Conceito de Constituição

A Constituição é um sistema de normas, escritas ou não, que estabelece o modo e a forma de governo, a

afirmação de seus marcos, a forma de atuação, e como se regulamenta o poder. Pode ainda ser definido como um

conjunto de normas que organiza os elementos constitucionais (povo, território, governo) do Estado. É a

lei fundamental da sociedade estatal.

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DireitoConstitucional Sentidos de Constituição

Sentido sociológico. Segundo Fernando Salazar, a constituição é legitima quando há aspiração, desejo do meio predominante do povo. O que prevalece são os fatores reais do poder. O poder social pode ser legitimo ou ilegítimo, por exemplo, numa ditadura, não importa o que esta escrito numa constituição – o que prevalece é a vontade dos dominantes. Para ele uma constituição legitima é quando há coincidência entre a vontade da maioria e o texto constitucional.

Sentido político. Carl Schmitt diz que a constituição é uma decisão política fundamental, deve ter um sentido político. Forma e sistema de governo, atuação do estado –todas as matérias que são consideradas materialmente constitucionais devem ser achadas na constituição. Se houver outras matérias regulamentadas na constituição não são (materialmente) constitucionais, são regras ou leis constitucionais: tem força de constituição, mas essencialmente não são.

Sentido Jurídico. Hans Kelsen, positivista, afasta qualquer reconhecimento de natureza sociológico, filosófica, religiosa ou política para chegar a um conceito de constituição. A constituição é uma norma pura, um puro dever ser. Mundo do ser é o da natureza e o mundo do dever ser é o do ser humano. A lei da gravidade, por exemplo, é uma lei do ser, a vontade do homem não

impede essas leis, ou ao menos não as muda. No dever ser vontade racional do homem predomina. Por exemplo: “Matar alguém” é um antecedente, que se liga ao conseqüente “é crime”. O fundamento de verdade para esse plano kelsiano é o lógico jurídico, do pensamento – hipotético. Plano Jurídico Positivado:Tudo se baseia na constituição e ela, por sua vez, no pensamento de que devemosobedecer.

Algumas normas de nossa constituição são materialmente constitucionais

(como o artigo 1º) outras não tratam de matéria constitucional (como o artigo

7º), mas são regras constitucionais

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Classificações das Constituições

Vários tipos de classificações. Há vários modos de classificação na doutrina. Cada autor examina o tema sobre uma faceta diversa, o que

possibilita o estudo sobre vários aspectos.

Michael Temer, doutrinador, classifica as constituições da seguinte forma: Forma (escritas ou costumeiras), Origem (promulgadas ou

outorgadas) e Mutabilidade (rígidas, flexíveis ou semi-rígidas).

Algumas normas de nossa constituição são materialmente constitucionais (como o artigo 1º) outras não tratam de

matéria constitucional (como o artigo 7º), mas são regras constitucionais

Mutabilidade semi-rígida – parte de seus dispositivos exige processo especial, rigoroso e qualificado, para sua alterabilidade – e outra parte exige simplesmente um processo comum. Mistura os dois tipos de mutabilidade (rígida e flexível).

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ssif

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Forma escrita: os preceitos que estruturam uma sociedade estatal estão documentados num texto.

Forma Costumeira: se fundamentam nos usos e costumes (regras de estrutura estatal) solidificados através dos tempos e que passaram a ser obedecidos pelos destinatários destes costumes. A Inglaterra é um exemplo de constituição costumeira.Origem

promulgada (legitima ou democráticas) – se origina de uma assem-bléia popular, cujo os inte-grantesforam eleitos pelo povo, para exercer essa atividade constituinte.

Origem outorgada (ilegítima, ou carta constitucional) –um indivíduo, um grupo, ou um movimento revolucionário, que não recebeu delegação popular venha a positivar, impor ou elaborar um texto constitucional.

Mutabilidade Rígida – é aquela que para ser modificada, para ser alterada, exige um processo especial e qualificado destinado à alteração de um processo constitucional.

Mutabilidade Flexível – ela pode ser modificada por um processo legislativo comum (simples).

A constituição brasileira conforme a classificação apresentada é: quanto à forma, escrita; quanto à origem, promulgada; quanto à

mutabilidade, rígida. Cláusulas pétreas da constituição são aquelas que não podem ser alteradas por emenda ou outra forma (conforme o art. 60 4º

parágrafo). Para se alterar a constituição há um processo demorado, burocrático e positivado, por isso é rígida.

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Normas Materiais são as que dizem respeito a um regime político, a organização de um estado são materiais. Outros autores têm outras formas de classificação. Alguns usam termos como constituições ortodoxas, ecléticas, unitárias, sistemáticas, etc.

Classificações das Constituições

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Uma constituição sintética tem como exemplo a constituição dos estados unidos (com apenas 10 artigos). Destinação, organização e estruturação do Estado são colocados numa constituição assim. O Exemplo típico de constituição balanço é a da antiga URSS – pois registra a organização política estabelecida pelo poder dominante. A analítica trata de outros temas, como a do Brasil (direitos dos trabalhadores, por exemplo).

Classificações das Constituições

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Há ainda constituições que podem ser consideradas: dualistas ou pactuadas (o poder do monarca é submetido às leis constitucionais), nominalistas (cujo texto encontramos

verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos a serem resolvidos) ou semânticas (aquela que depende da

averiguação de seu conteúdo significativo – ideológico, metodológico, sociológico – possibilitando dessa forma uma

maior aplicabilidade político-administrativa e social). As cezaristas (colocadas por um soberano – como Napoleão, e

submetidas à aprovação popular, por meio de um referendo).

A constituição diligente (brasileira é diligente) estabelece um plano, que sempre que houver uma evolução política, a constituição

prevê o que se deverá fazer. Admite o ideal a ser atingido (tem normas programáticas).

Classificações das Constituições

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Constituição

Conteúdo

Material Amplo

EstritoFormal

Forma

Escrita

Não escrita

Modo de elaboração

Dogmaticas

Históricas

Origem

Populares

Outorgadas

Cezaristas

Estabilidade

Rígidas

Flexiveis

Semi Rígidas

Extensão

Analíticas

Sintética

Constituição balanço

Constituição Brasileira

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Exemplo de rigidez: para aprovar uma lei ordinária e complementar: Art. 47 e art. 60:

- maioria de votos: 50% + 1 - maioria absoluta (“mais da metade de um universo certo”) de votos de seus membros 50%+1 (exemplo na câmara dos deputados que, no total tem 513 membros, precisa de 256+1 deputados para formar a maioria absoluta). Lei complementar.

- maioria relativa (ou maioria simples) de seus membros –maioria dos presentes numa sessão (art. 47). Lei ordinária.

260

513

Total da

CÂMARA DOS DEPUTADOS Maioria

absoluta

140Para aprovar uma lei

Complementar

Exemplo: um projeto de lei complementar será apreciado pela câmara dos deputados e depois pelo senado federal. A câmara tem no total 513 deputados. Supõem que 260 deputados estão presentes – o que corresponde a mais de 50% - a lei pode ser aprovada, pois há maioria absoluta presente. Se, neste exemplo, 140 deputados votarem a favor (e, portanto, 120 forem contra) a lei será aprovada na casa. Irá para o senado. No senado (que possui 81 senadores no total) estão, no exemplo, presentes 52 senadores (mais de 50%, maioria absoluta) – podendo, desse modo, ser o projeto ser apreciado. Se pelo menos 27 foram a favor, a lei irá ao Presidente da República.

Se houver na casa 320 presentes, há quorum para apreciar um projeto de lei complementar. Para ser aprovada, pelo menos 241 deputados devem votar a favor. Se for lei ordinária pelo menos 161 devem votar (porque é a maioria relativa, 50%+1 dos presentes, que conta para lei ordinária).

Total do SENADO

81 5227

Maioria absoluta

Eficácia e AplicabilidadeDireitoConstitucional

Eficácia: segundo o professor Temer, Eficácia se divide em eficácia jurídica e social. Eficácia social é a

que só é aplicada quando é necessária (no caso concreto) e se

não for evocada não é aplicada. Eficácia jurídica ocorre quando a

norma esta apta para produzir efeitos na ocorrência de casos concretos

imediatamente – com a sua simples edição, por exemplo, já produz efeito

jurídico: revoga-se as normas anteriores que disciplinavam o

mesmo conteúdo.

Aplicabilidade: é a qualidade daquilo que é aplicável; Logo, todas as normas constitucionais são aplicáveis, pois todas são dotadas de eficácia jurídica. Porém, esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados não é uma característica de todas as normas constitucionais.

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Eficácia: Outra forma de se estudar a eficácia constitucional

é a divisão entre eficácia plena, contida e limitada.

Eficácia Plena – possuem aplicabilidade direta, imediata e integral. Não dependem de legislação infra-constitucional posterior para sua operatividade, para produzirem efeitos jurídicos. Ex: art. 1 CF.

Eficácia Contida (norma restringível) – são normas constitucionais que também aplicabilidade

direta, plena e integral, mas que podem ter seu alcance contido, restringido pelo legislador. Ex: art. 18 parágrafo 3º . Esses exemplos mostram que a

constituição permite que leis complementares regulem – gerando eficácia contida.

Eficácia Limitada. São as normas constitucionais que dependem da edição de uma norma futura, da qual o legislador infraconstitucional conferirá a essa norma capacidade de

execução, no sentido dos interesses estranhos do texto constitucional. Depende de uma norma futura. Podem ser de dois tipos: Institutivo (artigo 18, parágrafo 3º) e Programático (artigo 205).

Características: são aquelas que dependem da emissão de uma normatividade futura; apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, pois somente incidem totalmente após

normatividade ulterior que lhes dê aplicabilidade; o legislador ordinário, integrando-lhes a eficácia, mediante lei ordinária, dá-lhes a capacidade de execução em termos de

regulamentação daqueles interesses visados pelo constituinte; a utilização de certas expressões como “a lei regulará”, ou “a lei disporá”, ou ainda “na forma da lei”, deixa claro que a vontade

constitucional não está integralmente composta. Ela se subdivide em: Normas de Princípio Institutivo: são aquelas que dependem de lei para dar corpo às instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição.

Normas de Princípio Programático: são as que estabelecem programas a serem desenvolvidos mediante legislação integrativa da vontade constituinte (art. 227, parágrafo 1º)

Thomas Cooley dividiu as normas em auto-executáveis (elas bastam

em si mesmas, elas podem e devem ser aplicadas de imediato) e não

auto-executáveis (dependem de uma norma futura que as complementem

para terem aplicabilidade). Esse autor divide as normas não auto-executáveis em três: incompletas

(que precisam de legislação complementar, por haver ausência

que impede um certo recurso), condicionadas (parecem completas,

mas precisam de uma legislação futura – art. 37, inciso 1º) e

programáticas.

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Poder ConstituinteDireito

Constitucional

O Estado é uma sociedade politicamente organizada. O Direito é o regulador e estruturador dessa sociedade estatal. Na constituição é onde encontraremos a organização dessa sociedade Estatal. Esta possibilidade

de se organizar e de se estruturar é o chamado poder constituinte.

O que deu origem jurídica a expressão poder constituinte?

O poder constituinte pode ser tanto de fato quanto de direito. A corrente que afirma que o poder constituinte é de fato é aquela mesma corrente que sustenta o direito somente como direito posto, sustenta o sentido direito positivo (sendo o principal defensor Kelsen). A outra corrente, que afirma que o poder constituinte é de direito, deriva de uma norma anterior ao Estado, vem de uma regra natural – um poder natural de organizar a vida social, que decorre da hipótese do homem ser livre (jusnaturalismo).

O significado de poder constituinte esta ligado intimamente a idéia de capacidade, força, desejo, de construir através de uma manifestação política uma sociedade estatal. A expressão esta vinculada na contemporaneidade a constituição escrita.

O poder constituinte é anterior ao Estado organizado, por isso não se confunde com poder constituído.

Poderes Constituídos são criados pelo próprio Poder Constituinte, no ato da criação do Estado, da elaboração de seu texto básico, a Constituição, como "Estatuto do Poder". Há aqui uma distinção semelhante, de criador e criatura, à famosa distinção de Spinoza entre "natura naturans" e "natura naturata".

Titularidade e Exercício do poder constituinte.Direito

ConstitucionalO povo é o titular em nossa sociedade, e que o exercita são seus

representantes. Duas formas de evocar o poder constituinte: (1) Quando se elege representantes populares para compor uma

assembléia nacional constituinte ou (2) quando através de um golpe ou revolução exerce o poder constituinte sem ser ouvido o povo.

Povo: Art. 12 da

Constituição Federal mostra

quem faz parte do povo

brasileiro (por critério

territorial e

sanguíneo), quem são seus

integrantes – sejam natos

ou naturalizados

Toda produção de norma constitucional é resultado de uma

manifestação constituinte. Seja uma constituição inteira ou uma reforma e

acréscimo. O poder constituinte produz normas constitucionais.

O poder constituinte originário visa criar um Estado. Antes desse poder constituinte o

Estado não existe. Seus traços característicos são: inauguração de um Estado Jurídico

novo, sua obra inaugural é escrever a constituição – uma nova constituição que não

esta vinculada a antiga; é soberano – não sofre qualquer limitação de direito, é irrestrito e

soberano. Os Jusnaturalistas não concordam que o poder constituinte originário seja

soberano, mas sim autônomo e irrestrito, e ainda pode dispor sobre qualquer matéria

(incondicionado).O poder constituinte derivado visa arrumar, alterar, completar a constituição existente.