DIREITO PENAL

DOGMATICA: Parte de dogmas do dever ser. Ontologia, mundo do ser.

Axiologia do dever se analisa o crime.

Na dogmática jurídica penal, é a de conhecer o sentido dos preceitos penais,

seguindo as pautas de uma elaboração sistemática.

A dogmática precisa constituir de um objeto de estudo adequadamente

delimitado, reduzindo suas pretensões aos limites que verdadeiramente ocupa

ou deve ocupar. O que se pretende é que a política criminal assuma também

uma função garantista de delimitação da intervenção punitiva estatal,

acolhendo todas as garantias formais e substanciais que a dogmática se

empenhou em manter, como a tutela de liberdades individuais na estrutura

sócio-estatal.

CRIMINOLOGIA

É uma ciência fática que trabalha empiricamente e emprega os métodos de

varias ciências da natureza e sociais. A Criminologia Critica põe em primeiro

lugar o estudo do mecanismo de controle social exercido pelo Estado o que

permite situar a ideologia política dos que detém o poder.

Em geral, pode-se dizer que a criminologia se ocupa das causas e efeitos do

delito, definitivamente do seu lado empírico, com sua contribuição para o

desenvolvimento da ciência do direito penal e marcada pela inter relação com a

política criminal e a dogmática jurídica.

POLITICA CRIMINAL

Pode ser entendida como a atividade do estado. Uns dos fins de um Estado

social democrático de direito é de oferecer os meios para uma convivência

pacifica em sociedade e a partir dela permitir o desenvolvimento harmonioso de

suas demais atividades.

O estado através da Política criminal, estabelece toda a orientação a fim de

punir a criminalidade e utiliza para isto, políticas extra-penais. Estabelece quais

são os fins e os meios que se devem empregar, quais os comportamentos

delitivos.

Segundo Baratta, a idéia de que uma Política Criminal moderna deve buscar a

transformação social e institucional para a construção de uma verdadeira

democracia igualitária. Neste sentido aplicar a atuação do DIREITO PENAL

nos campos de interesses essenciais.

MISSAO DO DIREITO PENAL

Resumidamente pode dizer que as funções do direito penal são as

conseqüências inevitavelmente produzidas pela aplicação do sistema enquanto

que as missões do direito penal são aqueles efeitos que ele propõe em

principio produzir.

A MISSAO QUE O DIREITO PENAL DEVE CUMPRIR É A DEFESA DOS

BENS JURICIOS

CRIMINOLOGIA CRITICA (LUTA DE CLASSES)

LUTA DE CLASSES, a Criminologia critica se opõe a idéia de uma

criminologia Etiolica onde o foco é o sujeito e coloca como foco processos de

criminalização.

O pensamento é marxista, e deixa claro que o sistema de direito penal serve a

manutenção de uma estrutura de poder social vigente. Foco o PRINCIPIO DA

IGUALDADE.

A posição quanto qual é a missão que o Direito Penal deve cumprir é a de

PROTEGER BENS JURIDICOS ANTE POSSIVEIS LESOES OU PERIGOS.

SEGUNDO ROXIN, a tarefa do direito Penal se situa na proteção da liberdade

e da segurança social do individuo assim como nas condições de existência da

sociedade. Dito de forma gráfica; o pressuposto de cada sanção penal não

surge da contravenção à moral, mas de um dano á sociedade não evitável de

outro modo. PROTEÇÃO SUBSIDIARIA DE BENS JURIDICOS.

SEGUNDO WELZEL, considera que a missão do Direito Penal é a proteção de

bens jurídicos através da proteção dos valores ético- sociais.

TEORIA FINALISTA

Manutenção dos valores Éticos Sociais em 1920, Hans Welzel, trabalha com a

psique, punir quem não respeita os padrões éticos sociais de uma sociedade.

Toda a ação é dirigida a um fim.

TEORIA FUNCIONALISTA

Reafirmação da expectativa normativa (Günter Jakobs), quando o subsistema

psíquico-físico quebra uma expectativa normativa, é o Direito Penal que tem

como missão reafirmar a expectativa normativa FUNCIONALISMO

SISTEMICO, E REAFIRMAÇÃO DE EXPECTATIVA NORMATIVA.

SEGUNDO JAKOBS, a missão da pena é a manutenção da norma como

modelo de orientação para os contratos sociais. O conteúdo da pena é uma

replica, que tem lugar a custa do infrator frente ao questionamento da norma.

PROTEÇÃO DOS BENS JURIDICOS

Para ter um direito penal que expresse verdadeiramente os propósitos

iluministas de igualdade e liberdade, somente é possível conceber como

missão do Direito penal a garantia igualitária de proteção aos bens jurídicos

indispensáveis para o desenvolvimento social do homem, através da sanção

aos ataques mais graves dirigidos contra tais bens jurídicos.

O principio do bem jurídico estabelece um limite material ao poder punitivo

estatal, pois impede que se estabeleçam delitos e penas que não tenham em

sua estrutura de base a proteção a um bem jurídico

Os Delitos de perigo Concreto são aqueles que supõem a exposição de um

bem jurídico individualizado ou de um conjunto deles a um efetivo risco de

lesão. (ex incêndio)

Os Delitos de Perigo abstrato ao contrario constituem na realização de

condutas que rebaixam os níveis de segurança legalmente estabelecidos para

o desfrute dos bens jurídicos. (Ex porte de armas)

ORIGENS CONSEPÇÕES DE BEM JURIDICO FEUERBACH.

FEUERBACH, sustentou que o Direito Penal protege os direitos subjetivos, dos

particulares e não a necessidade de cumprimento de um dever para com o

Estado. A função do estado será a de conservar os direitos subjetivos mediante

a criação de meios adequados. (NÃO DEVERIA TUTELAR DEVERES, MAS

TUTELAR DIREITO SUBJETIVO)

ORIGENS CONCEPÇÕES DE UM BEM JURIDICO BIRNBAUM

BIRNBAUM, não concorda com a tese de que o delito é a lesão de um Direito,

pois o Direito não pode ser diminuído nem subtraído, isto pode acontecer

somente como que é objeto de um direito, isto é um bem que juridicamente nos

pertence.

Se a pretensão é considerar o delito uma lesão, este não deve estar referido ao

direito, mas sim a bens que pertencem aos cidadãos e que o Estado é

chamado a proteger, pois somente estes podem sofrer lesão e não os direitos.

Então Birnabaum, situa que os bens jurídicos para alem do Direito e do Estado.

O Estado não os pode criar e somente os pode garantir a todos por igual.

(O DIREITO PENAL NÃO PROTEGE SÓ INTERESSES SUBJETIVOS MAS

TAMBEM BENS JURIDICOS)

PARA BIRNBAUM

Parte de entender o delito como infração culpável de uma norma ameaçada

pela pena, então o bem jurídico ficava estabelecido a não reconhecido dentro

de uma norma. Assim o bem jurídico perde seu caráter limitador e autônomo

de depende do caráter limitador da norma

ORIGENS CONCEPÇÕES DE UM BEM JURIDICO VON LISZT

VON LIST estabeleceu que todos os bens jurídicos são de interesses vitais,

interesses do individuo ou da comunidade. Os bens jurídicos ultrapassam o

ordenamento jurídico, eles estão na própria vida e o que faz o direito é

oferecer-lhes proteção por intermédio de suas normas.

Entretanto VON LISZT, não desenvolveu em seu programa essa função

limitadora do poder do Estado e não desenvolveu os conceitos de interesses

vitais e condições de vida. COM ISTO CARECIA DE UMA POSTURA CRITICA

EM RELAÇÃO AO SISTEMA DE IMPUTAÇÃO O QUE SEMPRE FOI A MAIOR

CRITICA CONTRA ELA DIRIGIDA.

CONCEPÇÃO NEOKANTISTA

Com o neokantismo surgiu a posição que destaca a natureza teleológica do

bem jurídico. Propõe afirmar as bases do bem jurídico em concordância com a

ratio legis das normas penais.

HOING, defende que bem jurídico é o fim reconhecido pelo legislador nos

preceitos penais individuais em sua formula mais sucinta.

Em resumo o bem jurídico ficava reduzido a uma categoria interpretativa

simples do ratio legis, dos preceitos particulares, com o qual perdia sua função

garantista e sua incidência no âmbito da dogmática.

CONCEPÇÃO ESCOLA DE KIEL

A escola de Kiel, reconhece a lesão do dever ser como conteúdo material do

injusto. Para George Dahn o principal era o povo, por isto não podia separar

realidade de valor como faziam os liberais, positivistas e o neokandianos. O

Estado constitui como interprete do espírito do povo.

Portanto do delito não constitui uma lesão do bem jurídico mas senão um lesão

de um dever ser.

A representação social se traduz no Estado, que constitui interprete do espírito

do povo, sendo chefe de Estado quem dirige tal interpretação. Como

conseqüências não existem mais limites a intervenção do estado no Direito

Penal.

(A ESCOLA DE KIEL DESVINCULA A IDEIA DE VALOR E VOTA AO DEVER

SER, SE TUTELA ALGO RELEVANTE , AFASTA IDEIA DE BEM JURIDICO E

TEM SUA BASE NO DEVER SER).

POS GUERRA O NEO- NATURALISMO DE RADBRUCH

RADBRUCH, dava clara preferência ao direito no caso de conflito com a justiça

pois, e mais importante a existencia da ordem jurídica que sua justiça. Já que a

justiça é a segunda grande missão do direito, sendo a primeira a segurança

jurídica e a paz.

ONTOLOGICISMO DE WELZEL

Visão ontológica, compreendeu que o bem jurídico como todo estado social

desejável que o direito quer resguardar de lesões.

Afirma que a missão do Direito Penal não consiste na proteção de bens

jurídicos, mas na proteção dos valores elementares da consciência, de caráter

ético-social, e apenas por inclusão acessória e proteção de bens jurídicos

particulares.

O FUNDAMENTAL É ASSEGURAR OS DEVERES ETICO SOCIAIS APENAS

ASSEGURANDO OS ELEMENTARES VALORES SOCIAIS DA AÇÃO SE

PODE LOGRAR UMA PROTEÇÃO DOS BENS JURIDICOS REALMENTE

DURADOURA E EFICAZ.

FUNCIONALISMO SISTEMICO

Bem jurídico é determinado de acordo com a sisfuncionalidade sistêmica do

comporta do comportamento a ser vedada pela via das sanções penais.

REFERENCIA POLITICO CRIMINAL

Vincula-se à teoria do bem jurídico com os fins do ordenamento jurídico penal e

com os fins do Estado. Dentro desta tendência, são duas as orientações, o

jurídico constitucional e a segunda a tendência sociológica.

Conceito JURIDICO-CONSTITUCIONAL, para Silva Sanchez, o conceito de

bem jurídico, por si só, não poderia sustentar a função limitadora da

intervenção penal, daí a necessidade de referencia constitucional

Critica não há identidade absoluta entre a previsão normativa constitucional e

os bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento social do individuo.

A vigência constitucional do bem jurídico deriva dos deveres e Direito

fundamentais da pessoa. Assim a constituição parece constituir somente uma

referencia negativa e ainda assim não absoluta para a valoração da relevância

do bem jurídico a efeitos penais.

Conceito SOCIOLOGICO DE BEM JURIDICO,

Para Jescheck, bem jurídico é um valor abstrato e juridicamente protegido da

ordem social, e cuja manutenção a comunidade tem um interesse e que pode

atribuir-se como titular a pessoa individual ou a coletividade.

Na verdade a identificação dos bens jurídicos passa pela obediência a

princípios gerais democráticos de igualdade e o de liberdade.

TEORIA MONISMO E DUALISMO EM RELAÇÃO AO BEM JURIDICO

A diferença esta que os bens jurídicos individuais a uma mesma pessoa como

a vida, a saúde o patrimônio e os bens jurídicos coletivos, como a ordem

econômica e meio ambiente ou a segurança do trafico é coletivo.

A TEORIA MONISTA, (BEM JURIDICO INDIVIDUAL) personalista é a que

melhor responde ao sentido de proteção baseada em princípios (que luta por

uma política do direito penal vinculada a princípios e que justifique e meça suas

decisões em função de se proteger os interesses humanos dignos de proteção

A TEORIA DUALISTA, (BEM JURIDICO COLETIVO)

Classificam os bens jurídicos coletivos como os mais importantes, como o meio

ambiente a economia .

FUNÇÕES QUE CUMPRE O BEM JURIDICO

Sendo o bem jurídico o centro da estrutura dogmática na construção da norma,

este cumpre três funções, DOGMATICA, SISTEMICA E INTERPRETATIVA.

DOGMATICA

A função dogmática aparece porque a transgressão da norma se explica como

lesão ou colocação em perigo de bens jurídicos tutelados pela lei. Nesta

perspequitiva se adota uma postura monista coletiva ou social, ex existência de

bens jurídicos individuais somente se justifica na medida em que estes bens

reflitam um interesse coletivo

SISTEMICA

A função sistemática se traduz no uso do bem jurídico por referencia, apartir do

que se estabelecem hierarquias entre as infrações individualmente descritas na

parte especial. No âmbito da organização normativa, o conceito de bem jurídico

serva a função de classificação, para permitir o agrupamento dos tipos penais,

dentro de um corpo legislativo, segundo a espécie e intensidade da proteção

necessária.

INTERPRETATIVA

Ademais, cumpre-se uma função interpretativa, sendo o bem jurídico a base

sobre a qual se estrutura o tipo penal, será a partir de onde se inicia o labor

exegético. A tarefa da hermenêutica jurídica penal moderna é reinterpretar as

categorias dogmáticas segundo o leme político criminal. Assim a adequada

compleição da norma deve ter por elemento referenciala proteção dos bens

jurídicos.

A função interpretativa do conceito do bem jurídico não se confunde com a

mera intenção do legislador, mas sim representa um pressuposto de validade e

legitimidade normativa.

CONTROLE SOCIAL

É entendido como o conjunto de instituições (família, religião, escola),

estratégicas e sanções sociais, que pretendem promover e garantir referido

submeteu mento dos indivíduos aos modelos e normas comunitárias.

Estrutura básica das instancias de controle é a NORMA, SANÇÃO E

PROCESSO, em todas as as formas de controle existe uma regra norma que,

uma vez violada implica numa sanção, cuja aplicação sempre se estabelecera

segundo um processo.

NORMA

Norma, em geral é toda regra que orienta e diciplina as condutas humanas em

qualquer âmbito de relação. A estrutura de qualquer norma i igaul na medida

emque seu objetivo geral é regrar os processos comunicativos sócias.

A norma penal é estruturalmente semelhante a qualquer outra norma mas no

que tange á sua estrutura é diferent a todas as emias no que se refer ao seu

conteúdo.

A única fonte de manifestação direta e imediata é a Lei Penal em atenção ao

principio de legalidade. Como exemplo das fontes indiretas há os costumes e a

doutrina.

.

NORMAS PRIMARIAS E NOMAS SEGUNDARIAS

A NORMA PRIMARIA, é dirigida ao cidadão para que não realize a conduta

proibida, sob forma imperativa (não mataras, não roubaras). É inferida do

conteúdo ou seja, demandada uma interpretação.

A NORMA SEGUNDARIA, é dirigidas ao juiz, expressa-se sob a conjunção

entre a descrição do fato e a consequencia jurídica, obrigando-lhe a impor a

pena respectiva, uma vez que identifique a presença do fato típico.

Assim a norma expressa uma proibição à generalidade dos homens e

simutaneamente uma ordem ao juiz.

EXTRUTURA DA NORMA PENAL “SUPOSTO DE FATO” CONCEQUENCIA

JURIDICA”

SUPOSTO DE FATO, a norma descreve a conduta que é regulada.

CONCEQUENCIA JURIDICA, refere-se a pena ou media de segurança que se

aplica ante o descumprimento do respeito a conduta proibida

Foi Binding quem desenvolveu a “teoria da Norma estabelecendo a diferença

entre LEI e NORMA.

Segundo Binding, NORMA, é um imperativo primairo” que não é vinculado ao

Direito Penal, mas que lhe precede.

LEI, penal tão somente expressa as conseqüências das violação normativa,

pelo que a pratica tão somente expressa as conseqüências da violação da

norma.

O delinqüente não viola a lei, mas sim realiza o tipo legal. Assim o imperativo

provem da norma e não da lei.

CONTEUDO DA NORMA

As atuais posições discutem se o conteúdo e significado da norma

correspondem ao seu caráter VALORATIBO (Teoria Valorativa) ou de

DETERMINAÇÃO (Teoria imperativa).

Outros sustentam que o conteudo e significado das normas penais apresentam

características mistas: como regas de “determinação e de valoração”. Também

pode ser merecedora de analise a motivação que inspira o conteudo

normativo.

NORMA COMO REGRA DE DETERMINAÇÃO

Parte da premissa de que o derdenamento jurídico se integra por minifestações

de contado do legislador que se impoem segundo o querer dos cidadãos

particulares, exigindo dos mesmos um determinado comportamento. Este

comportamento se regula através da vinculação do destinatrio da norma com o

dever jurídico que emana da mesma.

NORMA NA CONSEPÇÃO VALORATIVA

Expressa um juízo de valor, seja positivo ou negativo, sem considerar nenhum

imperativo dirigido aos seus destinatários. Sustenta-se que as normas são

objetivas de valoração .

Não depende exclusivamente de um juízo de natureza objetiva, mas jogam um

papel decisivo ás valorações subjetivas contidas nas mesmas normas. Daí que

o injusto dependa da direção da vontade do autor orientada a lesão ou

colocação em perigo dos bens jurídicos.

NORMAS PENAIS EM BRANCO

Geralmente se diz quer uma lei penal em branco é aquela lei penal que só

contem a conseqüência jurídica, e cujo suposto de fato se remete a uma norma

de categoria inferior.

Blanco Bozano sustenta que as normas penais em branco são aquelas que, na

definição dos concretos tipos delito, incorporam elementos normativos alheios

ao direito penal.