DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – ART. 5º DA CF/88

1. Destinatários dos Direitos Fundamentais:

O artigo 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Observe-se, porém, que da redação desse dispositivo é que nasce a dúvida de quem são os destinatários da proteção constitucional: só os brasileiros e estrangeiros residentes ou todos os indivíduos? Os direitos fundamentais têm um forte sentido de proteção do ser humano, e mesmo o caput do art. 5º faz advertência de que essa proteção realiza-se “sem distinção de qualquer natureza”. Logo, não temos dúvida de que os direitos fundamentais destinam-se a todos os indivíduos, independente de sua nacionalidade ou situação no Brasil. Assim, um turista (estrangeiro não residente) que seja vítima de uma arbitrariedade policial, por evidente, poderá utilizar-se do habeas corpus para proteger o seu direito de locomoção1.

Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece às associações o direito a existência, bem como à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais. Até as pessoas jurídicas estrangeiras, constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Brasil, são destinatárias da igualdade.

2. Direito à vida (art. 5º, caput)

A vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. Desta forma, cabe ao Estado assegurá-lo sob duplo aspecto: direito de nascer e direito de sobreviver. Alexandre de Moraes vai mais além, pois afirma que o Estado tem que assegurar uma vida digna quanto à subsistência.

A vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Sendo assim, a nossa atual Constituição assegura os direito fundamentais do nascituro. Isto é, ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante da titularidade da pretensão de direito material, até então apenas existe uma expectativa resguardada.

Em outras palavras a constituição proibiu a adoção de qualquer mecanismo que restrinja este direito. Em decorrência desse princípio é que a nossa Constituição não admite a pena de morte, salvo em caso de guerra – art. 84, XIX.

Ao lado desse aspecto, estão proibidas pelo texto constitucional, dentre elas a eutanásia e o aborto, salvo o aborto necessário – o médico realiza o aborto para salvar a vida da gestante, ou o aborto sentimental – se a gravidez resultar de estupro, atentando contra a liberdade sexual da mulher. E o aborto eugenésico? É possível realizar o aborto de uma criança sem cérebro? Hoje, uma mãe de um feto anencefálico, poderá realizar o aborto, sem responder pelo crime, vez a decisão do STF, em descriminalizar o aborto para a mãe que o desejar fazer.

INTERESSANTE: Conforme o Superior Tribunal de Justiça, a legislação penal sufragou o calendário gregoriano para o cômputo do prazo. O período do dia começa à zero hora e se completa às 24 horas. Inclui-se o dia do começo. A idade é mencionado por ano. Não se leva em conta a hora do nascimento. O dia do começo, normativamente, independe do instante da ocorrência do nascimento. Termina ás 24 horas. Assim, a pessoa nascida ao meio-dia completa o primeiro dia de vida à meia-noite.

3. Princípio da igualdade (art. 5º, caput e I)

A Constituição garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, trata-se, portanto de uma igualdade formal (igualdade teórica), ou seja, perante a lei. A igualdade material (igualdade programática) consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente

1 Ficam excluídos os direitos que exigem traço característico próprio, como o de propor ação popular, já que é deferido apenas a cidadão, portanto, brasileiro.

os desiguais na medida de sua desigualdade – Ensinou AristótelesPara facilitar a compreensão do princípio da igualdade na Constituição, podemos desdobrá-lo,

exemplificativamente, nos seguintes vetores:A) igualdade racial (art. 4º, VIII);B) igualdade entre os sexos (art. 5º, I);C) igualdade de credo religioso (art. 5º, VIII);D) igualdade jurisdicional (art. 5º, XXXVII);E) igualdade perante discriminação de idade (art. 7º, XXX);F) igualdade trabalhista (art. 7º, XXXII);G) igualdade política (art. 14);H) igualdade tributária (art. 150, II).

Os homens nunca foram iguais e jamais o serão no plano terreno. A desigualdade é própria da condição humana. Por possuírem origem diversa, posição social peculiar, é impossível afirmar-se que o homem é totalmente idêntico ao seu semelhante em direitos, obrigações, faculdades e ônus. Daí se busca uma igualdade proporcional, porque não se pode tratar igualmente situações provenientes de fatos desiguais.

A constatação da existência de discriminações, por conseguinte, não é suficiente para a definição de respeito ou ofensa ao princípio da isonomia. EXEMPLO: A exigência de altura mínima de 1,5m para inscrição em concurso de advogado da Prefeitura, por exemplo, é claramente inconstitucional, pois o fator discriminatório adotado em nada se ajusta ao tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade entre os que têm altura maior ou menor. O mesmo critério, contudo, é absolutamente legal em concurso para ingresso na carreira policial. Aqui, o porte físico é essencial ao desempenho das funções.

O constituinte, ao igualar homens e mulheres, acatou uma solicitação há muito reclamada. Logo, homens e mulheres, que estiverem em situação idêntica, não poderão, seja qual for o argumento, sofrer qualquer cerceamento em suas prerrogativas e nos seus deveres, sob pena de infringir a manifestação originária. Só valem as discriminações contidas na própria Constituição. EX: a aposentadoria da mulher com menos tem de contribuição e idade do que o homem.

A Lei nº 9.029/95, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho. Proíbe, também, a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.

A doutrina distingue Ações Afirmativas das Discriminações Negativas: As primeiras foram consagradas pelo próprio constituinte, que conferiu tratamento diferenciado a certos grupos, em virtude de marginalizações que sofreram no passado. Busca-se compensar os menos favorecidos. Aqui se encontram os idosos, as mulheres, os negros, os índios, os homossexuais, os deficientes físicos. As segundas são as desequiparações injustificáveis e por isso proibidas pelo constituinte originário.

4. Princípio da legalidade (art. 5º, II)

Somente por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional é que podem criar obrigações para os indivíduos, pois são expressão da vontade geral (LEI). Esse comando pode assumir três formas, ou seja, a norma jurídica pode proibir, obrigar ou permitir.

Com isso a mensagem constitucional foi clara: os comandos de proibição (deixar de fazer) e de obrigação (fazer) só podem ser veiculados por meio de uma lei. À falta desta, o comportamento está permitido. Nas relações particulares pode-se fazer tudo que a lei não proíbe enquanto que na relação da administração só se fará o que a lei permitir.

5. Proibição da tortura (art. 5º, III)

É proibido submeter alguém à tortura ou a tratamento desumano ou degradante, trata-se de crime inafiançável (Lei no. 9.455/97).

Crime de tortura exige o constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental.

i. com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

ii. para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;iii. em razão de discriminação racial ou religiosa;II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Para quem comete e for condenado a este tipo de crime, poderá pegar uma pena de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

6. Liberdade de pensamento (art. 5º, IV e V)

Assegura-se a liberdade de manifestação do pensamento, vedado o anonimato. Assegura-se ainda o direito de resposta proporcional ao agravo para o caso de dano material, moral ou à imagem, além da possibilidade de indenização.

7. Comentários do ARTIGO 5º, incisos VI a LXVII e LXXIV a LXXVII e seus parágrafos.

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias;

A liberdade de consciência é a liberdade de foro intimo; ninguém pode obrigar outrem a pensar deste ou daquele modo. Cada um pode conscientizar-se da concepção ou diretriz de vida que melhor lhe aprouver. Também é inadmissível compelir alguém a acreditar, piamente, nesta ou naquela religião, credo, teoria ou seita, porque a liberdade de crença não permite. Tanto a liberdade de crença como a de consciência situam-se no plano do intelecto, no recanto mais profundo da alma humana, e a Constituição as declara invioláveis. Essa liberdade revela-se pela escolha da religião, por aderir ou mudar de religião e ainda a liberdade de não seguir religião alguma, de ser ateu. Inadmite-se o desrespeito a estas posturas, estando o limite no campo do respeito mútuo. A liberdade de culto religioso é garantida na forma da lei, protegendo os locais de culto e suas liturgias.

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

Completam o arcabouço constitucional de proteção da liberdade de crença os incisos VII e VIII do artigo em questão, e ainda os artigos 19, I; 150, VI, b; e 210, § 1º. Aqui o constituinte garantiu a prestação de assistência religiosa aos internos de estabelecimentos coletivos civis e militares, abrangendo os presos, os hospitalizados, etc., atendendo sempre a uma solicitação do interessado.

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

A primeira parte deste artigo garante a liberdade de religião ou credo religioso de convicções filosóficas e também a liberdade política, afirmando que ninguém será privado de direitos. Desta forma todos têm igual tratamento nas condições de igualdade de direitos e obrigações; Porém a segunda parte trata da chamada escusa de consciência. Isso ocorre quando uma pessoa não quer cumprir uma obrigação, como a prestação de serviço militar, alegando motivo religioso, fundamentando que esta atividade fere as suas convicções religiosas. Neste caso o próprio artigo oferece o cumprimento de uma obrigação alternativa, portanto não pode assim “eximir-se de obrigação legal a todos imposta”; pois caso não haja o cumprimento, então será aplicada uma pena de privação de direitos que está prevista

no art. 15, IV, da mesma carta, onde poderá ter a perda ou suspensão dos direitos políticos.No conjunto de dispositivos indicados depura-se que a liberdade de religião carrega em seu

interior alguns elementos conceituais, que definem o seu regime jurídico, com base nos seguintes pontos:- liberdade de fé e de confissão religiosa;- direito ao exercício de qualquer religião;- liberdade de associação religiosa; - ensino religioso de caráter facultativo;- dever de neutralidade do Estado, que não só deve possuir caráter laico como também não pode

favorecer, financiar ou embaraçar o exercício de qualquer religião.

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

A atividade intelectual é genérica, não abrange o conhecimento artístico, porque este é intuitivo. A atividade intelectual é especialmente vinculada ao conhecimento conceptual que abrange a produção científica e filosófica. As manifestações artísticas, está protegida pela liberdade. Todos podem produzir obras intelectuais, científicas ou filosóficas e divulgá-las, sem censura e sem licença de quem quer que seja.

Determinadas expressões artísticas gozam de ampla liberdade, como as das artes plásticas, a música e a literatura. Certas manifestações artísticas, contudo, ficam sujeitas a uma regulamentação especial. Os parques de diversões, ficam sujeitos as limitações previstas em lei, conforme o Art. 220, § 3º, I, CF/88. A Constituição oferece uma proteção especial aos produtores de obras intelectuais, artísticas e científicas. A primeira é tradicional, a garantia a autores do direito exclusivo a utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

É grande a ligação entre a intimidade e a vida privada, não há como dissociar o direito à intimidade do direito à privacidade. São valores humanos supremos conexos ao direito de ficar tranqüilo, em paz, de estar só, pois sem sigilo ninguém pode desenvolver-se intelectualmente. Quando se fala em vida privada, designa-se o campo de intimidades do indivíduo, as suas particularidades de foro moral e interior, o direito de viver sua própria vida, sem interferências alheias.

Honra, bem imaterial também protegido. A honra é irmã da dignidade, do respeito e da boa reputação. Se o texto de 1988 pretendeu implantar um estado democrático de direito, óbvio, a honra deveria vir expressa em termos constitucionais precisos. É entendida como sentimento de dignidade própria do homem, o apreço que goza na sociedade, o respeito perante os seus concidadãos, a reputação, a boa fama. Teme o cidadão o demérito em face da opinião pública. Tutelando a honra, a CF defende muito mais o interesse social do que o interesse individual, porque não está, apenas, evitando afrontes à imagem física do individuo, mas está evitando que se frustre o justo empenho da pessoa física em merecer boa reputação pelo seu comportamento zeloso, voltado ao cumprimento de deveres socialmente úteis. Ex. um jogador de futebol pode ser um homem honrado e gozar de péssima imagem social no clube esportivo que atua. Ao mesmo tempo, poderá ter a sua imagem física utilizada indevidamente, afetando o bom conceito que desfruta perante o público.

A imagem física tem como titular apenas a pessoa física, ou seja, homens, mulheres, crianças, bebês, já que as empresas possuem apenas imagem social. A usurpação da imagem física encontra guarida no ordenamento constitucional, que assegura o direito de indenizar o dano material ou moral decorrente de seu desrespeito.

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia por determinação judicial;

Casa não significa, unicamente, o local onde o individuo estabelece residência com animo definitivo, tampouco a fixação da pessoa em dado lugar. No sentido da Constituição é mais do que

domicilio civil. Não é apenas a residência, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento, mas todo local, determinado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se mediante, a vida privada do sujeito – Art. 150, § 4º, II CP. Abarca por exemplo, o escritório de um advogado, o consultório de um médico, uma pousada ocupada em período de férias, um hotel, um motel, uma casa de veraneio alugada por período determinado etc. Mas, mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, essa garantia não pode ser transformada em reduto de impunidade, para acobertar a prática de crimes, que em seu interior se realizam.

Um bar, uma lancha de serviço, um restaurante, uma boate, um ônibus ou outros lugares abertos ao publico em geral não participam do conceito constitucional de casa, porque em tais hipóteses inexiste vínculo de particularidade, ligando o indivíduo à coisa.

Durante o Dia, determinação taxativa, concede a ordem judicial, autorização para violação de domicilio, necessariamente no período diurno. Entenda-se por dia o lapso temporal que vai da aurora ao crepúsculo. Sem o consentimento do morador, só é permitida, durante o dia a violação domiciliar, nas seguintes hipóteses: - se houver flagrante delito. – se ocorrer desastre. – para prestar socorro. – por determinação judicial.

Tribunais permitem a violação do domicilio legal Durante a Noite, observadas as seguintes situações: - se houver flagrante delito. – se ocorrer desastre. – para prestar socorro.

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

O segredo das correspondências e das comunicações é verdadeiro princípio corolário (proposição que se deduz imediatamente de outra demonstrada) das inviolabilidades previstas na Carta Maior. Este princípio engloba o uso de informações decorrentes da informática, necessário em virtude da existência de uma nova fórmula de armazenamento e transmissão de informações. Deve coadunar com as garantias de intimidade, honra e dignidade humana, de forma a impedir interceptações ou divulgações por meios ilícitos.

Nos casos de interceptação telefônica ou quebra de sigilo de correspondência esta inciso dá possibilidade de violação desde que apresente 03 requisitos: a) ordem judicial; b) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; e c) nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. Até julho de 1996 o Tribunal entendia que qualquer interceptação telefônica, para qualquer fim era considerada ilícita. Com a edição da Lei 9.296/96 houve a regulamentação, passando a vigorar que estas interceptações dependerão de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se ainda a interceptação ao fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

A interceptação só será aceita quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis. O fato investigado deve constituir infração penal punida com reclusão. A gravação clandestina atenta frontalmente com diversos direitos constitucionalmente garantidos. O sigilo bancário e/ou fiscal só pode ser quebrado por ordem judicial ou CPI ou membro do Ministério Público.

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Temos garantido aqui a livre opção da atividade profissional a ser seguida por qualquer brasileiro ou estrangeiro residente no País, de acordo com suas aptidões, talentos e ideais de vida, ou seja, a escolha profissional é inviolável. Porém, determinadas profissões exigem habilitações especiais para o seu exercício (advocacia, medicina, engenharia, etc.); outras atividades prevêem condições materiais adequadas para o seu funcionamento, como por exemplo estabelecimento de ensino.

Estão sujeitos à vigilância do poder de polícia: - por questão de segurança pública, os profissionais liberais, as hospedagens, hotéis, indústrias pirotécnicas; - por motivo de saúde, os produtores de produtos farmacêuticos; e logicamente por motivos de polícia penal, é vedada a prática de crimes e contravenções. Nos é garantido ainda o direito de exercer o que foi escolhido, longe das interferências do Poder Público. Essa escolha abrange também as atividades de comércio ou indústria, tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas. O inciso logra eficácia contida, afinal os seus efeitos

dependem de providencia infraconstitucional, observadas as restrições de ordem técnica ou racional.

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

O segredo profissional é uma extensão do direito a privacidade, é a exigência mínima a quem desempenha uma profissão regulamentada, como o médico, o advogado ou até mesmo o padre. Estes estão impedidos pela ética profissional, como outros de pronunciar-se mantendo sigilo do seu cliente, paciente ou consulente. Liberar o segredo que lhe foi confiado acarreta sanções civis e criminais.

Com revogação da Lei de Imprensa pelo STF no dia 30/04/2009, os jornalistas estão passando por uma grande modificação e revolta (até porque há novo projeto da Lei de Imprensa), pode-se observar no site do FENAJ (Federação Nacional dos Jornalistas) o artigo escrito por José Paulo Cavalcanti Filho, no qual mostra toda sua fúria contra o STF, dizendo que sofreram com uma lei ruim, mas que o pior mesmo, é o não ter lei nenhuma. Diz também que dos 191 países da ONU, só um não tem Lei de Imprensa: o Brasil, entretanto, destaca ainda que a Inglaterra e o EUA também não possuem e ratifica que a Inglaterra é um país common law (com menos ênfase nas leis e mais ênfase nas decisões), e que possuem um Código de Ética jornalística desde 1938 que vem sendo consensualmente cumprido.

A Lei de Imprensa garantia direitos fundamentais, como a "cláusula de consciência", com a qual poderiam não assinar reportagens contra suas crenças ou ideologias sem ser demitidos por isso, teriam direito à "exceção da verdade", que os protegeria de processos (dado exercerem o ofício de emitir opiniões), teriam tratamento penal diferenciado (a pena de privação da liberdade restaria limitada à reiteração de práticas eticamente reprováveis).

Nessa nova realidade os jornais se esquivarão em dar notícias com receio de processos em casos de oposição entre o direito à informação e o direito à privacidade. O voto do ministro Ricardo Lewandowski, deve servir de estímulo a que o Congresso Nacional aprove uma nova lei, em substituição à agora revogada, a edição de uma nova Lei de Imprensa verdadeiramente democrática que garanta o máximo de liberdade na informação, sagrado direito de todos e de cada um, mas que também garanta o máximo de responsabilidade no exercício dessa liberdade. Os profissionais da informação se recusaram ou passaram a tomarem muito cuidado ao publicar uma matéria, já que antes teriam respaldado pela Lei de Imprensa, maior seguridade ao realizá-lo, poderão deixar de exercer a função social a saber: garantir o acesso de todos à informação e à liberdade de manifestação de pensamento.

É válido nos atentarmos ao que é disposto no Estatuto do Jornalista (Lei nº 01/99 de 13 de Janeiro, texto consolidado de acordo com a alteração introduzida pela Lei nº 64/2007, dos quais consta no seu artigo 11, Intitulado Sigilo Profissional, o seguinte: “Sem prejuízo do disposto na lei processual penal, os jornalistas não são obrigados a revelar as suas fontes de informação, não sendo o seu silencia passível de qualquer sanção, direta ou indireta.

XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Este inciso estende-se a qualquer pessoa, brasileiro, estrangeiro ou naturalizado, residente ou não no País. A liberdade de locomoção é garantida pela CF a partir de 05/10/88, isto em tempo de paz. Como refere a primeira parte deste inciso, esta liberdade é garantida em tempo de paz, pois em tempo de guerra esta liberdade é limitada aos estrangeiros, principalmente se pertencerem ao Estado inimigo. Isto, para a segurança das operações bélicas desenvolvidas no Brasil.

A livre locomoção é um direito de todos, mesmo o poder estatal só poderá interditar uma rua, isolar uma área se for de interesse geral da população. Na segunda parte temos, “observados os dispositivos legais”, qualquer pessoa poderá entrar, permanecer ou dele sair com seus bens, desde que respeitem as exigências legais, tais como a tributação sobre estes bens. Também há o controle migratório que evita que sejam trazidos para o país surtos de epidemias, que provoquem transtornos sociais.

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao publico, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Tanto as reuniões realizadas em recinto fechado como aquelas desenvolvidas em locais abertos encontram amparo neste inciso. Reunião não se confunde com associação. Na reunião existe pluralidade de participantes, em pequeno ou grande número, que se reúnem por período limitado, sem laços de continuidade. Contudo, arruaças, assuadas, festins públicos e espectadores de diversões públicas que se associam especialmente para esse fim não configuram uma reunião. A reunião deve ser pacífica e os seus participantes não deverão portar armas. Ainda que alguns participantes portem armas defensivas, não lhes é permitido sacá-las.

Reunião tem objetivo comum de trocar idéias ou de receber manifestação de pensamentos políticos, filosóficos, científico ou artístico. A liberdade de reunião está plena e eficazmente assegurada. Não mais se exige lei que determine os casos em que será necessária a comunicação previa à autoridade, bem como a designação, por esta do local da reunião. Agora apenas cabe um aviso, mero aviso, à autoridade, que terá o dever de ofício de garantir à realização da reunião. Ex: shows, precisam de autorização.

XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

Associação é toda coligação voluntária de algumas ou de muitas pessoas físicas, por tempo longo, com intuito de alcançar algum fim (lícito), sob direção unificante. A liberdade de associação é uma forma de liberdade sindical que se dá o direito de informação e de assembléia nos locais de trabalho, dada a sua natureza de organizações de classe, os sindicatos possuem uma importante dimensão política que se alarga para além de interesses profissionais. São duas as restrições à liberdade de associação: - veda-se associação que não seja para fins lícitos; - proíbe-se associação de caráter paramilitar. As organizações paramilitares são corporações privadas de indivíduos, sejam cidadãos ou estrangeiros, que se apresentam armados, muitas vezes, fardados e até adestrados, embora não integrem os quadros do exército ou da polícia de um país. Não devem ser confundidas com as associações de militares.

XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

O direito de auto-associação significa que as associações e cooperativas possuem autonomia, para elaborar seus atos constitutivos, escolhendo as pessoas sem qualquer interferência do Poder Público. Por isso seus atos não podem ficar na dependência de aprovação ou homologação administrativas, sob pena de violação a ordem infraconstitucional.

O direito de criar associação e cooperativa é livre, inexistindo a possibilidade de formação ordinária sobre o assunto, a expressão “na forma da lei“, só se refere a criação de cooperativas, jamais autorização para essa criação., ou seja, indicar que a cooperativismo norteia-se por normas específicas, diversas das civis e comerciais, as quais são peculiares a disciplina legal das associações. A Carta Magna possibilita a existência de uma regulamentação específica para que as cooperativas sejam criadas, sem impor limites.

XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

Se a Constituição garante o livre associativismo fica claro que uma associação só poderá ser dissolvida em casos extremos. É o caso de se comprovar a pratica de atos ilícitos, embora o corpo associativo tenha sido criado com fins legais. Daí a exigência de decisão judicial para extinguir ou suspender entidades associativas.

Tanto o Legislativo quanto o Executivo não podem dissolver vínculos associativos, essa tarefa compete ao Judiciário. Caberá a este examinar os fins e as tarefas realizadas pela associação, sendo que fica vedado o registro de atos constitutivos de pessoas jurídicas, quando contrariar a licitude, a moralidade, a segurança e a ordem pública ou social.

O processo adotado para dissolver compulsoriamente uma sociedade civil, portadora de personalidade jurídica, que promova atividade imoral ou ilícita, pode ser de iniciativa de qualquer do povo ou do órgão do Ministério Público. É facultado ao presidente da República suspender

temporariamente associações que tenham conseguido seus registros constitutivos por meio de declarações falsas ou exercendo atividades ilícitas verdadeiramente contrária a ordem pública, essa é uma medida preventiva, não possuindo o condão de extinguir definitivamente a entidade.

XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

O direito de associação assegura à pessoa a liberdade de não ingressar em nenhuma associação, ou cooperativa, contra a sua vontade nem tampouco manter vínculo de permanência. Considera-se associação duas ou mais pessoas, com intenção de realizar um objetivo comum, não havendo existência jurídica de associação de indivíduos com menos de duas pessoas. A contratualidade tem de ser voluntária a adesão à associação e ao seu teor estatutário.

O regime jurídico do direito de associação pode ser positivo ou negativo: - No positivo temos o direito do indivíduo de constituir uma associação; direito dos associados de dissolver a associação, direito do indivíduo de ver respeitado os termos do estatuto, filiar-se a uma associação já constituída. - Já no negativo vemos o direito à autonomia estatutária; direito à não interferência do Estado; vedação dirigida tanto ao administrador como ao legislador, tornando-lhes defesa qualquer forma de regulamentação que venha a interferir na vida das associações; direito de só se ver compulsoriamente dissolvida mediante sentença transitada em julgado. Salva-se a obrigatoriedade de associação em certos casos, como ocorre com aquelas pessoas jurídicas de direito público, como por exemplo a OAB.

XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tem legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

O inciso sob comento XXI, de certa forma, insere-se esta tendência na medida em que permite às entidades associativas, quando expressamente autorizadas, a representarem seus filiados em juízo ou fora da lei. O requisito que o texto constitucional estabelece é o de que as entidades associativas estejam expressamente autorizadas, o que significa dizer que ela deverá comportar, dentro do rol dos seus fins sociais, o de defesa de direito dos seus membros.

XXII – é garantido o direito de propriedade;

Os direitos fundamentais referentes à propriedade estão em um plano intermediário entre os que concernem a liberdade e os que dizem respeito à segurança, já que ela ao mesmo tempo toca a uma e outra. De fato, ela é instrumento da liberdade e garantia de segurança, na medida em que torna possível ao indivíduo o que quer, e o resguarda contra a necessidade e incerteza do amanhã. A crítica solicitante vê na propriedade a fonte da escravização do homem pelo homem e pretende com sua abolição libertar todos os indivíduos de seus grilhões.

Essa posição, que tem contra si a experiência dos séculos, tem contra si também o exemplo atual dos países dominados pelos partidos comunistas onde o preço pela libertação dos grilhões da propriedade foi completa prisão dos grilhões do partido. Direito a propriedade é o direito que o Estado concede a todo cidadão de possuir suas propriedades, seja ela casa, imóveis, e a liberdade e segurança dos indivíduos.

XXIII – a propriedade atendera a sua função social;

A propriedade para a Carta Magna de 1988, consiste num direito, destinado a cumprir uma função social. O proprietário poderá ser desapropriado e indenizado conforme o art. 184 da mesma carta, se sua propriedade não estiver desempenhando função social. A expressão função social é vaga e imprecisa, mas traz a idéia de que o exercício dos poderes do proprietário não deve ser protegido apenas para a satisfação de seu interesse, a função da propriedade passa a ser social. Então a função social da propriedade, para compatibilizar-se com a almejada justiça constitucional, deve desempenha destino economicamente útil, produtivo, com vistas ä satisfação das necessidades sociais preenchíveis pela espécie tipológica do bem, canalizando suas potencialidades em benefício de todos, sem qualquer distinção. Deve assim se comprometer com a existência de uma sociedade justa, verdadeiramente equilibrada, que visa o bem comum que é o fim mais precioso nos Estados Democráticos.

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e previa indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

As limitações ao direito de propriedade. A desapropriação é a transferência unilateral e compulsória de uma propriedade particular para o Poder Público, podendo este agir quando for de Necessidade Pública (a Administração se depara com problemas inadiáveis e urgentes, envolvendo situações que não podem ser procrastinadas, devido à emergência que logram. A única saída viável é transferir para o domínio estatal o bem particular.), Utilidade Pública (não exige a transferência urgente de bens para o domínio estatal. Ex.: casos enumerados no Decreto-lei nº 3.365/41 – Lei da desapropriação por utilidade pública), e, Interesse Social (recai naquelas situações em que o ato expropriatório objetiva trazer melhoria de vida às classes mais pobres, distribuir de modo eqüitativo a riqueza, para atenuar as desigualdades sociais Ex.: Reforma Agrária). A indenização por este ato, em regra é em dinheiro. Ou pode haver desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública, como na hipótese do art. 182, § 4º, III, ou títulos da dívida agrária, porém, não pode haver desapropriação, para reforma agrária, de pequena e média propriedade e de propriedade produtiva, de acordo com o art. 184 e art. 185 e incisos. Ficando de responsabilidade do Poder Público a indenização, de valor mediano ao valor da propriedade, valor de mercado.

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Importante instrumento administrativo, que serve como meio de intervenção do Estado na propriedade privada. Não se trata de transferência de domínio, mas de mera utilização do bem pelo Poder Público, que apenas o requisita por uma situação contingente e efêmera. Pode ser serviços e bens, moveis ou imóveis, de natureza privada, para atender à necessidade coletiva, urgente e passageira. Para ficar constatada hipótese de requisição é preciso que o perigo seja iminente.

Iminente perigo público, portanto, é aquele que impossibilita o funcionamento normal das instituições, gerando caos nos serviços e atividades usuais à população. Eventos da natureza, imprevisíveis e inevitáveis, (tufões, terremotos, enchentes, inundações ou outras ocorrências do gênero) que criam situação intransponível para o exercício regular de uma atividade, caracterizam a hipótese. Exige a CF que a medida seja tomada por autoridade competente.

O dano aqui colocado é o dano material, embora não fique descartada a hipótese de ocorrência do dano moral, incumbindo ao particular comprovar a deteriorização do bem, com todos os detalhes e especificações. Inexiste obrigação de as autoridades públicas pagarem pelo simples uso do bem, o ressarcimento está unicamente na hipótese de utilização do bem que sofreu avarias, trazendo prejuízos ao proprietário.

XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

Este dispositivo institui o chamado bem de família constitucional. O objetivo aqui em foco foi o de proteger a pequena gleba rural, pertencente a pessoas que a tem como meio de sustento. Pode-se dizer que os pequenos proprietários rurais receberam aqui uma espécie de “seguro”, justamente para evitar a situação de miséria e de dificuldade que quase sempre atinge as suas propriedades. Entretanto no plano infraconstitucional, existem duas formas mais abrangentes de “bem de família”. A primeira delas preconizada pelo art. 1711 e 1715 do Código Civil, que permite aos chefes de família destinar um prédio para domicilio desta, com a clausula de ficar isento da execução por dividas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio. A segunda forma infraconstitucional de bem de família é aquela definida pela Lei nº 8.009/90, que, sem qualquer requisito formal (escritura, etc.), estabelece que o imóvel do casal ou da entidade familiar é impenhorável, salvo exceções previstas em lei. Essa impenhorabilidade conquanto independa de qualquer formalidade, sofre várias exceções, indicadas pelo art. 3º, I a VII, da referida lei.

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas

obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

Sob a denominação, propriedade intelectual, agrupam-se duas grandes categorias de bens dando origem a direitos resultantes da atividade intelectual, com reflexos no domínio industrial, científico, literário ou artístico. Na primeira categoria, chamada ‘propriedade industrial’, incluem-se direitos relativos a invenções, marcas de fábrica ou de comércio, dentre outros. A segunda, sob o titulo de ‘direitos do autor’ e correlatos, engloba as obras literárias científicas, musicais, artísticas, filmes, fonogramas e demais criações semelhantes. Segundo João da Gama Cerqueira, os direitos morais do autor manifestam-se pela prerrogativa de ser reconhecido como autor da obra, ter seu nome a ela relacionado, impedir a sua modificação, alterá-la em nova edição e o de retirá-la de circulação. Os direitos patrimoniais do autor manifestam-se pela prerrogativa de utilizar, fruir e dispor, com exclusão de todos os demais, da obra intelectual. Em síntese, os direitos autorais ou direitos do autor são pertencentes ao seu titular enquanto possuir vida. Pelo seu falecimento, estes direitos transmitem-se aos seus sucessores próximos, (filhos, pais ou cônjuges,) os quais terão a sua posse de forma também vitalícia.

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução

de imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que

participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

Não há preceptivo desta espécie nas constituições brasileiras passadas. Nele reservou-se um espaço para o direito do autor, protegendo aquele que criou a obra e seus participantes. a) esta alínea buscou proteger: - participação de autores em obras coletivas; reprodução da imagem autoral; vozes humanas, inclusive a de apresentadores, locutores, radialistas e todos que trabalham em atividades desportivas;

Destaca-se, contudo, a proteção da imagem como direito do autor. Desta maneira foi privilegiado o trabalho do autor, isentando também a imagem autoral e a voz humana, que atinge um numero indefinido de pessoas através dos meios de comunicação, conferindo aos artistas, desportistas e locutores uma garantia a mais posta em seu benefício. Imagem Autoral – é percebida sempre que houver participações diretas em obras coletivas. O requisito é a participação ativa do indivíduo, não sendo considerada a simples participação secundária ou indireta do sujeito. b) a fiscalização para preservar estes direitos é pertinente aos participantes, aos criadores, aos intérpretes e as respectivas representações sindicais e associativas.

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

A sociedade possui um interesse no progresso tecnológico, recompensando o inventor pelo seu trabalho, mas limita essa proteção pelo tempo. Assim evita-se que o inventor possa se valer do seu privilégio de exploração econômica para obstar a efetiva utilização de nova tecnologia, tolhendo a existência de novas descobertas benéficas à sociedade e ao desenvolvimento econômico do País. O constituinte deu ainda guarida às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas etc.

XXX – é garantido o direito de herança;

O objetivo descrito neste inciso reforça o próprio direito de propriedade, evitando que o Estado se aproprie dos bens do de cujus. Consiste em alguém ser chamado para substituir o falecido em todos os seus direitos e obrigações. Associa-se ao patrimônio do falecido, que se transmite aos herdeiros legítimos ou aos herdeiros testamentários.

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em beneficio do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus”;

Na sucessão de bens de estrangeiros situados no País garante-se a aplicação da lei mais favorável ao cônjuge brasileiro ou aos seus filhos brasileiros, exceto se a lei mais favorável for a do de cujus quando aí será esta a aplicada. O constituinte deu a prioridade de livre escolha ao cônjuge ou aos seus filhos brasileiros, para procurar a solução que melhor lhes convier.

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

A defesa do consumidor não consta no histórico da constituição brasileira. As necessidades do dia a dia do consumidor que é a parte hipossuficiente na relação de consumo não estava devidamente assegurada por uma legislação. Por esse motivo foi incluído na CF/88 esta matéria. Através desse inciso e do art. 170, V da CF/88 foi fornecido suporte normativo para que o consumidor tenha a tutela desejada. Com o anexo do Código do Direito do Consumidor, Lei 8078 de 11 de setembro de 1990, que é considerado uns dos mais complexos do mundo, as garantias do consumidor ficaram protegidas, evitando que o mesmo fosse prejudicado na relação de consumo.

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Toda pessoa tem o direito de requerer do Estado, informações de seu interesse particular coletivo ou geral, que é o Princípio da Publicidade. Não se admite o segredo, visto que o sigilo poderá ser prejudicial ao sujeito ativo desse direito. Entenda-se como sujeito ativo tanto o nacional como o estrangeiro, pois a constituição fala em “todos”, a destinação do produto constitucional é a mais abrangente possível. Durante muito tempo no Brasil foi comum autoridades negarem informações e certidões, baseando-se em argumentos esdrúxulos e numa legislação afrontadora das liberdades públicas.

Quando é negado a uma pessoa uma informação de interesse coletivo, ela tem o direito de entrar com um pedido de Habeas Data que é uma ação tendente a obter conhecimento dos dados relativos à pessoa do impetrante, ou dependendo do caso pode caber o Mandado de Segurança. Porém, neste mesmo artigo há ressalvas contidas, que quando se trata da segurança da sociedade e do Estado é preciso manter todo sigilo e não é possível nenhuma informação.

A transparência da coisa pública, sua maior visibilidade, ganhou um reforço! Uma "mãozinha", por assim dizer. Com a Lei 12.527, de 2011 “Lei de Acesso à Informação”, houve a regulamentação do acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do §3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.

A Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011) determinou que o acesso agora é a regra e o sigilo passou a ser a exceção. E nenhum cidadão precisa explicar os motivos da solicitação para que a informação seja prestada. Esse atendimento é o que a Lei denomina transparência passiva. Mas há também a transparência ativa, que é a divulgação espontânea de informações de interesse geral da sociedade, principalmente por meio da internet, o que também já está sendo feito. O acesso da população à informação pública é um dos grandes avanços da democracia brasileira.

Enfim, a Administração nem sempre concederá o acesso de imediato, tendo o prazo máximo de 20 dias, e, no caso, prorrogáveis por igual período, PRORROGÁVEIS POR MAIS 10 DIAS.

E se, depois de vencidos os prazos para a concessão, o acesso for negado?  Nos termos do art. 15 da Lei, no caso de indeferimento de acesso a informações ou às razões da negativa do acesso, poderá o interessado interpor recurso contra a decisão no prazo de 10 (dez) dias a contar da sua ciência. E, no caso, caberá à autoridade superior hierárquica, no prazo de 5 dias, manifestar-se sobre a negativa. Aplica-se, em todo caso, SUBSIDIARIAMENTE, a Lei 9.784, de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal)

Esclareça-se que, nos termos do art. 12 da Lei, o serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, situação em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos

serviços e dos materiais utilizados. Porém, estará isento de ressarcir quaisquer custos todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família.  No entanto, há informações em que o acesso sofre restrições pelos cidadãos, de tal sorte que age corretamente o administrador ao indeferir o pedido.

Ainda sobre o tema, o art. 23 da Lei dispõe que são consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:

I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. 

  Tais informações poderão ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada, observando-se os seguintes prazos, contado a partir da produção da informação: I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; II - secreta: 15 (quinze) anos; e III - reservada: 5 (cinco) anos

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso

de poder;b) a obtenção de certidões em repartições publicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de

situações de interesse pessoal;

Este inciso resguarda aos cidadãos Brasileiros o direito de petição, dirigida a certas autoridades, independente do pagamento de taxas. Petição é o poder de dirigir à autoridade um pedido de providência em favor dos interesses individuais e coletivos, próprios ou de terceiros, de pessoa física ou jurídica, que sejam violados por ato ilegal ou abuso de poder. “A pessoa tem o direito de invocar o Poder Público por uma questão ou situação”. Vem em defesa de direitos, contra ilegalidade ou abuso de poder apresentando-se em forma de reclamações, podendo ser dirigidas a certas autoridades, sem que seja cobrado por este serviço (taxa), podendo assim fazer uso deste privilégio qualquer pessoa. As Forças Armadas enquanto Instituição não poderá entrar com petições, mas a seus membros são garantidos esses privilégios obedecendo assim as normas hierárquicas.

Alínea “b”, deixa bem claro quanto a aquisição de certidões quer para defesa de direitos, quer para esclarecimentos de situações ou comprovação de alguma coisa, independente ao pagamento de taxas. Os órgãos expedidores destes documentos devem fazê-lo sem que por este favor seja cobrado algo. Se este for negado, tem amparo legal no mandado de segurança. Só poderá ser negado, caso haja quebra de sigilo administrativo, que só poderá ser declarado pela manifestação de autoridade competente, observadas as condições e casos no qual a legislação prevê, no caso de particulares, no regulamento para a sobreguarda do segredo, que tem como endereço os órgãos responsáveis pela segurança nacional.

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Princípio do direito de ação, onde todos têm acesso à Justiça para pleitear tutela jurisdicional preventiva ou reparatória a lesão ou ameaça de lesão a um direito individual, coletivo, difuso etc. É um

direito público subjetivo, genérico, abstrato e incondicionado, dado a todos. Este objetiva difundir a mensagem de que todo homem, independentemente de raça, credo, condição econômica, posição política ou social, tem o direito de ser ouvido por um tribunal independente e imparcial, instituído por lei, para a defesa de seu patrimônio ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ele.

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

A palavra lei, empregada neste inciso, está no sentido Formal e Material; - Formal é a lei propriamente dita e a Material é todo e qualquer ato normativo, emendas, decretos, etc. Não prejudicará no sentido de que não causará nenhum dano, nenhum prejuízo ou lesão ao bem material ou moral. Direito adquirido é um instituto polemico e atual, pois uns defendem sua existência, já outros consideram complicada, grandes são as discussões jurisprudências. Ele é polêmico porque o STF entende que existe Direito adquirido a regime jurídico de instituição de Direito. Atual porque antes era restrito ao âmbito acadêmico, hoje tem repercutido na vida econômica da população, inclusive em matéria de remuneração de servidores públicos e de suas aposentadorias. Para uns, o Direito Adquirido pode ser extraído do próprio texto da LICC Art. 6º, § 2º, outros acreditam que a interpretação Constitucional não se condiciona à lei ordinária, por isso deve ser concretizada a partir da exegese independente da Constituição e com o auxilio de doutrina seria fixado o sentido de norma protetiva do Direito adquirido.

A Garantia dos Direitos adquiridos tem previsão em nossa Constituição desde 1934, mas em 1937 foram omitidos, retornando em 1946, devido a isso em 1988 o Constituinte anunciou “a lei não prejudicará o Direito adquirido... “, sendo considerado como Direito adquirido tudo aquilo que se incorporou ao patrimônio e a personalidade de seu titular, de modo que nem norma, nem fato posterior possam alterar esta situação jurídica já consolidada. O Direito adquirido funciona como elemento estabilizador para proteger direitos incorporados e sedimentados na vida diária dos homens e dos povos, garantindo o complexo de condições que visam proteger o cidadão, gerando uma atmosfera de certeza nas relações.

O Direito adquirido funciona também como cláusula de bloqueio, impedindo que situações integradas, em definitivo, ao patrimônio do seu titular, possam ser alcançadas pela lei nova. Ato Jurídico perfeito é aquele que já se consumou, tornando-se apto para produzir efeitos. Ele assegura o próprio Direito adquirido pela proteção que concede ao elemento gerador. Coisa Julgada consiste no fenômeno processual de imutabilidade e indiscutibilidade da sentença. Não possibilita a interpretação de recursos, porque tem status definitivo. Há presunção de que o Direito foi aplicado corretamente.

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

Ninguém será processado nem sentenciado, senão pela autoridade competente, onde o constituinte consagrou o princípio do juiz e do promotor natural. O constituinte preocupou-se mais em estabelecer garantias para o processo penal do que para o processo civil, pois a solução constitucional explica-se por dois motivos: um seria em virtude da origem histórica das garantias individuais, basicamente instituídas como proteção contra o arbítrio penal; e o outro em virtude de estar diretamente envolvida na liberdade pessoal.

Principio do Juiz Natural – presume-se que todo cidadão possui uma autoridade jurisdicional para apreciar suas controvérsias. Trata-se, assim do juiz pré-constituído por lei. Isto é, constituído antes de o fato ser julgado, para garantir a imparcialidade do magistrado, que não saberá, de antemão, a causa que lhe será auferida, dando-lhe certeza de que o magistrado, não será, seguramente, um juiz parcial. Em decorrência do princípio constitucional-processual do juiz natural, veda-se juízos ou tribunais de exceção, e significa que o cidadão tem o direito de ser julgado por um órgão, autenticamente jurisdicional, sendo indispensável existir a preservação das garantias institucionais da magistratura, destacando-se a independência política, interna e externa, e exclusão absoluta dos órgãos jurisdicionais, ou seja, banimento de corpos alheios a organização judiciária, que atentam contra a Constituição e as leis ordinárias compatíveis a ela. Pois o objetivo é evitar a existência de tribunais criados com a exclusiva finalidade de julgarem um ou vários casos concretos, exercendo atribuições jurisdicionais que escapam às diretrizes consagradas na Constituição.

Por fim, a permissibilidade estabelecida na Lei nº 9.307/1996 (Lei da Arbitragem), para as pessoas

capazes de contratar valerem-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, submetendo a solução do litígio a juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem. Pois bem, embora a previsão do referido compromisso, não se abre mão do direito de ação, mas apenas institui-se opção por uma jurisdição privada.

Nelson Nery Junior diz que, “o que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se pode ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional”.

Lembrar que não é estabelecida uma arbitragem obrigatória, mas facultativa (ficando a cargo das partes escolher a solução da lide por juiz estatal ou privado), e, mesmo havendo compromisso arbitral, as partes podem ir ao Judiciário e alegar a exceção do compromisso arbitral.

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:a) a plenitude de defesa;b) o sigilo das votações;c) a soberania dos veredictos;d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

O Tribunal do Júri se originou na Inglaterra, em 1215 com a Carta Magna. Era um tribunal popular, cuja formação consistia em: um juiz togado, vinte e um jurados, que eram sorteados dentre os cidadãos que estavam cadastrados no alistamento eleitoral do município. Destes vinte e um jurados, sete faziam parte do conselho de sentença. No Brasil, o júri foi criado através de lei, editada em 18.06.1822, com a competência restrita aos crimes de imprensa, que foi ampliada pelo Código de Processo Criminal de 1832, e mantida pela Constituição de 1891. A Constituição Federal de 1988 outorgou ao Tribunal do Júri a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, que foram tentados ou consumados.  São eles: Homicídio (art.121); Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art.122); Infanticídio (art. 123); Aborto (art. 124 a 128).

É um órgão colegiado, heterogêneo e temporário. Compõe-se de um Juiz de Direito, que é o seu presidente, e de vinte e cinco jurados que se sortearão dentre os alistados, sete dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. O Conselho de Sentença, sem a influencia de quem quer que seja, decide sobre a existência do crime, das circunstancias excludentes da culpabilidade e de antijuridicidade, da respectiva autoria, sobre as circunstancias que modelam e deslocam o tipo fundamental para figuras especiais, bem como sobre circunstancias que servem, apenas, para a fixação da pena. A dosagem da pena fica a cargo exclusivo do Juiz, não podendo este se afastar do decidido pelo Conselho de Segurança.

Os jurados são escolhidos dentre os cidadãos do município. Estes deverão ser cidadãos brasileiros e possuírem idoneidade notória. Deverão ser ainda maiores de dezoito anos, os acima de sessenta serão dispensados.

A prestação de serviço ao Tribunal do Júri é obrigatória a todos os cidadãos, salvo os casos de escusa legítima ou os casos já previstos em lei.

O alistamento dos jurados é feito por conhecimento pessoal ou informação fidedigna, podendo também o Juiz - Presidente do Tribunal do Júri requisitar às autoridades locais, associações de classe, sindicatos profissionais e repartições públicas a indicação de cidadãos que reúnam as condições legais de suportar o múnus. A lista geral será publicada em 10 de novembro de cada ano. Podendo, ser alterada de ofício, ou em virtude de reclamação até a divulgação definitiva que ocorre dia 10 de novembro (art. 426, § 1. º). Se a reclamação ao juiz não surgir efeito, a pessoa poderá entrar com recurso na intenção de incluir ou excluir jurados da lista, em um prazo de 20 dias. Não podendo os mesmos jurados permanecer na lista por mais de 02 anos consecutivos.

Anualmente serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população.

A lista geral com os nomes dos jurados, que deve indicar a respectiva profissão de cada um deles, deve ser publicada na imprensa local ou afixada em Edital no prédio do Tribunal.

O sorteio dos jurados dará se a portas abertas e será presidido pelo juiz – presidente, cabendo-lhe retirar as cédulas, até que complete 25 jurados. Nesta cédula deverá conter o nome e a indicação de residência, da urna geral. Colocando-as em outra urna, ficando a chave, da respectiva urna, em poder do juiz.

Depois do sorteio dos jurados, o juiz manda expedir edital constando dia em que o júri deverá se reunir e o convite nominal aos jurados que foram sorteados.

No dia e hora marcada deverá estar presente o juiz, o representante do Ministério Público, o porteiro, o escrivão e pelo menos quinze jurados, caso contrário à reunião será marcada para o próximo dia útil.

Defesa e acusação tem o direito de recusa de até três jurados cada, não sendo necessário haver justificativa. São as recusas peremptórias (art. 468). Depois de todas estas fases concluídas, dá-se inicio ao julgamento.

Resumindo, o julgamento se dará da seguinte maneira:1. Promotoria e defesa poderão dispensar até 3 jurados cada. O conselho de sentença terá 07

jurados.2. O Juiz apresenta o processo, as provas, existentes, as conclusões feitas pela promotoria e pela

defesa, aos jurados. 3. O juiz, a promotoria, a defesa e os jurados, nesta ordem, formularam perguntas para o réu, este

poderá respondê-las ou não.4. Em seguida são ouvidas as testemunhas. Primeiro as do Juiz, depois as da promotoria e da

defesa, nesta ordem. 5. Logo depois começam os debates. A promotoria tem até uma hora e meia para expor sua

acusação. 6. Findo o término da promotoria o advogado ou defensor público terá também uma hora e meia

para expor sua defesa. 7. A promotoria poderá pedir, ao término da exposição da defesa, a réplica e cabe ao juiz concedê-

la ou não. Poderá haver também a tréplica, que será feita pela defesa. Réplica e tréplica deverão durar uma hora cada.

8. Logo após o término dos debates, o juiz formula questões que serão votadas pelo conselho de sentença, e os lê, em plenário, para os jurados.

9. Segue se então para sala secreta. Lá os jurados votam. Um oficial de justiça recolhe as cédulas de votação. E o juiz contabiliza os votos, que poderão condenar ou absolver o réu.

10. Então voltam todos ao plenário. O juiz pede que todos se levantem e lê o veredicto em público. Se o veredicto for condenatório, estipula-se a pena e encerra a seção. Já o absolvitório, como o próprio nome já diz, não concede pena alguma.

A Lei nº. 11.689/08 alterou algumas coisas no Tribunal do Júri. Algumas mudanças ocorridas foram as seguintes:

* o desaparecimento do libelo crime acusatório;* possibilidade das partes inquirirem diretamente testemunhas e acusados;* alteração dos quesitos a serem apresentados ao conselho de decisão;* fim do recurso de protesto por novo júri;* não mais obrigatória a presença do réu no júri.

a) a plenitude de defesa assenta-se na possibilidade de o acusado se opor ao que contra ele se afirma. É o princípio da ampla defesa, e significa que no processo penal, se requer defesa técnica substancial do réu. O Código Processo Penal, manda seja dado um defensor ao réu, quando o magistrado o considerar indefeso, ou mesmo se a presente defesa for insuficiente, tendenciosa, incorreta tecnicamente, nomeando-se outro advogado. Ainda na defesa inclui-se: o fato de serem os jurados escolhidos de todas as classes sociais; o direito ao acusado de expor suas razões com igualdade, sejam quais forem elas; o ditame da igualdade de armas, que equivale dizer – mesmas oportunidades, os mesmos instrumentos processuais, valoração dos seus direitos e pretensões, respostas, apresentação de provas, recurso à sentença, etc. Mas, não significa oportunidades ou prazos ilimitados;

b) Através do sigilo das votações (em sala secreta e voto secreto) a opinião dos jurados fica imune a interferências externas, protegendo-se a livre manifestação de pensamento. Antes de

proceder à votação, o Juiz mandará distribuir para os jurados pequenas cédulas, feita de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo umas a palavra sim e outras a palavra não, afim de, secretamente, ser recolhido os votos por um oficial de justiça, e outro as cédulas não utilizadas. No caso de o juiz verificar o quarto voto no mesmo sentido, é interrompida a contagem, pois, no caso dos sete jurados votem no mesmo sentido, estará comprometido o sigilo das votações, ou seja, todos saberão quais foram os votos dos jurados;

c) A soberania dos veredictos e recorribilidade da decisão: Confere a decisão conferida pelo Conselho de Sentença um caráter de imodificabilidade, ou seja, é soberana, não podendo ser substituída por outra proferida pelos tribunais do Poder Judiciário. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação de que "a soberania do veredicto do júri não exclui a recorribilidade de suas decisões" (STF, HC 71.617-2). Significa dizer que a decisão do tribunal do júri é passível de recurso para os tribunais do Poder Judiciário, especialmente quando tal decisão for manifestamente contrária à prova constante dos autos. Ocorrendo esta situação, poderá ser interposto recurso de apelação contra a decisão proferida pelo júri popular;

d) Competências especiais por prerrogativa de função: Os crimes dolosos contra a vida, em hipóteses excepcionais, não serão julgados pelo Tribunal do Júri, quando se trata de autoridades com foro de processo e julgamento previsto diretamente pela Constituição Federal, afinal, normas especiais prevalecem sobre as gerais. Ex. infrações penais comuns cometidas pelo Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros do STF, Procurador da República, Ministros de Estado, Membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e Chefe da missão diplomática de caráter permanente, Governadores, Desembargadores do Tribunais de Justiça, Juizes dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, que sempre serão julgados pelo STF. Os prefeitos municipais, compete o processo e julgamento ao Tribunal de Justiça.

IMPORTANTE: Marcos Campiña Panissa foi condenado pelo assassinato da ex-mulher Fernanda Estruzani, morta em 1989, com 72 facadas. O julgamento aconteceu em Londrina, sem a presença de Panissa no Tribunal. A juíza Elizabeth Kather, que presidiu o Tribunal do Júri, condenou Panissa a 21 anos e seis meses em regime fechado – por motivo torpe, cruel e sem dar a vítimas chances de defesa. Em sua sentença a juíza alegou que Panissa teria agido de forma consciente e o réu não poderá recorrer em liberdade. Este julgamento só foi possível com a aprovação da lei federal 11.689, em junho de 2008, que permite a realização do julgamento sem a presença do réu.

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal;

Na Revolução Francesa de 28 de agosto de 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem determinou-se que “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.” No Brasil as Constituições foram unânimes ao inseri-lo nos seus textos, com algumas variações. Em 1824 inaugurou-se o princípio Constitucional penal de que “ninguém será sentenciado senão por autoridade competente e em virtude de lei anterior e na forma por ela prescrita”. Mantendo a tradição o texto de 1988 vem afirmar que a existência de um delito está condicionado ao surgimento de uma lei própria. Alguém só poderá ser punido se houver uma lei anterior que considere o seu comportamento criminoso. Assim se uma conduta não estiver tipificada em lei não há possibilidade de penalizar o autor do fato, pois todo procedimento ilícito tem que estar definido anteriormente pela lei. Assim o Constituinte além de produzir o principio da legalidade (reserva legal), ao mesmo tempo consolidou o princípio da anterioridade ao predizer que “não há crime sem lei anterior que o defina”. Para que haja delito é necessário que o fato delituoso seja cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora, sendo esta lei a responsável pela definição da conduta incriminadora. Cabe à lei determinar os limites que separam o comportamento delituoso do comportamento permitido. A lei penal é o pressuposto imediato dos crimes e das sanções.

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Este inciso é bem claro e especifico. Frente o confronto de leis, sendo uma mais severa e outra

mais branca, aplica-se a mais branda, sendo assim, a que beneficiar o réu. Significa que a norma retrocederá, excluindo a antijuridicidade do fato imputado como criminoso. Retroatividade é o fenômeno jurídico onde a lei nova alcança fatos passados. Irretroatividade – a partir do momento do nascimento da lei, ela somente será aplicada do seu início em diante. Quando uma lei nova surge e beneficia o réu, ela é aplicada em relação à lei anterior, e se a lei nova não beneficiar, ela não é aplicada e sim a velha.

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Esta disposição constitui claro limite ao poder do Estado. Limite no sentido de que a ordem estatal não poderá subjugar liberdades públicas. Ao contrário, deverá reprimir nos termos legais, injunções e atentados aos direitos humanos. Assim deve o Estado tutelar a liberdade e a integridade física dos cidadãos, para deixá-los imunes às práticas dos regimes totalitários e das ditaduras.

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

A Constituição Federal de 1988, passou a considerar a prática do racismo como crime inafiançável e imprescritível. O legislador falou em racismo, mas na verdade, o que ele queria dizer era preconceito. Por racismo, entende-se todo e qualquer tratamento discriminador da condição humana em que o agente dilacera a auto-estima e o patrimônio moral de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, tomando como critérios raça, cor da pele, sexo, condição econômica, origem etc. Crime inafiançável quando o acusado é preso ao praticá-lo, e na própria prisão, incumbe-lhe providenciar os meios de defender-se das acusações levantadas a seu respeito. Crime Imprescritível é o delito em que se considera a inidoneidade ou ineficácia do decurso do tempo sobre o Jus puniendi, de que é detento o Estado. Portanto é aquele cuja sanção é perene, porque o Estado poderá punir o infrator a qualquer tempo.

A prescrição atenua o poder do Estado de a qualquer hora poder punir. Para o Estado, a imprescritibilidade é uma coisa extraordinária, mas não é evidentemente uma garantia para o cidadão. A prescrição é um instituto moderno e soberano em todos os códigos de todos os povos modernos.

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem;

Graça – é uma medida de clemência ou indulgência especifica. Enquanto a anistia e o indulto têm a marca da generalidade, incidindo sobre fatos e abrangendo inúmeras pessoas, a graça é particular, pois só se dirige a determinado criminoso. Ela é concedida pelo Presidente da República. Anistia – ato de clemência soberana, com o objetivo de promover o arquivamento dos processos pendentes, além de suspender a execução das penas em curso, eliminando os efeitos das penalidades que já foram cumpridas. A anistia é lei penal de efeito retroativo, pode ser concedido pelo Poder Legislativo. Tortura – é a inflição de castigo corporal ou psicológico violento, praticados por agentes no exercício de funções públicas ou privadas com intuito de compelir alguém a admitir ou omitir fato licito ou ilícito, seja ou não responsável por ele. Daí ser inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Trafico Ilícito de Entorpecentes e Drogas Afins – os medicamentos médico-hospitalares e os produtos farmacêuticos lícitos não integram o rol de entorpecentes e drogas afins. Os outros são contrários ao ordenamento jurídico e, portanto, insuscetíveis de qualquer proteção constitucional. Terrorismo – o terrorismo, imbricado, de início com questões de natureza política, é tido como a prática de ato violento, proveniente da pessoa ou de grupos minoritários de pessoas, que pretendem combater formas ou organismos de poder, inclusive movimentos religiosos. Crimes Hediondos – os crimes hediondos também são insuscetíveis de anistia. Pode-se dizer que o latrocínio, a extorsão qualificada pela morte ou mediante seqüestro, o estupro, o atentado violento ao pudor, a epidemia com resultado morte, o envenenamento de água potável ou de substancia alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, o genocídio são hipóteses insuscetíveis de graça ou anistia, porque constituem casos horrendos, repelentes, repulsivos. É delito de especial gravidade.

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático;

Crime inafiançável – é um crime onde não se admite fiança para a pessoa responder em liberdade. Ex. racismo, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos. Crime imprescritível – é aquele crime que não prescreve, isto é, o poder judiciário pode processar mesmo passado qualquer tempo. Visa este inciso proteger a ordem constitucional (ordenamento jurídico) e o Estado Democrático (Estado que se irmana com as liberdades públicas, em oposição ao Estado centralizador ou de polícia, opressor das garantias fundamentais do homem). As ações agressivas provenientes de grupos armados, civis ou militares, constituem atentados à Republica Federativa do Brasil, apenados como imprescritíveis e inafiançáveis.

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

A primeira parte refere-se as penas ao indivíduo disciplinares de prisão, retenção, perdas de direitos, restrições e serviços à comunidade. O infrator deve responder pelos seus fatos atos pessoalmente, sendo que as sanções lhe impostas devem respeitar a integridade física e moral do condenado e as recompensas devem-se dirigir de preferência ao seu amor próprio. Art. 32 e seguintes do CP. Na segunda parte vemos que o herdeiro é responsável quanto aos encargos do espolio. Com a aceitação da herança não assumirá os encargos do de cujus além da força do acervo hereditário, mas, deve provar se o valor herdado for inferior ao dos débitos, os herdeiros tem responsabilidade intra vives hereditatis em razão a aplicação do beneficio de inventário sendo admitido a herança do auctor succeessionis sem obrigá-lo a responder pelos encargos, além das forças daquele acervo hereditário. Art. 1792 CC.

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestação ou interdição de direitos;e) suspensão ou interdição de direitos;

Há uma diferença entre privação e restrição de liberdade: Restrição de liberdade compõe-se de penas de: - perdas de danos; multa; prestação social; suspensão ou interdição de direitos. Privação – cominação de pena de reclusão e detenção. Os crimes de detenção podem ter o arbitramento de fiança pelo delegado ou pelo juiz. reclusão – a reclusão só pode ser arbitrada a fiança somente pelo juiz. É digno de nota, que a detenção e reclusão são classificados de acordo com o crime e a pena cominada.

XLVII – não haverá penas:a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados;d) de banimento;e) cruéis;

Houve o encerramento de 05 espécies de penas positivado no CP, isto pelo fato de que essas penas iam muito além de um castigo ou sofrimento, imposto por um fato injusto, culposamente cometido e intencionalmente infligido ao autor. 1º Ponto – reconhecimento do legislador e asseguração da Constituição da inviolabilidade do direito à vida à igualdade, à dignidade. Desta forma há imposição ao cumprimento da lei, caso contrário o legislador afrontaria essa diretriz, caso o condenado fosse submetido à penas proibidas. Concluindo acredita-se que a aplicação antiga da penalidade nada regeneravam ou impediam a criminalidade, isso inerente à própria história das civilizações. a) excetuada a Carta de 1937, as Constituições Brasileiras restringiram a pena de morte ás disposições da

legislação militar em tempo de guerra, “guerra externa” como advertência. Na metade desde século a pena de morte foi convertida em prisão perpétua.

Porque da proibição: 1º - possibilidade de erro do judiciário, sendo irreversível e irreparável a perda ou o dano. 2º - comprovação estatística de que a pena capital não diminui a criminalidade; 3º - respeito ao princípio humanitário. Sendo o valor principal protegido a vida, não é dado a ninguém nem ao próprio estado, interromper o ciclo vital de quem quer que seja. Mesmo em crimes bárbaros e hediondos, considera-se injustificável a pena capital. Exceção – há pena de morte em caso de guerra declarada externa. Nesse caso, o objetivo é especial, pois implica a defesa da soberania da República Federativa do Brasil, aí rompe-se os princípios humanitários internacionais. A Constituição diz – a guerra precisa ser declarada juntamente deve existir um ato jurídico-internacional para que o confronto bélico seja formado. Outra exigência – tem que ser externa. Para que tal ato beligerante exista precisa ser declarado. E esta declaração só ocorre entre Estados soberanos e não entre Estados Federados, dotados de simples autonomia, integrantes do território nacional.

Pena de Morte em caso de Guerra Declarada Externa – Art. 56, Decreto-lei nº 1.001 de 21/10/69 C.P. Militar. Depois de transitar em julgado a sentença condenatória é comunicado ao Presidente que no prazo de 07 dias poderá ou não eliminar a execução do condenado. Por emenda constitucional considera-se impossível, pois o constituinte consagrou a proibição da pena de morte como regra. Baseado na cláusula imodificável do Art. 60 § 4º, IV, “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”. b) Caráter Perpétuo – repelido pela Constituição com a justificativa de que privar alguém da liberdade para o resto da vida não é medida regenerativa. Acredita-se que o resultado da prisão perpétua seja: ociosidade; transformação do ser humano em paria e violação dos modernos princípios do direito penal, dentre os quais o princípio humanitário e o principio do interesse público. c) Trabalho Forçado – Após a abolição da escravatura, não faz mais sentido o trabalho forçado, principalmente como meio punitivo, imposto pelo Estado, coercitivamente, ao réu. Trabalho escrevo é trabalho coercitivo. d) Banimento – a partir de 1988 não se pode expulsar o nacional de seu país. Brasileiros e estrangeiros tem o direito de locomoção, qualquer cerceio a esse direito de ir e vir, ficar, parar, seguir, estacionar, etc., enseja o uso de habeas corpus. e) Cruéis – princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). De qualquer sorte, a pena poderá ir de encontro com a dignidade da pessoa humana, não sendo ilícita submeter o condenado a tratamentos malignos e degradantes, tanto do ponto de vista físico como moral.

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a

idade e o sexo do apenado;

É estabelecido ao apenado um tratamento diferenciado quanto ao cumprimento em estabelecimentos penais de acordo com a natureza do dileto, a idade e o sexo do apenado, como por exemplo: a mulher e o maior de 60 (sessenta) anos são recolhidos a estabelecimento próprio e adequado a sua condição social. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitado em julgado. A um regime aberto é facultado o cumprimento em colônia agrícola e industrial. A cadeia pública destina-se a recolhimento de presos provisórios. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Todas as pessoas tem proteção a integridade física e moral, por estar preso ninguém perde este direito, independente do crime cometido, é protegido também contra tortura, tratamento desumano ou degradante, segundo o inciso III, do art. 5º da CF/88, que é bem comum o preso ser torturado, a fim de confessar; isto é penalizado pela lei 9455/97 (crime de tortura) do CP.

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

Dentre os direitos assegurados às mulheres, um merece destaque, o direito que as presidiárias precisavam tanto, ficar com os filhos durante o período de amamentação. O legislador teve o cuidado de não fixar esse período como, por exemplo, 05 ou 07 meses, o tempo é indeterminado, outro ponto de destaque, é que o local também é especial, dando condições dignas para que tanto mãe e filho

possam ter a privacidade necessária, mas é bom salientar que depois do período de amamentação, a mãe é separada do filho, pois seria injusto que a criança crescesse em um cárcere. É claro que não se pode fazer milagres em nosso ordenamento jurídico, mas o Brasil tende a melhorar.

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

A Princípio Geral a Constituição presa a não extradição do brasileiro, isto é, o brasileiro nato jamais será extraditado. O brasileiro naturalizado, em regra, também não será extraditado, feitas exceções: 1ª) no caso de crime comum, praticado antes da naturalização; e, na 2ª) de comprovação do seu envolvimento, a qualquer tempo, em tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins. O pedido de extradição somente poderá ser atendido pelo Brasil se houver tratado internacional entre os países, ou, inexistindo este, se houver, por parte do país requerente, promessa de reciprocidade de tratamento ao Brasil.

LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

A justificativa para este impedimento é a tendência de se tratar, benevolamente, o infrator desses delitos, porque presume-se que a ilicitude por ele cometida derivou de motivos nobres, dentre os quais influir nos destinos da coisa pública. Assim, mesmo extraditável, o estrangeiro só o será por crime comum, jamais por crime político ou de opinião. Crime Político – é todo cometimento ilícito motivado por razões de natureza pública. Essas razões, atentatórias ao bem-estar da coletividade, revestem-se de múltiplas facetas. Ofensas e ameaças são duas delas, porquanto consignam ações subversivas, diretas ou indiretas, determinadas ou anônimas, contra a ordem política vigente no território de um Estado. Crime de Opinião – ocorre quando o agente extrapola os limites mínimos da liberdade de manifestação do pensamento, ofendendo, atacando desmotivadamente pessoas e órgãos, deturpando fatos e comprometendo a dignidade alheia, através da palavra, do rádio, da televisão, da informática, da imprensa, ou de qualquer outro meio de telecomunicação.

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Este inciso não ofende o princípio do Juiz Natural. A participação de juiz convocado no julgamento de recurso por tribunal de segunda instância, ainda que na qualidade de relator. Validade, em conseqüência da Lei Complementar 646/90 do Estado de São Paulo, que criou o quadro de Juizes substitutos em segundo grau. Princípio do Juiz Natural: também denominado princípio do Juiz Legal. É a necessidade de predeterminação do juízo competente, para o processo, para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de designação de tribunais ou juízos para casos determinados. O respeito ao princípio implica a observância dos seguintes requisitos: a) só pode ter função jurisdicional os integrados ao Poder Judiciário; b) existência de critérios que permitam a determinabilidade do juízo ou tribunal competente; c) observância estrita das normas regimentais de distribuição do processo. A garantia constitucional tem 02 destinatários: o cidadão, que deve submeter-se ao juízo aleatório do Estado, sem procurar romper a regra da livre distribuição, e o Estado, que não pode definir o juiz para determinado cidadão ou caso.

LIV – ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Originário do Direito Inglês, o Devido Processo Legal, já estava presente no direito brasileiro antes de 1988. É ferramenta imprescindível à manutenção dos direitos e garantias fundamentais. Trata-se de cláusula protetiva das liberdades públicas, contra o arbítrio das autoridades legislativas, judiciárias e administrativas, inclusive entre o interesse particular e os interesses da comunidade. Ou seja, o indivíduo afrontado em seus direitos fundamentais poderá invocar a tutela de suas prerrogativas, quanto ao Estado, compete-lhe provar a inexistência daquele interesse imperativo da comunidade, para o ato legislativo ou executivo não violar a Constituição. Inclui-se no devido processo legal a privacidade, a liberdade de expressão, a liberdade de locomoção, a liberdade de fazer ou não fazer alguma coisa, nos termos da lei, os bens corpóreos (propriedades, posses, valores) e

incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais, artísticas, literárias etc.), garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida.

De qualquer forma, tudo aquilo que for referente à proteção da vida, da liberdade e da propriedade coaduna-se com o devido processo legal.

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Embora fale em acusados em geral, não podemos entender a expressão restritivamente, de sorte que ela só abarque os réus, abrange também os indiciados e as testemunhas. Contraditório – é a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los. Dois são os elementos da noção de contraditório: necessidade de bilateralidade e possibilidade de reação. Assim é colocado para garantir aos litigantes o direito de ação e o direito de defesa, respeitando-se a igualdade das partes. Por isso, todos aqueles que tiverem alguma pretensão a ser deduzida em juízo podem invocar o contraditório a seu favor, seja pessoa física ou jurídica. Noutras palavras, os sujeitos envolvidos na contenda, por meio do contraditório, têm o direito de ser ouvidos com igualdade, realizar provas, demonstrar suas razões fáticas e os fundamentos jurídicos daquilo que pedem.

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Com a CF/88, temos normatividade clara e expressa, considerando inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Essa disposição é válida, indistintamente, para os processos civil, penal e administrativo. Provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidas pelo ordenamento jurídico. Possuem 02 requisitos o de natureza formal e o material: - a ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzido à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. – a ilicitude material se tem através da emissão de um ato contrário ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar, violação do sigilo epistolar, inobservância dos preceitos legais que autorizam a interceptação telefônica para fins de investigação criminal, quebra de sigilo profissional, subtração de documentos, constrangimentos físicos, psíquico ou moral a fim de obter confissão ou depoimento da testemunha, etc. Em matéria de provas ilícitas, a jurisprudência pátria apenas aplica o princípio da proporcionalidade pro réo, entendendo-se que a ilicitude é eliminada por causas excludentes de ilicitude, tendo em vista o princípio da inocência. Embora o STF não admita as provas ilícitas, isto não significa que todo o feito seja nulo. Mas o tem afastado a nulidade processual quando, apesar da prova ilícita ter facilitado as investigações, elas não terem sido indispensáveis para o contexto probatório. Assim, há casos em que a doutrina dos “frutos da árvore envenenada”, não se aplica, prevalecendo a incomunicabilidade da ilicitude das provas. A existência nos autos de prova obtida ilicitamente não basta para a invalidação do processo se há outras provas consideradas autônomas, isto é, colhidas sem necessidade dos elementos informativos revelados pela prova ilícita.

LVII – ninguém será considerado culpado até o julgado de sentença penal condenatória;

Com objetivo de provar e consagrar a presunção de inocência, visando à tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal. O princípio da inocência não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que ainda é reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que não obstante a presunção juris tantum de não culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsitos em julgado.

O STJ sumulou a seguinte questão: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. (Súmula 09). A existência de recurso especial, ainda pendentes de apreciação, não assegura ao condenado o direito de aguardar em liberdade o julgamento de qualquer dessas modalidades de impugnação recursal, porque despojadas, ambas, de eficácia suspensiva (Lei nº 8.038/90, art. 27, § 2º.). Diversamente, porém, o lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que proclamado por este inciso, consagra

em nosso sistema jurídico, a presunção juris tantum de não culpabilidade daqueles que figurem como réus nos processos penais condenatórios.

LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

O objetivo da identificação civil é o de certificar a identidade do indivíduo acusado de transgredir a lei penal. A lei 12.037/2009 regulamentou este procedimento. Em seu art. 2º, essa lei determina que a identificação civil é atestada por carteira de identidade, carteira de trabalho, carteira profissional, passaporte, carteira de identificação funcional ou outro documento público que permita a identificação do indiciado. Mas, em seu art. 3º, estabelece uma extensa lista de situações em que o civilmente identificado deverá ser submetido, também, à identificação criminal. A identificação criminal inclui o processo datiloscópico “tocar piano” e fotográfico.

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I. o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II. O documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III. O indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV. A identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V. constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI. O estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. Parágrafo Único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

A ação é pública, exceto quando a lei a declara privativa do ofendido, sendo neste caso promovida através de queixa. Além do ofendido, seu ascendente, descendente ou cônjuge, na hipótese de morte pode ser o titular da ação. Art. 100, § 3º do CP diz que: “A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal”. A Constituição de 88 admite a ação privada nos crimes de ação pública, desde que o Ministério Público não o faça dentro do prazo legal. Em certos crimes como aqueles relacionados à honra, já que a dignidade do indivíduo é o bem supremo a ser tutelado, deve-se deixar que a vítima expresse a sua vontade de denunciar ou manter o segredo o fato que lhe prejudicou, podendo ou não mover a ação penal assim como arcar com o ônus da publicidade que dessa prática decorra. Os crimes de ação privada são puníveis através de queixas; nesse caso a titularidade da ação penal passa a ser exercida pelos particulares nas hipóteses previstas pela legislação penal. Art. 102. CP.

Pelo Código Penal brasileiro, são crimes de ação privada: - a calúnia, a difamação, a injúria, a introdução ou abandono de animais em propriedade alheia, o exercício arbitrária das próprias razões, o estupro, o atentado ao pudor, a fraude à execução, etc.

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem.

Aqui a Constituição é explicita, mas de forma indireta, em enunciar o princípio geral de que “todos os atos deverão ser públicos”, condicionando severamente as exceções, sempre em lei expressa, aos casos de possível afronta ao direito de privacidade (protegido no mesmo artigo, inciso X) ou interesse social (que prevalece sobre o individual, pelo princípio da solidariedade). No que diz respeito ao Judiciário, a própria Constituição estatui regra específica quanto à publicidade de seus atos (inciso IX do art. 93). “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentais todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, as próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. Sabedores que somos da necessidade de fundamentação dos atos judiciais, para que se possa contrastá-los, é na publicidade destes atos que se constrói a ponte entre o juiz e o cidadão. Todos os seus atos, com

exceção dos que possam atingir a intimidade dos envolvidos ou quando o interesse social assim o exigir (o que, convenhamos, deixa ao juiz um amplo poder de decidir o que seria este “interesse social”).

A finalidade desta norma é de sentido duplo, ao mesmo tempo que pretende garantir um sentido de transparência e fiscalização popular e atuação dos órgãos estatais, também complementa os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, garantindo ao acusado ciência dos fatos pelos quais está sendo acusado e de todo o desenrolar do procedimento. No judiciário, o princípio da publicidade deve estar presente no processo, pois um Estado de Direito exige, como regra a publicidade dos atos processuais.

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Este inciso garante o direito à segurança, consiste na possibilidade do exercício tranqüilo da liberdade e dos direitos sem sofrer coações ou violências, mas, precisamente, proteger-se a liberdade contra a prisão. A liberdade não é passível de ser assegurada em abstrato, sempre será a ausência de restrições para o exercício de uma faculdade humana, cuida-se, portanto, de assegurar a liberdade contra uma das medidas de que nenhum Estado pode abrir mão, qual seja de excepcionar esse direito para os fins de aplicar sobre o indivíduo, penas privativas de liberdade. O inciso procura compatibilizar dois aspectos da questão. A prisão legítima e a prisão em flagrante: - a prisão legítima, fundamenta Manoel Gonçalves Ferreira Filho que “A sociedade, todavia, para se defender precisa cercar a liberdade física dos que atentam contra as normas essenciais de convivência, prendendo-os. Para atender a essa necessidade cumpre não desvestir o indivíduo de sua segurança. Por isso a prisão somente há de caber em duas hipóteses: a do flagrante delito e a da ordem de autoridade”. A prisão em flagrante, dispõe do artigo 301 CPP: “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Qualquer pessoa é passível de prisão em flagrante, contudo há casos especiais, como se dá com os representantes diplomáticos, que gozam de privilégios de não ser sujeito passivo de prisão em flagrante é disciplinada por legislação própria, como se dá com o juiz de direito ou com o promotor de justiça.

A Constituição, ainda, alude a crime propriamente militar, como ensejador da prisão, independente de ordem judicial. É bom notar, todavia, que, tanto no que diz respeito à transgressão militar, como ao crime propriamente militar, exige-se a definição em lei dos casos que comportam a medida restritiva. A transgressão diz com a mera disciplina militar, que enseja pois, uma pena privativa da liberdade, sem contudo, caráter penal. É um caso de prisão administrativa. Essas hipóteses, ainda que dispensadoras da ordem judiciária, não excluem a necessidade de ordem de uma autoridade administrativa competente. Qualquer manifestação de incompetência na edição do ato levará ao relaxamento da prisão, até por incidência do próprio art. 5º, LIII, que diz: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

Eis aí o princípio da comunicabilidade da prisão ou detenção. Estas, seja de quem quer que seja, deverá ser imediatamente comunicada ao juiz, que a relaxará se for ilegal. Deve ser feita no menor prazo possível. É inconstitucional e absurda a superada praxe de se estender o prazo de vinte e quatro horas para que se proceda a comunicação. Tem como objetivo controlar a legalidade e legitimidade dos atos privativos da liberdade individual, isto é, deve-se dar o “paradeiro” do detido, dando notícias suas aos familiares, amigos ou pessoa por ele indicada. Se a comunicação exigida aqui for omitida, teremos o crime de abuso de autoridade, incidindo as sanções penais tipificadas na Lei nº 4.898/65. E ainda tem o objetivo de possibilitar que se obtenha deles a assistência e o apoio necessário ao status libertatis.

LXIII – o preso será informado de seus direitos, ente os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Protege-se o réu com essa disposição constitucional, permitindo-lhe ficar calado. Logo, é licito ao acusado valer-se do direito ao silêncio, direito ao silêncio em sua acepção mais abrangente. É, que o réu, sujeito da defesa, não está compelido a falar ou mencionar fato que pode prejudicar a sua defesa. Ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. O preso terá direito, sendo lhe assegurado um advogado particular, ou um advogado público, pois todos têm direito de se defender. Acredito que se o preso for responsável pela sustentação de sua família, deverá ser assegurado a essa família uma assistência neste sentido.

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

Este dispositivo, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, é inédito na ordem constitucional brasileira. Tem por fim ajudar o detento a identificar os responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. A medida expressa neste inciso vale como instrumento para responsabilizar autoridades policiais que cometeram abusos de poder no exercício de suas atividades. LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Cumpre ao magistrado, tanto nos casos de reclusão como nos de detenção, determinar, o mais rápido possível, a soltura de quem estiver preso ilegalmente. Prisão ilegal é aquela contrária às normas punitivas que estão vigorando no ordenamento jurídico. A sua presença é detectada através da prática de atos de autoridade, carregados de abuso de poder. No ordenamento jurídico brasileiro, se a prisão constituir atentado às normas processuais penais será ilegal.

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

O Constituinte de 1988 admitiu a liberdade provisória, com ou sem fiança. O instituto da fiança criminal “consiste em garantir por caução real, que presta o acusado, ou alguém por ele, perante a autoridade policial ou judiciária, a fim de poder defender-se em liberdade, nos casos em que a lei permite, comprometendo-se a estar em juízo e presente em todos os atos do processo”. Consigna então, um desdobramento do princípio da presunção de inocência, possibilitando ao acusado permanecer solto durante o período do seu julgamento. A garantia constitucional da liberdade provisória assegura o jus libertatis, ainda que o agente esteja sendo acusado no decorrer do julgamento, pois da decisão ainda cabe recurso. Não transitou em julgado. Isso significa que o acusado permanecerá solto durante o transcurso do seu julgamento. Por isso, ninguém será levado à prisão, ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória.

LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Prisão civil, mesmo sendo uma medida privativa da liberdade humana, é o oposto de prisão penal. Possui índole civil e a natureza coercitiva, embora não tenha conteúdo criminal, porque sua decretação não pressupõe, a rigor, a prática de ilícito penal. O descumprimento de obrigação alimentar enseja a prisão civil do devedor tanto nos casos de alimentos definitivos (a prisão não poderá ultrapassar o prazo de sessenta dias, nos termos da Lei nº 5.478/68, art. 19), como provisórios (o prazo da prisão civil varia de um a três meses, de acordo com o CPC, art. 733, § 1º). Novas prisões civis podem ser decretadas, desde quando ocorra reincidência do devedor no descumprimento da obrigação alimentar. O STF entende que a prisão civil não pode ser meio de coação para forçar o pagamento das parcelas em atraso, acumuladas por longo tempo, pois perderam, na verdade, o caráter alimentar, sendo, agora, mero ressarcimento de despesas efetuadas.

Já, a figura do Depositário Infiel surgiu a partir do contrato de depósito, originário do direito privado. Nesse contrato, uma pessoa (o depositante), deixa determinada coisa (bem móvel) sob custódia de outra (o depositário), que deverá devolvê-la quando aquele exigir. Ocorrendo de o depositante, no momento em que for requisitar a retirada do bem, não o encontrar na possa do depositário, estará este na situação de depositário infiel, podendo ser determinada sua prisão.

Ocorre que, desde a ratificação, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

(art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, é grande a controvérsia quanto à possibilidade de haver prisão civil, com fundamento no inciso LXVII do art. 5º da Lei Maior, do depositário infiel. Acontece que, em 2008, o STF passou a entender que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil têm status supralegal, situando-se abaixo da Constituição, mas acima da legislação interna. Deixou assente o Tribunal que os tratados internacionais sobre direitos humanos são atos normativos infraconstitucionais (abaixo da CF), porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também são dotados de um atributo de supralegalidade (acima das leis).

Por força dessa supralegalidade, o Pacto Internacional dos Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, ratificados pelo Brasil em 1992, tornaram inaplicável a prisão do depositário infiel, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação de tais normas internacionais, e, com isso, afastaram a possibilidade de prisão do depositário infiel, prevista neste inciso acima citado.

Vale lembrar, que o Pacto de San José da Costa Rica, não revogou este inciso da CF/88, apenas diante de sua ratificação pelo Brasil, o STF (guardião da CF) teve nova interpretação, esta que poderá ser mudada ou não, conforme venha ocorrer às trocas de Ministros do STF. Atualmente a posição do STF, é que, a única prisão civil por dívida admitida no Brasil é a do devedor de alimentos. Com base nisto, o STF editou a Súmula Vinculante nº 25/2009, preconizando que “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito” (aprovada na sessão plenária de 16/12/2009).

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

No intuito de facilitar o acesso de todos á Justiça, conferiu o legislador constituinte a todo aquele que comprovar que sua situação econômica não lhe permite pagar os honorários advocatícios e custas judiciais, sem prejuízo para seu sustento e de sua família, um direito público subjetivo, qual seja, a assistência jurídica integral e gratuita, contemplando o pagamento de honorários de advogado e perito.

Essa assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos será prestada, em todos os graus, pela Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado (CF, art. 134).

Por fim, cabe ressaltar que esse benefício da gratuidade constitui direito público subjetivo reconhecido tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica de direito privado, independentemente de esta possuir, ou não, fins lucrativos, desde que devidamente comprovada a insuficiência de recursos para suportar as despesas do processo e o pagamento da verba honorária. Entretanto, segundo a jurisprudência do STF, tratando-se de pessoa jurídica – com ou sem fins lucrativos – impõe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira.

LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

O erro judiciário a que se refere o dispositivo é exclusivo da esfera penal, ou seja, é a condenação penal indevida. Portanto, existe responsabilidade civil do Estado, podendo a pessoa que foi injustamente condenada pleitear judicialmente indenização pelos danos morais e materiais decorrentes dessa condenação.

É mister esclarecer que, primeiro o condenado terá que obter invalidação de sua condenação mediante revisão criminal. Julgada procedente a revisão, então deverá ser proposta ação própria no juízo cível, pleiteando a indenização pelos danos morais e materiais decorrentes da condenação penal indevida. Registra-se que o erro judiciário não pode ser apurado e corrigido por meio de habeas corpus, mas somente mediante revisão criminal.

Na hipótese de um indivíduo ficar preso além do tempo fixado na sentença, a responsabilidade civil do Estado não decorre de algum ato jurisdicional, mas sim da atuação administrativa. A pessoa que tenha sofrido o dano, patrimonial e moral, decorrente dessa atuação (ou omissão) indevida do Estado deverá pleitear a indenização diretamente mediante ação cível específica.

LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;b) a certidão de óbito;

Em decorrência do caráter privado dos serviços, admite-se a cobrança de emolumentos pela sua prestação, os quais reverterão em benefício do próprio titular da serventia.

Sem prejuízo dessa disposição constitucional, o STF considerou válida previsão legal (Lei nº 9.534/97) de gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva, para todos os cidadãos, e não somente para os reconhecidamente pobres, sob o fundamento de que o fato de a Constituição assegurar tais direitos apenas aos reconhecidamente pobres não impede o legislador de estendê-los a outros cidadãos.

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação;

A relevância do reconhecimento desse direito, mesmo antes do acréscimo deste inciso pela EC nº 45/2004, vinha sendo assentada pela jurisprudência do STF, que, em mais de um julgado, teve oportunidade de afirmar a necessidade de acelerar a prestação jurisdicional, neutralizar retardamentos abusivos ou dilações indevidas na resolução dos litígios, por parte de magistrados e Tribunais.

Esse princípio veio complementar e dotar de maior eficácia outras garantias já previstas na Constituição Federal, tais como: o direito de petição aos poderes públicos; a inafastabilidade de jurisdição; o contraditório e ampla defesa e o devido processo legal.

Podemos citar algumas mudanças na legislação infraconstitucional, que aceleraram o processo judicial em alguns casos:

a) A aprovação da Lei 11.441/2007, autoriza que os casos de partilha de bens de heranças, separações e divórcios possam ser realizadas em cartórios com a presença de advogado.O principal benefício com essa Lei está na agilidade e no custo. Antes, os processos de separação, divórcio e partilha de herança poderiam durar entre seis meses e um ano, e agora poderá ser de cerca de 24 horas. No Caso de Partilha, esta não precisará ser feita por um juiz e passará a ser em cartórios, sempre com a presença de um advogado. Assim, um divórcio poderá ser concretizado por meio de uma escritura pública, desde que não haja conflito entre as partes e não envolvam interesses de menores e incapazes. Nesses casos, os processos continuam a cargo da Justiça;

b) A nova Lei nº 11.232/05, suprimiu a ação de execução de título judicial para cumprir a obrigação de pagar quantia certa e, também, a ação de embargos do devedor em sede de execução de título judicial. A execução da sentença dar-se-á como uma fase, em seqüência à sentença com trânsito em julgado da ação de conhecimento ou, em sede de execução provisória, sem necessidade de distribuição de nova ação de execução e de nova citação pessoal do devedor.

§ 3º – Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais;

Este parágrafo foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Isto é, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados de acordo com o rito estabelecido para aprovação das emendas à Constituição passarão a gozar de status constitucional, situando-se no mesmo plano hierárquico das demais normas constitucionais. Significa dizer que seus termos deverão ser respeitados por toda a legislação infraconstitucional superveniente, sob pena de inconstitucionalidade; além disso, somente poderão ser modificados segundo o procedimento legislativo rígido antes mencionado, observada, ainda, a limitação estabelecida pelo art. 60, § 4º, da Lei Maior (cláusulas pétreas).

§ 4º – O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Este parágrafo também foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Em regra, o

princípio da soberania não permite que um Estado se obrigue a acatar decisão judicial proferida por órgão integrante de outro Estado. Para que uma decisão judicial estrangeira tenha validade no Brasil é necessário que ela seja homologada pelo nosso Poder Judiciário. A competência para a homologação de sentenças estrangeiras é do Superior Tribunal de Justiça – STJ (CF, art. 105, I, “i”).

O acatamento de decisão judicial proferida por um Tribunal Penal Internacional representa, portanto, um abrandamento da noção de soberania do Estado, em respeito aos direitos humanos, á proteção da humanidade (vale lembrar, ademais, que não se trata, propriamente, de decisão proferida por “outro Estado”, porque o Tribunal Internacional constitui um organismo internacional, não subordinado a nenhum Estado e, em tese, independente).

No ano de 2002, surgiu a primeira corte internacional permanente com jurisdição sobre pessoas acusadas de cometerem graves violações aos direitos humanos: o Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma.

O Tribunal Penal Internacional é competente para julgar os crimes de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão de um país a outro.

O Estatuto de Roma foi assinado pelo Brasil em 07.02.2000, e aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo nº 112, de 06.06.2002. Depois disso, o Presidente da República efetuou sua promulgação por meio do Decreto nº 4.388, de 25.09.2002, publicado no Diário Oficial da União em 26.09.2002, data em que iniciou sua vigência interna.

Alguns constitucionalistas propugnam pela inconstitucionalidade do Estatuto de Roma, entre outros motivos, em face da previsão, nesse ato internacional, da prisão perpétua (art. 77), em contradição com o que estabelece a Carta Política de 1988 (art. 5º, XLVII, “b”). Apontam, também, a ausência de tipificação dos crimes e de prévio estabelecimento das penalidades no Estatuto. Ainda, enxergam incompatibilidade entre a previsão de entrega de brasileiros para julgamento pelo Tribunal Penal Internacional e a vedação constitucional à extradição de brasileiros natos (art. 5º, LI).