Disciplina direito constitucional(Observaes entre colchetes [] so do autor, no do professor.)

Diferena entre direito fundamental e princpio fundamental

Definir o que princpio tarefa de considervel dificuldade. Gennaro Carri, por exemplo, identificou onze acepes para o termo princpio. Chamar uma norma de princpio algo que deve ser feito com cautela em razo da semntica frouxa do termo.A cincia jurdica brasileira (dogmtica) costuma considerar que as normas jurdicas so um gnero, sendo suas duas espcies os princpios e as regras. Princpios e regras tem qualidades em comum, por pertencerem ao mesmo gnero, e qualidade especficas, o que os torna, justamente, espcies:1. Ambos so disposies de carter obrigatrio: so comandos imperativos [ou proibitivos, impondo um no-fazer um comando imperativo negativo, por assim dizer]. Tanto normas como princpios devem ser cumpridos sob pena de alguma consequncia jurdica caso no o sejam.2. Critrios utilizados para diferenciar regras e princpios [se se observar bem, o primeiro desses critrios no permite realmente diferenciar as normas a priori. sempre preciso saber, de antemo, se uma norma considerada, pela comunidade interpretativa, princpio ou regra... pois, fundamentalidade o que fundamental? O que uma determinada comunidade interpretativa considera como fundamental. Nada fundamental em si, mas torna-se comunitria e socialmente fundamental]:a. Grau de fundamentalidade da norma (sua importncia e centralidade dentro do ordenamento jurdico): um critrio mais tradicional, tipicamente doutrinrio, manualstico. Um princpio seria o mandamento nuclear do sistema. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, princpio seria o alicerce, a disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas. Tal concepo sublinha que, a princpio, a violao dos princpios mais grave que a violao das regras. Para essa tradio, existem princpios que podem sofrer ponderao e outros que no podem.b. Forma de aplicao/estrutura lgico-normativa: desenvolvido paralelamente por Dworkin e Alexy. Ao contrrio do critrio anterior, que determina a espcie normativa em contraposio a demais normas (h as normas nucleares princpios , e as no-nucleares regras), esta definio se concentra na anlise da prpria norma, seja no modo como aplicada (Dworkin), seja em sua estrutura interna (Alexy). Dworkin afirma que normas podem ser princpios ou regras:a. Regras, para Dworkin, so normas que se aplicam de acordo com a lgica do tudo ou nada. Isso significa que se no mundo dos fatos surge a situao descrita e aquela norma vlida e no h uma exceo no caso concreto, ela se aplica integralmente ela se aplica no todo, esgotando-se em si mesma. Se ela no for compatvel, ela no se aplica absolutamente invlida. Regras so absolutas em sua aplicao. No caso de conflito entre duas regras (uma regra determina uma conduta x e outra uma y para a mesma situao), uma delas invlida, caso no se possa resolver a antinomia pelas tcnicas de resoluo de conflito normativo clssicas. Como desfazer antinomias entre regras? H trs critrios: hierarquia, cronologia e especialidade. No possvel fazer ponderao com regras, aplic-las pela metade. b. Os princpios so suscetveis de aplicao ponderada. No seguem a lgica do tudo ou nada, que tpica das regras. Quando em entram em coliso, a antinomia resolve-se pela tcnica ponderativa. necessrio ver no caso concreto qual dos princpios em choque tem maior importncia, sendo possvel aplicar de forma equilibrada dois (ou mais) princpios no mesmo caso concreto.c. Para Dworkin, diante do caso concreto, inclusive diante de um hard case, h uma nica deciso correta. Alexy: v distino entre regras e princpios como algo inerente prpria estrutura das normas jurdicas. Princpios seriam ordens prima facie e regras so ordens definitivas de decidir. Regras seriam normas cogentes e determinantes de conduta, imperativos definitivos. J os princpios seriam mandamentos de otimizao, normas que determinam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das circunstncias fticas e jurdicas do caso concreto. Por exemplo, a liberdade de expresso: precisa ser protegida o quanto for possvel, dentro das circunstncias ftico-jurdicas. Princpios, quando em choque, devem ser ponderados de acordo com alguns critrios. Princpios e regras so aplicados de forma distinta, isto , possuem diferentes grau de cumprimento. Se se exige a maior medida possvel de cumprimento, de acordo com possibilidades jurdico-fticas, um princpio. Se somente se exige uma determinada medida de cumprimento uma nica forma de aplicao , uma regra. Logo, Alexy utiliza como critrio de distino a medida de cumprimento/aplicabilidade da norma:a. Os princpios so normas que ordenam que se realize algo na maior medida possvel, considerando as possibilidades jurdicas e fticas. So comandos de otimizao que podem ser cumpridos em graus diversos. No apenas dependem, em sua aplicao, das possibilidades fticas o caso concreto mas tambm das possibilidades jurdicas que so delimitadas pelas regras e princpios, pertencentes ao mesmo ordenamento jurdico. Os princpios, por isso, submetem-se tcnica da ponderao, baseada na proporcionalidade.b. As regras so normas, por outro lado, que exigem um comportamento pleno e na medida. Podem apenas ser cumpridas ou no. No h como cumprir parcialmente uma regra. Se uma regra vlida, obrigatrio fazer o que ordena nem mais nem menos. As regras, por isso, submetem-se tcnica da subsuno. A diferena entre subsuno e ponderao de carter interpretativo. A carga interpretativa na tcnica da subsuno quase nula. Compara-se o enunciado normativo com a realidade ftica, aplicando a norma caso haja compatibilidade entre ambos (a circunstncia est na medida para determinada regra). J na ponderao, no basta apenas que se compare enunciado e caso. Jamais um caso apresenta-se na medida para um princpio determinado. Sempre haver diversos princpios concorrentes, que guardam valores no-escalonados, cabendo ao intrprete dos-los de acordo com a circunstncia ftica presente.a. A teoria de Alexy, nesse aspecto, torna a aplicao de princpios algo complexo e incerto porque o autor equipara princpios a valores. Essa igualao opera a passagem sem critrio do jurdico (normas-princpios) moral (valores). Consequentemente, como valores no so coisa concreta e estabelecida, a deciso do juiz ser fundamentada por questes extrajurdicas (axiolgicas, relacionadas tica e moral de cada um, apesar de certas coordenadas comunitrias): resvala-se no decisionismo, no impressionismo, no voluntarismo.H algumas crticas a serem feitas a ambas definies. Tanto Dworkin como Alexy afirmam que princpios so sujeitos ponderao melhor, eles se definem por serem suscetveis de aplicao parcial (ou na maior medida do possvel). No entanto, certos princpios no podem ser aplicados parcialmente sem que sua prpria substncia e objetivo sejam distorcidos. Por exemplo, o princpio da legalidade. Problema do princpio da legalidade: um princpio que no pode ser ponderado. Ou seja, o princpio da legalidade princpio melhor entendido atravs da definio dogmtica do termo: norma que serve de alicerce para o sistema. preciso, assim, tomar muito cuidado com o que se chama de princpio. Algumas vezes, o direito positivo e a prpria cincia do direito (doutrina) denominam certa norma de princpio, mas seu carter , na verdade, de regra no sentido dworkiano-alexyano, pois se submete lgica do tudo ou nada. Ento, por exemplo, o princpio federativo, o princpio da separao dos poderes, o princpio da legalidade: so todos princpios com natureza de regra, caso desejemos ser de um rigor terminolgico estrito, pois no admitem ponderao.

Sobre a Constituio

Princpios da supremacia, normatividade e da unidade hierrquico-normativa da Constituio.1. Unidade hierrquico-normativa da Constituio: a Constituio de 1988 uma Constituio bastante plural, pois foi elaborada considerando os interesses de muitos setores da sociedade brasileira, interesses no raramente antagnicos entre si. Por isso, h, em nosso ordenamento jurdico, valores em conflito, em divergncia. Normas contrastantes princpios, quase sempre so fenmeno comum em democracias. Por exemplo: propriedade privada vs. funo social da propriedade. Isso no deve espantar ningum pois um dos propsitos das Constituies democrticas proteger valores distintos, visto que a sociedade plural. a. O princpio da unidade da Constituio determina que todas as normas constitucionais (sejam regras, sejam princpios) possuem todas o mesmo grau jurdico de importncia, ocupam o mesmo patamar hierrquico na estrutura constitucional. Alm disso, o princpio implica que eventuais tenses entre normas constitucionais devem ser harmonizadas atravs de uma interpretao sistemtica. Todas as normas previstas na Constituio esto em um mesmo andar no ordenamento jurdico. Nenhuma norma constitucional mais importante que outra frise-se, no importando se for princpio ou regra. Todas as normas tm, a priori, a mesma importncia dentro do sistema. Outra importante implicao da unidade constitucional que a interpretao da Constituio se d de forma sistmica.b. Exemplo: art. 226: casamento entre homem e mulher. A interpretao da Constituio no se d em tiras. A Constituio interpretada de forma sistmica. Se a Constituio assegura a dignidade da pessoa humana, se ela afirma que a sociedade brasileira precisa ser uma sociedade sem preconceitos, se ela diz que o objetivo primrio da Repblica promover o bem de todos sem discriminao, se ela garante igualdade, se ela diz que os direitos e deveres previstos nela no excluem outros que decorram dos princpios constitucionais e dos tratados internacionais pelo Brasil assinados, levando em conta tudo isso, como se pode dizer que proibido o casamento gay?c. A questo das normas constitucionais inconstitucionais (teoria de Otto Bachof). Existem quatro hipteses de normas constitucionais (pois dentro da Constituio) inconstitucionais (pois em desacordo com a Constituio): Hiptese da inconstitucionalidade de todo o bloco constitucional: todo o conjunto de normas constitucionais inconstitucional. Ocorre quando o texto constitucional estabelece uma condio ou requisito de validade da Constituio e essa condio foi descumprida ou no chegou a ser cumprida. Por exemplo, se a validade da Constituio depender de referendo popular e o referendo no a aprovar. Nesse caso, a condio para sua validade no foi observada. Hiptese da inconstitucionalidade de emendas Constituio:(i) Critrio formal: uma emenda constitucional formalmente inconstitucional quando no cumprir o rito exigido pela Constituio.(ii) Critrio material: uma emenda constitucional materialmente inconstitucional quando violar clusula ptrea: aquelas normas que, segundo a Constituio, no podem ser abolidas via emenda constitucional. No se pode dizer que uma emenda materialmente inconstitucional por seu contedo contrariar a Constituio a no ser que seja contrria a uma clusula ptrea. Afinal, o propsito de toda emenda constitucional mudar a Constituio e, logo, ela ser, em maior ou menor grau, contra o texto constitucional. Hiptese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores por violar normas constitucionais superiores NO aceita pelo direito brasileiro: essa hiptese pressupe escalonamento hierrquico das normas da Constituio. Existiriam, segundo certos autores, normas constitucionais de escalo superior e outras de escalo inferior. Haveria um grau de hierarquia entre as normas constitucionais, portanto. As normas de menor importncia seriam formalmente constitucionais e estas normas no podem contrariar aquelas que so materialmente constitucionais. Assim, essas normas formalmente constitucionais devem ser declaradas invlidas (inconstitucionais) caso entrem em choque com as normas materialmente constitucionais. uma posio complicada pois: 1) contraria o princpio da unidade hierrquico-normativa; 2) contraria a prpria natureza sistmica da Constituio; 3) gera incerteza jurdica, j que traz o problema de determinar quem ir dizer quais so as normas formal e quais as materialmente constitucionais. Esta hiptese NO aceita no direito brasileiro, nem pela doutrina, nem pela jurisprudncia. Esta hiptese utiliza um critrio inconsistente para determinar a possibilidade de inconstitucionalidade de norma constitucional. Hiptese da inconstitucionalidade de uma norma constitucional por violao de um direito supralegal ou supraestatal (direito natural) positivado na Constituio tambm NO aceita pelo direito brasileiro: um direito supralegal ou supraestatal seria um direito acima do direito positivo o direito natural. Haveria, segundo Bachof, um direito positivo e um direito natural. Direitos naturais seriam a dignidade da pessoa humana, a liberdade etc. Seriam direitos naturais aqueles direitos que o homem tem independentemente de reconhecimento do Estado. So direitos pr-estatais. O Estado no confere liberdade ao ser humano ele apenas reconhece tal liberdade no texto jurdico. Isto , ele apenas positiva um direito j existente da sua naturalidade. A questo, nesse contexto, a seguinte: h uma norma direito de direito natural positivada na Constituio e outra que no de direito natural mas foi criada pela Constituio. Nesse caso, se uma norma constitucional no-natural for contra uma norma constitucional natural, a primeira ser inconstitucional. Tal norma seria INJUSTA por violar uma norma SUPRAESTATAL, cuja fonte est para alm do Estado. No direito brasileiro, no admitido o direito natural; portanto, no admitida tal hiptese.2. Princpio da supremacia da Constituio: assinala a preocupao com que as normas infraconstitucionais feitas pelo legislador fossem normas justas: critrio material, alm de ser critrio formal, j que opera atravs da insero de valores na carta constitucional. Assim, todas as demais leis infraconstitucionais devem estar em consonncia com os valores enxertados no texto constitucional. Na prtica, porm, habitualmente so feitas leis que ferem os valores constitucionais. Como resolver a violao da Constituio feita pelos poderes constitudos? Atravs do controle de constitucionalidade. a. Assim, o princpio em questo determina que a Constituio se situe em um patamar superior no ordenamento jurdico. Ela est acima das leis e das portarias administrativas. A Constituio estabelece um marco formal e material para todos os demais atos legislativos leis, portarias, atos da autonomia privada etc. b. A ferramenta jurdica que garante a supremacia da Constituio o controle de constitucionalidade (vide abaixo).3. Princpio da normatividade:

Controle de constitucionalidade: existem diversos tipos de controle de constitucionalidade. Por um critrio temporal pode-se falar em: 1. Controle preventivo: feito sobre o projeto de lei. a. exercido pelo Legislativo em pelo menos dois momentos:(i) Nas Comisses de Constituio e Justia (formadas por parlamentares, e presentes em todos os nveis federais);(ii) No momento da deliberao.b. Pelo poder Executivo atravs do veto. Nem sempre o veto, porm, utilizado para controle de constitucionalidade. Sua justificativa pode ser tambm da ordem de interesse pblico.2. Controle repressivo: feito sobre a lei j produzida, aquela que j foi aprovada e entrou em vigor:a. exercido pelo Legislativo em duas hipteses:(i) Art. 49, V: Congresso Nacional: compete ao Congresso Nacional sustar atos do poder Executivo que excedam sua competncia. (ii) Art. 52, X: quando o STF resolve inconstitucionalidade no caso concreto. O Legislativo pode suspender a lei at o STF resolver de forma definitiva.b. Pelo poder judicirio:(i) De forma difusa: todo e qualquer juiz ou tribunal pode, no caso concreto, declarar inconstitucionalidade. Diz respeito ao caso concreto e unicamente ao caso concreto. A declarao, em princpio, vale apenas para o caso concreto analisado, para as partes envolvidas. (ii) De forma concentrada: no STF. Essa lei em tese, em abstrato, contrria Constituio. Vale para todos (efeito erga omnes).E o Executivo? Pode a Administrao Pblica deixar de aplicar uma lei por consider-la inconstitucional? Argumentos contrrios ao controle de constitucionalidade pelo Executivo:1. Princpio da legalidade: necessrio limitar o espao de ao da Administrao Pblica por leis. Permitir que a Administrao Pblica possa deixar de aplicar lei a partir do argumento de sua inconstitucionalidade geraria insegurana jurdica e poderia, inclusive, pr em perigo direitos fundamentais dos cidados.2. A existncia de veto: o poder executivo tem a possibilidade de levantar inconstitucionalidade previamente atravs do veto. Esgotado esse recurso, o poder executivo no mais pode alegar inconstitucionalidade. 3. Possibilidade do Executivo de suscitar o controle abstrato de constitucionalidade: existem outras vias, mais seguras, reguladas por mecanismos de controle abstrato de constitucionalidade, para o Poder Executivo tentar sustar aplicao de lei. Ele pode, no caso, mandar para o Poder Judicirio.4. Inexistncia de competncia expressa na Constituio para que os chefes do Poder Executivo deixem de aplicar uma lei por consider-la inconstitucional. A Constituio afirma que compete ao STF, precipuamente (isto , principalmente), a guarda da Constituio. O STF pode fazer controle de constitucionalidade porque a Constituio expressa em relao a isso. O mesmo no ocorre com o Poder Executivo.5. Princpio da separao de poderes: no sistema constitucional brasileiro no se pode permitir que um dos poderes exera competncia alheia sob pena de admitir abuso do poder e arbitrariedade. Ao Poder Legislativo cabe criar e revogar leis. Ao Poder Judicirio cabe julgar atravs das leis e exercer controle de constitucionalidade. Ao Poder Executivo cabe cumprir a lei. Logo, absurdo permitir que justamente aquele poder cuja funo executar a lei possa se eximir de faz-lo. Isso daria ao Poder Executivo uma competncia extraordinria e abusiva.6. Possibilidade de anarquia e insegurana jurdica: segundo Hachem, um argumento ad terrorem. Admitir que o Poder Executivo possa deixar de aplicar lei por consider-la inconstitucional poderia gerar anarquia e insegurana jurdica.7. Princpio de presuno de constitucionalidade das leis: a lei promulgada e presume-se que ela constitucional por questes, at mesmo, de segurana jurdica. Inclusive, porque ela j passou por diversos filtros. Argumentos favorveis ao controle de constitucionalidade por parte do Executivo:1. Princpio da supremacia da Constituio: a Administrao Pblica obrigada a conformar sua ao aos preceitos constitucionais. Assim, suas aes devem seguir os comandos constitucionais quando haja lei infraconstitucional que os contrariem.2. Contra o argumento do veto (2) acima: o poder de veto no esgota a capacidade do Poder Executivo de deixar de aplicar lei por inconstitucionalidade. Em primeiro lugar, porque o Poder Legislativo pode ter sustado o veto presidencial, permitindo, assim, que lei inconstitucional tenha sido produzida. Alm disso, aquele que ocupa a posio de chefe do Executivo pode no ter sido o responsvel por sancionar a lei (por exemplo, Dilma Rousseff vetar lei sancionada por Lula).3. Resposta para o (3) acima: e o prefeito municipal? Ele no tem competncia para suscitar controle abstrato. Como ele poderia sustar aplicao de lei que julgue inconstitucional?4. Contra-argumento para (4) acima: nem sempre a Constituio expressa quanto aos atores que podem exercer controle de constitucionalidade. Exemplo so os juzes de primeira instncia. Eles tm competncia para realizar controle de constitucionalidade apesar de no haver sequer um dispositivo que assim disponha. a. Alm disso, possvel fazer uma interpretao combinada do art. 78 com o art. 23 I CF. Princpio da simetria (?). Os chefes do Poder Executivo tm o compromisso de defender a Constituio. Logo, eles no podem aplicar leis inconstitucionais. Fala, no outro artigo, todos os entes federativos tem o dever de zelar pela guarda da Constituio.5. Contra-argumento para (5) acima: a separao de poderes no rgida. No atual Estado Constitucional, o princpio de separao de poderes pode ser flexibilizada pelo princpio da supremacia da Constituio, alm de tambm atualizar o sistema de freios e contrapesos. Se o Poder Legislativo cria lei inconstitucional cabe ao Executivo, de acordo com o princpio de supremacia, sustar sua aplicao.6. Contra-argumento para (6) acima: existe como evitar a anarquia e insegurana jurdica: atravs do controle judicial e pela responsabilizao do Poder Executivo. O chefe do Poder Executivo responde por seus atos em diversas esferas: civil, penal, administrativa etc. Se ele descumprir a lei de forma imotivada, o chefe do Executivo pode sofrer impeachment. Logo, tais mecanismos e normas, que geram responsabilidade para o Executivo, dissuadi-lo-iam de exercer tal competncia, reservando-a para momentos muito especficos e extraordinrios.7. No caso de normas que violem direitos fundamentais: na Constituio, o art. 5, p. 1 estabelece que normas que definem direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata. Logo, uma norma que viole direitos fundamentais deve deixar de ser aplicada. No campo dos direitos fundamentais fica mais difcil ainda negar tal prerrogativa Administrao Pblica.8. Argumento da nulidade e anulabilidade: atos invlidos no tem a mesma gravidade em seu vcio. Aqueles mais graves devem ter seus efeitos apagados (ex tunc): so nulos. Os de menor gravidade, devem ter efeitos sustados ex nunc: so anulveis. Isso no possvel com a Constituio, com normas constitucionais. Isso significa que inconstitucionalidade gera nulidade da norma inconstitucional. Se a norma est viciada de inconstitucionalidade a regra geral do sistema positivo brasileiro, ela nula. O problema determinar quem pode dizer a nulidade de norma inconstitucional. Posio do STF: trs momentos distintos:1. Antes de 1965 (ano em que foi promulgada a emenda 16/1965, que regulava pela primeira vez controle abstrato de constitucionalidade no Brasil), ou seja, quando no havia controle abstrato de constitucionalidade no Brasil. At ento, o STF utilizava o argumento da nulidade da lei inconstitucional: dessa forma, o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei julgada inconstitucional.2. Depois de 1965, surge a possibilidade do procurador geral da Repblica suscitar controle abstrato de constitucionalidade. A partir de ento, no foi mais da opinio de alguns ministros que o Poder Executivo pudesse deixar de aplicar lei que julgasse inconstitucional porque lhe era possvel pedir ao Procurador Geral da Repblica suscitar o controle abstrato de constitucionalidade. No entanto, a posio (1) prevaleceu (quem no pode suscitar controle abstrato de constitucionalidade pode deixar de aplicar lei inconstitucional).3. Com a Constituio de 1988 mudanas fizeram com que alguns autores comeassem a dizer que agora era proibido ao Poder Executivo deixar de aplicar lei que julgasse inconstitucional. Isso porque foi institudo o mandado cautelar. a. Adin 221 de 1990: o objeto da Adin no era a possibilidade de o Poder Executivo deixar de aplicar lei por consider-la inconstitucional. No entanto, o ministro Moreira Alves fez um obter dictum (o julgador en passant comenta algo mas aquela posio no representa uma razo de decidir, no fundamento decisivo para o caso, ele simplesmente comenta algo sobre o tema) afirmando que os chefes do Executivo podem deixar de aplicar lei julgada inconstitucional. No entanto, depois contradizia-se e falava que no podia. ENFIM, por se localizar logo na ementa o obiter dictum, considera-se que o STF aceita que o Poder Executivo deixe de aplicar lei inconstitucional. Condies:(i) Somente chefes do Poder Executivo;(ii) Sem haver manifestao do Poder Judicirio;(iii) Gerando responsabilizao do Poder Executivo.

Princpios fundamentais na CF/88

TTULO I Dos princpios fundamentais art. 1 a 4:

(a) Princpio republicano e Estado Democrtico de Direito: o princpio republicano afirma que o governo do Estado no ser um Estado tirnico, mas um Estado que ser legitimado pelo povo.Relaciona-se, portanto, ao Estado democrtico de Direito. O princpio republicano se ope lgica patrimonialista de gesto da coisa pblica. Isso, portanto, significa que at mesmo nas monarquias possvel, de um ponto de vista poltico (e no institucional), um esprito republicano. a impessoalidade na administrao da coisa pblica (res publica). 1. Ideia de alternncia do poder, de modo a no permitir a tirania;2. Previso de responsabilidade dos agentes pblicos;3. Prestao de contas (accountability);4. Publicidade e transparncia.

(b) Princpio federativo: descentralizao do poder ( reconhecido como clusula ptrea).(c) Soberania: h duas dimenses: interna e externa. A primeira consiste em que o Estado o nico ente legtimo a exercer competncia legislativa e exerccio da fora de modo legtimo. A segunda implica que o Brasil , no sistema internacional, um Estado independente, sobre o qual no h nenhum poder superior.(d) Cidadania: o Estado est submetido vontade popular vontade dos cidados. O Estado foi criado para servir aos cidados e no o contrrio. Cidadania em sentido restrito (formal): titularidade de direitos polticos; Cidadania em sentido amplo (material): direito a ter direitos. O direito de integrar a comunidade poltica. O Estado obrigado a integrar os indivduos na comunidade poltica atravs do reconhecimento destes como cidados, como sujeitos de direitos, titulares de direitos.(e) Dignidade da pessoa humana: a primeira Constituio que prev a dignidade da pessoa humana (no ). um tema que tem suas origens na filosofia, a partir de uma racionalidade antropocntrica: o ser humano est no centro do universo. E pelo fato de o ser humano ter acesso razo ele desfruta de uma condio peculiar: condio humana, que o difere dos demais seres vivos. No sculo XX, o valor da dignidade da pessoa humana, notadamente aps a Segunda Guerra Mundial, adentra o campo jurdico. Ele se torna meta poltica das naes. Ingressa na tratadstica internacional: em documentos e tratados. Ingressa no direito interno, notadamente nas cartas constitucionais.Qual a natureza jurdica da dignidade da pessoa humana? Grande parte da doutrina sustenta que sua natureza jurdica de princpio (como norma fundamental do sistema). Haveria, portanto, um princpio da dignidade da pessoa humana e no um direito dignidade da pessoa humana. Do princpio decorrem vrios direitos. A dignidade da pessoa humana no um direito a ser concedido mas uma caracterstica humana que reconhecida pelo sistema jurdico. A partir dela so reconhecidos direitos diversos. Ela pode ser relativizada, por ser princpio. Ou seja, pode ser submetida ponderao etc. Mas qual o contedo da dignidade da pessoa humana? De acordo com Roberto Barroso, h um contedo mnimo do princpio da dignidade da pessoa humana que se expressa em trs facetas: Dignidade da pessoa humana como valor intrnseco: valor inerente a todo ser humano. Relaciona-se tica kantiana o homem um fim em si mesmo, no como meio, no como objeto. Envolve: 1. Direito vida (da decorre proibio da eutansia, aborto, pena de morte, suicdio assistido...); 2. Direito igualdade (que pressupe que todo ser humano tem direito a ser tratado com igual respeito e considerao como qualquer outra pessoa); h duas dimenses do direito igualdade:a. Proibio de discriminaes ilegtimas: igualdade como ponto de partida;b. Reconhecimento da diversidade (como consequncia, polticas de ao afirmativa): igualdade como ponto de chegada.3. Direito integridade fsica e psquica: Dignidade da pessoa humana como autonomia: a dignidade como autonomia est ligada capacidade de tomar decises e fazer escolhas ao longo da vida, sem interferncias externas. Dimenses:1. Autonomia privada: livre desenvolvimento da personalidade liberdade de profisso, liberdade de associao, liberdade de crena e de religio, liberdade religiosa, liberdade de expresso etc.2. Autonomia pblica: liga-se ao princpio da cidadania e participao poltica. Se a autonomia privada diz respeito a tomar decises na esfera da vida privada, a autonomia pblica est ligada possibilidade de tomar decises na esfera pblica. Por exemplo, direitos polticos como direito ao voto, direito de se candidatar e ser eleito etc. ser cidado e no sdito: a possibilidade de se incluir na sociedade por participar das decises polticas.- Autonomia e o mnimo existencial: para se exercer a autonomia nos sentidos acima descritos, preciso que a pessoa tenha condies bsicas para poder viver dignamente. Sem um mnimo existencial, a autonomia privada e a pblica no fazem nenhum sentido. Representa um conjunto de condies materiais para se viver de forma minimamente digna. Dignidade como valor comunitrio: heteronomia e restrio: a dignidade da pessoa humana no definida em termos individuais apenas, mas tambm em termos comunitrios. A dignidade uma construo social vem dos compromissos, valores e crenas compartilhados pela sociedade. Est ligada criao de metas coletivas e restries sobre direitos e liberdades individuais em nome de uma determinada concepo de vida boa. Revela-se como valor que tem como objetivo defender:1. Direitos de terceiros;2. O indivduo contra si mesmo;3. Proteger valores sociais compartilhados. At que ponto pode o Estado definir o que uma vida boa?Qual a relao do princpio da dignidade da pessoa humana com os direitos fundamentais? Eles so em maior ou menor medida explicitaes do princpio da dignidade da pessoa humana. No entanto, nem todos os direitos fundamentais so decorrncias diretas do princpio da dignidade da pessoa humana. Nem todos os direitos que o constituinte define como fundamentais so consequncias diretas da dignidade da pessoa humana. Por exemplo, art. 5, inc. XXI.

Direitos fundamentais

Afirmao histrica dos direitos fundamentais: quais os reflexos da afirmao histrica dos direitos fundamentais na dogmtica da ordem constitucional brasileiro?Quando que comea a se falar em direitos fundamentais? A partir do momento em que o Estado se submete ao direito. Isto porque neste modelo o soberano deve se submeter a normas. Ou seja, o Estado torna-se de direito, vinculado ao direito, regulado por normas jurdicas (e atua atravs de normas jurdicas).Direitos fundamentais, em um sentido mais prximo do contemporneo, comeam a partir das Constituies, quando leis vinculam a prpria atividade do legislador. A Magna Carta no uma Constituio, pois no vincula a atividade do Legislador.[Ento o critrio para distinguir cartas fundamentais a vinculao do legislador]Afirmao histrica em geraes:1. 1 gerao (s. XVIII) liberdade e igualdade formal: a gerao liberal. Tem como fim criar um modelo de Estado que fosse delimitado em suas aes por leis e garantisse liberdades individuais, liberdades contra o Estado. (Nomenclatura diversa: liberdades pblicas, direitos individuais, liberdades negativas, direitos civis e polticos.) Aspectos:a. Liberdade individual: propriedade, comrcio, garantias de cunho processual, de expresso, de ir e vir. O Estado s pode interferir nas liberdades de acordo com as leis procedimentais estabelecidas.b. O objetivo desse conjunto clssico de direitos era impor abstenes ao Estado: impor condutas negativas ao Estado.c. O principal instrumento para garantir estes direitos era a lei: a lei que restringia a autonomia da Administrao Pblica.2. 2 gerao (s. XX) justia e igualdade material: direitos de carter social, ou seja, direitos sociais, econmicos e culturais. Tambm so chamados direitos de prestao (ou prestacionais). So direitos de prestao positiva ao Estado. Constituies importantes: a mexicana (17) e a de Weimar (19). Preocupa-se com as consequncias sociais negativas provocadas pelo modelo produtivo capitalista.a. As prestaes positivas, impostas pelos direitos sociais, podem ser (i) normativas (impem ao Estado o dever de criar normas que protejam os valores encarnados nos direitos sociais) e (ii) materiais/fticas (criar as condies fticas para que tais direitos sejam realizados, concretizados).b. Seu fim proteger o indivduo da ao de outros agentes privados e garantir o mnimo existencial, isto , as condies bsicas para que os direitos de 1 gerao sejam postos em prtica.c. Direitos como sade, educao, moradia, previdncia social, e direitos trabalhistas etc. so direitos de 2 gerao. Tanto os direitos de 1 como de 2 gerao resultam de lutas contra o poder. O primeiro, a luta contra o poder estatal; o segundo, a luta contra o poder de sujeitos e entes privados. Os direitos de 2 gerao trazem o Estado de volta, pois dele exigem normas e aes para que os direitos ganhem contornos reais.3. 3 gerao: final do sculo XX: direitos transindividuais, meta-individuais ou supra-individuais, direitos coletivos, direitos de incidncia coletiva, direitos difusos. Surgem com fora no ltimo quartel do sculo XX a partir da constatao de que existem determinados bens cuja natureza indivisvel, isto , bens que no pertencem a um indivduo determinado, mas a toda uma coletividade (indeterminada ou determinada).a. O problema era como proteger tais direitos. Quem teria a legitimidade para reivindicar sua proteo? Como adaptar o molde clssico (individualista) proteo desses bens, de fruio coletiva?b. Por exemplo, o meio ambiente.c. Sua titularidade transindividual: pertenceria a toda uma coletividade (seja uma determinada ou indistintamente considerada). Resumo: 1 gerao (impor limites ao Estado); 2 gerao (impor deveres ao Estado); 3 gerao (proteo de bens indivisveis cuja titularidade no pertence a um determinado indivduo, mas coletiva).Problematizaes:O grande problema dessa classificao aparece sob o ponto de vista jurdico-dogmtico. Pensar que liberdade s impe deveres de absteno e que os direitos sociais s impem direitos positivos etc. Nenhuma caracterstica exclusiva de uma gerao ou outra.Na Constituio brasileira no existe distino de regimes jurdicos de direitos fundamentais. A Constituio brasileira fala de direitos e garantias fundamentais e ponto.Por exemplo: direito liberdade de locomoo: impe ao Estado deveres de absteno (1 gerao) e, tambm, deveres de prestao (2 gerao). Alm disso, o direito liberdade de locomoo tambm pode ser de titularidade coletiva. O MP pode propor uma ao coletiva para arrumar as caladas, por exemplo, usando como argumento que toda o grupo de pessoas com deficincia locomotoras se beneficiaria da prestao do Estado.O direito sade impe deveres prestacionais ao Estado. Mas impe tambm deveres de absteno ao Estado. E o direito sade pode ser postulado tanto individual como coletivamente. Existem situaes de direito sade de titularidade transindividual. Por exemplo, em uma cidade no h hospital. Aciona-se coletivamente o poder pblico para que o hospital seja construdo.Por fim, meio ambiente. A proteo ao meio ambiente, s vezes, s pode ser feita transindividualmente. difcil precisar at onde vai o dano ao meio ambiente. O direito coletivo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O Estado tem deveres de absteno e tambm de prestao. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pode ser postulado de forma individual. Por exemplo, uma fbrica, instalada prxima minha moradia, est poluindo a atmosfera. Eu posso reivindicar do poder pblico que se tomem provises para que a empresa se adeque s leis ambientais. Assim, preciso tomar cautela com o raciocnio de que as geraes de direitos tenham caractersticas exclusivas. Os direitos possuem dimenses diversas. A liberdade de expresso, direito tipicamente de 1 gerao, possui facetas de 2 e 3 geraes.

O regime jurdico dos direitos fundamentais

Como saber se um direito fundamental ou no? Tudo o que est na Constituio direito fundamental? Quando se reconhece fundamentalidade a um direito, d-se a tal direito um regime jurdico especfico, um regime jurdico reforado: o regime jurdico dos direitos fundamentais. H dois critrios para reconhecer fundamentalidade de direito, formal e material:1. Formal: baseia-se na previso ou no daquele direito no rol formal de direitos fundamentais da Constituio. No Brasil, ser formalmente fundamental todo direito que estiver inserido no Ttulo II da atual Constituio (art. 5 ao 17).2. Material: diz respeito matria, ao contedo do direito. Ser materialmente fundamental todo direito que em relao a seu contedo represente uma das decises mais relevantes quanto estrutura bsica do Estado e da sociedade. Direitos que refletem os valores mais relevantes de uma sociedade. a. Clusula de abertura material do catlogo de direitos fundamentais: abre o catlogo de direitos fundamentais do ponto de vista material. Abre materialmente o rol de direitos fundamentais para outros direitos que no esto formalmente previstos, mas que por seu contedo e importncia devem ser reconhecidos tambm como direitos fundamentais, devendo receber uma proteo jurdica mais reforada em razo da relevncia de seu contedo. A clusula de abertura encontra-se no Art. 5, p. 2. Direitos materialmente fundamentais:a. Direitos implcitos e subentendidos nos enunciados do rol de direitos fundamentais formalmente previstos. Por exemplo, a ideia de segurana jurdica no est expressa com todas as letras na Constituio, mas pode ser retirada direito por meio da interpretao sistmica de certas normas;b. Certos direitos previstos no texto constitucional, mas fora do catalogo do Ttulo II. Por exemplo, direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. c. Direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatrio.d. Direitos no expressamente previstos em texto normativo algum, mas que sejam decorrentes dos princpios fundamentais protegidos pela Constituio.

Critrios para distinguir normas protetivas de direito fundamentalJos Carlos Vieira de Andrade: no qualquer norma que pode ser reconhecida como norma protetiva de direito fundamental.1. preciso que a norma possua um radical subjetivo: norma que invista algum em uma posio jurdica de proteo (por exemplo, a separao de poderes no direito fundamental. um princpio. Pois no investe ningum em posio jurdica de proteo);2. Diretamente decorrente da dignidade da pessoa humana;3. Funo protetiva de bens jurdicos individuais, coletivos, essenciais;

Ingo Wolfgang Sarlet: so direitos fundamentais aqueles que apresentem:1. Contedo e importncia conexos com os princpios fundamentais;2. Se forem decorrncia direta da dignidade da pessoa humana.

Fundamentalidade formal e material

1. H direitos fundamentais implcitos e direitos fundamentais explcitos (constam no catlogo do Ttulo II da Constituio);2. H direitos fundamentais previstos em tratados internacionais;3. So fundamentais aqueles direitos que decorrem de princpios fundamentais da Constituio de 1988: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico. (Da, por exemplo, decorre o direito de greve dos servidores pblicos que est fora do catlogo do Ttulo II.)Quais so as caractersticas dos direitos fundamentais?1. Dupla dimenso:a. Subjetiva: est ligada ideia de direito subjetivo. O que um direito subjetivo? o interesse juridicamente protegido (Ihering). Direito subjetivo o poder conferido por uma norma de direito objetivo a algum de exigir algo no qual se tenha interesse de algum relativo a uma prestao positiva ou negativa sob pena de uma ao na justia (Bonnard). Bonnard caracteriza os direitos subjetivos a partir da qualidade da exigibilidade: o poder de exigir algo de algum. Quando o ordenamento jurdico confere tal poder, h um direito subjetivo. Ele observado nas relaes jurdicas: sujeito ativo, sujeito passivo e prestao. Em relao aos direitos fundamentais, trata-se de direitos que so conferidos a algum que lhe permite exigir conduta positiva ou negativa de destinatrio, seja privado ou pblico.b. Objetiva:

Diferena entre enunciado normativo, norma de direito fundamental e direito fundamental

1. Enunciado normativo: diz respeito disposio estabelecida textualmente na Constituio. a forma como a norma enunciada no texto. 2. Norma de direito fundamental: o contedo do(s) enunciado(s) normativo(s). Pode existir uma norma fundamental que deriva de diversos enunciados normativos, assim como vrias normas que decorrem de um dispositivo s. A teoria dos direitos fundamentais , desse modo, complexa.a. Por exemplo, um enunciado normativo que diga todos tm direito educao pode determinar, atravs da hermenutica, diversas normas de direito fundamental.3. O direito fundamental em si protegido por diversas normas de direito fundamental e estas so resultado da interpretao de um enunciado normativo ou grupo de enunciados. Da interpretao do texto constitucional pode-se extrair normas de direito fundamental derivadas, isto , cuja fonte normativa no necessariamente afirma que h um direito fundamental, mas a interpretao permite que dela se extraia um.

Direitos fundamentais so objetivos, esto protegidos de forma integrada na constituicao.A dimenso objetiva dos direitos fundamentais gera consequncias independentemente da vontade do titular:1. Eficcia jurdica de vinculao: vinculam os poderes pblicos de forma que eles no podem fazer leis ou agir contra os direitos fundamentais;2. Proteo do titular do direito fundamental contra ele prprio;3. Eficcia irradiante: gera uma consequncia no plano da hermenutica constitucional, na interpretao de todas as normas jurdicas. Faz com que toda interpretao, de qualquer norma jurdica, tenha que levar em conta o contedo material, substancial, dos direitos fundamentais. obrigatrio adotar a norma que prestigia os direitos fundamentais, incluindo a normas constitucionais. Projeo interna e projeo externa dos direitos fundamentais. A projeo interna dentro da Constituio. A externa, fora da Constituio.4. Gerao para o Estado de deveres autnomos de proteo e promoo dos direitos fundamentais.Consequncia da dimenso objetiva no direito processual civil: a lei no afastar do poder judicirio apreciao de leso ou ameaa a direito. A contrapartida o direito fundamental uma tutela jurisdicional efetiva. Qualquer leso deve ser tutelada pelo Estado. E o Estado obrigado a criar normas legais que estabeleam procedimentos que regero aes de natureza coletiva com o fim de proteger os direitos fundamentais. um dever autnomo de proteo. O direito material para ser protegido precisa de tcnicas processuais. Criao de tcnicas e procedimentos adequados para proteo e efetivao dos direitos fundamentais. Um meio executivo adequado para poder executar o ttulo, o juiz pode adotar outros meios.

Multifuncionalidade dos direitos fundamentais segundo Alexy:

Procura ver o direito fundamental como um todo, entendendo-o como conjunto de posies jurdicas garantidoras de direitos. Direito fundamental: feixe de posies jurdicas jusfundamentais

Direito fundamental como feixe de posies jurdicas jusfundamentais:1. Funo de defesa: Estado negativo (absteno do Estado)2. Funo de prestao: Estado positivo (prestao do Estado)a. Prestao ftico-material: o Estado deve oferecer prestaes no mundo dos fatos para realizao do direitob. Prestao normativa:(i) Proteo: contra particulares(ii) Organizao e procedimento

Todo direito fundamental um feixe de funes de defesa e de prestao.

Aplicabilidade dos direitos fundamentais e proteo contra as reformas constitucionais

Regime jurdico: sistema normativo (regras e/ou princpios) que rege determinada matriaRegime jurdico dos direitos fundamentais: 1. Os direitos fundamentais desfrutam de uma capa protetiva diferenciada dos demais direitosOs direitos fundamentais so protegidos contra:1. Omisso dos poderes pblicosa. Art. 5, par. 1: direitos fundamentais possuem aplicao imediata2. Aes do poder reformador que visem eliminar o direito fundamental (mecanismo contramajoritrio)a. Art. 60:

Aplicabilidade imediata: premissas: teoria sobre as eficcias das normas constitucionais[footnoteRef:1]: [1: Jos Afonso da Silva, aplicabilidade das normas constitucionais]

De acordo com Jos Afonso da Silva, partindo da premissa de que todas as normas constitucionais produzem efeito nem que seja o mnimo, isto , que probe que o legislador no possa elimin-la parcial ou totalmente do ordenamento h trs tipos de eficcia das normas constitucionais[footnoteRef:2]: [2: Antes disso, adotava-se a teoria de Thomas Colley adaptada por Pontes de Miranda que falava em normas constitucionais bastantes-em-si-mesmas e normas constitucionais no-bastante-em-si-mesmas.]

1. Normas de eficcia plena: no precisam de regulamentao e o legislador no pode interferir em sua eficcia (o legislador no autorizado a limitar os efeitos da norma);2. Eficcia contida: produzem seus principais efeitos desde a promulgao, assim como as de eficcia plena, mas ela autoriza que o legislador restrinja seus efeitos. Exemplo o art. 5 i. XIII (liberdade de profisso, mas a lei posterior pode resitrngir o direito, isto , impor condies liberdade)3. Eficcia limitada: necessitam de regulamentao infraconstitucional para produzir seus principais efeitos. Sem a regulamentao, s produzem efeitos negativos, isto , s impedem o legislador de agir contra elas.

O que significa "aplicabilidade imediata"?H vrios acepes1. Eros roberto grau: significa que a aplicao das normas protetoras de direitos fundamentais no demanda uma mediao normativa feita por segunda norma, isto , feita por lei infraconstitucional. O problema que muito difcil aplicar de forma imediata as normas de direito fundamental visto que elas so muito abrangentes e tem pouca especificidade, no dando critrios claros e fixos. Tem dificuldade de implementao prtica. 2. Joo Pedro Gebran Neto e Srgio Moro: apenas os direitos individuais de cunho defensivo, direitos que tm carter de liberdade. Os direitos abrangidos no ttulo II so muito variados. mais fcil aplicar os direitos negativos. Ela tem menor abgrangencia, mas maior alcance (Efeitividade). Retristitivo. No leva em considerao que o titulo II fala em "direitos e garantias fundamentais" justamente a expresso utilizada no p. 1.3. Ingo Sarlet: a aplicabilidade imediata uma norma-princpio no sentido de Alexy que diz que princpio mandamento de otimiazacao, norma prima facie, algo deve ser realizado na maior medida ppossivel dentro das caractersticas fticas e jurdicas do coaso conreto. Cai um nus arumentativo ao juiz para explicar porque no pode ser aplicado a norma princpio ao caso concreto. O princpio da mxima efetividade da constituio j prescreve isso. Logo, a interpretao dele redundante. Alm disso, tautolgica, acaba no servindo pra nada. 4. Manoel gonaves ferreira filho: o p. 1 no pode contrariar a natureza das coisas. Se uma norma no tem o elemento essencial para seus efeitos serem produzidos, tal norma no pode ser aplicada imediatamente, por uma questo lgica, que pese a existncia do artigo 5. Enquanto a norma no for "preenchida", no h como aplic-la. Basicamente ele reconhece que o dispositivo no serve para nada. Tal posio nega a "fora normativa" da constituio.5. Todas as interepretacoes anteriores ignoram a multifuncionalidade dos direitos fundamentais. De todos os direitos fundamentais decorrem funes diversas. Elas produzem diversas consequncias jurdicas, de defesa e de prestao. H trs tipos de deveres que decorrem dos direitos fundamneitas. Todo direito fundamental possui "trs pretenses", ao menos:a. Deveres de respeito: impem uma conduta negativa ao Estado;b. Deveres de proteo: impem conduta positiva ao Estado contra particulares que porventura violem direitos fundamentaisc. Deveres de promoo: impem conduta positiva ao Estado, no sentido de que este deve criar as condies para que os direitos fundamentais sejam exercidos. De todos os direitos decorrem estes trs tipos de deveres! Logo, h que se distinguir uma tripla dimenso de deveres em todos os direitos fundamentais. A questo no distinguir "liberades negativas" de "liberdades positivas". compreender que ambas possuem as trs dimenses acima destacadas. Mas como aplicar direitos fundamentais sem regulamentao? Depende da pretenso em jogoa. Pretenso de respeito (negativa): aplicao mxima independentemente de regulamentao infraconstitucional;b. Pretenso positiva (de proteo ou de promoo): deve-se seguir os seguintes critrios: Ela envolve o direito ao mnimo existencial. O mnimo existencial recorta vrios direitos educao, alimentao, moradia etc. Ele pega parcelas mnimas de diversos direitos fundamentais. a condio para a "mnima dignidade humana". Se ela integra o mnimo exisntecial, ela tem aplicao imediata independentemente de regulao infraconstitucional. Ela no envolve o direito ao mnimo existencial mas normatizada pela prpria Constituio. Pode-se exigir aplicao maxima. No integra o mnimo existencial nem est normatizada pela prpria constituio: nesses casos cabe mandados de injuno: deve-se pedir que o poder judicirio crie regulamentao para o exerccio do direitio fundamental.

Teoria do mnimo existencial: aparece na Alemanha, cuja constituio no prev expressamente direitos sociais. H, portanto, a ideia de direito ao mnimo existencial, que decorre da ideia de "Estado social" e "dignidade da pessoa humana". o direito social ao mnimo exisntecial. No brasil, a teoria do mnimo existencial recebe outra funo no ordenamento jurdico. Torna-se um imperativo para a atuao do poder judicirio no sentido de implementar os direitos gundamentais em sua dimenso mnima, caso os demais poderes pblicos no garantam a eficcia dessa dimenso mnima dos direitos undamentais.

Eficcia vertical: eficcia jurdica que os direitos fundamentais produzem sobre os poderes pblicos. Os direitos fundamentais foram concebidos na modernidade como direitos do cidado contra a interveno do Estado em sua esfera jurdica. Os direitos fundamentais funcionavam vis--vis o poder estatal. 1. Sobre a Administrao Pblica: gera proibies e imposies (deveres negativos e deveres positivos):a. Probe violao de direitos fundamentais;b. Probe edio e aplicao de leis contrrias a direitos fundamentais;c. A Administrao Pblica pode agir praeter legem para promover os direitos fundamentais. Ou seja, caso seja necessrio para promoo de direitos fundamentais, a Administrao Pblica pode agir na falta de lei (caso das cotas raciais);d. Em questes de competncia discricionria, cabe ao administrador escolher aquela que melhor efetivar os direitos fundamentais, a mais satisfatria proteo dos direitos fundamentais.2. Sobre o legislador:a. Impede que o legislador faa leis atentatrias a direitos fundamentais;b. Impe ao legislador que regulamente direitos fundamentais em normas infraconstitucionais, quando necessrio.3. Sobre o juiz:a. Os direitos fundamentais probem que o juiz viole os direitos fundamentais no exerccio de sua funo;b. Impem deveres positivos ao juiz:(i) Adoo de tcnicas processuais adequadas tutela dos direitos fundamentais mesmo se a lei processual no tiver estabelecido;(ii) a ideia de direito fundamental tutela judicial efetiva: direito de exigir do Estado-juiz todas as tcnicas e procedimentos adequados para a teutela do direito fundamental. De nada adianta prever direitos fundamentais se no h existenciad de instrumentos que os implementem na prtica. Assim, mesmo que a lei no estabeleca, o juiz deve providenciar formas de tutela adequadas.Quem est vinculado eficcia jurdica dos direitos fundamentais? Os direitos fundamentais vinculam os poderes pblicos e os entes privadas (Constituio Portuguesa). Eficcia horizontal: eficcia jurdica entre sujeitos privados.

1. Teoria da no vinculacao de particulares: state action. Segundo essa teoria, os direitos fundamentais se dirigem ao poder pblco. Fundamenta-se na autonomia privada. Ou seja, os sujeitos tm o direito de resolverem o que fazem em sua esfera privada. Posio majoritria nos Estados Unidos e Canad. 13 emenda: abolicao da escravidao2. Teoria da eficcia indireta ou mediata: uma teoria defendida por alguns autores alemes, entre eles Hesse. Direitos fundamentais no configuram direitos subjetivos, pois isto eliminaria a autonomia privada. Ou seja, no podem ser invocados por um particular perante outro: no congiguram direitos subjetivos na esfera privada, mas produzem efeitos jurdicos. No podem ser invocados na sua dimenso subjetiva em face de outros particulares mas sim eles produzem efeitos a partir de sua dimenso objetiva:a. Eficcia direta faz com que os direitos fundamentais constituam limites para ao do legislador, do administrador e do juiz. b. Em relao eficcia indireta, vincula atos privados, como contratos.c. Alpem disso, incidem nas relaes privadas quando o legislador utiliza clausulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados.d. No se pode invocar diretamente um direito fundamental para aplica-lo em uma relao privada, no etanto como os direitos fundamentais se "espalham" por todo o sistema jurdico, os direitos fundamentais podem preencher o contedo de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados inclusive quando estas aparecem em relaes de direito privado. Por exemplo, funo social do contrato.3. Teoria dos deveres de proteo: medidas necessrias para implementar os direitos fundamentais de modo efetiva. possvel invocar direitos fundamentais independentemente de previso legislativa, ou seja, ela admite essa aplicao mas de forma reduzida, numa nica hiptese: quando o legislador no conferiu uma proteo suficiente aos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais nas relaes interprivadas essa possibilidade decorre da dimenso objetiva. Preferencialmente, deve haver regulao legislativa a fim de conciliar a autonomia privada e a fora normativa dos direitos fundamentais. o legislador que deve fazer essa restrio. No entanto, se o legislador no conferir uma rpteocao suficiente os privados esto diretamente vinculados. Na falta de lei especfica, o juiz est autorizado a aplicar imediamenta. A diferena entre esta e a anterior, que a anterior demanda uma clsula geral que permita aplicar o direito fundamental. Autoriza o juiz excepcionalmente a aplicar diretamente direitos fundamentais.4. Teoria da vinculao direta e imediata dos particulares aos didireitos fundamentais: os direitos fundamentais se aplicam nas relaes interprivadas nas duas dimenses: subjetiva e objetiva. Uma pessoa pode invocar um direito fundamental em face de outro particular.essa ultima teoria bastante aplicada em Portugal na espanha na italia e no brasil alguns autores. a posio do STF. E QUE TEM como um de seus fundamentos o art. 5 1 onde se le que as normas definidoras de direitos fundamentais tem aplicabilidade imediata

Federacao brasileira

O conceito de forma de Estado o modo de exerccio de poder poltico em funo do territrio. A ordem jurdico-poltica una ou fragmentada?1. Estado unitrio: poder poltico uno que se estende por todo o territrio nacional. As coletividades internas dependem do poder central. No h autonomia poltica de entes coletivos descentralizados.2. Estado federal: o poder no unitrio; ele se divide e gera mltiplas ordens e organizaes governamentais e autonomia. O trao mais importante do Estado federal a existncia de autonomia poltico-constitucional das entidades descentralizadas.a. Autonomia poltico-constitucional dos entes que integram a federao;b. Participao dos entes federados na formao da vontade poltica do Estado.Teses da federao:1. Respeito diversidade regional: um sistema poltico-jurdico uno que confere autonomia s entidades regionalizadas e d espao para manifestao das variadas formas culturais que ocorrem em cada parte do Estado.2. Garantia da unidade: tenta-se conciliar as questes locais com os interesses nacionais.3. Aspirao de participao poltica: amplia a proximidade dos cidados com os governantes e d espao para maior quantidade de pessoas participarem da poltica, em diversos nveis e instncias institucionais e polticas.O que a autonomia poltico-institucional em uma federao? a capacidade limitada Pela Constituio de inovar a ordem jurdica.Qual a diferena entre soberania e autonomia?Soberania significa liberdade jurdica completa. Ou seja, aquele que soberano no est adstrito a norma alguma: tem liberdade de renovar, de forma plenamente livre, a ordem jurdica, inclusive substituindo-a e formando uma nova forma poltica.J aqueles que so autnomos tm capacidade para legislar sobre determinadas matrias, mas no sobre todas e nem de forma irrestrita. As leis estaduais e municipais encontram-se constritas, em sua forma e contedo, s regras superiores da Constituio.O Brasil "nominalmente" um Estado federal:1. Federao imperfeita: os Estados federados no participam da formao nem da constituio da Constituio Federal a no ser pela hiptese remota, intil na prtica, de iniciativa de metade das assembleias legislativas em apresentar projeto de emenda no Congresso;2. Federao peculiar: o Brasil possui uma terceira esfera federal (municipal).3. Federao de fachada: h uma centralizao excessiva de poder na Unio.

Princpio da simetria: o STF vem formando jurisprudncia. Determinadas matrias que dizem respeito relao entre os poderes executivo legislativo e judicirio que esto disciplinadas na CF so de reproduo obrigatria nas constituies estaduais e nas leis orgnicas municipais. Este princpio restringe ainda mais o espao de liberdades dos entes federados.

Organizao dos poderesSeparao dos poderes e funes do Estado

Funes do Estado: existem trs critrios.

Subjetivo: Legislativo: poder legislativo; Jurisdicional: Poder Judicirio; Executiva: Poder executiva; no serve.Objetivo-material: no serveObjetivo-formal: no importa o sujeito que praticou o ato, mas o ato em concreto:1. Legislativa: inova no ordenamento jurdico: cria direitos e deveres;2. Juridiscional: produz coisa julgada, ou seja, seu ato imutvel pelos outros poderes;3. Executiva: infralegal (no inova o ordenamento jurdico); sujeita ao controle judicial (no definitivo).

Poder legislativo

Organizao e atribuies: congresso nacional, senado e cmara dos deputados. O Congresso um rgo formado por dois outros rgos. H competncias que so s do senado, h outras que so s cmara e algumas que so competncias do prprio congresso, isto , em que as duas casas se renem e atuam como o rgo "congresso nacional";Sistema bicameral: 1. Cmara dos deputados: eleitos pelo sistema proporcional 513 deputados com mandato de 4 anos. Mnimo de 8 deputados por Estado e mximo de 70 por Estado. O constituinte fixou tais nmeros de forma a equilibrar a representatividade dos Estados;2. Senado: eleitos pelo sistema majoritrio 81 senadores com mandato de 8 anos. Trs por estado. Sistema proporcional e majoritrio: o critrio majoritrio faz com que o mais votado entre. J no proporcional, h quociente eleitoral: s se pode eleger determinada pessoa se o partido dela atingiu determinado quociente eleitoral. A que se pode ver quantas cadeiras tal partido ou coligao conseguiu.Termos tcnicos:1. Sesso legislativa: perodo de funcionamento de um ano do congresso nacional. Inicia-se no dia 2 de fevereiro, entra em recesso no dia 17 de julho, retoma as atividades no dia 1 de agosto, e termina no dia 22 de dezembro.2. Perodo legislativo: perodo de funcionamento de seis meses do congresso nacional. O primeiro perodo vai de 2 de fevereiro a 17 de julho e o segundo vai de 1 de agosto a 22 de dezembro. Primeiro perodo legislativo + segundo perodo legislativo = sesso legislativa.

3. Legislatura: 4 anos.

Competncia do Congresso Nacional: arts. 48 e 49. O i. V prev que o Congresso Nacional pode sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (decreto regulamentar o presidente da repblica no pode inovar no ordenamento jurdico, serve apenas para pormenorizar, complementar, explicitar a forma como a lei ser cumprida ou executada, ou seja, no pode criar direitos e obrigaes) etc.

Competncias da Cmara dos Deputados:

Competncias do Senado:

Art. 52, X: em discusso: se o STF diz que inconstitucional, ela inconstitucional para todo mundo. No entanto, tal entendimento ainda no foi firmado. A deciso do STF, no controle concreto, no tem mais efeito inter partes, mas erga omnes ainda discutido.

o sistema judicial brasileiro de controle de constitucionalidade sistema misto. H tanto o controle abstrato como o concreto de constitucionalidade. 1. No controle abstrato de constitucionalidade, o objeto da demanda a a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um ato normativo em TESE. No h um caso concreto, ou seja, julga-se a norma por si mesma. concentrado no STF. Como a lei discutida em tese, a deciso do controle abstrato de constitucionalidade uma deciso erga omnes. 2. No concreto, h uma situao concreta com partes determinadas envolvidas no caso. No visa resolver em abstrato, mas naquele caso. Quer saber se a norma que alguma das partes invocou constitucional ou inconstitucional. exercido no Brasil por qualquer juiz ou tribunal. A deciso proferida no processo, pelos limites subjetivos da coisa julgada, s vai afetar as partes do processo. (Efeito inter partes).3. Quando o controle de constitucionalidade concreto acaba por chegar ao STF (enquanto instncia recursal), via recurso extraordinrio, o resultado

Poder legislativoEstatuto dos congressistas: dispe deveres e direitos dos congressistas.1. Prerrogativas: no so privilgios, mas meios para assegurar o livre exerccio do mandato. So regras que garantem o efetivo e eficaz funcionamento do poder legislativo. uma garantia de que o parlamentar no ter o exerccio de seu mandato restringido "por quaisquer de suas opinies, palavras e votos". Divide-se em imunidades materiais e formais:a. Imunidade: proteo do parlamentar contra a incidncia de normas gerais normas que se aplicariam em outras situaes caso ele no fosse um parlamentar.(i) Materiais (inviolabilidades, conforme dizem certos autores): tornam o parlamentar insuscetvel de ser sancionado por determinados fatos na esfera civil e penal. A pessoa inviolvel no exerccio da funo representativa. Se a pessoa praticasse o mesmo fato sem ser parlamentar, sobre ela incidiriam regras de responsabilizao. Previstas no art. 53 da CF e se conectam com o exerccio do mandato. Mas h duas situaes(a) Dentro do Congresso Nacional: no h qualquer restrio, salvo os limites ticos impostos pelo regulamento das Casas;(b) Fora do Congresso Nacional: a imunidade vale para assuntos conexos ao que est se passando no parlamento.(ii) Formais: todos os fatos e atos protegidos pelas imunidades ficam isolados de responsabilizao no apenas durante o mandato, mas tambm depois do fim deste. Deste a diplomao at o fim da legislatura.As imunidades formais tornam o parlamentar livre dos constrangimentos inerentes ao sistema processual penal. Quais constrangimentos:(a) Garante que o parlamentar no seja preso: (#) o parlamentar no pode sofrer priso processual (de natureza cautelar ou provisria, temporria, em flagrante delito de crime afianvel). a priso que decretada no curso do processo, para assegurar a instruo, a posterior aplicao da pena, ordem pblica etc. a priso realizada antes do trnsito em julgado. H duas excees: flagrante delito de crime inafianvel, pois so crimes mais graves. Neste caso, a casa legislativa pode decidir por manter o parlamentar preso ou solt-lo, discricionariamente; outra exceo a execuo de deciso penal transitada em julgado que o parlamentar cometeu antes de s-lo. A priso processual envolve priso civil por dvida (de alimentos);(b) Garante a possibilidade de sustar o processo penal instaurado contra o parlamentar(c) Depois do transito em julgado de deciso penal condenatria:(#) condenao a mais de quatro anos de recluso;(#) condenao a mais de um ano de recluso por ato violador de dever para com a Administrao Pblica (improbidade administrativa) com motivao do juiz. Caso especfico a condenao penal inferior a quatro anos de recluso e que no se caracteriza como ato violador de dever para com a Administrao Pblica (improbidade administrativa): neste caso, a perda do mandato depende de deliberao da Casa Legislativa.(d) H ainda a imunidade formal relativa possibilidade de sustar o processo penal: a Casa decide se quer sustar ou no.

Exemplos de deciso do STF nesta mtria:1. Se o parlamentar atuou como jornalista, sem estar exercendo diretamente sua funo de congressista, no h imunidade. O STF dar cincia casa respectiva. A sustao depende de requerimento de partido poltico representado no Congresso Nacional (pelo menos um deputado ou um senador no precisa ser o partido do prprio parlamentar que responde o processo) e voto da maioria dos membros da Casa. A partir da data de recebimento, o prazo para a casa deliberar de 45 dias.

5.2 Poder legislativo Estatuto dos congressistasArt. 53. 1 -- STF-- Vale para processos criminais. Enquanto parlamentar for, o processo tramita no STF. A casa no pode sustar o processo se o crime foi cometido antes da diplomao. A casa s pode sustar se o crime foi cometido depois da diplomao.Questo do juiz natural. Um deputado cometeu crime antes da diplomao. A h diplomao: o processo passa o STF. Caso o mandato cesse ao longo da tramitao do processo, este ir para outra instncia (primeira).Resumo: no importa o momento em que o parlamentar cometeu o crime. O que importa estando diplomado (perodo entre diplomao e fim do mandato), o (Vlido apenas para tema criminal: se um deputado bater no carro de uma pessoa, processo normal.)

Art. 53, 6 -- sigilo de fonte o direito ao sigilo a respeito de informaes que lhe foram confiadas por motivo de funo relacionado ao mandato.

Art. 53, 8: para serem incorporados s Foras Armadas, os parlamentares precisam de prvia licena da Casa.

As imunidades dos parlamentares estaduais e distritais no podem ser mais amplas (nem mais restritivas) que aquelas aplicadas no mbito federal. (Arts. 27, 1, 32, 3.)

Os vereadores no usufruem de imunidades formais e suas imunidades materiais apenas dentro dos municpios.

Proibies:Art. 54: proibies (incompatibilidades)1. Desde a diplomao:a. Em relao a contratos: firmar ou manter contrato com pessoa jurdica da Administrao Pblica direta ou indireta (a fim de no gerar conflito de interesses). Exceo: contratos de adeso, em massa, de clusulas uniformes.b. Aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissveis (exonerveis) ad nutum, nas entidades da Administrao Pblica direta e indireta.2. Desde a posse: