Novo Processo Constitucional Brasileiro O Estado Da Arte

7/29/2019 Novo Processo Constitucional Brasileiro O Estado Da Arte

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NOVO PROCESSO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO:

O ESTADO DA ARTE 1

PROF. DR. IVO DANTAS2

C:/ORIGINAIS 2010/ ARTIGOS ID/ 2010/VERSO CONFERNCIA - NOVO PROCESSO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO.

RECIFE, 01.10.2009; 15.10.2009; 19.10.2009; 04.11.209; 12.12.2009; 29.12.2009

03.01.2010; 09.02.2010

SUMRIO

1. O novo ciclo constitucional brasileiro e suas caractersticas. 2. A

Constituio Federal de 5.10.1988 e os mecanismos atuais de Controle daConstitucionalidade. 3. O controle difuso: aspectos constitucionais e

processuais. 3.1. A Inconstitucionalidade, a Administrao Pblica e o Juzo de

Primeiro Grau. 3.2. Do Incidente de Inconstitucionalidade nos Tribunais. A

Reserva de Plenrio. O Senado Federal e o art. 52, X da CF. 3.3. A EC n 45/2004

e as influncias no Controle de Constitucionalidade. 3.4. O art. 102, III d da

Constituio Federal: o Recurso Extraordinrio. 3.5. Da Repercusso Geral. A

repercusso geral no Recurso Extraordinrio prevista no art. 102 3 da EC

45/2004 da CF e a Lei n 11.418/06. 4. A Smula e seu carter vinculante (ou

vinculatrio): primeiras palavras. 5. Antecedentes normativos no Brasil. 6. O art.

103-A da CF e a Smula Vinculante. 7. A Lei n 11.417/06 e a edio da Smula

Vinculante. 8. O 3 do art. 5 da CF: a recepo dos tratados e convenes.

1 * Texto-base para a conferncia proferida no X COMPAF Congresso Nacional dosProcuradores Federais e do XI Curso Especial de Advocacia do Estado, realizado em Recife,11,11,209.2 Professor Titular (antigo Catedrtico) da Faculdade de Direito do Recife - UFPE. Doutor emDireito Constitucional - UFMG. Livre Docente em Direito Constitucional - UERJ. Livre Docente emTeoria do Estado - UFPE. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Membro da AcademiaBrasileira de Cincias Morais e Polticas. Presidente do Instituto Pernambucano de Direito Comparado. Presidente da Academia Pernambucana de Cincias Morais e Polticas. Miembro del InstitutoIberoAmericano de Derecho Constitucional Mxico). Miembro del Consejo Asesor del AnuarioIberoAmericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (CEPC),Madrid. Ex- Diretor da Faculdade de Direito do Recife UFPE. Membro da Academia Pernambucanade Letras Jurdicas. Fundador da Associao Brasileira dos Constitucionalistas Democrticos. MembroEfetivo do Instituto dos Advogados de Pernambuco. Membro do Instituto Pimenta Bueno - AssociaoBrasileira dos Constitucionalistas. Professor Orientador Visitante do Programa de Ps-Graduao em

Cincias da Sade, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, conforme aprovao do Colegiado, em31 de maio de 2001. Juiz Federal do Trabalho - (aposentado). Advogado e Parecerista.


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NOVO PROCESSO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: O ESTADO DA ARTEPROF. DR. IVO DANTAS

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1. O novo ciclo constitucional brasileiro e suas caractersticas

O ciclo constitucional brasileiro iniciado com a Constituio de 5 deoutubro de 1988, no se encontra imune s influncias do Direito Constitucional

estrangeiro (= processo), que nas ltimas dcadas vem sofrendo radicais

modificaes, tanto de contedo quanto de forma.

Neste sentido, pode-se lembrar como o fazem GOMES CANOTILHO

e VITAL MOREIRA ao analisarem o texto portugus 3 que a Constituio Brasileira

no difere muito dos demais documentos contemporneos, j que alarga a matria

constitucional, incorporando direitos fundamentais de carter econmico, social e

cultural, alm de preocupar-se com a organizao econmica da sociedade.

Ademais, pode-se lembrar que lei especfica, necessria e

hierarquicamente superior, alm de que pressuposto da produo normativa; tipifica

os rgos do poder pblico, determina as formas de expresso poltica, prev a

fiscalizao da prpria Constituio (controle da constitucionalidade) e sua forma de

mudana formal (emenda e reviso).

Por outro lado, o texto de 1988 um dos mais longos dentre as

Constituies contemporneas, s perdendo em dimenso para o da Iugoslvia (405

artigos), da ndia (336 mais 8 anexos), do Uruguai (322), do Peru (307), e de Portugal

(291), enquanto o nosso possui 250 artigos em suas Disposies Permanentes

(incluindo as Disposies Constitucionais Gerais) e mais 95 no Ato das Disposies

Constitucionais Transitrias (at a Emenda Constitucional n 56, 20.12.2007) 4.

3 Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 36 e segs.4 Vale esclarecer que o aumento no nmero de artigos do ADCT (em 1998 eram 70artigos) se deve ao fato de que tem-se admitido Emendas Constitucionais Aditivas ao seutexto, o que, sem dvida, se trata de uma fraude ao sentido das Disposies ConstitucionaisTransitrias que, tecnicamente so aquelas que o constituinte estabelece com o objetivo decriar uma fase de transiodo antigo, para o novo modelo constitucional.

Esta questo est a merecer uma posio sria, por parte da Doutrina e,principalmente, do Supremo Tribunal Federal, sob pena de o referido abuso continuar de formailimitada. Ademais, o prprio Congresso Nacional (a ser renovado pelas eleies de 2010)deveria engajar-se neste movimento, com o objetivo de evitar que Disposies Transitriassetornem Disposies Permanentes, como quase foi o caso, para citar apenas um exemplo, daCPMF (Contribuio Provisria de Movimentao Financeira), criada pela Emenda 3/93, e que,

sempre que se aproxima o trmino de sua existncia, nova Emenda era aprovada, no sentidode sua prorrogao.


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Afora o total de 345 artigos, o texto, fiel s nossas tradies, traz

consigo um Prembulo5 que, em nossa maneira de pensar, parte integrante de seu

contedo, visto que aponta, ao mesmo tempo, para a sua origem e para a direoideolgica que lhe desejaram imprimir seus autores.

RAUL MACHADO HORTA, em estudo intitulado Estrutura, Natureza

e Expansividade das Normas Constitucionais, 6 ao tratar do item "Norma e Realidade",

escreve que

sob o ngulo tcnico-formal, a Constituio de 1988 introduziuaprimoramentos significativos na apresentao do textoconstitucional. Alterou a tcnica das Constituies Federaisanteriores, para conferir precedncia aos Princpios

Fundamentais da Repblica Federativa e enunciao dosDireitos e Garantias Fundamentais. evidente que essacolocao no envolve o estabelecimento de hierarquia entreas normas constitucionais, de modo a classific-las em normassuperiores e normas secundrias. Todas so normasfundamentais. A precedncia serve interpretao daConstituio, para extrair dessa nova disposio formal aimpregnao valorativa dos Princpios Fundamentais e dosDireitos e Garantias Fundamentais, sempre que eles foremconfrontados com atos do legislador, do administrador e dojulgador.

Em nossa maneira de entender, a existncia de PrincpiosFundamentaistraz, sob o ngulo formal, uma conseqncia das mais importantes, j

que determinar a diretriz a ser seguida na interpretao de toda e qualquer norma

constitucional, alm, evidentemente, da impregnao valorativa de que nos fala

MACHADO HORTA.

Decorrncia deste entendimento que, para ns (e j o dissemos em

diversas oportunidades), a presena de Princpios Constitucionais Fundamentaise de

Princpios Gerais (setoriais) significa a existncia de uma hierarquia (interna) de

princpios na prpria Constituio que funcionar, de modo decisivo, no instante de

apreciar-se a constitucionalidade, ou no, de determinada norma 7, seja ela

infraconstitucional, ou inserida na prpria Constituio, sobretudo, pelo Poder de

Reforma (Reviso ou Emenda).

5 Sobre o tema, veja-se nosso livro Instituies de Direito Constitucional Brasileiro. 2edio revista e aumentada, Curitiba: Editora Juru, 2001.6 Revista da Faculdade de Direitoda UFMG. Belo Horizonte: v. 33, n 33, 1991, p. 24-25.7

A propsito, leia-se nosso livro Princpios Constitucionais e InterpretaoConstitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1995.


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2. A Constituio Federal de 5.10.1988 e os mecanismos atuais

de Controle da Constitucionalidade

Com a aprovao e vigncia da Constituio Federal de 5.10.1988 o

Controle de Constitucionalidadesofreu inmeras e decisivas modificaes, sobretudo

em relao aos textos anteriores, todas elas no sentido de uma maior defesa do texto

da Lei Maior, do que exemplo a ampliao que se deu, pelo art. 103, Legitimao

Ativa para propositura das Aes Diretas de Inconstitucionalidade.

Por outro lado, a criao de novos institutos (ex:

Inconstitucionalidade por Omisso, Ao Declaratria de Constitucionalidade e Ao

de Descumprimento de Preceito Fundamental), as novas atribuies que foram

conferidas pela Constituio ao Supremo Tribunal Federal como decorrncia das

novis aes, ao lado da mencionada amplitude da Legitimao Ativa para a

propositura de ADIN e ADC explicam a freqncia com que, a partir de 1988, tem sido

proposto, junto quele pretrio, grande nmero de Aes Diretas de

Inconstitucionalidade, isto sem falarmos nas possibilidades de que, por via de Controle

Incidental, principalmente, no tocante aos Direitos e Garantias Individuais e Sociais,

inmeras questes sejam submetidas apreciao dos Tribunais (via recursos

ordinrios) e do Supremo Tribunal Federal, atravs de Recurso Extraordinrio.

Atualmente, a Ao Direta de Inconstitucionalidade e a Ao

Declaratria de Constitucionalidadeesto previstas no art. 102 inciso I, alnea a, com a

redao que lhe foi dada pela EC n 3/93, sendo que em nvel de legislao

infraconstitucional, delas trata a Lei n 9.868 (10.11.99), enquanto que a Ao de

Descumprimento de Preceito Fundamental(CF, art. 102, 1) objeto da Lei n 9.882

(03.12.99). Quanto ao Controle Incidental, o instituto do recurso extraordinrio

encontra-se regulado pela Lei n 8.950 (13.12.94), a qual, em seu art. 2 tratou,

expressamente, dos arts. 541 a 546 do Cdigo de Processo Civil, dando-lhes nova

redao, em cuja anlise dever ser levada em conta a EC 45/2004, adiante

comentada, sendo que a Repercusso Geral que lhe foi introduzida pela EC 45,

encontra-se estudada mais adiante.

A Constituio Federal, ao fixar a competncia originria do STF,

determina em seu art. 102:

"Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituio, cabendo-lhe:


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I - processar e julgar, originariamente:

a)- a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou atonormativo federal".

De outro lado, o controle incidental encontra-se previsto no mesmo

art. 102, inciso III da Lei Maior, nos seguintes termos:

Art. 102:

..............

III- julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em

nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituio;b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta

Constituio.

Em decorrncia da EC 3/93, foi acrescido ao mencionado art. 102, o

1, atravs do qual se deu a criao de um novo instituto, como se v:

1 - A argio de descumprimento de preceito fundamental

decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na

forma da lei.Lado a lado com a Argio Incidentalpor meio de Exceoe a Ao

Direta de Inconstitucionalidade, como foi dito, o ordenamento jurdico brasileiro admite

a Ao de Inconstitucionalidade Interventiva, a Ao de Inconstitucionalidade por

Omisso(texto originrio de 1988, Lei n 12.063, 27.10.2009), a Ao Declaratriade

Constitucionalidadee a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, as duas

ltimas introduzidas em nosso sistema atravs da Emenda Constitucional n 3/93.

Desta forma, e em relao Ao Declaratria de

Constitucionalidade, prescreve a Constituio em seu art. 102, 2:

"As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo

federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais

rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo".

Em seguida (art. 103 2) determina o texto da Lei Maior:

"Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para

tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a


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adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para

faz-lo em trinta dias".

Finalmente, a mesma EC 3/93, ao lado da criao da AoDeclaratria de Constitucionalidade, acresceu ao art. 102, o 1, um novo instituto,

como se v:

1 - A argio de descumprimento de preceito fundamental

decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na

forma da lei.

Evidente que a anlise de cada uma das espcies mencionadas

comporta uma srie de questes tanto de natureza poltica quanto de natureza

processual, pelo que, em conseqncia, nossas reflexes passam a ter uma naturezahbrida, limtrofe entre o Direito Constitucional e o Direito Processual, ou, se

desejarmos, estaremos desenvolvendo nossas anlises no campo do Direito

Constitucional Processual (como preferem alguns) ou Direito Processual

Constitucional.

Apesar de que a Constituio Federal, com a redao que lhe deu a

Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, em seu art. 102 I, a, determinar

que compete ao STF processar e julgar, originariamente, a ao direta de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratriade constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, no fez nenhuma referncia a

necessidade de que houvesse uma lei para regulamentar o preceito 8.

Neste sentido, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal em

seu Ttulo VI, arts. 169 a 175 tratava da matria, no que era secundado pelas Leis n

4.337 (1.6.64) e n 5.778 (16.5.72). Todos estes diplomas legais foram revogados pela

Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, a qual dispe sobre o processo e

julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de

constitucionalidadeperante o Supremo Tribunal Federal.

8 Diferentemente, o art. 102 1, ao prever que A argio de descumprimento de

preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo TribunalFederal, na forma da lei.


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3. O controle difuso: aspectos constitucionais e processuais 9

Apesar de muito se falar em dois grandes sistemas de controle daconstitucionalidade, o incidental ou de origem americana e o concentrado, ou de

origem austraca, a verdade, em ltima anlise, que j no se pode estabelecer esta

diviso de forma rgida, como, de resto, a prpria separao radical das famlias do

Common Lawe do Civil Lawj no mais responde realidade dos fatos.

Na hiptese de controle incidental ou difuso, poder ele ser exercido

em qualquer tipo de ao, ou seja, de natureza cvel, penal, trabalhista, tributria,

etc..., em processos de conhecimento, cautelar ou de execuo, sendo de destacar

que, ocorrendo a arguio, esta feita em relao processual onde a lide a resolver-

se tem por objeto matria estranha ao controle, pelo que aquela representa apenas

um incidente, que pode ser surgir em qualquer grau ou juzo.

Para SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA no controle pela via

incidental,

o que se torna necessrio evidenciar que ainconstitucionalidade, como exceo, pode ser argida nocurso do processo normal, logicamente perante qualquer rgojurisdicional, singular ou coletivo (nessa hiptese, a declaraoexigir a maioria absoluta), tendo efeito apenas 'interpartes'.Como exceo - continua - apenas quando a arguio forperante o STF, e por este examinada e declarada, ter efeitoerga omnes; assim mesmo, somente aps a suspenso da leiou ato normativo decretada pelo Senado (Controle daConstitucionalidade no Brasil e em Portugal 10).

ALFREDO BUZAID, em clssica monografia intitulada Da Ao

Direta de Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro 11 ensina que

o poder de declarar a inconstitucionalidade compete, no

sistema do direito pblico brasileiro, privativamente aoJudicirio. Exerce-o no apenas o tribunal de segundo grau, ouo Supremo Tribunal Federal; qualquer juiz, quando deveresolver os litgios submetidos ao seu conhecimento, podedecret-la porque da ndole de sua funo, ao dizer o direitoem cada caso concreto, deixar de aplicar a lei, que contraria,direta ou indiretamente, a Constituio", isto porque, "nenhum

9 Veja-se o interessante livro de LEONARDO CASTANHO MENDES, O RecursoEspecial e o Controle difuso de Constitucionalidade. De acordo com a recente reforma do CPC,inclusive a Lei 11.3412, de 07.08.2006. So Paulo: Editora RT, 2006.10

Revista de Direito Pblico. So Paulo: Editora RT, n 28, 1974, p. 31. Destaque nosso.11 So Paulo: Editora Saraiva, 1958, p. 59.


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magistrado deve aplicar uma lei que em sua opinio, sejainconstitucional" 12.

Finalmente, J. C. BARBOSA MOREIRA

13

recorda queo controle por via principal exercido pelo Supremo TribunalFederal em processo de sua competncia originria, reguladopelo respectivo Regimento Interno (videos arts. 169 a 175 doRegimento de 15.10.1980), em vigor desde 1.12.1980), ou portribunal estadual, conforme dispuser o ordenamento do prprioEstado-membro (Carta da Repblica, art. 125, 2).

Em seguida, escreve:

o controle incidental porjuzo singularno reclama disciplina

processual especfica; e, se a reclamasse, no seria num ttulocom a rubrica 'Do processo nos tribunais' que ela encontrariasede prpria; o controle incidental portribunal pleno- ou, se foro caso, pelo rgo especial a que se refere o art. 93, n XI, daConstituio Federal - tampouco exige regulamentaoparticular: respeitado o preceito do art. 97 da mesma Carta, noconcernente ao quorum, pode o colgio conhecer da questo,sem problema de ordem procedimental, a qualquer momentoem que exera atividade cognitiva em processo da suacompetncia.

3.1. A Inconstitucionalidade, a Administrao Pblica e o Juzo

de Primeiro Grau.

O Controle Incidental traz consigo vrias questes que merecem ser

enfrentadas. Assim sendo, analisemos neste item o tratamento que poder ser dado

pela Administrao Pblica Lei Inconstitucional para, em seguida, verificarmos o

comportamento do juiz singular de primeiro grau, sobre o mesmo tema.

Na verdade, a lio de BUZAID acima mencionada, quase aceita erepetida sem maiores reflexes no que diz respeito afirmao de que ele (juiz de

primeiro grau) no declara a inconstitucionalidade, mas apenas deixa de aplicar a

norma que considera inconstitucional.

Assim, antes de analisarmos a declarao de inconstitucionalidade

proferida pelos Tribunais (2 instncia), tratemos, embora rapidamente, do

12 ob. cit. p. 65.13

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6 edio, Rio de Janeiro: Editora Forense,1993, vol. V, arts. 476 a 565, p. 30-31.


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comportamento pelo juiz singular de primeiro grau quanto matria, dizendo, de logo,

que embora aparentemente simples, a mesma carece de algumas ponderaes, tais

como aquelas que so feitas por HUGO DE BRITO MACHADO em artigo intituladoAlgumas questes relacionadas a no aplicao de lei inconstitucional pelas

autoridades administrativas art. 26 A do Decreto n 70.235/72 14.

Naquele texto, o autor afirma que

claro que nenhuma autoridade deve aplicar uma leiinconstitucional. Ocorre que existe uma distino relevanteentre deixar de aplicar uma lei inconstitucional e dizer que umalei inconstitucional. O aplicar, ou no aplicar, uma lei, algoprprio de qualquer atividade administrativa por mais singelaque seja. As autoridades administrativas em geral socompetentes para aplicar as leis e assim podem deixar de faz-lo se a lei questionada for inconstitucional. Entretanto, acompetncia para declarar que uma lei inconstitucional comcerteza no se confunde com a competncia para aplicar a lei.Em outras palavras, quando se discute se a autoridadeadministrativa pode, ou no, deixar de aplicar uma leiinconstitucional, a questo que se coloca na verdade consisteem saber se ela tem, ou no, competncia para declarar umalei inconstitucional, reiterando, assim, a lei do sistemanormativo porque desprovida de validade 15.

Em ltima anlise, a presente questo gira em torno de saber-se dacompetncia que teria o Poder Executivo para determinar o no cumprimento de Lei

por ele considerada inconstitucional. O ponto crucial da questo reside, em nosso

entender, sobretudo (mas no s), em dois princpios:

a) - nos termos da Constituio Federal (art. 1, caput) o Brasil um

"Estado Democrticode Direito;

b) - nos termos da Lei Maior (art. 2), "so Poderes da Unio,

independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio".

Ademais, no art. 37 se afirma que "a administrao pblica direta,indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municpios obedecer aos princpios da legalidade...", o que significa dizer-se que,

toda a atuao do Poder Poltico dever encontrar-se vinculada quilo que determina

a Lei, e descumpri-la acarretar consequncias, tal como advertia ALIOMAR

BALEEIRO, Relator do Mandado de Segurana n 14.136 16:

14 In Revista Interesse Pblico. Belo Horizonte: Editora Forum, n. 56, 2009, p. 17-26.

15

Ob. cit. p. 18-19.16 DJ, 30.11.64, p. 4.189.


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"Sem embargo de que, em princpio, compete ao PoderJudicirio a atribuio de declarar inconstitucional uma lei, ajurisprudncia tem admitido que o Poder Executivo, tambm

interessado no cumprimento da Constituio, goza dafaculdade de no execut-la, submetendo-a aos riscos dadecorrentes, incluindo-se o do impeachment. Recusado ocumprimento lei havida como inconstitucional, o Governadorse coloca na mesma posio do particular que se recusa, a seurisco, de obedecer lei, aguardando as aes e medidas dequem tiver interesse no cumprimento delas".

Contudo, se "a lei inconstitucional no lei", no se haveria de falar,

em conseqncia, de "Princpio da Legalidade".

primeira vista, temos a um forte motivo. Contudo, enfrentado mais

detidamente, e em uma viso sistmica do texto constitucional, no resiste a uma

argumentao mais cuidadosa, sobretudo quando confrontada a hiptese com a

existncia, em nosso sistema, do instituto do veto, sobre o qual, OCTACLIO

ALECRIM, em clssica obra intitulada O Sistema do Veto nos Estados Unidos - A

Receptividade Brasileira 17 escrevia que

"a maior freqncia no exerccio do veto supe, porm, duasgrandes linhas de motivao: a inconstitucionalidade, e ainoportunidade. O veto de inconstitucionalidade(unconstitutionality) e o veto de inoportunidade (inexpediency),

que ultimamente primam por um encaminhamentodocumentado e minucioso, so, especialmente o primeiro,apoiados em um parecer (opinion) do Procurador Geral(Attorney General), na sua qualidade de consultor jurdico doPresidente, parecer esse que, em muitos casos, tem feito oCorpo Legislativo reconsiderar seus projetos" (destaques nooriginal).

Ora, sendo o veto uma das competncias privativas do Poder

Executivo(ex: CF, art. 84, V), este o momento em que o seu titular, participando do

Processo Legislativo, exatamente, em obedincia ao princpio da "harmonia dos

Poderes", poderia apresentar sua discordncia proposta, em razo de uma

inconstitucionalidade que lhe parece existir.

Desta forma, na Representao n 980 - SP, em que se buscava o

reconhecimento da inconstitucionalidade contida no Decreto Estadual n 7.864, de 30

de abril de 1964, atravs do qual se determinava o no cumprimento de "dispositivos

vetados por infringncia do artigo 22 e seu pargrafo nico da Constituio do Estado

17 Rio de Janeiro, 1954, p. 49. H uma 2 edio publicada pelo Senado Federal, datada

de 2008. Consultem-se os trabalhos de ERNESTO RODRIGUES, O Veto no Brasil (Rio deJaneiro: Editora Forense, 1981) e O Veto no Direito Comparado (So Paulo: RT, 1993).


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(Emenda n 2), que venham a ser promulgados em consequncia da rejeio do veto",18 o Procurador-Geral da Repblica, em sua fundamentao, sustentava:

"Resumindo, poderemos, data maxima venia, concluir que aoExecutivo, em momento posterior ultimao do processolegislativo, isto , depois de promulgada a lei, no cabe,constitucionalmente, recusar-se a cumprir a lei por sup-lainconstitucional. Sua competncia controlativa deconstitucionalidade ficou preclusa. No h mais que cogitardela. Da por diante, so-lhe oferecidos outros meios de agir,constitucional e legalmente: a representao ao EgrgioSupremo Tribunal Federal, por meio da Procuradoria-Geral daRepblica".

Vencida a oportunidade, sancionada a Lei ou rejeitado o veto (ex:

CF, art. 57, 3, inciso IV), no cremos correto que se confira ao Executivo a

possibilidade de ser o rbitro da inconstitucionalidade da Lei (o que seria "julgar em

causa prpria"), parecendo-nos mais correto, que ele (Executivo) s possa negar

cumprimento Lei, alegando inconstitucionalidade, aps deciso judicial, quer em

deciso liminar, quer em deciso de mrito.

A faculdade que conferida ao Executivo de submeter ao Judicirio

a apreciao da matria, nos termos da Constituio vigente, foi bastante ampliada,

visto que, tanto o Presidente da Repblica, como o Governador de Estado e oGovernador do Distrito Federal tem a Legitimidade Ativa para "propor a Ao de

Inconstitucionalidade" (CF, art. 103, incisos I e V; idem, art. 125 2).

Afasta-se, com isto, a possibilidade de que, por exemplo, sendo o

Governador adepto de corrente poltica contrria ao Presidente da Repblica, viesse a

ocorrer uma inrcia da parte do Procurador-Geral da Repblica o qual, nos textos

anteriores, era o nico titular da "representao".

O raciocnio vale para o plano municipal, onde, igualmente, por

imposio constitucional (CF 1988, art. 125 2), vrios so os legitimados parapropor a ao como se verifica, por exemplo, na Constituio do Estado de

Pernambuco, onde aquela ao pode ser proposta pelo Prefeito de qualquer municpio

(art. 63, inciso IV).

Ademais, com o entendimento predominante no STF, de que os

efeitos da declarao de inconstitucionalidade por via de ao podero ser modulados

quanto aos efeitos temporais, nenhum prejuzo acarretaria Administrao Pblica,

caso a inconstitucionalidade fosse reconhecida pelo Poder competente.

18 Revista Trimestral de Jurisprudncia - 96/496-513.


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Esta, entretanto, no foi a posio assumida pelo Supremo Tribunal

Federal ao decidir a Representao n 980-SP, oportunidade em que decidiu ser

possvel ao Executivo negar-se aplicao da Lei, em seu entender inconstitucional.Como Relator do processo que apreciava a referida Representao

n 980-SP, o Min. MOREIRA ALVES, julgou-a improcedente, vencidos os Ministros

LEITO DE ABREU e DCIO MIRANDA, conforme se observa do Acrdo abaixo

transcrito:

Ementa:

" constitucional decreto de Chefe de Poder ExecutivoEstadual que determina aos rgos a ele subordinados que se

abstenham da prtica de atos que impliquem a execuo dedispositivos legais vetados por falta de iniciativa do PoderExecutivo.

Constitucionalidade do Decreto n 7.864, de 30 de abril de1976, do Governador do Estado de So Paulo".

Representao julgada improcedente.

Em seu Relatrio, o Min. MOREIRA ALVES afirmava que

"o ato inconstitucional, ensina tradicionalmente a doutrina,

nulo e rrito. Desde a clebre deciso do Juiz MARSHALL, nocaso Marbury v. Madison, passando pela lio de Rui Barbosa,assentou-se que, nulo, o ato inconstitucional no obriga, nosendo de se aplicar a que, se aplicado, nula esta aplicao.Tanto assim, que o efeito da declarao de nulidade retroageex tunc, no sendo vlidos os atos praticados sob seu imprio"19.

Em seguida, e j agora fundamentando seu voto, declarava o

Ministro Relator:

"Antes da admisso da ao direta de declarao deinconstitucionalidade da lei em tese, a opinio de que o PoderExecutivo no obrigado a cumprir leis que considereinconstitucionais foi acolhida por esta Corte, como salientaCAIO TCITO em comentrio publicado na Revista de DireitoAdministrativo, vol. 59, pgs. 339 e segs...".

Muito antes, em Recurso de Mandado de Segurana n 13.950 20, do

qual foi Relator o Min. AMARAL SANTOS, por votao unnime, j entendia o STF:

19

RTJ 96, p. 499.20 Revista de Direito Administrativo, vol. 97, jul-set, 1969, pp. 116-120.


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Ementa:

"O Poder Executivo no obrigado a cumprir leis que

considere inconstitucionais".Recentemente, o Superior Tribunal de Justia, apreciando o Recurso

Especial n 23.123-1 GO 21, Rel. o Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, por

unanimidade, decidiu:

Ementa:

"Lei Inconstitucional. Poder Executivo. Negativa de Eficcia.

O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que

lhe parea inconstitucional".Este posicionamento por parte do STF, entretanto, no absoluto,

sendo admitida uma certa "mitigao", conforme se pode observar nos RE n 79.943-

BA, e RE n 85.787-SP, de que foram relatores, respectivamente, os Mins. LEITO DE

ABREU e ANTNIO NEDER.

Neste ltimo, decidiu a Segunda Turma, por unanimidade, que

embora sendo lcito Administrao Pblica negar cumprimento lei que entenda

inconstitucional, -lhe defeso, depois de t-la aplicado, anular, com fundamento na

inconstitucionalidade da lei, os respectivos atos, mormente se produziram efeitos em

relao a terceiros.

Em sentido contrrio quele predominante no STF, entendeu, por

votao unnime, o Tribunal de Justia da Bahia que, havendo sano, descabe ao

Executivo, em momento posterior, alegar o no cumprimento da Lei, em razo de

inconstitucionalidade.

Assim, em Sesso Plena e Julgamento datado de 12.5.89 22, decidiu

aquela Corte:

Ementa:

"No pode o Poder Executivo anular seu prprio ato, arguindoa inconstitucionalidade da Lei que sancionou. Ainconstitucionalidade de uma Lei s pode ser questionada peloExecutivo quando o diploma legislativo lhe for encaminhadopara sano ou veto, e, ultrapassada essa oportunidade, oExecutivo s pode negar cumprimento Lei sob justificativa de

21

Boletim de Direito Administrativo. So Paulo: Editora NDJ, agosto/94, pp. 479-486.22 Boletim ADCOAS, 124803.


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inconstitucionalidade aps deciso judicial, cuja competncia do Supremo Tribunal Federal".

Apesar dos argumentos que serviram de fundamentao aos votosapresentados em cada acrdo mencionado, permitimo-nos discordar da orientao

seguida pelo Pretrio Excelso, tudo com base no raciocnio acima exposto, ou seja, a

apreciao de inconstitucionalidade, no sistema brasileiro, a partir do instante em que

se encerra o processo de produo da norma jurdica, competncia exclusiva do

Poder Judicirio, no tendo sentido, portanto, que se permita Administrao ser o

Juiz de seu prprio interesse, sobretudo, em matria constitucional.

Vale lembrar, finalmente, que no mbito do processo administrativo

fiscal, a Lei n 11.941, de 27 de maio de 2009, que resultou da Medida Provisria n449, de 3 de dezembro de 2008, inseriu no Decreto n 70.235, de 6 de maro de 1972,

o art. 26-A, nos seguintes termos:

Art. 26-A: No mbito do processo administrativo fiscal, fica vedado

aos rgos de julgamento a afastar a aplicao ou deixar de observar tratado, acordo

internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica aos casos de

tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:

I que j tenha sido declarado inconstitucional por deciso plenriadefinitiva do Supremo Tribunal Federal;

II que fundamente crdito tributrio objeto de:

a) dispensa legal de constituio ou de ato declaratrio do

Procurador Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e

19 da Lei n 10.522, de 19 de junho de 2002;

b) - smula da Advocacia-Geral da Unio, na forma do art. 43 da Lei

Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou

c) - pareceres do Advogado Geral da Unio, aprovados pelo

Presidente da Repblica na forma do art. 40, da Lei

Complementar n 73, de 1993 23.

Outro aspecto a ser tratado, diz respeito ao poder do Magistrado em

relao lei inconstitucional, sobre a qual apenas poder deixar de aplic-la, nunca

declarar a sua inconstitucionalidade.

23 Apud HUGO DE BRITO MACHADO, artigo citado, p. 24-25. Veja-se LUIS CARLOS

GOMES, O Processo Administrativo Fiscal e a No-aplicao de lei ou ato inconstitucional. SoPaulo: MP Editora, 2007.


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Demos, novamente, a palavra a HUGO DE BRITO MACHADO

quando escreve que

nem os juzes nem os tribunais podem deixar simplesmente deaplicar uma norma jurdica que esteja em vigor, sem declarar asua inconstitucionalidade. Se o fazem, isto configura umadeclarao implcita de inconstitucionalidade. Tal entendimentodecorre da interpretao sistmica do ordenamento jurdico eespecialmente da considerao de que no se pode deixarsem via de acesso ao Supremo Tribunal Federal uma decisoque, embora implicitamente, declara a inconstitucionalidade deuma lei. A nosso, o Recurso Extraordinrio que admitido nostermos do art. 102, inciso III, alnea b, da ConstituioFederal, destina-se a dar ao STF condies para exercer suafuno de guarda da Constituio 24.

Observe-se aqui um detalhe que adiante ser retomado: a

declarao disfarada de inconstitucionalidade que, na verdade, se dava, todas as

vezes que o Magistrado de primeiro grau afirmava deixar de julgar a ao, por no

aplicar a lei que fundamenta a ao, entendendo-a inconstitucional.

Em outras palavras: em qualquer hiptese, por se tratar de uma

declarao disfarada de inconstitucionalidade (que ensejou a Smula Vinculante n

10 como se ver adiante) caber a impetrao do Recurso Extraordinrio, nos termos

estudados a seguir.

3.2. Do Incidente de Inconstitucionalidade nos Tribunais. A

Reserva de Plenrio. O Senado e o art. 52, X da CF

O controle de constitucionalidade pela via judicialentre ns, quando

se d pela via do Incidente de Inconstitucionalidadepoder chegar aos Tribunais em

algumas hipteses, a seguir analisadas:

1) A primeira situao dar-se- quando em decorrncia de seu

reconhecimento no primeiro grau, o magistrado a acolhe ao longo do processo ou na

sentena, por provocao ou ex-officio. Temos a, pelo visto, duas situaes, sendo

que na hiptese de deciso interlocutria, a ao dever ficar suspensa e os autos

remetidos para o Tribunal; na hiptese de o acolhimento ocorrer na sentena, tal

remessa (necessria) ocorrer existindo, ou no, recurso voluntrio(apelao).

24 Artigo citado, p. 21.


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Em outras palavras: se a parte sucumbente conforma-se com a

deciso proferida e no recorre da sentena, encerra-se a o processo, ou dever

ocorrer a sua remessa ex-officiopara o segundo grau?25

No entender de ALCIDES DE MENDONA LIMA e VICENTE

CHERMONT DE MIRANDA 26 os autos sero remetidos, obrigatoriamente, ao

segundo grau, visto que, como afirma MENDONA LIMA,

os juizes singulares no ficam obrigados a aplicar uma lei que,no seu entender, seja inconstitucional. Mas, nesta hiptese,devero remeter os autos com sua manifestao devidamentefundamentada ao tribunal superior, conforme a natureza dacausa (Tribunal de Justia; Tribunal Federal de Recursos;Tribunal Eleitoral; Tribunal Regional do Trabalho). Enquantono for elaborada uma lei federal estabelecendo a formaprocessual daquela providncia, devero ser aplicadas, poranalogia, as regras referentes aos recursos ex-officio, se bemque no haja no caso propriamente um recurso, no sentidotcnico.

VICENTE CHERMONT DE MIRANDA, na mesma linha, defende que

sempre que qualquer tribunal ou juiz no aplicar uma leifederal ou anular um ato do Presidente da Repblica, porinconstitucionais, recorrer ex-officioe com efeito suspensivopara o Supremo Tribunal Federal.

Destaquemos, como disse MENDONA LIMA, que no havendo lei

que fixe e estabelea o procedimento a ser seguido, a soluo aqui oferecida

encontra-se baseada na analogia, pelo que outros autores entendem de forma

diferente, ou seja, que inexistindo recurso voluntrio, a se encerra a prestao

jurisdicional in concreto27.

2) A segunda hiptese ocorre quando a inconstitucionalidade

reconhecida apenas no segundo grau, ou seja, os autos subiram em grau de recurso

voluntrio ou ex-officio, visando nova anlise da matria objeto da ao. Neste caso,ao ser examinado o recurso, identificou-se (s a) a inconstitucionalidade.

25 Relembre-se que, na Espanha, na conformidade do art. 163 da Constituio, Cuandoun rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicabe alcaso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear lacuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos queestablezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.26 Cf. BUZAID, ob. cit. p. 86-87.27 Veja-se JOS LEVI MELLO DO AMARAL JNIOR, Incidente de Argio de

Inconstitucionalidade. Comentrios ao art. 97 da Constituio e aos arts. 480 a 482 do Cdigode Processo Civil. So Paulo: Editora RT, 2002, especialmente, Cap. 3, p. 56-92.


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3) Finalmente, a ltima hiptese ocorrer nos julgamentos das

aes de competncia originria do Tribunal.

Importante aspecto deve ser relembrado: no havendo formadescrita em lei sobre o incidente, poder ele ser apresentado em qualquer momento,

inclusive, em qualquer instncia ou at mesmo na sustentao oral.

Na segunda instncia, ao contrrio do que ocorre com a primeira

instncia, o CPC regula a matria em seu Ttulo IX Do Processo nos Tribunais -,

Captulo II Da Declarao de Inconstitucionalidade -, artigos 480 a 482, sobre os

quais teceremos alguns comentrios breves.

Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder

pblico - diz o art. 480 do CPC - o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter aquesto a turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo .

Nos termos do art. 481, se a alegao for rejeitada, prosseguir o

julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo

ao tribunal pleno.

Em seguida, o art. 482 estabelece o procedimento a ser seguido pelo

Pleno do Tribunal, da seguinte forma:

Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do

tribunal designar a sesso de julgamento. 1 - O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico

responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero

manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies

fixados no Regimento Interno do Regimento.

2 - Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da

Constituio, podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional, objeto

de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em

Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou pedir a

juntada de documentos.

3 - O relator, considerando a relevncia da matria e a

representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a

manifestao de outros rgos ou entidades.

Toda a regulamentao mencionada nos leva a insistir que na

primeira instncia, bem como na turma ou na cmara no h declarao de

inconstitucionalidade, pois o(s) magistrado(s), simplesmente, no aplica(m) a lei


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impugnada ao caso concreto, com efeitos inter-partes, por consider-la

inconstitucional.

A razo de tal proceder o fato de que a prerrogativa de declarar ainconstitucionalidade privativa dos rgos colegiados, atravs do quorum qualificado

determinado pelo art. 97 da CF, nos seguintes termos: Somente pelo voto da maioria

absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os

tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Esta referncia feita pelo art. 97 ao quorum de maioria absoluta o

que se tem denominado de Reserva de Plenrio, e tem sua razo de ser na

presuno de constitucionalidadede que so revestidas as leis e os atos oriundos

do poder pblico.Ademais, e nos termos do art. 93, XI da prpria Lei Maior, nos

tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo

especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o

exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do

tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por

eleio pelo tribunal pleno.

Destaque-se que o comando do art. 93, XI acima transcrito se refere

a rgo especial, o que implica em que os rgos fracionrios e monocrticos dostribunais (turmas, cmaras e seces) esto impedidos de declarar a

inconstitucionalidade, significando dizer que sempre que acatada uma argio de

inconstitucionalidade por qualquer destes rgos, o incidente ter de ser submetido ao

Pleno ou rgo especial do Tribunal, para que seja decidida, pelo quorum do art. 97.

Nesta hiptese, aps a deciso do incidente de inconstitucionalidade,

os autos sero devolvidos ao rgo de onde foram originrios (enviados) para que

este, levando em considerao o que foi decidido pelo Pleno ou pelo rgo especial,

decida o caso concreto (objeto da ao onde foi suscitado o incidente).

Chame-se a ateno de que a Lei n 9.756/98 acrescentou ao art.

481 do CPC um pargrafo nico nos seguintes termos: os rgos fracionrios dos

tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de

inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do

Supremo Tribunal Federal sobre a questo.

Pelo enunciado fica evidente que a Reserva de Plenrio sofreu o

que se vem denominando de flexibilizao, visto que aquela s poder ser exigida


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quando se tratar da primeira vez em que a matria legislativa tem sua

constitucionalidade questionada. A partir da, ditos rgos s necessitam fundamentar

sua deciso no precedente do Plenrio ou do rgo especial do Supremo TribunalFederal, em razo do carter vinculatrio determinado pelo art. 481 do CPC 28.

Finalmente, vale lembrar que na linha do que determina a

Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal, editou a Smula Vinculante n. 10,

produto de quatro precedentes, sendo um AgRg no AgIn n 472.897 e trs Recursos

Extraordinrios, de n. RE 319.181, RE 544.246, RE 240.096 e RE 482.090

determinando que Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de

rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia,no todo ou em parte 29.

Duas questes ainda precisam ser trazidas discusso com relao

ao tema, a saber: (a) - a participao do Senado, nos termos do art. 52, inciso X

poder ser objeto de Mutao Constitucional, conforme entendimento recente do

STF? e (b) o ato de suspender a execuo da lei gerar, em razo do tempo, que

tipo de efeitos: ex-tuncou ex-nunc?

A matria se encontra na CF/88 em seu art. 52 X nos seguintes

termos:Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal:

X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada

inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

28 Por falar em vinculao, vale lembrarmos que a Constituio Federal de 1988, em suaverso originria, conferia efeito vinculante apenas s Aes Declaratrias deConstitucionalidade(art. 102 2), sendo que a Lei n 9.868, de 10.11.99 (DOU 11.11.1999) o

estendeu s Aes Diretas de Inconstitucionalidade, em seu art. 28 pargrafo nico, como sev:Art. 28 - .................................Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,

inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial deinconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante emrelao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual emunicipal.

Sempre entendemos que esta amplitude de efeitos trazida pela Lei 9.868/99 erainconstitucional. Esta situao ficou resolvida pela EC 45/2004, com a nova redao que deuao art. 102 2: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidadeproduziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder

Judicirio e administrao pblica direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal.29 DO de 27/6/2008, p. 1. Fonte de publicao DJ n. 117/2008, em 27/6/2008.


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Logo se percebe, que ao referir-se o texto constitucional a "deciso

definitiva do Supremo Tribunal Federal", fica claro que a necessidade de participao

do Senado s ocorrer nas decises proferidas em controle incidental, exatamenteporque, sendo seus efeitos inter-partesou intraprocessualcomo denomina BARBOSA

MOREIRA 30, a norma (ainda que considerada inconstitucional e no sendo aplicada

ao caso concreto) permanece em vigor, o que s deixar de acontecer, aps "a

suspenso de sua execuo pelo Senado Federal".

Em outras palavras: embora no haja sentido prtico de que a norma

tida como inconstitucional continue sendo aplicada, visto que o STF modificaria os

efeitos da aplicao pela via do Recurso Extraordinrio, em teoria nada obsta que o

seja, quer pela Administrao, ou mesmo pelo Poder Judicirio atravs de seusrgos inferiores! 31

Na hiptese de controle por via de Ao Direta, por serem erga-

omnes os efeitos do julgamento, desnecessria ser a interveno do Poder

Legislativo (leia-se Senado), como, alis, observava o Min. THOMPSON FLORES

(18.4.77), poca Presidente do STF e, mais recentemente, o Min. CARLOS MRIO

DA SILVA VELLOSO na conferncia O Controle da Constitucionalidade das Leis na

Constituio Brasileira de 1988 32.

Apesar de toda a clareza do texto constitucional, atualmente se vemtentado uma nova compreensoda participao do Senado no controle incidental, o

que se daria em virtude do fenmeno da Mutao Constitucional33, ressaltando que,

30 ob. cit. p. 42.31 Neste sentido, o TRT 3a. Regio (Minas Gerais), no RO 4680/94 - Ac. 3a T, 08.06.94,Relator Juiz ANTNIO LVARES DA SILVA, tratando dos Planos Econmicos e sua incidncianos Reajustes Salariais, decidiu que embora a deciso de matria constitucional em RE notenha efeito vinculante, a deciso do RE 144.756 foi dada pelo STF em razo da competnciaque lhe outorga o artigo 102, III, da CF, como guardio precpuo da CF. Por isso, as instncias

inferiores devem seguir a orientao ali perfilhada para que se evitem demandas inteis ediscusses estries de quem no tem o poder de dar a ltima palavra em matriaconstitucional (Cf. Revista Ltr, vol. 58, n 09, setembro de 1994).32 In Temas de Direito Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, pp. 125-139.33 VerANA CAROLINA CARDOSO LOBO RIBEIRO - Mutao constitucional: mutaes(in)constitucionais resultantes da interpretao judicial, In IVO DANTAS, O Novo ProcessoConstitucional Brasileiro. Curitiba: Juru Editora, 2010, cap. 7; UADI LAMMGO BULOS,Mutao Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 1997; DAU-LIN, HS, Mutacin de laConstitucin. Oati, 1998; ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos informais demudana da Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo.Max Limonad, 1986; GEORGE JELLINEK, Reforma y Mutacin de la Constitucin. Madrid:Centro de Estdios Constitucionales, 1991; WELLINGTON MRCIO KUBLISCKASKUBLISCKAS, Emendas e Mutaes Constitucionais: anlise dos mecanismos de alterao

formal e informal da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Editora Atlas, 2009; CRMENLCIA ANTUNES ROCHA, Constituio e mudana constitucional: limites ao exerccio do


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e como foi visto, no sistema brasileiro, inspirado no americano, sempre se reconheceu

que tais efeitos da declarao so restritos s partes litigantes ( inter-partes). A

extenso para que seus efeitos passem a sererga omnesdepende, nos termos do art.52, inciso X, de expedio, pelo Senado Federal, de resoluo suspendendo a

execuo da lei inconstitucional.

Esta nova compreenso, que pretende afastar o Senado de sua

tarefa, vem sendo apresentada por alguns doutrinadores e alguns membros do

Supremo Tribunal, tendo o Min. GILMAR MENDES, nos autos da reclamao n.

4335/AC afirmado a ocorrncia da mutao constitucional, como j foi referido, muito

embora a CF permanea ntegra no tocante ao art. 52, inciso X acima transcrito.

Em seu entender, apesar do referido dispositivo encontrar-se vigente,alteraes legislativas e jurisprudenciais ocorridas nos ltimos anos no processo

constitucional brasileiro teriam transformado a suspenso da execuo da lei

inconstitucional em um dever de publicao da deciso pretoriana. Em outras

palavras: a nova conformao da jurisdio constitucional brasileira superou o instituto

positivado no art. 52, X, CF, restando ao Senado Federal o dever de dar publicidade

deciso do Supremo.

Neste novo quadro, as decises proferidas pelo STF, por elas

mesmas, e em confronto direto com o texto constitucional, no exerccio do controledifuso de constitucionalidade produziriam efeitos erga omnes, e no mais inter-partes.

Os fundamentos da tese que acredita tratar-se de mutao

constitucionalpodem ser assim resumidos:

(I) a competncia inscrita no art. 52, X, CF, foi introduzida numa

poca em que a concesso de efeitos gerais s decises do STF era vista como uma

violao do princpio da separao dos Poderes;

(II) a expanso dos mecanismos de controles abstrato e concentrado

possibilitou que os efeitos gerais da deciso do Supremo predominassem sobre os

efeitos inter partes;

poder de reforma constitucional. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal,n 120; SBROGIO GALIA, Susana - Mutaes constitucionais e direitos fundamentais. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2007; ADALBERTO ROBERT ALVES, A interpretao e amutao constitucional. Dissertao (Mestrado). Pontifcia Universidade Catlica do RioGrande do Sul, 2006; CRISTIANO BRANDO VECCHI, Mutao Constitucional: a origem deum conceito problemtico. Dissertao (Mestrado). Pontifcia Universidade Catlica do Rio de

Janeiro, 2005; JOS RIBAS VIEIRA, (Org.) - Perspectivas da teoria constitucionalcontempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.


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(III) a identidade de finalidades (defesa da Constituio) e de

procedimento (respeito ao quorum de maioria absoluta para declarao de

inconstitucionalidade) no mbito dos controles difuso e concentrado justificaria aequiparao dos efeitos;

(IV) as decises proferidas pelo STF em sede de ao popular e

ao civil pblica tm efeitos que repercutem na comunidade como um todo;

(V) a referida mutao constitucional abrandaria a crise numrica que

assola o Pretrio Excelso e

(VI) a positivao de instrumentos de vinculao dos tribunais s

decises do STF proferidas em sede de controle incidental, sem obedincia ao

disposto no art. 52, X reforaria a superao do instituto da suspenso da execuoda lei inconstitucional. (art. 481, pargrafo nico, bem como o art. 557, 1-A, ambos

do CPC) 34.

Apesar de o raciocnio apresentar certa lgica, importante indagar

se o manejo do instituto da mutao constitucional legtimo no caso em comento.

certo que a modificao da Carta Poltica no se d apenas pelos

processos formais de reforma constitucional, admitindo-se, de longa data, a existncia

de outros procedimentos de alterao da Lei Fundamental, e dentre os quais se

destaca a mutao constitucional. Neste contexto, outra questo fundamental sepe: quais so os limites opostos ao Poder Judicirio na atualizao do texto

constitucional?

Para a doutrina constitucionalista contempornea, o que se entende

por mutao constitucional a modificao do sentido, do alcance do texto

constitucional, desde que essa alterao no viole o texto da Carta Poltica. Autores

contemporneos como HESSE, MLLER e CANOTILHO defendem um conceito

restrito de mutao constitucional, considerando-a legtima desde que realizada dentro

do programa normativo da Constituio. No se quer com isso negar a possibilidade

de a Corte Constitucional realizar interpretaes evolutivas, mas demarcar os limites e

delinear as possibilidades de atualizao da Constituio pelo Poder Judicirio.

Nesse contexto, as mutaes s seriam possveis nos espaos de

conformao deixados em aberto pelo prprio constituinte, ou seja, naquelas

disposies constitucionais abertas.

34 RODRIGO BRANDO, Rigidez constitucional e pluralismo poltico. In: SOUZA NETO,

Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. (coords.) Vinte anos daConstituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2009., p. 280.


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O art. 52, X, CF no constitui uma clusula aberta. O seu contedo

no permite a incidncia do fenmeno da mutao constitucional. O Poder Judicirio

no pode, sob o pretexto de interpretar evolutivamente a Constituio, subverter osseus contedos ou viol-la. Estamos, ento, diante de uma mutao inconstitucional.

Nos seus votos os ministros EROS GRAU e GILMAR MENDES, do

como legtima a suposta mutao constitucional por entenderem que tanto o

constituinte, quanto o legislador ordinrio reforaram o controle concentrado de

constitucionalidade, bem como produziram medidas tendentes a dar efeitos

ampliativos s decises declaratrias de inconstitucionalidade proferidas em sede de

controle difuso.

Tais entendimentos, na nossa viso, no merecem acolhida, istoporque, ao entender que a fora normativa da deciso do Supremo decorre da prpria

sentena do Tribunal, independentemente da participao do Senado Federal, o

Tribunal inova no processo constitucional, afastando regras de competncia

estabelecidas no texto da Constituio.

A consequncia dessa inovao criada pela Corte , por um lado, a

constatao de ampliao dos seus poderes, enquanto por outro, ocorre a reduo

das competncias, constitucionalmente previstas, de outro Poder.

Esta realidade, por si s, no nos parece legtima, sobretudo porque,no dado ao magistrado valer-se do seu poder de interpretao do texto

constitucional, para esvaziarplenamentea competncia conferida, de modo expresso,

pelo Poder Constituinte a outro Poder ou Funo do Estado.

O postulado da correo funcional impede que o Tribunal, por meio

da atividade hermenutica, subverta o esquema de separao dos Poderes traado na

Constituio, ainda que se considere obsoleto e anacrnico o instituto da suspenso

da execuo da lei inconstitucional. Neste caso, s ao Poder de Reforma caberia

eliminar a participao do Senado Federal no procedimento, o que, de logo, nos

parece impossvel, diante do que determina o art. 60, inciso III da CF ao fixar as

clusulas procedimentais do poder reformador, ao nosso ver portadoras de uma

intangibilidadeque s o Poder Constituinte poderia modificar.

Em outras palavras: mesmo que a concesso automtica de efeitos

gerais s decises proferidas em sede de controle difuso parea interessante sob o

ponto de vista da poltica judiciria, entendemos que a inovao no pode ser

instituda atravs da interpretao judicial nem pela via da Emenda Constitucional, isto


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porque, a criatividade judicial na atualizao da Constituio restringe-se ao mbito

de livre conformao demarcado pelos limites semnticos do texto constitucional35.

Com o advento da reforma do Judicirio, promovida pela EmendaConstitucional n 45, ficou decidido que, se o Supremo Tribunal Federal desejar

empregar efeitos gerais s decises proferidas em sede de controle difuso, dever

este Tribunal proceder a edio de uma smula vinculante.

Em forma de sntese, podemos dizer que, de fato, o Supremo

Tribunal Federal o rgo responsvel pela uniformizao da interpretao

constitucional. Contudo, o exerccio de defesa da Constituio deve se pautar pelas

regras estabelecidas pelo constituinte, e neste sentido as regras so claras: decises

proferidas pelo STF em sede de controle incidental de constitucionalidade, eindependentemente de atuao do Senado Federal, s so portadoras de efeitos

inter-partes. Entretanto, o caminho para transformar estes efeitos em efeitos

erga-omnes, a prpria Constituio oferece o caminho, qual seja, a edio de

smulas vinculantes, nos termos constitucionais (art. 103-A) e na legislao

infraconstitucional (lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006).

A soluo trazida ao caso, mediante a denominada Mutao

Constitucional,na espcie, se nos apresenta como inconstitucional, visto que aquela

no poder acontecercontra expressa disposio da Constituio.Passemos ao segundo problema aventado, ou seja, a suspenso da

lei pelo Senado gerar, em razo do tempo, efeitos ex-tuncou ex-nunc? 36

No tocante aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade quanto

ao tempo, lembra JOS LUIZ DE ANHAIA MELLO em livro intitulado Da Separao de

Poderes Guarda da Constituio 37 que o tema

" dos pontos mais difceis e complexos, dentro da matria daconstitucionalidade", a ponto de GILMAR FERREIRA MENDES38

observar que "embora no se possa negar que o conceito deinconstitucionalidade se afigura indissocivel da idia desano, evidente que a reduo da inconstitucionalidade nulidade prepara obstculos aparentemente intransponveis noplano dogmtico.

35 RODRIGO BRANDO, ob. cit., p. 279.36 Tambm aqui lanaremos mo do nosso texto, escrito no livro O Valor da Constituio,p. 168-178.37

So Paulo: Editora RT, 1968, p. 106.38 ob. cit. p. 15.


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Nem se h de pretender que tal relao seja apreciada,exclusivamente, luz de pressupostos tericos e dedueslgicas. Os prprios sistemas de controle de

constitucionalidade fornecem elementos para uma aferiodiferenciada da invalidade de lei inconstitucional. O simplescotejo das diferentes frmulas dogmticas adotadas pelosordenamentos constitucionais de diversos pases est a indicarque a nulidade no uma conseqncia lgica dainconstitucionalidade" - conclui.

Apesar das observaes feitas por RUI BARBOSA, HANS KELSEN e

GILMAR MENDES, indaga-se: reconhecida a inconstitucionalidade, os atos ocorridos

na vigncia da Lei e agora atingidos pela declarao, sero nulos, anulveis ou

inexistentes?

Objetivando maior clareza de raciocnio, partamos dos conceitos

destes trs tipos de atos para, em seguida, discutirmos as suas conseqncias ou

efeitos.

Para MIGUEL REALE em suas Lies Preliminares de Direito 39, so

Atos Nulosos que

"carecem de validade formal ou vigncia, por padecerem de umvcio insanvel que os compromete irremediavelmente, dada apreterio ou a violao de exigncias que a lei declara

essenciais", enquanto que por Atos Anulveis devem-seentender como sendo "os que se constituem em desobedinciaa certos requisitos legais que no atingem a substncia do Ato,mas sim, a sua eficcia, tornando-os inaptos a produzir osefeitos que normalmente lhes deveriam corresponder. Dadizer-se, com terminologia a ser empregada com o devidocritrio, que os atos nulos so eivados de nulidade absoluta,enquanto que os anulveis padecem de nulidade relativa. Ocerto que os segundos podem ser sanados ou ratificados,atravs de processos que variam segundo a natureza damatria disciplinada".

Por fim, e ainda para REALE, so Atos Inexistentes(alguns autoresos equiparam aos nulos) aqueles que

"carecem de algum elemento constitutivo, permanecendojuridicamente embrionrio, ainda in fieri, devendo ser declaradaa sua no significao jurdicase algum o invocar como basede sua pretenso".

39 So Paulo: Jos Bushatsky Editor, p. 235-236.


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A utilizao dos conceitos acima, ao lado da natureza da deciso que

reconhece a inconstitucionalidade - declaratria ou constitutiva iro determinar os

efeitos que decorrero da prpria deciso.Assim, identificando a natureza de ato inexistente, a deciso ser

declarativa, com efeitos retroativos data em que se deu a elaborao da Lei - efeitos

ex tunc. como se nunca tivesse existido a lei (ou ato), por lhe faltar o elemento

constitutivo a que denominamos de adequabilidade ou obedincia Constituio, quer

quanto ao aspecto material, quer quanto ao aspecto formal.

Se, ao contrrio, identifica-se uma natureza de ato anulvel e a

deciso tem em si um contedo constitutivo, os efeitos da inconstitucionalidade sero

ex nunc ou pro futuro.A primeira destas posies, no Brasil, tem o apoio, dentre outros, de

CARLOS MAXIMILIANO, FRANCISCO CAMPOS, FERNANDO WHITAKER DA

CUNHA, enquanto que nos Estados Unidos da Amrica do Norte a ela se filia JAMES

BRYCE no clssico estudo El Gobierno de los Estados Unidos en la Republica

Norteamericana 40, todos entendendo que a lei ou ato declarados inconstitucionais no

podero servir de base a direito de espcie alguma.

A propsito, escrevia FRANCISCO CAMPOS, citado por RONALDO

POLETTI no livro Controle da Constitucionalidade das Leis 41:

"Um ato ou uma lei inconstitucional ato ou uma lei inexistente;uma lei inconstitucional lei apenas aparentemente, pois que,de fato ou na realidade, no o . O ato ou lei inconstitucionalnenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou para odireito como se nunca houvesse existido".

Discutidos os conceitos acima, apresentemos a questo com outras

palavras: qual o instante a ser atingido pela Declarao de Inconstitucionalidade na

Ao Direta?A data da declarao de inconstitucionalidade, ou a data em que a lei ou

ato objeto da deciso entra em vigor?

A matria oferece diferentes implicaes e consequncias quando a

deciso incidental proferida pelo STF, em virtude da competncia atribuda ao

Senado Federal para "suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada

inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal" (CF, art. 52, X).

40

Madrid, p. 54.41 Rio de Janeiro: Editora Forense, 1985, p 109-110.


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Se, ao invs, embora ainda se trate de julgamento incidental, a

deciso foi proferida pelo juiz de primeiro grau (que no aplicou a lei) ou por Tribunal

de segundo grau e se no houve recurso extraordinrio ao rgo mximo do PoderJudicirio e a deciso incidental transitou em julgado, a sentena valer como lei para

aqueles que participaram da relao processual (efeitos inter partes). Faz-se a coisa

julgada. O ato contestado como se no tivesse existido e tudo voltar ao status quo

ante, ou seja, quele quadro existente quando do incio de vigncia da lei invocada

como fundamento do pedido no apreciado ou no aceito pela deciso. Retornam s

partes situao originria, j que, inexistente a lei (por ser inconstitucional),

inexistentes seus efeitos.

Na hiptese em que a deciso, mesmo sob a forma incidental, foiproferida pelo Supremo Tribunal Federal, a situao outra.

Em monografia intitulada Efeitos da Declarao de

Inconstitucionalidade 42 REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI escreve que

"a eficcia no tempo da deciso que decreta ainconstitucionalidade adquire importncia mpar no caso da viade ao direta, quando examinada a lei em tese, seus efeitosse estendem erga omnes, j que o que se discute se estes selimitam ao futuro (ex nunc) ou se operam retroativamente (ex

tunc)".Aps lembrar, como o faz CAPELLETTI, que existem dois sistemas

(o norte-americano e o austraco), recorda a autora que pelo primeiro (americano),

"a norma contrria norma superior tida como sendoabsolutamente nula, apresentando tal sistema um cartermeramente declaratrio, isto , a sentena que declara ainconstitucionalidade reconhece uma nulidade preexistente, jque ocorre desde o incio, a partir do momento de elaboraoda norma. Aqui, a eficcia da sentena declaratria operaretroativamente, j que sendo a lei nula ab initio, no podegerar efeitos.

No sistema austraco, a Corte Constitucional no declara anulidade da lei, mas sim a sua anulabilidade, vale dizer,enquanto no houver pronunciamento neste sentido, a lei vlida e, portanto, obrigatria, reconhecendo que a eficciaconstitutiva da sentena se inconstitucionalidade opera para ofuturo (ex nunc)" 43.

42

So Paulo: 2 edio, Editora RT, 1990, p. 134.43 ob. cit. p. 135-136.


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Em nosso entendimento, se a lei nula(para alguns inexistente), a

situao a ser atingida pela inconstitucionalidade aquela referente ao momento em

que a norma entrou em vigor, e no aquela em que se proferiu a sentena deinconstitucionalidade, pelo que os efeitos retroagem e, evidentemente, se protraem,

produzindo, assim, efeitos ex tunc e ex nunc, visto que a Lei viciada Lei Nula ou

Inexistentee, portanto, no criam direitos nem deveres.

Antes de concluirmos, contudo, vejamos o que acontece com a

Liminar e os seus efeitos.

Derivada do latim liminares, de limen, significando limiar, soleira,

entrada, porta, o vocbulo pertence famlia do termo limes, limitis, linde, fronteira,

limite44

, a Liminar , sem dvida, um dos instrumentos postos disposio daquelesque recorrem ao Poder Judicirio, no sentido de fazer efetiva uma posterior deciso

que, no amparada por aquela, correria o risco de tornar-se incua.

Para OTHON J. M. SIDOU 45,

a liminar medida administrativa de juzo, no se condiciona arequerimento da parte e s tomada no exclusivo intuito degarantir a inteireza da sentena, enquanto que R. REISFRIEDE 46, na mesma linha, escreve que a medida liminarpode ser conceituada como o provimento administrativo

cautelar, fundado no poder discricionrio do Juiz, admitidosempre que se destaquem relevantes e urgentes osfundamentos do pedido, em mira da qual estar um ato ouomisso capaz de baldar o pronunciamento judicial definitivoque se reconhea, a final, o direito do impetrante no Mandadode Segurana, do Requerente na Medida Cautelar (AoCautelar) ou do Autor na Ao Popular e na Ao Civil Pblica47.

No caso de Ao Direta de Inconstitucionalidadeos efeitos temporais

da concesso de Liminar no oferece maiores problemas doutrinrios nem

44 Cf. BETINA RIZZATO LARA, Liminares no Processo Civil. So Paulo: 2. edio,Editora RT, 1994, p. 20.45 Habeas Data, Mandado de Injuno, Habeas Corpus, Mandado de Segurana, AoPopular - As Garantias Ativas dos Direitos Coletivos, segundo a Nova Constituio. Rio deJaneiro: 3a. edio, Editora Forense, 1989, p. 230.46 Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurana, AoCautelar, Ao Civil Pblica, Ao Popular. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993, p. 49.47 necessrio no confundir a Liminar com a Tutela Antecipada introduzida no sistema

processual brasileiro pela Lei n

8.952, de 13.12.1994, que deu nova redao ao art. 273 doCdigo de Processo Civil.


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jurisprudenciais, visto que, como escreve JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA no

estudo A Evoluo do Controle da Constitucionalidade no Brasil 48,

em geral, a eficcia suspensiva dessa medida cautelar exnunc; se, porm, a norma impugnada das que produzemefeito instantneo (como a que desconstitui situaespretritas), mas com repercusso para o futuro, d-se eficciaex tunc liminar.

Neste sentido, veja-se a ADIN 037-A - Medida Liminar - UF: DF, Rel.

Min. MOREIRA ALVES 49 :

Requerente: Procurador-Geral da Repblica.

Requeridos: Presidente da Repblica, Cong. Nacional e TRF 2

regio.Ementa:

"Ao Direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos impugnadospor admitirem a asceno, o acesso, a progresso ou oaproveitamento como formas de provimento de cargospblicos.

Ocorrncia, no caso, de relevncia jurdica e de conveninciada suspenso de eficcia requerida.

Pedido liminar deferido, suspendendo-se, "ex nunc", a eficciado artigo 4 da Lei 7.107, de 1988, e da Lei n 7.719, de 1989,do artigo 10 da Lei 7.727, de 1989, do artigo 17 da Lei 7.746,de 1989, dos artigos 8, III, e das expresses "asceno eacesso" do artigo 10, nico, "acesso e asceno" do artigo13, 4, "ou asceno" e "ou ascender" do artigo 17, e doinciso IV do artigo 33, todos da Lei 8.112, de 1990, bem comodos artigos 3, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 do ato Regulamentar n1, e do artigo 2, II, "a" da Resoluo n 14, ambos de 1992,editados pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio".

O posicionamento adotado na deciso referida tem sido - como se

disse - pacfico no Supremo Tribunal Federal, pelo que no h nada a ser

acrescentado quanto matria.

3.3. A EC 45/2004 e as influncias no Controle de

Constitucionalidade

48 In As Garantias do Cidado na Justia. Coord. do Min. SLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA, Saraiva, 1993, p. 13.49 Dirio da Justia, 21.4.1993, p. 6.919.


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A Emenda Constitucional 45/2004 trouxe ao sistema constitucional

brasileiro uma srie de inovaes e modificaes, dentre as quais, de se destacar

aquelas referentes aos Recursos Constitucionais.Analisando a questo recursal, ATHOS GUSMO CARNEIRO

(Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno 50) escreve que

os recursos, como sabido, podem ser classificados emrecursos comuns e recursos extraordinrios. Sem maior anlisedoutrinria, poder-se- dizer que os recursos comunsrespondem imediatamente ao interesse do litigante vencido emver reformada a deciso que o desfavoreceu; como regra geral,assim, fundamental para a admisso do recurso apenas ofato da sucumbncia, em determinados casos exigindo-se um

plus, como, v. g., a existncia de voto divergente comopressuposto ao cabimento de embargos infringentes do julgadooponveis contra acrdo. O recurso extraordinrio, no direitobrasileiro, - prossegue sempre foi manifestado como recursopropriamente dito(interposto, portanto, no mesmoprocesso) efundado imediatamenteno interesse de ordem pblica em verprevalecer a autoridade e a exata aplicao da Constituio daConstituio e da lei federal; apenas mediatamente visa atutela do interesse do litigante. Tem, pois, um carter poltico,como bem observou Enrique Vescovi (Los recursos judiciales ydems medios impugnativos en Iberoamerica, Buenos Aires,Depalma, 1988). O interesse privado do litigante funciona,

ento, mais como mvel e estmulo para a interposio dorecurso extremo, cuja admisso, todavia, liga-se existnciade uma questo federalconstitucional ou infraconstitucional, defesa da ordem jurdica no plano do direito federal,assegurando-lhe, como referiu Pontes de Miranda, a inteirezapositiva, a autoridade, a validade e a uniformidade deinterpretao.

Adiante, prossegue ATHOS GUSMO CARNEIRO afirmando:

Com a promulgao da vigente Constituio Federal, orecurso extraordinrio previsto no sistema constitucional

anterior foi desdobrado em recurso extraordinriostricto sensu RE - e recurso especial Resp. -, aquele destinadoprecipuamente tutela das normas constitucionais nos casosde repercusso geral, e com julgamento pelo SupremoTribunal Federal (CF, 102, III); este, o recurso especial, voltado tutela da lei (ou tratado) federal, com julgamento peloSuperior Tribunal de Justia (CF, art. 105, III).

50

4 edio atualizada, inclusive em conformidade com a Emenda Constitucional n 45,de 08.12.2004, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 2-3.


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Uma simples leitura do texto da EC 45/2004 51, leva-nos concluso

que, de certa forma, e na linha do que vem ocorrendo desde a EC 3/93 (criao da

ADC e da ADPF), ao invs de marchar no sentido de desafogar o nmero deprocessos que so submetidos ao STF, evidentemente que por determinao

constitucional, solidificou tendncia em sentido contrrio, ou seja, de ampliao da

competncia da Corte, decorrncia do se verifica na nova alnea (d) acrescida ao art.

102, III. Apesar desta constatao no se pode esquecer que solues processuais

esto sendo buscadas pelo prprio colegiado, no sentido de que, sem abrir mo de

seus poderes, limitem-se, entretanto, o acesso quele pretrio.

A propsito, leciona JOS MIGUEL GARCIA MEDINA 52:

A Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004 alterousignificativamente as hipteses de cabimento dos recursosextraordinrio e especial. Manteve-se, em linhas gerais, a regrade que o recurso extraordinrio cabvel quando houver, nadeciso recorrida, questo constitucional, e recurso especial sese tratar de questo federal, isto , questo relacionada a temade direito federal infraconstitucional. Segundo a nova redaodos arts. 102, III, d, e 105, III, b, no entanto, a questo relativa validade de lei local contestada em face de lei federal passaa ser considerada questo constitucional, e no questofederal, como ocorria antes da referida reforma. Neste caso, se

est diante de questo constitucional complexa indireta,consoante se analisar de modo mais aprofundado adiante. Oart. 102, 3, da Constituio Federal, por sua vez, estabeleceque no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrara repercusso geral das questes constitucionais discutidas nocaso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine aadmisso do recurso, somente podendo recus-lo pelamanifestao de dois teros de seus membros. Assim,precisar o recorrente demonstrar que o tema constitucionaldiscutido no recurso extraordinrio tem uma relevncia quetranscende aquele caso concreto, revestindo-se de interessegeral. Pode-se dizer, desse modo, que, para a admissibilidade

do recurso extraordinrio, a questo constitucional dever serqualificada pela caracterstica indicada no art. 102, 3 daConstituio Federal.

O texto trazido colao, apesar de longo, teve a inteno e a

vantagem de levantar, em sntese, todas as questes que sero analisadas a seguir,

51 Na verdade, a EC 45/2004 fruto da ciso da PEC n 29/2000, sendo que a outra parte(PEC 29-A), na data em que escrevemos este texto, encontra-se na Cmara dos Deputadospara ser apreciada.52 O Prequestionamento nos Recursos Extraordinrio e Especial e outras questes

relativas a sua admissibilidade e ao seu procedimento. 4 edio revista e atualizada, deacordo com a EC n. 45/2004, So Paulo: Editora RT, 2005, p. 132.


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quando, se diga desde logo, teremos que recorrer Histria de nosso

constitucionalismo, principalmente, EC n 7/77, para melhor tentarmos entender o

contedo da qualificativa repercusso geral das questes constitucionais discutidasno caso.

3.4. O art. 102, III, d da Constituio Federal: o Recurso

Extraordinrio53

Em ltima anlise, o Controle Incidental ou Difuso da

Constitucionalidadeno sistema brasileiro 54, tem como nico caminho para chegar ao

STF, o denominado Recurso Extraordinrio 55, o qual, ao longo de nossa Histria,

desde sua introduo com a Proclamao da Repblica, tem sofrido diversas

configuraes.

Analisando-o, CASTRO NUNES em seu clssico livro Teoria e

Prtica do Poder Judicirio 56 quando em captulo intitulado Do Recurso Extraordinrio

(1. Razo de ser do recurso extraordinrio), escreve que

a necessidade de uma instncia de superposio comautoridade constitucional para cassar os julgados tresmalhados

da observncia da lei e imprimir jurisprudncia uma direouniforme no peculiar aos regimes federativos, embora tenhanestes maior alcance e significao, porque da partilha de

53 O Recurso Extraordinrio traz vrias questes a serem debatidas, sendo a principaldelas, atualmente, a questo da Repercusso Geral, tratada de forma separada em captuloprprio no nosso livro O Novo Processo Constitucional Brasileiro (Curitiba: Editora Juru,2010).54 Veja-se, a propsito, as consideraes que so feitas por ARRUDA ALVIM em seuManual de Direito Processual Civil Volume 1 Parte Geral (9 edio revista, atualizada eampliada, So Paulo: Editora RT, 2005, p. 170-200).55 A bibliografia a seguir, mesmo anterior EC 45/2004, serve para esclarecer diversos

pontos relacionados ao instituto: RAUL ARMANDO MENDES, Da Interposio do RecursoExtraordinrio. So Paulo: Editora Saraiva, 1984; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER(Coord.), Aspectos Polmicos e Atuais do Recurso Especial e do Recurso Extraordinrio. SoPaulo: Editora RT, 1997; SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (Coord.), Recursos no SuperiorTribunal de Justia. So Paulo: Saraiva, 1991; MARIA STELLA VILLELA SOUTO LOPESRODRIGUES, Recursos da Nova Constituio. 3 edio, So Paulo: Editora RT, 1997; JOSAFONSO DA SILVA, Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro. So Paulo:Editora RT, 1963; SAMUEL MONTEIRO, Recurso Especial e Extraordinrio. So Paulo: HemusEditora, 1992; SAMUEL MONTEIRO, Recurso Extraordinrio e Argio de Relevncia. 2edio, So Paulo: Hemus Editora, 1988, ULDERICO PIRES DOS SANTOS, Teoria e Prticado Recurso Extraordinrio Cvel. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977; IRINEU ANTNIOPEDROTTI, Recursos Constitucionais. So Paulo: Leud, 1991. Veja-se neste captulocomentrio sobre a lei n 11.417 (Smula Vinculante) e em captulo prprio, Repercusso

Geral no Recurso Extraordinrio Lei n 11.418.Ambas as leis so de 19.12.2006.56 Rio de Janeiro: Edio Revista Forense, 1943, p. 309-310.


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poderes entre a Unio e os Estados resulta um problema quenos Estados unitrios no existe, o da legislao e jurisdioseparadas, levando possibilidade de colises que, sem

aquele controle supremo, ficariam sem remdio, reduzidas aletra mortaa Constituio e as leis federais e comprometida asegurana dos direitos, a paz social e a existncia mesma daUnio. Ningum o disse melhor, entre ns, do que o eminentesr. EPITCIO PESSOA, ento ministro do Supremo Tribunal:Reconhecida a soberania da Unio e proclamada aobrigatoriedade das leis federais em todo o territrio daRepblica, foroso colocar essas leis sob a proteo de umtribunal federal que lhes possa restabelecer a supremaciaquando desconhecida ou atacada pela magistratura dosEstados. Conferir s justias independentes de 21 Estadosautnomos o direito de julgar sem recurso da validade ou

aplicabilidade dos atos do Poder Legislativo da Nao serialanar a maior confuso e obscuridade na legislao,enfraquecer as garantias que ela proporciona s liberdadesindividuais, perturbar as relaes que ela regula e por ltimoquebrar a unidade nacional, que encontra na unidade do direitoum dos seus mais slidos esteios. A essa consideraosuperior cede o princpio da autonomia estadual. Na colisoentre um e outro, entre a autoridade judicante dos Estados e anecessidade de preservar a autoridade, a eficcia e a unidadedo direito federal, prevalece este ltimo princpio, que tem norecurso extraordinrio o instrumento adequado queles fins eexterioriza, na esfera judiciria, a supremacia da Unio no

mecanismo federativo. No atual regime, a reduo dofederalismo, a preponderncia acusada dos fins nacionais noarranjo federativo, a unificao judiciria no plano estadual, adilatao da esfera legislativa da Unio assinam ao recursoextraordinrio um sentido poltico ainda mais expressivo e umacompreenso muito mais vasta do que sob as anterioresConstituies 57.

A anlise da evoluo histrica do Recurso Extraordinrioem nosso

sistema, no possvel ser examinada em sua inteireza neste trabalho, pois

ultrapassaria em muito os limites de nossos objetivos 58.

57 Ob. cit. p. 310. Vale lembrar a data da edio do livro, ou seja, 1943, mas que noretira a atualidade da lio. Aconselhamos a leitura de todo o captulo de CASTRO NUNES, atporque ele faz incurses pelo Direito Estrangeiro e Recursos Similares, apontando asdiferenas entre o nosso Recurso Extraordinrio, o recurso de cassao (pouvoir de cassation),com a revista e com a ao rescisria.58 Sobre os aspectos histricos e os modelos estrangeiros, consultem-se: JOS CARLOSBARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.869, de 11 de janeirode 1973) Vol. V (arts. 476 a 565). 12 edio revista e atualizada (inclusive de acordo com onovo Cdigo Civil e com a Emenda Constitucional n 45), Rio de Janeiro: Editora Forense,

2005, p. 577-628; JOS AFONSO DA SILVA, Do Recurso Extraordinrio no Direito ProcessualBrasileiro (So Paulo: Editora RT, 1963, p. 3-114), bem como OSMAR MENDES PAIXO


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Assim, por todos, trazemos colao o ensinamento de JOS

AFONSO DA SILVA sobre os primeiros instantes do instituto, nos seguintes termos: 59

Proclamada a Repblica brasileira e instituda, entre ns, aforma de Estado Federal, houve necessidade de dar Unioum meio de manter a autoridade do Direito federal, antepossveis erros das justias estaduais (ento institudas) naaplicao daquele Direito. Recorreu-se, ento, ao velho writ oferror do Direito anglo-americano 60. Traduziu-se, quaseliteralmente, as disposies do Judiciary acte leis posteriores,que regulavam o instituto. Desprezou-se o recurso de revistado Direito luso-brasileiro, que a Constituio Poltica do Imprioacolhera no seu art. 164, n. 1, quando estipulou que, aoSupremo Tribunal de Justia, criado no art. 163, competiaconceder ou denegar revistas nas causas e pela maneira que alei determinasse 61, e que se destinava defesa da lei em tesee ao respeito do seu imprio, de seu preceito abstrato,indefinido, sem se envolver diretamente na questo privada ouno interesse das partes litigantes, Ora, at certo ponto, essatambm a destinao do Writ of error e do nosso RecursoExtraordinrio. J tnhamos, portanto, na tradio do Direitonacional, um recurso que, devidamente adaptado snecessidades da Federao, poderia transformar-se no atualRecurso Extraordinrio, sem precisar recorrer ao DireitoAmericano. Mas, na poca, as instituies americanasconstituram-se em modelo para as brasileiras.

compreensvel que se tenha de l tirado, tambm, o RecursoExtraordinrio. Transplantou-se o recurso, mas no se podiatransplantar uma tradio jurisprudencial e doutrinria que, naAmrica do Norte, lhe dera base segura e aprimorada, para aFederao americana. E, como sempre acontece, quando seadota tcnica existente em sistema cultural diferente, o recursosofreu, aqui, os azares da incompreenso, o que certamenteno ocorreria se proviesse de uma evoluo da revista 62.

Deixando de lado a Histria do Recurso Extraordinrio, vejamo-lona

vigente Constituio Federal de 1988, em seu art. 102, com a redao dada pela EC

45/2004, com os seguintes termos:

CRTES, Recurso Extraordinrio Origem e Desenvolvimento no Direito Brasileiro (Rio deJaneiro: Editora Forense, 2005).59 Ob. cit. p. 29-30.60 Vale lembrar que todo o nosso modelo constitucional de 1891 foi diretamenteinfluenciado pelo mode

Novo Processo Constitucional Brasileiro O Estado Da Arte

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