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Belo Horizonte, 18 de setembro de 2019.

Ao ILMO. SR. Diego da Rocha Piazza Pregoeiro Oficial SC Participações e Parcerias S.A

Ref.: Pregão Presencial – Edital nº 003/2019

Maciel Rocha Sociedade de Advogados (“MRA” ou “Impugnante”), já qualificada nos autos

do processo administrativo do Pregão Presencial – Edital nº 003/2019 (“Pregão”), por seu

representante credenciado abaixo assinado, vem à presença de Vossa Senhoria, tempestivamente,

com fulcro no § 3º, do art. 83 do Regulamento de Licitações e Contratos da SC Participações e Parcerias

S.A (“SCPAR”), no § 1º, do art. 59, da Lei Federal n. 13.303/2016, bem como ainda na ata da sessão

presencial do referido Pregão, datada de 04/09/2019, apresentar a presente

IMPUGNAÇÃO AOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

interpostos pelas Recorrentes Azevedo Sette Advogados (“Azevedo Sette”), Vernalha Guimarães &

Pereira Advogados Associados (“Vernalha”), e Menezes Niebuhr Advogados Associados S/C

(“Menezes Niebuhr”) (as três em conjunto denominadas aqui apenas “Recorrentes”), contra a decisão

proferida pelo Sr. Pregoeiro e membros da Equipe de Apoio (“Comissão”) que acertadamente

declarou a MRA vencedora do certame em referência, fazendo-o nos termos e razões de fato e de

direito expostas em anexo.

Conforme será demonstrado abaixo, os recursos apresentados pelas Recorrentes não

deverão ser providos, uma vez que a decisão da Comissão está em total acordo com o edital do Pregão

e a legislação de regência, inexistindo fundamento que possa justificar a reforma da decisão de

julgamento da qualificação técnica da MRA.

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Assim, a MRA requer que esta douta Comissão se digne a receber as razões anexas,

conforme previsto na legislação aplicável, e, após o seu regular processamento, sejam os recursos

administrativos das Recorrentes integralmente desprovidos.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 18 de setembro de 2019.

MACIEL ROCHA SOCIEDADE DE ADVOGADOS. Gustavo Eugênio Maciel Rocha

Representante Legal

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ILMO DR. DANIEL GERALDO GEBLER Presidente da Comissão Permanente de Licitação

RECORRENTES: 1. Azevedo Sette Advogados (“Azevedo Sette”);

2. Vernalha Guimarães & Pereira Advogados Associados (“Vernalha”); e

3. Menezes Niebuhr Advogados Associados S/C (“Menezes Niebuhr”)

IMPUGNANTE: Maciel Rocha Sociedade de Advogados (“MRA”)

RAZÕES DA IMPUGNAÇÃO

1. DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PETIÇÃO

1.1. A Constituição da República estabeleceu os princípios de regência das contratações

realizadas pela Administração Pública, bem como, designou a necessidade de realização de processo

licitatório para as aquisições de bens e serviços:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo

de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os

concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos

da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica

e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações.

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1.2. Ainda, buscou a Carta Magna assegurar à população, não apenas o direito de obter

informações e de acompanhar os atos e processos da Administração Pública, como também de se

manifestarem perante à Administração.

Art. 5º (...)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento

de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou

contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de

direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,

com os meios e recursos a ela inerentes;

1.3. Sobre o direito de petição, ensina o professor Egon Bockmann Moreira:

A Lei 9.784/1999 não é explicita a respeito das defesas indiretas.

Porém, é perfeita sua aplicação ao processo administrativo. A uma,

por razões lógico-jurídicas. O processo é uma realidade autônoma,

com dignidade jurídica toda própria. Caso haja questões jurídico-

processuais que digam respeito à existência e desenvolvimento

regular do próprio processo, é evidente que necessitam ser

apreciadas. A duas, por interpretação extensiva de dispositivos da

própria Lei 9.784. Há previsões que configuram questões prévias,

apesar de não existir referência expressa a respeito. A três, por

aplicação analógica do Código de Processo Civil.

(...)

Para que o processo Administrativo se instale não é necessário o

conflito de interesse entre duas pessoas. Nem mesmo é

imprescindível a ofensa a um direito subjetivo detido por aquele que

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instaura o processo. Basta que a pessoa descreva o “legítimo

interesse” que detém para dar início ao processo administrativo. Por

exemplo: um indivíduo que tem interesse que seja observada

determinada postura pública da lei de zoneamento (distância entre a

construção da casa do vizinho e a esquina, v.g.), ou interesse no

cumprimento da Lei 8.666/1993, num edital de licitação (art. 41, §1º),

ou interesse na apuração de irregularidades ou ilegalidades da

Administração Federal junto ao Tribunal de Contas da União (...).

1.4. E ainda:

Ora, frente ao processo administrativo, o conceito de “interessado”

diz respeito basicamente a um controle objetivo. Envolve

compreensão mais ampla, que não exclui as pretensões subjetivas

(apesar de não depender de direitos pessoais e/ou conflitos para sua

configuração). A Lei 9.784/1999 utiliza-se desse termo não com a

intenção de suprimir o conceito ou a importância dos direitos

subjetivos em face da Administração, mas visando a ampliar o

exercício do direito de petição (Constituição, art. 5º, XXXIV).

(“Processo Administrativo – Princípios Constitucionais e a Lei

9.784/99”, 4ª ed. Malheiros Editores)

1.5. Visando assegurar o cumprimento de tal preceito constitucional, o Regulamento de

Licitações e Contratos da SCPAR, aplicável ao caso em tela, traz em seu artigo 5º a determinação de

que as licitações deverão ser processada e julgada em estrita conformidade com os “princípios da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade

administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao

instrumento convocatório, da busca de competitividade e do julgamento objetivo.”

1.6. Diante de tal, temos que o eventual cerceamento de qualquer das fases procedimentais

poderá implicar no grave risco de violação aos princípios constitucionais da legalidade, transparência

e publicidade, norteadores do procedimento em tela.

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2. DA TEMPESTIVIDADE

2.1. O Regulamento de Licitações e Contratos da SCPAR determina, em seu artigo 83, que:

Art. 83. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá ́

fase recursal única.

§1o Poderão ser apresentados recursos no prazo de 5 (cinco) dias úteis

contado a partir da divulgação do ato de julgamento da habilitação, devendo

contemplar, conforme o caso, além dos atos praticados nessa fase, aqueles

praticados em decorrência do julgamento das propostas e da verificação da

efetividade dos lances ou propostas.

§2o Na hipótese de inversão de fases, o prazo referido no §1º será aberto

após a habilitação e após o encerramento da verificação da efetividade dos

lances ou propostas, abrangendo o segundo prazo também atos decorrentes

do julgamento.

§3o O prazo para a apresentação de contrarrazões será de 5 (cinco) dias

úteis e começará imediatamente após o encerramento do prazo de recurso.

2.2. Conforme se verifica da previsão acima, o prazo para apresentação de contrarrazões será de

5 (cinco) dias úteis e começará após o encerramento do prazo de recursos.

2.3. Ou seja, caso sejam interpostos recursos administrativos, o prazo para contrarrazoá-los

iniciará imediatamente após o seu término.

2.4. No caso em tela, a sessão publica de julgamento das propostas e análise dos documentos de

habilitação aconteceu no dia 04/09/2019, quando iniciou a contagem do prazo para recurso, conforme

se verifica da ata da sessão pública:

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2.5. Conforme demonstrado a seguir no tópico 5– DOS FUNDAMENTOS, ao caso em tela é

aplicável, subsidiariamente o disposto na Lei nº 8.666/93, sempre que as normas do regulamento da

empresa pública/sociedade de economia mista, da Lei nº 13.303/16 e da Lei nº 10.520/02 forem

silentes sobre determinado ponto.

2.6. No caso em tela, inexiste nos diplomas supracitados, regramento acerca do inicio e fim da

contagem dos prazos, devendo, portanto, ser considerado o disposto na Lei nº 8.666/93, segundo a

qual:

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-

á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os

dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em

contrário.

Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste

artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.

2.7. Conforme dito acima, o prazo para interposição de recurso iniciou no dia 05/09, quinta-feira,

tendo encerrado no dia 11/09, quarta-feira. Em 12/09, quinta-feira foi dado ciência à Impugnante

acerca dos recursos interpostos e seu conteúdo, conforme e-mail enviado pela Comissão:

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2.8. Assim, tendo em vista que o prazo para interposição de recursos encerrou no dia 11/09,

quarta-feira, que a Impugnante só teve conhecimento da interposição daqueles e do respectivo

conteúdo em 12/09 quinta-feira, temos que o prazo para apresentação de Impugnação aos recursos

se encerra no dia 19/09, quinta-feira:

Domingo Segunda-Feira Terça-Feira Quarta-Feira Quinta-Feira Sexta-Feira Sábado

1 2 3 4 Sessão Pública

5 1º dia útil do prazo recursal

6 7

8 9 10 11

Encerramento do prazo recursal

12

Ciência da interposição de recursos pela Comissão

13

1º dia útil do prazo para impugnação

14

15 16 17 18 19 Encerramento do prazo para impugnação

20 21

22 23

24

25

26 27 28

29 30

2.9. Diante do exposto, temos que a presente impugnação é tempestiva, uma vez que o prazo

de 5 dias úteis, previsto na ata da sessão pública do pregão, bem como no §3 do artigo 83 do

Regulamento de Licitações e Contrato da SCPAR, começou a fluir no dia 12 de setembro de 2019,

quando foi dada ciência aos licitantes acerca dos recursos administrativos interpostos, encerrando-se,

assim, no dia 19 do mesmo mês.

3. DOS FATOS

3.1. A SC Participações e Parcerias S.A (“SCPAR”), sociedade de economia mista do Governo do

Estado de Santa Catarina (“Estado de SC”), por meio do Pregão, está realizando procedimento

licitatório visando à contratação de empresa especializada para prestação de serviços de consultoria

para apoio à Revisão e Estruturação do Marco Legal e Governança do Programa de Parcerias e

Investimentos do Estado de Santa Catarina (“Serviços de Consultoria”).

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3.2. Em 04 de setembro de 2019, data designada para recebimento das propostas e realização

do Pregão, ato contínuo à abertura das propostas apresentadas por todas as licitantes e realização da

sessão pública de lances, conforme previsto no edital do certame em tela, passou-se imediatamente

para a análise dos documentos de habilitação da licitante classificada em primeiro lugar, no caso, a

MRA.

3.3. Após devida análise, a Comissão verificou a adequabilidade dos documentos apresentados

pela MRA, declarando-a vencedora do certame e franqueando às demais licitantes oportunidade para

manifestarem sua intenção em interpor recursos.

3.4. Embora a decisão tomada pela Comissão seja irretocável, porquanto decorrente de acurada

análise dos documentos apresentados pela MRA, tendo sido demonstrado perfeito domínio sobre a

matéria, as Recorrentes apresentaram infundados recursos administrativos, com a intenção de

contestar a decisão da Comissão.

3.5. Conforme se demonstrará cabalmente ao longo desta impugnação, os recursos

apresentados pelas Recorrentes são totalmente desprovidos de fundamentos legais sustentáveis.

Sendo assim, passa-se à análise e desconstrução de cada um deles.

4. SÍNTESE DAS RAZÕES DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

4.1. Recurso da Azevedo Sette

4.1.1. A Azevedo Sette apresenta, em suma, as seguintes alegações: (i) ausência de comprovação

de vínculo entre o profissional indicado como coordenador e a MRA; e (ii) falta de comprovação da

qualificação técnica da Impugnante, aduzindo não ter sido especificada a sua experiência com

“proposição de legislação em temas relacionados à desestatização e/ou temas regulatórios”.

4.2. Recurso Vernalha

4.2.1. A Vernalha alega que a MRA não teria atendido o item 8.2.3.4 do edital, uma vez que os

atestados apresentados não contemplariam as atividades de análise e proposição de legislação

relacionada a ambiente regulatório, pois um dos atestados apresentados estaria em nome de

escritório de advocacia distinto.

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4.2.2. Em seguida, aduz ainda que os atestados apresentados que foram emitidos por instituições

privadas “contemplam apenas a análise da legislação, e não a proposição de legislação relacionada a

ambiente regulatório”, por isso não atenderiam o item 8.8.3.2, alínea b do edital.

4.2.3. Por fim, aduz que a proposta vencedora do certame deveria ser considerada inexequível,

por ser inferior à pesquisa de mercado realizada pela SCPAR, a qual sequer foi divulgada como

referência para os licitantes.

4.2.4. Também neste caso, conforme restará exaustivamente demonstrado, tais argumentos não

merecem prosperar, uma vez que não encontra respaldo fático nos documentos apresentados e,

ainda, pelo disposto no edital, ao qual as partes envolvidas, proponentes e Comissão, encontram-se

legalmente vinculadas.

4.3. Recurso Menezes Niebuhr

4.3.1. Inicialmente, a Menezes Niebuhr aduz a inexequibilidade do valor da proposta final da MRA,

ressaltando, dentre o mais, que este é inferior à “Cotação mínima que pode ser considerada

estatisticamente confiável” informado pela Comissão somente após a abertura das propostas,

aduzindo que o valor proposto, quando calculado por hora, estaria inferior ao referenciado pela

OAB/MG em sua tabela de honorários e, ainda, que o valor médio que poderia ser considerado diante

do valor global proposto não corresponderia a um advogado de alta especialidade.

4.3.2. Em seguida, alega que não foi comprovado vínculo do coordenador dos trabalhos com a

MRA, apontando que os atestados apresentados para comprovar a experiência exigida no item 8.2.3.1

do edital não contemplariam o “assessoramento jurídico em processos de desestatização”.

4.3.3. Por fim, reclama o suposto desatendimento da exigência de qualificação técnico-operacional

pela MRA, pois nenhum dos seis atestados apresentados demonstrariam a participação da

Impugnante em processo de desestatização.

5. DOS FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO

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5.1. É cediço que a SCPAR não possui discricionariedade para contratar o particular. Deve seguir

procedimentos previstos em lei, elegendo aquela modalidade que melhor se adequa aos seus

objetivos e necessidades, dentre as existentes no ordenamento jurídico aplicável.

5.2. Tal interpretação é extraída do princípio da legalidade, o qual, segundo o professor Marçal

Justen Filho, “disciplina integralmente a atividade administrativa, tal como consagrado

constitucionalmente (CF/1998, arts. 5º, II e 37). Logo, a atividade licitatória deve necessariamente

sujeitar-se ao disposto na ordem jurídica. (...) No âmbito da licitação, o princípio da legalidade significa

ser vedado à autoridade administrativa adotar qualquer restrição sem autorização legislativa. As

normas constitucionais e legais estabelecem um quadro, o qual delimita a competência da autoridade.

Portanto, a validade de qualquer decisão da Administração dependerá não apenas de sua

compatibilidade com a ordem jurídica, mas de uma autorização legislativa específica1.”

5.3. Desta forma, tem-se que, uma vez atendidos pela MRA os requisitos habilitatórios previstos

no edital, o que foi reconhecido acertadamente pela Comissão, tal decisão deve ser mantida,

porquanto embasada na correta aplicação das regras do Pregão para o caso. Sendo o edital “lei entre

as Partes”, não podem as Recorrentes (e nem a Comissão deve aceitar isto) distorcer as regras do

instrumento convocatório, de forma a lhes beneficiar e esconder o fato de que todas não conseguiram

alcançar uma proposta competitiva para o certame bem como o fato de que a Impugnante possui a

experiência e conhecimentos técnicos necessários para executar o objeto da contratação.

5.4. Por todo exposto, passa-se então a arguir a inconsistência, identificada pela MRA, na análise

dos recursos interpostos pelas Recorrentes.

6. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VÍNCULO ENTRE O COORDENADOR E A MRA – ATENDIMENTO

INTEGRAL DOS REQUISITOS DO EDITAL – REGULARIDADE

6.1. Como resumido acima, um dos pontos em comum suscitado pelas Recorrentes foi a não

comprovação de vínculo entre a MRA e o coordenador indicado, e que este não comporia o seu quadro

de sócios.

6.2. Sobre o tema, o edital do Pregão exigiu, ipsis literis:

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16.ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014

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“8.2.3 – Qualificação Técnica:

8.2.3.1 A empresa interessada deverá indicar para a coordenação dos

trabalhos um profissional com reconhecida capacidade técnica, demonstrada

por meio dos seguintes documentos:

a) Comprovação da inscrição e regularidade do registro junto à Ordem dos

Advogados do Brasil de seu estado de atuação;

b) Diploma de pós graduação, em nível de mestrado ou doutorado em Direito

Administrativo, devidamente registrado no MEC;

c) Comprovação, por meio de atestado de capacidade técnica emitido por

instituição pública ou privada, de experiência no assessoramento jurídico em

processos de desestatização, nas modalidades concessão comum,

administrativa ou patrocinada, ou privatização (venda participação acionaria

ou controle de empresa publica);”

6.3. Conforme se extrai da simples leitura dos itens transcritos acima, em nenhum momento o

edital faz sequer menção à necessidade de comprovação de vínculo, de qualquer natureza, entre o

coordenador a ser indicado e as licitantes.

6.4. Ao contrário do que querem induzir as Recorrentes, não há exigência no edital de que o

coordenador indicado componha o quadro societário da licitante para comprovação de vínculo entre

eles, nem ao menos foi exigido qualquer documento sobre tal ponto.

6.5. Ora, se o edital não exigiu, como requisito de habilitação, a comprovação de vínculo entre o

coordenador indicado e a licitante, não podem os Recorrentes, em sede de recurso administrativo,

buscar inovar e impor nova exigência antes não prevista no instrumento convocatório da licitação.

6.6. Conforme já afirmado alhures, tanto a Comissão como os proponentes estão vinculados ao

Edital, que faz lei entre as partes, não cabendo, neste caso, interpretação extensiva como almejam os

Recorrentes.

6.7. Tanto o é, que a Lei 13.303/16 cuidou de trazer disposição específica sobre o tema em seu

artigo 69, inciso VIII2 , e o Regulamento de Licitações e Contratos da SCPAR dispôs em seu artigo 5º:

2 Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei: (...) VIII - a vinculação ao instrumento convocatório da respectiva licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, bem como ao lance ou proposta do licitante vencedor;

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“Art. 5º. As contratações de que trata este Regulamento observarão os

princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do

desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento

convocatório, da busca de competitividade e do julgamento objetivo, além

das finalidades consignadas no Estatuto da SCPar, e às seguintes diretrizes:

(...)”

6.8. Neste rumo, é pacífico o entendimento dos tribunais:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR

INOMINADA. LICITAÇÃO. CAPACIDADE TÉCNICO-PROFISSIONAL. NÃO

COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PERICULUM IN MORA INVERSO. RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO. 1.A medida liminar requerida em sede de ação

cautelar só deve ser concedida quando demonstrada a presença

concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora. 2.Tanto a

Administração Pública quanto os participantes da licitação não podem

desatender às normas e condições presentes no edital, bem como nas

eventuais notas de esclarecimento, posto que essas respostas também

possuem efeito vinculante. Precedentes do STJ.

(TJ-CE - AI: 06242961020148060000 CE 0624296-10.2014.8.06.0000, Relator:

ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, 3ª Câmara Cível, Data de

Publicação: 31/08/2015)

(Grifos nossos).

6.9. Diante do exposto, não restam dúvidas de que a indicação do coordenador não deveria ser

acompanhada de nenhum outro documento, além daqueles exigidos no instrumento convocatório.

6.10. Ademais, compete ressaltar que a exigência de comprovação de vínculo do profissional

como requisito de habilitação, caso tivesse sido feita no Pregão, iria de encontro à orientação

pacificada dos Tribunais de Contas pátrios, ferindo o caráter competitivo do certame:

Enunciado:

É ilegal a exigência, para participação em licitação, de comprovação de vínculo

empregatício do responsável técnico com a empresa licitante.

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Resumo

Também na Representação acerca da licitação conduzida pelo Município de

Brasilândia D”Oeste/RO, fora apontada exigência de vínculo empregatício, na

data de entrega da proposta, de engenheiro civil, ambiental e sanitarista com

as licitantes. Realizado o contraditório, a relatora destacou que “a

jurisprudência do Tribunal também é pacífica no sentido de ser ilegal a

exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico

com a empresa licitante, pois impõe um ônus desnecessário aos concorrentes,

na medida em que são obrigados a contratar, ou a manter em seu quadro,

profissionais apenas para participar da licitação (acórdãos 103/2009 e

1.808/2011, do Plenário, entre outros) ”. Pontuou a relatora que o objetivo da

Administração é garantir que os profissionais indicados possam, de fato,

desempenhar suas funções para garantir a execução do objeto licitado: “O

vínculo do profissional qualificado não precisa, portanto, ser necessariamente

trabalhista ou societário. É suficiente a existência de um contrato de prestação

de serviços, regido pela legislação civil comum”. Nesse passo, ausentes as

justificativas que embasassem a exigência editalícia, o Plenário acatou a

proposta da relatora para que a Representação fosse considerada

procedente, rejeitando-se as razões apresentadas pelos responsáveis e

imputando-lhes multas individuais.

Excerto

Relatório:

17. A obrigatoriedade de contratação de profissionais para execução do

objeto antes de sua adjudicação causa ônus desnecessário e restringe a

competitividade do certame licitatório. Nesse sentido há reiteradas decisões,

como os Acórdãos 597/2007 e 103/2009, ambos do Plenário, os quais aduzem

que para a comprovação da capacidade técnico-operacional de que trata a Lei

8.666/1993 em seu artigo 30, §1º, inciso I, é desnecessário que o profissional

possua vínculo empregatício por meio de carteira de trabalho assinada, sendo

a existência de contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil

meio suficiente de se suprir a exigência do artigo retrocitado. [...].

Voto:

[...]

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22. O que se almeja, para garantir a capacidade de execução da futura

contratada, é que os profissionais indicados possam efetivamente

desempenhar os serviços. O vínculo do profissional qualificado não precisa,

portanto, ser necessariamente trabalhista ou societário. É suficiente a

existência de um contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil

comum.

[...]

Acórdão:

9.1. conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente;

[...]

9.3. aplicar a [responsável 1] e a [responsável 2] multa individual [...];

(TCU - Acórdão 1842/2013-Plenário. Rel. Ana Arraes)

(Grifamos).

6.11. E ainda:

Enunciado

É irregular, para fins de habilitação técnico-profissional, a exigência de que o

responsável técnico pela obra pertença ao quadro permanente de

funcionários da licitante (artigos 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 1º, inciso I, da

Lei 8.666/1993).

(TCU - Acórdão 1.084/2015 -Plenário)

Enunciado

A comprovação do vínculo profissional do responsável técnico com a licitante,

prevista no art. 30 da Lei 8.666/1993, deve admitir a apresentação de cópia

da carteira de trabalho (CTPS), do contrato social do licitante, do contrato de

prestação de serviço ou, ainda, de declaração de contratação futura do

profissional detentor do atestado apresentado, desde que acompanhada da

anuência deste.

(TCU - Acórdão 1.446/2015, - Plenário)

6.12. Marçal Justen Filho, ao discorrer sobre o conceito de “quadros permanentes”, registra:

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“Suponha-se um arquiteto de enorme renome e grande reputação, que se

dispõe a prestar seus serviços de consultoria a uma empresa de engenharia.

Tendo assumido deveres de desempenhar suas atividades de molde a

assegurar a execução satisfatória do objeto licitado, seria correto entender

que os requisitos de qualificação técnica profissional foram atendidos?

Responde-se de modo positivo. A autonomia no exercício da profissão

descaracteriza o vínculo empregatício, mas não afasta a qualificação do

sujeito como integrante do quadro permanente. O sujeito não compõe o

quadro permanente quando não estiver disponível para prestar seus serviços

de modo permanente, durante a execução do objeto licitado.

Não é possível, enfim, transformar a exigência de qualificação técnica

profissional em uma oportunidade para garantir “emprego” para certos

profissionais. Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a

contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para

participar da licitação. A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência do

vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o

fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em

condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da

execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham

profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da

licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de

serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum.

Aliás, essa é a interpretação que se extrai do próprio art. 30, quando

estabelece que as exigências acerca de pessoal qualificado devem reputar-se

atendidas mediante mera declaração de disponibilidade apresentada pelo

licitante. Como justificar entendimento diverso a propósito dos profissionais

de maior experiência? Não se afigura existente alguma resposta satisfatória

para tal indagação.”3

(Grifamos)

6.13. Temos assim, exaustivamente demonstrado que, ao contrário do que as Recorrentes

desesperadamente tentaram fazer crer, além de o Pregão não ter exigido nenhum documento para

3 In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, editora Dialética, págs. 332/333

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comprovação de vínculo entre o coordenador e as licitantes, muito menos que aquele compusesse o

quadro societário destas, tal exigência, caso feita, se mostraria ilegal.

6.14. Por fim, com a única finalidade de demonstração da boa fé e probidade da Impugnante,

apresentamos em anexo cópia do instrumento celebrado entre a MRA e o coordenador indicado, o

qual demonstra o vínculo entre as partes e o compromisso de execução dos serviços em referência a

tempo e modo.

7. CONSIDERAÇÕES SOBRE A EXPERIÊNCIA DO COORDENADOR – ATENDIMENTO DO ITEM

8.2.3.1

7.1. O recorrente Menezes Niebuhr aduziu, de forma precipitada, que a experiência

demonstrada para o coordenador indicado pela MRA não atenderia ao item 8.2.3.1, alínea c do edital

do Pregão, pois não teria sido comprovado o assessoramento jurídico em processos de desestatização,

uma vez que os procedimentos licitatórios aos que se refere o objeto dos atestados apresentados

aconteceram no ano de 2012, sendo que os serviços do coordenador teriam se iniciado no ano de

2016.

7.2. O edital, refletindo o objetivo da Comissão, bem como a necessidade da SCPAR com a

realização do procedimento em referência, fez constar exigência de que os trabalhos sejam

coordenados por profissional com experiência compatível com o escopo do objeto licitado.

7.3. Sobre o tema, cumpre destacar o posicionamento do Tribunal de Contas da União

reforçando que deve ser observada a essencialidade da experiência profissional exigida segundo o real

objetivo do órgão licitante, guardando-se assim a necessária compatibilidade com o objeto da licitação

detalhado em seu respectivo termo de referência:

Entretanto, é necessário aprofundar-se na exegese do referido dispositivo,

extraindo-lhe sua verdadeira mens legis e confrontando-a com a exigência

estabelecida em cada caso concreto, conforme o fez a Unidade Técnica, às fls.

54/55 do v.p.

7. Para valer-se do mencionado dispositivo legal, e exigir que as Recorrentes

comprovem ter seu corpo técnico executado obra ou serviço de

características semelhantes a que será contratada, as comissões de licitação,

eventualmente, não disporão de outro meio tão eficiente e objetivo quanto a

de 32


análise quantitativa de obras ou serviços outrora executados por esses

profissionais, quanto mais no Certame em foco, cujo objeto – prestação de

serviços de consultoria e apoio à Eletronorte, visando à atualização do

processo de planejamento estratégico para o ciclo 2006/2010 – é de natureza

predominantemente intelectual.”

(TC 019.452/2005-4)

(Grifamos).

7.4. O Termo de Referência do Pregão fez constar que o objetivo da licitação é a contratação de

empresa especializada na prestação de serviços de consultoria para apoio à Revisão e Estruturação do

Marco Legal e Governança do Programa de Parcerias e Investimentos do Estado de Santa Catarina –

PPI/SC.

7.5. O termo “PPI - Programa de Parcerias e Investimentos”, foi originalmente alcunhado pela Lei

nº 13.334/16, que trata do programa federal de incentivo à ampliação e fortalecimento da interação

entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos para a execução de

empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização4. Embora se trate

de uma lei federal, o PPI foi concebido com abrangência nacional, uma vez que abarca todos os

empreendimentos públicos de infraestrutura que, por delegação ou com o fomento da União, sejam

executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta ou

indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

7.6. Conforme a referida norma, integram o PPI:

“I - os empreendimentos públicos de infraestrutura em execução ou a serem

executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração

pública direta e indireta da União;

II - os empreendimentos públicos de infraestrutura que, por delegação ou com

o fomento da União, sejam executados por meio de contratos de parceria

celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do

Distrito Federal ou dos Municípios; e

III - as demais medidas do Programa Nacional de Desestatização a que se

refere a Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997”.

(Grifamos)

44 .Art. 1º, Lei 13.334/16

de 32


7.7. O Programa Nacional de Desestatização (“PND”), dentre o mais, estabelece:

Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes

modalidades operacionais:

(...)

VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.

7.8. Ora, para entender o que a SCPAR almeja contratar por meio do Pregão, deve-se esclarecer

o que são contratos de parcerias e PND, bem como o meio para sua consecução.

7.9. Em seu artigo 2º, a norma em análise determina que consideram-se contratos de parceria a

concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por

legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de

direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua

complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos,

adotem estrutura jurídica semelhante.

7.10. Ora, a legislação atinente ao tema em momento algum reduz o PPI a um procedimento

licitatório. O PPI é um programa complexo que contempla diversas fases desde a sua concepção para

área ou serviço público específico, até a formalização de um contrato e o seu devido

acompanhamento e fiscalização, principalmente quando se trata da delegação da prestação de

serviços públicos essenciais, como o transporte público, por exemplo.

7.11. Tanto o é, que a Lei nº 13.334/16, em seu artigo 10, enfatiza que o edital e o contrato do

empreendimento deverão prever regras de governança, transparência e acompanhamento das

condições de contratação de partes relacionadas ao concessionário, a fim de se garantir a

transparência da execução das obras e serviços concedidos5.

7.12. Temos assim que a interpretação adotada pelas Recorrentes, além de contrária ao que é

previsto na legislação competente, se mostra extremamente restritiva, ofendendo o próprio art. 3º, §

1º, inciso I da Lei 8.666/1993, que veda inclusão de condições que comprometam o caráter

competitivo do certame, bem com a regra para habilitação técnica6 inserta no mesmo normativo que

5 In Empreendimentos de infraestrutura e de capital intensivo: Desafios Jurídicos. 15. PPI – Programa De Parcerias De Investimento. Inovações E Desafios. Gustavo Eugênio Maciel Rocha. Belo Horizonte, Del Rey, 2017. 6 Art. 30, inciso II da Lei 8.666/93: “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do

de 32


limita a exigência de atestação apenas para objeto “com características semelhantes, limitadas estas

exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação.”

7.13. A interpretação da expressão “processo de desestatização” não poderia jamais se restringir

ao procedimento licitatório originário da concessão, sobretudo porque este – modelagem de

procedimento licitatório - não é o objeto que está sendo licitado. Nem poderia comportar exclusão do

que realmente importa – o aprofundado conhecimento e experiência em matéria de concessões/PPPs

e/ou privatizações – a real destinação de qualquer procedimento licitatório relacionado ao termo

“desestatização”.

7.14. A execução do contrato de concessão exige a aplicação prática de todas as leis, decretos,

regulamentos, disposições contratuais e editalícias que precederam a sua celebração. Ou seja, o

processo de desestatização prossegue após a celebração do contrato, exigindo um acompanhamento

e uma fiscalização diária da sua efetiva execução.

7.15. Enquanto a fase prévia à contratação envolve o planejamento da desestatização, a fase

contratual envolve a efetiva execução do processo de desestatização. Trata-se do momento em que

as normas elaboradas na fase de planejamento terão a sua aplicação prática, exigindo, portanto, sua

interpretação e aplicação aos fatos concretos que ocorrer diariamente na fase de execução do

contrato de concessão.

7.16. O processo de “desestatização” não se encerra com a celebração do contrato. Pelo contrário,

a fase de execução contratual é a mais longa e certamente a mais complexa sob o ponto de vista

jurídico.

7.17. Ora, para comprovar a vasta experiência do profissional indicado como coordenador foram

apresentados dois atestados que demonstram cabalmente a sua sólida experiência no

assessoramento jurídico de (duas) empresas privadas concessionárias do serviço público municipal de

transporte coletivo de passageiros, sendo elas dos municípios mineiros de Divinópolis e Governador

Valadares, ambos de grande porte com mais de 200.000 (duzentos mil habitantes).

7.18. Os atestados comprovam que o assessoramento jurídico, que já dura mais de 4 (quatro) anos

(desde 2016), envolve “consultoria jurídica em direito administrativo, consistindo no assessoramento

aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos”

de 32


técnico jurídico da empresa na execução do Contrato de Concessão de Serviço de Transporte Coletivo

de Passageiros”.

7.19. Ressalta-se, ainda, que o referido assessoramento abrange “elaboração de pareceres

jurídicos, notas técnicas, memorandos, relatórios, defesas e requerimentos administrativos, entre

outros documentos jurídicos, bem como defesa judicial dos interesses da concessionária, todos serviços

diretamente relacionados ao contrato de concessão em matéria de direito administrativo e

constitucional envolvendo a relação jurídico-contratual da concessão.”

7.20. Pois bem, os atestados apresentados comprovam claramente que o coordenador indicado

assessorou e assessora concessionárias de serviço público em matéria de direito administrativo

diretamente relacionadas à relação “jurídico-contratual de concessão”. Todas as dúvidas e litígios

envolvendo as normas legais e contratuais envolvendo o “processo de desestatização” são dirimidas

pelo assessoramento jurídico comprovado no atestado. Ou seja, discussões relacionadas ao reajuste

tarifário, revisão tarifária, recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, aditivos, infrações

contratuais, interferências legislativas e regulatórias nas obrigações contratuais, não apenas no

âmbito administrativo, mas também judicial, são objeto dos serviços comprovados na atestação.

7.21. Ora, é flagrante que para prestar os citados serviços envolvendo a fase de execução

contratual (que, repita-se, também faz parte do processo de desestatização), resta óbvio que o

assessor jurídico possui o domínio total sobre todas as normas e práticas relacionadas à fase prévia

consistente no planejamento e na licitação da concessão. Isso porque as regras que se aplicam e

regem a fase de execução são exatamente as mesmas que foram estabelecidas na fase de

planejamento.

7.22. Portanto, ainda que por um absurdo se entenda que o “processo de desestatização” não

abrange a fase de execução do contrato de concessão – que é nada menos que o “contrato de

desestatização” uma vez que possui as regras que regulamentam a transferência da execução do

serviço para a iniciativa privada – é flagrante que o atestado denota que o coordenador possui amplo

conhecimento do tema, uma vez que o assessoramento da execução contratual exige a todo momento

revisitação à 1ª fase de desestatização.

7.23. Ora, não é possível ignorar que o serviço concedido continua sob a titularidade do Poder

Concedente que, mesmo após a celebração do contrato de concessão, continua não apenas a fiscalizar

a prestação do serviço (aplicação das regras legais e contratuais de desestatização), mas também a

promover a permanente regulação do serviço mediante a edição de resoluções, decretos, leis e

de 32


termos aditivos ao contrato de concessão, uma vez que o processo de desestatização é dinâmico e

prossegue a todo vapor mesmo após o fim do processo licitatório.

7.24. É indiscutível que a assessoria jurídica para os concessionários de serviços públicos no

âmbito dos contratos administrativos descritos nos atestados apresentados impõe, ainda, constante

discussão sobre a regularidade dos marcos regulatórios que regem os respectivos contratos, bem

como debates acerca das regras de governança, do plano de investimentos e da política tarifária,

escopo que guarda indubitável compatibilidade com os serviços objeto do certame.

7.25. Nessa toada, por exemplo, em razão do assessoramento jurídico prestado à concessionária

do serviço de transporte coletivo de Governador Valadares, o coordenador indicado pela recorrida foi

e é o responsável pelo ajuizamento e acompanhamento de várias ADI´s em trâmite perante o Tribunal

de Justiça do Estado de Minas Gerais no qual são discutidas, dentro do processo de desestatização, a

constitucionalidade de determinadas leis que pretendem regulamentar o serviço público e o contrato

de concessão celebrado.

7.26. Não se trata aqui de complementar a documentação já apresentada, mas apenas citar

informação disponível na rede mundial de computadores, especificamente no site do TJMG, no qual

consta o advogado indicado como patrono da Federação que representa a concessionária de

Governador Valadares (FETRAM) em ADI´s que discutem os limites da interferência legislativa no

processo de desestatização (não apenas limites formais relacionados ao processo legislativo, mas

também limites materiais) do serviço de transporte coletivo de passageiros:

• ADI 1.0000.19.058924-2/000: discussão acerca da constitucionalidade de lei

que interfere no contrato de concessão exigindo a implantação de

comodidade a usuários (wi-fi em ônibus) -

https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?listaProcessos=1

0000190589242000;


que interfere no contrato de concessão proibindo a dupla função por

motoristas das concessionárias (função de cobrança de passagem);

https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?grupoLigado=10

14410


que interfere no contrato de concessão criando benefício tarifário para

estudantes;

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https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_movimentacoes2.jsp?listaProce

ssos=10000160920039000;


que interfere no contrato de concessão criando isenção tarifária para

deficientes;

https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?tipoPesquisa2=1

&txtProcesso=05984399320168130000&nomePessoa=&tipoPessoa=X&nat

urezaProcesso=0&situacaoParte=X&codigoOAB2=&tipoOAB=N&ufOAB=M

G&numero=20&select=1&listaProcessos=05984399320168130000&tipoCo

nsulta=1&natureza=0&ativoBaixado=X&comrCodigo=0024

7.27. Diante do exposto, não restam dúvidas de que o assessoramento jurídico citado envolve sim

aspectos relevantes relacionados aos ambientes regulatórios de todo o processo de desestatização,

incluindo discussões relacionadas ao próprio processo legislativo de regulamentação do contrato de

desestatização (no caso, por meio de concessão).

8. CONSIDERAÇÕES SOBRE A EXPERIÊNCIA DA MRA – VASTA EXPERTISE AMPLAMENTE

DEMONSTRADA

8.1. Inicialmente, cumpre destacar sábia definição trazida pelo professor Marçal Justen Filho

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed., São Paulo, Dialética, fl. 339) :

'A qualificação técnico-operacional consiste na execução anterior de objeto

similar àquele licitado. Ora, isso significa que a identidade do objeto licitado

é que determina a possibilidade ou não do somatório. Dá-se um exemplo:

uma ponte de mil metros de extensão não é igual a duas pontes de

quinhentos metros. Muitas vezes, a complexidade do objeto licitado deriva

de certa dimensão quantitativa.

8.2. Conforme demonstrado alhures, a SCPAR pretende a contratação de consultoria

especializada para auxiliar a estruturação de marco legal e governança do programa de PPI do Estado

de Santa Catarina.

de 32


8.3. Ora, a especialização de uma consultoria para um serviço tão complexo advém de sua

experiência em serviços similares, durante a estruturação interna, a preparação e acompanhamento

de um certame, a consequente aquisição pelo privado (sem o qual não haveria desestatização), ou,

ainda, na assessoria a execução de tais serviços.

8.4. Para comprovação da experiência técnico-operacional da licitante, o edital do Pregão exigiu:

8.2.3.2. A empresa deverá comprovar a capacidade técnica para

desenvolvimento dos trabalhos, por meio dos seguintes documentos:

a) Comprovação da inscrição e regularidade do registro de Sociedade de

Advogados junto à Ordem dos Advogados do Brasil de seu estado de

atuação;

b) Atestado de capacidade técnica, emitido por instituição pública no Brasil,

que contemple a análise e proposição de legislação relacionada a ambiente

regulatório de (i) programa(s) de desestatização, nas modalidades de

concessão, parceria público-privada e/ou ou em processos ou privatização

(venda participação acionária ou controle de empresa pública), ou (ii)

programas setoriais de políticas públicas nas áreas de energia, saneamento,

ou transporte;

c) Atestado de capacidade técnica, emitido por instituição pública ou privada

no Brasil, que contemple o assessoramento jurídico a processo de

desestatização, nas modalidades de concessão, parceria público-privada ou

privatização (venda participação acionária ou controle de empresa pública);

8.5. A despeito das diversas ilustrações e montagens feitas pelas Recorrentes com o objetivo de

induzir a uma interpretação equivocada das exigências editalícias, bem como de pseudo indicações

de que os atestados apresentados pela MRA não atenderiam aos itens acima, inexiste dúvida sobre a

similaridade dos serviços prestados pela Impugnante.

8.6. Compete analisar os subitens ‘a’ e ‘b’ do item 8.2.3.2, acima transcrito de forma individual,

indicando aqui quais atestados apresentados comprovam a vasta expertise da MRA (e,

consequentemente, de sua equipe) para a execução dos serviços.

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A) Da comprovação de experiência prévia em assessoramento a órgãos públicos na análise e

proposição de legislação relacionada a ambiente regulatório de programa(s) de

desestatização, nas modalidades de concessão, parceria público-privada (item 8.2.3.2, a)

8.7. Para o referido item, a MRA apresentou o atestado emitido pela Agencia Estadual de Gestão

de Empreendimentos – AGESUL do Governo do Estado do Rio Grande do Sul.

8.8. Os serviços descritos no referido atestado demonstram com evidência cristalina que o

escritório realizou os serviços de acompanhamento e monitoramento da operacionalização da

unidade de Parcerias Público-Privadas - UCPPP daquele Estado, avaliando a sua estrutura e

coordenando as atividades operacionais de parcerias público-privadas durante todo o seu período.

8.9. Ainda, foi prestada assessoria jurídica para aprimoramento do plano de capacitação e

divulgação e divulgação institucional da unidade e a identificação de novos projetos de parcerias, bem

como a preparação do plano estadual (uma lei, diga-se de passagem!!) de parcerias público-privadas,

com a proposição das minutas competentes.

8.10. As verdadeiras acrobacias interpretativas empreendidas pelas Recorrentes para que o

referido atestado não seja aceito pela Comissão chegam a ofender o conhecimento jurídico de

qualquer profissional do direito.

8.11. Em primeiro lugar, não se pode dar crédito ao que foi questionado sobre o destinatário do

atestado juntado, tendo em vista que a MRA apresentou em sua documentação as cópias da 1ª e da

2ª alteração de seu contrato social (esta última sendo a vigente), demonstrando que inicialmente o

escritório adotava a razão social “Monteiro de Castro e Rocha Sociedade de Advogados”, passando

posteriormente a adotar “Maciel Rocha Sociedade de Advogados”, em virtude de algumas mudanças

em seu quadro societário, permanecendo, entretanto, o mesmo CNPJ.

8.12. É inconcebível o argumento de que tal atestação não comprovaria a experiência da MRA

simplesmente porque esta alterou a sua denominação.

8.13. Ultrapassado este ponto, temos igualmente desarrazoado o argumento de que referido

atestado não conteria a experiência em proposição de legislação sobre o tema em tela. Está expresso

que foi realizada pela Impugnante a elaboração da lei que rege o Plano Estadual de PPPs do Estado de

Mato Grosso do Sul, dentre outras atividades propositivas.

de 32


8.14. De fato, a consultoria empenhada naquele Estado durante 12 meses (6 meses prorrogados

por mais 6 meses) envolveu a concepção e elaboração de várias outras normas atinentes, tais quais

os decretos de PMI – Procedimento de Manifestação de Interesse, o regulamento da Conselho Gestor

de PPPs, dentre outros, atividades estas que podem facilmente ser diligenciadas pela Comissão, caso

ainda possa resistir alguma dúvida.

8.15. Tal argumento demonstra apenas a análise superficial realizada pelos Recorrentes.

8.16. De toda sorte, para que não restem dúvidas, anexamos à presente Impugnação cópia do

contrato celebrado e do Termo de Referência que deu origem ao mesmo, onde consta expressamente

que a MRA atuou coordenando as atividades operacionais de PPP dos projetos existentes, elaborou e

aprimorou o pano de capacitação e divulgação institucional da UCPPP, assessorou a regulamentação

e operacionalização do Programa de Parcerias Público Privadas do Estado do Mato Grosso do Sul –

PROPPP-MS.

B) Da comprovação de experiência prévia em assessoramento a órgãos públicos e privados

processo de desestatização, nas modalidades de concessão, parceria público-privada ou

privatização (venda participação acionária ou controle de empresa pública) (item 8.2.3.2, b)

8.17. Para o referido item a MRA apresentou atestados emitidos pela Prefeitura de

Contagem/MG, pela empresa Algar Telecom, SAM Ambiental, M2M Telemetria e JSL.

8.18. Os atestados emitidos pela Prefeitura de Contagem declaram que a MRA foi subcontratada

para execução da modelagem de projetos de concessão dos serviços de transporte público e de

estruturação de modelo de delegação dos serviços de manejo de resíduos sólidos.

8.19. A subcontratação em tela, conforme consta dos documentos, foi devidamente aprovada. Ou

seja, a MRA realizou a parte da assessoria jurídica para o Município de Contagem durante a fase

licitatória da desestatização dos citados serviços públicos, por meio de concessão. Referidos

arrestados atendem, tal e qual o exigido no referido item.

8.20. Ainda, para não que não restasse dúvidas, tendo em vista que foi franqueado, neste item, a

apresentação de atestados de assessoria a entidades privadas, no tocante à experiência da empresa

no assessoramento jurídico a processo de desestatização, nas modalidades de concessão, parceria

público-privada, foram apresentados:

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• Atestado Planex: comprova a elaboração de toda a modelagem para realização da concessão

administrativa dos serviços de modernização e gestão autossustentável de resíduos sólidos

no Município de Bento Gonçalves/RS. Os serviços incluíram a elaboração de todos os

documentos necessários para a fase interna e externa do certame licitatório para a concessão

administrativa, incluindo eventuais revisões solicitadas pela administração, tendo em vista

que, como informado, o projeto elaborado foi escolhido e utilizado para licitação.

• Atestado SAM: comprova que a MRA prestou os serviços relacionados aos estudos de

viabilidade legal, do marco regulatório setorial, elaboração de matrix de riscos e modelagem

de jurídica para a concessão na modalidade parceria público privada, dos serviços de operação

e manutenção do abastecimento de água e esgotamento sanitário do Município de

Macapá/AP.

• Atestado M2M: comprova que a MRA prestou os serviços relacionados aos estudos de


de jurídica para concessão na modalidade parceria público privada, dos serviços de

modernização, otimização, expansão, operação e manutenção da infraestrutura da rede de

iluminação pública do Município de Vitória/ES.

• Atestado JSL: comprova que a MRA prestou os serviços relacionados aos estudos de


de jurídica para concessão na modalidade parceria público privada, dos serviços de expansão,

modernização, operação e manutenção das Centrais de Abastecimento do Paraná –

CEASA/PR.

8.21. Diante dos atestados acima, não restam dúvidas de que a MRA possui vasta experiência no

assessoramento jurídico, à entidades privadas, em processo de desestatização, nas modalidades de

concessão e parcerias público-privada, estando plenamente atendido o subitem ‘b’ do item 8.2.3.2 do

edital do Pregão.

8.22. Para que não restasse nenhuma dúvida acerca da capacidade técnica da MRA em prestar um

serviço de excelência para a SCPAR, a Impugnante apresentou, ainda, o atestado emitido pela empresa

Algar Telecon, o qual comprova, indubitavelmente, o assessoramento jurídico a instituição privada,

em privatização (venda participação acionária ou controle de empresa pública).

de 32


8.23. A despeito das tentativas de desmerecer a experiência da MRA nos referidos projetos, o

trabalho desempenhado no processo de alienação da CEMIG TELECOM foi notoriamente reconhecido

nacional e internacionalmente.

8.24. No tocante ao alegado pelos Recorrente de que este atestado não poderia ser aceito, uma

vez que se trata de alienação e não de privatização, tal argumento não merece prosperar.

8.25. A um, porque quando se trata de uma empresa pública/sociedade de economia mista,

eventual reorganização societária que aliene parte de seus ativos, que em razão da natureza jurídica

e destinação social da CEMIG TELECON, se referem a serviços públicos de telecomunicação, se traduz

em privatização dos mesmos.

8.26. Os serviços públicos de telecomunicação, regulamentados e fiscalizados pela União

prestados pela CEMIG TELECON, empresa controlada da CEMIG, sociedade de economia mista cuja

participação majoritária é detida pelo Estado de Minas Gerais, foram totalmente alienados à empresas

privadas, por meio do devido certame licitatório, tendo a CEMIG TELECON deixado de existir (tanto o

é, que previamente à licitação, grande maioria dos contratos já haviam sido cedidos para a CEMIG).

8.27. Os serviços agora prestados pela empresa privada são regulamentados e fiscalizados

diretamente pela União, não tendo a CEMIG nenhuma ingerência mais sobre os mesmos, ressalvada

apenas a sua responsabilização perante terceiros pelos atos praticados enquanto detentora da

titularidade dos serviços que, agora, pertencem à Algar Telecom.

8.28. Diante do exposto, e da simples análise da documentação apresentada pela MRA é possível

verificar que restou comprovado, com folga, a expertise necessária para a prestação dos serviços

objeto do Edital, a tempo e modo.

8.29. A decisão de habilitação da MRA retrata, com clareza, a compatibilidade entre as exigências

edilícias e os documentos apresentados, em atendimento ao princípio da vinculação ao instrumento

convocatório, da isonomia, e do julgamento objetivo.

9. CONSIDERAÇÕES SOBRE A EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA DA MRA

9.1. Sobre a inexequibilidade das propostas, o Regulamento de Licitações da SCPAR prevê:

de 32


Art. 73. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será verificada a sua

efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:

(...)

III – Apresentem preços manifestamente inexequíveis ou não tenham sua

exequibilidade demonstrada, quando exigido pela SCPar;

IV – Se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação; ou

V – Apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento

convocatório, salvo se for possível a acomodação a seus termos antes da

adjudicação do objeto e sem que se prejudique a atribuição de tratamento

isonômico entre os licitantes.

(...)

§3o Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se

inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a 70% (setenta por

cento) do menor dos seguintes valores:

I - Média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta

por cento) do valor do orçamento estimado pela SCPar; ou

II - Valor do orçamento estimado pela SCPar.

§4o Para os demais objetos, para efeito de avaliação da exequibilidade ou

de sobrepreço, deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de

preços que considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários,

assim definidos no instrumento convocatório.

§2o A SCPar poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das

propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada.

9.2. Acerca do citado art. 73, destaca-se: (i) que não é permitida a desclassificação automática

por inexequibilidade; (ii) que compete ao proponente vencedor comprovar a exequibilidade da sua

proposta, caso solicitado pela SCPAR; (iii) que para o objeto em tela não cabe limitar o percentual de

desconto em 70%, uma vez que tal previsão é aplicável apenas para serviços de engenharia.

9.3. Para o procedimento em tela, a Comissão houve por bem não divulgar valores de referência,

o que tem se mostrado uma praxe em diversos certamente.

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9.4. A pesquisa realizada ainda na fase interna para balizar a contratação, serve unicamente para

que a SCPAR possa estimar o custo da contratação, e consequentemente os gastos necessários para a

perfeita consecução do projeto.

9.5. Por se tratar de valores sigilosos, não há que se falar em desclassificação de qualquer

proposta por ser inferior ao mínimo ou superior ao máximo contado, uma vez que tais valores não

foram tornados públicos até o momento da abertura das propostas.

9.6. Com relação à cota mínima de R$ 29.588,63 (vinte e nove mil quinhentos e oitenta e oito

reais e sessenta e três centavos) apresentada pela Comissão na sessão pública, temos que este é

apenas como uma referência, um mero paradigma estatístico de confiabilidade do preço ofertado,

mas nunca uma imposição, pois isso seria ilegal, já que violaria o principio da transparência, da

publicidade e do julgamento objetivo, configurando um critério oculto e subjetivo de julgamento.

9.7. Ademais, os serviços em tela possuem curto prazo de duração, não exigem custos com

deslocamento, ou produção de material audiovisual, sendo exigida a realização de apenas uma

reunião presencial ao longo de todo o período do contrato, o que permite a redução drástica do valor

proposto, uma vez que o escritório pode compor o seu valor considerando apenas a alocação de mão

de obra especializada.

9.8. Ainda, compete ressaltar aqui que não há norma que obrigue o escritório de advocacia a

seguir os valores praticados na tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo cada

escritório é inteiramente livre para praticar seu preço de acordo com a sua estratégia mercadológica.

Os descontos oferecidos em cada serviço ou projeto seguem a mesma lógica.

9.9. Uma breve avaliação das propostas permite perceber que a proposta inicial da MRA foi

praticamente a mesma do Azevedo, escritório de grande porte e renome localizado também em Belo

Horizonte/MG, o que indica a tendência do mercado para os serviços em tela.

9.10. As alegações acerca de eventual dificuldade na análise da legislação catarinense que eleve

drasticamente os custos do serviço, tornando-o inexequível pelo valor ofertado não guarda nenhuma

relação com a realidade. Isso porque, os serviços estão objetivamente descritos no Termo de

Referência do Pregão e na hipótese de uma situação que fuja ao controle das partes envolvidas deve

ser objeto de avaliação e, se necessário, reequilíbrio. Afinal, tal instituto foi concebido justamente

com essa finalidade, uma vez que os órgãos licitantes não podem custear as inseguranças dos

proponentes.

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9.11. Sobre o tema, José Maria Pinheiro Madeira7 ensina:

No artigo 48 da Lei n° 8666/93 verifica-se que o motivo da desclassificação

da proposta está qualificado pelo advérbio manifestamente inexequível. A

lei está exigindo de quem conduz e julga a proposta que tenha uma razoável

certeza. Este "manifestamente inexequível" quer dizer fundado em prova,

em demonstração, em evidências efetivas de que com aquele preço não se

cumprirá o objeto alvo da licitação. Caso se fique apenas em dúvida, poder-

se-á estar desperdiçando a oportunidade da Administração contratar em

condições muito vantajosas só por um preconceito ou premissa que não se

cumpriu demonstrar manifestamente. Nem mesmo a impugnação dos

outros licitantes basta para caracterizar este manifestamente.

(Grifamos)

9.12. No mesmo rumo, Marçal Justen Filho8:

“Como é vedada licitação de preço-base, não pode admitir-se que 70% do

preço orçado seja o limite absoluto de validade das propostas.

Tem de reputar-se, também por isso, que o licitante cuja proposta for

inferior ao limite do § 1º disporá da faculdade de provar à Administração

que dispõe de condições materiais para executar sua proposta. Haverá uma

inversão do ônus da prova, no sentido de que se presume inexequível a

proposta de valor inferior, cabendo ao licitante o encargo de provar o

oposto.”

9.13. Por fim, destaca-se que, caso a Comissão venha a entender pela possibilidade de a proposta

da MRA ser inexequível, o que se admite apenas por argumentar, não poderá deixar de observar o

disposto no Enunciado TCU 262, segundo o qual a inexequibilidade de preços é presunção relativa,

devendo-se dar oportunidade para que o licitante comprove a viabilidade do preço ofertado.

9.14. Por todo o aqui exposto, temos que não há que se falar em reforma do julgamento da

Comissão sobre os documentos de habilitação e da proposta da MRA, situação que não só beira o

absurdo como enseja, inclusive, grave violação do direito líquido e certo da licitante ensejando,

inclusive, direito à propositura de eventual demanda judicial para resguardar o referido direito.

7 Madeira, José Maria Pinheiro. Administração Publica, Tomo I. 11 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 8 in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª. ed. Dialética: São Paulo, 2010

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10. DO PEDIDO

10.1. Por todo o aqui exposto, tendo em vista as razões aduzidas acima, requer-se que sejam

julgados improvidos os recursos interpostos pelas Recorrentes, sendo mantida a acertada decisão

proferida pela Comissão, que classificou a proposta da MRA em primeiro lugar e declarou a sua

habilitação.

10.2. Sucessivamente, na remota hipótese de que esta douta Comissão reconsidere sua decisão,

requer-se que faça subir à autoridade superior, devidamente informado, lastreado nas razões aqui

aduzidas, em conformidade com o art. 84 do Regulamento de Licitações e Contrato da SCPAR.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 19 de setembro de 2019

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Gustavo Eugênio Maciel Rocha

Representante Legal

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