direito constitucional

DIREITO CONSTITUCIONAL

Didatismo e Conhecimento 1


A CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERA-TIVA DO BRASIL. DOS DIREITOS E GARAN-

TIAS FUNDAMENTAIS; DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS; DOS DIREITOS SOCIAIS; DA NACIONALIDADE.

A seguir, das quatro espcies de direitos e garantias funda-mentais previstas na Constituio Federal (direitos e deveres in-dividuais e coletivos, direitos sociais, direitos da nacionalidade, e direitos polticos), o edital em lume somente cobra as trs primei-ras, as quais devero ser estudadas separadamente.

1 Direitos e deveres individuais e coletivos. Reproduzamos o art. 5, CF, para facilitar o estudo:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qual-quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros re-sidentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desu-mano ou degradante;

IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;

VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistn-cia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva;

VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cien-tfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena;

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela po-dendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunica-es telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profis-so, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;

XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguar-dado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;

XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, per-manecer ou dele sair com seus bens;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, des-de que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente;

XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, ve-dada a de carter paramilitar;

XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de coo-perativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento;

XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissol-vidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigin-do-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado;

XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a per-manecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente auto-rizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

XXII - garantido o direito de propriedade;XXIII - a propriedade atender a sua funo social;XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao

por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, me-diante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;

XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade com-petente poder usar de propriedade particular, assegurada ao pro-prietrio indenizao ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dis-pondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdei-ros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e

reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos in-trpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de em-presas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse so-cial e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;

XXX - garantido o direito de herana;XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas

ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus;

XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos in-formaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de respon-sabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;



XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pa-gamento de taxas:

a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de di-reitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defe-sa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jur-dico perfeito e a coisa julgada;

XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organi-

zao que lhe der a lei, assegurados:a) a plenitude de defesa;b) o sigilo das votaes;c) a soberania dos veredictos;d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra

a vida;XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prvia cominao legal;XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos di-

reitos e liberdades fundamentais;XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e im-

prescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis

de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entor-pecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, poden-do a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:

a) privao ou restrio da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestao social alternativa;e) suspenso ou interdio de direitos;XLVII - no haver penas:a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do

art. 84, XIX;b) de carter perptuo;c) de trabalhos forados;d) de banimento;e) cruis;XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos,

de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica

e moral;L - s presidirias sero asseguradas condies para que pos-

sam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamenta-o;

LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;

LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

LVIII - o civilmente identificado no ser submetido identi-ficao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;

LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;

LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processu-ais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competen-te, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da fa-mlia e de advogado;

LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;

LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela auto-ridade judiciria;

LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;

LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do respon-svel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;

LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum so-frer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;b) organizao sindical, entidade de classe ou associao le-

galmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos di-reitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;



LXXII - conceder-se- habeas data:a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas

pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;

b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gra-tuita aos que comprovarem insuficincia de recursos;

LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;

LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;b) a certido de bito;LXXVII - so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas

data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cida-dania;

LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garan-tam a celeridade de sua tramitao.

1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamen-tais tm aplicao imediata.

2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela ado-tados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federati-va do Brasil seja parte.

3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Na-cional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

4. O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Inter-nacional a cuja criao tenha manifestado adeso.

1.1 Direito vida. O art. 5, caput, da Constituio Federal, dispe que o direito vida inviolvel. Dividamos em subtpicos:

A) Acepes do direito vida. So duas as acepes deste direito vida, a saber, o direito de permanecer vivo (ex.: o Brasil veda a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada pelo Pre-sidente da Repblica em resposta agresso estrangeira, conforme o art. 5, XLVII, a c.c. art. 84, XIX, CF), e o direito de viver com dignidade (ex.: conforme o art. 5, III, CF, ningum ser subme-tido tortura nem a tratamento desumano ou degradante) (ex. 2: consoante o art. 5, XLV, CF, nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos de lei, estendidas aos suces-sores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido) (ex. 3: so absolutamente vedadas neste ordenamento constitucional penas de carter perptuo, de banimento, cruis, e de trabalhos forados) (ex. 4: a pena ser cumprida em estabeleci-mentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, conforme o inciso XLVIII, do art. 5, CF) (ex. 5: pelo art. 5, XLIX, assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral);

B) Algumas questes prticas sobre o direito vida. Como fica o caso das Testemunhas de Jeov, que no admitem receber transfuso de sangue? Como fica a questo do conflito entre o di-reito vida e a liberdade religiosa? O entendimento prevalente o de que o direito vida deve prevalecer sobre a liberdade religiosa.

E o caso da eutansia/ortotansia? So escassas as decises judiciais admitindo o direito de morrer, condicionando isso ao elevado grau de sofrimento de quem pede, bem como a impossibi-lidade de recuperao deste. H se lembrar que, tal como o direito de permanecer vivo, o direito vida tambm engloba o direito de viver com dignidade, e conviver com o sofrimento fsico um profundo golpe a esta dignidade do agente.

E a legalizao do aborto? Tambm h grande celeuma em torno da questo. Quem se pe favoravelmente ao aborto o faz com base no direito privacidade e intimidade, de modo que no caberia ao Estado obrigar uma pessoa a ter seu filho. Quem se pe de maneira contrria ao aborto, contudo, o faz com base na vida do feto que se est dando fim com o procedimento abortivo.

E a hiptese de fetos anencfalos? O Supremo Tribunal Fe-deral decidiu pela possibilidade de extirpao do feto anencef-lico do ventre materno, sem que isso configure o crime de aborto previsto no Cdigo Penal. Isto posto, em entendendo que o feto anenceflico tem vida, agora so trs as hipteses de aborto: em caso de estupro, em caso de risco vida da gestante, e em caso de feto anenceflico. Por outro lado, em entendendo que o feto anen-ceflico no tem vida, no haver crime de aborto por se tratar de crime impossvel, afinal, para que haja o delito necessrio que o feto esteja vivo. De toda maneira, qualquer que seja o entendimen-to adotado, agora possvel tal hiptese, independentemente de autorizao judicial.

1.2 Direito liberdade. O direito liberdade, consagrado no caput do art. 5, CF, genericamente previsto no segundo inciso do mesmo artigo, quando se afirma que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal dispositivo representa a consagrao da autonomia privada.

Trata-se a liberdade, contudo, de direito amplssimo, por compreender, dentre outros, a liberdade de opinio, a liberdade de pensamento, a liberdade de locomoo, a liberdade de conscincia e crena, a liberdade de reunio, a liberdade de associao, e a liberdade de expresso.

Dividamos em subtpicos:A) Liberdade de conscincia, de crena e de culto. O art. 5,

VI, da Constituio Federal, prev que inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Ademais, o inciso VIII, do art. 5, dispe que assegurada, nos termos de lei, a prestao de assistncia reli-giosa nas entidades civis e militares de internao coletiva.

H se ressaltar, preliminarmente, que a conscincia mais algo amplo que crena. A crena tem aspecto essencialmente religioso, enquanto a conscincia abrange at mesmo a ausncia de uma crena.

Isto posto, o culto a forma de exteriorizao da crena. O culto se realiza em templos ou em locais pblicos (desde que atenda ordem pblica e no desrespeite terceiros).

O Brasil no adota qualquer religio oficial, como a Repblica Islmica do Ir, p. ex. Em outros tempos, o Brasil j foi uma nao oficialmente catlica. Com a Lei Fundamental de 1988, o seu art. 19 vedou o estabelecimento de religies oficiais pelo Estado.



O que a escusa de conscincia? Est prevista no art. 5, VIII, da Constituio, segundo o qual ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa fixada em lei.

Enfim, a escusa de conscincia representa a possibilidade que a pessoa tem de alegar algum imperativo filosfico/religioso/pol-tico para se eximir de alguma obrigao, cumprindo, em contra-partida, uma prestao alternativa fixada em lei.

A prestao alternativa no tem qualquer cunho sancionatrio. apenas uma forma de se respeitar a convico de algum.

E se no houver prestao alternativa fixada em lei, fica in-viabilizada a escusa de conscincia? No, a possibilidade ampla. Mesmo se a lei no existir, a pessoa poder alegar o imperativo de conscincia, independentemente de qualquer contraprestao.

E se a pessoa se recusa a cumprir, tambm, a prestao alter-nativa? Ficar com seus direitos polticos suspensos (h quem diga que seja hiptese de perda dos direitos polticos, na verdade), por fora do que prev o art. 15, IV, da Constituio Federal.

B) Liberdade de locomoo. Consoante o inciso XV, do art. 5, da Lei Fundamental, livre a locomoo no territrio nacional em tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos de lei (essa lei a de n 6.815 - Estatuto do Estrangeiro), nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

Isso nada mais representa que a liberdade de ir e vir;C) Liberdade da manifestao do pensamento. Conforme o

art. 5, IV, da Constituio ptria, livre a manifestao do pensa-mento, sendo vedado o anonimato. Por outro lado, o inciso subse-quente a este assegura o direito de resposta, proporcional ao agra-vo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.

Veja-se, pois, que a Constituio protege a manifestao do pensamento, isto , sua exteriorizao, j que o pensamento em si j livre por sua prpria natureza de atributo inerente ao ho-mem.

Ademais, a vedao ao anonimato existe justamente para per-mitir a responsabilizao quando houver uma manifestao abusi-va do pensamento;

D) Liberdade de profisso. livre o exerccio de qualquer tra-balho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII, CF).

Trata-se de norma constitucional de eficcia contida, seguindo a tradicional classificao de Jos Afonso da Silva, pois o exer-ccio de qualquer trabalho livre embora a lei possa estabelecer restries. o caso do exerccio da advocacia, p. ex., condicionado prvia composio dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil por meio de exame de admisso.

Tal liberdade representa tanto o exerccio de qualquer profis-so como a escolha de qualquer profisso;

E) Liberdade de expresso. Trata-se de liberdade amplssima. Conforme o nono inciso, do art. 5, da Lei Fundamental, livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comu-nicao, independentemente de censura ou licena.

Tal dispositivo a consagrao do direito manifestao do pensamento, ao estabelecer meios que deem efetividade a tal direi-to, afinal, o rol exemplificativo de meios de expresso previstos no mencionado inciso trata das atividades intelectuais, melhor com-preendidas como o direito elaborao de raciocnios independen-tes de modelos preexistentes, impostos ou negativamente dogma-

tizados; das atividades artsticas, que representam o incentivo cena cultural, sem que msicas, livros, obras de arte e espetculos teatrais, por exemplo, sejam objeto de censura prvia, como houve no passado recente do pas; das atividades cientficas, aqui enten-didas como o direito pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico; e da comunicao, termo abrangente, se considerada a imprensa, a televiso, o rdio, a telefonia, a internet, a transferncia de dados etc.;

F) Liberdade de informao. assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional (art. 5, XIV, CF).

Tal liberdade engloba tanto o direito de informar (prerrogativa de transmitir informaes pelos meios de comunicao), como o direito de ser informado.

Vale lembrar, inclusive, que conforme o art. 5, XXXIII, da Constituio, todos tm direito a receber dos rgos pblicos in-formaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de respon-sabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;

G) Liberdade de reunio e de associao. Pelo art. 5, XVI, CF, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mes-mo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade compe-tente. Eis a liberdade de reunio.

J pelo art. 5, XVII, CF, plena a liberdade de associao para fins lcitos, sendo vedado que associaes tenham carter pa-ramilitar. Eis a liberdade de associao.

O que diferencia a reunio da associao, basicamente, o espao temporal em que existem. As reunies so temporrias, para fins especficos (ex.: protesto contra a legalizao das drogas). J as associaes so permanentes, ou, ao menos, duram por mais tempo que as reunies (ex.: associao dos plantadores de tomate).

Ademais, a criao de associaes independe de lei, sendo ve-dada a interferncia estatal em seu funcionamento (art. 5, XVIII, CF). As associaes podero ter suas atividades suspensas (para isso no se exige deciso judicial transitada em julgado), ou pode-ro ser dissolvidas (para isso se exige deciso judicial transitada em julgado) (art. 5, XIX, CF). Ningum poder ser compelido a associar-se ou manter-se associado, contudo (art. 5, XX, CF).

Tambm, o art. 5, XXI, da CF, estabelece a possibilidade de representao processual dos associados pelas entidades associati-vas. Trata-se de verdadeira representao processual (no substi-tuio), que depende de autorizao expresso dos associados nes-se sentido, que pode ser dada em assembleia ou mediante previso genrica no Estatuto.

1.3 Direito igualdade. Um dos mais importantes direitos fundamentais, convm dividi-lo em subtpicos para melhor an-lise:

A) Igualdade formal e material. A igualdade deve ser anali-sada tanto em seu prisma formal, como em seu enfoque material.

Sob enfoque formal, a igualdade consiste em tratar a todos igualmente (ex.: para os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos, o voto facultativo. Todos que se situam nesta faixa etria tm o direito ao voto, embora ele seja facultativo).

Ademais, neste enfoque formal, a igualdade pode ser na lei (normas jurdicas no podem fazer distines que no sejam auto-rizadas pela Constituio), bem como perante a lei (a lei deve ser aplicada igualmente a todos, mesmo que isso crie desigualdade).



J sob enfoque material, a igualdade consiste em tratar de for-ma desigual os desiguais (ex: o voto facultativo para os analfabe-tos. Todavia, os analfabetos no podem ser votados. A alfabetiza-o uma condio de elegibilidade. Significa que, se o indivduo souber ler e escrever, poder ser votado. Se no, h bice constitu-cional a que ocupe cargo eletivo);

B) Igualdade de gnero. A CF expressa, em seu art. 5, I: homens e mulheres so iguais nos termos da Constituio Federal. Isso significa que a CF pode fixar distines, como o faz quan-to aos requisitos para aposentadoria, quanto licena-gestante, e quanto ao servio militar obrigatrio apenas para os indivduos do sexo masculino, p. ex. Quanto legislao infraconstitucional, possvel fixar distines, desde que isso seja feito em consonn-cia com a Constituio Federal, isto , sem exced-la ou for-lhe insuficiente.

1.4 Direito segurana. A segurana tratada tanto no caput do art. 5, como no caput do art. 6, ambos da Constituio Federal.

No caput do art. 6, se refere segurana pblica, que ser estudada quando da anlise dos direitos sociais. A segurana a que se refere o caput do art. 5 a segurana jurdica, que impe aos Poderes pblicos o respeito estabilidade das relaes jurdicas j constitudas.

Engloba-se, pois, o direito adquirido (o direito j se incorpo-rou a seu titular), o ato jurdico perfeito (h se preservar a mani-festao de vontade de quem editou algum ato, desde que ele no atente contra a lei, a moral e os bons costumes), e a coisa julgada ( a imutabilidade de uma deciso que impede que a mesma ques-to seja debatida pela via processual novamente), consagrados to-dos no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal.

1.5 Direito de propriedade. Conforme o art. 5, caput e inciso XXII, da Constituio Federal, assegurado o direito de propriedade. H limitaes, contudo, a tal direito, como a funo social da propriedade. Para melhor compreender tal instituto fun-damental, pois, h se dividi-lo em temas especficos:

A) Funo social da propriedade. A funo social, consa-grada no art. 5, XXIII, CF, no apenas um limite ao direito de propriedade, mas, sim, faz parte da prpria estrutura deste direito. Trocando em midos, s h direito de propriedade se atendida sua funo social (h, minoritariamente, quem pense o contrrio).

Alis, esta funo social da propriedade que assegura que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que tra-balhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (art. 5, XXVI, CF);

B) Inviolabilidade do domiclio. A Constituio Federal asse-gura, em seu art. 5, XI, que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar so-corro, ou, durante o dia, por determinao judicial.

Veja-se que, em caso de flagrante delito, para prestar socorro, ou evitar desastre, na casa se pode entrar a qualquer hora do dia. Se houver necessidade de determinao judicial, a entrada na re-sidncia, salvo consentimento do morador, somente pode ser feita durante o dia;

C) Requisio da propriedade. A Constituio Federal prev duas hipteses de requisio: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, asse-gurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano (art. 5, XXV, CF); e no caso de vigncia de estado de stio, decretado em caso de comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia da medida tomada durante o es-tado de defesa, possvel a requisio de bens (art. 139, VII, CF).

Na requisio civil no h transferncia de propriedade. H apenas uso ou ocupao temporrios da propriedade particular. Trata-se de ocupao emergencial, de modo que s caber indeni-zao posterior, e, ainda, se houver dano.

A requisio militar tambm emergencial. Tambm s have-r indenizao posterior, diante de dano;

D) Desapropriao da propriedade. Prevista no art. 5, XXIV, da CF, cabvel em trs casos: necessidade pblica; utilidade p-blica; e interesse social.

Na desapropriao, d-se retirada compulsria da propriedade do particular.

Se em razo de interesse social, exige-se indenizao em di-nheiro justa e prvia, como regra geral.

E, nos casos de necessidade e utilidade pblica, o particular no tem culpa alguma. Trata-se, meramente, de situao de pre-valncia do interesse pblico sobre o interesse privado. A inde-nizao, como regra geral, tambm deve ser prvia, justa, e em dinheiro.

Ainda, no caso de desapropriao por interesse social, pode ocorrer a chamada desapropriao sano, pelo desatendimento da funo social da propriedade. Nesse caso, diante da culpa do proprietrio, a indenizao ser prvia, justa, porm no ser em dinheiro, mas sim em ttulos pblicos. Com efeito, so duas as hipteses de desapropriao-sano: desapropriao-sano de imvel urbano, prevista no art. 182, 4, III, CF (o pagamento feito em ttulos da dvida pblica, com prazo de resgate de at dez anos); desapropriao-sano de imvel rural, prevista no art. 184, CF (ela feita para fins de reforma agrria, e o pagamento feito em ttulos da dvida agrria, com prazo de resgate de at vinte anos, contados a partir do segundo ano de sua emisso);

E) Confisco da propriedade. O confisco est previsto no art. 243 da CF. Tambm hiptese de transferncia compulsria da propriedade, como a desapropriao. Mas, dela se distingue por-que no confisco no h pagamento de qualquer indenizao.

Isto posto, so duas as hipteses de confisco: as glebas de qualquer regio do pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especifi-camente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indeniza-o ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei (art. 243, caput, CF); bem como todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entor-pecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializado no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscali-zao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias (art. 243, pargrafo nico, CF);

F) Usucapio da propriedade (aquelas previstas na Constitui-o). H duas previses constitucionais acerca de usucapio, em que o prazo para aquisio da propriedade reduzido: usucapio urbano (aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos



e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural, conforme o art. 183, caput, da CF); e usu-capio rural (aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade, consoante o art. 191, caput, da CF).

No custa chamar a ateno, veja-se, que as hipteses consti-tucionais tambm exigem os requisitos tradicionais da usucapio, a saber, a posse mansa e pacfica, a posse ininterrupta, e a posse no-precria.

No custa lembrar, por fim, que imveis pblicos no podem ser adquiridos por usucapio;

G) Propriedade intelectual. A Constituio protege a proprie-dade intelectual como direito fundamental.

Aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publi-cao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (art. 5, XXVII, CF).

So assegurados, nos termos de lei, a proteo s participa-es individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas (art. 5, XXVIII, a, CF), bem como direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem (art. 5, XXVIII, b, CF).

A lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes in-dustriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a ou-tros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desen-volvimento tecnolgico e econmico do pas (art. 5, XXIX, CF);

H) Direito de herana. Tal direito est previsto, de maneira pioneira, no trigsimo inciso, do art. 5, CF. Nas outras Constitui-es, ele era apenas deduzido do direito de propriedade.

Ademais, a sucesso de bens de estrangeiros situados no pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus (art. 5, XXXI, CF).

1.6 Direito privacidade. Para o estudo do Direito Constitu-cional, a privacidade o gnero, do qual so espcies a intimidade, a honra, a vida privada e a imagem. Neste sentido, o inciso X, do art. 5, da Constituio, prev que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direi-to indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao:

A) Intimidade, vida privada e publicidade (imagem). Pela Teoria das Esferas, importada do direito alemo, quanto mais prxima do indivduo, maior a proteo a ser conferida esfera (as esferas so representadas pela intimidade, pela vida privada, e pela publicidade).

Desta maneira, a intimidade merece maior proteo. So questes de foro personalssimo de seu detentor, no competindo a terceiros invadir este universo ntimo.

J a vida privada merece proteo intermediria. So questes que apenas dizem respeito a seu detentor, desde que realizadas em ambiente ntimo. Se momentos da vida privada so expostos ao pblico, pouco pode fazer a proteo legal que no resguardar a honra e a imagem do indivduo.

Por fim, na publicidade a proteo mnima. Compete pro-teo legal apenas resguardar a honra do indivduo, j que o ato pblico;

B) Honra. O direito honra almeja tutelar o conjunto de atri-butos pertinentes reputao do cidado sujeito de direitos. Exata-mente por isso o Cdigo Penal prev os chamados crimes contra a honra.

1.7 Direitos de acesso justia. So vrios os desdobramen-tos desta garantia:

A) Defesa do consumidor. Conforme o inciso XXXII, do art. 5, da Constituio, o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Tal lei existe, e foi editada em 1990. a Lei n 8.078 - Cdigo de Defesa do Consumidor;

B) Inafastabilidade do Poder Judicirio. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito (art. 5, XXXV, CF). Junte-se a isso o fato de que os juzes no podem se furtar de decidir (proibio do non liquet). Isso tanto verdade que, na ausncia de lei, ou quando esta for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios ge-rais de direito (art. 4, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro);

C) Direito de petio e direito de certido. So a todos asse-gurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petio aos Poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ile-galidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a, CF), bem como a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal (art. 5, XXXIV, b, CF);

D) Direito ao juiz natural. A Constituio veda, em seu art. 5, XXXVII, a criao de juzos ou tribunais de exceo. Desta maneira, todos devem ser processados e julgados por autoridade judicial previamente estabelecida e constitucionalmente investida em seu ofcio. No possvel a criao de um tribunal de julga-mento aps a prtica do fato to somente para apreci-lo.

Em mesmo sentido, o art. 5, LIII, CF prev que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

E) Direito ao tribunal do jri. Ao tribunal do jri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, salvo se tiver o agente prerrogativa de foro assegurada na Constituio Federal, caso em que esta prerrogativa prevalecer sobre o jri ( o caso do Prefeito Municipal, p. ex., que ser julgado pelo Tribunal de Justia, pelo Tribunal Regional Federal ou pelo Tribunal Regional Eleitoral a depender da natureza do delito perpetrado).

Ademais, alm da competncia para crimes dolosos contra a vida, norteiam o jri a plenitude de defesa (que mais que a ampla defesa), o sigilo das votaes, e a soberania dos veredictos;

F) Direito ao devido processo legal. Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). Em verdade, o termo correto devido procedimento legal, pois todo processo, para ser processo, deve ser legal. O que pode ser legal ou ilegal o procedimento.

Ademais, h se lembrar que tambm na esfera administrativa (e no s na judicial) o direito ao procedimento devido.

Por fim, insere-se na clusula do devido processo legal o direi-to ao duplo grau de jurisdio, consistente na possibilidade de que as decises emanadas sejam revistas por outra autoridade tambm constitucionalmente investida;



G) Direito ao contraditrio e ampla defesa. Contraditrio e ampla defesa no so a mesma coisa, se entendendo pelo pri-meiro o direito vigente a ambas as partes de serem informadas dos atos processuais praticados, e pelo segundo o direito do acusado de se defender das imputaes que lhe so feitas. Assim, enquanto o contraditrio vale para ambas as partes, a ampla defesa s vale para o acusado.

O contraditrio e a ampla defesa vigem tanto para o procedi-mento judicial como para o administrativo. Neste sentido, o art. 5, LV, CF prev que aos litigantes, em processo judicial ou adminis-trativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

H) Inadmissibilidade de provas ilcitas. So inadmissveis no processo tanto as provas obtidas ilicitamente (quanto contrrias Constituio) como as obtidas ilegitimamente (quando contrrios aos procedimentos estabelecidos pela lei processual). Prova ilci-ta e ilegtima so espcies do gnero prova ilegal.

O art. 5, LVI, CF diz menos do que queria dizer, por se referir apenas s provas ilcitas;

I) Direito ao penal privada subsidiria da pblica. O titu-lar da ao penal pblica o Ministrio Pblico, e a ele compete, pois, manejar esta espcie de ao penal. Se isto no for feito por pura desdia do rgo ministerial, possvel o manejo de ao pe-nal privada subsidiria da pblica pela vtima (art. 5, LIX, CF);

J) Direito publicidade dos atos processuais. Todos os atos processuais sero pblicos (art. 5, LX, CF) e as decises devero ser devidamente fundamentadas (art. 93, IX, CF). possvel impor o sigilo processual se o interesse pblico ou motivo de fora maior assim indicar;

K) Direito assistncia judiciria. O Estado prestar assistn-cia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, LXXIV, CF). Defensoria Pblica competir tal funo, nos moldes do art. 134, caput, da Constituio Federal.

Ademais, so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento (art. 5, LXXVI, a, CF) e a certido de bito (art. 5, LXXVI, b, CF);

L) Direito durao razovel do processo. Trata-se de inciso acrescido Constituio Federal pela Emenda Constitucional n 45/2004.

Objetiva-se fazer cessar as pelejas judiciais infindveis. Para se aferir a durao razovel do processo, preciso analisar o grau de complexidade da causa, a disposio das partes no resultado da demanda, e a atividade jurisdicional que caminhe no sentido de prezar ou no por um fim clere (mas com qualidade).

1.8 Direitos constitucionais penais. Vejamos:A) Princpio da legalidade. No h crime sem lei anterior que

o defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX, CF). Ademais, a lei penal somente retroagir se para beneficiar o acusado (art. 5, XL, CF);

B) Princpio da pessoalidade das penas. Nenhuma pena pas-sar da pessoa do condenado (apenas a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens podem passar da pes-soa do condenado, se estendendo aos seus sucessores at o limite do patrimnio transferido). Eis o teor inciso XLV, do art. 5, da Lei Fundamental ptria;

C) Princpio da presuno de inocncia (ou presuno de no culpabilidade). Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII, CF). As-sim, enquanto for possvel algum recurso, a presuno do acusado de inocncia.

Isso no represente um bice imposio de prises processu-ais/medidas cautelares diversas da priso, todavia;

D) Crimes previstos na Constituio. A prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de re-cluso, nos termos da lei (art. 5, XLVV).

A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, poden-do evit-los, se omitirem (art. 5, XLIII, CF).

Por fim, constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV, CF);

E) Direitos relacionados a prises. Em regra, toda priso deve ser determinada pela autoridade judicial, mediante ordem escrita e fundamentada, salvo se em caso de flagrante delito (art. 5, LXI, CF).

Ato contnuo, a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 5, LXII, CF).

Nada obstante, o preso ser informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado (direito a no autoincriminao), sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado (art. 5, LXIII, CF).

O preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial (art. 5, LXIV, CF), valen-do lembrar que toda priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judicial (art. 5, LXV, CF).

Ademais, ningum ser levado priso ou nela mantido quan-do a lei admitir a liberdade provisria com ou sem fiana (art. 5, LXVI, CF).

Por fim, s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamen-tao (art. 5, L, CF);

F) Penas admitidas e vedadas pelo ordenamento ptrio. So admitidas as penas de privao ou restrio de liberdade, perda de bens, multa, prestao social alternativa, bem como suspenso ou interdio de direitos.

Por outro lado, no haver penas de morte (salvo em caso de guerra declarada pelo Presidente da Repblica contra nao estran-geira), de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis. Eis o teor do inciso XLVI, do art. 5, da Magna Carta ptria;

G) Uso de algemas. Consoante a Smula Vinculante n 11, s lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato pro-cessual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado;

H) Sigilosidade do inqurito policial para o defensor do acu-sado. De acordo com o art. 20, do Cdigo de Processo Penal, a autoridade policial assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Mas, esse sigilo no absoluto, pois, em verdade, tem acesso aos autos do inqurito o juiz, o promotor de justia, e a autoridade policial, e, ainda, de acordo com o art. 5, LXIII, CF, com o art. 7, XIV, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e com a Smula Vinculante n 14, o advogado tem acesso aos atos j documentados nos autos, independentemente de procurao, para assegurar direito de assistncia do preso e investigado.



Desta forma, veja-se, o acesso do advogado no amplo e irrestrito. Seu acesso apenas s informaes j introduzidas nos autos, mas no em relao s diligncias em andamento.

Caso o delegado no permita o acesso do advogado aos atos j documentados, cabvel reclamao ao STF para ter acesso s informaes (por desrespeito a teor de Smula Vinculante), habe-as corpus em nome de seu cliente, ou o meio mais rpido que o mandado de segurana em nome do prprio advogado, j que a prerrogativa violada de ter acesso aos autos dele.

1.9 Habeas corpus. Vejamos o primeiro dos chamados rem-dios constitucionais:

A) Surgimento. A Magna Carta inglesa, de 1215, foi o primei-ro documento a prev-lo, enquanto o Habeas Corpus Act, de 1679, procedimentalizou-o pela primeira vez. No Brasil, o Cdigo de Processo Penal do Imprio, de 1832, trouxe-o para este orde-namento, enquanto a primeira Constituio Republicana, de 1891, foi a primeira Lei Fundamental ptria a consagrar o instituto ( da poca da Lei Fundamental a chamada Doutrina Brasileira do Ha-beas Corpus, que maximizava o instituto a habilitava-o a proteger qualquer direito, inclusive aqueles que hoje so buscados pela via do Mandado de Segurana). Hoje, a previso constitucional do ha-beas corpus est no art. 5, LXVIII, da Constituio da Repblica;

B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional (e no de recurso processual penal, veja-se) de natureza tipicamente penal que almeja a proteo das liberdades individuais de loco-moo quando esta se encontra indevidamente violada ou em vias de violao.

Vale lembrar que, apesar de ser uma ao tipicamente penal, no h qualquer bice a que se utilize o habeas corpus em outras searas como a cvel, num caso de indevida privao de liberdade por dvida de alimentos, p. ex., ou na trabalhista, caso algum seja indevidamente impedido de exercer seu labor, noutro exemplo;

C) Espcies. O habeas corpus pode ser preventivo (quando houver mera ameaa de violao ao direito de ir e vir, caso em que se obter um salvo-conduto), ou repressivo (quando ameaa j tiver se materializado);

D) Legitimidade ativa. amplssima. Qualquer pessoa pode manej-lo, em prprio nome ou de terceiro, assim como o Minis-trio Pblico. A pessoa que o maneja chamada impetrante, en-quanto que a pessoa que dele se beneficia chamada paciente (desta maneira, perfeitamente possvel que impetrante e paciente sejam a mesma pessoa).

A importncia deste writ to grande que, nos termos do segundo pargrafo, do art. 654, do Cdigo de Processo Penal, os juzes e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio o re-mdio quando, no curso do processo, verificarem que algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal;

E) Legitimidade passiva. Pode ser tanto um agente pblico (autoridade policial ou autoridade judicial, p. ex.) como um agente particular (diretor de uma clnica de psiquiatria, p. ex.).

F) Hipteses de coao ilegal. A coao ser considerada ile-gal, nos moldes do art. 648, CPP, quando no houver justa causa para tal; quando algum estiver preso por mais tempo do que de-termina a lei; quando quem tiver ordenado a coao no tiver com-petncia para faz-lo; quando houver cessado o motivo que autori-zou a coao; quando no for algum admitido a prestar fiana nos casos em que a lei autoriza; quando o processo for manifestamente nulo; ou quando extinta a punibilidade.

Vale lembrar, por outro lado, que o segundo pargrafo, do art. 142, da Constituio, veda tal remdio constitucional em relao a punies disciplinares militares;

G) Competncia para apreciao. A competncia determi-nada de acordo com a autoridade coatora. Assim, se esta for um Delegado de Polcia, o writ ser endereado ao juiz de primeiro grau; se for o juiz de primeira instncia, enderea-se ao tribunal a que vinculado; se for o promotor de justia, para um primeiro entendimento enderea-se ao juiz de primeira instncia e para um segundo entendimento enderea-se ao tribunal respectivo equipa-rando, pois, a autoridade ministerial ao magistrado de primeiro grau; se a autoridade coatora for o juiz do JECRIM, competente para apreciar o remdio ser a turma recursal.

Vale lembrar, ainda, que o STF (arts. 102, I, d, i e 102, II, a, CF) e o STJ (arts. 105, I, c e 105, II, a, CF) tambm tm competncia para apreciar habeas corpus.

H) Procedimento. O procedimento est previsto no Cdigo de Processo Penal, entre seus arts. 647 e 667;

I) Algumas consideraes finais. Pela Smula n 695, do Su-premo Tribunal Federal, no cabe HC quando j extinta a pena privativa de liberdade.

Pela Smula n 693, STF, no cabe habeas corpus contra deci-so condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

Pela Smula n 690, STF, compete ao Supremo o julgamento de habeas corpus contra deciso de turma recursal dos juizados especiais criminais.

Por fim, pela Smula n 694, do Supremo, no cabe tal writ contra a imposio de pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo pblica.

1.10 Mandado de segurana. Vejamos:A) Surgimento. Trata-se de remdio trazido ao Brasil (h

quem defenda, prevalentemente, que o instituto seja criao ge-nuinamente brasileira) pela Lei Fundamental de 1934, e, desde ento, a nica Constituio que no o previu foi a de 1937. Hoje, o mandado de segurana individual est constitucionalmente dis-ciplinado no art. 5, LXIX, e o mandado de segurana coletivo no art. 5, LXX, todos da Lei Maior ptria;

B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional, de rito sumrio e especial, destinada proteo de direito lquido e cer-to de pessoa fsica ou jurdica no amparado por habeas corpus ou habeas data (com isso j se denota a natureza subsidiria do writ: ele somente cabvel caso no seja hiptese de habeas corpus ou habeas data).

Ademais, apesar de ser mais comum sua utilizao no mbito cvel, bice no deve haver a sua utilizao nas searas das justias criminal e especializada;

C) Espcies. O writ pode ser preventivo (quando se estiver na iminncia de violao a direito lquido e certo), ou repressivo (quando j consumado o abuso/ilegalidade);

D) Legitimidade ativa. Deve ser a mais ampla possvel, abrangendo no s a pessoa fsica como a jurdica, nacional ou estrangeira, residente ou no no Brasil, bem como rgos pblicos despersonalizados e universalidades reconhecidas por lei (esplio, condomnio, massa falida etc.). Vale lembrar que esta legitimidade pode ser ordinria (se postula-se direito prprio em nome prprio) ou extraordinria (postula-se em nome prprio direito alheio);



E) Legitimidade passiva. A autoridade coatora deve ser auto-ridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribui-es do Poder Pblico;

F) Mandado de segurana coletivo. O mandado de segurana coletivo poder ser impetrado por partido poltico com representa-o no Congresso Nacional ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamen-to h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus mem-bros ou associados;

G) Competncia. A competncia se fixa de acordo com a au-toridade coatora. Assim, pode apreciar mandado de segurana um juiz de primeiro grau, estadual ou federal; os Tribunais estaduais ou federais; o STF (arts. 102, I, d e 102, II, a, CF); e o STJ (arts. 105, I, b e 105, II, b, CF);

H) Procedimento. regulado pela Lei n 12.016/09, que revo-gou a Lei anterior, de n 1.533, que vigia desde 1951.

1.11 Mandado de injuno. Vejamos:A) Surgimento. Prevalece que uma criao genuinamente

brasileira, tendo sido previsto por primeira vez na Carta Funda-mental ptria de 1988. Institutos com nomes semelhantes podem ser encontrados no direito anglo-saxo, embora, neste, sua fina-lidade distinta daquela para a qual a Constituio brasileira o criou. Atualmente, o mandado de injuno est disciplinado no art. 5, LXXI, da Constituio Federal;

B) Natureza jurdica. Cuida-se de ao constitucional que objetiva a regulamentao de normas constitucionais de eficcia limitada (omissas, portanto), assegurando, deste modo, o intento de aplicabilidade imediata previsto no pargrafo primeiro, do art. 5, da Constituio Federal;

C) Legitimidade ativa. Toda e qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, fsica ou jurdica, capaz ou incapaz, que titularize di-reito fundamental no materializvel por omisso legislativa do Poder pblico;

D) Legitimidade passiva. Pertence autoridade ou rgo res-ponsvel pela expedio da norma regulamentadora;

E) Competncia. No tocante ao rgo competente para jul-gamento, o tal writ apresenta competncia mvel, de acordo com a condio e vinculao do impetrado. Assim, tal incumbn-cia caber ao Supremo Tribunal Federal, quando a elaborao de norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Fe-deral, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q, CF); ao Superior Tri-bunal de Justia, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da admi-nistrao direta ou indireta, excetuados os casos da competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal (art. 105, I, h, CF); ao Tribunal Superior Eleitoral, quando as deci-ses dos Tribunais Regionais Eleitorais denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas data ou mandado de injuno (art. 121, 4, V, CF); e aos Tribunais de Justia Estaduais, frente aos entes a ele vinculados;

F) Procedimento. No h lei regulamentando o mandado de injuno, se lhe aplicando, por analogia, a Lei n 12.016/09, inclu-sive no que atine ao mandado de injuno coletivo;

G) Diferena do mandado de injuno para a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O mandado de injuno re-mdio habilitado a socorrer o particular numa situao concreta, isto , busca-se um pronunciamento apto a atender uma especifi-cidade. J a ADO instrumento adequado a atender o particular numa situao abstrata, sendo dotado, por conseguinte, de conte-do e finalidade mais abrangente que seu antecessor em razo de seu raio de alcance. Em outras palavras, seria dizer que o mandado de injuno se baseia em um comando da emergncia, e a ADI por omisso se baseia em um dispositivo de urgncia.

H) Efeitos da deciso concedida em sede de mandado de in-juno. Aqui h divergncia na doutrina e na jurisprudncia.

Para uma primeira corrente (corrente no concretista), deve o Judicirio apenas cientificar o omisso em prol da edio norma-tiva necessria, dando injuno concedida natureza declaratria apenas. Este posicionamento imperou por muito tempo no Supre-mo Tribunal Federal.

J um segundo entendimento, subdividindo-se, confere car-ter condenatrio ou mandamental cincia da mora, nos moldes de uma obrigao de fazer referida no art. 461 ou de uma exe-cuo contra a Fazenda Pblica referida nos arts. 730 e seguintes, todos do Cdigo de Processo Civil, ensejando a necessidade de execuo de sentena, prpria no caso condenatrio, ou imprpria no caso mandamental. H julgados esparsos no STF perfilhando-se aos posicionamentos condenatrio e mandamental.

Um terceiro entendimento (corrente concretista individual intermediria) entende que, constatada a mora legislativa, o caso de assinalar um prazo razovel para a elaborao da norma regulamentadora. Findo tal prazo e persistindo a omisso, caso de indenizao por perdas e danos a ser buscada perante o Estado.

Por sua vez, uma quarta corrente (corrente concretista indi-vidual pura) acena pelo carter constitutivo da injuno conce-dida via pronunciamento judicial, mas que a criao normativa se limita apenas aos litigantes. Assim, admite-se atividade legislativa do Judicirio, mas com alcance restrito s partes. Esse o posi-cionamento atualmente prevalente no Guardio da Constituio Federal.

Por fim, uma quinta corrente (corrente concretista geral) entende, sim, ser constitutiva a natureza da injuno concedida, tomando de um caso especfico a inspirao necessria para a edi-o de uma norma geral e abstrata. Seria o exerccio atpico de atividade legislativa do Judicirio. Consoante tal entendimento, o STF sanaria ele prprio a ausncia de regulamentao a normas constitucionais de eficcia e aplicabilidade limitada.

1.12 Habeas data. Vejamos:A) Surgimento. A origem do habeas data est no direito norte-

-americano, atravs do Freedom of Information Act, de 1974, com a finalidade de possibilitar o acesso do particular aos dados ou s informaes constantes de registros pblicos ou particulares permitidos ao pblico. No Brasil, a Constituio Federal de 1988 foi a primeira a traz-lo, em seu art. 5, LXXII;

B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional, que ob-jetiva assegurar o conhecimento de informaes relativas pes-soa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais de carter pblico, bem como a retifi-cao de dados, quando no se prefira faz-lo por procedimento sigiloso, judicial ou administrativo;



C) Legitimidade ativa. Tal writ pode ser impetrado por pes-soa fsica, brasileira ou estrangeira, ou por pessoa jurdica. Ain-da, h quem defenda sua impetrao por entes despersonalizados, como a massa falida e o esplio;

D) Legitimidade passiva. Figuraro no polo ativo entidades governamentais da Administrao Pblica Direta e Indireta nas trs esferas, bem como instituies, rgos, entidades e pessoas jurdicas privadas prestadores de servios de interesse pblico que possuam dados relativos pessoa do impetrante;

E) Competncia. A Constituio Federal prev a competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, d), do Superior Tribu-nal de Justia (art. 105, I, b), dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, c), bem como dos juzes federais (art. 109, VIII);

F) Procedimento. A disciplina do habeas data est prevista na Lei n 9.507/97.

1.13 Ao popular. Vejamos:A) Surgimento. Sua origem vem da poca do Imprio Roma-

no, quando os cidados romanos dirigiam-se ao magistrado para buscar a tutela de um bem, valor ou interesse que pertencesse coletividade. O primeiro texto legal sobre a ao popular surgiu na Blgica, em 1836.

No Brasil, a primeira Lei Fundamental ptria a disciplinar a ao popular foi a de 1934. Suprimida na de 1937, mas restabe-lecida na de 1946, tem estado presente em todas as Cartas desde ento. Na Constituio Federal de 1988, sua previso se encontra no art. 5, LXXIII;

B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional, que visa anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio am-biente e ao patrimnio histrico e cultural;

C) Requisitos para a propositura da ao popular. H um requisito objetivo (o legitimado ativo deve ser cidado) e outro subjetivo (a proteo do patrimnio pblico, da moralidade admi-nistrativa, do meio ambiente, do patrimnio histrico, e do patri-mnio cultural);

D) Legitimidade ativa. Deve ser cidado, isto , aquele que esteja no pleno gozo dos direitos polticos. Se est falando, pois, do cidado-eleitor. Inclusive, o pargrafo terceiro, do art. 1, da Lei n 4.717/65, que regula a ao popular, dispe que a prova da cidadania para ingresso em juzo ser feita com o ttulo eleitoral ou com o documento a que ele corresponda;

E) Legitimidade passiva. Nos moldes do art. 6, da Lei n 4.717/65, sempre haver um ente da Administrao Pblica, direta ou indireta, ou ento pessoa jurdica que de algum modo lide com dinheiro pblico;

F) Competncia. Ser fixada de acordo com a origem do ato ou omisso a serem impugnados. Vale lembrar que, quanto ao pro-cedimento, a Lei n 4.717/65, que disciplina tal ao, afirma que segue-se o rito ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil, com algumas modificaes.

1.14 Tratados Internacionais de que o Brasil seja signa-trio. Quando a Constituio Federal de 1988 entrou em vigor, o Supremo Tribunal Federal entendia que todo e qualquer Tratado Internacional, fosse ou no sobre direitos humanos, tinha status de lei ordinria.

Tal entendimento vigorou at o advento da Emenda Consti-tucional n 45/2004, que acresceu ao art. 5 da Constituio um pargrafo terceiro, segundo o qual os tratados e convenes inter-nacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Mas como fica a situao dos Tratados Internacionais que no forem (ou no foram) aprovados pelo qurum de Emenda Cons-titucional? Com isso, o STF revisou seu posicionamento, e, atu-almente, os Tratados Internacionais possuem tripla hierarquia em nosso ordenamento:

A) Se versar sobre direitos humanos, e for aprovado pelo qu-rum de Emenda Constitucional, o status do Tratado Internacio-nal ser de Emenda Constitucional;

B) Se versar sobre direitos humanos, mas no for aprovado pelo qurum de Emenda Constitucional, o status do Tratado In-ternacional ser de norma supralegal, isto , abaixo da Constitui-o, mas acima do ordenamento infraconstitucional;

C) Se no versar sobre direitos humanos, o Tratado Interna-cional ter o status de lei ordinria, conforme o entendimento primeiro do Supremo Tribunal Federal.

2 Direitos sociais. Convm reproduzir os dispositivos consti-tucionais pertinentes ao tema:

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desampara-dos, na forma desta Constituio.

Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:

I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;III - fundo de garantia do tempo de servio;IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,

capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua fa-mlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vincula-o para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho;

VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conven-o ou acordo coletivo;

VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel;

VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao inte-gral ou no valor da aposentadoria;

IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno;X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua

reteno dolosa;XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da

remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da em-presa, conforme definido em lei;



XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do traba-lhador de baixa renda nos termos da lei;

XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em tur-nos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos do-mingos;

XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no m-nimo, em cinquenta por cento do normal;

XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal;

XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do sa-lrio, com a durao de cento e vinte dias;

XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante

incentivos especficos, nos termos da lei;XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo

no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de

normas de sade, higiene e segurana;XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas,

insalubres ou perigosas, na forma da lei;XXIV - aposentadoria;XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o

nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e pr-escolas;XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos

de trabalho;XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do

empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalha-dores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho;

XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de fun-es e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a sal-rio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia;

XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezes-seis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vncu-lo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.

Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhado-res domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condies estabelecidas em lei e observada a simplificao do cumprimento das obrigaes tri-butrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integrao previdncia social.

Art. 8. livre a associao profissional ou sindical, observa-do o seguinte:

I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fun-dao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na orga-nizao sindical;

II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou eco-nmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos traba-lhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio;

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses cole-tivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;

IV - a assembleia geral fixar a contribuio que, em se tratan-do de categoria profissional, ser descontada em folha, para cus-teio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei;

V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negocia-es coletivas de trabalho;

VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais;

VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a par-tir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se or-ganizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores, atendi-das as condies que a lei estabelecer.

Art. 9. assegurado o direito de greve, competindo aos tra-balhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

1. A lei definir os servios ou atividades essenciais e dis-por sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comuni-dade.

2. Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.

Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e em-pregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus inte-resses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao.

Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, as-segurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empre-gadores.

2.1 Finalidade dos direitos sociais. Os direitos sociais per-tencem segunda gerao/dimenso de direitos fundamentais, ligando-se ao valor igualdade.

Com efeito, o grande objetivo dos direitos sociais concreti-zar a igualdade material, atravs do reconhecimento da existncia de diferenas na condio econmico-financeira da populao, o que faz necessrio uma atuao do Estado na busca deste substrato da igualdade. Disso infere-se, pois, que a principal (mas no nica) finalidade dos direitos sociais proteger os marginalizados e/ou os hipossuficientes.



2.2 Reserva do possvel. Esta expresso surgiu numa deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo, em 1972, em resposta demanda promovida por estudantes de medicina solicitando seu ingresso em uma universidade alem, nada obstante a carncia de vagas para isso.

No julgado em que surgiu a reserva do possvel, se disse que, caso o rgo pblico pratique atos para sanar as carncias funda-mentais da populao, e, ainda assim, o efeito no atinja a totali-dade das pessoas, no dado aos excludos acionar judicialmente o Estado solicitando o suprimento destas carncias uma vez que o Estado agiu na medida do que permitia seu oramento.

No caso dos estudantes de medicina alemes, ainda que a Constituio germnica no consagre direitos sociais, ficou de-monstrado que o Estado aumentou o nmero de vagas nas uni-versidades destinadas aos postulantes ao curso de medicina, mas, mesmo assim, isso no acompanhou a demanda de candidatos s vagas. Tivesse o Estado ficado inerte, no lhe competiria alegar a reserva do possvel. Como no ficou, a tese foi considerada perfei-tamente vlida.

Grande parte da doutrina sustenta que a reserva do possvel no poderia ser aplicada na realidade brasileira, em que h uma pobreza imensa, faltando direitos bsicos populao.

J outra parte, minoritria, sustenta exatamente o contrrio, isto , afirma que a reserva do possvel se aplicaria com muito mais razo no direito brasileiro em virtude da limitao de recursos or-amentrios aqui existentes.

Isto posto, so trs as dimenses da reserva do possvel (con-forme Ingo Sarlet):

A) Possibilidade ftica. Consiste na disponibilidade de recur-sos necessrios satisfao do direito prestacional. Ou seja, ana-lisa-se a disponibilidade financeira para atendimento da prestao de forma generalizada;

B) Possibilidade jurdica. Consiste na anlise da existncia de autorizao oramentria para cobrir as despesas, e do respeito s competncias federativas;

C) Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da pres-tao. A prestao solicitada deve ser proporcional, razovel ( preciso saber, p. ex., se mais vale destinar os recursos para a com-pra de um medicamento de alto custo para atender uma nica pes-soa, ou destinar os mesmos recursos para comprar medicamentos de baixo custo para um sem-nmero de pessoas).

2.3 Mnimo existencial. Essa expresso tambm surgiu no direito alemo, em decises do Tribunal Administrativo Federal prolatadas a partir da dcada de 1950.

No Brasil, a expresso foi utilizada, pela primeira vez, por Ricardo Lobo Torres, em 1989.

Qual o fundamento do mnimo existencial? O mnimo exis-tencial resultado da conjugao de 3 normas constitucionais:

A) A dignidade da pessoa humana;B) A liberdade material;C) O princpio do Estado social.E qual o contedo do mnimo existencial? Existem, ao menos,

duas posies doutrinrias acerca do contedo do mnimo exis-tencial:

A) Para Ricardo Lobo Torres, o mnimo existencial no tem um contedo definido. Seu contedo varia de acordo com a poca e com a sociedade;

B) J Ana Paula de Barcellos procura delimitar o contedo do mnimo existencial na realidade brasileira. Para ela, o mnimo existencial engloba o direito educao bsica, o direito sade, a assistncia aos desamparados, bem como o acesso justia (instru-mento para garantia do contedo do mnimo existencial).

Qual a natureza jurdica do mnimo existencial? O entendi-mento, aqui, bem equilibrado. Vejamos:

A) Para considervel parcela da doutrina, o mnimo existen-cial tem natureza de regra, de forma que no se pode alegar ao mnimo a reserva do possvel. Isto porque, o mnimo existencial teria carter absoluto;

B) Para outra considervel parcela doutrinria, o mnimo exis-tencial exige um nus argumentativo maior do Estado no que se refere reserva do possvel. Assim, o mnimo existencial, por ter natureza de princpio, seria relativizvel.

2.4 Vedao ao retrocesso social. A vedao de retrocesso social se refere concretizao infraconstitucional dos direitos so-ciais. Portanto, no se dirige ao Poder Constituinte, mas sim aos Poderes Pblicos.

Com efeito, a concretizao de um direito social deve ser con-siderada materialmente constitucional. Isto porque, ao efetivar um direito social por meio de legislao infraconstitucional, o conte-do dessa lei constitucional e passa a ter esse status, o que im-pede sua reduo/extino pelo Poder Pblico. Veja-se, pois, que a partir do momento que se confere status constitucional a certa lei, veda-se a retirada dessa concretizao.

2.5 Direitos sociais em espcie. So os previstos no art. 6, da Constituio Federal, em rol no exauriente:

A) Direito social educao. Possui o direito social educa-o grande assuno de contedo auto obrigacional pelo Estado, nos arts. 205 a 214 da Constituio.

Destes, o art. 205 afirma que a educao dever do Estado, o art. 206, I, preceitua que a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola um dos princpios norteadores do tema, o art. 208, I, normatiza que o dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de educao bsica obrigatria e gratuita dos quatro aos dezessete anos de idade, assegurada sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiverem acesso na idade prpria, e o inciso IV do mesmo dispositivo fala em educao infantil em creche e pr-escola para crianas de at cinco anos de idade. Ademais, os pargrafos primeiro e segundo do art. 208 cravam, respectivamente, que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo, e que o no oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Por fim, o art. 212 e seus pargrafos tratam da porcentagem de distribuio de tributos pelas pessoas da Administrao Pblica Direta entre si e na educao propriamente.

Interessante notar, em primeira anlise, que o Estado se exime da obrigatoriedade no fornecimento de educao superior, no art. 208, V, quando assegura, apenas, o acesso aos nveis mais eleva-dos de ensino, pesquisa e criao artstica. Fica denotada ausncia de comprometimento oramentrio e infraestrutural estatal com um nmero suficiente de universidades/faculdades pblicas aptas a recepcionar o macio contingente de alunos que saem da camada bsica de ensino, sendo, pois, clarividente exemplo de aplicao da reserva do possvel dentro da Constituio. Alis, vale lembrar,



foi esse o motivo - o direito matrcula numa universidade pblica - que ensejou o desenvolvimento da reserva no direito alemo, com a diferena de que l se trabalha com extenso territorial, po-pulacional e financeira muito diferente daqui. Enfim, trocando em midos, tem-se que o Estado apenas assume compromisso no acesso ao ensino superior, via meios de preparo e incluso para isso, mas no garante, em momento algum, a presena de todos que tiverem este almejo neste nvel de capacitao.

Noutra considerao ainda sobre o inciso V, preciso obser-var que se utiliza a expresso segundo a capacidade de cada um, de forma que o critrio para admisso em universidades/faculda-des pblicas , somente, pelo preparo intelectual do cidado, a ser testado em avaliaes com tal fito, como o vestibular e o exame nacional do ensino mdio. Trata-se de mtodo no qual, atravs de filtragem darwinista social, se define aqueles que prosseguiro em seu aprendizado, formando massa rara de portadores de diploma universitrio.

Assim, o que se observa que o Estado assume compromisso educacional com os brasileiros de at dezessete anos de idade, via educao infantil em creche e pr-escola at os cinco anos (art. 208, IV, CF), e via educao bsica e obrigatria dos quatro at dezessete anos (art. 208, I). Afora esta faixa etria, somente tero acesso educao bsica aqueles que no a tiveram em seu devido tempo;

B) Direito social sade. De maneira indbia, no direito sade que se concentram as principais discusses recentes do Direito Constitucional.

Esse acirramento de nimos no que diz respeito sade se d tanto porque, de todos os direitos sociais, este o que mais perto est do direito fundamental individual vida, do art. 5, caput, da Constituio ptria, como porque so visveis os avanos da medicina/indstria farmacutica nos ltimos tempos - embora no sejam menos cristalinos os preos praticados no setor. dizer: o direito fundamental sade tem custo de individualizao exacer-bado, se comparado com o anterior direito social educao.

Como se no bastasse, ululante o carter hbrido da sade, em considerando seus enfoques positivo - o direito individual de receber sade -, e negativo - o dever do Estado de fornecer sade.

Tal direito est disciplinado na Lei Fundamental nos arts. 196 a 200, e, dentre estes, o art. 196 afirma ser a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmi-cas que visem reduo do risco de doena e outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promo-o, proteo e recuperao, e o art. 198, pargrafos primeiro a terceiro, tratam da distribuio de recursos para manuteno desta garantia fundamental.

Some-se a isso o fato do direito sade ser amplssimo, bas-tando para essa concluso a anlise superficial do rol de funes do Sistema nico de Sade contido no art. 200 da Constituio, pelo qual, dentre outras, so atribuies do SUS a execuo de aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica (inciso II), a ordenao da formao de recursos humanos na rea (inciso III), a participao da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico (inciso IV), a colaborao na proteo do meio ambiente, nele comprometido o do trabalho (inciso VIII) etc. Outrossim, h ainda outra extensa gama de questes circundantes, como a deter-minao de internao de pacientes em unidades de terapia inten-siva, a insuficincia de leitos hospitalares comuns, o fornecimento de medicamentos importados e de alto custo, o envio de pacientes para tratamento no exterior etc.;

C) Direito social alimentao. H ausncia de regulamenta-o deste direito no Texto Constitucional, tendo em vista sua inclu-so apenas em 2010, pela Emenda Constitucional n 64.

Com efeito, o conceito de alimentao amplssimo, no se restringindo apenas ao estritamente necessrio sobrevivncia, abrangendo, tambm, aquilo que seja fundamental para uma exis-tncia digna. Ou seja, no basta sobreviver, preciso que se viva com dignidade e respeito;

D) Direito social ao trabalho. O trabalho o direito funda-mental social que maior guarida encontra na Constituio, haja vista a grande quantidade de mecanismos assecuratrios dos arts. 7 a 11 - que s perdem para o art. 5 -, dentre os quais se podem destacar, no art. 7, o seguro-desemprego, em caso de desempre-go involuntrio (inciso II), o salrio mnimo, fixado em lei, na-cionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim (inciso IV), a re-munerao do trabalho noturno superior do diurno (inciso IV), o salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (inciso XII), o gozo de frias anu-ais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o sal-rio normal (inciso XVII), a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei (inciso XX), a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de nor-mas de sade, higiene e segurana (inciso XXII), a proteo em face da automao, na forma da lei (inciso XXVII), dentre outros.

Em anlise gama de direitos atrelados ao trabalho, percebe--se que se pode distribu-los em blocos, de forma que a Constitui-o enfatiza o direito de trabalhar - isto , o direito de no ficar desempregado, como quando assegura o mercado de trabalho da mulher (art. 7, XX), ou quando protege os trabalhadores contra a automao (art. 7, XXVII) -, o direito de trabalhar com dignida-de - isto , a preconizao da necessidade de condies humanas de trabalho, como quando prev adicional de remunerao para atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7, XXIII) ou trata da durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais (art. 7, XIII) -, bem como o direito de perceber rendimentos pelo trabalho - isto , a remune-rao devida pelo labor, como quando trata do salrio mnimo (art. 7, IV) ou do dcimo terceiro salrio (art. 7, VIII);

E) Direito social moradia. Tal direito no encontra regula-mentao no texto constitucional, tal como o direito social ali-mentao, j que a moradia s foi acrescida Constituio Federal no ano 2000, pela Emenda Constitucional n 26.

A moradia mais uma promessa feita pelo Estado de conceder um lar a quem no o tenha, bem como de oferecer saneamento bsico queles que j tenham um lar, embora vivam em condies insalubres.

A tese do patrimnio mnimo, ou a proteo do bem de fa-mlia so materializaes do direito social moradia;

F) Direito social ao lazer. A Constituio no tem tpico es-pecfico destinado a explicar o qu o direito social ao lazer, podendo-se extra-lo, sem pretenses exaurientes ao tema, da cul-tura (arts. 215 e 216) e do desporto (art. 217). Ademais, o lazer aparece como componente teleolgico do salrio mnimo, no art. 7, IV, da Lei Fundamental;



G) Direito social segurana. O art. 196 da Constituio Fe-deral preceitua que a sade direito de todos e dever do Estado. Em mesma frequncia, o art. 205 diz que a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia. J o art. 144 prev que a segurana pblica dever do Estado, direito e responsabilidade de todos.

Nos casos dos direitos fundamentais sociais sade e edu-cao, toma-se o sentido direito-dever, isto , primeiro se assegura ao cidado o direito, depois se cobra do agente estatal o dever. J na segurana pblica essa ordem invertida, somente se reconhe-cendo o direito depois de atribudo ao Estado o dever.

Essa factualidade, mais que um mero desapercebimento do constituinte, se d por trs motivos: o primeiro a vedao da justia por mos prprias, que impede, como regra, a autotutela, inclusive havendo previso penal para o exerccio arbitrrio das prprias razes, tudo em prol da jurisdicionalizao dos conflitos particulares; o segundo, pela prpria impossibilidade do cidado se defender proficuamente da violncia fruto da marginalizao social sua volta, o que faz com que a segurana pblica seja, sim, imprescindvel manuteno de um estado almejado de tran-quilidade; e o terceiro, pela natural exigibilidade pelo cidado em face do Estado, de ordem, caso se sinta ameaado em seus direitos individuais.

ululante, pois, o contedo prestacional da segurana pblica como direito social, neste terceiro enfoque. No menos notria, contudo, a exgua carga principiolgica do art. 144 e pargrafos da Constituio, cujo caput se limita a falar na segurana pblica exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumida-de das pessoas e do patrimnio. Afora isso, o que se tem uma bsica previso funcional de cada uma das polcias elencadas nos cinco incisos do artigo em evidncia;

H) Direito social previdncia social. O direito fundamental social previdncia social est mais bem regulamentado nos arts. 201 e 202 da Constituio - sem prejuzo do contido em legislao infraconstitucional, instncia na qual abunda a matria -, sendo destinado cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada (inciso I), proteo maternidade, especialmente gestante (inciso II), proteo ao trabalhador em situao de desem-prego involuntrio (inciso III), salrio-famlia e auxlio-recluso (inciso IV), e penso por morte (inciso VI), todos do art. 201 da Lei Fundamental.

Com efeito, a previdncia decorre de situaes justificadas nas quais o labor no se faz possvel, de maneira que o indivduo s no est trabalhando porque j adquiriu este direito ou porque acontecimento superveniente impediu isso. S que o fato da pes-soa no trabalhar no enseja autorizativo para que possa, simples-mente, deixar de receber rendimentos, mesmo porque h quem, alm do prprio incapacitado, necessite da renda para subsistncia;

I) Direito social proteo maternidade e infncia. O di-reito fundamental social proteo maternidade e infncia no se encontra concentrado em parte especfica da Constituio, numa seo autnoma, como a previdncia social e a educao, p. ex., mas espalhado por toda a Lei Fundamental. o que se pode inferir se analisado o art. 5, L, que assegura s presidirias condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao, o art. 7, XVIII, que prev a licena gestante, o art. 7, XXI, que constitucionaliza a assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at cinco anos em creches e pr--escolas, o art. 201, II, que protege a maternidade, especialmente

a gestante, o art. 203, I, que prev como objetivo da assistncia so-cial proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice, o art. 203, II, que normatiza o amparo s crianas e adolescentes carentes, dentre outros;

J) Direito social assistncia aos desamparados. O direito fundamental assistncia aos desamparados encerra com maestria o longo rol de direitos sociais constitucionalmente assegurados no art. 6. Primeiro, por seu cristalino contedo prestacional, tpico dos direitos sociais de segunda dimenso, e, segundo, por tentar, tal como um revisor de direitos, suprir eventuais lacunas que te-nham sido deixadas pelo constituinte ao regulamentar outros di-reitos sociais. dizer: a assistncia aos desamparados um tpico direito tampo.

Neste prumo, prev o art. 203 da Constituio que a assistn-cia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, tendo por objetivos a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice (in-ciso I), o amparo s crianas e adolescentes carentes (inciso II), a promoo da integrao ao mercado

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