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AEDITORAATLASseresponsabilizapelosvíciosdoprodutonoqueconcerneàsuaedição(impressãoeapresentaçãoafimdepossibilitaraoconsumidorbemmanuseá-loelê-lo).Nemaeditoranemoautorassumemqualquerresponsabilidadeporeventuaisdanosouperdasapessoaoubens,decorrentesdousodapresenteobra.

Todososdireitosreservados.NostermosdaLeiqueresguardaosdireitosautorais,éproibidaareproduçãototalouparcialdequalquerformaouporqualquermeio,eletrônicooumecânico, inclusiveatravésdeprocessosxerográficos,fotocópiaegravação,sempermissãoporescritodoautoredoeditor.

ImpressonoBrasil–PrintedinBrazil

DireitosexclusivosparaoBrasilnalínguaportuguesaCopyright©2017byEDITORAATLASLTDA.UmaeditoraintegrantedoGEN|GrupoEditorialNacionalRuaConselheiroNébias,1384–CamposElíseos–01203-904–SãoPaulo–SPTel.:(11)5080-0770/(21)3543-0770faleconosco@grupogen.com.br/www.grupogen.com.br

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E-maildoautor:silvio@silviovenosa.com.br

Capa:DaniloOliveira

Fechamentodestaedição:20.10.2016

ProduçãoDigital:OneStopPublishingSolutions

CIP-BRASIL.CATALOGAÇÃONAPUBLICAÇÃOSINDICATONACIONALDOSEDITORESDELIVROS,RJ

V575d

V.4

Venosa,SílviodeSalvo

Direitocivil:reais/SílviodeSalvoVenosa.–17.ed.–SãoPaulo:Atlas,2017.(ColeçãoDireitoCivil;4)

IncluibibliografiaISBN978-85-970-0978-1

1.Direitocivil–Brasil.2.Direitosreais–Brasil.I.Título.II.Série.

16-36887 CDU:346.8104

ParaSílvioLuís,Denis,

BrunoeEduardo,meusfilhos.

NOTAÀ17AEDIÇÃO

11.11.21.31.4

1.4.11.4.21.4.3

22.12.22.32.42.5

33.13.23.33.4

44.14.24.34.44.54.6

55.1

5.1.1

SUMÁRIO

UniversodosDireitosReaisRelaçãodasPessoascomasCoisasDireitosReaiseDireitosPessoaisDivagaçõesDoutrináriasAcercadaNaturezadosDireitosReaisSituaçõesIntermediáriasentreDireitosReaiseDireitosPessoais

ObrigaçõesPropterRemÔnusReaisObrigaçõescomEficáciaReal

EfeitosdoDireitoRealDenominação:DireitodasCoisas.DireitosReaisDireitoRealeEficáciaErgaOmnesAçõesReaisClassificaçãodosDireitosReaisTipicidadeEstritadosDireitosReaiseNormasdeOrdemPública

DaPosseDefesadeumEstadodeAparênciaPosseePropriedade.JuízoPossessórioeJuízoPetitórioConceitodePosse:CorpuseAnimus.Detenção.FâmulosdaPosseObjetodaPosse.PossedeDireitos

ClassificaçõesdaPossePosseDiretaeIndiretaCompossePosseJustaeInjusta.PosseViolenta,ClandestinaePrecáriaPossedeBoa-féedeMá-fé.JustoTítuloPrincípiodeContinuidadedoCaráterdaPossePosseadInterdictaePosseadUsucapionem.PosseNovaePosseVelha

Aquisição,Conservação,TransmissãoePerdadaPosseAquisiçãodaPosse

Apreensão da Coisa ou Exercício do Direito. Aquisição Originária e Derivada.PresunçãodePossedosMóveis

5.1.1.15.1.25.1.35.1.4

5.25.3

5.3.15.3.25.3.35.3.45.3.55.3.6

5.45.55.6

6

6.16.26.36.46.5

77.17.27.3

7.3.17.3.27.3.37.3.47.3.57.3.67.3.77.3.8

7.3.8.17.3.9

7.4

ModalidadesdetradiçãoDisposiçãodaCoisaoudoDireitoModosdeAquisiçãodaPosseemGeralQuemPodeAdquiriraPosse

TransmissãodaPosseConservaçãoePerdadaPosse

PerdadaPossepeloAbandonoPerdadaPossepelaTradiçãoPerdaouDestruiçãodaCoisa.CoisasPostasForadoComércioPossedeOutrem.PerdadaPossedoAusentePerdadaPossepeloConstituto-PossessórioPerdadaPossedeDireitos

PerdaouFurtodaCoisaMóveleTítuloaoPortadorAtosquenãoInduzemPossePossedeMóveisContidosemImóvel

DosEfeitosdaPosse(I):Frutos,ProdutoseBenfeitorias.IndenizaçãopelaPerdaouDeterioraçãodaCoisa.Usucapião

EfeitosdaPosse.SuaClassificação.ProteçãoPossessóriaPercepçãodosFrutosIndenizaçãoporBenfeitoriaseDireitodeRetençãoIndenizaçãodosPrejuízos.IndenizaçãopelaDeterioraçãoouPerdadaCoisaUsucapião

DosEfeitosdaPosse(II):DefesadaPosse.Interditos.Processo.OutrasAçõesdeDefesadaPosseFundamentoseÂmbitodaProteçãoPossessória.HistóricoLegítimaDefesadaPosse.DesforçoImediatoInterditosPossessórios.AçõesPossessóriasnoCódigodeProcessoCivil

AçãodeEsbulhooudeIndenizaçãoMovidaContraTerceiroFungibilidadedasAçõesPossessóriasAplicaçãodasAçõesPossessóriasàsCoisasMóveisAçãoRealouAçãoPessoalCumulaçãodePedidosnasAçõesPossessóriasNaturezaDúplicedaAçãoPossessóriaExceçãodeDomínioAçõesdeForçaNovaedeForçaVelha.AMedidaLiminarnasAçõesPossessórias

QuandomaisdeumapessoasedisserpossuidoraCarênciadeIdoneidadeFinanceiradoAutorBeneficiadopelaLiminar

InterditoProibitório

7.57.67.77.87.97.107.11

88.18.2

8.2.18.38.48.58.6

9

9.19.1.19.1.29.1.3

9.2

9.39.3.19.3.29.3.39.3.49.3.5

9.3.5.19.3.6

9.49.4.19.4.2

9.4.2.19.4.39.4.4

ManutençãodePosseReintegraçãodePosseEmbargosdeTerceiroNunciaçãodeObraNovaAçãodeDanoInfectoImissãodePosseServidõeseProteçãoPossessória

PropriedadeNotíciaHistóricaAspectosdaFinalidadeSocialdaPropriedade.AExpropriaçãodoArt.1.228,§4º

OEstatutodaCidadeSobreaNaturezaJurídicadaPropriedadeObjetodoDireitodePropriedadeRestriçõesaoDireitodePropriedadeNoçãodePatrimônio

Aquisição da Propriedade em Geral. Aquisição da Propriedade Imóvel. Usucapião e suasModalidades

PropriedadeMóveleImóvel.PrincípiosGeraisSistemasdeAquisiçãodaPropriedadeAçãoPessoalparaEntregadeCoisa.AspectosProcessuaisAquisiçãoOrigináriaeDerivada;aTítuloSingulareaTítuloUniversal

AquisiçãodaPropriedade Imóvel pelaTranscrição.Registro de Imóveis:PrincípiosGerais.RegistroTorrensAcessão

AcessãoporFormaçãodeIlhasAcessãoporFormaçãodeAluviãoAcessãoporAvulsãoAcessãoporÁlveoAbandonadoConstruçõesePlantações

Construçõesemimóvelalheio.DisposiçõesdoCódigode2002AcessãoNaturaldeAnimais

Usucapião:Introdução.NotíciaHistóricaFundamentosdaUsucapiãoRequisitosdaUsucapião.UsucapiãoOrdináriaeExtraordinárianoCódigode1916

Justotítuloeboa-fénausucapiãoordinárianoCódigode1916UsucapiãonoCódigode2002.Modalidades.UmaNovaPerspectivaUsucapiãoEspecial.Constituiçãode1988.UsucapiãoFamiliar

9.4.4.1

9.4.59.4.6

9.5

1010.110.210.310.410.5

1111.111.2

11.2.111.2.211.2.311.2.4

11.311.411.511.6

1212.112.212.312.412.512.6

12.6.112.6.212.6.312.6.412.6.512.6.612.6.7

Usucapião coletiva instituída pelo Estatuto da Cidade. Aquisição depropriedadedeimóvelreivindicando(art.1.228,§4º,doCódigo)

ProcessodeUsucapiãoReconhecimentoExtrajudicialdeUsucapião

AquisiçãopeloDireitoHereditário

AçãoReivindicatóriaeOutrosMeiosdeTuteladaPropriedadeJuízoPossessórioeJuízoPetitório.TuteladaPropriedadeAçãoReivindicatóriaAçãoDeclaratóriaAçãoNegatóriaOutrosMeiosdeTuteladaPropriedade

AquisiçãodaPropriedadeMóvelIntroduçãoOcupação

CaçaPescaInvençãoouDescobertaTesouro

EspecificaçãoConfusão,ComistãoeAdjunçãoUsucapiãodaCoisaMóvelTradição

PerdadaPropriedade.DesapropriaçãoHipótesesdePerdadaPropriedadeMóveleImóvelAlienaçãoRenúnciaAbandonoPerecimentodoObjetoDesapropriação.Natureza

ModalidadesdeDesapropriaçãoObjetodaDesapropriaçãoDeclaraçãoExpropriatóriaProcessodaDesapropriaçãoIndenizaçãoePagamentoDesapropriaçãoIndiretaDesistênciadaDesapropriação.RevogaçãoeAnulaçãodoAtoExpropriatório

12.6.812.6.9

1313.1

13.1.113.1.2

13.213.3

13.3.113.413.513.613.7

1414.114.214.314.414.514.614.714.8

1515.1

15.215.315.4

15.4.115.5

15.5.115.615.715.815.9

RetrocessãoServidãoAdministrativa,RequisiçãoeOcupaçãoProvisória

DireitosdeVizinhança.UsoNocivodaPropriedadeUsoNocivo,MauUsoePrejuízoDecorrentesdeDireitodeVizinhança

DificuldadedaNoçãodeUsoNocivodaPropriedadeAçõesDecorrentesdoUsoNocivodaPropriedade.DanoInfecto

ÁrvoresLimítrofesPassagemForçada

PassagemdeCaboseTubulaçõesÁguasLimitesentrePrédios.DemarcaçãoDireitodeConstruirDireitodeTapagem

CondomínioemGeralComunhãodeDireitoseCondomínioAntecedentesHistóricoseNaturezadoCondomínioModalidadeseFontesdoCondomínioDireitoseDeveresdosCondôminosAdministraçãodoCondomínioVendadaCoisaComum.VendadeQuinhãoComum.DivisãoeExtinçãodoCondomínioCondomínioemParedes,Cercas,MuroseValasCompáscuo

CondomínioEdilício.OutrasModalidadesdeCondomínioDenominação e Natureza Jurídica. Duplicidade de Natureza no Direito de Propriedade:UnidadesAutônomaseÁreasComuns.PersonificaçãoConstituiçãoeObjeto.IncorporaçãoImobiliáriaConvençãodeCondomínio.RegimentoInternoDireitos e Deveres dos Condôminos. Infrações e Penalidades. Restrição ao Direito doCondômino.PossibilidadedeExclusãodeCondôminoouOcupante

TerraçodeCobertura.VagasdeGaragemeÁreasdeLazeredeUtilizaçãoComumDespesasdeCondomínio.Cobrança.ObraseReformas

InquilinonaUnidadeAutônoma.LeidoInquilinatoAssembleiaGeraldeCondôminosAdministraçãodoCondomínio.OSíndicoExtinçãodoCondomínioHorizontalNovas Manifestações Condominiais: Loteamentos Fechados, Multipropriedade Imobiliária

1616.116.216.3

1717.1

17.217.2.117.2.217.2.3

17.317.3.117.3.217.3.3

1818.118.2

18.2.118.2.218.2.318.2.418.2.518.2.6

18.318.3.118.3.218.3.3

1919.1

19.1.119.1.2

19.219.3

(Time-Sharing),ShoppingCenters,ClubesdeCampo,Cemitérios

PropriedadeResolúvelHipótesesLegaisPropriedadeSujeitaaCondiçãoouTermoPropriedadeResolúvelporCausaSuperveniente

GarantiaFiduciária.PropriedadeFiduciáriaAlienação Fiduciária emGarantia. Origens. Conceito. A Propriedade Fiduciária no CódigoCivilde2002GarantiaFiduciáriadosBensMóveis.RequisitoseAlcance.Leinº10.931/2004.Sujeitos

ConsequênciasdoInadimplementonaAlienaçãoFiduciáriadeBensMóveisObrigaçõesdoCredornaAlienaçãoFiduciáriadeBensMóveisGarantiaFiduciáriadeMóveisnaFalência

AlienaçãoFiduciáriadeCoisaImóvelExtinçãodaAlienaçãoFiduciáriaImobiliáriaLeilãoOutrasDisposições: Cessão de PosiçãoContratual, Reintegração de Posse, Fiança,Insolvência.Forma

DireitosReaisSobreCoisasAlheias.EnfiteuseeSuperfíciePropriedadeeDireitosReaisLimitadosEnfiteuse.Conceito.NotíciaHistórica

Enfiteuse.Efeitos.Constituição.ObjetoDireitoseDeveresdoEnfiteutaDireitoseDeveresdoSenhorioExtinçãodaEnfiteuseAçõesDecorrentesdaEnfiteuseEnfiteusedaUnião

DireitodeSuperfície.ConceitoeCompreensãoDireitodeSuperfícienoEstatutodaCidade.CotejocomoCódigoCivilDireitosdasPartes.Pagamento.TransmissãodoDireito.PreferênciaExtinção

ServidõesConceito.NotíciaHistórica

ServidõeseLimitaçõesDecorrentesdeVizinhança.ServidõesAdministrativasModalidadesdeServidão.OrigemHistórica

ClassificaçãoCaracterísticas

19.419.519.619.7

2020.120.2

20.320.420.520.620.720.820.920.1020.1120.1220.1320.14

2121.121.221.321.421.521.6

2222.122.222.322.4

2323.123.2

ExercíciodoDireitodeServidãoOrigemeConstituiçãodasServidõesExtinçãodasServidõesAçõesDecorrentesdasServidões

Usufruto.Uso.HabitaçãoConceitodeUsufruto.NotíciaHistóricaNatureza Jurídica. Características, Finalidades eObjeto.Usufruto Impróprio. Constituição eTranscrição.AcessóriosAfinidadeeDistinçãocomOutrosInstitutos.UsufrutoeFideicomisso.UsufrutoSucessivoModalidades.UsufrutosEspeciaisInalienabilidadeDireitodeAcrescerentreUsufrutuáriosDireitosdoUsufrutuárioDeveresdoUsufrutuárioDireitoseObrigaçõesdoNu-proprietárioUsufrutodePessoaJurídicaesobrePatrimônioExtinçãodoUsufrutoDireitoRealdeUsoDireitoRealdeHabitaçãoAçõesDecorrentesdeUsufruto,UsoeHabitação

RendasConstituídasSobreImóveis(leituraadicional)ContratodeConstituiçãodeRendaeDireitoReal.NotíciaHistóricaCaracterísticasdoDireitoObrigacionaldeConstituiçãodeRendaCaracterísticascomoDireitoRealDireitoseObrigaçõesdoCredoredoRendeiroExtinçãoAçõesDecorrentesdaConstituiçãodeRenda

PromessadeCompraeVendacomEficáciaReal.DireitodoPromitenteCompradorOrigens.ConceitoNaturezaJurídicaAdjudicaçãoCompulsóriaLineamentosGeraisdaPromessadeCompraeVenda

DireitosReaisdeGarantiaConceito.NotíciaHistórica.Natureza.BensMóveiseImóveis.Penhor,HipotecaeAnticreseRelação entre o Crédito e a Garantia. Eficácia contra Terceiros. Excussão. Especialização.Preferência

23.323.423.523.623.723.823.9

2424.124.2

24.2.124.324.4

24.4.124.524.624.7

2525.125.2

25.2.125.325.425.525.6

25.6.125.725.8

25.8.125.8.2

25.925.9.1

25.1025.1125.12

GarantiaPrestadaporTerceirosIndivisibilidade.Remição.DireitoRealdeGarantianoCondomínioCapacidadeparaInstituiraGarantiaeseuObjetoProibiçãodoPactoComissórioPrincípiodaPrioridadeAntecipaçãodeVencimentodasObrigações.SubstituiçãoeReforçodaGarantiaRealExtinçãodosDireitosReaisdeGarantia

PenhorConceito.Características.ModalidadesPenhorConvencional.Constituição.Objeto

DireitoseObrigaçõesdoCredoreDevedorPignoratícioPenhorLegalModalidades Especiais de Penhor. Penhor Rural (Agrícola e Pecuário). Penhor Industrial.PenhorMercantil

PenhordeVeículosPenhordeDireitoseCauçãodeTítulosdeCréditoExtinçãodoPenhorAçõesDecorrentesdoPenhor

HipotecaNotíciaHistóricaPrincípiosGerais

RegistrodaHipoteca.DúvidaHipotecaConvencionalHipotecaLegalHipotecaJudicialPluralidadedeHipotecaseInsolvênciadoDevedor

AbandonodoImóvelHipotecadopeloAdquirenteEfeitosdaHipotecaRemição

PerempçãodaHipotecaPrefixaçãodeValordoImóvelHipotecadoparaFinsdeArrematação,AdjudicaçãoeRemissão

HipotecasContraídasnoPeríodoSuspeitodaFalênciaLoteamentoouConstituiçãodeCondomínionoImóvelHipotecado

ExtinçãodaHipotecaCédulaHipotecáriaHabitacionalExecuçãodaDívidaHipotecária.ExecuçãoExtrajudicialdaDívidaHipotecária

25.13

2626.126.226.326.4

2727.127.227.327.427.527.627.727.827.9

27.10

HipotecaNaval,AéreaedeViasFérreas.MinasePedreiras

Anticrese.ConcessãodeUsoEspecialparaFinsdeMoradiaeConcessãodeDireitoRealdeUsoConceito.NotíciaHistóricaDireitoseDeveresdoDevedoredoCredorExtinçãodaAnticrese.AnticresedeBensMóveisConcessãodeUsoEspecialparaFinsdeMoradiaeConcessãodeDireitoRealdeUso

DireitosdeAutorConceito.ConteúdoObjetodoDireitoAutoralConceituaçãodeAutor.DireitosMoraisDireitosPatrimoniaisdoAutor.CessãodeDireitosDireitosConexosRegistrodasObrasIntelectuaisDireitosAutoraisnoCampodaInformáticaAssociaçõesdeTitularesdeDireitodeAutorAlguns Aspectos dos Direitos Autorais. Obra Feita sob Encomenda. Obra Publicitária.TransmissõesRadiofônicas eTelevisivas.Obras deArtesPlásticas.ObraFotográfica.ObraJornalística.ObrasFonográficaseCinematográficasTuteladosDireitosAutorais

Bibliografia

ÍndiceRemissivo

1

UNIVERSODOSDIREITOSREAIS

Na convivência e realidade social, existe uma infinidade de bens e coisas à nossa volta. Nemsempreadoutrinalograatingirunanimidadenosconceitosdebensecoisas.Lembremosdoquefoiditoem nosso : , Capítulo 16: sem que isso represente verdade definitiva,entendemospor tudooquenospossaproporcionarutilidade.Emvisãoleiga,nãojurídica, étudo o que pode corresponder a nossos desejos.Na compreensão jurídica, deve ser consideradotudooquetemvalorpecuniárioouaxiológico.Nessesentido,beméumautilidade,quereconômica,quernão econômica (filosófica, psicológicaou social).Nesse aspecto, bemé espécie de , emboraostermossejam,porvezes,utilizadosindiferentemente.

Assim,amor,pátria,honra,porexemplo, sãobens.Ovaloraxiológicoque se lhesatribuinão seamoldaaovocábulo .Perdetotalmenteosentidofilosófico,sociale,porquenãodizer,jurídico,sedenominarmos oselevadosvaloresdeamor,pátriaehonra.Dessemodo,pelosentidolinguísticoevernacular,éprecisoentenderque éespéciedecoisa.Seoar,omar,osrios,ouniverso,enfim,sãoentidades,nemsempreapropriáveis, reserva-seo termo paraosbensque, semdúvida, tambémrepresentandoutilidadeparaohomem,podempor ele ser apropriados.Nessediapasão, semque comissopossamoscontrariaradoutrinacomcompreensãodiversa,concluímosquetodososbenssãocoisas,masnemtodasascoisassãobens.

Comodissemos ao iniciar o estudododireito civil, a palavra deriva de , felicidade,bem-estar. A palavra tem sentido mais extenso, compreendendo tanto os bens que podem serapropriados,comoaquelesobjetosquenãoopodem.Emrazãodessaorigemetimológica,existembensjuridicamenteconsideradosquenãopodemserdenominadoscoisas,porquesuaapropriaçãopelohomemsegueregimedeordemmaismoralefilosóficadoquejurídica,comoocorre,porexemplo,comahonra,a liberdade,onomedapessoanatural.Sãoeleschamados , osquais seriamsumamenterestringidosemsuacompreensão,sedenominados .

Muitos doutrinadores apresentam visões mais sofisticadas desses termos, e , o queacarretacertadificuldadedecompreensão,mormenteaoiniciante,nadaquepossaterrepercussãomaiorem termospráticos.Como temosenfaticamenteapontadoa inúmeros leitoresque, coma facilidadedo

correioeletrôniconosquestionamexatamentesobreessadiferenciação,nessetema,comoemoutros,nãohá que complicar aquilo que é imanentemente simples, e não trazmaiores dificuldades na prática. Ojuristae,porviadeconsequência,oprofessortêmodeverdesedebruçarmaisprofundamentenaquiloqueverdadeiramenterepresentainstitutosjurídicoscomrepercussõesefetivasnavidasocial.Otemaéantesfilosóficodoquejurídicoeassimdevesercompreendido.

Aoencetarmosoestudodos ou , importa, principalmente, definirseuobjeto,poissomentepodeserobjetodessedireitoaquiloquepodeserapropriado.Coisapodeserentendidacomounicamenteosbenscorpóreos,comofazodireitoalemão,porémpodeabrangertantoosobjetoscorpóreoscomoosincorpóreos,conformeadotanossadoutrina.

Nosso Código não define os dois termos, daí maior confusão em sua conceituação. O Códigoportuguês,noart.202,define: OCódigoitaliano,noart.810,dizquesãobensascoisasquepodemserobjetodedireitos,nosentidoqueora reafirmamos. Portanto, os bens que podem participar das relações jurídicas e podem integrarpatrimônio,juridicamenteconsiderados,sãoascoisasquenesteestudonosinteressam.Porvezes,apenasocasoconcretopodedaranoção.Assimsendo,aáguadomaréumbem,emprincípio inapropriávelpelapessoa;porém,aáguadomarpassíveldesertratada,dessalinizada,parasetornarpotável,torna-sepossíveldeintegrarpatrimônioerelaçãojurídica.Comosempreenfatizamos,aciênciadoDireitonãosecomprazcomafirmaçõesperemptórias.Assimcomonãoexistemdireitosabsolutos,nãoháconceituaçõesjurídicasabsolutas.

Nossalegislaçãoinclina-seportratarindiferentementeambasasnoções;àsvezes,coisaégêneroebeméespécie,ouvice-versa.O termo ,que servede títuloaoLivro IIdapartegeraldoCódigoCivil,possuisignificaçãoextensa,incluindocoisas,benserespectivosdireitosemgeral.

Naparteespecial,oCódigo,tantooantigocomooatual,tratadoquedenomina ,dedicando-seexclusivamenteàpropriedade,direito realmaisamplo,e respectivosdireitosderivados,todoselesdeextensãomenosampladoqueapropriedade.

Nodireitodasobrigações,vimosqueoobjetodasrelaçõesjurídicaséumdar,fazerounãofazer.Oobjetodessarelaçãojurídicaéuma departedodevedor,emproldocredor;umaatividadeouconduta, conjunto de atosmais oumenos extensos.Vimos tambémque essa obrigação pode servir deveículo,afimdequeocredorvenhafazercomqueintegreseupatrimônioumautilidadeapropriável.Ocontrato não é a única modalidade, único instrumento de aquisição da propriedade, constituindo-se,porém,naprincipalouquemaisocorrenaprática.Ora,umavezfixadoqueoobjetodeumaobrigaçãopode ser uma coisa, ou seja, bem economicamente apreciável e apropriável, importa agoradesvincularmo-nos dessa relação pessoal credor-devedor, que faz parte do direito obrigacional, paradebruçarmo-nosnessarelaçãoqueligaapessoaàscoisas.

Pois bem. Se existe possibilidade de ligação estreita entre a pessoa e a coisa, adentramos, semdúvida,nocampodosdireitosdosujeito;portanto,dosdireitossubjetivos.Nomomentoemqueohomemprimitivo passa a apropriar-se de animais para seu sustento, de caverna para abrigo, de pedras para

fabricararmaseutensílios,surgeanoçãodecoisa,debemapropriável.Apartirdaíentendeohomemquepode e devedefender aquilo deque se apropriouou fabricou, impedindoque intrusos invadamoespaçoemquehabita,ouseapropriemdosinstrumentosqueutiliza.Essanoçãopsicológica,eportantosubjetiva, embasa, desde os primórdios, os denominados direitos reais, ou direito das coisas(terminologiaquetecnicamenteseequivale).

Os sujeitos de direito, as pessoas, travam contato em sua existência comnúmeromais oumenosamplodebensecoisas.Hábensquesesabeinapropriáveis,deformageral,comooar,omar,osbenspúblicos. Há, no entanto, coisas passíveis de apropriação. Há coisas que estão ligadas por um nexojurídicoepsicológicoàspessoasquelheestãopróximas,eassimintegramseusrespectivospatrimônios.Domaltrapilho que guardamíseros bens em sua choupana aomais abastado, que se cerca de valoressofisticados,existeessanoçãopsicológicadeapropriação,aqualemergiránomundojurídico,quandonecessário.

Ageneralidadedascoisasexistentesseráabsolutamenteindiferente,paraamaioriadaspessoas.Noentanto,podeocorrerquedeterminadasituaçãocoloqueumapessoaatéentãoestranhaemrelaçãodiretacomacoisaligadapsicologicamenteaoutrosujeito.Éocasodovizinhoqueinvadeeedificaemterrenoalheio;dolarápioqueseapropriadacoisadeoutrem.Nessassituações,cujosexemplospodemvariaràexaustão, aqueles bens ligados a um sujeito determinado passam a ser colocados em choque ou naberlindaporterceirosatéentãoabsolutamenteestranhosaessarelaçãosenhor-coisa.Édessarelaçãode

,ousenhoridadecomodizemositalianos,depoder,de ,quedevemosaquinosocupar.

Residenessasingeladescriçãotodaagrandezadosdireitosreais,paraqualacorremosdoutosnatentativa de explicar sua natureza jurídica. Como o direito subjetivo, o direito de senhoria é poderoutorgadoaumtitular;requer,portanto,umobjeto.Oobjetoéabasesobreaqualseassentaodireitosubjetivo, desenvolvendo o poder de fruição da pessoa com o contato das coisas que nos cercam nomundoexterior.Nesseraciocínio,oobjetododireitopoderecairsobrecoisascorpóreasouincorpóreas,como um imóvel, no primeiro caso, e os produtos do intelecto (direitos de autor, de invenção, porexemplo),nosegundo.

Odireitodascoisasestudaprecipuamenteessarelaçãodesenhoridade,depoder,de titularidade,essedireitosubjetivoque ligaapessoaàscoisas;odireitodepropriedade,omaisamplo,oápicedodireitopatrimonial,eosdemaisdireitosreais,demenorextensão.Todosessesdireitos,emseumaioroumenorâmbito,decorrentesdemodalidadededireitosubjetivo,dizem-se ,ouseja,devemserrespeitados por todos, todos, noção à qual retornaremos. A preposição não significaoposiçãoouconfronto,comoseriaapalavra ,tambémlatina,masdáaideiaderespeitotodos.Anoçãodeconfrontonãointegraacompreensãododireitoreal.Oconfrontosocialaodireitodepropriedade,eseusconsectários,épatológicoeexcepcional;se,porhipótese,tornar-seregra,traduzumsegmentosocialdesajustado.CabendoaoEstadoeaoDireitocorrigi-lo.

Osdireitos reais regulamas relações jurídicas relativas às coisas apropriáveis pelos sujeitosdedireito. Essa noção psicológica de senhoria necessita de regulamentação jurídica para adequar a

1.

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sociedade aos anseios e necessidades individuais. Como as coisas apropriáveis são finitas, cabe aoEstadoregularsuaapropriaçãoeutilização.Relacionadocomoconceitomaiorde ,odireitorealéoquemaisrecebereflexoshistóricosepolíticosnasdiversasépocasenosdiversosEstados,istoé,altera-senoespaçoenotempo.

Aamplitudedasenhoria sobreosbens serádemaioroumenorgraudeacordocomaorientaçãopolítico-estruturaldecadaEstadonocursodesuarespectivahistória.Istoporque,comfrequênciacadavezmaior nas conjunturas atuais, oEstado intervém, commaior oumenor intensidade, para regular elimitar o poder de utilização das coisas pelas pessoas. O Direito recepciona de forma direta epermanente o conflito social em torno da luta pelas coisas. As pressões sociais de uma populaçãomundialcrescentedeságuamnostribunais,quenãomaispodemenfocarapropriedade,osdemaisdireitosreais e a utilizaçãodosbens, neste novo século, como se feznasdécadaspassadas.Hoje, a proteçãoabsolutadapropriedadecedelugarasuaproteçãosocial,semquecomissosecoloquemàmargemdaLeiedoDireitoossecularesprincípiosresguardadoresdodomínio.ÉesseosentidoqueaConstituiçãoFederalde1988procuroudaredoqualnãopodefugirodireitoprivado.

Cumpre agora distendermos a compreensão dessa distinção já feita no estudo das obrigações( ,Cap. 1, seção1.3).A ideiabásica é que o direito pessoal une dois oumais sujeitos, enquanto os direitos reais traduzem relaçãojurídicaentreumacoisa,ouconjuntodecoisas,eumoumaissujeitos,pessoasnaturaisoujurídicas.

Oexemplomaisadequadodedireitopessoaléaobrigação,eoexemplocompreensível,completoeacabadodedireitorealéapropriedade.Advirta-se,porém,queemqualquerramodoDireitonuncaháque se divisar compartimento estanque ou antagonismo: interpenetram-se o direito público e o direitoprivado,bemcomooterceirogênero,denominadomaisrecentementededireitosocial.Commaiorrazão,não semostram isoladososcamposdodireitoprivado, tantonosdireitospessoais, comonosdireitosreais. O Direito é organismo complexo, vivo e completo, que somente encontra homogeneidade naintegraçãodetodososseusramoseprincípios.

Relembremos,agoracommaiorprofundidade,oquefoiditoacercadasdiferençasmaismarcantesentreosdireitosreais( )eosdireitospessoais( ):

O direito real é exercido e recai diretamente sobre a coisa, sobre um objeto basicamentecorpóreo,emboranãoseafasteanoçãoderealidadesobrebensimateriais,enquantoodireitoobrigacionaltemcomoobjetorelaçõeshumanas.Sobesseaspecto,emboraessanoçãodevaseraprimorada,afirma-seserodireitorealabsoluto,exclusivo,exercitável .Poroutro lado, o direito obrigacional é relativo.A prestação é o objeto do direito pessoal ouobrigacional, somente podendo ser exigida do devedor. O direito real caracteriza-se pelainerênciaouaderênciadotitularàcoisa.Comoconsequênciadessepoderdesenhoriasobreacoisa,odireitorealnãocomportamais

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doqueumtitular.Advertimosdeinício,porém,queessaassertivanãoconflitacomanoçãodecondomínio,emqueapropriedadecontinuaaserexclusiva,mascomvários titulares.Osujeitotitulardedireitorealexerceseupodersobrea ,acoisaobjetodeseudireito,deformadiretaeimediata,semintermediários.Odireitoobrigacionaltrazanoçãoprimeiradeum (umcredor),um (umdevedor)ea , qual seja, oobjeto dessa relação jurídica pessoal. Nesse aspecto, afirmamos que o direito real é

, porque atribui uma titularidade, uma senhoria ao sujeito, enquanto o direitoobrigacionalé ,porqueimplicasempreumaatividadepessoal.Pelo que se percebe, portanto, o direito real concede o gozo e fruição de bens. O direitoobrigacional concedeumdireito aumaoumaisprestações, a seremcumpridasporumaoumaispessoas.Odireitorealdefineinerênciaouaderênciadacoisaaotitular,expressãoqueserveparacaracterizaroquecomumentechamamosdesoberania,poderousenhoriasobreacoisa.É dito, em geral, que a obrigação é por natureza essencialmente transitória: nasce paracumprir função social e jurídica, mas se extingue uma vez cumprido seu papel, com oadimplemento. O direito real teria sentido mais extenso de permanência, deinconsumibilidade. No entanto, essa afirmação somente pode ser vista do ponto de vistaaparente desses dois fenômenos. Há direitos reais limitados no tempo, como sucede, porexemplo, no usufruto; e há obrigações sem limite de tempo, como ocorre nas obrigaçõesnegativas. O que se permite concluir é que os direitos de crédito são preponderantementetransitórios, enquanto os direitos reais, preponderantemente permanentes, guardamcaracterística básica de inconsuntibilidade e durabilidade de maior ou menor extensãotemporal.Ochamado écoroláriodocaráterabsolutododireitoreal:seutitularpodeperseguir,irbuscaroobjetodeseudireitocomquemquerqueesteja.Odireitopessoalnãopossui tal característica.O credor, detentor de direito pessoal, quando recorre à execuçãoforçada,temapenasagarantiageraldopatrimôniododevedor,nãopodendoescolher,comoregra,determinadosbensparagarantirasatisfaçãodeseucrédito.Odireitodeperseguição,direitodesequelaoudireitodeseguimentodosdireitosreais

(MoreiraeFraga,1970-1971:47).Essedireitodesequelatraduz-setantoemumaapreensãomaterialdacoisaporterceiroscomotambémemapreensãojurídica.Emambasassituações,otitulardedireitorealpode acoisa.Areivindicaçãoéaformaprocessualmaisclara,emboranãoaúnica,pelaqualodireitodesequelaconcretiza-se.Esse direito de a coisa, amplo na formamais completa de direito real que é apropriedade,tambémsemanifestanosoutrosdireitosreais,sejamelesdegozo(oufruição),sejamdegarantia.Onu-proprietárioeousufrutuáriopodemreivindicaracoisade terceiroquedelaseaposse.Porigualrazão,ocredorhipotecáriopodecontinuarnaexecuçãodobemhipotecado, objeto de sua garantia, independentemente de nãomais pertencer ao primitivotitularqueconstituiuahipoteca.1

Otermo pretendedestacaroaspectodinâmicododireitoreal,apresentando-semaiscomo imagemfigurativadoquecomofatoexterno.É,contudo,elemento fortedevaloraçãojurídica de cunho didático. O direito de sequela, do fenômeno, fazlembrartambémodireitodeinerência,domínioousenhoriasobreacoisa,explicaçãoestática

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domesmofenômenojurídico.Consequência do direito de sequela é o fato de o direito real ser necessariamenteindividualizado.Oobjetododireitorealdeveserindividualizadononascedouro,poisdoutromodonãohácomoexercerasequela.Nosdireitosobrigacionais,aprestaçãopodetercomoobjeto coisas apenas determináveis pelo gênero, quantidade e qualidade, coisas fungíveis.Como vemos, somente a completa individualização do objeto do direito real permite aperseguição,asequela.Questão fundamental, muito debatida pela doutrina mais antiga, diz respeito ao númerolimitadodedireitosreais.Osdireitosreaisnãosãonumerososaoinfinito,porque,emsíntese,são finitos os bens disponíveis e apropriáveis pelo homem. A regra enunciada é que osdireitos reais inserem-se em , número fechado, isto é, somente podem serconsiderados direitos reais, mormente em nosso ordenamento, aqueles assim consideradospela lei. Por essa razão, seu elenco é facilmente enunciável. Por outro lado, os direitosobrigacionais são em número ilimitado, porque as facetas do relacionamento pessoal sãoinfinitas. Os direitos pessoais apresentam-se, destarte, como número indeterminado. Asnecessidadessociaisestãosempreaexigircriaçãodenovasfórmulasjurídicasparaatendê-las.Podemoslembrartambém,comoelementodistintivo,quesomenteosdireitosreaispodemserobjetodeusucapião,nãoexistindopossibilidadedessamodalidadedeaquisiçãonosdireitosdecrédito.Ousucapião(ou usucapiãocomoprefereoCódigoCivilde2002)é,destarte,formadeaquisiçãodepropriedade.Porém,nemtodososdireitosreaissãopassíveisdessaaquisição:somenteoserãoapropriedadeeosdireitosreaisdegozooufruiçãoquepermitamautilizaçãoemfavordeumtitular.Comoconsequência,tantoapropriedadematerialpoderáserobjetodeusucapião,comoogozodedireitosdedomínioimaterial(enãoexatamenteosdireitos,umavezquehámuitoseestabeleceuaceleumasobreapossededireitos,questãoaser enfocada).2 Por essa razão, parte da jurisprudência majoritária mais recente admite ousucapiãododireitodeusodelinhatelefônicaesituaçõesassemelhadas,porexemplo.Nãoéa concessão da linha que se apropria, mas o direito de uso, o qual pode ser turbado porterceiros. A questão tem a ver com situações especiais que admitem apropriação. Nessesentido,oCódigoargentino,emdisposiçãoacrescidaàredaçãooriginaldoart.2.311,dispõe:

”. Se, de um lado, não se pode qualificar a energia na qual secolocaalinhatelefônicaesituaçõesassemelhadas)como semdesvirtuarseuconceito,é, no entanto, um bem regido pelos mesmos princípios das coisas. Assim se coloca ajurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(Recurso Especial nº 41.611-6 – Rio Grande do Sul, Rel. Min.WaldemarZveiter).3

Amatéria atinente à posse e propriedade de linha telefônica tinha sentido emnosso país quandoabsurdamenterepresentavaumbemdedifícilaquisição.Pelasviasordinárias,ocidadãoesperavaanos

porsua linha telefônica.Haviaatémodalidade informaldeBolsadeTelefones.Asituaçãomudounosúltimos anos, felizmente, inserindo o Brasil, ao menos no setor de telecomunicações, no nível dePrimeiroMundo.

Refutamos,assim,ateoriaquerepeleaaplicaçãodosprincípiosdedireitosreaisàenergia.Senemtodamodalidadedeenergiaéapropriável,oque reforçariaanãoadmissãodeseuconceitonodireitoreal,existem,doutraface,direitosreaisquenãoadmitemapropriaçãoporterceirosouusucapião,comoosdireitosdegarantia.

Detodaessadiferenciação,recordemosmaisumavezquenãoexistemcompartimentosestanquesnoDireito.Comofoidito,direitosreaisedireitospessoaisinterpenetram-seecompletam-separaformarouniverso harmônico da ciência jurídica. Há institutos, como as obrigações com eficácia real e asobrigações ,estudadaspornósem

,quesesituamemzonatransitóriaentreumeoutrocompartimento.Hádireitosreaisqueservemprecipuamenteparagarantirdireitosobrigacionais,comoocorrecomopenhoreahipoteca.

Esse aspecto de direito subjetivo nos direitos reais foi originalmente ligado à ideia de coisascorpóreas, embora mesmo no Direito antigo não deixasse de existir a noção de titularidade sobredireitos. A compreensão mais intensa emergente no direito real é essa titularidade, senhoria, poderimediatodohomemsobreacoisa.Esseentendimentodogmático,todavia,sofreutemperamentohistórico.Como consequência da Revolução Industrial e das transformações nas economias liberais, as novasfontes de riqueza tendem a desprender-se do conceito exclusivamente concreto de direito real, comcriação de novos direitos subjetivos, como aqueles relativos aos direitos de autor e de inventor, bemcomosobreapropriedadeindustrial(Comporti,1980:8).

Hábens que, emboramateriais, refogemao âmbito dos direitos reais, comoocorre como corpohumano. À primeira vista, repulsa ao conceito moral que partes do corpo humano tenham valorpatrimonial.Seu conteúdodeve ser visto exclusivamente sobprismanãopatrimonial, considerando-seineficaznegóciojurídicoonerosoqueostenhacomoobjeto.Éprincípionapráticanãoalcançado.Deveexistirmitigaçãonecessáriaquandosecuidadepartesdocorpohumanodeleseparadassemofensaouprejuízoàintegridadedoorganismo,ouaprincípiosmorais,comooleitematerno,ocabeloeosangue,elementosregeneráveis.EsseprincípioéconsagradonoCódigoemvigor,dentrodocapítulodedicadoaosdireitosdapersonalidade(art.13).Dequalquermodo,devemsercoibidososatosdedisposiçãodepartesdocorpohumanoqueocasionemdiminuiçãopermanentedaintegridadefísica,ouquecontrariemalei, a ordem pública e os bons costumes. Deve-se ter em mente a lei regulamentadora entre nós daretiradaedostransplantesdeórgãosepartesdecadáver(Leinº5.479,de10deagostode1968),que,noartigo9º,§2º,trazaideiaaquiexposta,quandosetratadedoadorvivodeórgãos:

Emmatériatãoricadedetalheseimportância,inevitávelquenocursodahistóriatenhamsurgido,econtinuemasurgir,muitasteoriasparaexplicaranaturezajurídicadosdireitosreais.Refogeaoâmbitoproposto nesta obra que enunciemos longa série contrastante de opiniões jurídicas, nem sempre comefeito prático eficaz. No entanto, é importante que tomemos conhecimento das linhas mestras depensamento que alicerçam a problemática dos direitos reais. Importa que se explique esserelacionamentodapessoacomacoisa.

Qualquer que seja a corrente adotada, cumpre não esquecermos ser o direito real projeção daprópria personalidade sobre a coisa. Essa posição, que se prende ao direito subjetivo, pode serdenominadade ou clássica, porque explica o direito real como direito absoluto.Não seolvide, porém, e nunca se escapou dessa evidência no curso da história, que a projeção jurídica dapessoasobreacoisadevetersempreemmiraoaspectodadignidadeedodesenvolvimentodohomemna comunidade social. Daí percebemos representar esse direito um absolutismo técnico e não umabsolutismo real.O direito essencialmente absoluto seria sua própria negação, por excluir a vida emcomunidadeeportornarinviávelasociedade.

Otitulardeumdireitoreal,queprojetaumdireitoseusobreacoisa,deverelacionar-se,aindaquecontrasuavontade,comoutraspessoasnasociedade.Istotemmuitoavercomoqueseráexaminadoarespeitodoaspecto ,eateoria,admitindoquetodasociedadeésujeitopassivodarelaçãodedireito real, a nosso ver serve unicamente para início didático de compreensão da matéria. Nissolevamosemconsideraçãoqueas relações jurídicasvisamassegurarumbemdevidaàspessoas.Énaestruturadessarelaçãojurídicaquesejustificaanaturezadecadadireitoe,consequentemente,dodireitoreal. Nesse esquema, não é muito relevante entender a relação entre sujeito e coisa, mas a relaçãosujeito-coisacomosdemaissujeitosdedireito.

Nessesentido,emnossoentendimento,pecamas teoriasqueveemnodireito real todasociedadecomosujeitopassivouniversal,istoé,todosdevendorespeitarodireitodepropriedade.Ou,emoutraspalavras,existiriaumdevergeraldeabstençãodetodaasociedadedenãoinvadiroâmbitododireitorealalheio.

Nãohavendo interessealgumde terceiros sobredeterminadodireitodepropriedade,eles são,naverdade, totalmenteestranhosaessa relação,nãopodendosercolocadosempolode relação jurídica,que lhes é absolutamente estranha. Sobre tal aspecto, podemos dizer que também as relaçõesobrigacionais estejam protegidas, uma vez que, como regra, terceiros não se imiscuem em relaçõesobrigacionais alheias. Nesse prisma, todos os direitos são oponíveis contra terceiros. Daí então aafirmação da existência de sujeição passiva universal, a qual leva em conta o aspecto meramenteeventualdarelaçãojurídica.Concluímos,então,queo

(Ascensão,1987:59).

A conceituação de direito absoluto não é identificativa exclusivamente do direito real, porqueexistem direitos reais não absolutos, como os direitos da personalidade. No direito real percebe-seclaramenteumaligação, dacoisaàpessoa,oquedáocarátersubstancialaessacategoria.Essaafetaçãoexplicaoaspectodedireitosubjetivonodireitoreal.

Dessemodo, percebemosqueo ordenamentoprotege certos direitos subjetivos perante terceiros,comoformadeharmonizaraconvivênciasocial.Esteograndesentidodosdireitosreais.OvínculoentreapessoaeacoisaéútilparaoEstado,oqualprocuramanterequilibradaasociedade.Dissodecorreaductibilidadepolíticadoconceitodepropriedade.AorientaçãopolíticadoEstado,commaioroumenorliberdade individual, commaior oumenor igualdade social, ditará o âmbito de proteção dos direitossubjetivoscomrelaçãoàscoisas.Portanto,naestruturadoEstadositua-seoâmbitodosdireitosreais,mesmoporque,emnossoordenamento,somentealeipodecriá-los.Assimcomopodecriá-los,cabeaolegisladorampliarou restringirseuusoegozo,ouseja,odireitosubjetivo.Nessesentido,osdireitosreaisemumsistemaliberal-individualistaserãodiversosdaquelesdeumsistemasocial-intervencionista.Esseenquadramento,comovimos,éhistóricoeespacial:varianotempoenoespaço.Evidentemente,ajurisprudência recebee respondediretamenteàposiçãoestruturalehistóricadosdireitos reais.Dessaamplitudemaioroumenordodireitosubjetivodecorrea tutela jurídicaditadapeloEstado,eoPoderJudiciáriorepresentaumamanifestaçãodoEstado,comrespeitoàpropriedadeeaoutrosdireitosreais,noquetocaàsaçõeseaosmeiosjurídicosdedefesa.Nessaconcretizaçãododireitosubjetivoafloraarelaçãojurídicadedireitoreal.Reserva-seapossibilidadedegozodapropriedadeoudeoutrosdireitosreaislimitadoscomofaculdadeprópriadotitular,emanadadeumpodersobreacoisa.

Oconteúdodosdireitos reais é complexo,porqueoraaparececomoumpoderdo titular sobreacoisa, ora estampa uma faculdade para exercitar esse poder sob o prisma da tutela jurídica. Afinal,sempreimportaaproteçãoaobemjurídicorelacionado,levando-seemcontaaharmonizaçãosocial.

Noplanoprocessual,odireitorealconcretiza-sefundamentalmentena .Nessaaçãoexistemdoispedidos:odereconhecimentodeumdireitorealedeentregadacoisaindevidamenteem poder de terceiro. O aspecto externo e mais palpável da propriedade é protegido pelas açõespossessórias, em que a proteção e tutela jurídica limitam-se ao invólucro, à embalagem, ao aspectoexterior,enãoaoconteúdo,seuinterior,examededicadoàpropriedadepropriamentedita.Poressarazãoveremosquenemsempreoproprietárioouopossuidorostensivo seráprotegidonaaçãopossessória.Masaaçãoreivindicatóriaéinstrumentoexclusivodoproprietárioqueexerceseudireitodesequela.

Existemváriassituaçõesnavidanegocialquedeixamointérpreteeoestudiosoperplexosdiantede

aparenteinterpenetraçãoconceitualdedireitorealedireitopessoal.Noentanto,essescasosduvidosos,como sustentamos, não têm características suficientes para gerar uma terceira categoria, um terceirogênero.

Hipótese marcante dessa situação é o denominado , direito à coisa. Trata-se dedenominaçãotécnicaparadesignardireitopessoalestampadonaobrigaçãodeentregarcertascoisasparatransferirodomínioouconstituirdireitosreaissobreelas.Emúltimaanálise,háumdireitosubjetivodeobter a posse, um direito à posse que não se confunde com a posse propriamente dita. Para essedesiderato o ordenamento processual coloca à disposição da parte a pretensão da obrigação de dar,conformeexaminamosnapartegeraldeobrigações.Aliexpusemosqueapalpitantedúvidanaexecuçãodasobrigaçõesdedarcoisacertaresidenapossibilidadedaexecução .Nasobrigaçõesdedarcoisacertalevamosemconsideraçãoqueantesdatradiçãodosmóveisedoregistrodosimóveisaindanãoexiste transmissãodapropriedade.Adúvidaéconcluir se restaráaocredor,na recusadaentregapelodevedor,tãosomenteopedidodeindenizaçãoporperdasedanos,ousehápossibilidadedeobrigarodevedor a entregar a coisa.Emqualquerhipótese,oDireitonãopode tolerar a injusta recusa.Se acoisa injustamente retidaestánaposseepatrimôniododevedor,nãohá razãoparaa recalcitrância, edeveoordenamentomunirocredordearmasparahavê-laoureavê-la.Esseéochamado aquimencionado.Se,poroutrolado,aexecução impossibilita-seporqueacoisanãomaispertenceaodevedor,porqueseperdeuouestácomterceirosdeboa-fé,asoluçãocainavalacomumdasperdasedanos. Como afirmamos, somente se pode tolher a execução para a entrega da própria coisa,substituindo-se por perdas e danos, quando ela se tornar impossível, ou juridicamente inconveniente.Esseéosentidodadopelosarts.806ssdoCPC,quandosecuidadaexecuçãopara

,permitindoeobrigandosemprequepossívelaexecução .Noentanto,comoaaçãonãoversasobreodomínio,queatéentão inexiste,épessoalenãoreal,porquesepedeocumprimentodeobrigação.

Destarte,nessasituaçãode ,nãoháquesevercategoriaintermediária,ameiocaminhoentreodireitopessoaleodireito real.Lembre-sesempredoqueenfatizamos:nãohácompartimentosestanquesnoDireito,eodireitopessoal,commuitafrequência,émeioidôneo,instrumentoqueservedeponteparaaaquisiçãodedireitoreal.

Pelas mesmas razões são repudiados os chamados direitos reais . A sistemática dodireito real não admite que se vincule pessoa a determinado comportamento positivo. A questão quesurge nas servidões, como se verá, coloca-se exclusivamente dentro do direito real, porque o que seonera, no caso, é o imóvel, e não seu titular. O imposto a uma pessoa decorre sempre de umaobrigaçãoenãodeumdireitoreal.

Nas obrigações reais ou reipersecutórias, os pontos de contato entre os dois compartimentos doDireitosãomaisnumerosos,comoestudamosnasobrigaçõesemgeral (

, Cap. 4, na qual deve ser estudada a matéria). Vimos queexistemsituaçõesnasquaisoproprietárioéporvezessujeitodeobrigaçõesapenasporqueéproprietário(oupossuidor),equalquerpessoaqueosucedaassumiráessaobrigação.Emboraligadasàcoisa,essasobrigações não se desvinculam totalmente do direito pessoal e de seus princípios. O elementoobrigacional é fornecido pelo conteúdo dessa obrigação, enquanto o elemento real se realça navinculaçãodoproprietáriocomosujeitopassivodaobrigação.Cuidamos,pois,deobrigaçãoqueostentacaracterísticasespeciaisnotocanteaorigem,prazoeextinção.

Lembra Edmundo Gatti (1984:108) que a lei desempenha fator decisivo ou exclusivo para osurgimentoeasvicissitudesdasobrigações ,porquenascemelas .

Arotulaçãobemexplicaoconteúdodessaobrigação: oureipersecutória.Trata-se,pois,deobrigaçãorelacionadacoma ,acoisa.4Comoessaobrigaçãoapresenta-sesempreligadaaumdireitoreal,comoumacessório,suanaturezaficaameiocaminhoentreodireitoobrigacionaleodireitoreal,emborasuaexecuçãoprenda-seaoprimeiroaspecto.Comoconcluímosnoestudoanteriorsobreoinstituto,aíntimarelaçãodaobrigação comosdireitosreaissignificaumelementoamaisàpróprianoçãodedireito realaquiexaminada.Aobrigaçãorealéparticularizaçãodoprincípio

do direito real: determinada pessoa, em face de certo direito real, está “obrigada”,juridicamentefalando,masessaobrigaçãomaterializa-seemostra-sediferentedaobrigaçãodo direito real, porque diz respeito a um único sujeito, apresentando todos os característicos deobrigação.Apropriedadedeveserrespeitadaportodos,masovizinho,emfacedomurolimítrofe,nãoapenas deve respeitar a propriedade confinante, como também concorrer para as despesas deconservação desse bem. A doutrina longe está da unanimidade a respeito da natureza jurídica dofenômeno.Anossover,bemconcluiEdmundoGatti(1984:110),paraquemasobrigaçõesreaissão

Noentanto,essafacetado institutonão transformaaobrigaçãoemdireitoreal;nãosepodedizerqueodireitodocredorsejadireitoreal,

(Ascensão,1987:63).

Como exemplos de obrigações reipersecutórias, mencionamos: a obrigação do condômino emconcorrer,naproporçãodesuaparte,paraasdespesasdeconservaçãooudivisãodacoisa(art.1.315);omesmocarátertemasdespesasdecondomíniosemedifíciosousimilares;aobrigaçãodeoproprietárioconfinante proceder com o proprietário limítrofe à demarcação entre dois prédios, a aviventar rumosapagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre osinteressados as respectivas despesas (art. 1.297); a obrigação de índole negativa de proibição, naservidão,dodonodoprédioservientedeembaraçarousolegítimodaservidão.Essasobrigaçõespodemdecorrerdacomunhãooucopropriedade,dodireitodevizinhança,dousufruto,daservidãoedaposse.

No âmbito do direito administrativo, têm esse caráter as multas infligidas a veículos automotoresdecorrentesdeinfraçõesdetrânsito.

Em seção 4.2, tivemosoportunidadedeconceituarônusrealcomogravamequerecaisobreumacoisa,restringindoodireitodotitular de direito real. Vimos ser bastante controvertida a distinção entre ônus real e obrigação real.Apontamos, contudo, que no ônus real a responsabilidade é limitada ao bemonerado, ao valor deste,enquantonaobrigação odevedorrespondecomseupatrimônioemgeral,semlimite.Oônusdesaparece, esvaindo-se seu objeto. Por outro lado, os efeitos da obrigação reipersecutória podempermanecer,enquantonãosatisfeita,aindaquedesaparecidaacoisa.Apontamostambémcomodiferençaque o ônus real se apresenta sempre como obrigação positiva, enquanto a obrigação real pode surgircomoobrigaçãonegativa.

A doutrina discute se esses ônus são direitos reais. Nosso direito positivo não se refereexpressamenteaosônusreais.Emprega,porém,otermoemváriasoportunidades,notítulorelativoaos

. Mesmo nas legislações que admitem positivamente o instituto,persistecertadúvida.Apalavra temváriasacepçõesnoDireito.Noentanto,acompreensãodeônusrealdeveserreservadaaodireitocujoconteúdoé

(Ascensão, 1987:63). Nessediapasão,écolocadacomoônusrealaconstituiçãoderendasobrebemimóvelnoCódigode1916(arts.1.424a1.431).NoCódigode2002,aconstituiçãoderendaéexclusivamenteumcontrato,semreflexosde direito real (arts. 803 a 813). Não se trata, porém, de categoria autônoma em nosso direito, nãopodendo ser generalizado o ônus real como direito real. A constituição de renda, entre nós, estavaestruturadacomodireitorealnoCódigode1916,semquealeimencionasseaterminologiaemexame.Os arts. 1.424 a 1.429 do estatuto anterior disciplinavam a constituição de renda no capítulo doscontratos,masoart.1.431transformavaaavençaemdireitoreal,remetendoaosarts.749a754.Cuida-se de exemplo típico de ônus real, pelo qual o proprietário do imóvel se obriga a pagar prestaçõesperiódicasdesomadeterminada.A importânciapráticaera restritaemrazãododesusodo institutodaconstituiçãoderendacomodireitoreal.

É princípio básico que somente a lei pode criar direito real.Nossa legislação traz exemplos derelaçõescontratuaisque,porsua importância,podemserregistradasnocartório imobiliário,ganhandoeficáciaquetranscendeodireitopessoal.Lembremosdoquefoiestudadoemnossolivro

(seção 4.3). Assim era na revogada Lei doInquilinato(Leinº6.649/79,art.25),eassiménaleiinquilináriaatual(Leinº8.245/91).5Nostermosdo

art.33davigentelei,ocontratodelocação,comoregistroimobiliário,permitequeolocatáriooponhaseudireitodepreferêncianaaquisiçãodoimóvellocado ,istoé,perantequalqueradquirenteda coisa locada. Outro exemplo é o do compromisso de compra e venda, que, uma vez inscrito noregistro imobiliário, faz com que o compromissário goze de direito real, habilitando-o à adjudicaçãocompulsória(art.1.417doCódigo).

Trata-sedeopçãodolegislador.Quandoesteentendequedeterminadarelaçãoobrigacionalmerecetratamentodemaiorproteção,transforma-aemdireitoreal,ouseja,concedeeficáciarealaumarelaçãoobrigacional. De qualquer forma, tal situação deve ser vista como exceção à regra geral dos efeitospessoaisdasrelaçõesobrigacionais.

“Ação de imissão na posse – Autor que requer a posse do bem com fundamento nodireito de sequela – Ausência de prova dapropriedade do bem – Improcedência do pedido. Recurso não provido” ( –Ap 0005576-42.2012.8.26.0587, 1-2-2016, Rel. LuisMarioGalbetti).

“Agravodeinstrumento–Despesascondominiais–Cobrança–Execução–Penhora–Ainstituiçãodousufrutonãosubtraidobemodireitodesequelaquealeilheimprime,portratar-sededívida ,podendoapenhorarecairsobreanua-propriedade.Decisãoreformada.Recursoprovido”( –AI2141435-06.2015.8.26.0000,15-9-2015,Rel.FelipeFerreira).

“Agravodeinstrumento–Civil–Reipersecutóriadedomínio–Tutelaantecipada–Requisitosdoart.273doCPC–Provainequívocadapropriedadedeárearural–Danodedifícilreparação–Transmissãodeimóvel–Contratodeparceriaruralemvigência–Flâmulodaposse–Impossibilidadede transmissão–Recursoparcialmenteprovido–1–Nasaçõespetitóriasoautorbuscaser restabelecidonapossedeseubem,objetivandoexercê-lacomoumadascaracterísticasinerentesàsuapropriedade,combasenodireitodesequela.2–Aconcessãodaantecipaçãodetutelarecursaldeveobedeceraosrequisitosestipuladosnoart.273doCódigodeProcessoCivil,devendohaver a prova inequívoca das alegações do autor, associado ao perigo de dano irreparável ou difícil reparação. 3 – Demonstrada apropriedade da agravante por meio de título de propriedade emitido por cartório de registro de imóveis, bem como o dano de difícilreparaçãoconsumadona transmissãodo imóvel localizadonos limitesdapropriedade rural, possível é a concessãoda antecipaçãodetutela.4–Recursoparcialmenteprovido”( –AI0100120-62.2014.8.01.0000–(945),3-7-2014,RelªDesªReginaFerrari).

“Contratodecompraevendadebensmóveis –Pactoadjetodereservadedomínio–AusênciadetransferênciadapropriedadedosbensàempresacompradoraValdeneAparecidadaSilvaOlianiME,masapenasdapossedireta.Oajustefirmadoentreaagravadaeaempresasupramencionadaéumdireitoreal,queconfereàcredora-vendedoraodireitodeperseguiracoisaereivindicá-laempoderdequemquerqueesteja.Portanto,anteodireitodesequela daagravada,desnecessáriaainclusãonopolopassivodofeitodaagravante,quenãofazpartedonegóciojurídicocelebradoentreaquelaeaempresaValdeneAparecidadaSilvaOlianiME.Derigorareformadar.decisão.Recursoprovido,rejeitadasaspreliminares”( AI0054489-70.2012.8.26.0000,10-9-2012,Rel.GomesVarjão).

“Contratodecompraevendadebemmóvel–Direitopessoal–OajustefirmadoentreosapelanteseocoapeladoAlbertinonãoconfereàquelesodireitodesequelaou ,umavezquenãoestáprevistonashipótesestaxativasdoart.1.225,doCódigoCivil.Improcedênciadaaçãodereintegraçãodeposse,dadaafaltadeinteressedeagirdosautores.Recursoimprovido”( –Ap.992.08.019484-1,14-7-2011,Rel.GomesVarjão).

NestesentidoaSúmula193,doEgrégioSTJ:“Odireitodeusodelinhatelefônicapodeseradquiridoporusucapião”.

“Açãodeusucapiãoimprocedente –ausênciadosrequisitos–sentençamantida–usucapião–prescriçãoaquisitiva–modoorigináriodeaquisiçãodapropriedade– requisitos legais–Coisahábil ( )oususcetíveldeusucapião,posse ( )edecursodotempo( ).Nãopreenchimento.Sucessãonaposse.Art.1.243doCódigoCivil.Impossibilidade.Antecessoraeraenfiteutae,comotal,nãotinhacondiçõesdeusucapircontraosenhorio,sendosuaposseefeitodecorrentedaprópriarelaçãojurídicaque,porsimesma,exclui o . A soma dos lapsos temporais entre os sucessores ( ) não se aplica para os casos deusucapião especial urbana.Usucapião especial urbana.Nãopreenchimento dos requisitos.O imóvel não é utilizado comomoradia do

requerente ou de sua família. Ausência de provas da alegada posse. O autor não se desincumbiu de seu ônus de comprovar fatoconstitutivodeseudireito,sendoderigora improcedênciadaação.Sentençatotalmentemantida.Aplicaçãodoart.252doRegimentoInternodesteTribunal.Recursodesprovido”( –Ap.0006615-29.2008.8.26.0615,2-3-2015,RelªMaryGrün).

“Civil–Açãodeusucapião–Bemmóvel–Prescriçãoaquisitivadoveículo–Usucapiãoordinária–Recursodesprovido– I–OnovoCódigoCivildisciplinaaquestãorelativaàaquisiçãodapropriedademóvelpormeiodausucapiãonosartigos1.260a1.262.II–Oart.1.260doCCrefere-seàusucapiãoordinária,cujospressupostosdedireitomaterialqueviabilizamaaquisiçãodatitularidadedacoisacorrespondem aos seguintes: possemansa e pacífica, ininterruptamente e sem oposição, durante 3 (três) anos, exercida com

,justotítuloeboa-fé.III–‘registre-se,também,quenãohánotíciadequeoautortenhasidoincomodado,pelacontestaçãodoseudireito de posse, quer seja com o surgimento de outra pessoa se arvorando da qualidade de proprietário do bem, ou mediante oajuizamento,contrasi,dealgumademandaaesserespeito.Notocanteàprovadojustotítulo,verifica-sequeatransmissãodapossefoirealizadapormeiodaentregadocertificadode registrodoveículo,documentonecessárioàcirculaçãodoautomóvel’. IV–Sentençamantida”( Proc.20090810029302–(610604),31-8-2012,Rel.Des.LecirManoeldaLuz).

“Processualcivilecivil–Açãodeusucapião–Coisamóvel– –Estelionato,terceiroadquirentedeboa-fé–1–Osperíodosdeposseexercidossobreoveículousucapiendo,peloautor,seuantecessorepelapessoaaquemesterevendeuobem,readquirindo-oposteriormente,unidosporforçada edodispostonoart.552,ambosdoCódigoCivil,preenchemospressupostos legaisosquaisviabilizamausucapiãoextraordinária.2–Nãoseextraidosautos,demaisdisso,elementosquefaçampresumiramá-fédoautor,eisqueadespeitodaaçãocautelaraforadapeloréu,observa-sequeestafoiprotocolizadasomenteumanoapós a primitiva negociação que seriamaculada por estelionato, tempomais do que suficiente para possibilitar a alienação do bem aterceiros de boa-fé. Recurso de apelação conhecido e improvido” ( – Acórdão 200893826073, 10-8-2011, Rel. Des. GilbertoMarquesFilho).

“Ação de cobrança de despesas de condomínio – Fase de cumprimento de sentença – Substituição processual pelo arrematante daunidade–Inadmissibilidade–Recursoprovido–Temprevalecidonajurisprudênciaaorientaçãodeque,quandooeditaldearremataçãoforomissoquantoaosônusincidentessobreoimóvel,nãoháquesefalaremautomáticacobrançadoarrematanteouquetampoucodevafigurar no polo passivo da execução, mesmo diante da natureza propter rem da obrigação. Entendimento contrário, implicaria nítidaviolaçãoaoprincípiodasegurançajurídicaquedevenortearasrelaçõescontratuais”( –AI2082792-21.2016.8.26.0000,24-6-2016,Rel.RenatoSartorelli).

“Aobrigaçãodepagardespesadecondomínioresultadapropriedadesobreobem– .Quemdeveéacoisa,metáforaparadizerquequemdeveéodono,cujonomeimportapouco.Prevaleceointeressedacoletividade.Daíque,emtese,alegitimidadepassivaparaademandaporcotas toca tantoaoproprietárioquantoaopromitentecomprador.2–Naspeculiaridadesdocaso,porém,que seassociaaoutroprocessodealongadatramitaçãoeemqueapossesobreaunidadegeradoradadespesasedividiunotempo,fixa-seotermo final da legitimidade da proprietária, que corresponde ao termo final de sua obrigação, e se reduz a parcial o Decreto deprocedência.3–Porqueaprescriçãodapretensãoàcotacondominialdá-seemcincoanos,comodefiniuoSuperiorTribunaldeJustiça,eporforçadaregradetransiçãodoCódigoCivilde2002,repele-seaarguição.4–Emfacedadecadênciarecíproca,quereclamaaincidênciadaregradoart.21doCódigodeProcessoCivil,arbitram-seoshonoráriosdesucumbênciaemdozeporcento,que,demodoproporcionalesobreocréditodocondomínio,favorecerãoseuadvogadoeque,sobreodébitoexcluído,favorecerãooadvogadodaré,compensando-se.”( Ap.0056481-25.2006.8.26.0114,5-2-2015,Rel.CelsoPimentel).

“Despesasdecondomínio.Ausênciadeimissãodeposse.Natureza daobrigação.Responsabilidadedotitulardodomínio.Recurso improvido.Somentequando já tenha recebidoapossediretado imóvel équeoadquirentepassaa responderpelosencargoscondominiais,mesmosemoregistrodocontratodepromessadecompraevenda”( –Ap.0030939-14.2012.8.26.0625,14-8-2013,Rel.RenatoSartorelli).

“Processualcivil–Águaeesgoto–Débito–Impossibilidadederesponsabilizaçãodoproprietáriopordívidascontraídasporoutrem–Dívidadenaturezapessoal–Precedentes–1–Trata-senaorigemacercadediscussãosobreanaturezadacobrançadedébitosdecontasdeserviçodeáguaeesgoto.Pretendeaparterecorrentesejaentendidoquedívidaemcomentoé ,enãodenaturezapessoal.2–Noentanto,oentendimento jurisprudencialproferidopela Instânciadeorigemcoaduna-secomodestaCorteSuperiornosentidodeque,‘odébitotantodeáguacomodeenergiaelétricaédenaturezapessoal,nãosevinculandoaoimóvel.Aobrigaçãonãoé

’ (REsp890572,Rel.Min.HermanBenjamin,DatadaPublicação13-4-2010),demodoquenãopodeoora recorridoserresponsabilizadopelopagamentodeserviçodefornecimentodeáguautilizadoporoutraspessoas.3–Porfim,ovalorarbitradoatítulodehonoráriosadvocatíciosnãoéobjetivamenteexorbitante,sejanaperspectivadoart.20,§3º,sejanaperspectivadoart.20,§4º,demodoquenãoépossívelacolherateserecursal.4–Recursoespecialnãoprovido”( –REsp1.299.349–(2011/0303254-5),14-2-2012,Rel.Min.MauroCampbellMarques).

“Agravoregimental–Açãodecobrança–Cotascondominiais–Obrigação –Decisãoagravada–Manutenção–1–Oadquirentedeimóvelemcondomíniorespondepelascotascondominiaisematraso,porsetratardeobrigação ,aindaqueanterioresàaquisição,ressalvadooseudireitoderegressocontraoantigoproprietário.2–AgravoRegimentalimprovido”( AgRg-REsp1.250.408–(2011/0093161-3),26-9-2011,Rel.Min.SidneiBeneti).

“Civil – Condomínio – Taxas condominiais – Ressarcimento de despesas – Responsablilidade do proprietário do imóvel – Recursoimprovido–Sentençamantida–I–Trata-sederecursointerpostopelaparteautoracontrasentençaquejulgouimprocedenteopedidoinicial cujoobjetivo eraodegarantir o ressarcimentodedespesaspagas a títulode taxa condominial, referente a imóvel adquiridodaCEF. II –Considerando a natureza da obrigação quanto ao pagamento das taxas condominiais, o adquirente do imóvel,mesmonocasodeadjudicação,respondepelascotas,vencidasevincendas,aindaquenãodetenhaapossediretadobem,ressalvadoodireitoderegresso,seforocaso,pormeiodeaçãoprópria.PrecedentedoTRF/1ªRegião:ACnº2006.38.00.006521-5/MG,Rel.Des.Fed.SouzaPrudente,6ªTurma, de13-8-2007,pg.81–III–Deacordocomoquerestouconsignadonasentençamonocrática,‘ocondomínio/credor efetivou a cobrança destas taxas em juízo, no processo nº 2002.01.1.85058-9, que tramitou na 20ª Vara Civil daCircunscriçãoEspecialdeBrasília.Figurounademandacomoré/devedoraaSra.RosângelaSantana,atualproprietáriado imóvel.Noprocessofoiproferidasentençajulgandoprocedenteopedidoformuladopelocondomínio.Ouseja,foireconhecida,judicialmente,comodevedoradadívidaemcomentoaSra.RosângelaSantana.Atribuirapessoadiversaàdívida,nocaso,aCEF,seriaamesmacoisaquerescindir o julgado acobertadopela coisa julgada, por via transversa e inapropriada.Oque se extrai dos autos é queo autor pagou adívidano lugar daSra.Rosângela, legítimadevedora.Mas, tal questãonão é objeto da presente demanda’. IV–Recurso improvido.Sentençamantida.V–Honoráriosadvocatíciospelaparte recorrente, fixadosem10%(dezporcento)dovaloratribuídoàcausa,deacordo com o art. 55, , da Lei nº 9.099/95.VI –Acórdão proferido com base no artigo 46 da Lei nº 9.099/95” ( . –Acórdão0044955-58.2008.4.01.3400,19-8-2011,Rel.JuizFed.AlyssonMaiaFontenele).

“Agravo regimentalno recursoespecial–Açãode indenização–Locatário–Direitodepreferência–Perdasedanos–Registrodocontrato–Desnecessidade–Determinaçãoderetornodosautosparaprosseguimentodojulgamento–1-Opedidodeperdasedanosdecorrentede inobservânciadodireitodepreferênciado locatáriona aquisiçãodo imóvelnãoestá condicionadoaoprévio registrodocontratodelocação,nostermosdoart.33daLeinº8.245/91.2-ObservaçãoaoTribunaldeorigemparaqueanalise,narenovaçãodojulgamentodorecursodeapelação,aquestãodaaplicabilidadedaLeidoInquilinatoaocontratodelocaçãocelebradoentreaspartes.3-Agravo regimental a que se nega provimento” ( – AgRg-EDcl-REsp 1.300.580 – (2011/0308391-8), 16-3-2016, RelªMinªMariaIsabelGallotti).

“Agravodeinstrumento.Adjudicaçãocompulsória.Consignaçãoempagamento.Direitodepreferênciadolocatárionaaquisiçãodoimóvel.–Pedidodeliminarparaofimdedeterminaroregistrodadistribuiçãodaaçãoperanteamatrículadosbensimóveisobjetodalide. Inexistência dos requisitos legais para a concessão da tutela cautelar. Ausência de . Não comprovação datransferênciadepropriedadedosimóveisaterceiro,pressupostolegalparaoexercíciododireitodepreferência.Inteligênciadoart.33daLei nº 8.245/91.Ausência de comprovação, ademais, sob um exame perfunctório, de ter sido a locatária preterida em seu direito depreferência, de acordo com o acervo documental. Necessidade de revogação damedida liminar concedida pelomagistrado ‘ ’reformadar.decisãoguerreada.Recursodaréprovido”( –AI0031074-24.2013.8.26.0000,14-6-2013,RelªBereniceMarcondesCesar).

“Recursoespecial (art.105, III, ‘A’e ‘C’,daCF)–Ação indenizatória–Contratode locação–Bemalienadoa terceiro–Desrespeito ao direito de preferência do locatário –Averbação do ajuste no registro imobiliário – Prescindibilidade – Perdas edanos–Quantumaserfixadoemliquidação–Recursoespecialparcialmenteconhecidoeprovido–1–Nãoseconhecedaalegaçãodeafronta ao art. 128 do CPC, por suposto julgamento ou , quando a matéria deixou de ser debatida nas instânciasordinárias, padecendo, portanto, do devido prequestionamento. Incidência das Súmulas nos 282/STF e 211/STJ. 2 – A averbação docontratodelocaçãonoregistroimobiliárioémedidanecessáriaapenasparaasseguraraolocatárioodireitorealdeperseguirehaveroimóvelalienadoaterceiro,dentrodosprazoseobservadosospressupostosfixadosnaLeinº8.245/1991.Afaltadessaprovidêncianãoinibe, contudo, o locatário de demandar o locador alienante por violação a direito pessoal, reclamando deste as perdas e danos queporventura vier a sofrer pela respectiva preterição. Precedentes. 3 – Uma vez delineados os danos emergentes e lucros cessantespretendidospelodemandantenapetiçãoinicialdaaçãoindenizatória,juridicamenteviávelseafiguraodiferimentodaapuraçãoeefetivacomprovaçãodasperdasedanosnafasesubsequentedeliquidaçãodesentença.4–Recursoespecialparcialmenteconhecidoe,emtalextensão,provido”( –REsp912.223–(2006/0259401-7),17-9-2012,Rel.Min.MarcoBuzzi).

“Agravodeinstrumento–Tutelaantecipada–Imóvel–Locação–Direitodepreferência–Preterição–Intransferibilidade–Verossimilhança – Registro do contrato – Desnecessidade – Agravo conhecido e desprovido – 1 – O inquilino possui direito depreferênciaparacompradoimóvellocado,nostermosdoart.27daLeinº8.245/91;2–Nocasodosautosoinquilinofoinotificadoda

pretensãodevenda,nãoconcluindoonegócioporqueaproprietáriafaleceu;3–Passandoaseconstituirbemdoespólio,competiaaosherdeirosanotificaçãonoinquilinoparaoexercíciododireitodeprelação,oquerestoudesatendido,ocorrendoalienaçãoaterceiro;4–O inquilino preterido buscou então o Poder Judiciário para anulação do negócio e ressarcimento por perdas e danos, tendo requeridotutelaantecipadaparanãodesocupaçãodo imóvel,bemcomoasua intransferibilidade;5–Guiadopelopodergeraldecautela, restoudeferida a tutela antecipada,demonstradaaverossimilhançadoalegadoeospressupostos cautelarespara amedida;6–Agravoquebuscareverterosefeitosdatutelasemdemonstraçãodequalquermotivoplausívelqueaponteanecessidadedecorreçãodojulgado

,arvorando–seapenasnofatodequeocontratode locaçãonãoseencontraregistradonamatrículadoimóvel;7–Odireitodepreferênciadecorre eindependedoregistrodocontratonamatrículadoimóvel,sendoestenecessárioapenasquandooinquilinointentar açãodeadjudicaçãocompulsória, nos termosdoart. 33daLeinº8.245/91.PrecedentesdoSuperiorTribunalde Justiça. 8–Agravoconhecidoedesprovido”( –AI0000775-90.2011.8.06.0000,26-9-2012,Rel.PauloFranciscoBanhosPonte).

“Direitoprocessualcivilecivil–Locação–Vendadoimóvel–Direitodepreferênciadolocatário–Arestoembargado–Votaçãounânime–Ausênciadeobscuridade–Registrodocontratonocartóriodeimóveis–Súmula07/STJ–Omissão–Fatoincontroverso–Inexistência – 1 – Inexiste qualquer obscuridade no acórdão embargado, porquanto, a despeito da inicial divergência do em.MinistroNapoleãoNunesMaiaFilhoquantoaovotodoem.MinistroRelator,oseufoi retificadoàfl.661,passandoaacompanhara relatoria.Dessarte, restou o feito julgado à unanimidade, nos termos do voto doMinistro Arnaldo Esteves Lima (Relator). 2 – Considerou o

embargado que a prova do registro do contrato de locação prescindiria de certidão cartorária, podendo ser corroborada porinstrumento particular. Consignou o aresto, contudo, que ao analisar o documento particular apresentado pelos autores, o Tribunal deorigemconcluiuqueo carimboquevisava comprovaro referido registronão seria hábil a talmister, razãopelaqual a reformadesseentendimentodemandariaoreexamedefatoseprovas,atividadeobstadaaoSuperiorTribunaldeJustiça,emsedederecursoespecial,porseuEnunciadoSumularnº7.3–Inexisteomissãoquantoàanálisedaausênciadeimpugnaçãodosdemandadosacercadaexistênciaeveracidadedoregistrodocontratode locaçãonocartóriode imóveis, tornandoofato incontroverso.Alémdetalquestionamentoserfacilmente extraídoda contestação, casooTribunaldeorigemconsiderassede formadiversa, não teria efetuadoexamedetalhadodadocumentaçãocarreadaaosautoseconcluídopela sua impossibilidadeemprovaroalegado.4–Embargosdedeclaração rejeitados”( EDcl-REsp886.583–(2006/0208988-9),4-4-2011,–Rel.Min.AdilsonVieiraMacabu).

2.1

2.2

2

EFEITOSDODIREITOREAL

DENOMINAÇÃO:DIREITODASCOISAS.DIREITOSREAIS

DIREITOREALEEFICÁCIAERGAOMNES

2.3 AÇÕESREAIS

2.4 CLASSIFICAÇÃODOSDIREITOSREAIS

2.5 TIPICIDADEESTRITADOSDIREITOSREAIS ENORMASDEORDEMPÚBLICA

3

DAPOSSE

Semacredibilidadedasociedadenosestadosdeaparência, inviávelseriaaconvivência.Acadainstante, defrontamos com situações aparentes que tomamos como verdadeiras e corretas. Assim, nãoinvestigamos se cada empregado de um estabelecimento bancário possui relação de trabalho com ainstituiçãoparanosdarquitaçãoapagamentoqueefetuamos;nãoperguntamosaoprofessorqueadentraemsaladeaulaeiniciasuapreleçãoseelefoiefetivamentecontratadopelaescolaparaessafunção;nãoaveriguamosseomotoristaquedirigeotáxiouônibusqueutilizamoséhabilitado,eassimpordiante.

Se a sociedade não pode prescindir da aparência para sua sobrevivência, oDireito não pode sefurtar de proteger estados de aparência, sob determinadas condições, porque se busca, em síntese, aadequação social. Sempre que o estado de aparência for juridicamente relevante, existirão normas ouprincípios gerais de direito a resguardá-lo. Não é, no entanto, a aparência superficial que deve serprotegida,masaquelaexteriorizadacomrelevânciasocialeconsequentementejurídica.

Como enfatizamos em outra obra, ao tratar do herdeiro aparente (, Cap. 4), cabe ao Direito ordenar a sociedade, não podendo prescindir das aparências.

Emboranão seja categoria jurídicaautônoma,porvezesa leidávalorpreponderante à aparência, emproldaboa-féedajustaadequaçãosocial.Lembramosqueoerro,comocausadeanulaçãodonegóciojurídico (art. 138), o pagamento feito ao credor putativo (art. 309), a presunção de autorização parareceber pagamento por quem seja portador da quitação (art. 311) são situações típicas de aparênciaprotegidas pela lei. No Direito Penal, a legítima defesa putativa é situação protetiva de aparência.Conquanto inexista disposição expressa, a defesa da boa-fé em cada caso concreto émodalidade deaceitaçãodaaparêncianocampojurídico.

Nesse diapasão, reflitamos sobre a realidade social que nos envolve. Nosso vizinho reside emimóvelquepresumivelmenteéseu;otranseunte,queportaumrelógio,deveterrelaçãojurídicacomoobjeto;provavelmenteéseuproprietário.Nãonosincumbequestionaracadamomentoseomoradoréproprietário,locatário,comodatárioouusurpadordoimóvel;nemseorelógiopertencelegitimamenteaseuportador.Essequestionamentopermanenteéinimaginável.Poressarazão,emproldoresguardodaverdadeira acomodação social, cabe ao Direito fornecer meios de proteção àqueles que se mostram

comoaparentes titulares dedireito.Não fosse assim, restabelecer-se-ia a justiça demãoprópria, dosprimórdiosdacivilização.

Dessemodo,adoutrinatradicionalenunciaseraposserelaçãodefatoentreapessoaeacoisa.Anósparecemaisacertadoafirmarqueaposse tratadeestadodeaparência juridicamenterelevante,ouseja,estadode fatoprotegidopelodireito.SeoDireitoprotegeapossecomo tal,desaparecea razãoprática,quetantoincomodaosdoutrinadores,emqualificarapossecomosimplesfatooucomodireito.

Destarte,houvesseopossuidor,desapossadodacoisa,queprovarsempre,eacadamomento,suapropriedadeououtrodireitorealnapretensãodereaquisiçãodobem,aprestaçãojurisdicionaltardariaeinstaurar-se-ia inquietação social. Por essa razão, o ordenamento concede remédios possessórios, deefetivação rápida. Protege-se o estado de aparência, situação de fato, que pode não corresponder aoefetivo estado de direito, o qual poderá ser avaliado, com maior amplitude probatória e segurança,posteriormente. Assim, a situação de fato é protegida, não somente porque aparenta um direito, mastambém a fim de evitar violência e conflito. O legislador prefere, num primeiro enfoque, proteger opossuidor,aindaqueestenãotenharelaçãojuridicamenteperfeitaetécnicacomacoisa.Oordenamentopermiteaautotutela,tantoalegítimadefesacomoodesforçoimediato,deacordocomoart.1.210,§1º,eas ações possessórias (reintegração emanutenção de posse e interdito proibitório), bem como outrosremédiosqueserãoexaminados.

Poroutrolado,esseestadodeaparência,queinicialmentepodesurgirsemsubstratojurídico,podeservirparaaaquisiçãodapropriedade.Esseéosentidodausucapião.Tambémoprazodepossegeramaiorproteçãonojuízopossessório,permitindoaconcessãodeliminar nasrespectivasações,seapossequestionadafordemenosdeanoedia(art.507doCódigoCivilde1916).Esseconhecidoprazo de ano e dia, ausente no atual ordenamento material, é mantido pelo art. 558 do CPC. Nessesentido,oprocedimentoespecialdasaçõespossessóriassomenteseaplicaquandointentadodentrodeano e dia da turbação ou esbulho; passado esse prazo, será comum, não perdendo, contudo, o caráterpossessório(art.558doCódigodeProcessoCivil).Essasreferênciasdizemrespeitoadoisimportantesefeitosdaposse,quaissejam,aproteçãopossessóriaeapossibilidadedegerarusucapião.

Emboranão se conceda à aparênciao estadode categoria jurídica, aparência epossedevemserexaminadas do ponto de vista axiológico. Tanto numa como noutra, a segurança das relações sociaisjustifica a proteçãode situações, nãodedireitos adquiridos,masdedireitos prováveis.Defende-se aposseporqueéumasituaçãodefatoqueprovavelmenteenvolveumdireito.Comoexaminaremos,essaproteçãoprovisóriadaposseconcedidapeloordenamentopoderáterpalavrafinalacercadodireitoreal,propriedadeououtrodemenorextensão,nojuízopetitório,quandoentãonãomaissediscutiráaposse,mas o domínio.De outro lado, sendo umdos fundamentos da usucapião a posse continuada por certotempo,oestadodeaparênciasurge,nessahipótese,comobaseparaumdireito(Trigeaud,1981:562).1

Noentanto,nãoseeleveessaconjuntura,nãosomenteemníveldeposse,comoemqualqueroutroestado de aparência, à categoria jurídica, como dissemos. A aparência deve ser vista como umadminículo a mais no conceito de posse. Porém, embora possa ser colocado em posição axiológica

menosimportantesegundoadoutrina,oestadodeaparêncianaposseexplicaejustificaacompreensãovulgardesseestadodefatoquerelacionaosujeitoàcoisa.Essaproteçãoaoestadoaparentepressupõeacompreensãoedefiniçãolegaldepropriedadeedosdemaisdireitosreais,bemcomosuaharmonizaçãocom a destinação econômica da coisa. A aparência é conceito com utilidade técnica. Seria umcontrassensoproteger-seestandodefatoemfavordequemnãobuscaautilizaçãosocialdobem,ouagecontraaleieosbonscostumes.2

Apossecontinuasendo,semdúvida,oinstitutomaiscontrovertidodetodooDireito,nãoapenasdoDireitoCivil.Defato,tudoquantoaelasevinculaémotivodedivergênciadoutrinária:conceito,origem,elementos,natureza jurídicaetc.Essasdificuldadesdevem-seemparteaos textos romanos,namaioriadas vezes contraditórios e interpolados. Na história romana, o próprio conceito de posse foi sendoalterado nas diversas épocas, recebendo influências do direito natural, direito canônico e direitogermânico.Ademais,osordenamentos jurídicosexistentesnão sãohomogêneos, tratandodo temacomenfoques diversos. Enfim, o conceito de pos se nunca logrará atingir unanimidade na doutrina e naslegislações.

Na concepção mais aceita, o vocábulo provém de ; ao verbo apõe-se oprefixo enfático . Nesse sentido (semântico), prende-se ao poder físico de alguém sobre acoisa.Hátambémosquesustentamqueotermoderivade (senhor,amo).

RudolfvonJhering(1976:49),baluartedateoriadaposse,iniciasuaobraafirmandoquesedistingueojuristadosdemaismembrosdasociedadepeladiferençaimediataque

ele estabelece entre as noções de posse e propriedade. Isso porque vulgarmente não se estabelecemdistinções entre os institutos, sendo vocábulos de uso equivalente.Nesse sentido, é comumouvir dosleigosreferênciasa ,quandoa referênciaéàpropriedadeenãoàposse.Noentanto,comoexpusemosatéaqui,mesmoaoleigoadistinçãoentreposseepropriedadeéinstintivaeafluicomfacilidadeatéaosespíritosmaistoscos.Comodescreveuograndemestrealemão,apropriedadesemaposseseriaomesmoqueo tesourosemachavequeoabrisse,aárvorefrutíferasemaescadaquecolhesseseusfrutos...

Assim,aposseéofatoquepermiteepossibilitaoexercíciododireitodepropriedade.Quemnãotemapossenãopodeutilizar-sedacoisa.Essaarazãofundamental,entreoutras,deserprotegidoesseestado de aparência, como vimos. Sem proteção à posse, estaria desprotegido o proprietário. Porconseguinte, prefere o ordenamento proteger sempre e commaior celeridade e eficácia o que detémaspectoexternodapropriedade,ainvestigaremcadacaso,edemoradamente,otítulodeproprietárioesenhor.

Distinção importante, portanto, com inúmeros efeitos dela derivados, é a que diz respeito aoeao .

éodireitodepossefundadonapropriedade(emalgumtítulo:nãosópropriedade,mas tambémoutros direitos reais e obrigações com força real).Opossuidor tem a posse e tambéméproprietário. A posse nessa hipótese é o conteúdo ou objeto de um direito, qual seja, o direito depropriedade ou direito real limitado. O titular pode perder a posse e nem por isso deixarásistematicamente de ser proprietário. Quando não por sua própria vontade, sua inércia, nãointerrompendoapossedeterceiro,poderáfazercomquepercaodomínio.

é o direito fundadono fatodaposse, nesse aspecto externo.Opossuidor, nessecaso,podenãoseroproprietário,nãoobstanteessaaparênciaencontreproteçãojurídica,pelosmotivosatéagoracogitados.EssaéumadasrazõespelasquaisnossoCódigoestatui:

(art.1.196).Alémdeaposse,aprincípio,merecerproteçãoporsimesma,elaébasedeumdireito.3

Interessanteanotaraoutraredaçãoaoart.1.196,propostapeloProjetonº6.960/2002,oqualbuscaalterarinúmerosdispositivosdoCódigode2002:

“

”.

Percebe-seclaramentenessadicçãodeprofundatécnicaapreocupaçãoemaçambarcaroconceitodeposse,numsentidounitário.Obemdevidamencionadopoderásermaterialou imaterial.Nãoseráposse,enãomereceráproteçãodoordenamento,aquela relaçãoentreoserhumanoeacoisaquenãoapresenta utilidade e operosidade social.Ainda que a possibilidade de exercício desse poder de fatosejameramentepotencial,eledeveexistirparaquesejareconhecidoo .Aomencionar-sequeapossesedebruçasobre ,engloba-seaí,comodefendemos,qualquerbemeconômicaeindividualmenteaproveitável,sejamaterialouimaterial.

Coloquemos,desdejá,acompreensãodaspalavras e ,contidasnoart.485doCódigo de 1916, como falamos no capítulo anterior. é vocábulo que, em doutrina, refere-semaiormente às coisas incorpóreas. Direito que submete a coisa incorpórea ao poder de seu titular.

é termo que engloba tanto as coisas corpóreas, como incorpóreas. Contudo, no DireitoRomano,asexpressõeseramsinônimas.Nossadoutrinanãosepreocupamuitocomessadistinção.ParanossoCódigoCivilde1916, tambémcomosinônimasdevemserentendidas(arts.524,533,622,623,entre outros) (França, 1964:24). Com muita frequência, os juristas empregam as duas palavras paraexprimir amesma coisa, ou como sinônimos.OCódigoCivil de 2002 procura sermais técnico (art.1.245,porexemplo),semsepreocupar,contudo,comadistinção.

Dessemodo,o (faculdadejurídicadepossuir)refogeàteoriadaposse.Somenteo (fato da posse) é objeto da teoria possessória propriamente dita (Alves, 1985:28).

Assim, a possepode ser considerada em simesma, independentementede título jurídico, oupode ser

examinadacomoumadasfacetasqueintegramodomíniooupropriedadeeosdireitosreaislimitados.Ateoriapuradaposse,istoé,faculdadejurídicadedireitos,reflete-se,portanto,no .

Posse e propriedade, como se percebe, têm elementos comuns, ou seja, a submissão da coisa àvontade da pessoa. Daí aflorar a noção de aparência no conceito de posse, pois a posse é a formaordinária de ser exercido o direito de propriedade. Por isso, existe presunção de ser o possuidor dacoisaseuproprietário.Écertoquecessaessapresunçãotãologoopossuidordeclare,oudealgummodose saiba, que ele possui outro título, como locatário, comodatário, depositário, representante doproprietário etc. ou comousurpador.Essanoção é importanteporque será essencialmarcodivisordapossedeboaoudemá-fé,4aserexaminada,pois,nomomentoemqueopossuidortemciênciadenãopossuirvalidamenteacoisa,cessasuaboa-fé.Nessesentido,estatuioart.1.201:

Completa a noção o art. 1.202, que explicita o momento em que cessa a boa-fé do possuidor,questãoaserexaminadaemcadacaso:5

PreponderasemprearegrageraldeDireitopelaqualamá-fénãosepresume;aboa-fé,sim.

Comoaposseéconsideradaumpoderdefatojuridicamenteprotegidosobreacoisa,distingue-sedo caráter da propriedade, que é direito, somente se adquirindo por título justo e de acordo com asformasinstituídasnoordenamento.

Podemosafirmarqueaposseconstituiaspectodepropriedadedoqualforamsuprimidasalgumaoualgumasdesuascaracterísticas.

Da propriedade decorrem todos os demais direitos reais (usufruto, uso, habitação, superfície,servidão, hipoteca, penhor etc.).Ou, emoutras palavras, não existe direito realmais amplo do que apropriedade.Emúltimaanálise,apropriedadeéoepicentrodas relaçõesobrigacionais, sucessóriasefamiliares(Gentile,1965:8).Pelofatodeosistemapermitiraaquisiçãodapropriedadepelausucapião,aposseassumerelevotodoespecialnoordenamento,merecendomaiorproteção.EssatradiçãovemdoDireitoRomano,seucriadororiginal,valorizandoaproduçãoeotrabalho,afunçãoeconômicadosbens,principalmenteosimóveis.

Nessesentido,deverestarabsolutamenteclaraadistinçãoentreos juízospossessórioepetitório.Nasaçõespossessórias (interditos), trata-seexclusivamentedaquestãodaposse.Naschamadasaçõespetitórias( ),leva-seemcontaexclusivamenteodireitodepropriedade.Daíporque,nasingelezadoconceito,évedadoexaminarodomínionasaçõespossessórias.Geralmente,naprática,omaupossuidorprocurabaralharnoprocedimentopossessórioosconceitosdeposseepropriedade,para

camuflarsuaposseruimouausênciadeposse.

Doutrolado,adecisãoquedirimeoconflitopossessórionãoinibenemprejulgaoâmbitopetitório.Istoé,vencidoquesejaalguémnalitigânciadaposse,lherestaráaindaaviapetitória,paraprovarseudireitodepropriedade,ououtrodireitoreal,parahaveracoisa,exercendoassimseudireitodesequela.Dessemodo,épossível,sendoriscocalculadodoordenamento,queonãoproprietáriotriunfesobreoproprietárionojuízopossessório.Porém,aaçãoreivindicatória(juízopetitório)permite,namaioriadasvezes,queoproprietáriorecupereacoisacontraopossuidortemporariamenteprotegido.Essaproteçãotemporária conferida ao possuidor é risco assumido pelo ordenamento, como vimos, em prol daadequação social. Surge, no dizer de Jhering (1976:81),

.

Nas ações petitórias, ressalta-se um caráter por parte do titular do domínio, que deveprovar juridicamente sua qualidade de senhor da coisa. Por outro lado, na posse sobreleva o caráter

(Lopes,1964:95).Preponderaapossecomomeiodedefesa,primeiroanteparooutorgadopeloordenamentoparaprotegerapropriedade.Daíporqueesseremédiomaisrápidoeeficienterequertãosóaprovapuraesimplesdofatoexterno,daposse,enfim.Portaisrazões,ojuízopossessóriotemmerocarátertemporário,massuficienteparamanteríntegroumestadodefato,semoqualseinseririaelementodeinsegurançaeincertezasocial.Comoconsequência,acoisajulgadaemaçãopossessórianãodecideacercadodomínio.6Poressa razão,oproprietárioou titulardodomíniovencidoemaçãopossessóriapodediscutirapropriedadeereivindicá-lanojuízopetitório.

Também por essas razões, afigura-se, na prática, em grande parte das vezes, suficiente o juízopossessórioparamanteroestadode fato, tornando-sedesnecessárioo recursoao juízopetitório, seoproprietário,outitulardeoutrodireitoreal,jáalcançouproteçãosuficientecomadefesadesuaposse,ouseja,mantevetãosócomaproteçãopossessóriaapazsocialbuscadapeloordenamento.

AposseéprotegidapeloDireito,nãoparaconcedersimplessatisfaçãodeaproximaçãocorpóreadacoisa ao sujeito, poder físico sobre a coisa, poder de sujeição,mas para possibilitar-lhe a utilizaçãoeconômicadobem.Ninguém,comoregra,apossa-sedecoisas inúteis.Osentidodeutilidade levaemcontaasituaçãodosujeito.Essaéanoçãofundamentaldoreconhecimentojurídicodaposse.Oexamedautilidadedacoisaparaopossuidor,porvezes,torna-seaspectofundamentalnocontextodiscutido.

Poroutro lado,quandohánecessidadedecélere remédioparasocorrerumdireitoaparentementeviolado,

(Bessone,1988:250).

Ou,nodizerdeManuelRodrigues(1981:12),

Nessediapasão,vistoqueaposseservedebaseaodireitodepropriedadeemereceproteçãodepersi,caipor terraqualquer interessepráticoemdistingui-lacomofatooudireito.Sendoofatodaposseprotegidopeloordenamento,éevidentequeexistereconhecimentojurídicodoinstituto.Irrelevante,nestaaltura de nosso estudo, investigar o fenômeno sob tal prisma, tal como fizeram tantos juristas. Nessaorientação,aposseéconteúdodeexteriorizaçãodoexercíciodamaioriadosdireitosreais(excetuam-se,em princípio, a hipoteca e algumas servidões). Émeio de aquisição da propriedade pelo instituto dausucapião.É,por fim, fundamentodeumdireito: comopoderde fato sobreumacoisa, apossepor simesmadálugaraosinterditospossessórios.

De qualquer ponto que se decole para compreender a posse, devem ser caracterizados os doiselementosintegrantesdoconceito:o eo .

O é a relaçãomaterial do homem com a coisa, ou a exterioridade da propriedade. Esseestado,explicadoanteriormente,écaracterizadordaaparênciaedaproteçãopossessória.Nessaligaçãomaterial,sobreleva-seafunçãoeconômicadacoisaparaserviràpessoa.Comocorolário,afirma-sequenãopodemserobjetodeposseosbensnãopassíveisdeserapropriados.Emprincípio,apossesomenteé possível nos casos em que possa existir propriedade ou manifestação mitigada dela. Posse epropriedade, emcompreensão jurídica, caminham juntas.Nãonosolvidemosdo conceito que englobatanto os bens corpóreos, como os bens incorpóreos. Desse modo, os bens incorpóreos, passíveis deapropriação,tambémpodemserobjetodeposse.

O é o elemento subjetivo, a intenção de proceder com a coisa como faz normalmente oproprietário.

Nacompreensãodessesdoiselementos,gravitamasteoriasdapossecomasclássicasposiçõesdeSavignyeJhering,quedetonaraminfindáveisposiçõesintermediárias.

Paraoleigoquesedebruçadesprevenidamentesobreoproblema, éterumacoisaemseu

poder,podendodelausaregozar.Éacompreensãodaquiloqueamãotocaemantémfisicamentejuntoaocorpo. Essa é a noção primitiva. No entanto, quando a civilização torna-se mais complexa, surge acompreensão de posse que não requer o permanente contato físico com o objeto, nem a observaçãoconstanteoufiscalizaçãopermanentedotitular.Possoserpossuidordebenssemestarpresentenolocal.Apossibilidadefísicanãoexigeadetenção.

(Rodrigues,1981:73).

Savigny desenvolveu sua teoria principalmente em seu .Sustentaqueapossesupõeaexistênciadedoiselementosessenciais: e .O é oelementofísico,semoqualnãoexisteposse.Emsuaformamaistípica,compreendeapossibilidadedetercontatodiretoefísicocomacoisa.Oqueverdadeiramentecaracterizao éapossibilidadedefazeroquesequeiracomela, impedindoqualquer interferênciaestranha.Noentanto,paraquealguémsejaverdadeiramenteconsideradopossuidor,énecessárioquetenhaaintençãodepossuiracoisa.Trata-sedoelementosubjetivo.Sealguémdetémacoisa sabendo-apertenceraoutrem,nãohá , nãoexistindo posse. Na teoria de Savigny, é o que distingue o possuidor do simples detentor. Oelementoexterior,o ,nãopermiteessadistinção,poisaosolhosde terceiros tantoopossuidor,comoodetentor,têmrelaçãoaparentementeidênticacomacoisa.Suateoriaédenominada .Amaior crítica feita a essa teoria é adificuldadedeexplicar as chamadasposses anômalas, comoadocredor pignoratício, por exemplo. Savigny procurou superar esse obstáculo qualificando-as comohipóteses de . Ao credor pignoratício se transmitiria o do devedorpignoratício. Porém, a explicação não resistia a críticas, quando se tentava explicar a posse dousufrutuárioedoenfiteutaquenãogozamdessapossederivada(Gentile,1965:10).

Jheringbateu-sevivamentecontraaposiçãodeSavignyemsuasobras e . Esse autor principia por negar que o seja a

possibilidadematerial de dispor da coisa, porque nem sempre o possuidor tema possibilidade físicadessa disposição. Por outro lado, por vezes será impossível provar o , porque se trata deelementosubjetivo.Emrazãodisso,ateoriadeJheringédita .Paraele,oconceitodenãoénemaapreensãofísica,nemapossibilidadematerialdeapreensão.Oimportanteéfixarodestinoeconômico da coisa.Opossuidor comporta-se como faria o proprietário.O está integrado noconceito de . É o ordenamento jurídico que discrimina a seu arbítrio, sobre as relaçõespossessórias,criandoassimartificialmenteaseparaçãodachamadadetençãojurídicarelevantedeoutrassituações não protegidas. De qualquer modo, após Jhering um ponto ficou definitivamente claro nadoutrina da posse, qual seja, de que a distinção entre esta e a detenção não pode dependerexclusivamentedoarbítriodosujeito(Gentile,1965:11).

Háque se examinar emcada caso seoordenamentoprotege a relação coma coisa.Quandonãohouverproteção,oqueexisteé .Comoconsequência,apossedeveseraregra.Sempre

quealguémtiverumacoisasobseupoder,deveterdireitoàproteção.Somenteporexceçãoodireitoaprivadedefesa,quandoentãoseestaráperanteofenômenoda (Arean,1992:105).Ouseja,emcadacasodeveserexaminadoseapessoacomporta-secomodono,existindo e .Quandonocasoconcretoprova-sequeexiste , e o ordenamento a exclui, ocorre uma

, relação jurídica excludente da posse. Nesse sentido, devem ser lembradosdispositivos de nosso Código Civil que tipificam exclusão da posse em determinadas situações. Apróprialeiestabeleceas ,traçandoperfilobjetivodoqualnãopodefugirojulgador.

Nessesentido,oart.487de1916:7

Mantendoomesmosentido,masreferindo-seexpressamenteaodetentor,redigeopresenteCódigonoart.1.198:

OsCódigosconceituamnessesdispositivosoqueseentendepor ou,oqualpossuirelaçãocomacoisaemnomedodonooudoverdadeiropossuidor.Comopodemos

perceber, nesse aspecto o ordenamento retira do sujeito os característicos de posse.Dentro da teoriaobjetivaesposadamaiormentepelalei,ocorreadecantada ,ouseja,uma

.NadefiniçãodeMariaHelenaDiniz(1991:33),

8

O detentor, ou fâmulo, nesse caso, não usufrui do sentido econômico da posse, que pertence aoutrem. Nessa situação, colocam-se os administradores9 da propriedade imóvel; os empregados emrelação às ferramentas e equipamentos de trabalho e segurança fornecidos pelo empregador; obibliotecário em relação aos livros; o almoxarife em relação ao estoque etc.Dessemodo, o conceitoamplodeposse,descritonoart.1.196,deveserexaminadonãosomenteemconsonânciacomadescriçãodos arts. 1.198 ss, como também com a ressalva dos arts. 1.208:

Oexameserádocasoconcreto, sendoporvezes tênuenaprovaena intençãodaspartes a linhadivisóriaentreatosdemera tolerânciaeposseefetiva.Nesseaspecto, torna-se inevitáveloexamedo

dossujeitospelojuiz.Aquelequetransitoriamenteapanhaobjetoparaexaminá-looutransportá-lotemcontatomaterialcomacoisa,podeteraparênciadeposse,masnãotemposse.Nãoexistevontadenessaposse.Nesseaspecto,comclarezaaduzArnoldoWald(1991:66):

Não apenas o detentor que legalmente exerce o aspectomaterial da posse não possui a proteçãopossessória,masadegradaçãodapossemencionadatambémocorrenashipótesesdecausasobstativasde aquisição de justa posse, em situações de apossamento violento, clandestino ou precário. Daídizermosqueapossenãopodeocorrer .Dispõeoart.1.200:10

Portaisrazões,noexamedapossenoprocessojudicial,grandeéaimportânciadosaspectosdefatocircundantesda relaçãodosujeitocomacoisa.Háumfator importantenaposiçãodo fâmulo,que foiressaltadopeloparágrafoúnicodoart.1.198domaisrecentediploma,aquitranscrito.Aideiabásicaénosentidodequequeminiciaadetençãocomomerofâmulooudetentornãopodealterarporvontadeprópria essa situação e tornar-se possuidor. Para que o detentor seja considerado possuidor, hánecessidadedeumatoounegóciojurídicoquealtereasituaçãodefato.Issoporqueofatodadetençãodacoisaédiversodofatodaposse.Poressarazão,comosufragadodehámuitopeladoutrina,masporvezesobscuronasdecisões judiciais, presume-sequeo fâmulo tenha-semantido como tal até que eleproveocontrário.Essamodificaçãode ,comoapontamos,nãodependeunicamentedavontadeunilateraldodetentor.Oadministradordeumapropriedadenãosetornaproprietáriooupossuidorsenãoproverumnegóciojurídicoquetransformousuacondiçãojurídica.

Quandoodetentorfordemandadoemnomepróprio,oCPCde1973determinavaquedeclinasseopossuidor ou proprietário para responder no processo, pormeio do instituto da ,modalidadedeintervençãodeterceiro.

Oestatutoprocessualde2015simplificouaconduta,determinandoquenacontestaçãooréuindiqueaparte legítima, ficandofacultadaaoautoraalteraçãodapetição inicialparasubstituiçãodoréu(art.338).Cuida-sedeverdadeiroônusdodetentoroufâmulodaposse,poisoestatutoprocessualdispõenoart. 339 que, quando o réu deixar de indicar o verdadeiro possuidor, conhecendo-o, responderá pelopagamentodedespesasprocessuaiseprejuízoscausadosaoautor,nahipótese.

Oônusdodetentoréindicaroverdadeiropossuidor.Seoautordademandarecusaronomeado,ouseestenegarsuaqualidadedepossuidor (ouproprietário),acausaserádecididacomapartepassivaoriginária.Provado,afinal,serodemandadomerofâmulo,adecisãoserádeextinçãodoprocessosemresoluçãodomérito,porilegitimidadepassivadeparte(art.485,VI,doCPC).Oautordacausaassume

orisconoprosseguimentodaaçãocontraoréuoriginário,quesedizmerofâmulo.

Emmatéria possessória, as questões processuais com frequência estarão intimamente ligadas aoconceito material de posse em razão, primordialmente, de os interditos possessórios (açõespossessórias)seremseusprincipaisefeitos.

Atualmente,importa,noestudodaposse,desprender-sedeposiçõesextremadas.Essacompreensãolevaaoexamecomacuidadedosnovosfenômenosjurídicosetécnicossurgidosapósaenunciaçãodasteorias clássicas. Há novas manifestações do direito de propriedade. Há novo sentido social dapropriedade.Tudoissodeveefetivamenteserlevadoemcontanoexamedaposse.

Nosso ordenamento sobre posse repousa em grande parte, mas não exclusivamente, na correnteobjetivadeJhering,aoestatuir:11

11

Aposseé,enfim,avisibilidadedapropriedade.Quemdeforadivisaopossuidor,nãoodistinguedo proprietário. A exterioridade revela a posse, embora no íntimo o possuidor possa ser tambémproprietário.Nessamesmaideia,a serianadamaisnadamenosdoqueespéciedeposseàqualo ordenamento não concede proteção, ou uma modalidade de posse degradada ou diminuída. Nessediapasão,assimJhering(1959:59)fazsuaproposiçãoarespeitodaproteçãopossessória:

Poressarazão,ovocábulo deveserevitadosemprequeestudamosateoriapuradaposse.

A superioridade da teoria de Jhering repousa exatamente na maior facilidade de distinguir-se apossedadetenção.Emprincípio,todasituaçãomaterialenvolvendootitularàcoisaéposse,salvoseoordenamentoaexclui,quandoentãoseconsideraráasituaçãocomodemeradetenção.Porconseguinte,pode ser concluído existir na detenção o ,mas não o .Ou seja, o próprio ordenamentoconcedeobalizamento ao julgadorpara, no caso concreto, concluir queodetentor tema coisa semaintençãodeexercerpodermaterialsobreela.

Porvezes,noentanto,torna-seimperiosooexamedo comoocorrenausucapiãoentrenós,emquedousucapienteexamina-sea intençãodepossuircomodono.Oart.1.238dispõesobreaqueleque .Indubitavelmente,aquiexistepontodecontatocomateoriasubjetiva,que leva sempreemconsideraçãoo .Tambémo exameda situaçãodo fâmulodaposse, comovimos,enunciadapeloart.1.198,obrigaqueseadentreno dosujeito.Poressarazão,sustenta-seque, embora o ordenamento nacional tenha adotado a teoria objetiva, abre válvulas para o examesubjetivo das características da posse, notadamente na posse , não ocorrendo adesão

servildolegisladoràteoriaobjetivadaposse.

Em outras oportunidades, o próprio legislador presume ocorrer a posse, independentemente dequalquer ato consciente do titular, como ocorre na transmissão da posse dos bens do falecido a seusherdeiros. Pelo princípio da

(art.1.784).OcorrenteCódigosubstituiuostermos, constantes doCódigo anterior, por simplesmente “ ”, sem que se perca a

compreensãooriginária.Essatransmissãoocorreaindaqueosherdeirosnãosaibamdamortedoautordaherança. As exceções, como é curial acontecer, confirmam a regra geral: não há necessidade, comosustentaSavigny,deacadacasoseranalisadaavontadeíntimadotitularemrelaçãoàcoisa.

Seguindoa tradição romanaedentroda teoriaexpostapor Jhering, adotadacomo regrageral emnosso Direito, enfoca-se a posse como um postulado da proteção da propriedade. Trata-se decomplemento necessário do direito de propriedade. A proteção possessória, pelas vias processuaisadequadas dentro do ordenamento, surge então como complemento indispensável ao direito depropriedade.

Vemdemuito tempo a discussão acerca da posse dos direitos pessoais, isto é, nãomateriais.Aprincípio, o Direito Romano somente conheceu a posse de coisas como exteriorização do direito depropriedade.Somenteascoisascorpóreaseramsuscetíveisdeposse.Posteriormente,osdireitos reaislimitados,comoasservidões,forammerecendoaproteçãopossessória.

Comaespiritualizaçãodoconceitodeposse,naIdadeMédia,houvemomentonocursodaHistória,no direito intermédio, em que se reconheceu a posse não apenas sobre as coisas apropriáveis, mastambémsobresituaçõesdeestado(porexemplo,possedeestadodefilholegítimo),achamadapossededireitos pessoais, concedendo-se proteção possessória a ocupantes de funções públicas ou cargoseclesiásticos.Na IdadeMédia, a Igreja passa a sustentar a proteçãopossessória dosbispos, que comfrequênciaeramexpulsosdesuasdioceses.Aquestão,pois,nãosecolocavanaconceituaçãode

como sinônimo dos direitos obrigacionais, mas naqueles ligados à personalidade, honra,liberdadeetc.NoDireitobrasileiro,adiscussãoganhouvivavoznacandentepalavradeRuyBarbosa,emepisódionoqualprofessoresdaEscolaPolitécnicadoRiodeJaneiroforamsuspensosdoexercíciodesuasfunçõesporatodapresidênciadaRepública,noanode1896.Ofatomarcouimportanteestudohistórico acerca da matéria. O ingresso do mandado de segurança em nosso ordenamento, que serveprecipuamenteparaamparartaissituações,veiocolocarparadeiroàcontrovérsia.

Quando se protege a aparência de um direito real, protege-se inelutavelmente um direito, pois apropriedadeeosdemaisdireitos reais tambémsãodireitos.Noentanto,quandoadoutrina refere-seaessa chamada , por tradição relacionada à discussão histórica, refere-se a direitosdistintosdosdireitosdepropriedadeeassemelhados.

(Wald,1991:54).

Modernamente,portanto,emnossajurisprudência,nãosemalgumaresistência,predominaaideiadeque é suscetível de proteção possessória tudo aquilo que puder ser apropriado e exteriormentedemonstrado(Wald,1991:43).

Como exemplo, hoje histórico, recorda-se a mencionada hipótese de linha telefônica, que teveimportâncianopassadoemnossopaís,emfacedoseuvalordemercado.Nãohápossibilidadededefesada posse contra a concessionária ou concedente dos serviços de telefonia ou assemelhados.Contudo,existemhipótesesnasquaissujeitosameaçamoexercíciomansoepacíficodalinhatelefônicaconcedidaregularmenteedeusodeoutrem.Nessasituação,aexterioridade,aaparênciadeumdomínioéevidente,merecendoaproteçãopossessória.Vejamos,porexemplo,ahipótesedealguémquetenhalocadolinhatelefônicadousuário titular,comoacessóriode imóvel tambémlocadoounão,poucoimporta;esevêameaçadopelolocadordalinha(quenãoaempresaconcessionária)dasupressãodesuautilização.Acorretaemaisrecentetendênciajurisprudencialéampararpossessoriamenteessassituações(verjulgadodoSuperiorTribunaldeJustiçamencionadonoCapítulo1destaobra,RecursoEspecialnº41.611-6;alitambémfoitranscritadisposiçãodoart.2.311doCódigoCivilargentino,aqualdeterminaaaplicaçãodosprincípiosdedireitoreal ).

Na linha telefônica, ou outras linhas assemelhadas para transmissão de dados, reconhece-se umdireitorealdeusodecoisamóvel;portanto,passíveldeposse.Nessesentido,ajurisprudênciadoextintoPrimeiroTribunaldeAlçadaCivildeSãoPaulo,aoreconhecerapossibilidadedeusucapiãode linhatelefônica,quenãodivergedosdemaistribunais:

( 623/187,nomesmosentido, 476/89,500/109e591/137).

Quanto à prescrição aquisitiva referente à linha telefônica ( 476/90, JTACSP 78/100, 91/22,116/94).EssaorientaçãoculminoucomaSúmulanº193doSuperiorTribunaldeJustiça:

12

Emidênticasituação,colocam-seoutrasmodalidadesdeusodeenergia,comoastelevisõesacabo,transmissãodedadosadistância,porexemplo.Aproteçãopossessórianuncahádeserdeferidacontraoconcedente do serviço,mas contra aqueles que turbam a utilização da linha telefônica, da televisão acabo, dos dados transmitidos a distância etc. O Direito não pode ignorar as novas manifestaçõestecnológicasdaeradainformática.Dessemodo,volta-secomnovaroupagemaomesmotemaqueoriginaaproteçãopossessória:aposseémeiodedefesaprotetivodopoderfísicoedautilizaçãoeconômicada

coisa.

Aesserespeito,manifesta-sePontesdeMiranda(1971:7),dizendoquenãohádireitossuscetíveisdeposse.

Poressarazão,nossoCódigoapresentavantagensemrelaçãoaoutraslegislaçõesnaconceituaçãodoart.1.196.Essadisposiçãonãoserefereaosdireitosreais,masapoderesinerentesaodomínioouàpropriedade: algumdospoderes inerentesàpropriedade.Com isso,o legislador trouxeparaomundo jurídicoo fatodaposse.Antesdeentrarnomundo jurídico,aposseéapenas fato.Poressa razão, tambémseprotegeapossedebensimateriaisquandosuscetíveisdeusoeapropriação,comoocorrecomamarcacomercialeossímbolosqueaacompanham( 626/45).

Destarte,emborainexataaexpressão ,temelaperfeitacompreensãonadoutrina.Noentanto,deveserafastadaaideiadequeessasmanifestaçõesdedomínioaquiexemplificadasficamforadaproteçãopossessória, comoerrônea interpretaçãodo temapoderia sugerir.Dessemodo,comocoroláriodateoriaobjetivadaposse,hádeserconcebidocomo todoaquelequenoâmbitodas relaçõespatrimoniaisexerçaumpoderde fatosobreumbem.Mas,emqualquersituação,apossedeve estampar uma exterioridade ou aparência. Sem esta, não há como defendermos a existência daposse,porqueimpossíveltorna-seo ,porquenãoexistiráofatopassíveldeposse.Poressarazão,nãochegamosaoextremodeadmitirapossedeumdireitodecrédito,porexemplo,comotambémnãodeferimos proteção possessória à manutenção de um cargo ou função pública, para cujo resguardoexistemmedidasespecíficas,distantesdanoçãopossessória.

Nãonegamos,portanto,aproteçãopossessóriaadireitosincorpóreos.

( 149:9997de5-8-91–Rec.Esp.nº7.196/RJ–Reg.nº91.00000306-9–Rel.Min.WaldemarZveiter,10-6-1991).

“Apelação – Imissão na posse – Improcedência – Duas cessões de direitos realizadas pelo mesmo compromissário comprador –Primeira transferência remonta ao ano de 2001 e justifica a posse de boa-fé da atual ocupante do imóvel – Segunda transferênciarealizadaaosapelantesem2008,cientesdaposseexercidapelaapelada–Requeridacomprovoujustotítulo,boa-féepossedemaisde5anos a justificar a improcedência da ação – Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do TJSP – Decisão Mantida – RecursoImprovido”( –Ap0005913-43.2009.8.26.0229,31-3-2016,Rel.EgidioGiacoia).

“Possessória. Reintegração de posse e usucapião. Apelante que jamais exerceu a posse sobre o imóvel. Conjunto probatório quedemonstraaposselongevadosapelados.Possemansaepacíficapormaisdedezanos.Usucapiãoconfigurado–Recursoimprovido”( –Ap9089999-30.2008.8.26.0000,7-7-2014,Rel.J.B.FrancodeGodoi).

“Apelação.Açãodeusucapião.Processoextinto,semresoluçãodemérito,porausênciadeinteresseprocessual.Inconformismo.Possemansa e pacífica iniciada sob a égide doCódigoCivil de 1916.Aplicação doNovoCódigoCivil, que reduziu o prazo prescricional,porquenão transcorridomaisdametadedo tempoestabelecidona lei revogada.Prazoprescricionalquedeve ser contadoapartir daentrada em vigor do Código Civil de 2002. Lapso temporal necessário à prescrição aquisitiva que pode se completar no curso dademanda. Precedentes desteTribunal e doE. STJ neste sentido. Interesse processual configurado, no caso em tela.Afastamento daextinçãodoprocessocomresoluçãodomérito,comapreciaçãodaquestãodefundo,hajavistaqueacausaestámadura,nostermosdoartigo515,§3º,doCódigodeProcessoCivil.Autoresquepreenchemosrequisitosdoartigo1.238doCódigoCivil,especialmenteoprazoestabelecidonoparágrafoúnicodestedispositivo legal.Declaraçãodaprescriçãoaquisitivaqueéde rigor.Recursoprovido” ( –Ap.0006579-36.2007.8.26.0028,20-5-2013,RelªVivianiNicolau).

“Apelaçãocível–Reintegraçãodeposse–Esbulho–Atodemeratolerânciadosproprietáriosdevidamentecomprovadonosautos–Arguição de usucapião como matéria de defesa – Posse precária inapta a constituir direitos – Restituição de benfeitorias nãocomprovadas–Impossibilidade–Sentençamantida–Apeloimprovido–1–Verificando-sequeacontinuidadedamoradiadoapelantenoimóveldeu-seunicamentepormerapermissãodosproprietários,situaçãodaqualteveciênciadesdeoinício,nãohácomoreconhecerapropriedadepelaaquisiçãoporusucapiãoalegadapelaparteapelante,mormenteanteà inexistênciadoindispensávelexercido sobre o bem. Deste modo, a posse do apelante sobre o imóvel é inapta a constituir o direito de propriedade alegado. 2 –Imprescindível ademonstraçãodevidamente especificadadasobras realizadas edosgastos efetuados, a fimdequantificarosvaloreseventualmentedevidosatítuloderessarcimentodebenfeitorias,oquenãorestoucomprovadonodecorrerdainstruçãoprobatória.Frise-seque,emfacedoencerramentodestafaseprocessualpelojuizmonocrático,nãohouvequalquerinsurgênciapelapartepromovida,demodo que inexiste o cerceamento de defesa alegado. 3 – Apelação conhecida e improvida. Sentença mantida ” (Acórdão0035642-82.2006.8.06.0001,22-6-2012,Rel.ErnaniBarreiraPorto).

“Apelaçãocível–Direitoprocessualcivil–Direitocivil–Açãodereintegraçãodeposse–Atosdeesbulho–Requisitosdoart.927doCPC–Provadaposse –Ausência–Art.333daleiadjetivacivil–Apelaçãoconhecidaenãoprovida–Sentençareformadaquantoaosfundamentos–1–Cogita-sedeapelaçãocívelpropostaemfacedasentença,prolatadapeloExmo.Juízoda2ªVaradaComarcadeJuazeirodoNorte,quejulgouimprocedenteopleitodaAçãodeReintegraçãodePosserequeridoporJoséAlayerLucas,fundamentadono fato de que a suposta esbulhadora era quem detinha os poderes inerentes ao domínio, detendo, portanto, justa posse. 2 – Para amaioria dos doutrinadores, a posse, conforme elucida Savigny, é fato e direito, haja vista que as consequências do fato dela advindairradiam-se na esfera jurídica, e são estes efeitos que autorizam as suas inúmeras formas de proteção, dentre elas, a tutela da possecontraaturbaçãoouoesbulho.3–Asaçõespossessóriasvisamadirimirlitígiosrelativosàposseenãoquantoàpropriedade,nãoseconfundindo,portanto,comasaçõespetitórias.Paraquesejainterpostaaaçãodereintegraçãodepossemistersefaztambémaprovadeoutros requisitos essenciais, os quais estão estabelecidos no art. 927 doCPC. 4 –O autor não provou sua condição de possuidor,sendoque a escriturade compra evenda, acostada aos autos à fl. 06,malgrado indiciarodomíniodo imóvel, ao ser emparelhado àsoutrasprovastrazidasàlume,nãoevocaqualquertipodeposseexercida.Aocontrário,provou-se,naverdade,quearequeridadetémapossehámuitosanos,semqueoautorsequercogitasseestaramesmapraticandoatosqueviessemamacularoseulegítimoexercíciodeposse. 5 – Apelo improvido. Sentença reformada” ( – Acórdão 0003470-45.2006.8.06.0112, 27-2-2012, Rel. Clécio Aguiar deMagalhães).

“Civil–ProcessoCivil–Reintegraçãodeposse–Melhorposse –A reintegraçãodeposse ajuizada com lastro na posse comoestadodefato,semquehajaprovadodomínio,resolve-seemfavordequemadetémdeformamelhorecommelhoraparência”(Proc.20080810096833–(499454),5-5-2011,RelªDesªAnaMariaDuarteAmaranteBrito).

“Açãoreivindicatória–Imóvelsituadoemextensaglebadeterrasfoiprometidoàvendapelaautoraaumaassociação,queparcelouosolodemodoirregularealienouoslotesaadquirentesdeboa-fé,entreelesaré–Possejustadarequeridasobreoimóvelparaefeitopetitório, a obstar o acolhimento do pleito reivindicatório –Aplicação da teoria da aparência –Ademais, em face do inadimplementocontratual da associação adquirente, autora promoveu ação de cobrança, a qual foi julgada procedente e se encontra em fase de

execução – Impossibilidade de a requerente pretender exigir judicialmente o cumprimento do contrato pelo qual alienou o imóvel e,simultaneamente, reivindicá-lonestaação–Ausênciadepagamentodopreço,porpartedopromitentecomprador, abreaopromitentevendedorobrigaçãoalternativaaseufavor:ouexecutaaprestação,ouresolveocontrato–Sentençaquecomportaúnicamodificação,paraexcluiracondenaçãodaautoraàspenasporlitigânciademá-fé–Decretodeextinçãodofeitosemjulgamentodoméritomantido–Recursoparcialmenteprovido”( –Ap.1009019-65.2014.8.26.0020,17-8-2015,Rel.FranciscoLoureiro).

“Açãodereintegraçãodepossejulgadaprocedente–Possedoautorderivadadedireitodominial–Invasãodoimóvelporváriaspessoasintegrantes doMovimento dosTrabalhadoresRurais semTerra (MST) –Alegação de cerceamento de defesa e ilegitimidade ativa –Pedido de perícia – Provas constantes dos autos que demonstram a posse do imóvel reintegrando – Desnecessidade de perícia –Preliminaresafastadas–Análisedominialqueescapaaoslimitesdaaçãopossessória–Suficiênciadacomprovaçãododomínioedoiuspossidendidoautor–Inexistênciadejustotítuloporpartedosréus–Ocupaçãoindevida–Competênciaeinstrumentosparapromoveroexercício do direito de propriedade como contribuição ao interesse coletivo pertencente ao Estado, pelo ente da União – Esbulhocaracterizado–Presençados requisitos legais do art. 927doCPC–Sentençamantida–Recurso improvido” ( –Ap0004981-35.2014.8.26.0082,30-3-2016,Rel.MiguelPetroniNeto).

“Apelação–Açãodereintegraçãodeposse–Controvérsiaacercadapossederivadadodireitodepropriedade( ).Réuquealegafatomodificativododireitodoautor–Aquisiçãodapropriedadedoimóveldescritonainicial–Sem,contudo,fazerprovanessesentido.Sentençaembasadanoconjuntoprobatório,considerandoaprovadoexercíciodapropriedadeepossepeloautorequedenotamefetivas providências de quem está atento à defesa de sua propriedade. Litigância de má-fé. Situação não configurada ,observadososlimitesrazoáveisdodireitodedefesa.Recurso.Hipótesedeconhecimento.Pedidodejulgamentoporórgãojurisdicionaldehierarquia superior, com as razões do seu inconformismo, ainda que não o tenha feito em relação ao todo, mas apenas em parte.Admissibilidade.Sentençaconfirmadaporseusprópriosfundamentos,nostermosdoart.252doRegimentoInternodesteE.TribunaldeJustiçadoEstadodeSãoPaulo.Ordemdereintegraçãomantida.Recursodesprovido”( –Ap.0002862-90.2011.8.26.0637,26-8-2015,Rel.FlávioCunhadaSilva).

“Ação de imissão na posse. Juízo petitório . Direito possessório. Discussão descabida. Comprovação dapropriedade.Resistênciadoterceiroocupante.Imissãonapossedevida.Sentençamantida.1)Aaçãodeimissãonaposseencontra-sedentrodojuízopetitório,cujoobjetoasertuteladoéodomíniooupropriedadedacoisa,podendoserpropostapeloproprietárioquenuncatenha exercido a posse em face daquele que se encontra no bem e resiste em entregá-lo. 2) Versando o feito sobre o direito depropriedade( ),descabidasemostraqualquerdiscussãoatinenteàposseeseusdesdobramentos( )peloterceiroqueirregularmenteencontra-seocupandooimóvel.3)Paraqueopedidodeimissãonaposse,objetodofeito,resulteprocedente,bastaapenasqueoautorcomproveteradquiridoapropriedadedacoisaequenãotenhaingressadonoimóvelemrazãodaresistênciadoocupanteemlheentregarvoluntariamenteobem.

4)Comprovadaaaquisiçãodapropriedadedoimóvelporescriturapúblicaeregistronamatrículadoimóvel,bemcomoaresistênciadaocupanteementregarvoluntariamenteobem,impedindooadquirentedeexerceratotalidadedosdireitosinerentesàpropriedade,corretase mostra a ordem de imissão de posse determinada na sentença. 5) Recurso conhecido e não provido” ( Proc.20131010004626–(766048),10-3-2014,Rel.Des.LucianoMoreiraVasconcellos).

“Açãodereintegraçãodeposse .Pedidodedanosmateriais.Parcialprocedência, determinandoa reintegraçãodeposse,mas semcondenaroréuaopagamentodedanosmateriais.Apelaçãodaspartes.Diferenciaçãoentreapossebaseadano‘ (compréviotítulorealoupessoal)eapossebaseadano‘ (asimplesposse, semqualquer títuloanterior).Lidebaseadano‘ .Réuqueafirmaserproprietáriodoimóvelemrazãodausucapião.Elementosprobatóriosnãoaptosainferirodecursodoprazoprescricionalparaausucapião.Ausênciadeprovassuficientesparaademonstraçãodapossebaseadano‘ ’pelo réu. Doutrina. Súmula 487 do STF: ‘Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for eladisputada’. Ausência de comprovação de prejuízomaterial por parte do autor art. 333, inc. I, do CPC. Sentençamantida. Recursosdesprovidos”( –Ap.0000838-93.2012.8.26.0010,4-10-2013,Rel.VirgiliodeOliveiraJunior).

“Agravodeinstrumento–Açãopossessória–Legitimidadepassiva–Configuração–Decisãomantida1)As legitimidadesativaepassivaseapuramapartirdaafirmativadoautordeterdireitodesrespeitadoporquemindicacomorequerido.2)Asdiscussõesacercadapropriedade,o , não se confundecomo , e estando ademanda fundada sobre a questãodaposse,quemsupostamenteaesbulhouépartelegítimaparacomporopolopassivodademanda.3)Recursoconhecidoeimprovido”( –AI20120020108842–(606077),1º-8-2012,Rel.Des.LucianoMoreiraVasconcellos).

“Declaratóriadeposse –Realidadefática–Demonstração–Exceçãodedomínio–Descabimento.Pedidodereconhecimentodepossefundadonoestadodefato,enãonaexistênciadepropriedade–Recursodesprovido–Sentençaconfirmada–Nostermos

doart.4º,doCPC,ointeressedoautorpodelimitar-seàdeclaraçãodaexistênciaoudainexistênciaderelaçãojurídica.Assim,restandodemonstradonosautosoexercíciodefato,pelaautora,dealgunsdospoderesinerentesàpropriedade,possíveléoreconhecimentodasua posse sobre o bem, no tocante ao plano de existência – A circunstância de a requerente não ser proprietária do imóvel, nem,supostamente,sucessoradofalecidoproprietário,emnadainterferenapretensãodeclaratóriadeposse,fundadanoestadodefato(

)–Quenãoseconfundecomojuízopetitório,baseadono ”( –Acórdão1.0684.07.001656-4/001,11-5-2012,Rel.EduardoAndrade).

“Agravodeinstrumento.Açãodeinterditoproibitório.–I–Preliminarofensaaoart.526doCódigodeProcessoCivilinexistênciadeprejuízo ao insurgente juízo que profere decisão demanutenção da decisão atacada finalidade alcançada e prejudicial afastada. II –Interesse processual.Ausência de prova da propriedade. Irrelevância. Ação possessória por essência. III –Meroreceio de moléstia decorrente de notificação extrajudicial inocorrência demais elementos justificadores da ameaça. IV – Partes quedetém, cada uma, instrumento público de doação dúvida quanto à validade dos documentos inviabilidade da discussão nestemomentodecisão mantidarecursodesprovido”( –AI0733952-4,14-9-2011,Rel.JuizConv.Subst.FabianSchweitzer).

“Direitocivil.Posse.Mortedoautordaherança. .Aquisição .Proteçãopossessória independentedoexercício fático.Recursoespecialprovido.1.Modosdeaquisiçãodaposse.Forma :Mortedoautordaherança.Nãoobstanteacaracterizaçãodapossecomopoderfáticosobreacoisa,oordenamentojurídicoreconhece, também,aobtençãodestedireitonaformadoart.1.572doCódigo Civil de 1916, em virtude do princípio da , que confere a transmissão da posse, ainda que indireta, aos herdeiros,independentementedequalqueroutracircunstância.2.Aproteçãopossessórianão reclamaqualificaçãoespecialparaoseuexercício,umavezqueapossecivil–decorrentedasucessão–temasmesmasgarantiasqueaposseoriundadoart.485doCódigoCivilde1916,pois, embora desprovida de elementos marcantes do conceito tradicional, é tida como posse, e a sua proteção é, indubitavelmente,reclamada.3.Atransmissãodaposseaoherdeirosedá .Oexercíciofáticodaposse nãoérequisitoessencial,paraqueestetenhadireitoàproteçãopossessóriacontraeventuaisatosdeturbaçãoouesbulho,tendoemvistaqueatransmissãodaposse(sejaeladiretaouindireta)dosbensdaherançasedá ,independentementedapráticadequalqueroutroato.4.Recursoespecialaquesedáprovimento”( –AcórdãoRESP537.363,20-4-2010,Rel.Min.VascoDellaGiustina).

“Apelaçãocível.Açãodereintegraçãodeposse .Alegaçãodeposseindireta.Requisitosdoart.927doCPC.Nãodemonstraçãodeposseanterior.Possedoacionadoquenãosemostrouprecáriaenemviciosa,tendoesteexercido-adeformadiretadesdefevereirode2007. Posse anterior e esbulho possessório não caracterizados. Impossibilidade de amparar a proteção possessória. Constituempressupostosdaaçãodereintegraçãoaprovadaposseanterioresuaperdaemrazãodoesbulho,oquenãorestoucomprovadonofeito,jáqueaprovaconstantenoprocessodemonstrounãoterorequerenteexercidoapossediretadobemantesdoingressodorequeridonomesmo. Inexistência de comprovação, nos autos, da perda da posse por esbulho praticado pelo demandado. Recurso conhecido eimprovido.Decisãounânime”( –AcórdãoApelaçãoCível2584/2009,18-1-2010,Rel.SiqueiraNeto).

“Agravodeinstrumento –Permissãodeuso–Benfeitorias–Possibilidadede suspensãoda reintegraçãodepossedebem imóvel,enquanto pendente de julgamento demanda conexa, em que se discute a compensação das obras nele realizadas. Relação deprejudicialidade entre demandas – Princípio da boa-fé e da vedação ao enriquecimento sem causa – Decisão reformada. Recursoprovido”( AI2033948-45.2013.8.26.0000,4-4-2014,Rel.MarreyUint).

“Apelação. Ação de reintegração de posse. Esbulho caracterizado. Sentença de parcial procedência. Recurso. Elementoscomprobatórios da configuração do esbulho. Falta de justo título e boa-fé. Recurso desprovido. 2. Adesivo (autora). Danos morais.Ausente nexo causal. Danos materiais incomprovados. Situação que espelha a reintegração possessória sem pleito indenitário.Sucumbência recíproca.Recurso desprovido. 3.Ambosos recursos desprovidos” ( Ap. 0030189-43.2009.8.26.0196, 5-9-2013,Rel.CarlosAbrão).

“Apelação – Ação de interdito proibitório – Procedência – Prática de atos pela ré que inviabilizam a fruição do bem pelo atualproprietário do imóvel. Turbação caracterizada. Vícios da anterior alienação que não podem ser opostos ao adquirente subsequente.Possedeboa-féquedeveserprotegida.Ratificaçãodosfundamentosdasentença(artigo252doRITJSP/2009.Recursoimprovido”( –Ap.0104027-19.2009.8.26.0002,23-8-2012,Rel.MiguelPetroniNeto).

“Processualcivil–Embargosdeterceiro–Compromissodecompraevendanãoregistrado–Proteçãodaposse(Súmulanº84/STJ)–boa-fépresumida–1–OentendimentojurisprudencialassentenaCorteénosentidodeque,aoadquirentedeboa-féépossívelprotegersuaposse imobiliáriapelomanejodeembargosde terceiros,aindaquenão tenhasido feito,comonahipóteseemcausa,o registronaserventia extrajudicial competente, cabendo-lhe apenas a prova por outrosmeios da aquisição anterior. Está em causa na hipótese, adisposição inscrita naSúmulanº84do colendoSuperiorTribunalde Justiça.PrecedentesdoTRF-1ªRegião. 2–Nocaso emexamepresume-se a boa-fé do adquirente de imóvel –Que juntou aos autos compromisso particular de compra e venda celebrado emdata

anterior à da citação no processo executivo.À embargada compete provar não ter sido realizado o negócio jurídico para comprovaralegaçãodefraudeàexecução.NãoforaalegadaafalsidadedodocumentoenemrequeridaacomprovaçãodepagamentodopreçodoimóveloudetersidodeclaradaatransaçãoimobiliáriaemDeclaraçãodeImpostodeRendaPessoaFísica.3–Nega-seprovimentoaorecursodeapelação”( .–Acórdão2000.01.00.069806-7/MA,24-8-2011,Rel.JuizFed.RodrigoNavarrodeOliveira).

“Agravode instrumento–Embargosde terceiro–Aquisiçãodo imóvelapósoajuizamentodeaçãodeanulaçãodenegócio jurídico–Agravantequeadquiriuimóvelsemrequerercertidõesdosdistribuidoresforenses.PrevalênciadoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça, ao julgar o Recurso Especial nº 956943/PR, nos termos do art. 543-C do CPC, que concluiu que ‘a presunção de boa-fé éprincípiogeraldedireitouniversalmenteaceito,sendomilenaraparêmia:aboa-fésepresume;Amá-féseprova’emcasosanálogosaodos autos. Decisão do STJ que afirma não ser suficiente para o reconhecimento damá-fé do adquirente omero fato de não haversolicitaçãodecertidõesdosdistribuidores.AgravadosdeveriamcomunicaroRegistrodeImóveisarespeitodolitígioenvolvendoobem,fazendoconstarnarespectivamatrículaoregistrodaaçãojudicialreipersecutóriaenvolvendoobemeemcursodesde2009,nostermosdoart.167,nº21,daLeinº6.015/73.AgravantequepromoveuoregistrodacompranamatrículadoimóveldoisdiasdepoisdelavrararespectivaEscrituraPública.Demonstraçãodesuaboa-fédiantedaausênciaderegistroindicativodaexistênciadeaçãorelacionadaaobememquestão.Reconhecimentodequeoagravanteéadquirentedeboa-fée,comisso,deveráserpreservadaasuaposserelacionadaaoimóvel.Recursoprovido”( –AI2200945-47.2015.8.26.0000,15-2-2016,Rel.HamidBdine).

“Apelação–Usucapiãoextraordinária–Autoresquepretendemadeclaraçãodedomíniosobrepequenaárea,emcurva,contíguaàsuapropriedade. Sentença de improcedência. Inconformismodos autores.Não acolhimento. Suspeição alegada em razões de apelo e empetiçãoprotocoladaapósinterposiçãodorecurso,requerendoaanulaçãodasentença.Éimprescindívelooferecimentodeexceçãoparaoreconhecimentodasuspeição,noprazode15dias,acontardoconhecimentodofato,sobpenadepreclusão.Inteligênciadosartigos305e312doCPC.Quantoaomérito,reconhecidaaausênciadeprovaporpartedosrequerentescapazdedemonstraroexercíciodaposse com pelo prazo prescricional aquisitivo. Atos de posse que foram praticados pelos autoresmediante expressoconsentimentodoantigoproprietáriodaáreausucapienda,enquantoamesmanãofossevendida.Sentençamantida.Negadoprovimentoaorecurso”( –Ap.9000009-78.2008.8.26.0048,11-2-2015,RelªVivianiNicolau).

“Agravodeinstrumento–Açãodesonegadosemfasedecumprimentodesentença–Decisãoquejulgouparcialmenteprocedenteimpugnaçãoapresentadapeloagravante–Pleitodereformadadecisãoparaofimdequesejareconhecidaairregularidadedapenhora,cominversãodoônussucumbencial,afastando-seimposiçãodepenaporlitigânciademá-fé–Decisãoquereconheceuaregularidadedapenhora efetivada nos autos sobre imóvel de propriedade dos coexecutados, que são irmãos – Impossibilidade de reconhecimento deusucapião em sede de impugnação – Posse exercida a título precário – Ausência de ‘animus domini’ – Verbas de sucumbênciacorretamentefixadas–Litigânciademá-fécaracterizada–Comportamentodoagravantequereveladeslealdadeprocessual,reputando-se razoável a sanção aplicada – Manutenção da decisão agravada. Nega-se provimento ao recurso” ( – AI 2041838-35.2013.8.26.0000,9-5-2014,RelªChristineSantini).

Agravo de instrumento.Ação de imissão de posse . Imóvel arrematado pelo credor hipotecário em ação de execução contradevedordecéduladecréditobancárioeposteriormentevendidoaosagravados.Alegaçãode‘vício’nodomíniodoimóvel.Inexistência.Decisãomantida.Recursodesprovido”( –AI0002014-06.2013.8.26.0000,10-5-2013,Rel.JoséCarlosFerreiraAlves).

“Possessória.Reintegraçãodeposse.Comodatoverbalporprazodeterminado.Resistêncianadevoluçãodobem.Interversãonaposse.Impossibilidade.Posseprecária.Inteligênciadoartigo1.202doCódigoCivil.Sentençareintegratóriaquesemantém.Aplicaçãodoart.557, doCPC.Recursoquesenegaseguimento”( –AcórdãoApelaçãoCível2009.001.02095,18-1-2010,Rel.Des.LeandroRibeiro).

“Agravodeinstrumento–ExecuçãoFiscal–Exceçãodepré-executividade–Compromissodecompraevendadeimóvel–Registronocartório imobiliário – não comprovação –Domínio que somente se transfere com o respectivo registro, nos termos do art. 1.245 doCódigo Civil – Repercussão geral da matéria sub judice – Julgamento definitivo do mérito do REsp nº 1.111.202/SP e do REsp nº1.110.551( de18-6-2009)peloColendoSuperiorTribunalde Justiça,que reconheceua legitimidadepassiva tantodopossuidordoimóvel(promitentecomprador)quantodoseuproprietário(promitentevendedor)pelopagamentodoIPTU–Recursoprovido”( –AI2221656-73.2015.8.26.0000,6-4-2016,Rel.HenriqueHarrisJúnior).

“Civileprocessualcivil–Açãode reintegraçãodeposse–Nulidadedeplenodireitodavendaa do imóvelobjetodaação pelo pai do requerente. Circunstância que invalida a posse exercida pelo apelado. Reconhecimento que não depende de açãoprópria.Matériadeordempública.Exegesedoart.168,parágrafoúnico,doCódigoCivilde2002.Ausênciadepossedo imóvelpelorequerente. configuradaemrazãodequeambososlitigantesnãoatendemosrequisitosparaaproteçãopossessória.Julgamentoemfavordoproprietário.Art.2.035, ,doCCB/2002.Proteção,nãoobstante,doadquirentedeboa-fé.Retençãopor

acessão.Pedidoformuladonacontestação.Possibilidade.PoderJudiciário.TribunaldeJustiçaEstadodoParaná.PrecedentesdoSTJ.Valoresindenizatóriosaseremarbitradosemsededeliquidação.Procedênciadopedido.Pedidoindenizatóriodoautor.Inépcia.Imóvel,ademais,sempotencialeconômico.Redistribuiçãodasucumbência.Recursoconhecidoeprovidoemparte”.( –AC1270084-2,8-7-2015,Rel.Des.VitorRobertoSilva).

“Apelação.Reintegraçãodeposse.Sentençaprocedente. I–Comprovaçãodeposseedoesbulho, requisitosessenciaisparaa tutelapossessória,artigo927doCódigodeProcessoCivil;II–Posseanteriornãocomprovada.Ausentesosrequisitosdoartigo927doCPC.Artigo 333, I, do Código de Processo Civil; III – Inadmitida nas ações possessórias (art. 926 ss. do CPC) a alegação de domínio(exceptiodominiiart.1.210,parágrafo2º);Recursoprovido,açãoimprocedente”( –Ap.9264559-48.2008.8.26.0000,18-12-2012,RelªMariaLúciaPizzotti).

“Apelação cível – Direito processual civil – Direito civil – Ação de reintegração de posse – Atos de esbulho – Comprovação –Presençadosrequisitosdoart.927doCódigodeProcessoCivil–Apelaçãoconhecidaenãoprovida–Sentençamantida–1–Cogita-sedeapelaçãocível,propostaemfacededecisãoque julgouprocedenteopleito iniciale,consequentemente, reintegrouaautora,orarecorrida,napossedoimóvellocalizadoàruaPedroMelonº1150,nobairroAntônioBezerra,FortalezaCE,tendoemvistaaocorrênciadeesbulho,ocasionadoporinvasores,osquaisedificarampartedoterreno,comobrasquevinhamsedesenvolvendoaté,maisoumenos,oanode2009.2–Paraamaioriadosdoutrinadores,aposse,conformeelucidaSavigny,é,naverdade,fatoedireito,hajavistaqueasconsequênciasdofatodelaadvindairradia-senaesferajurídica,esãoestesefeitosqueautorizamassuasinúmerasformasdeproteção,dentreelas,atuteladapossecontraaturbaçãoouoesbulho.3–Asaçõespossessóriasvisamadirimirlitígiosrelativosàposseenãoquanto à propriedade, não se confundindo, portanto, com as ações petitórias. No caso dos autos, a autora provou sua condição depossuidora,demonstrandoter,defato,apossedoimóvelobjetodolitígio.4–Paraquesejainterpostaaaçãodereintegraçãodepossemistersefaztambémaprovadeoutrosrequisitosessenciais,osquaisestãoestabelecidosnoart.927doCPC.Restoucomprovada,pormeiodedocumentos idôneos trazidosà lume,bemcomopormeiodosdepoimentosdas testemunhascolacionados,apresençados taispressupostos.5–AmaiorproximidadedoJuízosingularcomacausapermiteumamelhorcompreensãodolitígio,emconsonânciacomoprincípiodaimediatidadedaprova.Assim,tem-sequeoMagistradodeprimeirograupossuiummaiorcontatocomoprocessoecomaspartes,podendodeterminar,nabuscadaverdadereal(art.130,CPC),aproduçãodeprovasqueentenderimprescindíveisàelucidaçãodos fatos. 6 – Em nosso ordenamento jurídico prevalece o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e doselementosexistentesnosautos,massuaapreciaçãonãodependedecritérioslegaisdeterminados .Ojuizdecidecombasenoselementosexistentesnoprocesso,masosavaliasegundocritérioscríticoseracionais(CPC,art.131e436).7–Apelaçãoconhecidaedesprovida.Sentençamantida”( –Ap331077-12.2000.8.06.0001/1,6-7-2011,Rel.Des.ClécioAguiardeMagalhães).

“Reintegraçãodeposse –porse tratardebempúblico,os réuspossuíamapenasmeradetençãodobem–direitodeusucapião–bempúblicoque, por suanatureza, é insuscetível deprescrição aquisitiva, nos termosdo art. 102doCódigoCivil, e art. 183, § 3º daConstituiçãoFederal–Ocupaçãoindevidadaárea.Esbulhocaracterizado.AusênciadeprovasaptasademonstrarotempodeocupaçãodoimóvelantesdaaquisiçãopeloMunicípio.Incabívelopedidodehomologaçãodeacordoquantoàindenizaçãopelasbenfeitorias,anteainexistência de posse por parte dos réus. Preliminar de prescrição afastada. Ação principal julgada procedente e reconvençãoimprocedente.Sentençamantida.Recursoimprovido”.( Ap0004538-30.2009.8.26.0189,8-6-2015,RelªLemedeCampos).

“Apelaçãocível–Reintegraçãodeposse.Bempúblico.Ocupaçãoporparticularqueconfigurameradetençãoenãoposse.Pornãosetratardepossenãoháquesefalaremindenizaçãoporbenfeitoriasintroduzidasnoimóvel.Sentençadeprocedênciamantida.Recursoimprovido”( Ap.0004973-16.2011.8.26.0615,10-5-2013,RelªMariaLauraTavares).

“Administrativo–Bempúblico–Usodeespaçoemuniversidade–Reintegraçãodeposse–UFRJ–Notificadooocupantearetirar-sedo local–edesatendidaa intimação–Écorretaa sentençaquedetermina,diantedoesbulho,a reintegraçãodeposseemespaçoocupado dentro da instituição de ensino, para exploração de serviço de reprografia. Permissão de uso de bem público, celebradainformalmente,decaráterprecárioerevogávelaqualquertempo.NãosubsistenteointeressedaAdministraçãonapermanênciadoréu,eescoadooprazoparaquedesocupasseoespaço,apermanênciatornou-seirregular,meradetenção,quenãogeraefeitospossessórios,restandoconfiguradooesbulho(art.926doCPCeart.1.210doCC).Aalegaçãodefunçãosocialdaposseédesprovidadequalquersentido quando nem posse há, não há função, e o social recai em detrimento da coletividade. Apelação desprovida” ( . –Acórdão2009.51.01.014203,9-7-2012,Rel.GuilhermeCoutodeCastro).

“Reintegraçãodeposse .Atodemeradetenção.Notificaçãoprévia.Desrespeito.Esbulhopossessóriocaracterizado.Nãoapresentaconotaçãodeposseopoderdefatoexercidosobrebemimóvelporaquelequeoconservaemnomedeoutremdecorrentederelaçãoempregatícia, assim como não induzem posse os atos demera permissão ou tolerância. A par disso, a notificação empreendida pelodetentordodomíniotornaviciadaaocupaçãoresistida,caracterizandooesbulho.Reconvenção.Indenizaçãopelosserviçosprestadosebenfeitorias realizadas. Se os fatos alegados na reconvencional não guardam conexão com o fundamento jurídico do pedido da ação

principal,imperiosasuaimprocedência”( –AcórdãoApelaçãoCível2007.044520-5,18-8-2010,Rel.Des.SôniaMariaSchmitz).

“Apelaçãocível–Posse(bensimóveis)–Açãoreivindicatória–Antecipaçãodetutela–Imissãonaposse–requisitosdoart.273docódigodeprocessocivilpresentes–Odeferimentodetutelaantecipadapressupõeopreenchimentodosrequisitosdispostosnoart.273do Código de Processo Civil. No caso, contém o pedido da parte autora prova inequívoca do direito e da verossimilhança de suasalegações,poisoselementostrazidosaosautosmostram-sesuficientesaofimdepropiciaroreconhecimentododireitoàimissãoliminarnapossedobem,poisquepresenteprovaescorreitadainjustiçadapossedapartedemandada.Réqueagiacomomerofâmulodaposse,detendooimóvelemvirtudedevínculodesubordinaçãocomoseuempregador.Notificaçãodedesocupaçãodoimóvelnãoobservada.Recursodesprovido.Unânime”( –AI70063062889,16-7-2015,Rel.Des.PedroCelsoDalPrá).

“Ação de reintegração de posse . Procedência decretada em primeiro grau. Hipótese em que, a prova pericial produzida poucocontribuiuparaaelucidaçãofáticadaquestão.Oautornãosetratavademero‘fâmulodaposse’,massimeradetentordapossedobemem litígio. Tendo os réus no curso do processo praticado o esbulho na área maior, ocorreu fato modificativo do direito a influir nojulgamentoda lide.Areintegraçãodepossedevesedarsobre todaaáreaesbulhadapelos réusenãosomentesobreaquela invadidaquandodaproposituradaação.Recursodosréusnãoprovidoeapelodoautorprovido”( –Ap.9076330-70.2009.8.26.0000,10-6-2013,Rel.JurandirdeSousaOliveira).

“Direitocivileprocessualcivil–Apelaçãocível–Açãodereintegraçãodeposse–Relaçãodeemprego–Contratodecomodatoverbal–Notificação judicialparadesocupaçãodo imóvel–Permanência–Esbulhocaracterizado–Art.1.198, , c/c art. 1.208,ambosdoCódigoCivil.Meradetenção.Fâmulodaposse.Aplicaçãodoartigo927,doCódigodeProcessoCivil.Pressupostosparaodeferimento do pedido de reintegração de posse configurados. Dever de indenizar pelo tempo de permanência no imóvel de formaindevida.Art.582doCC.Valoraserarbitradoemliquidaçãodesentença.Reformadojulgado.Recursoconhecidoeprovido.Decisãounânime”( –Acórdão2011.003780-5–(1-1409/2012),30-8-2012,Rel.JuizConv.HenriqueGomesdeBarrosTeixeira).

“Agravodeinstrumento.Açãodereintegraçãodeposse.Decisãodeprimeirograuquedeferiuliminarmenteareintegraçãodeposse.Requisitosdoartigo927doCPCdevidamentepreenchidos.Impossibilidadedealegaçãodeexercíciodeposse .Fâmulodaposse.Aplicaçãodoartigo273doCPC.Recurso improvido.–1–Havendoverossimilhançadasalegaçõesdaautoradaaçãodeorigem,oraagravada,quantoàsuaposse;quantoaoesbulhopraticadopeloagravante,equantoàcontinuaçãodoesbulho,mostram-sepreenchidososrequisitosparaareintegraçãodaposse.2–Nãomereceacolhimento,emsededetutelaantecipadadereintegraçãodeposse,aalegaçãopeloréudeexercíciodaposse ,quandoháindíciosdequeocupavaaáreanacondiçãodefâmulodaposse. 3–Apóso adventodaLei 8.952/1994, que introduziu a tutela antecipadano sistemaprocessual civil atravésdo artigo273doCPC,épossívelaconcessãodeliminar nasaçõespossessóriasdeforçavelha,desdequepresentesosrequisitosprópriosdoartigo273doCPC.4–Agravodeinstrumentoconhecidoeimprovido”( –AI0859313-9,21-5-2012,Rel.Des.RenatoLopesdePaiva).

“Apelaçãocível–Embargosdeterceiro–Empregado–Posseprecária–Inexistênciadedireitoaorestabelecimentodeposse–I–Oempregadoceletista,oururalémerofâmulodaposseenãodetémodireitodebuscaraproteçãodaposseviaembargosdeterceirosqueédelegadaaoproprietário,ouaopossuidormediatoporsuapróprianatureza.II–Apelodesprovido”( –Acórdão28516-2010–(99935/2011),18-3-2011,RelªDesªNelmaCelesteSouzaSilvaSarneyCosta).

“Direitocivil.Açãodeusucapiãoextraordinária.Agravoretido.Testemunhasuspeita.Posse.Ausênciadepossecom‘animusdomini’,mansa e pacífica. Requisitos não preeenchidos. ‘acessio possessionis’. Inadmissibilidade.Mera detenção. Sentençamantida. Agravoretidoeapelaçãonãoprovidos.1.Éincontesteasuspeiçãodatestemunhaquesedizamigaíntimadequalquerumasdaspartes.2.Nãosevisualiza ‘animusdomini’naposse,quandoaparteafirmaemação trabalhistaanteriormenteproposta,mantervínculoempregatíciocom o proprietário da área ocupada, a partir do que demonstram ter a mera detenção do imóvel, insuscetível de lhe gerar direito àusucapião.3.Inexistepossemansaepacíficaquandoaposseepropriedadedoimóveléconstantementecontestadaporterceiros.4.Éinadmissível a ‘acessio possessionis’ para fins de usucapião quando o antecessor era mero detentor da área pretendida. 5. Nãodemonstradososrequisitosnecessáriosapartenãofazjusàaquisiçãodapropriedadedeimóvelpelaviadausucapiãoextraordinária.6.Agravo retido eApelação a que se nega provimento” ( –AcórdãoApelaçãoCível 0.645.029-9, 4-8-2010,Rel.Des. FranciscoJorge).

“Possessória.Reintegraçãodeposse.Bemimóvel.Demandapropostaemfacedemerodetentor.Posseexercidapelaex-noradoautor, que sevaledos serviçosdo réu,na condiçãode caseiro. Ilegitimidadepassivado fâmulodaposse.Sentençade improcedênciamantida.Teoriadaasserção.Análisedascondiçõesdaaçãosegundoaafirmaçãodapertinênciasubjetivacoma lide.PrecedentesdoSTJ.Recursoimprovido”( –Ap.0000731-20.2010.8.26.0495,28-2-2013,Rel.MariodeOliveira).

“Civil e constitucional –Usucapião extraordinária –Requisitos demonstrados–Prescrição aquisitiva –Configuração–Apelante –

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Meradetentoradaposse –Recursorecebidoeimprovido–Sentençamantida–Aaçãodeusucapiãoémododeadquirirodomíniodacoisaoude certosdireitos reais pelaposse continuada,mansa epacíficadurante certo lapsode tempo.Emse tratandodeusucapiãoextraordinária, sua previsão legal encontra-se inserida no artigo 1.238 doCódigoCivil. , verifico que o autor logrou êxito emdemonstrarapresençade todososrequisitos indispensáveisparaaaquisiçãododomínio,umavezquerestoucabalmentecomprovadonosautosaexistênciadapossemansa,pacíficaeininterrupta,semoposiçãoecom .Demaisdisso,oautorprovatambémolapsotemporaldemaisdequinzeanos,umavezqueoimóvelfoiadquiridopelosgenitoresdofalecido,atravésdeEscrituraParticulardeCompraeVendaem1º/10/1918,cujoperíodorestoufirmadodiantedosdepoimentospessoaisetestemunhais,comprovandoaposse

.Quantoaalegadapossequearecorrentedizexercersobreoimóvelusucapiendo,nãoantevejoamparolegal,umavezquerestouevidentequeestamorounoreferidobemcomocompanheiradofilhodarecorrida,decujorelacionamentoadveioumafilha.Porém, após amorte do Sr. Amílcar, filho da Sra. Tereza LimaGondim, a apelante permaneceu no imóvel pormera liberalidade daapelada,oqueevidenciaquenuncadeteveapossedobem,sendoapenasmeradetençãooufâmulodaposse.Portanto,apossealegadapelaapelanteéfrágileprecária,incapazdeassegurarodomíniodobempormeiodapresente‘actio’,umavezquenãocaracterizaposse

. Recurso recebido e improvido. Sentençamantida” ( Acórdão 0000538-45.2007.8.06.0146, 17-7-2012, Rel.VáldsendaSilvaAlvesPereira).

“Agravodeinstrumento–Decisãointerlocutóriaqueindeferiumedidaliminardereintegraçãonapossedeáreaurbana–Ocupaçãoatítulodecomodatoportempodeterminado–Formalizaçãodenotificaçãopréviadepoisdefindoprazo–Injustarecusadarestituiçãodacoisa no termo assinado – Esbulho configurado – Legitimidade da proteção possessória – Recurso provido”. ( – AI 2218961-83.2014.8.26.0000,9-4-2015,Rel.CésarPeixoto).

“Civil.Processocivil.Reintegraçãodeposse.Esbulho.Art.1.200doCC.Atoilícito.Posseinjusta.Má-fé .Conhecimentodovícioqueimpediaaaquisiçãodacoisa.Benfeitorias.Ausênciadeprovas.–Oesbulhopossessórionãoéapenasconsequênciadeumatodeforçaouameaçacontraapessoadopossuidor,masabarcatambémassituaçõesemqueaposseésubtraídaporqualquerdosvíciosobjetivosenumerados no art. 1.200 do Código Civil, quais sejam, violência, precariedade e clandestinidade. – O inadimplemento do contratorealizado não autoriza o esbulho possessório, que constitui ato ilícito. Estando o recorrido inadimplente, deve o recorrente buscarresguardarseusdireitosporviadaaçãoprópriaparadesconstituironegóciojurídicoeserreintegradonapossedobem,enãosevalerdoesbulho possessório. – A boa-fé ou má-fé não influencia no diagnóstico da posse injusta, mas somente tem relevo na discussão debenfeitorias,frutoseprazodausucapião.ApesardeoCódigoCivilconferirdireitodeindenizaçãodasbenfeitoriasnecessáriastantoaopossuidor demá-fé quanto ao possuidor de boa-fé, como forma de desprestigiar o enriquecimento sem causa, no caso não restaramcomprovadasarealizaçãodebenfeitorias.–Nãosepodeinvocarafunçãosocialdapossecomojustificantedoatodeesbulhopraticado.–Recursoconhecidoedesprovido.Agravoretidoprejudicado”( –AcórdãoApelaçãoCível2009.08.1.007966-0,31-5-2012,Rel.Des.GislenePinheiro).

“Civileprocessualcivil–Açãoreivindicatória–Melhortítulo–Registronocartóriodeimóveisrecursoaquesenegaprovimento–1–O títulodedomínio regularmente registradonocartóriode Imóveiséprovasuficienteparademonstraraaquisiçãodapropriedadeimóvel e justifica a ação reivindicatória. 2 – Resolve-se, de regra, a ação petitória em favor do legítimo proprietário, mediante acomprovaçãodedomíniodaárea litigiosa,dasuacorreta individualizaçãoe,ainda,daprovadaposse injustaexercidapeloréusobreoimóvel questionado. 3 – A posse injusta que enseja a propositura da ação reivindicatória, não se confunde com a posse violenta,clandestinaouprecáriaaqueserefereoart.1.200,doatualCódigoCivilBrasileiro,masconsubstanciaaquelasemtítulo,ouseja,semacausa jurídica. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4 – Recurso a que se nega provimento” ( – Ap. Cível 0000104-39.2011.8.03.0004,28-5-2012,Rel.JuizConv.EduardoFreireContreras).

“Civileprocessualcivil–Ausênciadeboa-féeprecariedadedaposse–Manutenção–Impossibilidade–1–Segundooart.1.208doCC,não induzemposseosatosdemerapermissãoou tolerância.2–Posse justaéaquelaquenãoéviolenta,clandestinaouprecária(art.1.200doCC)eédeboa-féquandoopossuidorignoraovícioouoobstáculoqueimpedeaaquisiçãodacoisa(art.1.201doCC).3– Hipótese em que a demandante não faz jus a ser mantida na posse, quando esta é precária (imóvel retido indevidamente quandoreclamado) e não se verifica a sua boa-fé (há ciência inequívoca do obstáculo que impede a interessada de adquirir a coisa). 4 –Apelaçãoimprovida”( –Acórdão2008.81.00.010321-0–(473814/CE),19-9-2011,Rel.Des.Fed.LuizAlbertoGurgel).

“Agravo de instrumento – Ação de reintegração de posse – Juíza que, após a audiência de justificação prévia, deferiu areintegraçãoliminar. Insurgênciadoréu.Nulidadedadecisãoporsupostaviolaçãoaodevidoprocesso legal. Inocorrência.Juridicidadedas medidas liminares há muito chancelada no direito brasileiro. Efetividade das decisões judiciais que não seria alcançada sem oexpediente das tutelas prévias à angularização da relação processual. Aplicação do art. 928 do Código de Processo Civil. Tutelapossessóriaegarantiaconstitucionaldapropriedade.Distinçãodopoderdefatoemfacedopoderdedireito.Estreitoslimitescognitivosda demanda que repousa no exercício fático da titularidade (exteriorização da propriedade segundo a ).

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Alegaçãode‘fidúcia’,‘liberalidade’e‘comodatoverbal’quenãoencontram,pelomenosporora,respaldonosautos.Casoconcretoemque, apesardapropriedadedo imóvel continuar emnomedo agravante, há elementosque corroboramavendadobemem favordosagravados. Exordial que foi instruída comminuta de contrato com anotações de próprio punho do agravante. Recorrente, aliás, queinclusivereconheceuaalienaçãodoimóvelemnotificaçãoextrajudicial.Poroutrolado,recorridosquecomprovaramoexercíciofáticodasuatitularidade(contrataçãodeserviçosdevigilância,locaçãodoimóvel,realizaçãodebenfeitoriasepagamentodataxadeocupaçãoedo IPTU) que remonta ao ano de 1999. Alegação de preclusão da valoração da prova rechaçada. Despacho inicial que designou aaudiênciadejustificaçãopréviaquenãotemocondãodeinfluirnosseusfundamentos.Afastamento,aseuturno,dasuspeiçãosobreaprovadocumentaleoral.Depoimentoscolhidosnaaudiênciaquecorroboraramaposseeoesbulhoperpetrado(ocupaçãodeterceirosdoimóvel no final de 2013 com a autorização do agravante). Força nova igualmente demonstrada.Medida liminar reintegratória devida.Manutenção da decisão recorrida que se impõe. Irresignação desprovida”. ( –AI 2014.034306-8, 25-5-2015,RelªDesªRosanePortellaWolff).

“Reintegraçãodeposse .Discussãoarespeitodaposseanterior.Inépciadainicial.Impossibilidade.Sentençacassada.Naesteiradoartigo926doCódigodeProcessoCivil,atutelapossessóriapleiteadaemaçãodereintegraçãodepossesóédevidaquandoorequerentecomprovaasuaposseanterioreoesbulhorealizadopelaparteré.–Aposiçãomajoritáriadadoutrinaedajurisprudênciaénosentidodequeoordenamentojurídicobrasileiro(art.1.196,doCódigoCivil)adotouaconcepçãodepossedesenvolvidaporIhering,demaneiraqueapossecompreendeoexercíciodefatodeumoualgunsdospoderesinerentesàpropriedade,nãopodendoapretensãopossessóriaserpropostacombaseapenasemtítulodepropriedade.–Sendorealizadaaemendadainicial,naqualaparteautoraesclarecequeexerceopoderdefatosobreoimóvelobjetodalideeque,diantedoalegadoesbulhoperpetradopelosréus,pretendeareintegraçãodeposse,nãohá que se falar em inépcia da inicial, razão pela qual deve ser cassada a r. sentença objurgada” ( –AcórdãoApelaçãoCível1.0433.09.311916-5/001,19-5-2012,Rel.Des.LucasPereira).

“Apelaçãocível–Reintegraçãodeposse–Esbulhoeposseanteriornãodemonstrados–ExegesedoincisoII,doartigo927,doCPCemácula ao artigo 333, I, domesmo Posse estado de fato – Teoria objetiva Jhering – Prova testemunhal conclusiva –

mantido–Recursoconhecidoeimprovido–Paraaprocedênciadaaçãopossessórianecessárioqueinteressadocomproveasuaposse;Aturbaçãoouoesbulhopraticadopeloréu;Adatadaturbaçãooudoesbulhoeacontinuaçãodaposse,emboraturbada,naaçãodemanutenção;Aperdadaposse,naaçãodereitegração.‘Édoautoroônusdeprovarasuaposse,oesbulhopraticadopeloréu,adatadamoléstiae,emrazãodesta,aperdadaposse;docontrário,ausenteumoumaisdosrequisitoslegaisengastadosnoartigo927doCódigo de Processo Civil, impõe-se a improcedência do pleito reintegratório’ (Des. Luiz Carlos Freyesleben) (Apelação Cível nº2006.042975-8,deCapital.Relator:FernandoCarioni)”( –Acórdão2011.093430-3,28-3-2012,Rel.JuizSaulSteil).

“Direitocivil–Açãodereintegraçãodeposse–Conexãocommanutençãodeposse–Liminardereintegraçãodeferida–Nulidadedadecisão–Ausênciade fundamentação–Parcialidade– Inexistência–Proteçãopossessória–Requisitos–Comprovaçãodaposse–Teoriaobjetiva–Turbação–Possenova–Continuidadedaposse–Manutençãodeferida–Provimento–1–Nãoseexigequeojuizfaçaexpressareferênciaatodasasprovasapresentadas,massimqueadecisãopartadeumamotivaçãológicaeracional,decorrentedaapreciaçãodetodocontextofáticoprobatórioconstantenosautos(princípiodapersuasãoracional).2–Aconfrontaçãodedepoimentos,porsisó,não importaemparcialidadedo juiz.3–Anormadoart.1.196doCódigoCivil, inclina-sepela teoriaobjetivadeJhering,demodoquesetornanecessáriaacomprovaçãodoefetivoexercíciodaposse,comoexteriorizaçãododomínio,paraensejaramedidademanutenção ou reintegração de posse. 4 – Demonstrada a posse do agravante, assim como a turbação, amenos de ano e dia, e acontinuidadenaposse,torna-seimperativaarevogaçãodaliminardereintegraçãoconcedidaemfavordoagravado,comaconcessãodaliminardemanutençãodoagravantenapossedobem,comopleiteadonainicialdosautosconexos.5–Agravodeinstrumentoaquesedáprovimento”( AGI0701573-6,3-2-2011,Rel.JuizConv.Subst.FranciscoJorge).

V.Súmulanº193,doSTJ.

4.1

4

CLASSIFICAÇÕESDAPOSSE

POSSEDIRETAEINDIRETA

Caso2–Posseindireta–ComposseComodecorredessasdisposições,possuidor indireto éoprópriodonoouassemelhado,queentrega seu bema outrem.A tradição da coisa faz que se opere a bipartição da natureza daposse.Possuidordiretoouimediatoéoquerecebeobemetemocontato,abemdizer,físicocom a coisa, em explanação didática simplificada. Ocorre um desdobramento da relaçãopossessória.Foisoluçãoencontradapelaleiparacontornarsituaçãoemqueosimplesexamedo animus e do corpus mostrou-se insuficiente. São consideradas duas posses, paralelas ereais:adiretaou imediatadequemtemporariamente,porforçadeatoounegócio jurídico,aexerce,eaindiretaoumediatadotitulardacoisa,do .Duasoumaispessoaspodempossuiramesmacoisa,comvontadecomum,aomesmotempo.Assimcomoexisteocondomínio,existeacomposse,poisestaéamanifestaçãodeaparênciada propriedade, conforme vimos. Essa composse pode ocorrer, como deflui do que já foi

exposto,tantonaposseimediatacomonapossemediata.

4.2 COMPOSSE

4.3 POSSE JUSTA E INJUSTA. POSSE VIOLENTA, CLANDESTINA EPRECÁRIA

4.4 POSSEDEBOA-FÉEDEMÁ-FÉ.JUSTOTÍTULO

4.5

4.6

PRINCÍPIODECONTINUIDADEDOCARÁTERDAPOSSE

POSSEADINTERDICTAEPOSSEADUSUCAPIONEM.POSSENOVAEPOSSEVELHA

5

AQUISIÇÃO,CONSERVAÇÃO,TRANSMISSÃOEPERDADAPOSSE

Para a compreensão do fenômeno da aquisição da posse, é fundamental a compreensão de seuconceito. Já perpassamos a dificuldade e diversidade da doutrina em conceituá-la. Sem recorrermosnovamenteàdicotômicacompreensãodasteoriasobjetivaesubjetivadaposse,esuasnuanças,parafinspráticosaaquisiçãodapossedevepartirdeumatodevontadeou,àsvezes,dalei.Somenteapessoa,naturaloujurídica,ésujeitodedireitoseobrigações.Somenteapessoa,porseuatodevontade,podepossuir,assimcomopodeserproprietária.Éoatodeciênciaouconsciênciadosujeitocriadordoestadodeaparênciaque,circunstancialmente,surgeaosolhosdasociedadecomorelaçãodeposse.Asegurançadaposserepousa,comovimos,naproteçãoqueoordenamentoconcedeaesseestadodefato.

ParaSavigny,aaquisiçãodapossedependedeumatofísico( ), juntamentecomumatodevontade( ). Justifica que nem sempre esse ato físico necessita ser de ordemmaterial; pode serficto, isto é, pode existir posse sem o contatomaterial com a coisa, como o recebimento de imóvel,simbólico,comaentregadachave.

Jheringprocurouafastaraideiadenecessidadedecontatofísicocomacoisa,sustentandoserissorelativo.Nemsemprehápossecomapresençaouocontatofísicodopossuidor.Defendeuoautorqueaorigemdapossenãotemamesmaimportânciadaorigemdapropriedade.Comoaposseéestadodefato,incumbeprovarsuaexistênciaparacaracterizá-la.Paraapropriedade,sendodireito,éessencialfixaromomentodesuaaquisição.Naposse,apenascircunstancialmenteeparafixaralgunsefeitosressaltarádeimportância o momento de sua aquisição. Como a posse é aparência, esta é, na maioria das vezes,facilmenteperceptívelpelocorposocial.Tendoaparênciadepropriedade,verifica-seemcadacasoseosujeito comporta-se como se proprietário fosse. Já estudamos a situação da detenção, resolvida pornosso legislador no tocante ao fâmulo. A detenção é relação material com a coisa na qual falta ocomportamentodosujeitocomoproprietário,ouquandoa leientendequea situaçãode fatonãodevecaracterizarposse,relaçãoprotegívelpelosinterditos.

O art. 493 do Código anterior detalhou três situações de aquisição da posse, as quais sempreguardarãointeressedoutrinário.AdotadaateoriadeJheringcomoregrageralnoCódigo,nãosesustenta

a necessidade da descrição casuística desse dispositivo, não originário do projeto de Clóvis, masprovenientedeemendadaCâmara.Dispunha:

Como acentua Darcy Bessone, em face da teoria objetiva, esse dispositivo seria desnecessário,pois, segundo Jhering, a aquisição da posse resulta apenas da circunstância de ser fixada umaexteriorizaçãodapropriedade (1988:279).Avontadede teracoisaparasi, comodescrito, resultadocomportamentodoagente.Todavezqueseevidenciaressasituaçãodefato,existiráposse.OCódigode1916, porém, preferiu particularizar situações de aquisição. No entanto, essa enumeração, além deredundante, não é taxativa, pois aquisição de posse haverá sempre que presentes os estudadospressupostos de fato, independentemente de tipificação legal.OrlandoGomes (1983:48) justifica comclarezaaposiçãolegislativa:

Não devemos esquecer que esse dispositivomandava aplicar à aquisição da posse a teoria dosnegócios jurídicos, ao referir-se aos arts. 81 a 85. Como não poderia ser diferente, toda teoria daexistência,validadeeeficáciadosnegócios jurídicos,nulidadeseanulabilidades,pornósestudadanaobradeteoriageral,aplica-senãosomenteàaquisição,mastambémaosatosdemanutençãoeperdadaposse.

OCódigode2002atendeuaosreclamosdadoutrinaeenunciouoprincípiodeaquisiçãodapossedemaneiralapidar,noart.1.204,deacordocomasingelanoçãodeposse:

Adicçãodamaisrecenteleiguardaperfeitasintoniacomoconceitodepossedoart.485,redaçãomantidanodiplomaemvigoremseuart.1.196.Há,noentanto,outraredaçãosugeridapeloProjetonº6.960/2002,aesseart.1.204:

Essaversãotemavercomoconceitodeposseútil,conformereferimosnoCapítulo4.

Aapreensãoconscientedacoisa importaemposse.Podedecorrerdeatooudenegócio jurídico,bemcomodedisposiçãodelei,emque,nesteúltimocaso,nãoserevelaclara,maspresumida,aciênciadosujeito(vejaapossedosherdeirostransmitidacomamortedoautordaherança).

Talcomoodomínio,apossepodeseradquiridademodooriginárioouderivado.

É a posse que ocorre sem qualquer vinculação com possuidor anterior. Cuida-se daocupaçãodacoisa,apropriaçãodeseuusoegozo.Oatodoagenteéunilateral.Aaquisiçãounilateralrealiza-sepeloexercíciodeumpoderdefatosobreacoisa,nointeressedaquelequeoexerce.

É apossequandodecorrede transmissãodapossedeumsujeitoaoutro.Háumatoounegóciojurídicobilateral(compraevenda,depósito,comodatoetc.).Nocasodemorte,peloprincípioda , aaquisiçãoderivadadecorreda lei.Tambémépossederivadada lei,porexemplo,adosfrutos que caem emmeu terreno, provenientes de árvore do vizinho (art. 1.284). Por ato entre vivosdecorredavontadedaspartes,comoatradição,aentregadacoisa,adeslocação.

Éimportanteessadistinçãoentreposse e .Quandoaaquisiçãoéoriginária,nãohavendovínculocompossuidoranterior,aposseapresenta-sedespidadevíciosparaonovopossuidor.Se o possuidor recebeu a posse de outrem, derivada portanto, as mesmas características lhe sãotransferidas,ouseja,comosvíciosouvirtudesanteriores.Trata-sedeaplicaçãodaregradoart.1.203.1

É importante distinguir, sempre, a situação típica de posse daquelas de simples detenção,desmerecedora de proteção jurídica possessória. O termo , estampado na lei, deve serentendido dentro do conceito de posse.Assim como pode havermera apreensãomaterial sem posse:pegoumobjetoparasimplesmenteexaminá-lo,podeocorrerpossesemapreensão:transfiroaposseporcontrato e autorizo o adquirente a apanhá-la no local onde se encontra dentro de certo prazo. Para aposse, há necessidade da vontade e da consciência de apropriar-se da coisa. Para que o servidor daposse,fâmulo,torne-sepossuidor,nãobastasuavontade,hánecessidadedeatoounegóciojurídico.

Se a apreensãoda coisa é facilmente perceptível nas coisasmóveis, o fenômenonãopode ser omesmocomosimóveis.Nocasodosimóveis,aocupaçãodacoisaserápossívelnaorigemdaposse

, por exemplo. A herança é considerada imóvel por disposição legal (art. 80, II) e suatransmissão independe do conhecimento do herdeiro, o possuidor, embora possa posteriormenterenunciá-la.Destarte, no imóvel nem sempre ocorrerá evidente apreensãomaterial. Pode ocorrer quesimples direitos possessórios sejam transferidos por contrato. Nessa hipótese, basta o pacto paratransmitiraposse,nãohavendonecessidadedeapreensãomaterial.Poroutrolado,podesertransferidaapropriedade, sem que a posse o seja, ou porque assim não deseja o alienante, ou porque essa possepertenceaterceiros.

Como vimos, pode ser passível de posse não somente a coisa,mas também a exteriorização doexercíciodeumdireito.Como regrageral, tudooquepode serutilizadopode serobjetodeposse.Ésuscetível deproteçãopossessória tudo aquiloquepuder ser apropriado e exteriormentedemonstrado(Cap.3, seção3.4).Oexercíciododireitoéopoderdeusá-loegozá-lo.Na realidade,quemexercedireito sobreacoisa jáexerceaposse.O locatárioadquireapossedacoisa locadaquando recebeacoisa.Ousuáriodelinhatelefônica,comoenfatizamos,exerceodireitoperanteterceirosquandolheéfranqueadaautilizaçãopelaconcessionáriadoserviço.

5.1.1.1ModalidadesdeTradição

A é, pois, modo derivado de apossamento da coisa. A tradição efetiva ocorre quandomaterialmente a coisa é deslocada para a posse de outrem. Tem, portanto, conteúdo . Tradiçãosignifica entrega. Há tradição quando uma pessoa voluntariamente entrega uma coisa à outra quevoluntariamente a recebe (art. 2.377 do Código Civil argentino). Distinguem-se a tradição , a

ea 2

É também a tradição referida pelas fontes como , segundo a qual otransmitente da posse leva o adquirente a um local do imóvel que está entregando, mostrando-lhe eapontando-lheaáreaeseuslimites.Aplica-seàssituaçõesemqueotransmitenteestápresenteeindicaacoisa,suaspertençaseextensão.Oobjetoémostradoepostoàdisposiçãodoadquirente.

Natradição ,ou ,aentregadacoisaétraduzidaporatitudes,gestos,condutaindicativadaintençãodetransferiraposse.Aentregadaschavesdeimóveléexemplocaracterístico.

Orlando Gomes (1983:48) denomina de duas modalidades clássicas detradição,emquenãoocorreatransferênciarealdaposse.Trata-seda eo

, formas interessantíssimas e de corrente uso na prática. Nessas modalidades de tradiçãohaveráumaalteraçãodo depossuir.

Na tradição , quem possuía em nome alheio passa a possuir em nome próprio. Olocatárioadquireacoisa locada.Suapossede locatário,diretae imediata, transforma-seempossedeproprietário,posseplena(ousimplesmenteposse).

No (art.494, IVdoCódigode1916),opossuidoremnomepróprioalteraseu epassaapossuiremnomedeoutrem.OProjetonº6.969/2002voltaamencionaroconstitutopossessório no art. 1.204, como vimos. A compreensão desse instituto é fundamental para váriassituações jurídicas. É o exemplo do proprietário que aliena a coisa e continua em sua posse comolocatário. De posse plena de proprietário, passa a ter a posse imediata de locatário por exemplo. Achamadacláusula nãosepresume.Aspartesdevemserexpressasaesserespeito.

Natradição enoconstitutopossessório,nãoocorreexteriorizaçãoda tradição.Existesomenteinversãono dosujeito.Háumamodificaçãosubjetivanacompreensãodapossepelossujeitosenvolvidos.Aplicam-setantoaosmóveis,comoaosimóveis.

Devemostercautelacomaequivocidadedotermo .Ovocábulonaleinãotemosignificadovulgaretambémjurídicodeabrirmão,perder.Otermoéusadoparadeterminarousodacoisa.Nessesentido, a possibilidade de dispor da coisa ou do direito é mais uma manifestação da aparência depropriedade.Estácontidonanoçãodedomínio– –( ).

(Lopes,1964:157).Apósoiníciodopoderfáticosobreacoisa,continua-se,permanece-se nomesmo estado, utilizando-se da coisa. Quem é apenas proprietário e não possuidor, e aliena acoisa, não dispõe nemdá destino à posse que não exerce.Quemadquire a posse da coisa já adquiretambémopoderdeexercê-la.

Quemperdeuacoisaedesistiudeprocurá-laperdedefinitivamenteapossesobreela.Enquantooperdente busca e utiliza meios de localização da coisa, mantém intacto seu poder de fato sobre ela(Miranda,v.10,1971:150ss).

Porseulado,quemachacoisaperdidadeverestituí-laaodonooulegítimopossuidor.Seissonãofor possível, deve entregá-la à autoridade competente (art. 1.233).3 No entanto, quem acha tem posseenquanto não entrega a coisa, a qual, inclusive, pode ser semdono ( ), ou abandonada (

),oquepodelegitimarinclusiveodomínio.Seoachadorestádemá-fé,evidentequesuaposseseráinjustaeviciosa.Aquelequeseapossadecoisasemsaberqueeraperdidatemposse.

Adoutrinaentendequebastavaessaregrageraldo incisoIIIdoart.493doCódigoanteriorparaespecificarasmodalidadesdeaquisiçãodaposse.Esseincisoenglobanaverdadeosanteriores.Serve-nosesempreservirádenorte.Qualquerquesejaanaturezadaposse,origináriaouderivada,examina-seaorigem.Entende-sequeapossepodeserobtidaporqualquerformalícita.Pressupõejustacausa,justotítulo,aaberturadaherançanapossedosherdeiros(aquisição )eocontrato( )napossedoadquirente.

Namaioriadasvezes, teremosumnegócio jurídico.Aplicam-seas regrasque regemosnegóciosjurídicosemgeralesuarespectivadoutrina(arts.104a114).Devemserexaminadososrequisitosdeexistência, validade e eficácia do negócio jurídico. Sempre há que se avaliar se a situação fática deaquisiçãoépermitidapeloordenamento.Aposse ,porexemplo,podeatéindependerdeboa-fé,poisháhipóteseautorizadaporlei.

Somenteapessoaésujeitodedireitoseobrigações.Dessemodo,oestadodepossesomentepodeserdefendidopelossujeitos,pelapessoaligadaàcoisa.

Dispunhaoart.494doCódigode1916:

Essedispositivolegalnãoapresentavamaiorutilidadequenãoadecolocarnaleiapossibilidadedoconstituto-possessóriojáexaminado.

OvigenteCódigosintetizaasmesmashipótesesnoart.1.205,nãomaissereferindoaoconstituto-possessório,quenemporissodeixadeexistireserbastanteutilizado:

Nuncaseduvidaráqueapessoainteressadapodeadquiriraposse,porseurepresentante,sejaessarepresentação legal ou convencional (veja nosso estudo a esse respeito na obra

, Capítulo 19). Nos casos de representação legal, o representante age por força de lei; narepresentaçãovoluntáriaouconvencional,existeacordodevontadesdeclinadopelomandato.OCódigo,ao citar oprocurador ao ladodo representante, foi redundanteporqueo fenômenoda representação éuno. A procuração é instrumento da representação voluntária. O legislador, porém, desejou espancardúvidas.

Opossuidor ou representante podemadquirir tanto a posse imediata, como a possemediata, nãohavendoproibiçãonaleiounaconvenção.Olocadorpodealienaracoisaalugada,transferindoaposseindireta.Damesmaforma,olocatáriopodecedersuaposiçãocontratual,transferindoaposseimediata.

Nadaobsta,poroutrolado,queomenoradquiraaposseporatoseu,poisofatodaposseindependeda capacidade. O fato da posse preexiste ao direito. Existe nomundo natural. A apreensão da coisa

caracteriza-o. Parece que a intenção do legislador foi apenas enfatizar que a posse também pode seradquiridaemnomeeporordemdeterceiros,atémesmosemmandato,havendoposteriorratificação.Nocasoconcretoéqueseexaminaráseesteterceiroagiuporcontaeordemdeoutremouemnomepróprio.Examinar-se-á se o terceiro recebeu incumbência de outrem ou com este tem vínculo jurídico quepossibiliteaaquisiçãodaposse.Onúnciopodeteressafunção:peçoaalguémqueapanheouadquiraumobjetoparamim.Ogestordenegóciostambémaísecoloca,merecendoseusatosaratificaçãoposterior.Ogestorageemnomedeoutrem,semmandato,semterrecebidoqualquerincumbêncianessesentido.Éimprescindívelanecessidadederatificaçãonaausênciademandato,porquenãopodeserdispensadaavontade daquele em favor de quem é adquirida a posse. Essa confirmação retroage ao momento daaquisiçãodaposseetemosmesmosefeitosdarepresentaçãovoluntária.

Oconstituto-possessório,comotécnicadeaquisiçãoderivadadeorigemromana,colocadoaoladoeaoinversoda ,comomodificaçãodo dopossuidor,jáfoiexaminado(seção5.1.1).4

Atransmissãodaposse (assimcomodapropriedade)podeocorrera ou a.

Atransmissãoatítulouniversalocorrequandosetransfereumauniversalidade.Écaracterísticadasucessão . O herdeiro é sucessor universal porque sucede em uma universalidade umaquota-partedaherança,umafraçãonãoindividualizada.Veja-seoquedissemosarespeitodoconceitodecoisascoletivaseuniversalidadesnaobra introdutóriaaoDireitoCivil ( ,seção16.7).Nadaimpedequeemcertassituaçõesocorraporatoentrevivosumatransmissãouniversal:quando se transfere, por exemplo, um estabelecimento comercial, que igualmente se constituiuniversalidade.Destarte,nãoécorretaaafirmaçãodequenatransmissãouniversaltransfere-setodoopatrimônio.Essaafirmaçãodeveservistacomreservas,assimcomoafirmar-sequesomenteocorrenasucessãohereditária.

A transmissão a título singular ocorre quando se transfere um bem ou bens determinados eindividualizados.Éoquesucedenegocialmente .Nasucessão , tambémexistetransmissão singular quando no testamento se institui legatário: este recebe coisa certa e determinadaentreosbensdaherança.Emgeral,masnãoexclusivamente,atransmissãoentrevivoséatítulosingular.

Sobreamatériaestampaoart.1.206:

Oart.1.207dispõe:

5

Nessas dicções legais, parece que a intenção do legislador foi assimilar o conceito de sucessoruniversalaoherdeiro.Osucessoruniversalcontinuaapossedoantecessor.Dessemodo,seapossedoautordaherançaeraviciada,continuaráviciadacomoherdeiro.Talsituaçãopodelevarainiquidades.Essa postura legislativa, repetida também no presente Código, é bem criticada por Sílvio Rodrigues(1984:42)emnotaaocomentáriodoartigo:

Oart.1.206estendeosmesmosefeitosaosherdeiroselegatários,emboraestesúltimossucedamatítulosingular.Preferiuolegisladortratarambosdamesmaforma,talvezporqueaorigemcomumsejaatransmissão .

Poroutrolado,notocanteaoadquirentesingular,estepoderáunirsuaposseàdoantecessor,selhefor conveniente.Se recebeposseboadeoito anos,basta apossedemaisdois anospara ausucapiãoordinária (art. 1.242). Se receber posse viciada, ser-lhe-á adequado iniciar novo lapso possessório,livrando-seassimdamácula.

Conservação e perda da posse são fenômenos paralelos e indissociáveis. É evidente que acontinuidadedaposse,comosituaçãodefato,dependedeelanãotersidoperdida.Mantém-senaposse,dentrodaconcepçãoobjetiva,aquelequemantémocomportamentodeexteriorizaçãododomínio.Essecomportamento se dará por conduta dopróprio agente oude seus prepostos e representantes.Cessa apossedeumsujeitoquandoseiniciaapossedeoutro.Nacasuísticadeveserencontradoedefinidoessemomento de importantíssimas consequências. Como regra, um direito, uma vez adquirido,mantém-se,independentemente da atuação de seu titular, “ ”(Rodrigues, 1981:257). Entendemos que há continuidade na posse, enquanto não houvermanifestaçãovoluntáriaemcontrário.Apossedeveserentendidacomosubsistente,quandoacoisapossuídaencontra-seemsituaçãonormalmentetidapeloproprietário(Borda,1984,v.1:109).

Dispunhaoart.520doantigoCódigo:

O legislador de 1916 foi repreendido por ter sido casuístico também nas hipóteses de perda daposse, uma vez que poderia ter adotado forma genérica. Em resumo, perde-se a posse sempre que oagentedeixadeterpossibilidadedeexercer,porvontadeprópriaounão,poderesinerentesaodireitodepropriedadesobreacoisa.Dessemodo,nãohádesetercomoexaustivaaenumeraçãolegal.Perde-seaposseporiniciativadoprópriopossuidoroudeterceiro,ouporfatorelacionadoàprópriacoisa.Perde-se a posse quando nãomais se exerce, ou não se pode exercer, poder fático sobre a coisa.O ato deterceiroqueseapossaviolentamentedacoisaécausaparaextinçãodeumaposseeiníciodeoutra.Apossemediatatambémseperdepelosmesmosfatores.Destarte,perde-seapossecomodesaparecimentodo oudo ,bemcomopelodesaparecimentoconjuntodo edo .

Nesserumo,atendendoaessascríticas,foimaisapropriadooCódigoemvigoraoressaltarnoart.1.223que

.Istoé,perde-seapossequandodesaparecemospoderesinerentesàpropriedadecomrelaçãoàcoisaqueeramexercidospelopossuidor,qualquerquesejasuacausa.Ainda,o art. 1.224 complementa:

Oesbulhoéaperdadospoderesinerentesàposse,quepodedar-sedeformaviolentaounão.Oqueestápresenteedeixaqueterceirostomemcontadacoisa,perdeaposse.Incumbeaele,sedesejarmantero poder de fato sobre a coisa, que se valha dos remédios possessórios para defender sua posse, atémesmo do desforço imediato que o ordenamento possibilita. O mesmo ocorre se o possuidor tomaconhecimento do esbulho e nada faz para impedi-lo. A lei civil de 2002, porém, afirma, repetindo anoçãopresentenoart.522doantigodiploma,que,senatentativaderecuperação,opossuidoresbulhadofor“violentamente”repelido,tambémperdeaposse.Nãonosagradaessaexpressãonotextolegal,quepodefomentaraviolência.Oqueolegisladorpretendedizer,anossover,éahipótesedeoesbulhadoser“prontamente” repelido, comosmeiosnecessários.Umadisposiçãonormativanãopode, emqualquerhipótese, incentivar ou sufragar a violência. O fato é que, enquanto o possuidor esbulhado buscarecuperar suaposse, pelos váriosmeios a seudispor, nãohouveperdadaposse.Como, pela próprianatureza,aposseéestadode fato,odeslindedaperdadapossedependerásempredoexamedocasoconcreto, mormente das circunstâncias que o cercam. É muito importante o papel do magistrado nasquestõesdaposse,poisdevesereleoelodapacificaçãonoestrépitoetumultosocialqueessasquestõespodemgerar.

Dequalquermodo,aoladodaformamaisgenéricaencontradapelolegisladorde2002,analisemososcasosdescritosnovelhoCódigo,queseinseremnanormageraldoart.1.223damaisrecentelei.

Quando o possuidor despoja-se da coisa, deixando de existir a intenção de mantê-la, ocorre oabandono( ).Nãobastaparaoabandonoqueosujeitodeixedeexercercontinuamenteatosdeposse.Ofatodealguémnãoocuparcontinuamenteumimóveldeveraneio,ounãousardiariamenteumautomóvel,nãocaracterizaabandono.Noabandono,oagentenãomantémodesejodedispordacoisa.Éatovoluntário.Édesinteressedotitular.Cumprequeosujeitosejacapaz,poisoabandonoequivaleaatoderenúnciaequesejaespontâneo,semvíciodevontade.Nãoocorreabandonodacoisacomaentregamedianteerro,dolooucoação,aplicando-seosprincípiosdessesdefeitosdavontade.Aderreliçãodacoisafazperderaposseeapropriedade(art.589,III,doCódigode1916).Quemjogaforaacoisaaabandona.

Paraosimóveis,oabandonocaracteriza-sepelaausênciadosujeito,quenãoseutilizadacoisaemanifestadesejodealinãoretornar.

(Monteiro,1989:73).

Ameraausência temporárianãosignificaabandono.Os fatoscircundantesdaausênciado sujeitodevemserexaminados.

Oabandonopode ser tantodapossemediata, comodaposse imediata.Noabandono, existemaomesmotempoperdado edo .Nemsempreseráfácilserapuradaaperdado , senãohouvervontadeexpressadosujeito:olocatáriodeixaoimóvellocado,semrescindircontrato,semcomunicaraosenhorio,ealideixaalgunspertences.Devem-seanalisarascircunstânciasefixaroânimoderenunciaràcoisae,nocaso,àlocação.

Distingue-sedaperdadacoisaemqueapossenãoseextingue,emregra,enquantoosujeitoestiveràprocuraenoencalçodacoisa.Definitivamenteperdidaacoisa,apossedesaparececontraavontadedotitular.

Como o representante pode adquirir a posse, também pode abandoná-la. No caso, deve seranalisadaaintençãodorepresentadoemdefatonãoreaveracoisaoumanteraposse.Tambémnãoseconfundeoabandonodacoisacomaperdacontravontadedopossuidor,quepodeseveresbulhadodacoisaeperderopodersobreela,conformemencionadoart.1.223doCódigo.

é entrega da coisa. É forma pela qual, em nossoDireito, transfere-se ordinariamente apropriedadedecoisamóvel.Apropriedadeimóveltransfere-sepeloregistrodotítulo,quetemoefeitotranslatíciodaposse(Pereira,1993:42).Analisamossuasváriasmodalidadesnaseção5.1.1.1.

Na tradição,oalienante transfereaposseaoutrem,emrazãodenegócio jurídico.Tambémnessahipótese,desaparecemo eo .Natradição,enquantoumsujeitoadquireaposse,outroa

perde. Os atos que importam na perda da posse pela tradição são os mesmos que importam em suaaquisição.Paraoperaratransferência,hánecessidadedaintençãodotransmitenteemtransferiracoisa.Quandohádesdobramentodaposseatítulodeusufruto,locaçãoetc.,oagentemantémaposseindireta.Simplesentregadacoisasemintençãodetransferirnãoimplicaperdadaposse.

Desaparecido o objeto da posse, desaparece o . Torna-se inviável a posse. Não seconfundemascoisasperdidasoudestruídascomascoisasabandonadas.Naperda,enquantooperdedorvaiaoencalçoouprocuraacoisa,aindanãosedespojoudaposse.Nessesentido,oart.2.450doCódigoCivil argentino:

Aperdadá-sequandoopossuidornãomaisaencontradefinitivamenteounãoarecebedoinventor.Perde-se,assim,acoisamóvel.Perde-seapossedeimóvelpelodesusoedesinteresseemsuadisposição.Nadestruição,apossedesaparecedeplano.Oqueseapossadecoisasemdono,o ,temposse.Oinventoroudescobridordecoisaperdidadeveentregá-laaolegítimopossuidor. Na destruição, aplicava-se a dicção do art. 77 do Código de 1916:

O art. 78 explicitava as formas pelas quais perece o objeto do direito. Adestruiçãopoderesultardefatonaturaloudeatodevontade.

A leiequipararao fatodeacoisa ter sidocolocada foradecomércioàperdaoudestruição.Emnossaobradeteoriageral,estudamosascoisasforadocomércio,ainalienabilidade(

, seção 16.10).A situação deve ser vista com ressalva, porém.As terras públicas estão fora decomércio.Não podem ser usucapidas.Não negamos, contudo, que sujeitos possam delas ter a posse,relaçãodefatocomacoisa,defendendo-acontraterceirosqueamolestem.Éevidentequenãopodemopor essa relação de fato perante oEstado.

(Pereira,1993:43).OpróprioEstadopodecederousodeseusbensatítulo precário. A regra geral, no entanto, é a impossibilidade jurídica de posse sobre os bensinalienáveis.

Odispositivo legaldoantigoCódigosobexameacrescentavaqueaperdadapossepodeocorrer

(art.520,incisoIV).Essanoçãofoimagnificamentesintetizadapeloart.1.223doCódigode2002.

Opreçodaposseparaotitularéapermanentevigilânciasobreoobjetodesuaposse,sobreobem.O éumestadopermanente.Desaparecendoouameaçadoo poratividadedeterceiro, e tomando conhecimento o possuidor de turbação ou esbulho na coisa possuída, deve

lançarmãodosmeiospostosasuadisposiçãopeloordenamentoparadefendersuaposse.

Mantendo-sesilenteouinerte,sujeitar-se-áàperdadaposse,comoinclusiveaduzoart.1.224domaisrecenteordenamento.Comovimos,opossuidortemprazodeanoediaacontardaturbaçãoouesbulhoparaobteraconcessãodeliminarnaaçãopossessória(art.562doCPC).Ultrapassadoesseprazo,nãopoderá ser concedida a liminar . A posse inconturbada do violador inicia novo prazopossessório,podendoconvalescer,quandocessadaaviolência,ouclandestinidade.

Oart.522doantigoCódigo,noentanto,dispunha:

Amatéria é de prova, como apontamos anteriormente, aomencionar o art. 1.224 doCódigo.6 Odispositivodeveriaestarinseridodentrodoartigoquetratadaperdadaposse(520).Nosentidogeral,considera-se ausentequemdeixa seudomicílio semdarnotíciasde seuparadeiro (vejanosso

,seção10.8).Oart.522,noentanto,mencionavaausentenosentidovulgar,enãonosentidotécnico,queexigiadeclaraçãojudicialdeausênciadoart.463.Ausentenocasoéaquelequenãoestápresenteenãoseconheceoparadeiroparadefendersuaposse.Oausentedeveintentarodesforçoimediatoouaaçãopossessória,tãologotenhanotíciadaocupação(vejaobservaçãoacercadaautotuteladaposse,Capítulo7,seção7.2).

Quemimpedeoretornodopossuidorasuacoisaéesbulhador.

Noestudodadefesadaposse,serãoexaminadosoutrosprocedimentosqueservemparaomesmopropósito. O permanente estado de vigilância também é assegurado pelo ordenamento que permite alegítimadefesadaposse,aautodefesa, :

(art.502doCódigode1916).

ExaminaremosoinstitutonoCapítulo7,dedicadoàdefesadaposse.

Afora a possibilidade de composse já examinada, a posse é exercida com exclusividade, comoexteriorização do domínio. Os interditos têm justamente a finalidade demanter o possuidor na posseameaçadaoureintegrá-lonahipótesedeposseperdida.

Por várias vezes, neste capítulo, referimo-nos ao , inclusive ao comentar o Projeto nº6.960/2002.OpresenteCódigopreferiunãomencioná-lode formaexpressa.Cuida-sede inversãodo

, que serve paramodificar a natureza da posse. O possuidor que transfere o objeto a outrem,

utilizando-se do possessório, perde um título de posse e passa a ter outro. O proprietárioaliena a coisa e continua a residir no imóvel precariamente, com posse em nome do adquirente.Externamente,nadamuda.Assimcomooconstitutoémodalidadedeaquisição,tambémoédeperda.

O parágrafo único do art. 520 do velho Códigomencionava a perda da posse dos direitos pelaimpossibilidadedeexercê-los,oupelonãoexercícionoprazodeprescrição.Tivemosoportunidadedeanalisaraproblemáticareferenteaotema .Evidentemente,peloexposto,adicçãolegalaquinãoserefereàpossededireitospessoais,talcomodiscutidanoiníciodevigênciadoCódigo.

Como enfatizamos (seção 5.3.4), quando se protege a aparência de um direito real, protege-seinevitavelmenteoexercíciodeumdireito.Protege-seoestadodefatotipificadocomoposse,porqueeleestampa a possibilidade de exercício de direito. No entanto, a crítica que se fez continuamente aodispositivo é referir-se a essa terminologia equívoca, , que poderia dar azo àcompreensãodeterolegisladoradmitidoapossededireitospessoais.

Sendopassíveldepossetudooqueforpassíveldeutilização,oexercíciodessepoderdeutilizaçãodeve ser inserido na compreensão do termo legal. Cuida-se do exercício dos direitos reais, enfim.Aplica-setantoaosdireitoscorpóreos,comoincorpóreos.Assim,nãohácomodefendermosapossedeusodeenergiaelétrica, seoconcessionáriosuprimiuessesserviços,ouseousuárionãopossui títulopara tal.Nãohácomodefendermosoexercíciodedireitos inerentesaousufruto, seaele renunciouousufrutuário.AduzTitoLívioPontes(1977:239):

Dessemodo,comojáexpressamos,najurisprudênciaatualpredominaaideiadequeésuscetíveldeproteçãopossessóriatudoaquiloquepuderserapropriadoeexteriormentedemonstrado.Emcadacaso,cumpreexaminarquaisospoderescontidosnodireitodepropriedade,ououtrodireitoreal,quepodemserpossessórios,ouseja,oestadofáticodaposse.

Portanto, a perda da posse de direitos, estabelece a lei, equivale à perda da coisa, pois fica osujeitoimpossibilitadodeladispor( ).Essaimpossibilidadepodeprovirdeatodeterceirooudefatonatural,cujosefeitossãoidênticos.Asituaçãovê-seabsorvidapeladicçãodoart.1.223,queserefereàcessaçãodopodersobreacoisa,deformageral.

Adisposiçãodaantigaleirefere-senãoapenasaoquedenominaperdadapossededireitos,mastambém à falta de exercício que possibilita a usucapião por outrem. São, portanto, duas as hipóteseslegais.

Aomissão do possuidor por certo lapso de tempo possibilita a perda de sua posse.Os direitosdevemserconservadosporatosquerevelemointeressedosagentes.Ainérciadotitularpodeocasionara perda da posse. Como dissemos, o preço da posse é sua permanente vigilância. As servidões, porexemplo,perdem-sepelonãouso,seseupossuidornãodemonstrarsinaispalpáveisdesuautilização,caracterizadoresda intençãodemantê-la.O simplesnãouso,porém,nãoé suficienteparaaperdadaposse.Énecessárioqueaessacondutaomissivadotitularjunte-secondutaativadeoutrem,quepassaausufruirdacoisa.Asituaçãoéidênticaàpropriedade,umavezqueaposseésuaexteriorização.

Oantigoart.521doCódigode1916estatuía:

Essadisposiçãoestavadeslocada,porquediziarespeitoàpropriedade,nãoàposse.Referia-seàaquisiçãoeperdadapropriedademóvel(arts.592e622).

Cuidava-se de aplicação de regra geral da ação reivindicatória. Trata-se de corolário da regraestabelecidanoart.622doantigoCódigo:

Oproprietárioprivadodacoisapodereivindicá-ladequemquerqueadetenha.Destarte,a posse da coisa móvel, por si só, não induz domínio em nosso ordenamento. Quem encontra coisaperdida temaobrigaçãodedevolvê-la; o furtadorou roubadornão tem títulopara conservar a coisa.Peloprincípiodesequela,otitularreivindicaacoisacomquemestiver,aindaquecomterceiros.Aestesficaráreservadasomenteaaçãoregressivacontraquemlhestransferiuacoisa.

Otítuloaoportadoréequiparadoàcoisamóvelpelalei.Otítuloaoportadorespelhaumdireitodecrédito, líquidoecertoe transmissível.Nesse instituto, aobrigaçãoconfunde-secomopróprio título.Por essa razão, sua perda está equiparada às situações de posse, exteriorizações de propriedade,portanto.Odireitonostítulosaoportadorconfunde-secomaprópriacártula.Daíaproteçãodoartigo.Otítuloéequiparávelacoisamóvelcorpórea.Suaperdapodedarmargemaonovodetentorsevalerdosbenefíciosdocréditoaliestampado.Cabeareivindicaçãotantonocasodeperda,comonodefurto.

Aleiprotegecomaaçãoreivindicatóriaavítimadefurtoouroubo.Seestatransfereacoisaporsuavontade,mas sobacondutadeestelionato, falsidadeouapropriação indébita,o remédio jurídico seráoutro,possivelmenteaanulaçãodonegóciocontraoagenteautordacondutaouindenizatóriadeperdasedanos,sealienadaacoisaaterceirosdeboa-fé.Nessascondutas,houvevontadedoquedeixoudeteracoisa,emboraviciada.

Aregrado doartigosofriaalimitaçãodoparágrafo.Nahipótesedeacoisatersidoadquiridaemleilãopúblico,feiraoumercado,oreivindicantedeveriapagaropossuidor.

Procurou-sedarsegurançaaosnegóciosrealizadosnesseslocaisecircunstâncias,ondeoexamedotítulo da coisa adquirida émais custoso. Protegia-se a segurança do comércio.O legislador procuroudefender o interesse social em detrimento do individual nesse dispositivo. Washington de BarrosMonteiro(1989:77)lembraque,emboraotextoreferia-seapenasaleilão,feiraoumercado,ahipóteseestendia-se a locais assemelhados, tais como hastas públicas, bolsas de valores e mercadorias ecorretoresdegado.Semprehaverápossibilidadedeaçãoderegresso,nocaso,contraaquelequeviciouotítulo.

AusentedispositivonessediapasãonoCódigode2002,nempor issodeixamdeseraplicadososprincípiosgeraisdaaçãoreivindicatória.

Em nosso sistema, a relação fática com a coisa que tem início violento ou clandestino não é deposse, enquanto permanece a violência ou clandestinidade. Torna-se posse após cessados os vícios.Tenhamosemmenteoexemplodecoisaroubadaoufurtada.Enquantomantidoesseestadoilegítimo,nãoháposse.Seodonoconcordacomapossedofurtadoroudoroubadorquenãomaisaesconde,cessaainjustiçaeinicia-seaposse.

Domesmomodo,aquelequeadentreterrenoàsocapa,naausênciadodonooupossuidor,aindanãotem relação possessória. Contudo, tornando-se pública sua relação ou dela tendo conhecimento oesbulhadoquesequedainerte,oinvasorfaz-sepossuidor.

Enquantopermitida a relaçãocomacoisa,nãoháesbulho.Suprimidaapermissãoou tolerância,abre-seensanchaàdefesadaturbação,queentãopassaaexistir.

PontesdeMiranda(1971,v.10:58)denominatençaaesseperíodoemquearelaçãocomacoisaaindanãoéposse.

Essaproposiçãodefluidoart.1.208:

Tantoacessaçãodaviolênciaedaclandestinidade,comooexamedatolerânciaoumerapermissão,dependerãoexclusivamentedacasuística.

Quempermiteoutoleraaapreensãodacoisanãorenunciaasuaposse.Suponhamosahipótesedoproprietárioquepermiteque terceiro transiteporseu terreno;ouopossuidordeumlivroqueautorizaalguémalê-lo.Taisatos,porsisós,nãodeveminduzirposse,porqueatémesmoaposseprecáriadevedecorrerdavontadedoagente.

Amerapermissãooutolerâncianãopodemconverter-seemposse.Osatosoriginalmenteviolentosouclandestinospodemtornar-sepossesomentedepoisdecessadaaviolênciaouclandestinidade.

Oart.1.209doCódigodispõeque“”.

Aplica-se, na hipótese, o princípio de acessoriedade.7 A lei presume que os móveis integram oimóvelousãoseusacessórios.Essapresunçãoérelativa.Dessemodo,pelavontadedaspartesepelascircunstânciasdocasoconcreto,podeocorrerqueascoisasmóveisounemtodasascoisasmóveisqueseencontramno imóvelsejamdepossedopossuidordo imóvel.Assim,porexemplo,nãosepresumequeumimóveltenhasidolocadomobiliado,oucomtodaamobíliaquealiestá,senãohouvevontadeexpressadaspartesnessesentido.Muitodesseaspectoétraduzidopelosusos.Énecessárioqueemcadacasoseatenteànaturezaeaoslimitesdaposse.Nãosevaiadmitir,porexemplo,queavendaoulocaçãodeumaresidênciaincluatambémoaneldepedraspreciosasqueaex-moradoraesqueceuemumadesuasdependências. Há expressões usuais nos negócios que enfatizam essa presunção legal, quando, porexemplo,avendadeumapropriedaderuraléfeitacom“porteirafechada”,significandoqueonegócioincluitudoquealidentroseencontra.

Peloprincipal,oquealeidesejousignificaréqueopossuidordoimóveltambémserápossuidordosmóveisquealiseencontram.

Esseprincípionãoexcluinemconflitacomaregrageralpelaqualoacessóriosegueoprincipal,estampadonoart.92.Nessecaso,comotraduzalei,oacessórioéaquelebemcujaexistênciasupõeadoprincipal. No artigo sob exame, a lei estabelece uma presunção que tem amesma compreensão comalcance mais específico. Note que o Código vigente procurou restringir um pouco o alcance dodispositivo,nãomaissereferindo,comofaziaoantigoart.498,aobjetos,masapenasaosmóveisqueestiveremnoimóvel.

“Duploagravoregimentalapelaçõescíveis–Açãodeusucapião–1ºrecurso–ausênciadepreparo–deserção–nãoconhecimento–2ºrecurso–requisitospresentes–‘animusdomini’–Possemansa,pacíficaeininterruptapormaisdevinteanos.Procedênciadopedido.Sentençamantida. 1- Impõe-se negar seguimento ao1º agravo regimental interposto, namedida emque restoudesobedecidoumdosrequisitosobjetivosdesuaadmissibilidade,qualseja,opreparo,cujaprevisãoévistanoart.511,‘ ’,doCPC,assimcomonatabelaI,nº2,daconsolidaçãodosatosnormativosdacorregedoria-geraldejustiçadoestadodeGoiás–1954a2008.PrecedentesdoSTJedestetribunal.2-Revela-seprocedenteopedidodeusucapiãoextraordinárianosautosdademandaquecontémprovassuficientesparademonstrar os requisitos indispensáveis ao reconhecimento do domínio útil por parte dos autores, comprovando deter o imóvelusucapiendopormaisde20anos,depossemansa,ininterruptaepacífica,comfundamentona‘acessiopossessionis’,institutoquefacultaaosucessoratítulosingular,porato‘intervivos’,unir,paraefeitodeprescriçãoaquisitiva,suaposseàdopréviopossuidor(art.496eart.552,CC/16).3-Assim,seaparteagravantenãodemonstraqualquerfatonovoouargumentaçãosuficienteparaacarretaramodificaçãodalinhaderaciocínioadotadano‘decisum’agravado,impõe-seoimprovimentodoagravoregimental,porquantointerpostoàmínguadeelemento novo capaz de desconstituir a decisão ora atacada. 4- 1º agravo regimental não conhecido, por ser deserto. 2º recursoconhecidoedesprovido”( –AC201591716306,14-1-2016,Rel.Des.KisleuDiasMacielFilho).

“Direitocivileadministrativo.Usucapião. . Impossibilidadedasomadaposse coma posseanteriorexercidapelosproprietários.Recursodesprovido.1–Orecursomereceserreconhecido,masnoméritonãomereceprosperar.2–OCódigoCivilpermiteasomadoperíododepossedospossuidoresanterioresdobemparaofimdecontaro tempoexigidoparaa

usucapião,segundoadicçãodoart.1.243doCódigoCivil.3–Assim,desdequehajacontinuidadeeocupaçãopacíficadobemportodosospossuidores,permite-sequeacadeiapossessória,ou ,sejaconsideradademodounificado,comosefosseposseuna.LiçõesdeMariaHelenaDiniz.Essapermissãodoordenamento jurídico à cadeia possessória (somadeposses) a princípio, pois,autorizariaconclusãofavorávelaoapelante.4–Porém,aspeculiaridadesdocasoemexameafastamesseentendimento,eisquenãosepode somar a posse dos postulantes com a propriedade dos antecessores. É dizer, para que se reconheça cumpridos os requisitosnecessáriosaoreconhecimentoda aspossesdevemserdamesmaespécie,caracterizadaahomogeneidadeentreaspossese,pois,omesmo .5–Nopresentecaso,oautor,oraapelante,pretendesomarsuaposseàdosalienantes,quenãoerammerospossuidoresdoimóvel,massimproprietários,comoprovamatrículajuntadaàfl.15–Ooraapelante,porsuavez,temapenasapossetransferidaporcompromissoparticulardecompraevenda(fls.07/08),demodoqueaexercecomaintençãodiretadeviraseroproprietário,vistoqueaindanãoé.PrecedentesdoE.TRF-1edoE.TJ-SP,emcasosanálogos.6–Diantedisso,inviávelapretensãorecursal,poissemsomaroperíododepossedosproprietáriosanterioresdobemoapelantenãopreencheorequisitotemporalnecessárioaoreconhecimentodausucapiãoordinária.Deveras,tendoemvistaqueentreomomentoemqueoapelanteseapossoudoimóvel(em07dejulhode2010–fl.08)eoajuizamentodaação(emmarçode2011–fl.04)nãofoipreenchidootempodedezanosdeposseininterruptaprevistoexpressamentenoart.1.242doCódigoCivil,nãohácomoseacolherapretensãorecursal.7–Nãohavendoapossibilidade, sequer em tese, de acolhimento do pleito do apelante – Tendo em vista a circunstância mencionada, que inviabiliza aocorrênciade –Corretaasentença,queextinguiuoprocessoporimpossibilidadejurídicadopedido,nostermosdoart. 267, VI, do Código de Processo Civil. 8 – Apelação conhecida a que se nega provimento” (TRF-3ª R. – AC 0001128-77.2012.4.03.6123/SP,21-8-2014,Rel.Des.Fed.JoséLunardelli).

“Açãoreivindicatória–Exceçãodeusucapião–Somadeposses–Provaecaracterísticasdapossedoantecessor–Alegaçãodeusucapiãoemfacedeaçãoreivindicatória.Pretensãode .Art.1.238,CPC.Ausênciadedemonstraçãodapossedoantecessoresuascaracterísticas.Prescriçãoaquisitivanãoimplementada.Prazo,ademais,sequeremtesealcançado.Incidênciadoart.550,CCB.Regradetransiçãodoart.2.028,CCB.Negaramprovimento”( –Acórdão70039614375,27-3-2012,Rel.Des.CarlosRafaeldosSantosJúnior).

“Embargosdeterceiroparaafastarreintegraçãodeposseconcedidaemacórdãotransitadoemjulgado–Liminarindeferida–Inconformismodaembargantefirmenatesedequeocupaoimóvelemlitígioporforçadearrendamentocelebradocomoherdeirodoadquirente–Nãoacolhimento–Posselitigiosanomomentodacelebraçãodoarrendamento–Arrendatárioemlitígiopossessóriocomsuamadrastasobreoimóvelqueoriginalmentehaviacedidoàembarganteporcomodatoequeaodepoisdisseterdadoemarrendamento–Durante o tempo do litígio o arrendatário jamais exerceu posse pacífica sobre o imóvel –Vício que não se purga – Recurso nãoprovido.Adquire-seapossedesdeomomentoemquesetornapossíveloexercício,emnomepróprio,dequalquerdospoderesinerentesaodomínio”( –AcórdãoAgravodeInstrumento7.405.087-2,8-10-2010,Rel.Des.MouraRibeiro).

“Apelação –Exceção de usucapião – – Posse de longa duração – Requisitos – Intervenção doMinistérioPúblico–Prescindibilidade–Regrade transição (art.2.028doCC/02)–Não incidência–Prescriçãoaquisitiva –Reconhecimento – 1 – adquirente que alega usucapião como defesa fundada na posse de longa duração (

) contínua, pacífica, não interrompida e com ânimo de dono, por si e por seu antecessor ( ), faz jus aoreconhecimentodaprescriçãoaquisitivaextraordinária. Intelecçãodosarts.550e552doCC/16.2–existênciadeatonegocial entrevivosquecomprovaa junçãodapossedo requerido (sucessor singular) ade seupredecessorpor lapsode tempo superior a20anos,revestida dos requisitos legais, confirmatória do direito preexistente a afastar a pretensão reivindicatória veiculada na exordial. 3 –alegada em defesa a exceção de usucapião não é devida a intervenção doMinistério Público, uma vez que adstritos os efeitos dasentença que a declara às partes e desprovida de eficácia real (Súmula 237 do STF). 4 – uma vez exaurido por inteiro o lapsoprescricionalvintenárionavigênciadaleirevogada,nãoinvocávelaregradetransiçãodequetrataoart.2.028doCC/02.5–evidênciasfáticas(averiguaçãopericialedepoimentostestemunhais)conjugadascomaspectosfamiliaresquemaisrobustecemapossedos prescribentes. Prescrição aquisitiva reconhecida. Apelação conhecida e desprovida” ( – Acórdão200692617833,4-3-2011,Rel.Des.StenkaI.Neto).

“Apelação–Reintegraçãodeposse–Cláusula‘constituti’possessória–Posse–Origem–Prova–Necessidade–Paraaproposituradasaçõespossessóriaspressupõe-seaposseanteriordacoisa.Aorigemdapossedeveserdemonstradaparaaexpediçãodomandadopossessório.Acláusulaconstituto-possessórioporsisó,aindaquedeformaindireta,nãodemonstraqueosantigosproprietáriosdoimóvelexerciamapossesobreele”( –AC1.0701.11.013875-0/005,20-5-2016,Rel.AntônioBispo).

“Açãodereintegraçãodeposse.Comodato.Hátradiçãopelo (art.1.267,parágrafoúnico,doCódigoCivil).–Havendocomodato, a caracterizaçãodoesbulhopelanotificaçãodesatendida, épressupostoprocessualdaaçãode reintegraçãodeposse – Inexistência de notificação. Extinção do processo sem resolução do mérito. Recurso prejudicado” ( Ap 9065910-

06.2009.8.26.0000,15-4-2014,Rel.AlcidesLeopoldoeSilvaJúnior).

“Açãodereintegraçãodepossec/cperdasedanos–Existênciadecontratodecomodatoanterioràaquisiçãodedomínio–A compra e venda sem a prova da entrega do bem ao adquirente não transfere a posse que se encontra em poder de terceiros –Inexistindo prova da posse pelo proprietário anterior, inviável omanejo da ação de reintegração pelo novo titular do domínio – apeloimprovido–Naaçãode reintegraçãodeposse, calcadana alegaçãode aquisiçãodapropriedade coma transferênciadosdireitosdoalienantesobreoimóvel,nãosepodedispensaracomprovaçãodaposseanteriorexercidapelovendedor, justoqueaescriturapúblicasimplesmenteatestaatransferênciadodomínio,nãohavendocomoreconheceratransmudaçãodaposse,seevidenciadoqueaquelequealienouo bemnunca a exerceu.Ainda que estivesse o instrumento de alienação timbrado como , tal fato nãodesoneraosautoresdoônusdeprovaraposseanteriorsobreaáreaesbulhada,conformeprevistopeloart.927,inc.I,doCPC”( –Acórdão2010.055748-3,20-4-2012,Rel.Des.Subst.JorgeLuisCostaBeber).

“Direitocivil–Posse–Aquisição– –Manejodeaçõespossessórias–Possibilidade–1–Orecursoespecialnãopodeserconhecidonahipóteseemqueaparteindicademaneiraerrôneaodispositivosupostamenteviolado.InteligênciadaSúmula284/STF.2–NãoédeseexigirdoTribunalqueconheçadefatosupervenienteaojulgamentodorecursodeapelação,aindaqueanteriorao julgamento dos respectivos embargos de declaração. Ao julgar a causa, o Tribunal a analisa consoante os fatos ocorridos até ojulgamento.Osembargosdedeclaraçãoseprestamapenasaoesclarecimentodasquestõesjulgadas,domodocomosemanifestavamàépoca. 3 – Eventual sentença que poderia influir no julgamento da causa, proferida em outro processo, não deve ser levada emconsideraçãoseposteriormentereformadapeloTribunal.4–Aregradoart.129doCPCdestina-seacoibirautilizaçãodoprocessoparafimilícito,porambasaspartes,autoreréu.Nahipóteseemqueumadaspartesalegadamentesevaledoprocessoparapleiteardireitoinexistente,anormanãoéaplicável.5–Naposse,oelemento nãodemanda,parasuacaracterização,aapreensãofísicadobem.Esseelemento, emvezdisso, consubstancia ‘opoder físicodapessoa sobre a coisa, fato exterior emoposiçãoao fato interior’ (CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil).ConsoanteadoutrinadeIhering,apossecaracteriza-sepelavisibilidadedodomínioeépossívelqueelatenha,historicamente,seiniciadopelaideiadepoderdefatosobreacoisa,masaevoluçãodemonstrouqueelapodesecaracterizarsemoexercíciodetalpoderdemaneiradireta.6–Oadquirentedeimóvelquenãooocupaporummêsapósalavraturadaescritura,comcláusulade transmissãoexpressadaposse,considera-se,aindaassim,possuidor,porquantoo imóvelencontra-seemsituaçãocompatívelcomsuadestinaçãoeconômica.Énaturalqueonovoproprietáriotenhatempoparadecidiradestinaçãoquedaráaoimóvel, seja reformando-o, seja planejando sua mudança. 7 – Se na escritura pública inseriu-se cláusula estabelecendo constitutopossessório, é possível ao adquirente manejar ações possessórias para defesa de seu direito. 8 – Recurso especial conhecido eimprovido”( –REsp1.158.992–(2009/0186292-3),14-4-2011,RelªMinªNancyAndrighi).

“Posse–Açãode reintegração–Naturezamandamentalecaráterdúplicedasentença–Liminar–Retiradadosposseiros– ‘Civileprocessualcivil.Açãopossessória.Naturezamandamentalecaráterdúplicedasentença.Liminar.Retiradadosposseirosdasterrasporelesocupadas.Necessidadederestabelecimentodasituaçãofáticaanterior.1.Seaparteautorasucumbiunapretensãodeobteratutelapossessória sobre a área de terra descrita na açãodemanutençãode posse, ou seja, se o pedido foi julgado improcedente e tornadaineficazaliminarquelheasseguraraapossedeterras,aconsequêncialógicaejurídicaéoretornoaostatusquoante.2.Aexpediçãodemandado de reintegração de posse, nesse caso, decorre da natureza da sentença e do caráter dúplice da ação possessória. Não érazoáveladmitirqueapartecujapretensãopossessória foi julgada improcedentepossaperpetuar suaposse sobreáreade terraantesocupadaporoutraspessoasquedaliforamretiradasporforçadeliminarquenãomaissubsiste.3.Recursoespecialconhecidoeprovido”( –REsp1.483.155–(2013/0396212-4),16-3-2016,Rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha).

“Apelação cível – Ação de reintegração de posse – Imóvel quitado, porém não escriturado pelo autor – Relevância da provatestemunhal–Nexocausalentreaperdadaposseeoesbulho–Inexistência–Vendadoimóvelaumterceiro–Apeladonãoerapossuidorindiretoàépocadainvasão–Possepacíficadaapelantepormaisde7anos–1–Muitoemboratenhaadquiridoacasaatítulooneroso,o requerente figurouapenascomomeropossuidordobemduranteo tempoque lá residiu;2–Porseraposseumasituaçãofáticaedequaseimpossívelcomprovaçãopelaviadocumental,nãopodeo julgadordeixardeconcederumjustodireitopornãohaveroutrosmeiosdeprovadiversosdotestemunhal;3–Naaçãodereintegraçãodeposse,oautorprecisademonstraronexocausalentreoesbulhodoréueaperdadapossepeloautor.Avendadoimóvelaumterceiro,aindaquenãoescrituradaa transmissão,fazcessaroexercíciodo econsequentementeaposseindiretadoapelado.Esbulhoocorridoapósoabandonodoimóvelporterceiroadquirente.Oapeladonãomaisexerciaaposseindiretaàépocadainvasão;4–Amelhorinteligênciadoart.927doCPCnãoéadequeo autor deve provar que ‘um dia’ exerceu a posse, caso contrário qualquer possuidor anterior ao da posse atual teria direito a serreintegrado na posse. O autor deve comprovar a posse imediatamente anterior à atualmente exercida ou a posse indireta ainda emexercício,oquenãoseobservanocasoemapreço;5–Nãoháquesefalaremmelhoroupiorposse,postoque,aindaque injusta,apossedaapeladaera,àépocadoesbulho,econtinuasendohámaisdeseteanos,aúnicaexistente;6–Incabívelacondenaçãodoautor

por litigância de má-fé, pois, embora improcedente o pleito da inicial, o recorrido apenas exerceu seu direito de ação. 7 – Recursoprovido”( Ap.0027938-70.2010.8.17.0001,23-08-2012,RelªValériaRúbiaSilvaDuarte).

“Apelação cível. Perda da posse . Não observação do contraditório e da ampla defesa. Cópia da ação de reintegração de posse.Recurso conhecido e improvido. 1.Não se verificou a perda da posse, em conformidade com o disposto nos arts. 1.223 e 1.224 doCódigoCivil,aum,porqueofilhodaapeladapermaneceuno imóvel(art.1.998/CC),mantendoaposseemnomedarecorrida,edois,pelofatodeaapeladaterseausentadoprovisoriamenteemrazãodofalecimentodesuagenitora.2.Talalegaçãonãosesustentatendoem vista a constatação de manifestação do apelante ocorrida nos presentes autos. 3. No que se relaciona à alegação de que osdocumentoscópiadaaçãodereintegraçãodeposse–juntadospelarecorridaforamapresentadosemformasimples,semautenticaçãonecessáriaparacomprovaçãodesuaveracidadeequeoCódigodeProcessoCivilnãoamparariatalconduta,entendoqueporsetratardedocumentocomumàspartes,advindodeprocessojudicialpúblico,umavezquenãotramitavaemsegredodejustiça,epornãotersidoimpugnadonomomentooportunopelapartecontrária(art.225/CC),istoé,naapresentaçãodosmemoriaisdoorarecorrente,quenãoháqualquerilegalidadeasersanada.4.Recursoconhecidoeimprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível20053006512-4,23-9-2010,Rel.Des.JoséMariaTeixeiradoRosário).

“Apelaçãocível–Açãodereintegraçãodeposseimpossibilidadedediscussãoacercadodomínio–Art.1.210,§2º,doCódigoCivil–Constituto-possessório–Nãoconfiguração–Proprietárioquecedeousodeimóvelparainstalaçãodehortacomunitária–Situaçãonãotransitória–Ingressodoshortelõesnoimóvelporautorizaçãodaprefeituramunicipal–Caráterdeprogramasocial–Posterioralienaçãododomínio–Posseindiretadoproprietárioregistralnãocaracterizada–Transmissãoaocomprador–Impossibilidade–Requisitosparareintegraçãonãopreenchidos–Art.927,doCódigodeProcessoCivil–Possecoletivaqueconferefunçãosocialàpropriedade–Tutelaqueseimpõe–Ponderaçãodevalores–1-Noconstituto-possessório,aquelequepossuíaobemcomoproprietáriopassaaexercersuapossederivada,emvirtudedenegóciojurídico,medianteoqualhánovaçãodoanimusdaposse.2-‘Aexceptioproprietatis,comodefesaoponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízospossessórioepetitório’(Enunciadonº79CFJ/STJ,daIJornadadeDireitoCivil).3-Aoajuizarointerditopossessório,opossuidortemoônusdecomprovaroefetivoexercíciodaposse,aindaquenamodalidadeindireta,emmomentoanterioraoesbulho,nostermosdoart.927,doCódigodeProcessoCivil.4-Aexteriorizaçãodaposseindiretasedámedianteaidentificaçãododesdobramentodospoderesdefato sobre a coisa. 5- Tendo o proprietário deixado de exercer a posse indireta do imóvel, se lhe torna impossível transmiti-la aosadquirentesporforçadecontratodecompraevenda.6-Merecesertuteladaapossecoletivaqueconferefunçãosocialàpropriedade,emdetrimentododomíniodaquelequenãodemonstraterexercido,duranteprolongadoperíododetempo,qualquerpoderdeingerênciasobreacoisa.Recursoconhecidoenãoprovido”( –AC1410738-1,14-3-2016,RelªDesªRosanaAmaraGirardiFachin).

“Apelaçãocível–Açãodemanutençãodeposse–Constituto-possessório–Cláusulanãoestendida–Posseprecária–Açãodereintegraçãodeposse–Extinçãodoprazoparaexercíciodaposse–Precariedade–1–Éprecáriaedemá-féapossediretadobemporacordojudicialqueultrapassaoprazolimitefixadopelaspartes,atravésdoinstitutochamadoconstituto-possessório,rotineiramentenominadocomocláusulaconstituti,quenaprática,alteraatitularidadedaposse,demodoque,apessoaqueapossuíaemnomepróprio,torna-se possuidor em nome alheio. 2 – Após findar-se o prazo do acordo judicial que autorizava a posse através do constituto-possessório, o possuidor direto passa a ter a posse precária do bem imóvel, sendo legítimo o pedido de reintegração de posse pelopossuidorindireto,emrazãodaconfiguraçãodoesbulho,nostermosdoart.927,IIdoCPC,eimprocedenteopedidodemanutençãodaposse,poisestasedavaatítuloinjustoquandodoajuizamentodaação,nãohavendoquesefalaremturbação.Apelaçãocívelconhecidaedesprovida.Sentençareformadadeofício”( –Acórdão200804447769,16-1-2012,Rel.Des.HelioMauriciodeAmorim).

“Civileprocessocivil–Açãodereintegraçãodeposse–Loteadquiridopordaçãoempagamento–Pedidojulgadoimprocedente–Posse–Cláusulado constituto-possessório insertana escriturapúblicadedação empagamento–Comprovaçãodoexercíciode atospossessórios–Esbulhoconfigurado–Requisitosdoart.927doCPCaautorizarareintegraçãoreclamada–Inversãodasucumbência–Recursodeapelaçãoprovidoe recursoadesivodesprovido–Há transmissãodaposse se existentenaescriturapúblicadedaçãoempagamentoacláusuladoconstituto-possessório,consistentenadisposiçãoquedeclaraestarsendooadquirenteimitidonapossedacoisaobjeto do pacto no momento da assinatura do citado instrumento. Tal cláusula autoriza a propositura de ações possessórias peloadquirentedobem.Ficaconfiguradaoexercíciodapossequandootitulardodomínioexercitaatosdedisposiçãoeconservaçãodosbensimóveis”( Acórdão0714561-1,9-2-2011,Rel.Des.LauriCaetanodaSilva).

“Apelação cível – Ação de usucapião – Sentença que extinguiu o processo, com fulcro no inciso IV, do artigo 267, do Código deProcesso Civil. Impossibilidade de somar a posse do proprietário, à título de , para fins de usucapião. Pais darecorrenteque transferiramapropriedadedeáreamaiorcontendoausucapiendapara integralizaçãodecapitalde sociedade limitada.Posseexercidaemnomedaempresaqueacaracterizacomoprecária.Víciodaprecariedadequenãoconvalesce,maculandotambémodireitodossucessores.Ademais,asituaçãodefato,dissociadadapropriedade,nãoatingeolapsotemporaldequinzeanos,exigidoparaa

modalidade de usucapião pleiteada. Recurso conhecido e desprovido” ( – Acórdão 2010.043234-9, 30-4-2012, Rel. Des. RoneiDanielli).

“Civil – Processo civil – Ação reivindicatória – Usucapião extraordinária – Defesa – – Prova – Pedidoreivindicatório –Acolhimento – Proprietário – Lucros cessantes – Prova – Inexistência –Honorários advocatícios –O réu da açãoreivindicatória,noexercíciododireitodedefesa,podesedefenderdapretensãodoautordemonstrandoaaquisiçãodapropriedadepormeio da usucapião. A alegação da aquisição da prescrição aquisitiva, por se tratar de fato extintivo do direito do autor, deve sercomprovadapelo réu,conformepreceituaoartigo333, inciso II,doCódigodeProcessoCivil.NavigênciadoCódigoCivilde1916,anorma que regulava a hipótese de usucapião extraordinária, que era o art. 550,matéria hoje regulada pelo art. 1.238 doCódigoCivilvigente,exigiaentreseusrequisitosaposseininterruptaecontínuapeloprazode20(vinte)anos.Éimprocedenteopedidodeusucapiãoextraordináriaquando, invocadoo‘acessiopossessionis’,apartedeixardecomprovaroefetivoexercíciodapossepelosantecessores.Mostra-se indevida a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes quando não houver comprovação de que odemandantetenhadeixadodelucraroudeauferirrendaemrazãodoatoilícito.Nasaçõesemquenãohouvercondenação,oshonoráriosadvocatíciosserãofixadosconsoanteapreciaçãoequitativadojuiz,atendidasasprescriçõesdo§3º,doartigo20doCódigodeProcessoCivil”( Proc.20070810038690–(515745),30-6-2011,RelªDesªAnaMariaDuarteAmaranteBrito).

“Apelação cível. Perda da posse. Não observação do contraditório e da ampla defesa. Cópia da ação de reintegração de posse.Recursoconhecidoe improvido.1.Nãoseverificouaperdadaposse , emconformidade comodisposto nos arts. 1.223 e 1.224doCódigoCivil,aum,porqueofilhodaapeladapermaneceuno imóvel(art.1.998/CC),mantendoaposseemnomedarecorrida,edois,pelofatodeaapeladaterseausentadoprovisoriamenteemrazãodofalecimentodesuagenitora.2.Talalegaçãonãosesustentatendoem vista a constatação de manifestação do apelante ocorrida nos presentes autos. 3. No que se relaciona à alegação de que osdocumentoscópiadaaçãodereintegraçãodeposse–juntadospelarecorridaforamapresentadosemformasimples,semautenticaçãonecessáriaparacomprovaçãodesuaveracidadeequeoCódigodeProcessoCivilnãoamparariatalconduta,entendoqueporsetratardedocumentocomumàspartes,advindodeprocessojudicialpúblico,umavezquenãotramitavaemsegredodejustiça,epornãotersidoimpugnadonomomentooportunopelapartecontrária(art.225/CC),istoé,naapresentaçãodosmemoriaisdoorarecorrente,quenãoháqualquerilegalidadeasersanada.4.Recursoconhecidoeimprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível20053006512-4,23-9-2012,Rel.JoséMariaTeixeiradoRosário).

“Reintegraçãodepossec.c.–Cobrança–Comodato–Notificaçãoparadesocupaçãodoimóvel–Recusa–Esbulhoconfigurado–Pagamentodealuguelreferenteaoperíodoemquepermaneceramindevidamentenoimóvel.Indenizaçãopelautilizaçãodosbensmóveisnão restituídos. Sentença bem fundamentada. Ratificação do julgado. Artigo 252, do Regimento Interno do TJSP. Sentençamantida.Recursoimprovido”( Ap.991.07.031692-0,11-7-2012,Rel.CandidoAlem).

“Apelaçãocível.Embargosdeterceiro.Desconstituiçãodapenhoradebensmóveisrealizadanaexecuçãodehonoráriosadvocatícios,nosautosdaaçãoindenizatória.Restouincontestequeoimóvelondeseencontramosbenspenhoradosédepropriedadedaembargante/apelanteequeneleresidecomseumaridoeneta,ensejandoapresunçãodequeosbensmóveisqueoguarnecemtambémsãodesuapropriedade(art.1.209doCC/02).Aembargada/apeladanãotrouxeprovasemcontrário.Apenhoranãopoderecairsobrebensquenãosejam de propriedade da executada. Ademais, há evidências concretas de que os bens penhorados foram adquiridos pelaembargante/apelante e não pela neta (executada), uma vez que esta, embora seja professora de alemão, não recebe remuneraçãorazoável e, sevivena casados avós éporquenão temcondiçõesde arcar comaprópria sobrevivência e, consequentemente, comacompradeaparelhosdeusodoméstico.Mesmoquehouvesseprovascabaisdequetaisbenstenhamsidoadquiridospelaexecutada,emsetratandodemáquinade lavarroupas,freezerefornodemicro-ondasqueguarnecemasuaresidência,sãoimpenhoráveis,pois,nosdias atuais, nãopodem ser considerados fúteis (art. 1º, parágrafoúnico, daLei nº 8.009/90).Provimentodo apelo” ( –AcórdãoApelaçãoCível2008.001.59.846,4-3-2010,Rel.Des.CláudiodeMelloTavares).

6.1

6

DOSEFEITOSDAPOSSE(I):FRUTOS,PRODUTOSEBENFEITORIAS.INDENIZAÇÃOPELAPERDAOU

DETERIORAÇÃODACOISA.USUCAPIÃO

EFEITOS DA POSSE. SUA CLASSIFICAÇÃO. PROTEÇÃOPOSSESSÓRIA

6.2 PERCEPÇÃODOSFRUTOS

6.3 INDENIZAÇÃOPORBENFEITORIASEDIREITODERETENÇÃO

6.4 INDENIZAÇÃO DOS PREJUÍZOS. INDENIZAÇÃO PELADETERIORAÇÃOOUPERDADACOISA

6.5 USUCAPIÃO

7

DOSEFEITOSDAPOSSE(II):DEFESADAPOSSE.INTERDITOS.PROCESSO.OUTRASAÇÕESDEDEFESADA

POSSE

A posse, como estado de fato reconhecido pelo ordenamento, merece proteção específica. Jádissertamosacercadoestadodeaparência,dapazsocialedanecessidadedesermantidoesseestadodeexteriorização de propriedade. Embora seja vista a posse como um fato preexistente ao ordenamentojurídico,suaproteçãotransforma-aemfatojurídico,ouseja,fatonaturalcomreflexosnomundojurídico.Aotitulardaposseconfere-seumdireitosubjetivo,umpoderrelativoàcoisaemfacedasociedade.Aprovisoriedadeconferidapelasaçõespossessóriaséjustamenteseufatordeimportância.Namanutençãodesse estado fático pelo direito, reside toda a grandeza do instituto. Ao se examinarem osmeios dedefesadaposse,nosdebruçamossobresuagarantiajurídica.Parafinspráticos,sobtalaspecto,deixadeterimportânciaoexamedanaturezajurídicadaposse.Importasabernocasoconcretoemquaissituaçõesedequeformapodeserprotegidoesseestadodefato.Aindaquesustentemosnãoseraposseumdireito,toda a gama de direitos que a cerca torna irrelevante a essa altura da história a distinção.Muito sepreocupou a doutrina em qualificar a posse como umdireito ou como um fato. Tanto queMota Pintochega a conceituar a posse como

fumusboniiuris(ApudMoreiraeFraga,1970-1971:215).Nãosetratadesimplesaparênciaoudesimplesfato,porémdeestadodeaparênciaedefatoprotegidopeloordenamento.

Osmeiosdedefesadaposseconstituem,naverdade,maisdoqueefeito,suaprópriaessência.Denadavaleriaoestadodefatoeaaparênciasemeles.Pelosmeiosdedefesa,protege-seapossecontraqualqueratoquesignifiqueameaçaouviolaçãodessarelaçãoentreapessoaeacoisa.Oordenamentoenseja que cesse a ameaça ou que se restitua a coisa àquele que dela se viu despojado. O processopossessóriovisamanteroestadodefatoatéque,sefornecessárioeconveniente,sedeclareoestadodedireito. Daí a distinção já examinada entre o e o , bem como

e (Capítulo3,seção3.2).Nasaçõespossessórias(interditos),comofoidito,

trata-seexclusivamentedaquestãodaposse.

(Pereira,1993:49).

Naschamadasaçõespetitórias( ),leva-seemcontaexclusivamenteodireitodepropriedade.

Aproteçãodaposseé,portanto,complementoindispensáveldaproteçãoàpropriedade.Decidir-se-áacercadapropriedade,noentanto,somentenasaçõespetitórias.

Os efeitos da posse, originalmente circunscritos apenas ao direito de propriedade, foram sendoprogressivamenteestendidosatodososdireitosreaiscompatíveiscomaaparência,exterioridadeeuso.

Comoaproteçãodaposseimplicaação,aindaquepré-processual,medianteaautotutelapermitidapelo ordenamento, seu estudo está inevitavelmente ligado aos procedimentos de defesa; portanto, aoprocesso possessório. Essa a razão pela qual se mostram indissociáveis no estudo da proteçãopossessória, como vimos no Capítulo 7, as regras de direito material e de direito processual. Asminúciasdosprocedimentosdevemserregradaspelasleisdeprocesso.Asbases,osfundamentoseasmodalidadesdeproteçãopossessóriadevemvirdescritospelaleimaterial.Existetambémoutrarazão,estadeordemhistórica,paraamatéria ser tratadaemnossoCódigoCivil.A legislaçãoprocessual, àépoca do Código, era atribuída aos Estados. Temia-se que, se relegadas as ações possessórias aosestatutos processuais locais, ficariam dispersos os elementos da teoria possessória, ficando

(Clóvis,Comentáriosaoart.499).

Assim,asnormasdeproteçãodaposseencontram-senoCódigoCivilenoCPC.Osdispositivosdedireitomaterial,entrenós,tambémseaplicamaosbensmóveis.Oestatutoprocessualrevogadoreferia-seàpossedascoisasmóveisnoprocedimentosumário(art.275,II),extintonoCPCde2015.

HámuitasdivergênciasacercadaorigemdaproteçãopossessórianoDireitoRomano.Refogeaoâmbitodenossoexameasteoriasqueacercam.Emlinhasgerais,aposseeradefendidapormeiodedoisinterditos,osquaiseramdeduascategorias, (visavammanterapossemolestada) e (visavam recuperar posse perdida). Uma terceiraclasse, ,osdestinadosaadquiriraposse,nãoseincluíaentreosanteriores,osquaispressupunhamumaposseameaçadaouperdida,enquantoestesbuscavamumapossenuncatidaequesepretendiaadquirir.

Eramdoisosinterditos : e .Ointerditodefendia a posse de imóveis, fazendo com que o possuidor justo mantivesse seu estado. O interdito

serviaparaadefesadosbensmóveis,nãoprotegiasimplesmenteopossuidoratual,masaquelequepossuíraacoisahámaistempoesemvícios,duranteoanoanterioràproposituradaação.Ambososinterditosdeveriamserajuizadosdentrodeumanodaturbaçãodaposse.

Nacategoriadeinterditos , ingressavao , sobduasmodalidades:de ede .Protegiamapossedeimóveisesbulhadoscomviolênciacomousemarmas,respectivamente.Mencionam-seaindaointerdito eo ,deobscuraorigem.

Por influênciadodireitocanôniconaIdadeMédia,surgea ,açãoqueseconcediaaosbisposexpulsosdesuassedes.Tinhaoobjetivodereforçaraautoridadedosbispos,assegurando-lhesestabilidadeemsuassedes.Posteriormente,dá-seimportânciaà ,pelaqualseprotegiamos particulares contra o esbulho de móveis e imóveis, invocável tanto no juízo civil, como no juízocriminal.Aos poucos foi-se admitindo o uso da ação, não somente contra o esbulhador,mas tambémcontraterceirosdemá-fé.

Aaçãodenominada , tambémdodireito intermédio,defendiaapossecomefeitodeconservaçãoerestituição,quaseexclusivamentecombaseno (Papao,Kiper,DilloneCausse,1989,v.1:119).

Noantigodireitofrancês,apartirdoséculoXIV,permitiu-seunicamentea .Concedia-seapenas para a recuperação de imóveis, exigindo posse anual (Arean, 1992:167). A erautilizadaparaosmóveiseimóveis,emcasodeesbulhosviolentos.Pelosistemafrancêsvigentesomentese admitem ações possessórias para os imóveis, no que é seguido por muitas legislações. Nossoordenamentonãofazdistinção.

Nodireito brasileiro, seguindo a tradição dasOrdenações, amaioria da doutrina entende que asaçõespossessóriassãoaçõesreais,aplicando-seaproteçãotantoaosimóveis,quantoaosmóveis.

Aoordenamentolegalrepulsaaideiadejustiçafeitademãoprópria.AsaçõespossessóriasestãoàdisposiçãodoesbulhadoouturbadodentrodoorganismodoEstado.

No entanto, tamanho é o valor axiológico dado à posse pelo direito que excepcionalmente, sobcertascircunstâncias,permitealeiaautotutela,conformedispõeoart.1.210,§1º:1

Aredação,comsimplesalteraçãodeforma,émantidaporambososCódigos.

Considera-seimprescindívelamanutençãodoestadodefatoemproldapazsocial.Cuidaaleideincentivarqueaspossessejammantidascomoestão.

Duassãoashipótesesdeautotutelanalei.Legítimadefesa,quandoaposseéameaçada,edesforçoimediato,quandoaposseéperdida.Osprincípiossãoosmesmosdalegítimadefesanoâmbitopenal.OCódigoCivil,porseuturno,dispõenoart.188,I,que

.Háofensaàposse,conquantonãohajadano,porque (Miranda,1971,v.10:282),ecomotaldeveserdefendido.2

Ocorreesbulhoquandoopossuidoréretiradototalouparcialmentedesuaposse.Existeturbaçãoquandoseagrideapossesemchegaraoesbulho.Imóvelcercadoporpessoasarmadasinduzintuitodeinvadir.Caracteriza-seaameaça.Imóveljáinvadidocaracterizaoesbulho.

Notequeoconceitodepossedoart.1.196não faz referênciaàposseexclusivamentedascoisascorpóreas.Podendoapropriedadeterporobjetobensincorpóreos,tambémpodehaverposse.Destarte,seépossívelaaçãopossessória, tambémpossíveléaautotutela.Engloba,porconsequência, tantoosmóveis,comoosimóveis.Tambémocompossuidorpodevaler-sedaautotutela,seturbadoouesbulhadoporoutroconsortequeameacesuaesferapossessória.

Paraqueopossuidorvalha-sedadefesademãoprópria,faz-senecessáriaaturbaçãoouoesbulhoeuma reação imediata: . Cuidando-se de furto ou roubo de coisamóvel, porexemplo,oesbulhadopodeperseguiroofensorquefogecomoobjetoeretomá-lo.Seocorreinvasãodeumprédio,cabeaoofendidonelereingressartãologoocorridoofato,comaforçanecessária.Passadasa oportunidade e conveniência da autodefesa, cabe ao sujeito recorrer às vias judiciais, sob pena depraticar ilícito penal. Trata-se, portanto, de remédio excepcional dentro do sistema jurídico. Sem orequisito da imediatidade, a conduta do agente pode tipificar o crime do art. 345 do Código Penal( ).3

Nossaleinãoexigiuqueessaatitudedopossuidordependadaimpossibilidadederecorreràsviasjudiciárias. Exige, sim, imediatidade na repulsa, o que será verificado no caso concreto. Ainda quemalsucedidona autodefesa, porque repelido pelo turbador ou esbulhador, sempre poderá recorrer aosinterditos.Asaçõespossessóriastambémconcedemrespostarápidaàturbaçãoouesbulho,permitindoa

concessãodeliminar,emsetratandodeagressãoàpossedemenosdeanoedia.

Alegítimadefesadaposseeodesforçoimediatoperdemlegalidadequandoseiniciaoprazodoart.523doCódigode1916,anoedia,dentrodoqualpodeserobtidaamedidaliminarnoprocesso.Aduziaoparágrafoúnicodocitadoartigo:

Destarte, instaladoconflitoemimóvel,enquantonãodefinidaasituaçãodefatoependentearefrega,legítimossãoosatosde defesa e desforço. Esses princípios continuam perfeitamente aplicáveis com o estatuto em vigor.Perdidaapossepelodefensor,nãopodevoltareleacontra-atacarcommãoprópria,poispraticaráatoinjurídico. Deverá valer-se dos remédios processuais. O Código de 2002, como vimos, relega otratamentodasaçõespossessóriasexclusivamenteaoestatutoprocessual,que,comoacentuamos,refere-seaodecantadoprazodeanoedia.Játotalmentesolidificadaamatériaprocessualarespeitodeposse,nãomaissejustificavaamanutençãodosprincípiosprocessuaisnopresenteCódigoCivil.

A autodefesa da posse delimita ação própria do sujeito no conflito de interesses e não a açãopública, regrada pelo ordenamento. Todavia, ambas são ações legais para a mesma finalidade. Aretomada da coisa pormão própria obtém omesmo efeito que teria a sentença de reintegração. Essasituaçãoésemelhantenodireitocomparado,quepermiteaautotuteladapossesemgrandesdiscrepânciasdogmáticas.

Assimcomonalegítimadefesapenal,queexigeorequisitodamoderaçãonarepulsa(

, art. 25 do Código Penal), os atos de defesa, ou dedesforço, não podem ir além do indispensável àmanutenção ou restituição da posse. É claro que asagrurasdopossuidorturbadoouesbulhadonemsemprepermitirãoquesesopese,nocalordadisputa,oexatolimitedarepulsa.Examina-seaproporcionalidadedacondutadodefensoredoofensor,deacordocomoprudentecritériodojulgador.Omesmosedigaquantoàimediatidade.Repelelogoainvasãodeseuimóvelopossuidorquealiretorne,encontrandoestranhos,conquantotenhadecorridocertolapsodetempo.A esse respeito dispôs o art. 522 do antigoCódigo, por nós já examinado (Capítulo 5, seção5.3.4):

Já estudamos esse aspecto do ausente. Para ele, o conhecimento da agressão à posse dará aconceituaçãoderepulsaimediatanostermosdoart.502.Oart.1.224doCódigode2002modernizaoentendimentoarespeitodoausentenessasituaçãoaomencionarqueaposseconsidera-seperdidapara

.

O exagero, tendo em vista o tempo decorrido e a falta demoderação, é aquele que extravasa odesideratodalei.AsOrdenaçõesdoReinojátraziamregramentodoinstituto,deacordocomasfontes

romanas,estabelecendoocritériojudicial:

(Liv.4,tít.58,§2º).

Quemrepeleagressãoinjustaeaproveitaaoportunidadeparatambémagredirpraticaatoilícitonoslimitesdesuaagressãoedosdanosocasionados.

Essedireitodedefesacompetetantoaopossuidordireto,comoaopossuidorindireto.Assim,podeolocatárioimpedirqueolocadorouterceiroingressenoimóvellocadocontrasuavontade.

Aautotutela tambémindependedeseraposse justaou injusta,deboaoudemá-fé.

(Monteiro, 1989:56). Concluímos que basta o fato da posse, sem considerar sua natureza ou caráter.Protege-seasituaçãodealguémmanterrelaçãodefatocomobem.Seoutrapessoapretendeigualdireitosobreacoisa,talcomopropriedadeou,melhor,posse,devevaler-sedaviajudicial,poisdocontrárioestar-se-iaautorizandoajustiçademãoprópria(Borda,1984,v.1:161).Assimcomonatutelapenal,atutelaprivadadaposseexigequeaagressãosejaatualouiminente.Insuficientequesetratedeameaçaimprecisaefutura.

Para a atividade de defesa ou de desforço, não fica a vítima inibida de se valer do auxílio deterceiros,paradefender-seoureintegrarnacoisa.Invadidoumimóvelcommuitaspessoas,evidentequeo possuidor atingido não poderá utilizar-se do desforço sozinho. Presentes os invasores com armas eutensíliosdeofensa,comopásefoices,éevidentequenãopoderáoofendidorecuperarapossedemãoslimpas.Oque importaéo requisitoda imediatidadeedamoderaçãoqueocaso requer.Nemsempre,assimcomonadefesapenal,amoderaçãopodesercolocadaemexamenumabalançadepesoexato.Ovigor da ofensa à posse e osmeios utilizados pelo defensor devem ser ponderados comcritério pelojulgador.Quandoa lei fala em ,não se refere àprópria força físicadoofendido,mas àforçaque,noslimiteslegais,possaeledispor,ouseja,à .Apessoajurídica,damesmaforma, age por seus órgãos e prepostos.Tambéma pessoa natural pode defender-se por prepostos ouempregados,comoextensãodavontadedoprópriopossuidor.

Nãoexisteagressãoinjustaàposse,quandoalguémseconduznocumprimentodemedidajudicialouordemlegal.Ooficialdejustiçacommandadodepenhora,comautorizaçãodearrombamento,praticaato lícito. Não há legitimidade na autotutela nessa hipótese. Também o estado de necessidade podejustificar a invasão da posse. No entanto, a conduta ilegítima de turbação pode partir de agentes doEstado.Aleinãofazdistinção.Opossuidoratingidopodevaler-sedaautotutelacontraparticularesoucontraosórgãosdaAdministração.

(Fulgêncio,1978,v.1:148).

Entende-sequeaautotutelasomentepodeserexercidacontraquemturbououesbulhou.Nãocontraterceiros, quando já ausente a imediatidade: o furtador entrega a coisa ao receptador, por exemplo.Contraesteoprejudicadoapenaspoderecorreràsaçõespossessórias(Lopes,1964,v.6:204).

Semprequesetransitarpelaposse,suadefesaepelasaçõespossessórias,devemficarbemclarosaosoperadoresdeDireitoosprincípiosgeraisquenorteiamapropriedadenaConstituiçãoFederal, acomeçar de sua função social (art. 170, III). Em princípio, não há que se proteger a posse, se apropriedadenãocumpresuafunçãosocial.Aquestãoéextremamentesensíveleideológica,e,levadaàsúltimas consequências, poderá deflagrar incontidos e incontáveis conflitos. Bom senso é que serecomenda, ao lado do correto sopesamento da utilização da propriedade e seu sentido social, comoveremos nos capítulos seguintes. Posições extremas, de um lado ou de outro, somente desencadeiamódiosquedevemserafastadosdestanação.Se,porumlado,essaproblemáticaresidiuapenasnocampo,nopassado,aspressõessociaistambématrouxeramparaoscentrosurbanos.

Oart. 186daConstituiçãoFederal houveporbemdefinir oque se entendepor função social dapropriedaderural:

Sendoaposseaexteriorizaçãodapropriedade, taisprincípios sempredeverãoserconsiderados,assimcomoaquelesquesereferemàpropriedadeurbana,emtodasaçõespossessórias(Constituição,art.182,§2º).

As ações possessórias típicas, ou ações possessórias em sentido estrito, no CPC, são aquelasderivadashistoricamentedoDireitoRomano,manutençãoereintegraçãodeposseeinterditoproibitório.Amatéria vem tratada em disposições gerais nos arts. 554 ss. doCódigo de ProcessoCivil.Ali sãotratadasaaçãodemanutençãodeposseeinterditoproibitório,juntamentecomareintegração.OCódigoCivilde1916dispunhasobreamanutençãoeareintegraçãonoart.499esobreointerditoproibitórionoart.501:

Nointerdito,acominaçãodepenaéessencialaoinstituto.Oart.555doCPCde2015estatuisobrecominaçãodepenaouqualquermedidanecessáriaeadequadaparaevitarnovaturbaçãoouesbulho.Noestatuto processual de 1973, somente havia referência à pena pecuniária. O novo processo foi maisconsentâneocomarealidade,permitindoaojuiz,nocasoconcreto,determinaramedidamaisadequada,aqualpoderáserdenaturezavariada,nãoselimitandoapenasaumamulta.

OCódigovigentetratadeformalapidardostrêsremédiospossessóriosnoart.1.210:

Outrasaçõespodemassumircaráterpossessório,comoanunciaçãodeobranovaeosembargosdeterceiro,reguladasseparadamente,entreoutras,comoveremos.

Cuida-se, portanto, dos chamados remédios possessórios, denominados nodireitolusitano.

Astrêstradicionaismodalidadesdepossessóriascorrespondematrêsdiferentesplanosdeofensadaposse.Amaisgravedasofensaséoesbulho,emqueopossuidorédespojadodopoderdefatosobrea coisa. Cuida-se da perda da posse com a ação de . Busca-se recolocar o agente nadisposiçãododireitopossessório.

Aturbaçãositua-seemmenorgrau.Osatosturbativosmolestamedificultamaposse,semsuprimi-ladosujeito.Paraa turbação,aaçãoadequadaéade ,pelaqualsebuscafazercessarosatosperturbadoresdaposse.

A ameaça contra a posse, a violência iminente citada pela lei, é remediada pelo.Éutilizadanasituaçãodeagressãoiminenteoureceiojustificáveldeperturbaçãodaposse.

Cuida-sedesituaçãoemqueaturbaçãoouesbulhosãoaltamenteprováveiseatuais.

Nestepasso,ofatodapossesetraduzemdireitopróximoousemelhanteàsequela.

Quemdetiveracoisaesbulhada,sabedordovício,serápartelegítimapassivaparafigurarnaaçãopossessória.Cuida-sedecúmplicedoesbulho.Assim,aaçãopoderáserintentadacontraoreceptadordecoisafurtadaouroubadaetodoaquelequerecebeucoisaimóvelsabedordovícionapessoadequemlhatransmitiu.Nada impedequeaaçãodeesbulhosejacumuladacomopedidodeperdasedanos,comovimos. Pode o autor optar pela ação singela de indenização, na qual pede o preço da coisa usurpada(valordodano),comeventuaislucroscessantes.

Aaçãopossessóriapodeserintentadacontraosquepraticaramoesbulhooucontraaspessoasque

os representamou sucedem.A impossibilidade de identificar os réus, ou todos os réus, não pode seróbiceparaapropositura.Sehádezenas,centenasdeinvasores,torna-seimpossívelidentificá-lostodos.Deveoautornominarosqueconseguir,ouoschefesdainvasão,informandoojuizdaexistênciadeumatriboouhordanolocal.Nesteartigo,oCódigoindicaquemesmooterceiroquerecebeuaposseviciadapodefigurarnopolopassivo.Aorigemdapossedeveserviciada,devendooautorevidenciaramá-fénesseaspecto.

Nemsempreéfáciladelimitaçãodegraudeofensaàposse.Opossuidorétitulardeimóvelprestesa ser invadido.Recebeameaçasde invasão.Aoprovidenciaroajuizamentodaação,o imóvel jáestácercadoporumgrupobelicoso.Ingressacomaaçãoelogopercebequeainvasãoseconsumou.

Olegislador,sensívelaessadificuldade,dispõenoart.554doCPC:

Odispositivonãopermitequesesubstituaumaaçãoporoutra,masautorizaojuizadecidiropleitopossessório,dentrodatríplicedivisão,proferindoocomandonecessárioàproteçãodaposse.Assim,sefoi proposta ação de reintegração e ficar provado que houve apenas turbação, o pedido será julgadoprocedenteemparte.Oesbulhoémaisamplodoquea turbação.Tudodependerádocasosobexame.Tambémointerditoproibitóriopodeserjulgadocomomanutenção( 503/110, 46/216).4Essadisposição,tradicionalemnossodireito,justifica-seemfacedapossibilidadederápidamutabilidadedoestado de fato ou da dificuldade de precisar-se, no caso concreto, qual a espécie de agressão que avítimaefetivamentesofreu.Oautordirige-seao juizpedindoproteçãopossessória, independentementedahostilidadedescritanainicial,quepodeampliar-seourestringir-senocursodecurtolapsotemporal.Nãohá,portanto,prestaçãojurisdicionalforadopedidodoautor,nempodeoréualegarnacontestaçãooutra modalidade de ofensa à posse, que não aquela descrita na inicial. Isso seria sua confissão deagressãoàposse.

O estatuto processual vigente, inserindo o artigo nas disposições gerais das ações possessórias,permitiuafungibilidadenastrêsmodalidades.Comisso,afastoudúvidasdoCódigode1939,quenãoeraexpresso a esse respeito. Contudo, o dispositivo restringe-se aos três procedimentos típicos, nãopodendoabrangeroutrasações,comritosprocedimentaisdiversos,comoanunciaçãodeobranovaeosembargosdeterceiropossuidor,aindaquepossuindocunhopossessório.

Oart.275doCPCde1973impunhaoprocedimentosumárioparaaspossessóriasdebensmóveis.Esseprocedimentofoiextintonodiplomaprocessualcivilde2015.

De qualquer forma, inafastável, portanto, que nosso sistema admite a defesa possessória paramóveis e imóveis. No processo civil, havendo procedimento especial para a finalidade colimada naação, este deverá ser seguido, caso não prefira a parte utilizar-se da vala comum do procedimentocomum(eoprocedimentosumáriooé).Destarte,asdisposiçõessobreaçõespossessórias(arts.554ssdoCPC)nãodistinguementremóveiseimóveis.Osinterditos,portanto,sãoutilizáveisparaosmóveiseimóveis.Seopossuidordecoisamóvelameaçada,turbadaouesbulhadapretenderaobtençãodaliminar,presenteaofensacommenosdeanoedia,deverecorreràsaçõespossessórias.Passadoesseprazo,oart.558determinaqueoprocedimentoseráocomum,semperderocaráterpossessório.

Portanto, nada impede que o autor opte pelo rito comum subordinando-se a suas vicissitudes, seassim preferir. Passado o prazo de ano e dia, por outro lado, desaparece a especialidade do rito dapossessória.

Mesmo no procedimento comum, é possível obter a tutela provisória da posse, sob as novasmodalidadesantecipatóriasdoCPCde2015(arts.294ss.).

No entanto, não se confundem, segundo nos parece, as condições para essa tutela cautelar noprocesso de conhecimento, tutela provisória ou tutela de urgência, com a liminar clássica das açõespossessórias,contudo,seusefeitossãomuitopróximos.Airreversibilidadedamedidaconcedidadeveseravaliadacasoacaso,assegurando-seosdireitosdoréu.

Amatériaprocessualnova,contudo,abrirásemdúvidamargemaestudosaprofundadosnaciênciadoprocesso.

Lembre-se, também, de que a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245, de 18-10-1991) demandaexpressamente paraadesocupaçãodoimóvel,quandoexisterelação :

(art. 5º). Se a lei especial procurou afastar a ação possessória nas relações inquilinárias, é porque asituação fática poderia permitir a possessória. Não havendo lei especial, ainda que decorrente delocação,aaçãoparareaverbensmóveisserápossessória.

Na prática, em razão dessa vacilação dogmática, temos visto com frequência o ajuizamento deexcêntrica açãode ( ) para recuperação da posse demóveis.Evidentequeesseprocedimentoéinjustificável,opedidoéinepto,nãosomentepelosprincípiosqueregemoprocessocautelar,comotambémpelodesprezoàexatacompreensãoeextensãodasaçõespossessórias.Destarte, quando se trata, por exemplo, de veículo automotor injustamente esbulhadodopossuidor,aaçãoédereintegraçãodeposse,seaofensafordemenosdeanoedia.Havendoameaçapotencial ou efetiva à posse do veículo, buscam-se o interdito proibitório e a manutenção de posse,aplicando-se a fungibilidade vista no tópico anterior. Evidente que, se a discussão em torno da coisamóvelforsobreodomínio,aaçãoserápetitória,descabidoqualquerremédiopossessório.

Recorde-se que a jurisprudência vinha admitindo sem rebuços a ação de reintegração de possedecorrente de inadimplemento ou mora no contrato de , arrendamento mercantil, geralmenteutilizado para bens móveis, veículos e máquinas. Para a concessão da liminar, bastava a prova do

inadimplemento total ou parcial ou o decurso de prazo do contrato e a não devolução da coisa aoarrendador.Essaorientação,porém,sofreurestrições,principalmentequandoécobradoantecipadamenteovalorresidualdobemobjetodonegócio.Amatériaaindatrazvacilaçõesjurisprudenciais.

Procuramos estabelecer neste livro que a posse consubstancia estado de fato, exteriorizador dapropriedade,protegido,portanto,peloordenamento.

Nesse diapasão, vem à baila examinar se a ação possessória tem natureza real ou pessoal. Háconsequências processuais importantes na distinção, mormente pela necessidade da presença doscônjugesnaaçãoreal,versandoacausasobreimóvel.

Colocadaapossecomoumestadode fato,aconclusãodese tratardeaçãopessoalé inevitável,emboracontinueadiscussãonadoutrina.Osinterditosbuscamapenaspreservarourestaurarestadodefato.Apresençadocônjugesefarianecessáriaquandoaposseemdiscussãotambémoafetasse.

Evidentequeanaturezadaposseé,comoafirmamos,otemamaiscontrovertidoemdireito.Dessemodo,parafinalidadeprática,porquelongeestãoadoutrinaeostribunaisdeumaconclusão,ésempreconvenienteapresençadocônjugenasaçõespossessórias.Evita-se,comisso,umadiscussãoparalelaeestérilnoprocessopossessório.

Inobstante,ajurisprudênciainclinou-sepeladispensabilidadedacitaçãodocônjuge,aoanalisaroart.10,§1º,I,doCPCde1973(art.73,I,doCPCde2015).NoQuintoEncontroNacionaldosTribunaisdeAlçadaconcluiu-se,pormaioria,quenaaçãopossessória,

(VerNegrão,1994e ediçõesposteriores: art. 10,nota11,que também inclui julgados contra e afavordatese.)

ALeinº8.952,de13-12-94,procurouestancardúvidasacercadamatéria,dispondo,no§2ºdoart.10doCPC,oquefoirepetidopeloart.73,§2º,doCPCde2015:

Já foi analisadoo art. 503doCódigoCivil de1916,que estatuía ter opossuidormanutenidooureintegradodireitoà indenizaçãodosprejuízossofridos,bemcomoosarts.514e515,quecuidamdaindenizaçãopelaperdaoudeterioraçãodacoisa(Capítulo6,seção6.4).Nessaanálise,nosreportamos

também à orientação do vigente Código sobre a matéria, que relega a questão da indenização pelosprejuízosaosprincípiosgerais,nessasituação.

Paralelamente,oart.555doCPCdispõe:

A cumulação de pedidos é permitida, pois, pelo ordenamento processual no rito especial daspossessórias. Não houvesse autorização expressa, teria o autor que se valer da cumulação noprocedimentocomum.Poroutro lado,nada impedequeoautorajuízeopedido indenizatórioemaçãoautônoma.

Quanto à condenaçãodeperdas edanos, estasdizem respeito aoque foi estudadoanteriormente,incluindotambémindenizaçãopeladeterioraçãoeperdadacoisa,dependendodaconceituaçãodeboaoumá-fé.Inexistenteacoisa,quenãopode,portanto,serdevolvida,subsisteopedidodeindenização,quedeveseracolhidosepresentesseusrequisitos.Odesaparecimentodacoisapodeterocorridoantesda demanda, sem que o autor o soubesse, ou no curso dela. Se o pedido de indenização não foiformulado,somenteemaçãoautônomaocredorpoderáfazê-lo.

O pedido de perdas e danos pode vir formulado em quantia certa ou para ser apurável emliquidação,oqueémaiscomum.Oprejuízo,porém,comolargamenteacentuadopornósnoCapítulo6,devesercomprovadonoprocessodeconhecimento.

Comoaaçãoédúplice,aspectoaserabordadoaseguir,tambémoréupodepediraindenização.

Nointerditoproibitório,comoaindanãoocorreuofensaàposse,difícilquetenhaocorridoprejuízo.Todavia,acominaçãodemultanointerditoéessencial,sendosuaprópriarazãodeser.Oréusujeita-seàmultadiária,sepersistirnaameaçaàposseouseconcretizá-la.Namanutençãooureintegraçãodeposse,éfaculdadedopossuidoragredidopediracominaçãodemulta.

Aimposiçãodecominaçãodeveseguirospreceitosdoart.814doCPC.Essadisposiçãocuidadaimposiçãodepenapecuniáriadiáriapelonãocumprimentodopreceito.Cuida-sedachamada .

O art. 497 estabelece que o juiz, na sentença que dirimir obrigação de fazer ou não fazer, podeimpormultadiáriaaoréu,independentementedepedidodoautor.Nessamulta,fixarávalorsuficienteoucompatível coma obrigação.Essa disposição se aplica ao interdito proibitório.Dessemodo, amultapodeserfixadanafaseexecutória.

Oesbulhadorpodeterconstruídoouplantadonoimóvel.Talpodeseraprópriarazãodoesbulho.Oautorpodepedirodesfazimento,inclusivecomacominaçãodemulta.

Éevidentequeospedidosdoart.555somenteserãoacolhidosseprocedenteopedidopossessório.No entanto, acolhida a pretensão possessória, poderão ser rejeitados os pedidos cuja cumulação sepermite.

Adecantadaduplicidadedasaçõespossessóriasvemestampadanoart.556doCPC:

O que caracteriza a duplicidade de uma ação é o fato de o demandado independer de pedidoreconvencionalparaatingiroobjetivocolimadoouconexoaodescritopeloautor.Nocasodoartigo,ademandapossessóriapode serdecidida tanto a favordoautor, comoa favordo réu, sehouvepedidoexpressodelenacontestação,inclusivequantoàindenização.Nãohouvesseaautorizaçãolegal,haverianecessidadedereconvenção.Noentanto,nãoestampandooréupretensãopossessórianacontestação,

( 615/187).5 Se o réu se limita a contestar, sem pedir a proteçãopossessória para si, o juiz não poderá deferir-lhe a tutela. A natureza do art. 922 é de verdadeirareconvenção.Portanto, as açõespossessórias sãodúplices entrenósporvontadeda lei enãopor suapróprianatureza,questãoaliásmuitodiscutívelnadoutrina.

Comoseexaminanalideofatodaposse,essefatopodesercontrovertidoapontodepermitirqueseanaliseentreoslitigantesquemtemamelhorposseequemefetivamenteaturbououaesbulhou.

Seficardispensadaerepelidaareconvençãoparaasfinalidadesdodispositivo,nadaimpedequesejaelaajuizada

(Fabrício,1980:499).6

Se a possepor si só é institutodosmais polêmicos emdireito, a discussão acercado examedodomínionasaçõespossessóriaséaquemaisacaloradasdissensõestemlevantado.

Apolêmicainiciou-secomaredaçãodasegundapartedoart.505doCódigoCivilde1916:

Équestãojáexaminadaadiferençaentreojuízopossessórioeojuízopetitório(Capítulo3,seção3.2).Naaçãopossessória,apenasseexaminaofatodaposse.Aregraenunciadacomsingelezaédequenojuízopossessórioévedadoexaminarodomínio.Muitosediscutiusobreoalcancedessetexto.

OCPCde1973nãoesclareceuacontentoaquestão.Dispôssuaredaçãodoart.923:

7

Aredaçãooriginal dodispositivopossuíauma segundaparte, suprimidapelaLei nº 6.820/80.Oartigoprosseguianestestermos:

SuprimindoaLeinº6.820/80apartefinaldoartigo,deixoudesereferiràsegundapartedoart.505do Código Civil. Discute-se se nessa premissa essa lei revogou esse tópico da lei material. Sesimplesmente entendida como revogada adisposição civil, a consequênciapráticado art. 923vigenteseráapenasimpediraproposituradeaçãoreivindicatória,nocursodeaçãopossessóriaatésuadecisãofinal. Destarte, estaria impedido o proprietário de discutir seu domínio, o que poderia ocasionariniquidades.

Osentidodaleiparecetersidoodemanteratradiçãodasaçõespossessórias,apenasisso.Istoé,naaçãopossessóriaévedadoojuízopetitório.Nãopodemsercumuladasduasações.Temdecididoajurisprudência,procurandoharmonizarainterpretaçãodoart.923,queficaobstadaaproposituradeaçãode reconhecimento de domínio, para ambas as partes, se na possessória ambas discutem a posse combasenodomínio.Nessesentido,seopleitonãotiveresseconteúdo,nãoficaimpedidaaproposituradeaçãopetitória( 605/55,650/67, 123/217,124/297).

Oart.557doCPCde2015nãoaplainoudefinitivamenteasdúvidasaoestabelecer:

“”.

Assim,poressadicção,ficareafirmadoqueautoreréunãopodementresidiscutirodomínioemaçãode reconhecimento.Qualquerumdeles,porém,poderá fazê-loem facede terceiro.Naprática, adúvidavaisituar-seemsaberquemexatamenteseráterceironessademanda.

Osentidodoantigoart. 505eraorientarquenãoobsta amanutençãoou reintegraçãodeposse aalegaçãodedomínioououtrodireito.Quandoofatodapossenoprocessosurgisseconturbado,confuso,nadúvida,nãodeviaojuizconcederaposseemfavordequemevidentementenãopossuísseodomínio.Odomínionuncaseráosubstratodaaçãopossessória.Naantigaounanovalei,examina-seodomínio

comoadminículo, subsídio,quandodaprovanãopuder ressaltaraboaoumelhorposse.Essaquestãopodeserlevantadanoprocessoindependentementedeeventualrevogaçãodasegundapartedoart.505doCódigode1916.Seo réudemandadoemaçãopossessóriaapenasapresentarexceçãodedomínio,somenteseexaminaráaquestãosoboprismapossessório.Podeoréu,porém,alegarodomínio,afirmarque tinhaaposseequedela foiesbulhado,pedindo-aparasi.Naverdade,aquinãoseextravasamoslimites do pleito possessório. O domínio é alegado incidentemente e examinado como adminículoprobatório.Se o réu se diz apenas dono e nunca teve a posse, a questão também será exclusivamentepossessória. Neste caso, o réu não pode inserir a questão petitória na ação. Deve recorrer ao meioprocessualpróprio,emsededeaçãopetitória.Comfrequência,observa-sequeosréusdemandadosemaçãopossessóriaprocuramtrazeràbailaaquestãododomínio, tumultuandoofeito.Deveserafastadaessaquestão,imprópriaeinócuaparaaaçãopossessória.

A segunda parte do art. 505 encontrou aomenos terrenomais seguro para sua aplicação com aSúmula487doSupremoTribunalFederal:

8

Nessesentido,somentesetrariaàbailaasúmulaseambososcontendoresdiscutissemapossecombasenodomínio, ou se aprovado fatodaposse fossede talmolde confusaque, levadas aspartes adiscutirodomínio,sedecidiriaaposseemfavordequemevidentementetemdomínio.Todavia,aaçãonãodeixariadeserpossessória,nãoocorrendocoisajulgadaacercadodomínio.Nãoseconverteaaçãoempetitória unicamenteporqueventiladoodomíniopor ambas as partes e namotivaçãoda sentença.Nessesentido,decisãodoSuperiorTribunaldeJustiça:

(RE5.462-MS,Rel.Min.AthosCarneiro.In:Negrão,1994,nota3aoart.923).

Nessa hipótese, examina-se aspecto dominial, como fundamento da decisão, mas não se decidesobreele,poisomaisrecenteCódigoresolveucolocarumparadeiroaessabarafundaqueatravessaosséculos.Dispõelinearmenteoart.1.210,§2º:

Ora,oestatutode2002prende-seexclusivamenteaofatodapossenasaçõespossessórias.Podemseralegadosoutrosdireitosnessacontenda,inclusiveapropriedade,masadecisãoserácomfundamentoexclusivamentenaposse.Parecequedoravanteasituaçãoficaclara.Se,porumlado,essaalegaçãodepropriedade ou outro direito não obsta a manutenção ou reintegração na posse, por maior razão nãoimpedequesejaacolhidoo interditoproibitório,noqualaposseaindanãoestá frontalmenteatingida.Tantosforamosanosemquesediscutiuocitadoart.505doCódigoCivilantigo,queporalgumtempo

aindasentir-se-áorançodasalegaçõesdescabidasdedomínionasfuturasaçõespossessórias,situaçãoque,semdúvida,afuturajurisprudênciahaverádeesclarecer,combasenanovadisposição.Anote-se,contudo, que omais recente dispositivo não proíbe a alegação de propriedade ou outro direito nessecampo. Sob o prisma ainda da vetusta lei, quando ambos os contendores disputam a posseexclusivamentecombasenodomínio,oquenapráticanãoémuitofácildeocorrer,cabeaojuizdecidirquemtemmelhorfatodeposse,seéqueessaposseefetivamenteexiste.Aliás,parece-nosdifícil,senãoimpossível, que o fato da posse seja reconhecido se ambas as partes discutem-na exclusivamente sobrespaldododireitodepropriedade.

O art. 558 doCPC refere-se ao ajuizamento das ações possessórias no ano e dia da turbação eesbulho. Proposta a ação nesse prazo, o procedimento especial das ações possessórias permite aexpediçãodomandado liminardemanutenção, reintegração,ouproibitório,nos termosdoart.562doCPC,deplano,seconvencidoomagistradotãosócomadocumentaçãodainicial,ouapósaudiênciadejustificaçãoprévia.Sobreesseprazodeanoediajánosmanifestamos(Capítulo4,seção4.6).Apossenova,commenosdeanoedia,permiteodeferimentodaliminar.VimosqueoCódigoCivilde1916sereferia a esse prazo no art. 508:

. O estatuto processual regulamenta adisposição.

Lembre-se de tudo já examinado. A proteção possessória de já é provisória. A medidaliminaréprovisoriedadenoprocesso,quepodesermantidaounãonasentença.Ultrapassadooprazodeanoedia,aaçãocontinuaráaserpossessória,maspeloprocedimentocomum.Nãohaverápossibilidadededeferimentodaliminar,nemoprocessosetransformaráempleitopetitório.

Tendoemvistaasconsequênciasdaliminar,namaioriadasvezes,semostraimperiosaarealizaçãodeaudiênciade justificação.Sempreexistirão riscosde iniquidade, secomaçodamentoédeferidadeplano,semcitaçãodoréu,comomandaa lei,a reintegraçãooumanutenção liminar.Deoutro lado,naaudiência de justificação, com a presença do réu citado para tal, poderá o juiz não somente obter aconciliação, como também decidir com base em prova mais palpável, colhendo diretamente ostestemunhos acerca do conflito possessório. O conteúdo da audiência prévia também é materialimportante para a decisão em segundo grau, no agravo de instrumento contra a decisão que defere ouindefereamedida,oudeeventualmandadodesegurançaparaobtençãodeefeitosuspensivoexcepcionala esse recurso (o art. 1.019, I), do CPC, permite ao Relator conferir efeito suspensivo ou deferirantecipaçãodetutelatotalouparcial,nahipótesedeindeferimentodaliminarpleiteada;logo,omandadode segurança, que não pode ser mero substitutivo de recursos, somente será impetrado em hipótesesrestritas).

Essa justificação prévia não exige, por outro lado, prova cabal e completa, que será objeto da

instrução.Ospressupostossãoosmesmos,aplicadosàposse,do edosprocessoscautelares.Adecisãoliminarsempredependerádobomsensodomagistrado.

Poroutrolado,arealizaçãodaaudiênciadejustificaçãopréviaindependedepedidoexpressodoautor,nãoficandoaoarbítriodojuizrealizá-laounão,salvohipótesesdeindeferimentodainicial.Devedeterminar sua realização, se não se convencer tão só pela documentação da inicial. Cuida-se de atojudicial urgente que requer designação para data próxima. É claro que, ao examinar a concessão daliminareaconveniênciadajustificação,jásepassoupelaetapapreliminardeaptidãodapetiçãoinicial.Petição inepta deve ser indeferida de plano, mas a motivação desse indeferimento é exclusivamenteprocessual.

Oparágrafoúnicodoart.562doCPCsubordinaaconcessãodaliminarcontrapessoasjurídicasdedireitopúblicoàaudiênciapréviadosrespectivosrepresentantesjudiciais.9

Deferida ou indeferida no momento processual oportuno a liminar, não é dado ao magistradomodificaradecisão,salvonojuízoderetrataçãodoagravo.Contudo,comoreiteradamenteafirmamos,qualquer afirmação peremptória emdireito é perigosa.Alterações na situação de fato podem exigir aalteraçãodadecisão,deformaexcepcional,nocursodalide( 487/158, 91/280,90/71).

Interessante notar que o estatuto processual exige a citação do réu para seu comparecimento àaudiênciadejustificação,aocontráriodoquedeterminavaocódigoanterior.Olegisladornãoesclareceuqualsuafunçãonessaaudiência.Nãopodeelecontestar,porqueoprazoparaarespostapassaafluirdaintimação do despacho que deferir ou não amedida (art. 564,CPC). Evidentemente, sua presença naaudiêncianãopoderevestir-sedemerapassividade.Emboranãolhesejafacultadoarrolartestemunhas,nada impede que o magistrado tome seu depoimento, que pode ser esclarecedor, podendo, por seuadvogado, contraditar e reinquirir as testemunhas. Já se entendeu que o juiz pode ouvir testemunhastrazidaspeloréu,seentendernecessário( 499/105,609/98),equeojuizdeveouvi-las( 609/98e

106/35). Sem subverter a finalidade dessa audiência prévia, quer parecer que a presençaobrigatóriadoréunessaaudiência lhepermiteproduzirprovas, requerendo inclusiveodepoimentodoautor,emboraaindanãopossaapresentarcontestação,emobediênciaàgarantiaconstitucionaldaampladefesa,descritanaConstituiçãoFederal(art.5º,LV).

Asaçõespossessóriaspossuemritopróprio,procedimentoespecial,mormentenoqueconcerneaodeferimento da medida liminar, precursora que foi das antecipações de tutela que muito maisrecentemente foram introduzidas no nosso sistema processual. Desse modo, não há que se falar emmedida cautelar de qualquer natureza ou antecipação de tutela nas ações possessórias, fora doprocedimentoespecial.Dessemodo,parece-nosincompatívelcomosistemaasmedidasacautelatóriasouantecipatóriasdetutelaemsededeaçõespossessórias,quandosetratardepossevelha.Essaopiniãoaqui esposada não é unânime entre os processualistas.Mesmo tramitando pelo procedimento comum,quandosetratardepossedemaisdeanoedia,ademandaconservaráseucaráterpossessório.Aúnicadiferençaresidenaimpossibilidadedeobter-seamedidaprevistanosarts.562e563doCPC.Comoháprocedimentoespecialecircunstânciasprópriasparaodeferimentodeliminarparaaspossessórias,as

medidasgeraisdeantecipaçãodetutela,anossover,mostram-seincompatíveisnessecampo.Nãofosseassim, o legislador processual não teria regulado no procedimento especial asmedidas liminares empossessórias, cuja natureza é a mesma das antecipações de tutela ou assemelhadas. Ocorre que, porvezes,situaçõesteratológicasoudeprofundanecessidadelevamomagistradoainovarnessecampodeurgência.Comapalavraosdoutosprocessualistas.

7.3.8.1Quandomaisdeumapessoasedisserpossuidora

Oordenamentodáproeminêncianoart.1.211ao ,comoaspectoobjetivodaposse:

Oaspectoobjetivo,istoé,aciênciadovíciooriginalporpartedodetentor,somenteserálevadoemconta se formanifesto.Comoem tudoquegira em tornodaposse, por serum fato, importante seráoexamedascircunstânciasnocasoconcreto.Nahipótesedesteartigo,surgemváriaspessoasquesedizempossuidoras,cadaqualprocurandoexcluirasdemais.O juiz,comoregrageral,deverámanteracoisacomquemestivernadetenção.Dá-sepreferênciaaoestadodefatoquesetraduznaaparênciaexterior.Note que a posse provisória deve sempre levar em conta o prazo de ano e dia estabelecido agoraunicamentenoestatutoprocessual,comoaseguirseexpõe.

A medida liminar nas ações possessórias tem caráter exclusivamente temporário, objetivandoprotegersituaçãodefatosuperficialmenteconhecida.OCPCensejapossibilidadeaoréu,quetemcontrasideferidaamedida,resguardar-sedepossíveisprejuízos,nahipótesedenãosermantidooestadopeladecisãofinal.Dispõeoart.559:

Claro está que a hipótese não se refere ao interdito, porque neste ainda não houve turbação ouesbulho, mas mera ameaça à posse. Perpetrada porém a agressão e transformado o interdito emmanutençãooureintegração,opreceitoteráplenaaplicação.

Acauçãopodeser realou fidejussória.Se real,hádeseremdinheiroouemespécie,comforçasuficiente para suportar futuros prejuízos ocasionados pelo uso e gozo da coisa durante o período desubsistênciadaliminar.

Cabeaoréuprovara faltade idoneidadefinanceiradoautor,emqualquermomentodoprocesso.Ausência de outros bens, excesso de dívidas e número excessivo de ações ajuizadas contra o autorpodemdenotarafaltadeidoneidadedequefalaalei,ausênciadecondiçãopatrimonialparasuportarosônusdecorrentesdeeventualimprocedênciadaaçãoemcurso.Aprovacarreadaaoréunãopodedefluirde meras suspeitas ou conjecturas. Ao autor, por sua vez, deve ser dada oportunidade de provar aidoneidadepostaemdúvida.

Não prestada a caução ou prestada de forma inconveniente ou insatisfatória, preferiu a leideterminaraojuizquedepositeacoisa.Poderiafazercomquealiminarficasseinsubsistente,comonasações cautelares em geral. Não o fez porque isso desvirtuaria a finalidade da liminar no juízopossessório, abrindo perigosa válvula de escape em sua proteção. Dadas as características da açãopossessória,mostra-se inconvenientequeessedepósito recaia emmãosdasprópriaspartes.Deve serconferidoaterceiro.Obemficaresguardadoderiscosatéofinaldademanda.

Seopedidoforformuladoquandooprocessoestiveremtribunalderecurso,oprocessamentodoincidente será feito pelo juiz do primeiro grau, embora interposto perante o relator, se já houvedistribuição,oupresidênciadopretório,emcasocontrário.Seforprocessadoedecididoopedidodecauçãopelainstânciasuperior,suprimir-se-ágraudejurisdição(Rizzardo,1991:170).

A caução pode ser oferecida e tomada por termo nos próprios autos. No entanto, por vezes ademonstração de idoneidade financeira do autor requererá produção de provas. Inconveniente que setumultueoprocessopossessório.Nadaimpede,antesseaconselha,deacordocomoprudentecritériodojuiz,queseprocesseoincidenteemautosapensados.

Aescolhaentreastrêsaçõespossessórias,comoexpusemos,dependedograudeofensaàposse.

Ointerditoproibitórioéremédioconcedidoaopossuidordiretoouindiretoquetenhajustoreceiodesermolestadonaposse(art.567doCPC).Deacordocomomesmodispositivo,o juiz,aoexpedirmandado proibitório, comina ao réu pena pecuniária na hipótese de transgressão do preceito. Areferência ao possuidor direto ou indireto no dispositivo não significa que ambas as classes depossuidorestambémnãopossamingressarcomamanutençãooureintegração.Nãohájustificativaparaareferênciaestarapenasaíenãonasdisposiçõesgeraisdasaçõespossessórias.

Suaparticularidade éo caráter preventivo.Busca-se evitar aofensa àposse.Tempor finalidadeafastar, com a proibição emanada do comando judicial, a ameaça de turbação ou esbulho. Se esta jáocorreu, a ação será de manutenção ou reintegração. Veja o que já foi explanado aqui sobre afungibilidadedas açõespossessórias e anaturezadamulta, queno interdito é essencial, enquantonasduasoutrasaçõesdependedepedidoexpressodoautor.Porsuanatureza,somenteseimpetraointerditonassituaçõesdeforçanova.Seasituaçãodefatojáseestabilizoucomaturbaçãoouesbulho,iniciou-seoprazodeanoediareferidonoart.924.Ointerditoéremédiode .

Colocando-se o interdito como modalidade de ação possessória, não relegando a medida aosprocedimentoscautelares,olegisladorentendequeaameaçaàpossejáéformadeviolaçãodedireito.Adisposiçãoprocessualdecorredoart.501doestatutosubstantivoantigo:

Omesmoconteúdosubstancialestápresentenadicçãodoart.1.210doatualCódigo.

O é requisito a ser demonstrado no caso concreto: temor justificado de violênciaiminente contra a posse. Uma missiva ameaçando tomar a coisa pode tipificar a situação. Atospreparatóriosde invasãode imóvel também.Apontar armaparaopossuidor já transpassao limitedoiminenteparasetornaragressãoatual.Nãoénecessáriopreveroacontecimentofuturo.Importaistosimotemordequealgosucedacontraaposse.Nessesentido:

( –4ªC.–Ap.482.598-5–SãoSebastião–Rel.JuizCarlosBittar–14-10-1993–v.u.).

Oautordeve indicarovalordapenapecuniáriaa ser impostanopreceito.Senãoo fizer,o juizdevefixá-la.Seo juizentendê-laexcessiva,podereduzi-la.Oprincípioéomesmodacláusulapenal.Não pode, contudo, ser fixada em quantia que a torne inócua como fator constritivo, pois se trata de

.Opagamentodamulta torna-sedevidopela infraçãoaopreceito.Seocorridaa turbaçãoouesbulho, liquida-se a multa do interdito, independentemente de apuração de prejuízos pela agressãoefetivaàposse.

Peloprincípiodaconversibilidadeoufungibilidadedasaçõespossessórias,seingressadaaçãodemanutençãooureintegração,convencendo-seojuizquesetratademeraameaça,deveouviroautorparaimporamulta,seestejánãoahouverrequerido.Verificadaamoléstiaàposse,transforma-seointerditoemaçãodemanutençãooureintegração,bastandoacomunicaçãodofatoaojuiz( 490/75).

Possíveltambémointerditoparaaameaçaaoestadodefatodebensincorpóreos(Miranda,1971,v.10:309): alguém tem justo receiode supressãode fornecimentode energia elétrica,de transmissãodesinaistelevisivosouinformáticos,delinhatelefônicaououtramodalidadedecomunicaçãoetc.Lembre-se,porém,doquefoiditoarespeitodessesdireitosdeusocomrelaçãoàsconcessionáriasdeserviço,que são, como regra geral (podem ocorrer situações fáticas excepcionais), partes ilegítimas napossessória.

PossíveligualmenteointerditocontraaAdministraçãoPública,poisseaplicaoparágrafoúnicodoart.562doCPC,queexigepréviaoitivadeseusrepresentantesparaaconcessãodeliminar.Noentanto,na prática, a ameaça à posse por órgão estatal possibilitará, na maioria das vezes, o mandado desegurança,commaioreficácia.

Osimplesfatodealguémlançarmãodemedidasjudiciaisnãojustificaointerdito.

Aplica-seaointerditoproibitórioodispostosobreasdemaisaçõespossessórias,porforçadoart.568 do CPC. Destarte, a concessão da liminar, com ou sem justificação prévia, segue os mesmosparâmetros.10

O interdito proibitório é utilizado para a simples ameaça à posse. A turbação é ofensamédia àposse,socorridapelaaçãodemanutenção.Otitulartemoexercíciodesuaposseprejudicado,emboranão totalmente suprimido. Como vimos, a própria lei reconhece a dificuldade de estabelecer limitesclarosentreumaeoutraofensadaposse,permitindoqueumaaçãosejaconvertidaemoutra.

Na ação de manutenção, de acordo com o art. 561 do CPC, o autor deve provar sua posse, aturbaçãoeadatadeseuinícioeacontinuaçãodaposse,emboraturbada.Comosetratadesituaçãodefato,acogniçãoprévianaconcessãodaliminaremesmoasentençaapenasexaminamofatodaposse.11

Os atos turbativos podem ser positivos, como a invasão de parte de imóvel, ou negativos, comoimpedirqueopossuidorseutilizedaportaoudocaminhodeingressoemseuimóvel.

Ocorrendo esbulho, a ação é de reintegração de posse. Esbulho existe quando o possuidor ficainjustamente privado da posse. Não é necessário que o desapossamento decorra de violência. Nessecaso,opossuidorestátotalmentedespojadodopoderdeexercíciodefatosobreacoisa.Osrequisitosestãoestampadosemconjuntocomosdamanutençãonoart.561daleiprocessual.Alémdesuaposse,oautordeveprovaroesbulho, adatade seu inícioeaperdadaposse.Aplica-se tudooque foiditoarespeitodasaçõespossessóriasemgeral.Oobjetivodopedidoéarestituiçãodacoisaaseupossuidorouseuvalor,seelanãomaisexistir.

Existeesbulho,porexemplo,porpartedocomodatário,quando,findoocontratodeempréstimo,obemnãoédevolvido.Nalocação,findaarelaçãocontratual,tambémseriacasodepossessória,porémaleiinquilináriaexigequeaaçãosejasemprededespejo.

Ostrêsinterditosjáexaminadossãoasaçõespossessóriastípicas,decorrentesdoordenamentodedireitomaterial.Contudo,comojáacenado,existemoutrassituações,nouniversojurídico,quetambémrequerem proteção de índole possessória, embora o remédio processual não esteja imbuídoexclusivamentedesseconteúdo.São,porém,situaçõesquepodemtrazergraveameaçaàposse.

Osembargosdeterceiro,àdisposiçãotantodoproprietário,comodopossuidor,são,quiçá,apósasaçõestípicas,omaisutilizadomeiodedefesadaposse.Poressaaçãoseprotegeaturbaçãoouesbulho

debensporatosconstritivos ,taiscomoapenhora(hipótesemaiscorrediça),arresto,sequestro,buscaeapreensãoetc.(aenumeraçãodoartigoaseguirtranscritoéapenasexemplificativa).

Dispõeoart.674doCPC:

Em razão de sua natureza, os embargos de terceiro são sempre decorrentes de outro processojudicial. Tanto que a ação deve ser distribuída por dependência, correndo perante omesmo juiz quedeterminouoatoconstritivo(art.676doCPC).

Somentetemlegitimidadeparaintentaramedidaquemnãoforpartenooutroprocesso,guardandoacondição de terceiro. A ação pressupõe a discussão de direito distinto daquele versado no outroprocesso.

Asconstantesreferênciasàpossenaleiprocessualnãodeixamdúvidasdequeamedidapodetercunhoexclusivamentepossessório.

(Monteiro,1989,v.3:52).

(Barros,s.d.,v.9:289).

Podetambémnessaaçãoserdesignadaaudiênciadejustificaçãodaposse(art.677,§1º,doCPC),afimdeserdeferidaamedidaliminar(art.678),tambémcompossibilidadedecaução.Emboraaleinãoodiga,designadaaaudiênciadejustificação,devesercitadooembargado,nãosomenteporanalogiaaoquesucedenasaçõespossessóriastípicas,comotambémpeloprincípioconstitucional(docontraditórioe)daampladefesaconsagradopeloart.5º,LV,daConstituiçãoFederal.Geralmente,emfacedamatériadiscutida, não haverá prejuízo de o embargado tomar conhecimento do processo ajuizado antes do

deferimentoliminar.

Quando os embargos versarem sobre todos os bens atingidos no processo principal, este sesuspenderá, prosseguindo, porém, se a constrição for parcial (deve sermantida a ideia lógica do art.1.052doCPCanterior).Servindotambémparaosatosdeturbação,asimplesameaçaefetivadeturbaçãoouesbulhoàpossejáautorizaosembargos( 659/184, 104/19,128/206),como,porexemplo,adecisãoquedeterminaapenhoradebem,aindaquenãoexpedidoomandado.ClóvisdoCoutoeSilva(1982v.2,t.2:466),aoanalisarosartigosprocessuaisdamatéria,conclui:

Comungandocomoquefoianteriormenteestudado,ajurisprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiçaentende que também o uso de linha telefônica pode ser defendido por embargos de terceiro (37/384, 691/187).Osembargossomentepodemserliminarmenteindeferidosquandomanifestamenteimprópriosparasuafinalidade,quando,porexemplo,oatoapontadonãofordeconstriçãojudicialouoembargantenãosequalificarcomoterceiro.

Os embargos de terceiro podem ser ajuizados a qualquer tempo, antes da sentença final ou, naexecução,atécincodiasapósaarrematação,adjudicaçãooudaalienaçãoporiniciativaparticular,massempreantesdaassinaturadacartarespectiva(art.675doCPC).

Permaneceacesaadiscussãosobreapossibilidadedeembargosdeterceironasaçõespossessórias,com fundados argumentos pró e contra. Entendemos que nada está a obstar seu ajuizamento nessashipóteses,emboraamatériaexijadigressãoarespeitodoinstitutoprocessualda ,refugindoaoâmbito de nosso estudo. Lembre-se, porém, do singelo exemplo levantado porHamilton deMoraes eBarros(s.d.,v.9:295):

Aaplicaçãoreferidapeloautorédo§2ºdoart.1.046(art.674doCPCde2015).Outrassituaçõespodempermitiraaçãodeembargosnaspossessórias.

Situação aflitiva na prática, nos últimos anos, foi gerada pela Súmula 621 do Supremo TribunalFederal,aqualexigiao registro imobiliáriodocompromissodecompraevenda,parasuadefesaporembargos. Atendendo forte corrente jurisprudencial dos tribunais estaduais, o Superior Tribunal deJustiçaexpediuaSúmula84:

Essaorientaçãoestádeacordocomafinalidadedosembargosdeterceiropossuidor.Muitasiniquidades

forampraticadascontracompromissários-compradoresquegozavamdeboapossepor largoperíodoevieramaperdê-laporforçadasuperadaorientaçãodoSuperiorTribunalFederal,tãosóporlhesfaltarodispendioso e por vezes inacessível registro imobiliário. Essa posição ultrapassada negava, narealidade,ocunhopossessórioaosembargosdeterceiro,entendendo-oscomodefesadedireitoreal.

Decidindoalideemesferadaposse,asentençadosembargosnãoreconhecedireitoreal.Destarte,nessahipótese,permaneceabertaaviapetitória.MiguelMariadeSerpaLopes(1964,v.6:212)comenta:

Esseaspectoéressaltadopelo§1ºdoart.674.Osembargospodemserdesenhorepossuidorouapenasdepossuidor.Muitoricassãoajurisprudênciaeadoutrinadosembargosdeterceirocujoestudoaprofundadopertenceàciênciaprocessual.

EssaaçãonãoestámaispresentenoCódigodeProcessoCivilde2015.Oremédioprocessualdeveserbuscadonoprocedimentocomumenastutelasprovisórias(arts.294ss)edeurgência(arts.300ss).Não se afasta tambémautilizaçãodas açõespossessórias.Comonovoestatutoprocessual é ampla amargemdecisóriado juizno caso concreto, quepode conceder asmaisvariadas formasde tutelasdeurgência,cautelarouantecipada.Ocasoconcretoeobomsensodojuizdeverãodefiniramedidaesuaamplitude.

Paramelhor esclarecimento, lembremos o disposto no CPC anterior. Seus princípios básicos dedireitomaterialdevemserguardados.

Areferênciaàpossenaaçãodenunciaçãoouembargodeobranovaestavanoart.934,I,doCPCde1973:

Otítuloeaespéciedepossenãoinfluemnalegitimidadeativa.Apossepodeserdiretaouindiretaouemanardedireitoreallimitado,comonocasodeusufruto,usoouhabitação.

Duasoutrashipóteses,afastadasdocontextopossessório,permitiamtambémanunciação:

Cuida-sedeofensaàposseporobravizinha.Essaofensadependedoexamedeposturasoficiais,deexigências impostas pelo loteador ou de simples regras de vizinhança. A edificação em curso deveprejudicaroprédio,suasservidõesoufinalidades.Deveserajuizadanocursodaobra.Trata-sedeaçãoquevisa“aspectosmateriais,ouseja,aobraemsi”.Sejáterminada,nãomaiseracabívelessaação(490/68, 501/113). Nesse caso, a ação para desfazer a coisa é a de obrigação de fazer com preceitocominatório,peloprocedimentocomum.Anunciaçãoétambémumaaçãopreventiva,peranteameaçadeofensaàposse.DaíporqueserãoimportantesasmedidasdopoderdecauteladojuiznoCPCde1973.Cabetantoaopossuidordireto,quantoaoindireto.Nãosenega,portanto,legitimidadeaolocatárioquevêoimóvellocadoameaçadoporobrapróxima.Alegitimidadepodeserconcorrentetantododonodoimóvel,comodolocatário,nessahipótese.Aruínadoprédiotraráprejuízosaambos.Aolocatário,aomenospelascoisasmóveisquecolocounoprédio,perdadautilizaçãodobem,alémdeeventualperdadepontocomercial,seprotegidaalocaçãopelaaçãorenovatória.Aodonodoimóvel,peladestruiçãodeseubemeperdadosalugueres.

Ocontextodefatodelimitaráoconceitodeimóvelvizinho,quenãoénecessariamenteocontíguo.Entrosa-seaaçãocomoconteúdodosdireitosdevizinhançaaseremestudadosnestelivro.

Oconteúdodamedidanitidamenteseaproximadoprocedimentodasaçõespossessórias,asquais,dependendoda situação fática,podemserutilizadas.Esseaspectoé importantenaconceituaçãodessaação.Oautorpedeasuspensãodaobraemandamentoofensivaàposseouquesereconstitua,modifiqueou destrua o que houver sido feito em seu detrimento (art. 936, I, do CPC de 1973). Deve pedir acominaçãodepena,damesmanaturezadaestudadanasaçõespossessórias,paracasodeinobservânciadopreceito(incisoII),maiscondenaçãoemperdasedanos(incisoIII).Tambémnessaaçãopodeojuizconceder a liminar de plano ou após justificação (art. 937). Aplica-se a essa justificação, dada suaidênticanatureza,oqueexpusemosnostópicosanteriores.

Oréupoderáprosseguirnaobraporsuacontaerisco,aqualquertempo,desdequeprestecauçãoejustifique o prejuízo resultante da suspensão.OCPC de 2015 tem procedimentos acautelórios para amedida.

Quemtiverjustoreceiodesofrerdanoemseuimóvelemdecorrênciaderuínaemprédioouobrasvizinhaspodepedirqueoproprietárioresponsávelprestecaução,paragarantireventualindenização,seocorrerdano.Nessecaso,protege-seobempossuídodedanopotencial,aindanãoocorrido.Opossuidorouproprietárioprevine-seexigindocaução.Seufundamentoresidianosarts.554e555doCódigoCivilde1916.Essamatéria é tratada commaior amplitudenovigenteCódigo,que leva emconsideraçãoapredominânciadoaspectosocialdosdireitosdevizinhançanosarts.1.277a1.281.

Oconteúdopossessóriodessaaçãomostra-semaistênue.Amedidapode,noentanto,serrequerida

por qualquer possuidor. O procedimento pode ser meramente preparatório ou acautelatório. Se jáocorreram danos, a caução pode ser pedida incidentalmente em pedido cominatório, tendo em vistaoutrosdanosquepossamaindaviraocorrer.

O anterior CPC, de 1939, trazia, como procedimento especial, a ação de imissão de posse. Erareservada,narealidade,aquemnuncativeraaposse.Nãoéaçãopossessória.Trêseramashipótesesnaleiantiganoart.381:

Eranecessárioqueopedidoviessefundadonodomínio,no .Cuidava-semesmodejuízopetitório.

Noestatutoprocessualde1973nãofoiincluídaaação,comoprocedimentoespecial.Nãosenegaqueoprocessocomumsirvaparasuasfinalidades,mormenteocasomaissignificativo,qualseja,açãodocompradorparareceberacoisaadquirida.Trata-sedeaçãoparadarcoisacerta.Noentanto,nessecaso,nãoexistemedidaliminartípica.Sepresentesosrequisitos,háqueserecorreràsregrasgeraisdecautela do processo, atualmente amplas no CPC de 2015, que dá larga margem protetiva, uma vezpresenteso eo .

Asservidões,comoosdemaisdireitosreaislimitadospassíveisdedisposição,podemserobjetodeposse. Servidão é o direito real constituído em favor de um prédio sobre outro, de dono diverso. Oprédiobeneficiadodenomina-sedominante.Oprédiooneradodenomina-seserviente.

Contudo,oCódigoCivilde1916,apóstratardosremédiospossessórios,noart.509dispunha:

HouvemodificaçãonessaredaçãonopresenteCódigoCivil,quantoàmodalidadedasservidões:

ComoexaminaremosnoCapítulo19,asservidõespodemseraparentesenãoaparentes,sendoestasasquenãoserevelamporsinaisvisíveis(porexemplo,aservidãodenãoconstruirmaisalto).Podemtambémsercontínuasedescontínuas.Estasexigemaatividadedeseus titulares,aqualnãoécontínua(porexemplo,aservidãoderetiradadeágua).

Dessemodo, o art. 509 suprimiaproteçãopossessória às servidões contínuasnão aparentes e àsdescontínuas, quando não houvesse título. Como geralmente não se exteriorizam por fatos externos,emboralatentesenãovisíveis,preferiuolegisladortolhê-lasdoremédiopossessório.Nãoselhesnega,porém, a via petitória. O mais recente Código, contudo, apenas restringiu a aplicação do remédiopossessórioàsservidõesnãoaparentes,noqueandoubemedeacordocomajurisprudência.

Podem,noentanto, serdefendidaspor açõespossessórias, sehouver título,ou seja, situaçãoqueexcepcionalmentepermitasuaexteriorizaçãocomexamedesuaconstituição,semquecomissosetorneaçãodediscussãododomínio.

Asservidõesaparenteseascontínuas,quesemanifestamporsinaisexternos,nãosofremrestriçãonenhumanaproteçãodesuaposse,poisseguemaregrageraldeexteriorizaçãododomínio.12

Aindaqueaservidãosejadescontínua,comoaservidãodecaminho,seeladeixarmarcasousinaisvisíveis,comoaaberturademuro,apavimentaçãodeestrada,asmarcasdecarroouanimaisetc.,nãoselhepodenegaraproteçãopossessória,pelosprincípiosgerais( 425/178).Comovimos,oCódigoemvigordiminuiua restrição.ÀmatériavoltaremosnoCapítulo18deestudodessesdireitos reais sobrecoisas alheias.Omesmo se diga com relação às servidões não aparentes, que serão protegidas pelosinterditos (Rizzardo, 1991:177). Imagine,porexemplo,aservidãodenãoconstruirmaisalto,oudenãotolhervista,emquesecolocacartazouplaca de advertência com dizeres sobre a limitação, tornando-a de todos conhecida. O sinal externopermitirá,semdúvida,orecursoàdefesapossessória.Levandoemcontaessaproblemática,amatériapassaasercasuísticacomocasuísticoéofatodaposse.Sobanovalei,deveserexaminadoemcadacasoseháfatodepossenaservidãoaserprotegido,segundooqueaquiexpusemos.

“Agravo de instrumento –Ação de reintegração de posse – Esbulho – Liminar –Comodato verbal – Indeferimento –Audiência dejustificação – No caso de alegação de comodato verbal é indispensável a realização de audiência de justificação – Existência deelementosnosautos,ademais,queindicamsetratardepossevelha,commaisdeanoedia–Notificaçãopréviaenviadaàagravante,quefoirecebidaporterceirodesconhecido–Ausentes,portanto,osrequisitoslegais,determinaráoJuizqueaautorajustifiquepreviamenteoalegado, intimando-se, vez que a ré já foi citada, para comparecer à audiência que for designada – Norma cogente que obriga omagistrado–Inteligênciadosarts.927e928,doCPC–Precedentes–Determinadaadesignaçãodeaudiênciadejustificaçãoprévia,sem prejuízo do reexame do pedido liminar – Efeitos da decisão agravada que ficam, por ora, suspensos – Agravo provido, comobservação”( –AI2187748-25.2015.8.26.0000,29-2-2016,Rel.SallesVieira).

“Agravodeinstrumento.Açãodereintegraçãodeposse .Decisãoquedeferiualiminar.Inconformismodaré.Açãomovidapeloagravadocontrasuaex-esposa,visandosuareintegraçãoàpossedoimóvelhojeocupadopelaagravanteepelosfilhosmenoresdocasal.Sentença de parcial procedência da ação de separação judicial, com atribuição da guarda dos filhos menores à agravante e nãoreconhecimentododireitoàpartilhadobemimóvel.Recursos interpostoscontraessasentençaqueforamsubmetidosàapreciaçãodaColenda6ªCâmaradeDireitoPrivadodesteTribunal.Incidênciadoartigo105doRegimentoInternodoTJSP.Recursonãoconhecido,

com determinação de redistribuição para a 6ª Câmara de Direito Privado” ( AI 2036029-30.2014.8.26.0000, 14-4-2014, RelªVivianiNicolau).

“Reintegraçãodeposse –Ausênciadeprovadodomínioeposse –Resistênciafundadaemposseefetiva–Prevalênciadesta–Inteligênciadoart.1.210,§2º,doCódigoCivilde2002–Ação improcedente– Inversãodoônusdasucumbência–Recursoprovido( AcórdãoApelaçãoCível0005051–20.2009.8.26.0505,14-2-2012,Rel.Des.SebastiãoJunqueira).

“Direitocivileprocessocivil.Retençãoporbenfeitorias.Exercíciomedianteaçãodireta.Direitoquenãoforaexercidoquandodacontestação, no processo de conhecimento.Sentenças comacentuada carga executiva.Necessidade. 1.A jurisprudência destaCortetemsefirmadonosentidodequeapretensãoaoexercíciododireitoderetençãoporbenfeitoriastemdeserexercidanomomentodacontestaçãodeaçãodecunhopossessório,sobpenadepreclusão.2.Nahipótesedeaçãodeclaratóriadeinvalidadedecompromissodecompra e venda, com pedido de imediata restituição do imóvel, o direito de retenção deve ser exercido na contestação por força daelevada carga executiva contida nessa ação. O pedido de restituição somente pode ser objeto de cumprimento forçado pela formaestabelecidanoart.461-AdoCPC,quenãomaisprevêapossibilidadedediscussão,nafaseexecutiva,dodireitoderetenção.3.Esseentendimento, válido para o fim de impedir a apresentação de embargos de retenção, deve ser invocado também para impedir aproposituradeumaaçãoautônomaderetenção,compedidodeantecipaçãodetutela.Omesmoresultadonãopodeservedadoquandoperseguidoporumaviaprocessual,eaceitoporoutravia.4.Recursoespecialconhecidoeimprovido”( AcórdãoRecursoEspecial1.278.094–SP,16-8-2012,Rel.Min.NancyAndrighi).

“Agravo de instrumento – Ação de obrigação de fazer – Tutela Antecipada – Reintegração na posse de gerência – Fraude naconstituição de empresa e transferência de patrimônio – Falsificação que não restou demonstrada, inexistindo prova inequívoca, bemcomoverossimilhançadasalegações–Configuradooperigodeirreversibilidadedamedida,vezqueaempresaagravantepretendesejasuadireçãoreassumidaporseurepresentante,oracedentededireitos,sendodecretadooimpedimentodeaproximaçãodosagravadosàempresa–Ausentesosrequisitosnecessáriosparaaconcessãodatutelaantecipada,nosmoldesdoart.273doCPC–Decisãomantida–Agravoimprovido”( –AI2053917-75.2015.8.26.0000,26-2-2016,Rel.SallesVieira).

“Processual civil. Agravo regimental contra decisãomonocrática denegatória a agravo de instrumento.Ação de reintegração deposse . Deferimento de medida liminar. Preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 927 do CPC. Decisão mantida. Agravoconhecidoedesprovido.1–Aliminaremaçãoreintegratória,representativadeautênticomecanismodeproteçãoàposse,vocaciona-se,puraesimplesmente,àsalvaguardadosdireitostitularizadospelolegítimodetentordepossenovailegalmenteesbulhada.Parafazerjusaestamedidaprotetiva,incumbeaoautordaaçãoprovar(art.927,doCPC):I–asuaposse;II–Aturbaçãoouoesbulhopraticadopeloréu;III–adatadaturbaçãooudoesbulho;IV–[...]aperdadaposse,naaçãodereintegração.2–Nocasodosautos,aautoradaação reintegratória logrou comprovar que detinha a posse titulada do bem e que veio a sofrer um esbulho possessório por meio deinvasão,dispensandoimediatodesforçoparareverterasituação,demodoquedevesermantidaaliminarqueoreintegrounapossedoimóvel. 3 – Agravo conhecido e improvido, mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos” ( – AG 0004666-22.2011.8.06.0000/50000,10-5-2013,Rel.CarlosRodriguesFeitosa).

“Apelação. Ação de reintegração de posse com pedido de liminar. Esbulho configurado. Aquisição da posse originária.Inexistênciadedemonstração.Adquire-seapossedesdeomomentoemquesetornapossíveloexercício,emnomepróprio,dequalquerdospoderesinerentesàpropriedade.Réusquenãosedesincumbiramdoônusdedemonstrarfatoimpeditivoaodireitodaautora–Deverde restituição do imóvel ao possuidor e proprietário constante no registro imobiliário – Inteligência do artigo 1.204 c.c o artigo 1210,

,ambosdoCódigoCivil.Sentençamantida.Recursoimprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível,0011030-75.2007.8.26.0361,3-2-2012,Rel.Des.LuisFernandoNishi).

“Civil. Direitos de vizinhança. Demanda proposta em face de vizinhos. Reclamação do comportamento da autora perante àadministração do condomínio. Declarações prestadas em sede de juizado especial criminal acerca de fato que configura crime deameaça.Ofensas à honra.Não ocorrência.Atos dos réus que não configuram ilícito. Improcedência do pedido. Sentença correta.Ademanda temfundamentonos fatosdenunciadosàdireçãodocondomínio,onde residemaspartesenoprocessoespecialcriminal,noqualfoidenunciadaaapelanteeondefirmoutransação.Omencionadoprocessopenalnãofoioprimeiroporfatosocorridosnomesmocondomínio, tendocomoprotagonista a apelante, embora tenha sidoarquivadoporausênciadeprovapericial.Seaapelanteaceitouatransaçãopenaléporqueofatoquelhefoiimputadoeraverídico,assimcomosuacondutaeratípicadeameaça.Aaçãodosapeladosnãoconstituiuatoilícitoalgum,porqueocorreunoexercícioregulardeumdireitoreconhecido(art.188,I,CódigoCivil).Naverdade,osapelados buscavam resguardar o seu direito de vizinhança em benefício da segurança, do sossego e da saúde dos habitantes da suapropriedade,asseguradonoartigo1.277doCódigoCivil.Recursomanifestamenteimprocedente.Negativadeseguimento.Aplicaçãodoart.557doCódigodeProcessoCivil”( –ApelaçãoCível239.848-27/2008-0001,9-8-2011,Rel.Des.LindolphoMoraisMarinho).

“Agravo de instrumento – Ação de rescisão de contrato – Decisão agravada que revogou a liminar anteriormente concedida edeterminouareintegraçãodosrequeridosnapossedoimóvel.Inconformismo.Nãoacolhimento.Aexistênciadeexpressivopagamentodo valor total do imóvel, aliada ao depósito de valores em juízo e possível existência de benfeitorias sobre o bem imóvel, afastam apossibilidade de concessão da tutela antecipada, voltada à reintegração de posse do bem. Decisão mantida. Negado provimento aorecurso”( –AI2254869-70.2015.8.26.0000,26-4-2016,RelªVivianiNicolau).

“Agravocautelarinominado.Compromissode compraevendade imóvel.Requerentes impedidosde ingressarno imóvelobjetodocontrato,quandoobemjáestavaporeleshabitado.Decisãoqueindeferiualiminar.Inconformismo.Acolhimento.Liminarconcedidanoplantãojudiciáriodesegundainstância.–Presentesosrequisitosdacautelar.Imóvelhabitado,aoqueparece,omesmoocorrendocomoutras unidades do empreendimento. Construtora que deve se valer dos meios judiciais cabíveis para perseguir seu pretenso direito,vedado o exercício arbitrário das próprias razões.Decisão de primeira instância reformada. Recurso provido” ( –AI 0056950-78.2013.8.26.0000,15-5-2013,RelªVivianiNicolau).

“Ação de reintegração de posse – Interlocutório que deferiu liminar para reintegrar o autor na posse – Existência de provasdocumentaisetestemunhais–Contextofático-probatórioquenãoautorizaareforma –Requisitosdoartigo927doCódigodeProcessoCivilconfigurados–Sentençamantida–Recursoconhecidoedesprovido–Opossuidortemdireitoasermantidonaposseemcasode turbaçãoe reintegradonode esbulho (artigo926doCódigodeProcessoCivil).Aalegaçãodequeopossuidor, aqui réu,recebeuapropriedadedoimóvelporatonulo,oquesediscuteemaçãoprópria,nãoautorizaoexercícioarbitráriodasprópriasrazõespeloautor,consistentenainvasãodoterrenolitigioso,comevidentepráticadeesbulho”( –Acórdão2011.055010-7,25-1-2012,Rel.Des.JaimeLuizVicari).

“Apelaçãocível–Açãodereintegraçãodeposse–Requisitosdoart.927doCPCdemonstrados–Esbulho–Confissão–Exercícioarbitrário das próprias razões – Ilegalidade – Inversão dos ônus sucumbenciais – I – Nas ações possessórias é defeso a discussãodominial, limitando-seaoexercícioefetivodaposse,eventualesbulhoou turbaçãoecomprovaçãodosdemaisrequisitosdoart.927doCPC. II – Restando comprovado o esbulho praticado pelo requerido, impõe-se a procedência do pedido de reintegração de posse,mormentequandooexercíciodaposse,deacordocomoconjuntoprobatório,militaemfavordoapelado.III–Aconfissãoextrajudicialtem amesma eficácia da confissão judicial, devendo, todavia, ser apreciada livremente pelo juiz. IV– Impossibilidade de se valer doexercício arbitráriodaspróprias razõespara fazervaler eventual direito sobobem.V–Reformada a sentença recorrida e julgadooméritoemfavordoautor/apelante,faz-senecessáriaainversãodosônussucumbenciais.Arbitradoscomparcimôniaeinexistindorazãoparasuamajoração,devemsermantidosnovalorfixado.Apelaçãoconhecidaeprovida”( AC200693660511,16-3-2011,Rel.Des.CarlosAlbertoFranca).

“Apelaçãocível–Açãodemanutençãodeposse–Litispendência–Açãodeinterditoproibitórioajuizadaanteriormente–Fungibilidadedospleitospossessórios–Manutençãodaextinçãodofeito–Odireitoprocessualcivilpátrioconsagraaregradafungibilidadeentreastutelas possessórias, o que significa dizer que o juiz, independentemente da espécie de ação proposta, pode, com base no que restarcomprovadonosautos,concederatutelapossessóriaadequada.Considerando,pois,aregradafungibilidadeentreastutelaspossessórias,nocasoemqueaameaçaàpossevenhaa serconvertidaemagressãoàpossepropriamentedita, écabível aconversãodo interditoproibitórioemmedidademanutençãodaposse,nãosetornandonecessáriooajuizamentodeoutraação,comofezaparterequerentenopresente caso.Assim, deve sermantida a sentença que extinguiu o feito sem resolução domérito” ( –AC 1.0452.15.003743-3/001,19-7-2016,Rel.LucianoPinto)

“Civileprocessualcivil.Açãodereintegraçãodeposse .Contratodepromessadecompraevendadebemimóvel.Demonstraçãoinequívocadaposseedoesbulho.Inocorrência.Princípiodafungibilidade.Nãocabimento.1–nostermosdoartigo927doCódigodeProcessoCivil, combinado como artigo333, inciso I, domesmodiploma legal, incumbe à parte autora demonstrar a possedo imóvellitigiosoeapráticadeesbulho,deformaaobteraproteçãopossessóriavindicada.2–verificadoqueaparteautoralimitou-seaafirmarque é titular da propriedade do imóvel objeto do litígio, sem demonstrar o efetivo exercício da posse do bem, mostra-se correto ojulgamentodeimprocedênciadapretensãopossessória.3–oprincípiodafungibilidadepossuiaplicaçãorestrita,noslimitesdodispositivolegalpermissivo,sendoinadmissívelasuautilizaçãoquandosetratardeumaaçãopossessóriapropostacombaseemfundamentoaptoaamparar o ajuizamento de demanda de natureza petitória, como a ação de imissão na posse. 4 – recurso conhecido e não provido”( Proc.20100111034762–(765623),10-3-2014,RelªDesªNídiaCorrêaLima).

“Açãopossessória.Reintegraçãodeposse.Inadequaçãodaviaeleita.Procedimentoespecialprevistoparaasaçõespossessóriasnãocomportainstruçãoprocessualacercadeeventualdefeitononegóciojurídicocelebrado.Fungibilidadeaplicávelapenasentredemandaspossessórias. Sentença integralmente mantida. Recurso improvido” ( – Ap. 0007467-69.2008.8.26.0642, 23-1-2013, Rel. NevesAmorim).

“Apelaçãocível–Açãodeinterditoproibitóriocompedidoliminardedesfazimentodeconstruçãoepenapecuniária.Marcosdivisórios.Alegadojustoreceiodeseremmolestados.Turbaçãoconcretizada.Aplicaçãodoprincípiodafungibilidadedasaçõespossessórias .Liminar deferida. Laudo pericial que concluiu não estarem os demandados na posse da área litigiosa. Sentença de improcedência.Insurgênciadosdemandantes.Ausênciadopreenchimentodosrequisitosautorizadoresdamedidapossessória(CPC,art.927).mantido.Recursoconhecidoedesprovido”( –Acórdão2008.074643-0,27-3-2012,Rel.Des.RoneiDanielli).

“Apelaçãocível–Açãodereintegraçãodeposse–Impossibilidadedeacolhimentodeaçãodenaturezadistintadoqueocasorequer.Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade entre ação possessória e petitória. O princípio da fungibilidade das formas somente éaplicado entre as ações possessórias (art. 920, CPC), não sendo possível aproveitar ação que deveria ser petitória, ,reivindicatória,quandoajuizadaaçãoreintegratória,vistoqueaautoradaação,oraapelante,detinhaapenasapropriedadedoimóvel

enãoa suaposse.Apeloconhecido,porémdesprovido” ( –AC200991134230,15-6-2011,Rel.Des.AmaralWilsondeOliveira).

“Agravodeinstrumento–reintegraçãodeposse–Pretensãoderevogaçãodaliminardeferidaemfavordosréus.Descabimento:Porsetratar de ação possessória, que tem natureza dúplice, é cabível o deferimento da liminar em favor dos réus.Autor que ingressou noimóvel sem autorização judicial, após indeferimento de seu pedido de liminar. Decisão mantida. Recurso desprovido” ( – AI2144289-36.2016.8.26.0000,9-9-2016,Rel.IsraelGóesdosAnjos).

“Arrendamentomercantil debemmóvel –Reintegração de posse – Restituição de valores pagos antecipadamente a título deVRG. Admissibilidade, diante do não exercício da opção de compra da coisa. Pedido formulado em contestação. Possibilidade derestituiçãodoVRGemvistadanaturezadúplicedasaçõespossessórias.Recursoimprovido,sentençamantida”( Ap.0050235-93.2009.8.26.0506,24-9-2012,Rel.CarlosNunes).

“Apelação cível – Ação de reintegração de posse – Possibilidade de revisão de cláusulas contratuais – Contrato de arrendamentomercantil –Rescisão–Valor residual garantido–VRG–Devolução–1 –Em sedede açãode reintegraçãode posse, admite-se adiscussãoacercadalegalidadedecláusulascontratuais,casoaparterésusciteaquestãoemsuatesededefesa,mormenteemrazãodanaturezadúplicedasaçõespossessórias.2–Havendorescisãodocontratodearrendamentomercantil, independentementedomotivo,impõe-se a devolução do valor residual garantido, porquanto este só passa a integrar o patrimônio da arrendante na eventualidade doexercício da opção de compra do bem. 3 – A restituição do VRG é decorrência lógica do retorno das partes ao ,podendo, inclusive, ser determinado de ofício pelo magistrado. 4 – Recurso conhecido e não provido” ( Acórdão20091010091395–(526932),15-8-2011,Rel.Des.SandovalOliveira).

“Apelação – Ação de manutenção de posse – Contrato de locação firmado com quem não detinha a posse, nem o justo título depropriedade do imóvel – Natureza dúplice da ação possessória que permite ao réu demandar a proteção possessória e requererindenização pelos prejuízos da turbação ou esbulho – Inteligência do art. 922, do Código de Processo Civil de 1973, que encontracorrespondêncianoart.556danovaLeiadjetiva–Sentençamantida–Recursodesprovido”( –Ap0006573-67.2003.8.26.0093,20-5-2016,Rel.CesarLuizdeAlmeida).

“Processualcivil–Apelaçãoemaçãoordináriaqueveiculapretensão jádeduzidaemaçãopossessória–Litispendência–Processoextinto sem julgamento domérito – Apelação conhecida e desprovida – Ações cautelares que visam emprestar efeito suspensivo arecursosapelatórios–Ausênciade interessedeagir–Existênciade recursoespecíficoparacombateradecisãoqueatribuiefeitosàapelação–Petiçõesiniciaisindeferidas–AspresenteslidesnasceramdacontrovérsiaacercadarevogaçãodapermissãodeusorelativaaboxesnoTerminalRodoviárioEngenheiroJoãoThomé–TERJOT.Revogadaapermissão,oDERTajuizouaçãodereintegraçãodeposseparadesalojarosocupantes.Concomitantemente,algunsdospermissionáriosajuizaramaçãoordináriaparadiscutirseudireitodepreferênciaemfuturalicitação.Estaaçãofoiextintasobofundamentodelitispendência.Comaprocedênciadaaçãopossessória,foraminterpostas apelações, as quais foram recebidas somente no efeito devolutivo, motivo pelo qual foram ajuizadas as presentes açõescautelares–OCódigodeProcessoCivilconferiuàsaçõespossessóriasocaráterdúplice,tornandodespiciendaautilizaçãodereconvençãooudeaçãoprópriaparasediscutiraspectosreferentesàposse –Tendoosréus,oraapelantes,deduzido,naaçãode reintegração de posse, pretensão demanterem a ocupação do espaço público, não lhes é permitido repetir, em ação ordinária, talobjeto.Opresenteapelodevolveasmesmasteseslevantadasemprimeirograuetambémnacontestaçãodapossessória,oqueevidenciaalitispendência–Apelaçãoconhecidaedesprovida.Mantidaadecisãoqueextinguiuoprocessosemjulgamentodemérito–OCódigoBuzaidestabeleceurecursoespecíficocontradecisãoqueatribuiefeitosaorecursodeapelação,oqueinviabilizaainterposiçãodeaçãocautelarcomoúnicoobjetodeseatribuirefeitosuspensivoaoapelo–Petiçõesiniciaisindeferidas,ocasionandoaextinçãodosprocessossemjulgamentodomérito”( ACInc15391-46.2006.8.06.0000/0,17-10-2012,Rel.Des.AdemarMendesBezerra).

“Civil e processual civil – Reintegração de posse de imóvel e danosmateriais – Não conhecimento do apelo do réu por falta de

fundamento –Rejeição – Identificação dos elementos da ação –Demanda idêntica definitivamente julgada pela justiça doEstado deGoiás.Coisa julgada.Naturezadúplicedaspossessórias.Art.267,V,doCPC.1–Seaapelaçãoécabível, tempestiva, instruídacompreparoregular,senãohácausasimpeditivasouextintivasdodireitoderecorrereseforamcumpridososrequisitosdoart.514,doCPC,nãoháóbicesaoseuconhecimento.2–Cadaaçãopropostaemjuízoapresentaelementosintrínsecosdeidentificação,queservemparadistingui-ladasdemais.Taiselementossãoaspartes,acausadepedireopedido.SegundoCouture,emseus‘FundamentosdelDerechoProcesal Civil’, há que se apreciar os elementos de identificação de modo ‘generoso’, por assim dizer, como forma de detectar osfenômenos da litispendência e da coisa julgada –E de evitar o risco de decisões contraditórias daí decorrente –Mesmoquando, emprincípio e à primeira análise, as ações parecem não ser idênticas. Se, analisando o caso concreto, constatar-se que, após diversassucessões,aspartessãoasmesmasdeoutroprocesso,definitivamentejulgadopelajustiçadeGoiás,assimcomoopedidoeacausadepedir, deve-se reconhecer a existência de coisa julgada. 3 – A ação de reintegração de posse é, por sua própria natureza – E pordefiniçãolegal(Art.922,doCPC),umaaçãodenaturezadúplice.Assim,oacolhimentodapretensãopossessóriaemfavordeumadaspartesimportanoinequívocoreconhecimentodequeapartecontrárianãotemdireitoàproteçãopossessória.SeajustiçadoestadodeGoiásjáproclamouamelhorpossedaparteautora,deve-seconcluirpelainexistênciadealgumdireitopossessórioemfavordaparteré.4–Preliminaracolhida.Processoextintocombasenoart.267,V,doCPC”( –Proc.20050410108643–(531695),5-9-2011,Rel.Des.ArnoldoCamanhodeAssis).

“Ação de imissão de posse – Ação julgada procedente – Imissão deferida em razão da titularidade do domínio demonstrada pelosautores.Réusapelantes invocamaexceptioadusucapionemparaparalisara imissão.Anterioraçãodeusucapiãoajuizadapelos réusjulgadaimprocedente,comcoisajulgadamaterial.Impossibilidadederenovaçãodeexceçãosubstancialseomesmodireitojáfoinegadoemaçãoprópria perante a JustiçaFederal.Recursonãoprovido” ( –Ap0005932-66.2013.8.26.0566, 31-5-2016,Rel. FranciscoLoureiro).

“Apelação. Ação possessória.Natureza fática.Exceção de domínio. Proscrita. Ônus da prova. Posse primitiva não demonstrada.Manutençãodadecisão.Pleitoincompatívelcomaprovadodomínio.–OCódigoCivilde2002repeteadoutrinaalemãdeposse(artigo1.196), cujanaturezaé essencialmente fática.Aaçãopossessória, combasenanatureza fáticadaposse, apresenta ‘tríplice estruturafática’–causadepedir,pedidoesentençafática.Vedadaaexceçãodedomínio,comfulcronosartigos1.210,§2º,doCódigoCivil,e923doCódigodeProcessoCivil.Cabiaàrequerentedemonstrar(artigos333e927,ambosdoCódigodeProcessoCivil)aposseanteriore o esbulho possessório.Documentos de domínio e oitiva de testemunhas que não foram suficientes para demonstrar o exercício desituaçãofáticapretéritasobreobem.Manutençãodadecisãoporseusprópriosebemlançadosfundamentosartigo252doRegimentoInternodoTribunaldeJustiçadeSãoPaulo.Recursonãoprovido”( –Ap9178421-78.2008.8.26.0000,27-1-2014,RelªMariaLúciaPizzotti).

“Agravodeinstrumento.Manutençãodeposse.Tutelaantecipada.Exceçãodedomínio.–OCódigoCivilde2002repeteadoutrinaalemã de posse (artigo 1.196), cuja natureza é essencialmente fática ( );A ação possessória, com base na natureza fática daposse,apresenta‘trípliceestruturafática’:causadepedir,pedidoesentençafática;Vedadaaexceçãodedomínio,comfulcronosartigos1.210, § 2º, doCódigoCivil, e 923doCódigodeProcessoCivil;Análise preliminar quenãopermite a inversãodadecisão agravada.Manutençãodaposseemconformidadecomasprovasproduzidasemaudiênciadejusti-ficaçãoedocumentostrazidosàcolaçãoArtigo273doCódigodeProcessoCivil.Agravonãoprovido”( –AI0157363-36.2012.8.26.0000,21-2-2013,RelªMariaLúciaPizzotti).

“Direitodevizinhança.Açãodereintegraçãodeposse .Sentençadeimprocedência–Apelaçãodoautor–Esbulhonãohouve,poiseletraduzperdadaposseeseelajáeraexercidapeloapeladooapelantenãoaperdeuporjamaistê-laexercido,logonãofazendojusàreintegraçãopedida,nemporforçadaexceçãodedomínio,hajavistaqueestarestouextintaouafastadadoordenamentobrasileirodesdeoadventodaLeinº6.820/80.Recursoimprovido”( Ap.992.05.137509-4,28-2-2012,Rel.PalmaBisson).

“Direito civil – Processual civil – Ação de manutenção de posse – Fundamento – Direito de propriedade – Origem – Registrodecorrente de sentença de usucapião – Discrepância entre a metragem consignada na sentença e no mandado de averbação e oaverbadono registro imobiliário–Possibilidadedeperpetraçãode fraude–Sentençade rejeiçãodo interditopossessório feitapor juizdiversodaquelequepresidiuaaudiênciadeinstrução–Faltadecomprovaçãodanãoocorrênciadasexceçõeslegais(art.132doCPC)–Manutenção do julgado com a respectiva cominação de sanção processual por litigância de má-fé – Apelação desprovida – 1 –pretensãopossessóriaviabiliza-sepelacomprovaçãodessepoder-direitoalegado,nãoseprestandoapropriedadeparatalfimporquenãomais vigente a exceção de domínio, aindamais quando o direito de propriedade decorre demanobra fraudulenta que fez averbar noregistro imobiliárioumametragemdiferentedaquela reconhecidacomdevidaemsentençadeusucapiãoequeconstavado respectivomandadodeaverbação.2–Princípiodaidentidadefísicadojuizéexcepcionadosegundoomesmopreceitolegalqueoprevê(art.132doCPC), incumbindo àparte que alega a suaofensa comprovarque adiscrepância entreomagistradoquepreside a audiência e oqueprolataasentençanãoseamoldaanenhumadessashipótesesexcepcionais.3–Açãodesprovida”( –Acórdão2011.000868-4,1-

7-2011,RelªDesªMariadasGraçasPessôaFigueiredo).

“Apelaçãocível–Açãodereintegraçãodeposse–Preliminardecerceamentodedefesa–Inacolhida–Posseanteriornãoprovadapeloautor–Discussãosobreodomínio–Inadmissibilidadenojuízopossessório,salvoseambososlitigantesdisputamapossecombasenaalegaçãodepropriedadeouquandohádúvidasquantoaposse–Defesadaspartes fundamentadanodomínio–Admissibilidade–

–Súmula487doSTF–Sentençamantida–1–OêxitonosInterditosPossessóriosrequerprovainequívocadosrequisitosestampadosnoartigo927,daLeiProcessualCivil,quaissejam:aposse,oesbulhopraticadopeloRéueaperdadaposseemdecorrênciadesseesbulho.2–AAçãodeReintegraçãodePossetemcomofundamento,exclusivamenteaposse,nãosendorelevantesmotivaçõespertinentes aodireitopetitório.3–Disputandoos litigantes apossedaárea supostamenteesbulhada, invocandoambasaspartesaqualidadedeproprietáriosdaáreaemlitígio,deve-seresolveralide,deferindoaposseàquelequepossuirefetivamenteotítulo,ou seja, quem tiver o melhor domínio, nos termos da Súmula 487 do Supremo Tribunal Federal. Recurso conhecido e não provido.Decisãounânime”( –Acórdão2010.001244-6–(6-0442/2011),31-3-2011,RelªDesªNelmaTorresPadilha).

“Açãopossessóriajulgadaimprocedente–Possedoautorderivadadedireitodominial–Imóvelocupadopeloréuemvirtudedecontratode locação firmado por seu avô que veio a falecer – Insuficiência da comprovação do domínio ou do ius possidendi do autor –Proprietário que nunca teve posse do imóvel – Conjunto probatório que demonstra posse mansa e pacífica do réu por longo lapsotemporal – Título de propriedade – Insuficiência para caracterizar o esbulho –Honorários advocatícios –Majoração – Recurso dosautoresimprovido–Recursodoréuprovido”( –Ap1001321-44.2014.8.26.0008,13-5-2016,Rel.MiguelPetroniNeto).

“Processocivil.Direito civil.Apelação cível.Açãode reintegraçãodeposse . Cabimento. Possibilidade de discussão de domínio.Exceçãodedomínio.Súmula478doSTFe jurisprudênciapacificadadoSTJ.Necessidadedeprovapericial. Inaplicabilidadedoartigo515,§3ºdoCPC.Recursoprovidoparaanularasentençaedeterminaroretornodosautos.1–Aaçãodereintegraçãodeposse,comoseextraidosarts.927doCPCe1.210doCC,visaàtuteladaposse,assimdefinida,nodizerdeIhering,comoasituaçãonaqualalguémimprimeutilizaçãoeconômicanormalàcoisa,talcomooproprietárioofaria,semnecessidadedapresençado ,mascomcaracterísticasidentificáveisdo .Assim,aquelequeageempiricamentetalcomoofariaoproprietárioassumeo

depossuidor,anãoserqueaLeiexpressamentedesqualifiqueessacondição,reduzindo-ademerodetentor,talcompropugnadopela teoriaobjetivadaposse,adotadapeloCódigoCivilBrasileiro.2–TalcomonorevogadoCódigoCivilde1916(art.485),oartigo1.196doatualCódigoCivil indiretamenteconceituaapossequandoestabeleceser‘possuidor todoaquelequetemdefatooexercício,plenoounão,dealgumdospoderesinerentesàpropriedade’.3–Ospoderesinerentesàpropriedadepodemserextraídosdodispostonoartigo1.228doCódigoCivil, :‘Oproprietáriotemafaculdadedeusar,gozaredispordacoisa,eodireitodereavê-ladopoderdequemquerqueinjustamenteapossuaoudetenha.’4–Comosabido,nasaçõespossessóriasdiscute-seapenasaposse,ouseja,o

,dispensandoacaracterizaçãodapropriedadeparaoseuregularconhecimento,nostermosdosartigos1210,§2ºdoCódigoCivile927doCPC,sendoaaçãopetitóriaomeioadequadopara tutelaravindicaçãodebenssubmissosaosdireitos reais, talqualapropriedade. 5 –Apesar da literal vedação contida nos arts. 1.210, § 2º doCC e 923 doCPC, direcionados a obstar a alegação dedomínio no âmbito das demandas possessórias, tal regra geral encontra-se submissa a hipóteses excepcionais nas quais,extraordinariamente, admite-se a como umdos fundamentos decisórios para deslinde do litígio possessório. 6 –Doutrinaejurisprudênciavêmadmitindoaexceçãodedomínionoprocessopossessórioemduashipóteses:a)quandodúbiaapossedeambososlitigantes,hipóteseemqueservirádecritériodefinidordofeitoeb)quandoaspartesdisputamapossealicerçandoaefetivapráticadeseuexercíciofundadaemsuacondiçãodeproprietário.7–Nocasodosautos,aaçãodereintegraçãodeposseéalicerçadaemduplo fundamento,qual seja,oexercíciodapossedentrodoâmbito fático/empírico, lastreadoemfontedominial, fazendo incidiroEnunciadodeSúmula487doSupremoTribunalFederal(‘Serádeferidaaposseaquemevidentementetiverodomínio,secombasenesteforeladisputada’).8–Porderradeiro,docotejodosautos,verifica-sequeacausa(açãodereintegraçãodeposse)nãoestáprontaparajulgamento, sendo indispensávelo retornodosautospara finsdeproduçãodeprovas, inviabilizandoaaplicaçãodoartigo515,§3º,doCPC.9–Recursoprovidoparaanularasentençaedeterminaroretornodosautosàorigem”( –Ap0000021-78.1997.8.08.0067,25-6-2014,Rel.Des.ÁlvaroManoelRosindoBourguignon).

“Açãodereintegraçãodeposse c.cpedidodedanosmateriais.Parcialprocedência,determinandoareintegraçãodeposse,massemcondenaroréuaopagamentodedanosmateriais.Apelaçãodaspartes.Diferenciaçãoentreapossebaseadano (compréviotítulorealoupessoal)eapossebaseadano (asimplesposse,semqualquertítuloanterior).Lidebaseadano

.Réuqueafirmaserproprietáriodoimóvelemrazãodausucapião.Elementosprobatóriosnãoaptosainferirodecursodoprazoprescricionalparaausucapião.Ausênciadeprovassuficientesparaademonstraçãodapossebaseadano peloréu.Doutrina.Súmula487doSTF:‘Serádeferidaaposseaquem,evidentemente,tiverodomínio,secombasenesteforeladisputada’Ausênciadecomprovaçãodeprejuízomaterialporpartedoautor art.333, inc. I,doCPC.Sentençamantida.Recursosdesprovidos”( –Ap.0000838-93.2012.8.26.0010,4-10-2013,Rel.VirgiliodeOliveiraJunior).

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“Apelaçãocível–Imissãodeposse.Açãodenaturezapetitória,aqualvisaaassegurarodireitodaquelequeostentamelhortítulodedomínio. Demonstração nos autos da titularidade do domínio exercida pela autora. Réu detémmero direito obrigacional em face dopromitentevendedor, face à ausênciade registronoCartóriodeRegistrode Imóveisdo compromissodevenda e compraque teveoimóvel por objeto. Ausência de diligência do réu na defesa de seus direitos. Aplicação damáxima .EstandooimóvelregistradoemnomedaautoranoCartóriodeRegistrodeImóveis,que,assim,detématitularidadedodomínio,deveamesma ser imitida na posse do bem.Nega-se provimento ao recurso” ( – Ap. Cível 994.08.038872-3, 4-4-2012, Relª ChristineSantini).

“Possessória – Reintegração com oposição através de manutenção na posse – Ação julgada improcedente – Profunda análise doquadro probatório – Juízo petitório que não se confunde com juízo possessório – Sentença ratificada nos moldes do artigo 252, doRegimentoInternodesteEgrégioTribunal.Recursoimprovido”( –Ap.990.10.440464-9,8-4-2011,Rel.SouzaLopes).

“Agravodeinstrumento–Reintegraçãodeposse–Liminardeferidadepoisderealizadaaudiênciadejustificaçãoprévia–Presençadosrequisitoslegaisparaaconcessãodamedida–IterativajurisprudênciadesteTribunalnosentidodequeadecisãopelaqualseconcedeou sedenegaamedida liminardeaçãopossessória somentepoderá ser reformadaem2ª instânciaemcasodeevidente ilegalidade–Ausênciadequalquervícionadecisãode1ºgrau–Liminarmantida–Agravodesprovido”( –AI2224027-10.2015.8.26.0000,21-7-2016,Rel.CastroFigliolia).

“Recursodeagravode instrumento–Açãode reintegraçãodebemmóvel–Decisão liminarque indeferiu reintegraçãodepossesobre veículo apreendido peloDETRAN–Ausênciaaudiência prévia do representante jurídico da pessoa jurídica de direitopúblico – Inteligência do parágrafo único do art. 928 do CPC – Decisãomantida – Recurso improvido – Em se tratando de açãopossessóriamovidacontraautarquiaestadual,amedidaliminarnãopoderáserconcedidasemaudiênciadorepresentantelegaldapessoajurídicadedireitopúblico,conformeprescreveoart.928,parágrafoúnico,doCPC.RecursoImprovido”( –AI75279/2011,19-12-2011,Rel.Des.MarianoAlonsoRibeiroTravassos).

“Agravodeinstrumento–Interditoproibitório–Liminarparcialmentedeferidaemprimeirograu–Audiênciadejustificaçãoprévia–Desnecessidade – Delimitação da área turbada – Presença dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar – Decisãomantida–Recursoimprovido–Aoproporaaçãopossessória,é lícitoaoautorpostulara liminarrespectiva,demonstrandoapresençadosrequisitoscontidosnoartigo927doCPC.Seainicialtrazaprovadetodososelementoscontidosnoreferidodispositivoprocessual,cabeaojuizdeferirdeplanoaliminar,sendodesnecessáriaaaudiênciadejustificação,mormenteseapessoajurídicadedireitopúbliconãoseinsurgecontraanãoaplicaçãodoartigo928§1ºdoCódigodeProcessoCivil.Estandoaáreaobjetodapretensãodevidamentelimitadanainicialdaaçãopossessórianãohácomoserreconhecidaainépciadapetição.Presentesosrequisitosautorizadoreshádesermantidaaliminardeferidaemprimeirograuparaofimdeimpedirosatosqueameaçamapossedoautordointerditoproibitório,vezqueem sede de cognição sumária deve ser respaldada a situação que impedirá a ocorrência de prejuízos à parte. Recurso conhecido eimprovido”( –AG2010.035194-6/0000-00,2-6-2011,Rel.Des.DorivalRenatoPavan).

“Agravodeinstrumento–Açãodemanutençãodeposse–Liminarpossessóriaconcedida–Irresignaçãorecursal–Possedisputadacombaseemdomínio–PleiteadaaplicaçãodaSúmula487doSTFaocaso–Inaplicabilidade–Verbeteaplicávelapenasquandoaposseé disputada exclusivamente com base em alegação de domínio – Pretensão fundada também no exercício da posse pela autora –Requisitosdoart.927doCPCsuficientementedemonstradospelastestemunhasouvidasnaaudiênciadejustificação–Pretendidaoitivade testemunhasdos requeridos–Descabimento–Recursodesprovido–Decisãomantida–Odomínionunca será substratoda açãopossessória,demaneiraqueaexceçãoadmitidanaSúmula487doSTFrefere-seàpossedisputadaexclusivamentecombaseemtítulodedomínio.Suficientementedemonstradaapresençadosrequisitosreclamadospelosincisosdoart.927doCPC,pelasprovaspericialetestemunhaiscolhidas,escorreitaadecisãoqueconcedeliminarmenteaproteçãopossessóriaàautora.Aaudiênciadejustificaçãoprévia‘temaúnicafinalidadededarelementosdecogniçãoaojuiz,absolutamentesumários,afimdequeexamineapossibilidadedeconcederou não a liminar. A prova, portanto, é exclusiva do autor. O réu, comparecendo à audiência, poderá reperguntar. A ele não é lícito,contudo, arrolar testemunhas nem requerer o depoimento pessoal do autor (Nery, RP 52/170).’ (NERY, 2006, p. 767)” ( – AI7113/2011,20-4-2011,RelªMarilsenAndradeAddario).

“Agravodeinstrumento–ArrendamentoRural–Açãodeinterditoproibitório–Retiradadecana-de-açúcardaspropriedadesruraisdosarrendadores – Inadimplemento incontroverso da arrendatária, hámais de uma safra –Despejos judicialmente decretados em outrasaçõesenvolvendoaspartes–Descaracterizaçãodapossejustaentãoadquiridapelaarrendatária–Liminarrecursalmantida–Recursoprovidocomobservação”( –AI2092971-14.2016.8.26.0000,4-7-2016,Rel.MeloBueno).

“Agravo de instrumento. Ação possessória. Interdito proibitório. Pretensão dos agravantes de se manterem na posse do bem,resguardadosdesofrerqualqueratodeesbulhoouatentatóriopraticadopeloMunicípiodeSãoBernardo.Liminarindeferidanaorigem.

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12

Inexistência do . Inadmissibilidade da pretensão. Decisão mantida. Recurso não provido” ( – AI 0098276-18.2013.8.26.0000,26-6-2013,Rel.RuiStoco).

“Interdito Proibitório – Condomínio – Deliberação, em Assembleia geral ordinária, pela constituição de fundo de reserva mensalvisandofuturaconstruçãodeummuroaoredordocondomínio.Autorqueserecusaapermitirofechamentodeumapassagemexistenteemseuimóvel.Construçãoparalelaaomurojáexistenteemnadaprejudicaodireitodepropriedadedoautor–Aportaqueoapelantepretendemanter,querparaacessoàpropriedadepróximadesuamãe,ouparaacessoàigreja,nãotrazadevidasegurançaatodososmoradoresdoNúcleo,comosempresepretendeu,eorecorrente,atéentão,nuncaseopôsàreferidaconstrução,conformeseextraidasatasdasAssembleiasrealizadasparaessefim.Sentençabemfundamentada.Ratificaçãodojulgado.Artigo252,doRegimentoInternodoTJSP.Sentençamantida.Recursoimprovido”( Ap.991.07.065171,11-7-2012,Rel.CandidoAlem).

“Interditoproibitório–Açãomovidaporbancocontra sindicato,visandoa impediraocupaçãodeagênciabancárianodecorrerdemovimentogrevista–Liminarconcedida–ContestaçãosustentandoaincompetênciadaJustiçaComumEstadual,emproldaJustiçadoTrabalho, com fundamento na Emenda Constitucional 45/2004 – Competência da Justiça Comum Estadual reconhecida – Processoextinto, sem julgamento domérito, por perda de objeto – Sucumbência a cargo do acionado –AgravoRegimental improvido. 1 – Écompetente a JustiçaComumEstadual para julgamento de interdito proibitóriomovido contra o sindicato ante o temor de invasão deagênciabancáriaporocasiãodegrevealegadamenteporele liderada.2–Aextinçãodoprocesso,porperdadeobjeto,após liminarecontestação,acarretaasucumbênciadoacionado,quearcacomcustas,despesasprocessuaisehonoráriosadvocatíciosemproldoautor.AgravoRegimentalimprovido”( AgRg-AI801.134–(2006/0154208-1),15-4-2011,Rel.Min.SidneiBeneti).

“Agravo retido – Decisão que deferiu liminar de reintegração de posse – Presença dos requisitos – Manutenção da sentença deprocedência, ademais, que corrobora a liminar deferida. Perda de objeto. Agravo retido não conhecido. Possessória. Ação dereintegraçãodepossedeimóvelurbano.Alegaçãodoréunosentidodeserpossuidordeboa-fé,tendoelelocadooimóveldapossuidoradireta,quedetémdireitorealdehabitação.Invalidadedocontratodelocação,tendoemvistaasexpressasvedaçõesdoartigo1.414doCódigoCivil,queobstaacessãododireitorealdehabitação.Sentençamantidaporseusprópriosfundamentos.Art.252doRegimentoInternodoTribunaldeJustiça.Recursoimprovido”( –Ap.991.07.031698-0,12-3-2012,Rel.JovinodeSylos).

“Civil eprocessocivil–Manutençãodeposse não comprovaçãodaposse e da turbação alegadospelos autores –Produçãodeprovassuficientesaoconvencimentodojuiz–Princípiodolivreconvencimentomotivado–Sentençamantidarecursodesprovido–1–Amanutençãodeposseéinstrumentopostoàdisposiçãodolegítimopossuidordoimóvel,quesofreturbaçãopossessória,devendoomesmocomprovar os atos atentatórios à sua posse, bem como que a mesma não restou cessada, embora turbada. 2 – Omagistrado deveconsiderartodooconjuntoprobatóriocarreadoaosautos,fazendoosopesamentonecessárioentreasprovasapresentadasporambasaspartesafimdefirmaroseuconvencimento,tendoliberdadeparaapreciá-las,naconformidadedodispostonoartigo131doCódigodeProcesso Civil, que homenageia o princípio do livre convencimento motivado do juiz. 3 – Sentença mantida. Recurso conhecido edesprovido”( –Acórdão35070097262,10-2-2011,Rel.Des.Subst.FernandoEstevamBravinRuy).

“Recursoespecial–ProcessualCivil–Civil–Posse–Esbulho–Pedidodereintegraçãodepossedeaquedutocumuladocomperdasedanos–Servidãodepassagemdeágua–Julgamentoextrapetita–Provimentodiversododeduzido,comfundamentonoprincípiodafunçãosocialdapropriedadeecondenaçãoemindenizaçãoemfavordosréus–NulidadeReconhecida–Recursoespecialprovido–1-Constata-se,nahipótese,aocorrênciadejulgamentoextrapetita,poisforamalterados,pelaeg.Cortelocal,opedidoeacausadepedirconstantes da inicial. O pedido na ação possessória era de reintegração de posse, com indenização de danosmateriais, em face deesbulhocometidopelos réus.O julgamento,pormaioria, contrárioà sentençaeaovotodo relatororiginário, julgouprocedenteaaçãopossessória,comosefosseordinária,parareconhecerodireitodeutilizaçãodocanalpelospromoventes,emrazãodafunçãosocialdapropriedade,eemvistadoescoamentonaturaldaságuas,desdequeosautores indenizemosdemandados.2-Nessecontexto, tem-seviolaçãoaosarts.459e460doCódigodeProcessoCivil,oqueconduzànulidadedosacórdãosdaapelaçãoedosembargosinfringentes.3-Recursoespecialprovido”( –REsp1.426.239–(2012/0182682-3),3-2-2016,Rel.Min.MarcoBuzzi).

“Açãodereintegraçãodepossecumuladacomindenização–Servidãodepassagem–Imóvel‘dominante’nãoencravado–Atode ‘mera tolerância’ pelo proprietário do imóvel ‘serviente’ –Servidãonão reconhecida –Proteçãopossessória não admitida –Açãojulgadaimprocedente–Sentençamantida–Recursoimprovido”( Ap.991.07.073884-0,19-6-2012,Rel.CoutinhodeArruda).

“Servidão–Açãonegatóriadeservidãocumuladacompedidodereintegraçãodeposse.Alegaçãodeprecariedadedapossedosréus.Hipótese emque se cuidade servidão instituídapor atohumano, oquedispensao seu registro.Proteçãopossessória assegurada aosusuáriosdapassagem,aindaquenãotitulada,porquesetornoupermanente.Provadequeaservidãovinhasendoutilizadapelosréushámais de dez anos, de maneira contínua e aparente. Consideração de que as servidões aparentes e contínuas, estabelecidas por atohumano, tornam-se permanentes e importam em direito real sobre coisa alheia, independentemente de sua transcrição no registro de

imóveis. Servidão de passagem preservada. Reintegração de posse negada. Pedido inicial julgado improcedente. Sentença mantida.Recursoimprovido”( –Ap.991.07.090131-8,19-8-2011,Rel.JoãoCamillodeAlmeidaPradoCosta).

8.1

8

PROPRIEDADE

NOTÍCIAHISTÓRICA

8.2 ASPECTOS DA FINALIDADE SOCIAL DA PROPRIEDADE. AEXPROPRIAÇÃODOART.1.228,§4º

8.2.1 OEstatutodaCidade

8.3 SOBREANATUREZAJURÍDICADAPROPRIEDADE

8.4 OBJETODODIREITODEPROPRIEDADE

8.5 RESTRIÇÕESAODIREITODEPROPRIEDADE

8.6 NOÇÃODEPATRIMÔNIO

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AQUISIÇÃODAPROPRIEDADEEMGERAL.AQUISIÇÃODAPROPRIEDADEIMÓVEL.USUCAPIÃOESUASMODALIDADES

Oart.530doCódigode1916enumerouasmodalidadesdeaquisiçãodapropriedade:

OCódigoantigonãodescreveude formaanalíticaosmodosdeaquisiçãodascoisasmóveis.Noentanto, o Capítulo III do Título da Propriedade, , cuidava de váriosinstitutos sucessivamente, osquaisnemsemprepodiamser consideradosde forma isolada:

e e .Dessamatérianosocuparemosnocapítuloseguinte.

OCódigode2002nãoelencaosmodosdeaquisiçãodapropriedadeimóvelemartigoespecífico,masapartirdoart.1.238apresentaosartigos referentesàusucapião,aquisiçãopor registrodo título,aquisição por acessão. No tocante à propriedade móvel cuida, a partir do art. 1.260, da usucapião,ocupação,achadodetesouro,tradição,especificação,confusão,comistãoeadjunção.

Emnossaobraintrodutória( ,Capítulo15),discorremossobreosbensemDireitoRomano.Ali,acentuamosqueeramdivididosem e .Ocritériodivisórioobedecia àordemde importânciadas coisaspara a sociedadeda época.Eram os fundositálicos,assimconsideradososoloromanoedapenínsulaitálica,asservidõesprediaissobreosfundositálicos,osescravos,osanimaisquesedomavampelopescoço,ouseja,animaisdecargaoudetrabalho.Osdemaisbenseram :dinheiro,metaispreciosos,móveis,demaisanimais,inclusiveosdomáveis,mas desconhecidos dos primitivos romanos, como os elefantes e os camelos. A sociedadeprimitiva romana era essencialmente agrícola, daí considerar o solo mais importante. Por isso, atransferênciadascoisas erarealizadaporatossoleneseformais,cercadademaioresgarantias,enquantoas transmitiam-sepelasimplestradição.

Essadistinçãofoiperdendoimportâncianamedidadodesenvolvimentoeexpansãoromana,atésersuprimidanacodificaçãodeJustiniano.

Amesmaimportânciaqueodireitoprimitivoromanoconcediaaessaclassificaçãoéatribuídahojeàdistinçãoentrebensmóveiseimóveis.Essasexpressõessãodeorigempós-clássica.

Todaaestruturadascodificaçõescivisdosistemaromano-germânicodápreeminênciaeproteçãojurídicamaisextensaaosbensimóveis,entendendoquenoimóvelestáosubstratodariqueza.NaIdadeMédia,apropriedadedaterraerasinônimodesoberaniaepoder.Essanoçãoinsere-senascodificações.

NossoCódigoCivil anterior entrouemvigorno iníciodo séculoXXeencontrouumasociedadeagrícolapara regular.NesseperíododoalvorecerdaRepública, todaaestruturadasenhoriada terra,dos senhores de engenho doNordeste e dos barões de café ao Sul, com grandes extensões de terras,estavapresente.Aindahoje,principalmenteembolsõesnordestinos,coexistemvastasextensõesdesoloconcentradas nas mãos de poucos. A industrialização e a polarização urbana em grandes centrospermitemvalormaioràsriquezasimobiliárias.Nessapremissa,nãosomentepelafortepressãohistórica,masprincipalmentepeloestágiodenossasociedadenapromulgaçãodoCódigo,eradeesperarmosquefossemantido o realce legislativo aos imóveis ao lado da proteção ao patrimônio privado.O imóvelurbanoganharealcenamedidadocrescimentodascidades.OdenominadoEstatutodaCidade (Leinº10.257/2001),referidonocapítuloanterior,ocupa-sedadisciplinadapropriedadeurbanaentrenós.NoordenamentodoDireitodasCoisas,oCódigomostraclaramenteamaiorproteçãodedicadaaosimóveis.

Por nosso sistema, o contrato é veículo, é instrumento (embora não o único) para aquisição dascoisas,masporsisónãotransfereapropriedade.Odomíniotransmite-sepelatradiçãonotocanteaosbens móveis e pela transcrição do título aquisitivo para os imóveis. Seguiu-se a tradição romana:

.

Nosso ordenamento de aquisição da propriedade seguiu omodelo alemão, sem, contudo, ser-lhetotalmentefiel.Afastou-se,portanto,domodelofrancês,emqueosimplespactotransfereapropriedade.Advirtamos,contudo,dequeaindahá juristasemnossopaísque,de formaabsolutamenteminoritária,defendemqueocontrato transfereapropriedadeemnossodireito.

NodireitovigentenopaísanteriormenteaoCódigode1916,proclamava-seasuficiênciatãosódocontratoparaaaquisiçãodapropriedade,semnecessidadedeoutraformalidade.Entendia-se,porém,deforma contraditória, que a transcrição no registro imobiliário era necessária para obtenção de efeitoperante terceiros.Poressarazão,TeixeiradeFreitas,emsuaConsolidaçãodasLeisCivis,acentuouadistinção entre a aquisição de bens móveis e imóveis, sustentando a exigência do registro para osimóveis.

Parao sistema francês, a transcriçãono registro imobiliárionão é constitutivadedireito real.Oefeitotranslativodecorredoprópriocontratodecompraevenda,doação,permutaetc.Ocontratoé,ao

mesmo tempo, obrigação e fato gerador do direito real. Transfere-se a propriedade pelo simplesconsentimento. Quanto aos imóveis, existem nesse direito duas fases distintas: quando do contrato, apropriedadetransfere-se,acarretandoefeitoentreaspartes;comoregistroimobiliário,odireitoalcançao efeito . O registro tem apenas o efeito de tornar o negócio público e oponível peranteterceiros.ComentaSerpaLopes,(1964,v.6:517):

OCódigoalemãode1896instituiuatransferênciadepropriedadefundadanoregistroimobiliário.Pelo sistema alemão, há um exame prévio do título que serve de instrumento para a transferência dacoisa,perante juízesdo registro imobiliário.Essamodalidadeexigecadastro rigorosoeconfiáveldosimóveis. Efetivado o registro nesse sistema, o ato assume caráter de negócio jurídico abstrato.Desvincula-seonegóciodacausaanterior, seja ela contratodecompraevenda,doação,permutaetc.Destarte,oconteúdodoregistroestabelecepresunçãoabsolutadepropriedade.Atranscriçãoimobiliáriaésuaprovaplena.Oregistroalemãoconcedepublicidadeformalaotornarpúblicososatosaliinscritos,permitindoaqualquer interessadodeles tomarconhecimento.Tambémconferepublicidadematerialaoato registradoporque a ele atribui precipuamente eficácia.A inscrição exterioriza o ato e outorga-lheeficácia .

NossoordenamentociviladotaoSistemaTedesco,comamitigaçãonecessáriaàrealidadesocial.Oregistroimobiliárionãopoderiaapresentaromesmocaráterabsolutoemrazãodenossasdeficiênciasestruturais.Clóvisadotouoprimeiropassodadogmáticapositivaalemã:atransmissãodapropriedadeimóveldá-sepelatranscrição.Comocontratoexisteapenasobrigação,direitopessoal.Éoquedecorredosarts.530e531doCódigode1916.Nessesentido,oCódigode2002éexpressonoart.1.245aoestatuir:

O § 1º do dispositivo acrescenta que, enquanto não se registrar o título translativo, oalienantecontinuaasertidocomodonodoimóvel.O§2ºaduzaindaque,enquantonãosepromoverporaçãoprópriaadecretaçãodeinvalidadedoregistroeorespectivocancelamento,oadquirentecontinuaaser tido como dono do imóvel. Essas disposições demonstram claramente que o registro imobiliárioestabelece uma presunção que não é absoluta,mas cujo registro somente pode ser alterado por outroregistrooupordecisãojudicial.

Comovemos,portanto,apresunçãoqueseestabelecepornossoregistroimobiliárionãoéabsoluta,mas , relativa. A transferência estampada em instrumento é título hábil à transmissão dapropriedade,sofrendoexameformalperfunctóriopelooficialdoregistro,queserecusaráaefetuá-loselhe faltarem requisitos. Efetivada amatrícula ou o registro de outro direito real, presume-se que seutitular é aquele ali constante. A transcrição receberá a data da apresentação do título e não a data

constantedoinstrumento:”.1

Atéprovaemcontrário,étitulardodireitorealaqueleconstantedoregistroimobiliário:”.

OCódigoemvigorutiliza-sedotermo“registro”aomencionararegrageraledispõe:

(art.1.246).

Enquanto o registro não for anulado, tem eficácia a presunção. Decorre daí a importânciafundamentaldo registro.O registroefetua-senocartóriodacircunscriçãodo imóvel.Outra importantedistinçãoemnossosistemaimobiliárioépoderqualquerpessoainteressadarequereroregistro,enquantonosistemaalemão,paraatranscrição,hánecessidadedoacordodeambasaspartes.

Não obstante inexistir ainda direito real, o adquirente de coisamóvel ou imóvel pode acionar ovendedorparaentregá-la,tudoparaquesedêcumprimentoaoprincípiodaprimaziadatutelaespecífica;cuida-se, portanto, de cumprir obrigação de dar coisa certa. Na impossibilidade, tendo a coisa sidotransferida a terceiro, ou em última análise não mais existindo no patrimônio do alienante,inviabilizando-se de qualquermodo a entrega, a obrigação converte-se emperdas e danos.Tivesse ocontrato, entre nós, o condão de transferir o domínio da coisa tão só pelo instrumento, estaria ocompradorlegitimadoareivindicá-la.Nãoéoqueocorreemnossosistema.Odireitodesequelanascecomoregistroimobiliárioecomatradição.Antesdessesatos,existemapenasdireitosobrigacionais(oupessoais,terminologiatambémaceita).

Dessemodo,nãoestáoadquirenteimpedidodeexigirqueoalienanteentregueacoisadecorrentede contrato como a princípio possa parecer. O ordenamento não proíbe a execução em espécie docontrato.Emoutraspalavras,ofatodeoCódigonãocriarumdireitorealnãoinibeaaçãopessoalparareceberacoisa.Oscontratosnascemparaseremcumpridos: .Entretanto,oâmbitonesse nível é estritamente obrigacional. Esse liame decorrente de contrato de compra e venda ouqualquer outro de transferência da propriedade, enquanto não efetivado o registro imobiliário, ou nãoocorridaatradiçãodacoisamóvel,éexclusivamentepessoal.Vinculacredoredevedor.Nãoécogitadaaindaafiguradoproprietáriooutitulardeoutrodireitoreal.Apretensãocontraoalienanteoupromitentededireitorealéobrigacional.Somentealeipodeatribuirefeitosreaisarelaçõesobrigacionais,comovimos(Capítulo1,seção1.4.3).Oprocedimentoécomum,aplicando-seosprincípiosdaobrigaçãodedar(arts.233ss).

OCPCde1973nãoregulouoriginalmentedeformaespecialoprocedimentoparaasobrigaçõesdedar, fazer e não fazer. Fê-lo apenas como modalidades de execução. Destarte, o procedimento serácomum,executando-seaobrigaçãopelodispostonosarts.815ssdoestatutoprocessualde2015.ALei

nº10.444,de2002,alterouaredaçãodoart.621doCPCde1973,aduzindoqueodevedordeobrigaçãodeentregadecoisacerta, constantede títuloexecutivoextrajudicial, será citadopara,noprazode10dias, satisfazer a obrigação ou apresentar embargos. Com a revogação do art. 737, II, expressamentemencionadanoartigo621,aapresentaçãodeembargosnãomaisdependiadepréviasegurançadojuízo.Aredaçãodoparágrafoúnicodisciplinavaqueamultapordiadeatrasonocumprimentodaobrigaçãodeveser fixadapelo juizaodespachara inicial.Poressa razão,oadquirentedebemqueaindanãoorecebeu,sejamóvelouimóvel,ingressarácomaçãodeprocedimentocomum,objetivandoaentrega.Nãohavendotítulo,serácarecedordaexecução.Seacoisajánãopodeserentregue,obemimóveltambémfoialienadoaoutrem,estandoregistradoemnomede terceiro.Oart.806doCPCde2015estabeleceprazodequinzediasda citação,para satisfaçãodaobrigação.Noexemplomaispatente, a solução, aqualaliásnemprecisariaestarnaleiprocessual,éconferidapeloart.809doCPCde2015:

PecaraoCPCanteriorpornão tersidomaisexplícito,ou,quiçá,sendomais justocomo insigneautor de seu projeto, por retratar postulados criteriosamente técnico-jurídicos fora do alcance ecompreensão da grande massa profissional a que se destina. O fato é que as ações decorrentes deobrigaçõesdedar,fazerenãofazereramcomfrequênciamalajuizadaspelaerrôneacompreensãodosprincípiosmateriaiseprocessuais,pelovezodeslocadodeprocurarasoluçãonoprocesso,antesdeseranalisadoodireitosubjetivodescritonodireitomaterial.Sobreaquestão,aliás,jánosmanifestamosnaobra Capítulo6.Nãoseconfundeotítuloaquisitivodepropriedadecomostítulosexecutivosextrajudiciaisdescritosnoart.585doCPC.

Observemos, porém, que a Lei nº 8.953/94 introduziu importante modificação na tipificação detítuloextrajudicial(art.585,II,doCPCde1973),permitindoqueoinstrumentodetransaçãotenhaessaqualidade,desdequereferendadopeloMinistérioPúblico,pelaDefensoriaPúblicaoupelosadvogadosdostransatores.Nessediapasão,existeagorapossibilidadedeaobrigaçãodedar,fazerenãofazerserdotadadeforçaexecutória.

A propósito, o art. 498 do CPC de 2015, com redação idêntica ao estatuto processual anterior,procuroudirimirquaisquerdúvidassobreamatéria,comovínhamosinsistentementeenfatizando.Estatuiopresentedispositivo:

Essamesmadisposiçãoprocessualpermitequesejaconvertidaacondenaçãoemperdasedanosseimpossívelacondenaçãoemespécie.

Portanto,comoaexistênciadosimplespactogeraapenasvínculoobrigacionalentreaspartes,não

existindo registro imobiliário ou tradição, a ação não é nem reivindicatória, nem possessória, massimplesmenteobrigacional.Cuida-sedebuscarasconsequênciasdoinadimplemento.

Quandoexistedireitoreal,aaçãoreivindicatóriaobjetivadiretamentereaveracoisa,contraquemquer que a detenha. Sobre a posse e seus meios de defesa discorremos nos capítulos anteriores.Acentuemos,porém,quenaausênciadedireitoreal,seexistiroestadodefatodaposse,suadefesapodeatingircomvantagemamanutençãooureintegraçãodacoisa,queasimplescontrovérsiaacercadopactocontratualtornariainócuaemaisdifícil.Contudo,senãohouverposse,sórestaaoadquirenteutilizar-sedosprincípioseremédiosprocessuaisobrigacionais.

A aquisição da propriedade é quando desvinculada de qualquer relação com titularanterior.Nelanãoexisterelaçãojurídicadetransmissão.Inexisteounãohárelevânciajurídicanafigurado antecessor. Sustenta-se ser apenas a ocupação verdadeiramente modo originário de aquisição.Todavia,semdúvida,comoamaioriadadoutrina,entendem-secomoorigináriastambémasaquisiçõesporusucapiãoeacessãonatural.Nessastrêsmodalidades,nãoexisterelaçãojurídicadoadquirentecomproprietárioprecedente.

Adiferençadeposturadoutrináriaarespeitodaaquisiçãoorigináriadecorredaacepçãosegundoaqual, nessa modalidade, a coisa nunca pertenceu a outrem. Nessa visão restritiva, é fato, apenas aocupação, tal como a caça e pesca, inserir-se-ia no conceito. Para a corrente dominante, a qualcorretamente leva em conta as consequências jurídicas dessa categoria jurídica, é originária todaaquisição que não guarda qualquer relação com titulares precedentes, ainda que estes possam terefetivamenteexistido.

Casotípicodeaquisiçãoorigináriaéausucapião.Obemusucapidopodeterpertencidoaoutrem,masousucapientedelenãorecebeacoisa.Seudireitodeaquisiçãonãodecorredoantigoproprietário.Naaquisiçãooriginária,oúnicoelementoqueparaelaconcorreéoprópriofatoouatojurídicoquelhedánascimento.

Ocorre aquisição quando há relação jurídica com o antecessor. Existe transmissão dapropriedadedeumsujeitoaoutro,emváriasmodalidades.Aregrafundamentalnessaespécieéadequeninguémpodetransferirmaisdireitosdoquetem:

.Avalidadeeeficáciadatransferênciadapropriedadenessecasosãoexaminadasnofato,atoounegócio jurídico de transferência. Existe transmissão derivada tanto por ato como

.Nestaúltimahipótese,ofatodamortefazcomqueopatrimôniodofalecidotransfira-seaseusherdeiros.

Na aquisição originária, não se consideram vícios anteriores da propriedade porque não existeanterior titular a ser levado em conta. Na aquisição derivada, a coisa chega ao adquirente com as

característicasanteriores,tantoatributosouvirtudescomodefeitosoumazelas.Dessemodo,aalienaçãode bemhipotecado ou onerado com servidão, por exemplo, não extingue esses ônus.A aquisição pordireito hereditário, a derivada de contrato e a tradição são exemplos de modalidades derivadas deaquisição.

Como já expusemos, a tem por objeto bem ou bens certos eindividualizados. Ocorre quando a universalidade é transferida. Destaúltima,atransmissãohereditáriaéexemplotípico.Oherdeirocontinuacomotitulardosbensdoautordaherança;ésucessoruniversal.Existetransmissãoatítulosingularnasucessão nahipótesedolegatário,querecebebemindividualizadodaherançaporforçadetestamento.Podehavertransmissãoa título universal na relação , como, por exemplo, na transferência de um estabelecimentocomercial.

Na aquisição a título universal, o sucessor assume todos os direitos reais e obrigações dotransmitente, com relação a este e a terceiros.Na aquisição singular, objetivam-se exclusivamente osdireitosquecercamacoisacertaedeterminadatransmitida.

Já assentamos neste capítulo o papel da transcrição imobiliária. O registro público desempenhavárias funções, sendoo imobiliário apenasumadelas.ODireitoPositivo regulaoRegistroCivil dasPessoas Naturais e das Pessoas Jurídicas, Registro de Títulos e Documentos, além do Registro deImóveis.

Comoenunciamos,oCódigoCivilde1916fortaleceuosistemadoregistropúblicoaointroduziratranscrição como forma de aquisição da propriedade imobiliária, estabelecendo sua presunção

.

Atualmente,amatériaregistráriaéreguladapelaLeinº6.015,de31-12-73,comváriasalterações.OCódigoCivilapenastraçalineamentosgeraisdoregistroimobiliário.Aescrituraçãoeordenaçãodosassentos é ordenada pela lei específica. O art. 856 do Código anterior dispunha que o Registro deImóveiscompreendia:

Oart. 532, por suavez, referia-se ao registro de sentençasde açõesdivisórias, de inventários epartilhas e de adjudicação e arrematação em hasta pública. O Código deste século entendeudesnecessárioenunciaressasparticularidades,quepertencemàleiespecíficadosregistrospúblicos.

Nãoéestaaoportunidadedemaioraprofundamentosobreamatéria.Adentramosapenasnoaspectoreferenteàaquisiçãodapropriedade.

OsprincípiosfundamentaisqueregemoRegistroImobiliáriosãoosda edosoficiaisderegistro.Pelosatosregistrários,seusassentossãodeacessoaqualquer

interessado.A conservação permite o arquivo permanente do histórico imobiliário. Pelo princípio daresponsabilidade,osoficiais respondempelosprejuízos causadospor culpaoudolo,pessoalmenteoupor seus prepostos. Veja o que expusemos sobre a responsabilidade civil dos registradores eassemelhadosnovolume2destaobra.

Acrescentemosaindaafundamentalforçaprobantedefépúblicaemtodososregistros.

OCódigo de 1916 refere-se à como primeira hipótese de aquisição da propriedadeimóvel.Noentanto,essevocábulodeveseradaptadoà legislaçãoatual.A leianterior reguladoradosregistros públicos (Decreto nº 4.857/39) utilizava o termo para todos os casos detransferênciadepropriedadeimobiliária.Naverdade,ovocábulonãoexprimiaarealidadeporquenãosetranscreviaintegralmenteotítulonoregistro,istoé,nãoocorriasuatransposiçãopuraesimples,comoaindahojesucede.

A lei registrária vigente refere-se apenas a registro e averbação, que são feitos na doimóvel,emquedeveserinseridatodaavidajurídicadobem.Essamatrículadeveobedeceraorequisitoda .Atranscriçãodevesercontínua,sempresucessivaàanterior,semsaltoouomissãodeencadeamentoentreumregistroeoutro.Amissãodoregistrodeimóveiséacompanharavidadosbensderaiz.Comaintroduçãoda emnossosistema imobiliário,passou-sea tomarcomobaseopróprioimóvelnoregistro,quenodiplomaanteriorlevavaemcontaapessoatitulardedireito.Umavezabertaamatrículado imóvel, todasasmodificaçõesevicissitudes sofridasporele são registradasouaverbadasnela.Odestaqueàmatrículaéfeitonoart.167daleiespecíficaqueelencaquaisosatosque,alémdamatrícula,devemser (incisoI)ou (incisoII).Essalistanãoéexaustivaporqueolegisladorpodecriar,comofaz,outrashipóteses.

Nesse sentido, devia ser entendida a nomenclatura do Código Civil de 1916 ao se referir àtranscrição. Afasta-se da legislação a compreensão de transcrição, inscrição e averbação da leiregistráriaanterior. évistopelaleivigentecomodenominaçãogenérica,denominaçãoquefoiadotadapelopresenteCódigoCivil,queengloba e referidaspelas leiscivis,naverdadepeloordenamentoemgeral(art.168daLeidosRegistrosPúblicos).Noentanto,adoutrina,enãosemfrequênciaapróprialei,continuaabaralharosconceitos,vindosdatradiçãoanterior.MesmonoCódigoCivilde2002,oProjetoorigináriomantinhaaindaareferênciaà“transcrição”,substituindo-sepelo termo“registro”apenasnaredaçãodaúltimahora.Orolderegistrosoudeaverbaçõesdeveserbuscadonoelencodoart.167.Assim,aoseexaminardeterminadamatrícula,reconhecidaporumnúmeroem que deverá estar descrito o imóvel, uma primeira alienação será registrada sob o número R-1, asegundasobR-2,eassimsucessivamente.Seforcasodeaverbação,deumaconvençãoantenupcial,porexemplo, receberáadenominaçãoAV-1,eassimpordiante.Dessamaneira,seráestampadaacertidão

atual do imóvel, dela fazendo-se constar a continuidade e cadeia de registros e averbações sobre amatrícula.Dispôsoart.228daLeidosRegistrosPúblicos:

Arespeitodoregistro,mencionaoart.236:“”.Amatrículaéonúcleodoregistroimobiliárioecadaimóveldeveter

matrícula própria.A esse respeito, criticaWalter Ceneviva (1991:281), escorado em sua experiênciaprofissional:

Econclui: .

Atranscriçãodeveserfeitanocartóriocorrespondenteao localondeestáo imóvel.Asdespesascomoregistro,salvoconvençãoemcontrário,cabemaoadquirente(art.862doCódigoanterior).

O art. 1.246 estabelece regra temporal de prioridade para o registro. Fixa-se a data com aprenotaçãodaapresentaçãodotítuloaooficial.Seváriostítulosforamapresentados,oregistroserádoprimeiroquefoiprenotado.Noentanto,oart.191daLeidosRegistrosPúblicosdispõeque,seescriturasforemlavradasnamesmadata,comindicaçãodahora,aregraéregistraraquefoilavradaemprimeirolugar.Daíaconveniênciadefazerconstarohoráriodoatonoinstrumento.

Comodescrito,oregistroimobiliárioestabelecepresunçãorelativadetitularidadedodireitoreal(art.859doCódigode1916).Oart.1.247doCódigode2002estabelece,porsuavez,ratificandootextoanterior, que

.2 Todo registro público, imobiliário ou não, deve espelhar a realidade. Por essarazãosempreexistiráapossibilidadederetificação.Nomesmosentidooart.860dovelhoCódigo:

O processo de retificação do registro imobiliário é disciplinado nos arts. 212 e 213 daLei dosRegistros Públicos. Na redação original da Lei dos Registros Públicos, a retificação processava-seexclusivamente perante o juízo corregedor do cartório imobiliário. A Lei nº 10.931/2004, que tratoubasicamentedopatrimôniodeafetaçãodeincorporaçõesimobiliárias,trouxenovaredaçãoaessesdoisartigosdaLeinº6.015/73,comimportanteinovação.Oart.212permitequenahipótesedeoregistrooua averbação serem omissos, imprecisos ou não exprimirem a verdade, o requerimento de retificaçãopode ser feito ao próprio Oficial do Registro de Imóveis competente, mantida a possibilidade, oufaculdade como dita a lei, de o interessado utilizar-se do procedimento judicial. Desse modo,retificaçõesdeárea,descriçãodeperímetrosdeimóveis,nomesdepessoaseoutrosdadosquemereçamcorrigenda não ficammais na dependência direta do procedimento perante o juiz corregedor, não se

assoberbando ainda mais o Poder Judiciário. O Oficial de Registro de Imóveis, mormente após aConstituição de 1988, que exige o acesso à delegação por concurso público, está, em princípio,plenamente capacitadopara essa atividade.Assim,dizo art. 213daLRP, comanova redação,queooficial retificaráo registroou a averbação, deofícioou a requerimentodo interessadonos casosdasvárias hipóteses de inexatidão. Muito se ganhará em tempo e desburocratização com essa novaorientação,quedeveserestendidaatodasasmodalidadesderegistrospúblicos.

Sehouverimpugnaçãofundamentada,senãoocorrertransaçãoentreosinteressadosouseopedidoenvolverdireitodeterceiros,aretificaçãodeveráserdecididapelojuizaindaemsedecorrecional.Seacontrovérsiaversarsobredireitodepropriedadedealgumadaspartes,amatériadeveráserobjetodeprocessojudicial.

Tendo em vista o princípio de veracidade e presunção relativa, os registros ficam sujeitos àdeclaraçãodenulidadeouaçãodeanulação,sefeitosemdesacordocomaleiouseespelharemsituaçãonão verdadeira.Nesse sentido, os arts. 214 e 216 da Lei dosRegistros Públicos.Amatéria registralimobiliária é especialidade que exige aprofundamentomonográfico, devendo ser contemporaneamentetratadacomodisciplinadidáticaautônoma.

Oart.860,parágrafoúnico,doCódigoCivilde1916,estatuiuaregrafundamentaldaaquisiçãodapropriedadeimóvelentrenós,aodisporque,

.

OatualCódigoCivilnoart.1.245,§1º,redigiu:

3

Comovisto,antesdoregistroexisteapenasrelaçãopessoalentrealienanteeadquirente.Poroutrolado,enquantonãocanceladooregistro,presumequeotitularéquemnelefigura.Arealidadesocialdopaís,noentanto,ébemoutra:oregistrodoimóvelnãoéregrageral.Hámilharesde imóveisquevãosendo transferidos várias vezes apenas por contratos, mais oumenos elaborados, sem que o registrocorra.Aposse,nessecenário,passadessemodoaserfundamental,econsequentementeausucapião.Hánecessidade que um ordenamento legalmoderno, real e realístico enfrente o problema social de vez,possibilitandoumsistemaregistralimobiliárionãosómaissimplificado,masprincipalmenteacessívelàgrandemassadapopulação.Comosavançosdainformáticaessedesideratoéperfeitamentepossível.

O , facultado pelo ordenamento para imóveis rurais, visa conferir presunçãoabsoluta de propriedade a quem tiver seu certificado. Foi idealizado pelo irlandês Robert RichardTorrens, filho de um dos fundadores da Austrália. Entre nós, sem justificativa plausível, apenas éautorizado para os imóveis rurais. O pedido deve ser endereçado ao oficial do Registro, que,considerando-oemtermos,remeteráaojuízo.Oprocedimentoéreguladopelosarts.277a288daLeinº6.015/73.Asexigênciassãominuciosas.Ointeressadodevejuntar,alémdaprovadedomínio,plantadoimóvel,alémdeoutrosdocumentos(art.278).Publica-seedital.Qualquerinteressadopoderácontestaro

pedido,intervindonoprocessonecessariamenteoMinistérioPúblico.Finalmente,acolhidaapretensãoetransitada em julgado a sentença, o oficial inscreverá na matrícula o julgado, arquivando toda adocumentação(art.288).Adefiniçãodoqueseentendepor imóvel ruralédadapelaMunicipalidade.Essamodalidadederegistro,pelasdificuldadesecusto,nãologroudifundir-senopaís.

AmatériadosregistrospúblicoséverdadeiraespecializaçãodentrodoramodoDireitoCivil,cujoaprofundamentomaiorfogeaoâmbitodenossoestudo.Digamos,noentanto,apropósito,comoacenamosacima,quea realidadeemnossopaísnasúltimasdécadas,odescontrolemonetárioeadiminuiçãodopoderaquisitivodapopulaçãotêmalijadograndemassadetitularesdeimóveis,mormenteurbanos,doregistro imobiliário. O proprietário imobiliário não é necessariamente abastado, como pressupõe oprovecto Código Civil. O registro público, sob a forma de delegação a mãos privadas, mercê dedesmedido protecionismo corporativo,mantinha até pouco tempo índole do regime cartorial da épocacolonial.Cumpriaaolegisladorcorrigiradistorção,enessesentidoaConstituiçãode1988deugrandepasso ao exigir concursos públicos para as respectivas delegações. Ao Estado democrático cumprefomentar a iniciativa privada. O sistema de registros públicos, porém, como tantos outros serviçosessenciais, todo ele e não apenas o imobiliário, é de segurança nacional, pois diz respeito à própriaestrutura da propriedade e do Estado.Não podiamanter amesma estrutura do passado tão antigo.OEstado brasileiro perdeu-se ao absorver atividades essencialmente da iniciativa privada e de livreconcorrênciaeparadoxalmentemanteveoregistropúblico,decertaforma,foradeseudiretocontrole,sendo que muitos Estados não realizam concursos públicos para as delegações, contra o ditameconstitucional.É crescente o númerode contratos e promessas de vendanão registrados.Transfere-sesucessivamenteaposse.Semoregistro,persistepericlitanteestadodefato,quepodeserquestionadoaqualquer momento e, como tal, torna-se motivo de instabilidade social. Por essa razão, avulta deimportância na jurisprudência a crescente proteção à posse justa e a possibilidade de registros decompromissos de compra e venda que paulatinamente o legislador vem admitindo, com respaldo notrabalhoconscientedanovageraçãoderegistradoresdealtonívelprofissionalemnossoPaís,nãomaisligadosàsmazelasdonepotismodopassado.

Ovocábulo pode tervárias compreensões.No sentidomais amplo, significa aumentodacoisa objeto de propriedade. Cuida-se, como mencionado, de forma originária de aquisição dapropriedade.Otermotambémtemanoçãode .Aquestãojurídicaigualmentetememmiraumacoisa principal. Pelo princípio, passa a pertencer ao dono da coisa principal o que se adere a ela.Obedece-seàregrageralsegundoaqualoacessóriosegueoprincipal.

Tambémocorre acessãoquandodaprópria coisa exsurgeumacréscimo, comoo frutodaárvore.Essaacessãoaproveitaaoproprietáriodacoisaenãotrazmaioresconsequênciasjurídicas.Nãoé,pois,dessamodalidadedeaquisiçãodepropriedadequealeitratasobaepígrafe.

Oproblemajurídicosurgequandoasduasporçõespertencemaproprietáriosdistintos.Oacréscimo

provémdeforçaexterna,emproveitodemóvelouimóvel.Hánecessidadedequesedistingamobemprincipaleoacessório.Nemsempreseráomaiorvaloreconômicoqueprepondera:aconstruçãopodesermaisvaliosaqueosolo,masesteéconsideradobemprincipal.

Pela acessão imobiliária ocorre um acréscimo ao solo de outrem, aumentando o âmbito de suapropriedadeeseuvalor.Trata-sede .Essaincorporação,aderênciadeumacoisaaoutra,podedecorrerdecausanaturaloudeatividadehumana.A leientendeporbemdeixarapropriedadeao titularda coisaprincipalpara evitaro condomínio,permitindo semprequepossíveloressarcimentoimpeditivodoinjustoenriquecimento.

Nosso ordenamento regulou a acessão comomodalidade de aquisição da propriedade em cincoespécies: e

.

A ocorrepormeiodasconstruçõeseplantaçõesemterrenoalheio.Aacessão de imóvel a imóvel decorre, pelo ordenamento civil brasileiro, unicamente de atividadesfluviais.

A formação de ilha no leito de rios não navegáveis dá origem à propriedade dos titulares dasmargensribeirinhasnaproporçãodesuastestadas: .Ofenômenopodedecorrerdasedimentaçãopaulatinaquefaznascerailhaoupelorebaixamentodeáguasquecolocaosoloàmostranoleitodorio.Asilhasformadasnomeiodoriosãoconsideradasacréscimosaosterrenosribeirinhos.Divide-seoriopelalinhadametadedoálveo,fracionando-seailhaemduaspartes.

O art. 1.249 estabeleceu regras de como os proprietários ribeirinhos tornam-se senhores dessasnovasporçõesde terra.Essasdisposiçõesque afetama acessão são reguladaspeloCódigodeÁguas(Decretonº24.643/34).Essaleidefineálveo

(art. 9º). Se se formarem entre uma dasmargens e ametadedorio,pertencerãoaoproprietáriodamargemmaispróxima.

Prossegueamesmalei:

Osriosnavegáveissãoconsideradoságuaspúblicas (art.2ºdoCódigodeÁguas).Asregrasque

dizemrespeitoàaquisiçãodepropriedadeaplicam-seaosriosnãonavegáveis.

Oart.24doCódigodeÁguasestabelecequeilhasouilhotasformadaspelodesdobramentodeumnovobraçodecorrentefluvialpertencemaosproprietáriosdosterrenosàcustadosquaisseformaram.Oparágrafoúnicodesseartigo introduziuacréscimoimportanteaessa regra jáconstantedo incisoIIIdoart. 537 do Código de 1916, ao acrescentar:

ComoaduzSílvioRodrigues(1984,v.5:97),odispositivodoCódigodeÁguasdeusentidoàdisposiçãodoCódigoCivilquepareciainócua,poisapenasdiziaqueotitulardoterrenocontinuavaproprietáriodailhaformadapelodesviodecorrente em seu terreno.Acrescenta o autor que a dicção doCódigo deÁguas regulamodalidade dedesapropriação,independentementedeutilidade,necessidadepúblicaeinteressesocial.Aexpropriaçãodecorretãosódofatodeoriosernavegávelouflutuável.

Oart.1.249domaisrecenteCódigomantémosmesmosprincípiosdoCódigoanterior,comredaçãodiversano ,fornecendoassimumamelhorcompreensãodaaquisiçãoporacessão:

Osincisosacompanhamamesmaredaçãodoantigoart.537.

Oart.538doCódigode1916definiualuviãoeestipulouseudestino:

OCódigodeÁguascompletouanoçãopara incluiraaluvião tambémocorrentenomar (art.16).Leve-seemcontaque,peranteoCódigodeÁguas,adestinaçãodoart.538nãoseaplicaquandoformadaemáguaspúblicasnavegáveis:

(art.16,§1º).

Desse modo, o dispositivo do Código Civil aplica-se à aluvião em águas particulares. Esseacréscimo paulatino e imperceptível impede saber a quem pertencem as terras trazidas a outro local.Nissosedistinguedaavulsão,emqueocorreumdesgarramentorepentinoeviolento.

Oacréscimodecorrentedofenômenoimportaaquisiçãoparaoproprietáriodoimóvel.Trata-sedeaplicaroprincípiosegundooqualoacessóriosegueoprincipal.Se,noentanto,aáguamargeiaestradapúblicaenão terrenoprivado,oacréscimopassaa serpúblicodominial (art. 17,parágrafoúnico,doCódigodeÁguas).

Distingue-seaaluviãoprópria,decorrentedeacréscimoàporçãode terra,daaluvião imprópria,

decorrentedoafastamentodaságuas.

Seaaluviãoseformardiantedeprédiospertencentesaproprietáriosdiversos,pertenceráaeles,emproporçãoàtestadaquepossuíamnaantigamargem(art.18doCódigodeÁguas).

A aluvião tratada na lei é sempre decorrente de forças naturais. Não é considerado aluvião oacréscimo decorrente de atividade humana. Nem sempre, contudo, a situação se mostrará clara,requerendoexametécnico-pericialparaapuraçãodeeventualindenização.

Oart.539doCódigoCivilantigodispunha:

Arazãodaregraexplicava-sepelafrequênciacomqueofenômenoocorre,decorrentedeenchentes,índicespluviométricoselevadoseoutrosfatoresclimáticos.Nessahipótese,nãoexistealuvião.

OCódigoemvigorrestringiuaumúnicoartigoofenômeno(art.1.250):4

O referido dispositivo procurou ser claro, em matéria de pouca aplicação, mas de grandeimportância,aodefinirqueaaluviãocaracteriza-sepelaformaçãosucessivaeimperceptíveldeterrenoaolongodasmargens.Suprime-seareferênciaànavegaçãonopresenteCódigo.Suprime-se tambémadicçãodoart.539,quenãodizrespeitoefetivamenteaumamodalidadedeaquisiçãodeterreno.

Verifica-se a avulsão (art. 19 do Código de Águas). Nessa

hipótese,aleidaságuas(nãodivergentedoCódigoCivilderrogadoanterior)determinaque

(art.20).

Oparágrafoúnicodestedispositivo,aexemplodoart.542doCódigoCivilde1916,estabeleceoprazo decadencial de um ano para a ação de ou . Se não for possível aremoção, restará a ação indenizatória. Lembre-se, no entanto, de que não se trata propriamente dereivindicação,porquealeiconcedeaopçãoaoproprietáriobeneficiadopeloconsentimentodaremoçãooupelopagamentodaindenização.

Ofenômenoocorreemcorrentesdegrandeserápidoscaudais.NossoDireitoapenaslevaemcontaaaderêncianatural,nãosendoregidaspeloprincípioaquelasderivadasdeatividadehumana.Asituaçãoocorre não apenas quando há aumento da extensão de área, mas também quando há superposição deterreno,acrescendoseuvolume.

Nahipótesedeavulsão,aregrageralédiversadaaluvião.Aporçãodeterradesgarradacontinuaapertencer a seu proprietário até escoar-se o prazo decadencial. Na avulsão, a porção desprendida é

,emrazãododesprendimentoviolento,oquenãoocorrenaaluvião.

TantooCódigoCivilde1916(art.543),comooCódigodeÁguas(art.21)determinamque,seaavulsão for de coisa suscetível de não aderência natural, será regulada pelos princípios que regem a

. Como veremos, as regras da invenção determinam a obrigação de restituição do dono oulegítimopossuidor,ouaentregaàautoridadecompetente(art.603).Nessasituação,poderãoencontrar-secercas,postes,moirõesetc.

O art. 22 doCódigo deÁguas determina aplicação dos dispositivos da aluvião no que couber àavulsão.

CaioMário (1993:99) lembradapossibilidadedea avulsãoocasionarprejuízo, enãovantagem.Entendemosque,emsetratandodecausanatural,casofortuito,nãohádeverdeindenizar.

OCódigoemvigor,noart.1.251,estatui:

Recusando-seaopagamentodaindenização,odonodoprédiobeneficiadodeveráconcordarcomaremoçãodaparteacrescida(art.1.251,parágrafoúnico).Comoseobserva,esseprazodecadencialdeumano,presentenoCódigoanterior,émantido.Aexiguidadedesseprazoexplica-seporqueofenômenodaavulsãoéperfeitamentevisívelparasernotadopeloprejudicado,quepoderáreclamaraindenização.

OCódigodesteséculosuprimearegradoart.543referida.Quando,comaavulsão,vieremparaovigente terreno coisas que não se aderemnaturalmente ao solo, independentemente de qualquer regra,devemserdevolvidas ao legítimodono,quepode reivindicá-las. Incluem-se inclusiveos semoventes,animaisdomésticos,pertencentesaoproprietáriodoterrenoprejudicado.

Oregimedoálveodefinidonoart.9ºdoCódigodeÁguassegueoprincípiogeral:

5

A regra é que o álveo abandonado ( ), particular ou público, pertence aos

proprietáriosribeirinhosdasduasmargens,naproporçãodastestadasatéomeiodoálveo(art.1.252).Cuida-sedesituaçãoemqueocursodeáguasecaousedesvia.

Ocorrendodesviodacorrentedeágua,osproprietáriosdasterrasporondeaságuasnaturalmenteabremnovocursonãotêmdireitoàindenização,idênticasoluçãodoDireitoRomano.Trata-sedecasofortuito.Nãoéestaasolução,contudo,seodesviodecorredeobraartificial,hipóteseemqueaperdadeterrenodeveser indenizada.Seamudançadacorrenteocorreporutilidadepública,odonodoprédioocupadodeve ser indenizado, passandoo álveo abandonado a pertencer ao poder expropriante, comoforma de compensação (art. 27 do Código de Águas). Faixa de terra marginal de antigo álveo éinsuscetíveldeapropriaçãoporparticular,seesserioeranavegável:

( 688/98).

Seoriovoltaraoleitoantigo,recompõe-seasituaçãoanteriordepropriedadedosprédios,salvoseessaretomadasederporutilidadepública(art.26,parágrafoúnico),quandoentãoasoluçãoseráadoart.27,anãoserqueosproprietáriosprefiramindenizaroEstado.

As construções e plantações são acessões decorrentes de conduta humana. Nessas hipóteses, aacessãoéde .

Tecnicamente, não se confundem as acessões, especialmente as construções, com as benfeitorias.Delasnosocupamosnovolumesobre (seção16.8.2).Benfeitoriassãoobrasoudespesas feitas na coisa, para o fim de conservá-la,melhorá-la ou embelezá-la.Daí a tripartição embenfeitoriasnecessárias,úteisevoluptuárias.Sãoobrasdecorrentesdeaçãohumana.

A , tratada como acessão a imóvel, não é caracterizada como benfeitoria, embora napráticaotermosejausadoparaessafinalidade,sendoequiparadaàbenfeitoriaparacertosefeitoslegais.Aconstrução,noentanto,podeservistaoracomoacessão,oracomobenfeitoria.Chamamosàcolaçãooque por nós foi lembrado na obra introdutória e que dirime a questão. O exame deve ser subjetivo,segundoapontamos,naopiniãodeSerpaLopes(1964,v.6:374).Quemconstróiemcoisaacreditando-asua,com dedonooulegítimopossuidor,fazbenfeitoria.Naacessão,quemconstróisabequeoterrenonãoéseu,nãouneofrutodeseutrabalhoàcoisaqueconvictamenteentendepossuirouserdono.

Noentanto,sejaoconceitodebenfeitoria,sejadeacessãovoluntária,oquealeibuscaéevitaroinjustoenriquecimento.Oregimedaconstruçãoedasemeaduraemterrenoalheiopodeensejarodireitoderetençãoaopossuidordeboa-fé,damesmaformaqueasbenfeitorias,poisaíndoleéamesma.Tantoque o próprio Código de 1916 se referia a benfeitorias ao tratar da má-fé bilateral na semeadura,plantaçãoeconstruçãoemterrenoalheio,noart.548,oquefoireparadopelodiplomacivilvigenteque

•••

sereferenessemesmodispositivoa“acessões”(atual,art.1.256).

Asconstruçõeseplantaçõessãoconsideradasacessóriosdosolo.Nãoselevaemcontaoconceitodevalor.Apresunçãoédequeaconstruçãoeaplantaçãopertencemaoproprietáriodosolo(art.1.253).Nãoé,porém,presunçãoabsoluta,competindoaointeressadoelidi-la.

Como é possível semear, plantar e construir com sementes e materiais não pertencentes aoproprietáriodosolo,distinguem-seashipótesesnasquaisissopodeocorrer:

asemeadura,plantaçãoouconstruçãoéfeitaemterrenopróprio,commateriaisalheios;asemeadura,plantaçãoouconstruçãoéfeitaemterrenoalheiocommateriaispróprios;asemeadura,plantaçãoouconstruçãoéfeitaemterrenoalheio,commateriaisalheios.

Comoenfatizamos,aqui,comonasoluçãoacercadasbenfeitorias,encontramosexemploslegaisquevisamcoibiroinjustoenriquecimento.

Aprimeirahipóteseésolucionadapeloart.1.254.Aquelequesemeia,plantaouedificaemterrenoprópriocomsementes,plantasoumateriaisalheiosadquiresuapropriedade,masdevepagarovalordascoisasalheiasutilizadas.Seestiverdemá-fé,alémdaindenizaçãodeverápagarperdasedanos.

A segunda hipótese vem descrita no art. 1.255. O semeador, plantador ou construtor em terrenoalheioperdeparaoproprietárioascoisas,comdireitoàindenização,seobroucomboa-fé.6Seestevedemá-fé,poderáserconstrangidoareporascoisasnoestadoanterioreapagarpelosprejuízos.Aquestãoserádoexamedaoportunidadeeconveniêncianocasoconcreto.Oparágrafoúnicodoart.1.255introduzmodificação:

A jurisprudência já se colocava nessa linha.No caso concreto, há dois aspectos que devem serexaminados,aboa-fédoplantadorouconstrutoreoqueseentendeporvalorconsiderável.Asoluçãoéjusta,masdependerádoexatobomcritériodojuiz.

Noentanto,seambosestãodemá-fé,oartigo1.256determinaqueoproprietáriodoimóveladquiraosacréscimos,devendoressarcirovalordasacessões.

Nahipótesedosemeador,plantadorouedificadoremterrenoalheio,comboa-fé,teráeledireitoderetenção,sedetémoimóvel,poisseaplicamosprincípiosdasbenfeitorias.Comoexaminadonoestudodaposse,verifica-seaboaoumá-féemcadacasoconcreto.Noentanto,oparágrafoúnicodoart.1.256fazpresumiramá-fédoproprietáriodoimóvelquandootrabalhodeconstruçãooulavourasefezemsuapresençaesemimpugnaçãosua.Nessasituação,eraseudeverimpugnarostrabalhos.

Contudo, independentemente de boa oumá-fé, o dono das sementes, plantas e construções nuncaadquirirá o imóvel no sistema de 1916. Nesse caso, a boa ou má-fé interfere apenas no direito de

indenizaçãoenodireitoderetenção.JápelocorrenteCódigo,ressaltandoapreocupaçãosocialdonovellegislador,abre-seapossibilidadeassinaladapeloparágrafoúnicodoart.1.255.

Na terceirahipóteseenunciada, tantoosbensmóveiscomoo imóvel sãoalheios (art.1.257).Osmateriais passam a pertencer inelutavelmente ao proprietário do solo. Se o semeador, plantador ouconstrutorestavadeboa-fé,temdireitoareceberovalordosbensmóveis.Nadadevereceberseestavade má-fé. Acrescenta o parágrafo único do art. 1.257 que o proprietário das sementes, plantas oumateriaispoderácobrardoproprietáriodosoloaindenização,quandonãopuderreceberdoplantadorouconstrutor.

Nemsempreasoluçãodedesfazeraconstruçãoseráamaisjustanocasoconcreto,daíoporquêdanovaredaçãodoart.1.255,parágrafoúnico.Figure-seahipótesedequeminvadecomedificaçãoumoudoismetrosoimóvelvizinho.Poderásermaisconvenienteaindenizaçãodoqueodesfazimentoparcialdeobraqueprejudiqueseutodo,bemcomosuafunçãosocial.Algumaslegislaçõesadmitemtambémessasolução,aqualvinhasendoadotadapornossajurisprudência.Oinvasortorna-seproprietáriodoterrenoinvadido, nessa espécie de (Gomes, 1983:142). Essa será amelhor soluçãoquandoaáreainvadidafor insignificanteemrelaçãoaotodo.Evidentequenãopodesubvertera ideiageralexpressanaleicivil.Leva-seemconta,nocaso,quecertasedificaçõesganhammaiorvalorqueosolo.Noteque,duranteaconstrução,oproprietárioinvadidopodelançarmãodaaçãodenunciaçãodeobra nova. Quando a obra estiver concluída, cabe ao bom senso do magistrado encontrar a melhorsolução, semviolentar os princípios legais, na proteção ao construtor de boa-fé.Destarte, trata-se demaisumexemploparanãoentendermoscomoabsolutoodireitodoproprietário.

Mesmo se houver má-fé, poderá não coincidir com o interesse social a destruição do prédiofacultada ao proprietário no art. 547 do antigo Código (Rodrigues, 1984, v. 5: 104). Imagine, porexemplo,ahipótesedeedificaçãodehospitalouescolaemplenofuncionamento.Nãodecidirácontraalei o magistrado nessa situação se buscar o sentido social da propriedade, preconizado inclusiveconstitucionalmente.ComentaBeatrizArean(1992:275)nodireitoargentino,cujasoluçãolegislativaéidênticaanossade1916,que

9.3.5.1Construçõesemimóvelalheio.DisposiçõesdoCódigode2002

A construção em imóvel alheio dá margem a muitas discussões e difíceis soluções nos casosconcretos.Aredaçãodoart.1.258doCódigo,queinovaemnossalegislação,vememsocorroaessassituações:7

Aquestãoédeenorme importânciaprática.Essedispositivo,quecomoartigoseguinteprocurouestabelecertantoquantopossívelumcritérioobjetivoparaaconstruçãoemterrenoalheio,surgecomoimportante instrumento de solução para osmagistrados e para as partes envolvidas, que por vezes semostravam perplexos perante situações de fato. Em várias oportunidades nos deparamos com casospráticos de construção de boa ou demá-fé, com alguns oumuitosmetros de construção invadindo osterrenosvizinhos.Asituaçãoécomum,mormentenosloteamentosmaisantigoseirregulares,quandoosmarcosdivisóriosnãoestãoaviventadosou simplesmentenãoexistem.Maisumavez, aboaoumá-féseráumgrandedivisordeáguasaseraferidopelomagistrado.Poroutrolado,aperíciainformaráojuizsobreaproporçãodareferidavigésimaparteeseurespectivovalor,bemcomosobreaconveniênciadademolição,queserásempreaúltimasolução,principalmentequandoestaafetaotodoconstruído.Comoapontamos, tambémaqui essaporcentagemnão seráumcritério inflexível:dependendoda situaçãodefato enfrentada, nada impede, a nosso ver, que omagistrado decida na forma apontada pela lei se aporcentagemdeinvasãoforpoucomaioroumenor.Ojuizdeveráseguiramelhorargumentaçãoparaocasoeoquemelhorseamoldaàadequaçãosocial.Certamentehaveráquemdefendadevaojuizprender-se exclusivamente à letra da lei, o que não é uma concepção filosófica contemporânea em qualquersituação.AideiacentraldoCódigoCivilde2002ésemprepermitirumaflexibilizaçãodalei,desdequenãosecontrarieoordenamento:

(Viana,2003:161).

Aleiestabelece,poroutrolado,umamultavultosaparaoinvasordemá-fé,quandoforconvenienteque este mantenha como sua a parte invadida. Sempre deverá ser levado em conta se o valor daconstruçãoexcedeconsideravelmenteovalordo terreno, tomando-seporbaseavigésimapartedeste.Aqui,comoalhures,obomcritériodojuizpreponderará.Dequalquerforma,apuniçãocomdécuplodovalordasperdasedanosaopossuidordemá-fénãopoderáserdispensadanadecisãojudicial.Amatériaestámaisafetaaodireitodevizinhança,sendomaisumpomodediscórdianajádifícilconvivênciaentrevizinhos. Inobstante, ainda que omagistrado possa dar certa flexibilidade ao dispositivo para atendercomjustiçaàsituação,teráagoranaleiumcritérioaapontarsuadecisão.

Váriassituaçõesdefatoededireitopodemsurgirnumademandadessejaez.Poderáasentença,por

exemplo,determinaropagamentododécuplodasperdasedanos,comoapontadona lei,senãohouvepedidodoréuparaadquiriraporçãodoimóvel?

Aquestãotransfere-separaoplanoprocessual.Anossover,énecessárioquehajapedidoexpressonessesentido,emreconvenção,seoprocedimentoopermitir,ouemaçãoautônoma.Eseoinvasornãotiver condiçõespara suportar essa indenização?Podeodeslindedopagamento serdeferidoparaumaproblemática execução do julgado? O interessado poderia pedir uma caução para essa garantia. Asolução,nessacircunstância,apontaria,inexoravelmente,paraademolição.Assoluçõesnãosãofáceis.Ajurisprudênciaeosnovosestudossobreotemadevemapontarosrumosdessainovaçãolegal.

Especificamentequantoaoconstrutoremterrenoalheio,queinvademaisdoqueavigésimapartedoimóvel,oart.1.259complementaodispositivoanterior:

8

Os critérios objetivos emmatéria de indenizaçãonem sempre dão a soluçãomais justa.É o quesucedenessesdoisnovosartigos.Nesteúltimo,quandoainvasãoédemonta,fixandoaleiemsuperioravigésimapartedosoloalheio,opossuidordeboa-fééaparentemente tratadode formamaisbenéfica,adquirindo o terreno invadido, mas pagando indenização na forma descrita. Essas verbas serãoevidentemente objeto de perícia complexa, tendo em vista os tópicos descritos na lei: valor da áreainvadida,valordaáreaperdidaedesvalorizaçãodaárearemanescente.Emsededetrabalhopericial,otrabalhoteráanalogiacomasdesapropriações,poisasituaçãoémuitosemelhante.

Quantoaoinvasordemá-fé,aleideterminaquesejaeleobrigadoademoliroqueseconstruiuemterrenoalheio,pagandoaindaodobrodasperdasedanos.Sobesteúltimoaspecto,lembramostudoquese explanou nessa oportunidade. Pode ocorrer que a demolição seja mais prejudicial do que amanutençãodaconstrução.Notequeesteúltimoartigoabrangeaconstruçãoparcial,superioràvigésimaparte, ou total em terreno alheio. O art. 1.258 reporta-se unicamente à construção parcial em terrenoalheio,aqual,comoregra,ocorreemterrenocontíguooudoinvasor.

Questãonãoenfocadaemnossaleidizrespeitoaanimaisdomésticosquereassumemsualiberdade.Voltando à condição de selvagens, esses animais passam a ser , podendo ser objeto deapropriação.

Quando,porém,oanimaldomésticodesloca-seouemigra,passandoaviveremoutrapropriedade,asoluçãododireitoargentinoéesteúltimoproprietárioadquirirodomíniodosemovente,senãoagiucomartifíciosparaatraí-lo.Trata-sedeacessãodeanimaistambémreguladapelodireitofrancês.Emnosso

direito,aquestãopodeserresolvidapelausucapiãodosemovente.Seoanimalforidentificável,porém,oproprietáriopoderáreivindicá-loenquantoestiverasuaprocura.

SerpaLopes(1964,v.6:398)concluique,nãotendooDireitobrasileironormapositiva,asoluçãopode ser idêntica, não só pelo direito comparado, como também porque os animais devem serconsideradosacessóriosdonovoprédioquepassamahabitar.Oautorentendiaaplicável,comrazão,oart.596denossoCódigode1916:

Portanto, se identificáveis os animais e sepersistirodonoemsuabusca,estenãoperderásuapropriedade.Seoretornodosanimaisinviabiliza-se,porqueacostumadosaonovolocal,seuproprietáriodeveserindenizado.AsoluçãopodeseramesmanoCódigode2002,quenãorepetearegralógicadoart.596,porquenãomaisserefereàcaça.

Aposseprolongadadacoisapodeconduziràaquisiçãodapropriedade,sepresentesdeterminadosrequisitosestabelecidosemlei.Emtermosmaisconcretos,denomina-seusucapiãoomododeaquisiçãodapropriedademedianteapossesuficientementeprolongadasobdeterminadascondições.

Advirtamos,maisumavez,queapalavra podeserutilizadanogêneromasculino.Osquesereferemaoinstitutocomo“ausucapião”prendem-seàorigemlatinadovocábulo.OCódigoCivilde1916,noentanto,utilizouotermonomasculino.OCódigode2002optapelofeminino.

NodireitodeJustiniano,ausucapiãoresultadafusãodedoisinstitutosdemesmaíndole,mascomcamposdiversosdeatuação,a ea .

derivade (tomar)ede (uso).Tomarpelouso.Seusignificadooriginaleradeposse.ALeidasXIITábuasestabeleceuquequempossuíssepordoisanosumimóvelouporumanoummóvel tornar-se-iaproprietário.Eramodalidadede aquisiçãodo , portanto apenas destinadaaoscidadãosromanos.

A chamada , assim denominada porque vinha no cabeçalho de uma fórmula, eramodalidadedeexceção,meiodedefesa,surgidoposteriormenteà ,noDireitoclássico.Quempossuísseumterrenoprovincialporcertotempopoderiarepelirqualquerameaçaasuapropriedadepela

.Essadefesapodiaserutilizadatantopeloscidadãosromanoscomopelosestrangeiros.Aprescriçãoerade10anoscontrapresentes(residentesnamesmacidade)e20anosentreausentes (residentes em cidades diferentes). Nesse período clássico do Direito Romano, conviveramambos os institutos.NoDireito pós-clássico, introduziu-se forma especial de usucapião, a

, que os juristas modernos assimilaram como usucapião extraordinária. Nessamodalidade,quempossuíssepor40anos,deboa-fé,massemjustacausa,poderiadefender-secomessaexceção(Alves,1983:386).

Desaparecendo a distinção entre terrenos itálicos e provinciais, os dois institutos surgem jáunificados na codificação de Justiniano, sob o nome de usucapião. Daí a razão de, com frequência,

utilizar-se da expressão como sinônimo de usucapião. De fato, enquanto aprescrição extintiva, ouprescriçãopropriamentedita, implicaperdadedireito, a usucapiãopermite aaquisiçãododireitodepropriedade.Emambas as situações, levam-se emconsideraçãoodecursodecerto tempo.Dessemodo,osprincípiosque regemaprescriçãodaação,pornósexaminadosnaobra

,Capítulo31,tambémseaplicamàprescriçãoaquisitiva,taiscomoascausasinterruptivasesuspensivas:

Dessemodo,porexemplo,nãocorreprazodeusucapiãocontraproprietárioincapaz(art.198,I).

Estabeleceram-se então os seguintes requisitos para a usucapião, mantidos na lei e na doutrinamodernas: (coisahábil), (justacausa), (boa-fé), (posse)e

(tempo).

Como decorrência dessa origemhistórica, há legislações, como a francesa, que preferiram tratarunitariamente de ambas asmodalidades, sob as denominações de e

.Entre nós, oCódigo optou por tratar da prescrição extintiva na parte geral, disciplinando ausucapiãono livrodosdireitos reais, como formade aquisiçãodapropriedade, destinada amóveis eimóveis.

A possibilidade de a posse continuada gerar a propriedade justifica-se pelo sentido social eaxiológico das coisas. Premia-se aquele que se utiliza utilmente do bem, em detrimento daquele quedeixaescoaro tempo,semdeleutilizar-seounãose insurgindoqueoutroofaça,comosedonofosse.Destarte,nãohaveria justiçaemsuprimir-seousoegozode imóvel (oumóvel)dequemdelecuidou,produziuouresidiuporlongoespaçodetempo,semoposição.ObservaSerpaLopes(1964,v.6:544)aesserespeitoque,

.

Embora destinado a móveis e imóveis, é evidente a maior importância econômica e social dosimóveis.Tendosoborientaçãoessesprincípios,nossa legislaçãomaisrecentepermiteprazosmenoresdo que os estabelecidos originalmente no Código Civil para certasmodalidades de usucapião, comoexaminaremos.Nessediapasão,ausucapião temocondãode transformara situaçãodo fatodaposse,sempresuscetívelavicissitudes,empropriedade,situaçãojurídicadefinida.Nessesentido, tambémsecoloca a prescrição extintiva que procura dar estabilidade à relação jurídica pendente. Dessemodo,justifica-seaperdadacoisapeloproprietárioemfavordopossuidor.

(Ribeiro,1992,v.2:161).

A usucapião deve ser considerada modalidade originária de aquisição, porque o usucapienteconstitui direito à parte, independentemente de qualquer relação jurídica com anterior proprietário.Irrelevanteademaishouvesseounãoexistidoanteriormenteumproprietário.

OCódigode1916colocouausucapiãocomomododeadquirirapropriedadeimóvelao ladodatranscriçãoou registro.O registro imobiliário faz-senecessário com relação à sentençaquedecreta ausucapiãoapenaspararegularizarodireitodepropriedadeeo .Notequenãoapenasapropriedade,comotambémoutrosdireitosreaiscompatíveispermitemausucapião,comoaenfiteuseeasservidões:

( ,REnº10.986/RS,Rel.MinistroEduardoRibeiro).

A éoprincipalelementodausucapião.Temosquelevaremconsideraçãooquefoiexplanadonestaobraarespeitodaposse.

Tudo o que pode ser objeto de posse, como exposto no estudo do instituto, não estando fora docomércio,ésuscetíveldeprescriçãoaquisitiva.Cuida-seda .Osbensforadecomércio,nãopodendoserobjetodeposse,nãopoderãoseradquiridosporusucapião.Osbenspúblicos,comoregrageraleporforçadelei,nãopodemserusucapidos.ODecretonº19.924/31espancoudúvidaatéentãoreinantearespeitoda impossibilidadedeusucapiãodebenspúblicos.AConstituiçãode1988declaraexpressamentequeosimóveispúblicosnãopodemserusucapidos.Nãoémuitoclaraanoçãodeterrasdevolutas entre nós. Nem todas as terras não pertencentes a pessoas naturais ou jurídicas devem serentendidas como terras públicas. A Fazenda Pública, ao alegar o domínio, deve prová-lo (Rizzardo,1991, v. 3:405).Omais acertado é considerar devoluta a terra desocupada e sem dono, pela origemhistórica.NãohavemosdeentenderqueterraabandonadasedevolveautomaticamenteàUnião.

Nãoapenasodomínioouaplenapropriedade,comovimos,sãopassíveisdeusucapião.Tambémháoutros direitos reais passíveis de aquisição como o domínio útil da enfiteuse, o usufruto, o uso, ahabitação,servidõesetc.Ausucapiãotambémseaplicaasemoventeseaosmóveisemgeral.

Quandoexaminamosaposse,deveserlevadaemcontasuanatureza.Hámodalidadesdepossequenão permitem a aquisição. O locatário ou o comodatário, por exemplo, que tem posse imediata, nãopossuicomânimodedono.Somentepoderáusucapirsehouvermodificaçãonoânimodaposse.

Entende-se, destarte, não ser qualquer posse propiciadora da usucapião, ao menos a ordinária.Examina-seseexisteposse .Aleiexigequeapossesejacontínuaeincontestada,pelo

tempo determinado, com o ânimo de dono. Não pode o fato da posse ser clandestino, violento ouprecário. Para o período exigido é necessário não ter a posse sofrido impugnação. Desse modo, anaturezadaposse excluiameradetenção.

( –LEX149/118).

Permite-se,noentanto,asucessãonaposse.Nãohádúvidadequeapossepodesertransmitidaporatoentrevivoseporcausadamorte.Osucessoracresceasuaposseoperíododeseuantecessor.Trata-sedefaculdadedopossuidor,sucessor .Comojáestudamos,podenãoserconvenienteessaacessãodaposse,seoantecessorlhatransmitiuviciadaouinsuficienteparaausucapião.9

Vejaoart.1.243dovigenteCódigocomidênticosentido.

Nasucessãouniversal ,noentanto,dá-sesempreaacessãotemporal.

Auniãodepossesexigequeambassejamhomogêneas,damesmanatureza,afimdeformarperíodosuficienteparausucapir.Quemadquire,por exemplo,posseobtidapeloantecessorde formaprecária,clandestinaouviolentanãopodesomaroperíodoanteriorparacompletarausucapião.Deveaguardarseuprópriolapsotemporal.

Noexamedocaráterdaposse,noentanto,hánecessidadedeserdistinguidaada .

A noCódigo de 1916 era disciplinado no art. 551.Adquiria o domínio doimóvel

.Nessamodalidade,deveestarpresentejuntamentecomapossecontínuaojustotítuloeaboa-fé,osquaisserãoaseguirenfocados.Verificamosque a posse requer o ânimo de dono. Os atos possessórios do usucapiente devemtraduzir exteriorização da propriedade. Não se encontram nessa situação locatário, depositário,usufrutuárioetc.

A vinhadescritanoart.550doCódigode1916:

Nausucapiãoextraordinária,comlapsodetempomuitomaior(originalmente,oCódigode1916o

fixavaem30anos),bastaqueocorraofatodaposse,nãoseinvestigandootítuloouaboa-fé.Bastaapossemansa,pacíficaeininterrupta.Ocorrendopossenessestermos,nãopodemoscontestarodireitoàprescrição aquisitiva. Na realidade, se por um lado o usucapiente adquire o domínio, aquele queeventualmenteoperdesofrepuniçãoporsuadesídiaenegligênciaemnãocuidardoqueéseu.Comojáacentuamos, o preço da posse é a permanente vigilância. Esse último aspecto ficamais ressaltado nausucapiãoextraordinária.Areferênciaàpresunçãodetítuloeboa-fépoderiadarmargemàdiscussãodesetratardepresunçãorelativa.Noentanto,adoutrinaeajurisprudênciadehámuitoentenderamque,naverdade,aleidispensouotítuloeaboa-fénausucapiãoextraordinária( 142/22).10

A posse contínua e incontestada é a que durante o período não sofreu discussão, contestação,impugnaçãooudúvidaalguma.Qualqueratoconcretonessesentidopodeinterromperacontinuidadedeposse. Pode interromper a prescrição. Cuida-se mesmo de interrupção de prescrição para a qual seinvocamosprincípiosdoinstitutoexaminadosnapartegeral.Nãoécontínua,domesmomodo,aposseexercidaintermitentemente,comintervalos.Nessahipótese,apenasocasoconcretodefiniráasituaçãodefato.

Asentença ausucapiãocomoestáditonoart.1.238.11Aplica-seaqualquermodalidadedeusucapião.Odireitoéobtidopelosrequisitosdetempoeposseemaisboa-féejustotítulo.Independedasentença. O juiz limita-se a declarar situação jurídica preexistente. Fosse a sentença necessária paracompletarodireito, teria efeitoconstitutivo.Nãoéoqueocorre.Completadooprazocomosdemaisrequisitos, o usucapiente já é proprietário. A sentença é decreto judicial que reconhece direitopreestabelecido.A transcrição da sentença no registro imobiliário, commuitomaior razão, também émerorequisitoregularizadordasituaçãojurídicadoimóvel.Comoregistrodasentença,teráotitularasituaçãodoimóvelpacificadacomrelaçãoaterceiros,obtendooefeito .Nãotemomesmosentidodatranscriçãodatransferênciadonegóciojurídicodealienação,necessárioparaaaquisiçãodapropriedade.

Quantoao ,outrorequisitodausucapião,comovisto,háprazosdiversosparaaordináriaeparaaextraordinária,modificadospeloCódigode2002comoexaminaremosaseguir.

Oart.551aquireferidoexigialapsode10anosentrepresentesou15anosentreausentes.Entendia-se por presentes, de acordo com o parágrafo único do dispositivo, as pessoas residentes no mesmomunicípio, como se fazia noDireito Romano. Ausentes, os residentes emmunicípios diversos. Essesresidentes referidos no artigo são os que eventualmente teriam interesse em impugnar a usucapião.Apessoa emcujonomeestá registradoo imóvel, umconfinante, outropossuidor, por exemplo,pode terinteresseemcontestarpedido.Aelaédestinadaanorma.

Osautoreslevantamahipótesedeointeressadoterresididopartedotemponomesmomunicípioepartedo tempoemoutro.Asoluçãopreconizadaeracontaremdobroo tempode residênciaemoutromunicípio.Assim,resideoitoanosnomesmomunicípioemuda-separaoutro.Ausucapiãoocorreriaem12 anos; oito anos de presença, mais quatro de ausência, o dobro do tempo de dois anos que aindarestava(Monteiro,1989,v.3:128).

AusucapiãoextraordinárianoCódigoantigopossuíaolapsogeralde20anos,prazoemqueapossedevetertranscorridosemcontrastealgum.Geralmente,ostestemunhosdosvizinhosepessoasdolugar,bem como definição clara de limites do imóvel, são importantes elementos de prova da continuidadepacíficadaposse.

9.4.2.1Justotítuloeboa-fénausucapiãoordinárianoCódigode1916

Justo título é requisito da usucapião ordinária no Código de 1916, porque a extraordinária odispensa.12

Ovocábulodaleinãoserefereevidentementeaodocumentoperfeitoehábilparaatranscrição.Sehouvesse, não haveria necessidade de usucapir.O ou justa causa doDireitoRomano deve serentendido não como qualquer instrumento ou documento que denote propriedade,mas como

(Ribeiro,1992,v.2:714).Trata-sedofatogerador da posse. Nesse fato gerador ou fato jurígeno, examinar-se-á a justa causa da posse dousucapiente.Essetítulo,poralgumarazão,nãolograaobtençãodapropriedade.Nãoénecessárioqueseja documento. Melhor que a lei dissesse . Título é a causa ou fundamento do Direito.Melhorentendimentoédadopelacasuísticanacompreensãodojustotítulo.Escriturasnãoregistráveisporóbicesdefato,assimcomoformaisdepartilha,compromissosdecompraevenda,cessãodedireitoshereditários por instrumento particular, recibo de venda, procuração em causa própria, até simplesautorizaçãoverbalparaassumiratitularidadedacoisapodemserconsideradosjustotítulo. .Seotítuloapresentadoéhábilparaausucapião,équestãoaserdecididanoprocesso.Emregra,éjustotítulotodo ato ou negócio jurídico que em tese possa transferir a propriedade. É levada em conta apossibilidade abstrata de transferir a propriedade. O título putativo em princípio não constitui justotítulo,porqueninguémpode transferirmaisdireitosdoque tem.Noentanto,como temos repetido,porvezesseprotegeaaparência,eaproteçãoaoestadodeposseoéemproldapazsocial.Aaparênciadepropriedadenatransmissãopodeconstituirjustotítulo.

Anoçãodejustotítuloestáintimamenteligadaàboa-fé.Ojustotítuloexterioriza-seeganhasolidezna boa-fé. Aquele que sabe possuir de forma violenta, clandestina ou precária não tem justo título.Documento que faz crer a todos transferir a propriedade é justo título. Cabe ao impugnante provar aexistênciademá-fé,porque(a)boa-fésepresume.

Sobreboa-fédiscorremosaotratardaposse.Lembre-sedadicçãodoart.1.202:

Aboa-fédevepersistirdurantetodooprazoaquisitivo.Asuperveniênciademá-féapósconsumadoolapsoaquisitivonãoobstaaaquisiçãododomínio( 501/114).Amatériaédeprova.Oparágrafoúnicodoart.1.201dispõequeopossuidorcomjustotítulotempresunçãodeboa-fé.Osdoisrequisitos

dausucapiãocaminhamladoalado.Paraaboa-fé,ousucapientedeveterciênciadavalidadedoestadodeposseexercido.

Naaçãoemquesereivindicaacoisa,odemandadopodealegarusucapiãocomo ,devendoentãonoprocessoseranalisadososrequisitosdoinstituto:

( ,REnº8.324/SP,Rel.MinistroCláudioSantos).

Noentanto,ausucapião,nessecaso,ébastanteparaparalisarareivindicatória,masnãopodesertranscrita. O prescribente deve recorrer à ação própria. Exceção a esta regra foi estabelecida pelausucapiãoespecial.Oart.7ºdaLeinº6.969/81estabeleceuexpressamente:

Trata-sedeexpressaexceçãoquevisoufacilitaroprocedimentonessamodalidadedeaquisiçãodapropriedadedestinadaapremiarquemseutilizavalidamentedeúnicoepequenoimóvelurbanoourural,comoanalisamosaseguir.

Ausucapiãodeveservistadoravantesobumaperspectivamaisdinâmica,quenecessariamentefaráacresceralgunsdosprincípiosbásicosquetomamoscomodogmanosistemade1916.OvigenteCódigoCivil assume uma nova perspectiva com relação à propriedade, ou seja, seu sentido social. Como ausucapiãoéoinstrumentoorigináriomaiseficazparaatribuirmoradiaoudinamizarautilizaçãodaterra,há um novo enfoque no instituto. Alie-se a isso a orientação da Constituição de 1988, que realça oinstituto e alberga modalidades mais singelas do instituto. Desse modo, a ideia básica no presentediploma é no sentido de que asmodalidades de usucapião situam-se no tempo do período aquisitivo,maisoumenoslongo.

Sobessenovopáliodeveseratentamenteanalisadooart.1.238:13

Ausucapiãoextraordinária,dequinzeanos,talcomoestádescritano , independedetítuloe

boa-fé. Com isso se identifica com a usucapião extraordinária do antigo Código. No entanto, hámodalidadedeusucapiãoparaaquisiçãodoimóvelemdezanosdisciplinadonoparágrafododispositivoe que também independe de título e boa-fé. Desse modo, temos no mais recente diploma duasmodalidadesdeusucapiãoextraordinária, comdoisprazosdiversos.Tal como se apresentanadicçãolegal,oprazodausucapião,queindependedetítuloeboa-fé,ficareduzidoadezanos,possibilitandoaaquisiçãoda propriedadequandoo possuidor houver estabelecidono imóvel suamoradia habitual ouquando nele houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Esta última hipótese, por suanatureza,dirige-separaoimóvelrural,masnãoexcluiaaplicaçãotambémparaoimóvelurbano.

Sob esse atual diapasão, nessas situações é desnecessária a investigação subjetiva da boa-fé dopossuidornocasoconcreto,emqualquercaso.Emambasassituaçõespreponderaráoaspectoobjetivodo fato da posse, o , ficando o aspecto subjetivo transladado da boa-fé para exclusivamente aanálisedaposse .Portanto, , no examedeum lapsoprescricional aquisitivonostermosdodescritonoparágrafodoartigo,ojuizdeveexaminarautilizaçãodoimóveleaintençãodousucapientedelásefazerpresentepararesidirourealizarobrasdecaráterprodutivo.Amodificaçãopossuievidentecarátersocialaoampliarapossibilidadedeusucapiãoedispensaorequisitodaboa-fé.Aperdadapropriedadeimóvelpeloantigoproprietáriopelausucapião,sehouver,resideentão,comoéevidente,nasuainérciaemrecuperaracoisa,nesseperíododedezanos.

A édisciplinadapeloart.1.242:

Comosenota,trata-seaquidomesmoprazodedezanosdausucapiãoextraordináriadoparágrafoúnicodoart.1.238.Noentanto,comoapontamosliminarmente,lásecuidadeusucapiãoextraordináriaquedispensaojustotítuloeaboa-fé,masqueexigeorequisitodamoradiaourealizaçãodeserviçosdecaráterprodutivonolocal.Nocasoconcreto,podeocorrerqueousucapiente,aorequereraaquisiçãodapropriedade,ofaçacomfundamentonoart.1.242,mas,subsidiariamente,porpreencherosrequisitosdoart.1.238,peçaqueojuizreconheçaausucapiãoextraordinária,seforemdiscutíveisaboa-féouojustotítulo.

Ainda,contudo,hámaisumapossibilidadedeusucapiãoversadanoparágrafoúnicodoart.1.242:14

A hipótese contempla mais uma facilidade em prol da aquisição da propriedade, que pode serdenominada . Nesse caso, como aponta Afrânio de Carvalho, odispositivovisaprotegeroproprietárioaparente, istoé,aqueleque jápossuíaumainscriçãodominial

queforacanceladaporvíciodequalquernatureza(1982:206).

Nessa situação, podeocorrer queo interessado tivesse título anteriormente, o qual, por qualquerrazão,foracancelado:porirregularidadeformal,porvíciodevontadeetc.Aleiemvigorprotegequem,nessa situação, mantém no imóvel a moradia ou realizou ali investimentos de interesse social eeconômico. Protege-se o possuidor que atribui utilidade para coisa, em detrimento de terceiros. Dequalquerforma,porém,ahipóteseédeusucapiãoordináriaemesmosobascondiçõesexpostasnãosedispensaráo justo títuloeaboa-fé.Destarte,essausucapiãonãopodebeneficiaraquelequeobteveotítulocomvícioeoregistrou,parapoderocuparoimóvel.Nessapremissa,aoocupanterestaráaguardaroprazodausucapiãoextraordinária.

Opassodolegisladornesteaspecto,noentanto,aindafoitímido:melhorseriapermitirtambémessamodalidadedeusucapiãodocumentalparaosquetivessemcompromissodecompraevendadevidamentequitadoeposse contínuapor esseperíodo, comosdemais requisitos expostosnessedispositivo.Ficaessasugestãoparafuturanormaemesmoparaajurisprudência,pois,anossover,essaquestãoenvolvelargamassadapopulaçãocomcompromissosquitadoseposse,eausucapião,nessasituação,amolda-seà intenção do legislador. Obrigar os compromissários compradores, nessa situação, a buscar afamigerada “escritura definitiva”, é superfetação de inútil burocracia. Melhor ainda se o legisladorpermitisse,noscompromissosregistrados,comoregrageral,quemeraaverbaçãodepropriedadeplenafosse feita no registro de imóveis. Algumas situações legais já permitem esse registro. Muito lenta,empedernidaesemmaiorvisãodehorizonteséareaçãodolegislador,paradizeromínimo.Talcomoestá redigida a presente disposição, será muito pequeno o alcance de sua aplicação, salvo se ajurisprudênciadecidiralargá-lo.

O Código deste século suprime a distinção hoje inútil do art. 551 do velho Código, quanto àusucapião ordinária, a referência entre presentes e ausentes. Também teremos questões envolvendodireito intertemporal, posse aquisitiva que tenha se iniciado sob a égide do Código anterior e seconsumará na vigência damais recente lei civil.Nas disposições transitórias do presenteCódigo, foiinseridaaseguintedisposição:

Com esse critério objetivo instituído pelo legislador, evita-se a problemática da contagemproporcionaldosrespectivostemposdepossenessasnovashipótesesdeusucapião,mantidosnaíntegra,emprincípio,osdemaisperíodosestabelecidosnos doscitadosartigos.Diga-se,noentanto,quenessescasos,análogosaodoCódigoanterior,éperfeitamentepossível,nafaltademençãoexpressadolegislador,acontagemproporcionaldasposses,iniciadasobumaefinalizadaemoutra.

AConstituiçãode1934criounovamodalidadedeusucapião,baseadanaideiadafunçãosocialdapropriedade. Persistiu o instituto naConstituição de 1946, permitindo a usucapião de terra de até 25hectares, fixando-se prazo de 10 anos. O Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64) também regulou amodalidade.

ALeinº6.969/81disciplinarausucapiãoespecial,destinadoaimóveisrurais,reduzindoseuprazo:

Essaaquisiçãoerapermitidaemterrasparticulares,bemcomoemterrasdevolutas(art.2º),oqueabria exceção ao princípio de imprescritibilidade de terras públicas.A lei adotou o rito sumaríssimoparaoprocesso (art.5º)eexpressamente se referiaàpossibilidadedeser invocadocomomatériadedefesa(art.7º),conformedescrito.

Essausucapiãolevavaemcontaaprodutividadeeamoradianaterra,alémdaposseedotempo.Asentençadeclaratóriaeratambéminstrumentohábilparaoregistroimobiliário.

AConstituiçãoatualdisciplinaausucapiãourbanaearuralemduasdisposições.

Oart.183refere-seexpressamenteaimóvelurbanonachamadausucapiãoespecial :

Osentidosocialficaressaltadonodispositivo,mantidososprincípiostradicionaisdoinstituto,quetambémnãoserefereàboa-fé.OvigenteCódigoCivilassumeessamesmaredaçãonoart.1.240.ALeinº12.424/2011introduzoart.1.240-Amantendoamesmanoçãodeproteçãosocial:15

2

Ointentodesteartigointroduzidoaquiépreservareprotegerumtetodemoradiaparaocônjugeouconviventeque se separa epermaneceno imóvel.O textonãoapresenta amelhor redação.Oprazo éexíguo, o que exigirá atenção maior dos magistrados para evitar fraudes. Nunca se esqueça que oinstituto,apesardocurtoprazo,éusucapiãoeque,portanto,todososprincípiosqueoregemdevemseraplicados.Assim, não pode se converter emposse a posse decorrente de um negóciojurídico, como locação ou comodato, por exemplo. A dicção fala em “propriedade”, que na verdadeaindanãoexisteenquantonãodeclaradaporsentença.Aquestãodoabandonodolarporumdoscônjugesémaisumelementodedificuldadenaaplicaçãodessedispositivo.Outraquestãoquepodetrazercertaceleumaéo fatodeo legislador ter restringidoessamodalidadedeusucapiãoao imóvelurbano.Nãopodedeixardeseraplicadooprincípioseocasalétitulardeimóveldescritonotexto,situadoemárearural,masutilizadoparamoradia.

Interessantenotar,também,quenessamalhadesconexadeleiscriadaspelolegisladortecnicamentedespreparado,oautodenominadoEstatutodaCidade(Leinº10.257/2001)tambémrepete,compequenoacréscimo, amesma disposição acerca da usucapião especial de imóvel urbano (art. 9º).Na redaçãoconstitucional, ainda, é feita ressalva expressa, proibindo a aquisição de bens públicos, situação

inadmissívelnazonaurbana.Nessahipótese,sustentava-sequenãosepermitiaaacessãodeposses.Apossedeveria,dadasuanatureza,serpessoal,beneficiandosomente quepossuísseaárea.Comoexiste o intuito familiar na proteção, contudo, deveria ser admitida a sucessão nessaaquisição. Essa posição cai por terra, todavia, perante os termos expressos do Código Civilcontemporâneo:

16

Assim,todasasmodalidadesdeusucapiãopresentesnesteCódigoadmitemaacessãodasposses,não havendomais dúvidas a esse respeito.OEstatuto daCidade apõe, porém, uma restrição que nãoexisteexpressamentenaConstituição.Dispõeo§3ºdoart.9º:

A Constituição Federal não fez essa restrição, que conflita também com o princípio da .Note-se,porém,queadicçãodaCartaobjetivafornecermoradiaaousucapienteeasuafamília,havendoqueseentenderaquelesqueresidemnoimóvel.Nessesentido,ausucapiãoespecialsomentepodeseratribuídaaquemtiverposse,nãoseaplicandoporforçadoprincípioda ,poisosimplestítulodeherdeiro e a respectiva ficçãopossessória semostrarão insuficientes para esse desiderato (Francisco,2001:138).

Ousucapientenãopoderáserproprietáriodeoutro imóvelurbanoourural,emqualquer localdoterritórionacional.Essaprovanegativaédedifícilrealizaçãonapráticaedependerá,nomaisdasvezes,desimplesdeclaraçãodosinteressados.Essadicçãolegalérestritivaenãoseaplicaaoutrosdireitosreais: nada impede que o usucapiente seja, por exemplo, usufrutuário de outro bem imóvel. Outrorequisito legal também é que o interessado não tenha sido beneficiado por usucapião dessa naturezaanteriormente.Paraevidenciaresserequisito,seránecessáriaprovadocumental.

OEstatutodaCidadetambéminovacomacréscimonodispositivo,poisserefere,noart.9º,àáreaou deatéduzentosecinquentametrosquadrados.Adisposiçãoconstitucionalnãofala emedificação.Obedecendo ao limite daConstituição, a áreado imóvel usucapiendo terá semprecomo limitemáximoos duzentos e cinquentametros quadrados, aindaque a edificação sejamenor.ACartaFederalrefere-seàterranua,semedificação.

Trata-se,comosevê,deimóvelurbano,nãotendonemmesmooEstatutodaCidadedefinidooqueseentendecomourbano.Háque se levaremcontaocritérioda localização, segundoa respectiva leimunicipal:

(Francisco,

2001:132).

Como o Estatuto da Cidade define e busca o desenvolvimento sustentável, per-gunta-se se ausucapião especial urbana pode ter como objeto imóvel que não atenda às legislações urbanísticas,sendo,porexemplo,deáreainferioraopermitidopelalegislaçãolocal.Sedeferidaapropriedadenessapremissa, o usucapiente estará sujeito às reprimendas da legislação e do próprio Estatuto daCidade,podendo até mesmo sofrer desapropriação. Concluímos, portanto, com Caramuru Afonso Francisco(2001:141):

A lei, declinando sua finalidade social, enfatiza, também, que essa usucapião é concedida embenefíciodafamília,aohomemouàmulherouaambos,independentementedoestadocivil.

Por sua vez, o art. 191 da Constituição dispõe sobre , o denominadausucapiãoespecial :

Esse dispositivo constitucional foi recepcionado pelo art. 1.239 do presente Código Civil. AConstituiçãode1988aumentouaextensãodeterrausucapiendafixadanaleianterior.

Acontagemdotempodeveiniciar-secomavigênciadaConstituição.SefosseadmitidaacontagemanteriorànovaCarta,estariaprejudicadooproprietárioquenãohouvesseinterrompidoaprescriçãosobas normas da usucapião até então vigentes (Ribeiro, 1992, v. 2:855). Esse argumento parece-nosdefinitivo. No entanto, a jurisprudência mostra-se vacilante. Há julgados entendendo a normaconstitucionaldeaplicaçãoimediata( ,Ap.165.010-1/4,1ªCâm.,Rel.DesembargadorGomesdeAmorim,comvotovencido, 690/73).Oimóvelurbanoédefinidopelaleimunicipalnocasoconcreto.

Aleirefere-seàmoradianolocal.Essencialqueexista,portanto,edificaçãonoimóvelquesirvapara moradia do usucapiente ou de sua família. Não existe exigência de justo título e boa-fé nessamodalidade,oqueseaplicatantoàusucapiãoespecialurbana,assimcomoàusucapiãoespecialrural.Oque leva alguém a apossar-se de imóvel para obter um teto é a ânsia da moradia, fenômeno socialmarcante nos centros urbanos. Por outro lado, há interesse do Estado de que terras produtivaspermaneçamemmãostrabalhadorasenãocomproprietárioimprodutivo.Hátambémointuitodefixara

pessoanocampo.Daíarazãodedenominar-seessausucapiãoruralde .

Paraessasmodalidadesdeusucapião,nãohavendoregramentoprocessualespecífico,apardaLeinº 6.969/1981, o processo era sempre o mesmo da usucapião, que pelo CPC de 2015 segue oprocedimentocomum.

9.4.4.1UsucapiãocoletivainstituídapeloEstatutodaCidade.Aquisiçãodepropriedadedeimóvelreivindicando(art.1.228,§4º,doCódigo)

OcitadoEstatutodaCidadeintroduznalegislaçãomaisumamodalidadedeusucapiãonoart.10:

Ointuitodalei,comosenota,éatingirpopulaçõesdebaixarenda,emboraaleinãodigaoqueseentende por baixa renda.A lei cria, portanto,modalidade de usucapião coletiva, atendendo à pressãosocialdasocupaçõesurbanas.Possibilitaqueacoletividaderegularizeaocupação,semosentraveseopreçodeumaação individualdeusucapião.Como jáapontamos,aocupaçãode terrenossempre foiamodalidade mais utilizada pela população urbana. A lei exige que a área tenha mais de duzentos ecinquenta metros quadrados, com ocupação coletiva, sem identificação dos terrenos ocupados. Naprática,atéqueosterrenospodemseridentificados;ocorrequeessaidentificaçãomostra-segeralmenteconfusaou inconvenientenesseemaranhadohabitacional.Note tambémqueaáreadeve serparticular,poisaConstituiçãodaRepúblicaéexpressaemproibirausucapiãodeterraspúblicas.

Cumprenotarqueessedispositivoapresenta-sesobamesmafilosofiaeemparaleloaoart.1.228,§4º,doCódigoCivil,referidonoCapítulo8,oqualadmitequeoproprietáriopodeserprivadodoimóvelque reivindica, quando este consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, pormais decinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ouseparadamente, obras e serviços consideradospelo juizde interesse social e econômico.Aquinão semencionaqueodispositivodirige-seapessoasdebaixarenda.Geralmenteoserá.

Em ambas as situações encontramos a busca pelo sentido social da propriedade, sua utilizaçãocoletiva.Emambas,hánecessidadedeposseininterruptaporcincoanos.Noprimeirocasodeusucapiãocoletiva,oshabitantesdaáreaadiantam-seepedemadeclaraçãodepropriedade.Nosegundocaso,elessão demandados em ação reivindicatória pelo proprietário e apresentam a posse e demais requisitoscomomatériadedefesaouemreconvenção,nestapedindoodomíniodaárea.NasituaçãoenfocadadoCódigoCivil,porém,aaquisiçãoaproxima-sedadesapropriação,pois,deacordocomoart.1.228,§5º,ojuizfixaráajustaindenizaçãodevidaaoproprietário;pagoopreço,asentençavalerácomotítuloparao registro do imóvel em nome dos possuidores. Veja o que falamos anteriormente. Nessa situação, o

CódigoCivilmencionaqueaocupaçãodeveserdeboa-fé,pormaisdecincoanos.Haverá,semdúvida,umprocedimentocustosonaexecução,poiscadapossuidordeverápagaropreçoreferenteasuafraçãoidealdoterreno,ounoutrocritériodedivisãoqueseestabelecernasentença.Destarte,seoproprietárionãodesejartercontrasiumaaçãodeusucapião,deveráreivindicaráreaparalograrobterindenização.Observe que enquanto a disposição analisada do Código Civil aplica-se tanto a áreas rurais quantourbanas,ausucapiãocoletivadaLeinº10.257/2001aplica-sesomenteaosimóveisurbanos.Notocanteaodireitointertemporal,quando,nahipótesedoart.1.228,§4º,aposseteveinícioantesdavigênciadopresenteCódigoCivil,atédoisanosapóssuaentradaemvigor,oprazodecincoanosseráacrescidodedoisanos(art.2.030doCódigoCivil).

Nãorestadúvidadeque,emquepeseaboaintençãodolegislador,teremosquelidarcomfraudesaesses dispositivos e com os costumeiros atravessadores que se valem da massa coletiva para obtervantagenseconômicas, alémdedividendospolíticos.A lutapela terra sempre foiumproblema socialantesdeserexclusivamentejurídico.Caberáaojuizdecidir,nocasoconcreto,sobrealegitimidadedaspartes,eprincipalmente,pelasobraseserviçosquedevemserconsideradosrelevantessobopontodevista social eeconômico.Éclaroquesituaçõesbemdefinidasnãoapresentamdificuldades, comonasáreasqueseapresentamcomviasemelhoramentospúblicos,beneficiandoumacoletividade.

NausucapiãocoletivainstituídopeloEstatutodaCidade,aleideterminaqueojuizatribuiráigualfraçãoidealdoterrenoacadapossuidor,independentementedadimensãodoterrenoquecadaumocupe,salvohipótesedeacordoescritoentreoscondôminos,estabelecendofrações ideaisdiferenciadas (art.10,§3º).Essamodalidadedeaquisiçãodapropriedadeédirigidaàpopulaçãodebaixa renda,comomencionaalei,emboraestanãodefinaoqueseentendeporbaixarenda.Adefiniçãoficaráporcontadojuiznocasoconcreto.OEstatutomenciona tambémquepodehaver somadeposses,paraoprazo seratingido,desdequeambasaspossessejamcontínuas(art.10,§1º).

Mesmoque a açãodeusucapião coletiva tenha sidopropostaporumaassociaçãodemoradores,comomencionaalei,hánecessidadedeidentificá-los,poisdeoutromodonãohácomoseconstituirocondomínio. Interessanteapontar, comoanotado,quea sentençaquedeclararausucapiãocoletivanãoidentificará a área de cada possuidor, porque institui um condomínio indivisível.Quando se tratar deregiãourbanizada,porém,éconvenientequesejamdescritasasviaspúblicaselogradouros.

Seocondomíniorepresentaporsisóumacausapermanentededesentendimentos,podem-seprevermaioresproblemasemumcondomínioqueseoriginadessaforma.Aleiaindaacrescentaquesetratadecondomínioespecial,sendoindivisívelenãosendopassíveldeextinção,salvodeliberaçãotomadapordoisterçosdoscondôminos,nocasodeurbanizaçãoposterioràconstituiçãodocondomínio(art.10,§4º).Quandoaurbanizaçãoprecedeàconstituiçãodocondomínio,portanto,elenãopoderáserextinto.Essaafirmaçãodeveserrecebidacomreserva,poisocasoconcretopoderádemonstrarocontrário.Essecondomínio, é evidente, exigirá a eleição de um síndico, convocação de assembleias, elaboração deregulamentos,talqualoscondomíniosdeapartamentosouassemelhados,cujasdisposiçõesdeverãoseraplicadasnoquecouber.

Segundo o art. 11 do Estatuto, tanto para a usucapião individual, como para a coletiva, ficarãosobrestadasquaisqueroutrasaçõespetitóriasoupossessórias,quevenhamaserpropostasrelativamenteaoimóvelusucapiendo.Aleireporta-seaaçõesfuturas(“ ”);estas ficarãosobrestadas.Nãosesobrestarão,portanto,asaçõesjápropostas,asquaispodemoudevem,éevidente,receberjulgamentoconjunto.Assim,sejápropostareivindicatóriasobreaárea,tratando-sedeocupaçãocoletiva,podeserconferidaasoluçãodoart.1.228,§4º.

O art. 12 do Estatuto da Cidade dispõe sobre a legitimidade para a propositura da ação deusucapiãoespecialurbana,referindo-setantoàusucapiãoindividual(art.9º)comoàusucapiãocoletiva(art.10).Nessaspremissas,atribui-selegitimidade:

OmesmoartigodispõesobreaparticipaçãoobrigatóriadoMinistérioPúbliconessesprocessoseconcedeassistênciajudiciáriagratuita,inclusiveperanteocartórioderegistrodeimóveis.

Odispositivodoart.13desseEstatutoédegrandeimportância:mencionaqueausucapiãoespecialde imóvel urbano pode ser alegada como matéria de defesa. Quanto a isso não há novidade, poisqualquer modalidade de prescrição aquisitiva pode ser invocada como matéria de defesa a fim deparalisaraçãoreivindicatória.Oart.13acrescenta,porém,queasentençaquereconheceressaaquisiçãoporusucapiãovalerácomotítuloparaRegistronocartório imobiliário.Dessemodo,sobtalpremissa,não haverá necessidade de ação própria. Essa solução poderia ser estendida a todas as formas deusucapião,compequenasalteraçõesemseuprocedimento.

Comoacenado,aaçãodeusucapiãoédeeficáciadeclaratória:” (art. 1.241). Reconhece-se a

existênciadaaquisiçãodapropriedade.Não seconstitui apropriedadepela sentença.Tendoemvistaessadeclaratividade,permite-sequeausucapiãopossaseralegadacomomatériadedefesa,paraobstaraçãoreivindicatória.Oefeitodasentençanausucapiãoé ,portanto.

Somentea sentençapodiadeclarar ausucapião;nãohaviaprocedimentoadministrativoemnossoDireito,oquefoialteradopeloart.1.071,inseridonasdisposiçõesfinaisetransitóriasdoCPCde2015.Por esse dispositivo, introduzido, a nosso ver, em diploma impróprio, institui-se a possibilidade deprocessamentodepedidodereconhecimentodeusucapiãoperanteocartórioderegistrodeimóveisdacomarcaondeestiversituadooimóvel.Passamosater,portanto,apossibilidadedeusucapiãoporviaadministrativa.Veremosalgunsdetalhesdessenovelprocedimentomaisadiante.

Oprocesso de usucapião está simplificado noCPCde 2015, apenas referindo no art. 246, § 3º,sobreacitaçãodosconfinantes.Oprocedimentoseráouordináriaoucomum.Ainicialdeveserinstruídacom planta e descrição minuciosa do imóvel. Com isso, possibilita-se a citação dos confinantes e amatrícula correta, decorrente da sentença. Cabe ao juiz verificar a eficácia da planta apresentada,determinando sua complementação ou substituição, se necessário.A perícia na fase instrutória poderásuprirdeficiências.

Ajuntadadacertidãodoregistroimobiliáriotambéménecessária,aindaquenegativa,porqueoart.246, § 3º, do CPC exige a citação pessoal dos confinantes. Em tese, o confinante é pessoa maisinteressadaemimpugnaropedido.Nãohácomoseatenderaorequisitolegalsemajuntadadacertidão,embora a lei não o diga. Essa citação é imprescindível. Sua ausência implica nulidade do processo.Bastalembrarmosque,seotitulardodomínioformenor,contraelenãocorreprescrição.

AsVarasdosRegistrosPúblicosdaCapitaldeSãoPaulopossuemportariaquedeterminaaremessado pedido de usucapião ao cartório imobiliário, que juntará certidão do imóvel, de acordo com ascaracterísticasapresentadas.Hásemprepossibilidadedeoimóvelnãoestarregistrado.Istotambémsecertificará.

Cuida-sedeprocedimentoparaobtençãodedeclaraçãodedomíniodeimóvelouservidãopredial.Ausucapião,porém,nãoselimitaaessesdireitos,comovimos.Podereferir-seaoutrosdireitosreaisdegozo.

Havia, no passado, duas fases distintas na ação de usucapião. Na primeira, com audiência dejustificação prévia, para comprovação sumária da posse. Para essa audiência, deveriam ser citadospessoalmenteaqueleemcujonomeestivesseregistradooimóvel,assimcomoosconfinantes.

Expede-se edital de citação para conhecimento de réus ausentes, incertos e desconhecidos deacordo com as circunstâncias. Cuida-se de processo em que a citação editalícia não se torna maisessencialnonovosistema.

OsrepresentantesdaFazendasãocientificadospoispoderãoterinteresse.Talciêncianãopodeserdispensada, tanto que no sistema de usucapião administrativo mencionado, o oficial de registro deimóveisdaráciênciaàUnião,aoEstado,aoDistritoFederaleaoMunicípio(art.216-A,§3º,daLeinº6.015/1973,acrescidopeloart.1.071doCPCde2015).Seórgãoestatal for lindeiro,devesercitadopessoalmente.

ASúmula263doSupremoTribunalFederaldispõe: Cuida-se da hipótese em que o usucapiente, embora tivesse o prazo

aquisitivo,tenhaperdidoaposseoupartedela.Opossuidoratualdevesercitado.Sobreomesmotema,estatuiaSúmula391doSupremoTribunalFederal:

Semacitaçãodosconfinantesedapessoaconstantedoregistroimobiliário,nuloseráoprocesso.Acitação-editalsomenteseráadmitidanashipótesesdeessaspessoasestarememlugarincertoenãosabido.

O novo estatuto processual não exige audiência prévia de justificação de posse, que na prática

mostrara-se mesmo inútil. Pela redação originária do estatuto processual de 1973, não justificada aposse,extinguir-se-iaoprocesso.Emcasocontrário,oprazoparacontestariniciava-sedaintimaçãodadecisão,quedeclarasse justificadaaposse.Nessaaudiênciaexaminava-seapenasperfunctoriamenteoaspectofáticodaposse.Nãoapresentavamesmoutilidade.

A intervenção do Ministério Público no processo é de fiscal da lei, embora a nova lei não amencionecomoobrigatória.Podecontestaropedido,requererperíciasediligências.

A procedência do pedido pode ser parcial, acolhendo-se a usucapião apenas de parte da áreadescrita.Nadaimpedeojulgamentoantecipadodalide,embora,namaioriadasvezes,hajanecessidadedesaneamentoeinstruçãoprobatória.

Comoexaminado,oregistrodasentençaquedeclaraausucapiãonoRegistroImobiliárioservepararegularizaro doprescribente,bemcomoalcançaaeficácia .

Usucapiãoalegadacomodefesa,emcontestação,nãopodeserregistrado,salvoaexceçãodoart.7ºdaLeinº6.969/81,namesmaorientaçãodoEstatutodaCidade,comoexpusemos.

Asentençaquejulgarprocedenteaaçãoserátranscritamediantemandado,noregistrodeimóveis,.Nãoépagoimpostodetransmissão porqueaaquisiçãoé

originária.Devesercomprovadoopagamentodastaxasjudiciárias.

Oforocompetenteparaaproposituradaaçãoéodasituaçãodoimóvel.QuandoaUniãoFederaldemonstrarinteresse,desloca-seacompetênciaparaaJustiçaFederal.Esseinteresseéjurídico,istoé,contestação ou alegação de que a decisão possa prejudicar direito da União, não bastando simplespedidodeacompanhamentodofeito.

Comomencionado, o art. 1.071 do Código de Processo Civil de 2015 criou a possibilidade deusucapiãoadministrativo,porviadoregistroimobiliário.

Hátendênciadeserrelegadamatériapossívelaoprocedimentoadministrativoregistral,comojáseprocedecomaretificaçãodeáreaecomodivórcio.Comisso,matériaquenãoapresentelitígioporsersuprimidadapletoradefeitosdoJudiciário.Aexperiênciatemlogradobonsresultados.

Aproveitando a promulgação de um novo CPC, o estatuto processual de 2015 autorizou oprocedimentoemcartórioparareconhecimentodeusucapião.

Esseprocedimento,conquantoútilnossistemasdeusucapiãosimplesordináriaeextraordinária,nãonosparecepossível,àprimeiravista,nasusucapiõesespeciais,queexigemprovamaisespecífica,comoporexemplonausucapiãofamiliarintroduzidapelaLeinº12.424/2011,queexigealgomaisemmatériadeprova,alémdesimplesdescriçãodeimóvel.

Quandonãohácontraste,semdiscussãodeárea,comconcordânciadosconfinantes,noentanto,oprocedimentoemmuitofacilitaráosinteressados.Aexperiênciavemdandobonsresultadosnospedidos

deretificaçãodeárea,quetambémseentrosacomlimitesmateriaisdapropriedade.

A quartamodalidade de aquisição da propriedade descrita no art. 530 do antigo Código é pelodireitohereditário.Damatérianosocupamosemnosso ,emqueosprincípiosdevemseraprofundados.

Asucessãohereditáriadependedofatodamorte.Amortedeumtitulardeumpatrimôniodeterminaasucessão.Ofatodamorte,fatojurídico,indicaomomentoemque

(art.1.572doCódigode1916).Opresente Código aduz que

(art. 1.784).Nesse caso, herança guarda a noção de patrimônio que se transmite aosherdeiroscomamortedoautordaherança.

PornossoDireito,portanto,comamortedá-seaaberturadasucessão,comatransmissãoimediata,,dosbensdomortoaosherdeiroslegítimosetestamentários.Arelaçãodeherdeiroslegítimosé

aestabelecidaemlei,segundoaordemdevocaçãohereditária(art.1.829).Herdeirostestamentáriossãoosaquinhoadosemtestamentocomfraçãodauniversalidadequeconstituiaherança.Nãoseconfundemcomos legatários que recebem, por testamento, bem certo e individualizado do testador e necessitampedirobemlegado;nãoorecebemtãologoocorraamorte,comoosherdeiros.

Pelo princípio da , estampado no art. 1.784, tudo se transmite aos herdeiros, posse epropriedade.Nãoexisteintervalonaposseepropriedadedosherdeirosquesucedemofalecido.Trata-sede ficção jurídica. A aceitação da herança ocorre geralmente de forma tácita, podendo ser expressa.Comoninguémpodeserherdeirocontrasuavontade,admite-searenúnciadaherança,aqual,noentanto,retroageàdatadamorte.Arenúnciadevesempreserexpressa(art.1.806).Opatrimônionãoficasemtitular. Ainda que não formalizado inventário, não concluída ou não registrada a partilha no cartórioimobiliário,osherdeirossãoproprietários.Ofatodamorteéqueostornoutal.Oregistrodoformaldepartilha serve apenas para manter sua continuidade, possibilitando o , a exemplo dausucapião.Até a partilha os herdeirosmantêm a universalidade que lhes foi transmitida.A cessão dedireitos hereditários, que pode ocorrer apenas antes da partilha, não pode ser registrada. Falta-lhe orequisitodaespecialidade.Aquestãoépornósanalisadanovolume(Cap.2).

Aposseeapropriedaderecebidaspelosherdeirosmantêm,comoacentuamos,amesmanaturezaecaracterísticasdamesmaformaqueexercidaspelomorto.

“AdjudicaçãoCompulsória–Compromissodecompraevenda–CDHU–Cobrançadesupostasparcelasemaberto–Consultasobredadosdo financiamentoque refere aocorrênciadequitaçãoantecipada–Récondenadaaoutorgar a escrituradefinitivado imóvel à

autora – Conjunto habitacional não regularizado – Situação que não constitui empecilho ao acolhimento do pedido de adjudicaçãocompulsória–Títulojudicial,porém,quenãoteráacessoaoregistro,subordinadoàpréviaregularizaçãodoempreendimento–Apeladaqueestarámunidade títulohábilà transmissãodapropriedadenomomentoquea regularização forultimada–Precedente–Decisãomantida–Recursodesprovido,comobservação”( –Ap1004888-89.2015.8.26.0609,8-9-2016,Rel.TheoduretoCamargo).

“Apelação – Ação de obrigação de fazer – Compromisso de venda e compra – Pretensão do autor de lhe ser outorgada escrituradefinitiva–Sentençade improcedência– Inconformismodoautor–Nãoacolhimento–Compromissáriovendedor, réuprimitivodestaação,quenãoétitulardodomínio.PropriedadeemnomedaPrefeituraMunicipaldeIguape,queoutorgoudocumentodenominado‘títulodedomínio’emfavorde terceiro,que teriacelebradocompromissodecompraevendacomoprimitivoréudaação,que,porsuavez,terianegociadoolotecomoautor.‘Títulodedomínio’éutilizadopelaPrefeituradeIguapeparalegitimarpossesdentrodo18ºPerímetrode Terras Devolutas. Princípio da continuidade registral que há de ser preservado. Inviabilidade de outorga da escritura. Sentençamantidapor seuspróprios fundamentos, nos termosdo artigo252doRITJSP.Negadoprovimento ao recurso” ( –Ap0000023-49.2007.8.26.0244,13-2-2014,RelªVivianiNicolau).

“Ação reivindicatória. Escritura pública de compra e venda. Registro. Ausência. Título. Domínio. Não comprovação. Pedido.Improcedência.Recursoimprovido.Conformesesabe,aaçãoreivindicatóriatemcunhopetitório,ouseja,odireitopleiteadopeloautorsefunda na propriedade que se prova com o título de domínio. Com efeito, são pressupostos indispensáveis ao manejo desta ação: atitularidadedodomínio,aindividualizaçãodacoisaeaposseexercidaporoutrememoposiçãoaotítulodedomínio.Aescriturapúblicadecompraevendadoimóvelnãotemocondãodecomprovarodomíniodobemvindicado,senãofoiregistradanoCartóriodeRegistrodeImóveis doartigo1.245,doCódigoCivil.Ausenteaprovadedomíniodobemvindicado infere-sequea improcedênciadopleitoreivindicatórioémedidaqueseimpõe.Negaramprovimentoaorecurso”( –AcórdãoApelaçãoCível1.0568.08.009293-1/001,6-7-2011,Rel.Des.SebastiãoPereiradeSouza).

“Apelaçãocível–Açãodeimissãodeposse–Agravosretidossuperados–Dasentença –Imóveladjudicadoemhastapública–Vendidoposteriormente–Promessade compraevendaregistradanocartóriode registrode imóveis – Legislaçãovigenteàépoca–Artigo22doDecreto-leinº58de1937–Transferênciadepropriedade–Artigo530,I,doCódigoCivilde1916eartigo1.225,VII,doCódigoCivilde2002–Sentençareformada–Recursoprovido–1–Adecisãosediz (enão )quandoomagistradosepronunciatantosobrepleitosefetivamentededuzidosnapetiçãoinicialcomosobrepedidosnãoformulados,oquesedeunocasodosautos.2–Asentençadeveserproferidadentrodosparâmetrosrequeridosnavestibular.Umavezextrapoladoesselimite,aparteexcedenteháserextirpada,inclusivedeofício,semqueseconsidereadecisãoviciadanosdemaispontos.3–ConsoanteentendimentoprofligadopeloSTJ,apromessadecompraevendairretratáveleirrevogáveltransfereaopromitentecompradorosdireitosinerentesaodomínioeconfere-lheodireitodebuscarobemqueseencontrainjustamenteempoderdeterceiro.Contratodepromessadecompraevenda registradaemCartóriocompetente.4–Oartigo22doDecreto-leinº58de1937disciplinaqueoscontratos semcláusuladearrependimentodecompromissodecompravendaecessãodedireitosdeimóveisnãoloteados,cujopreçotenhasidopagono ato de sua constituição, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros e lhes conferem o direito de adjudicaçãocompulsórianostermosdosartigo16destalei,640e641doCódigodeProcessoCivil.Requisitospresentesnocontratoemapreço.5–Atransferênciadapropriedadeimobiliáriaporatointervivosopera-semedianteatranscriçãodotítulotranslativonoRegistrodeImóveis,nostermosdoart.530,incisoI,doCódigoCivilde1916,edoart.1.245,doCódigoCivilde2002.Nahipótesepropriedadetransferidaaopromitentecomprador.Demonstradapropriedadeatravésdotítulo.6–Apeloprovido.Sentençareformada”( –Acórdão0481048-74.2000.8.06.0000,10-9-2012,Rel.FranciscoBezerraCavalcante).

“Anulaçãodeescriturapúblicaeseurespectivoregistro–Transmissãodapropriedade imobiliária.Apropriedade imobiliárianostermosdoartigo530CC/1916cujocorrespondenteéoartigo1.245CC/2002somenteseadquirecomatranscriçãodotítulotranslativonoRegistrode Imóveiseenquantonãopromovidooalienantecontinuaaserhavidocomodono(§1ºdomesmoartigo)eo registroéeficazdesdeomomentoqueotítuloforapresentadoaooficialdoregistroeforporeleprenotadoouprotocolado(art.1.246CC/2002)”( –AcórdãoApelaçãoCível1.0358.04.002464-0/001,9-3-2010,Rel.Des.JoséAffonsodaCostaCôrtes).

“Apelaçãocível–Açãodeindenização–Proprietário–Compraevenda–Direitomaterial–Produçãodeprovas–Sentençaanulada.1)NãohavendoprovasdatransferênciadoimóvelnoCartóriodeRegistrodeImóveis,oalienantepermanececomoantigoproprietárioperanteterceiros.Inteligênciado e§1ºdoart.1.245doCC.2)ODireitoàindenizaçãopordestruiçãodeconstruçãodentrodoimóvel não se refere a direito real, logopode ser pleiteadopelonovoproprietário dobem, aindaquenão realizada a transferência domesmo no Cartório de Registro de Imóvel. 3) A alienação do imóvel não acarreta o rompimento do contrato locatício, este temseguimento com o novo proprietário, que se sub-roga em todos os direitos e obrigações contratuais. 4) Sentença anulada” ( –AcórdãoApelaçãoCível15070011950,22-6-2010,Rel.Des.ElisabethLordes).

“Apelação–Compraevenda–BemImóvel–Obrigaçãodefazer–Indenização–Danomoralematerial–Aquisiçãodeumavagade

garagememumcondomínio, pormeio de contrato de promessa de venda e compra firmado em1982 e registradono anode 2007–Tentativas de registro do direito real sobre o imóvel frustradas segundo o Cartório de Registro de Imóveis por ausência de préviaretificação esclarecedora da Incorporadora ré, ora agravante – Reconhecimento de prescrição sobre o pleito de reparação civil –Alegaçãodenulidadedasentençaquenãodeclarouexpressamenteextintossemjulgamentodoméritoospleitosprescritos,alegaçãodequedeixoudeapreciarpreliminaresdeimpossibilidadedopedidoeilegitimidadepassiva–Nãoprosperam,anteaausênciadeelementosque comprovem a tese apresentada – Argumentação de adimplemento integral das obrigações contratuais – Não basta somente oadimplemento das obrigações contratuais, necessário também o adimplemento de obrigações acessórias como o devido registro e adiligência para que este seja realizado – Pedido deminoração de honorários arbitrados em 15%–Não demonstrada necessidade deprodução de provas, perícias, diligências, ou audiências, argumentação jurídica que não se apresenta como demasiado complexa –Reduçãoparadezpor centodovalorda causa–Recursoparcialmenteprovido” ( –Ap 4003640-94.2013.8.26.0451, 29-7-2016,Rel.MarioChiuviteJunior).

“Apelaçãocível–Açãoderetificaçãoderegistrodeimóvel–Equívoconacadeiadetransmissãodosantigosproprietários–Erromaterialcometidoeadmitidopelorespectivocartório–Apresentaçãodaescriturapúblicaanteriorcomprobatóriadosfatosalegados–Disputadapropriedadedoimóvelemquestãoemaçãoreivindicatória–Ausênciadeprejuízoparaqualquerdaspartes–Possibilidadedaretificação – Nulidade suscitada pela viúva do contestante não configurada – Ausência de citação – Desnecessidade – Apelaçãoconhecida e improvida – 1 – Busca o autor da ação a retificação da Escritura Pública de Compra e Venda do imóvel objeto desteprocesso, em cujo registro se verificou um equívoco material, cometido e admitido pelo Cartório Angelim, na ocasião da respectivalavratura, notadamente na cadeia de transmissão do referido bem. 2 – A retificação de registros públicos é plenamente prevista noordenamentojurídicobrasileiro,embasadanoCódigoCivilde2002,art.1.247–enaLeinº6.015/73–arts.212eseguintes–,demodoqueéperfeitamentepossívelaalteraçãodosreferidosdocumentosquandoefetivamenteconstatadoequívocoemsuaconstituição.3–Eventualdisputanotocanteàpropriedadedoimóvelsobanálisenãointerferenocernedapresentequestãodeseadequaroregistroàsituaçãodefatoexistente,atémesmoemfacedanecessidadedecoerênciaentreaEscrituraPúblicaeorespectivoregistronoCartóriode Imóveis, a teor do que prescreve o art. 228, daLei nº 6.015/73. 4 – Inexistindo prejuízo, e, ainda, não afetando diretamente paraqualquerdaspartesodireitosobreapropriedadequeestáemlitígionosautosemapenso,entendoquenãomereceprosperaranulidadesuscitadapelaviúvadapartepromovidaque,aproveitando-se damesmapetiçãoutilizadanosautosdaaçãoreivindicatóriaem apenso, requereu a nulidade da ação de retificação de registro em face da ausência de sua citação. 5 – Apelação conhecida eimprovida”( Acórdão0447513-57.2000.8.06.0000,25-4-2012,Rel.ErnaniBarreiraPorto).

“Civil e processual civil –Açãode obrigaçãode fazer cumulada com indenizaçãopor danosmorais –Escritura pública de compra evendadeimóvel–Registro–Necessidadederetificaçãodonomedaproprietáriaanterior–Obrigaçãodeoalienanteviabilizaroregistro–Obrigaçãoanexaàvenda–Cominaçãodeastreinte–Deferimento–DanoMoral–Afastado–Merodissaboreaborrecimento–1-Narelaçãoentabuladaemcontratodecompraevendadeimóvel,constituiobrigaçãodosalienantesviabilizarqueoregistrodobem,queatéentãoestavasobsuaresponsabilidade,estejaemcondiçõesdereceberoregistrodaescriturapúblicapeloadquirente.2-Havendonecessidade de retificação do registro anterior, pode o comprador requerer que os vendedores sejam compelidos a procederem àscorreçõesquesefizeremnecessáriasparaaconsumaçãodonegócio,quesóocorrecomaefetivatransmissãodapropriedademedianteoregistrodotítulotraslativo.3-Cabívelaimposiçãodeastreintescomoobjetivodecompelirosréusasatisfazeraobrigação,visandodarefetividadeaodecisum.4-Paraa indenizaçãopordanosmoraismistersefazaverificaçãodeofensaaosdireitosdapersonalidadedoofendido,causando-lhesofrimentoqueultrapasseabarreiradesimplesaborrecimentos.5-Recursoconhecidoeparcialmenteprovido”( –Proc.20130110801034APC–(948969),28-6-2016,RelªAnaMariaCantarino).

“Processocivil.Açãodeextinçãodecondomínio. Imóveisdedomíniocomumdosautoresedecoproprietária jámorta.Demandapropostacontraoespóliodafalecida.Noticiadaahomologaçãodapartilhanorespectivoinventário.Determinaçãoderetificaçãodopolopassivo,parainclusãodosherdeirosdacondôminafalecida.Inconformismodosautores,anteaausênciaderegistrodoformaldepartilha.Descabimentocomapartilha,desapareceafiguradoespólio,queésubstituídopelosherdeirosaquemcoubeodireitoouacoisaobjetodademanda.–Hipótese,noentanto,emqueoprincípiodacontinuidaderegistralimpediráoregistrodacartadearremataçãosemprévioregistrodo formaldepartilha. Irregularidadea ser sanadapreviamente,nocursodoprocesso.Decisãomantida.Recursodesprovido”( –AI2070740-95.2013.8.26.0000,17-3-2014,Rel.RuiCascaldi).

“Apelaçãocívelemaçãoderetificaçãoderegistro.Medidaexcepcional–Incorreçõesnãocomprovadasapelaçãodesprovida–1–Aretificaçãoderegistrocivilsósejustificaquandoháincorreçãoeestafiquedevidamentedemonstrada,emrazãodapresunçãodeveracidadequegozamos documentos públicos. 2 –Os registros questionados certidãodeóbito e averbação em registro de imóvel –estãoemconformidadecomosfatoscomprovadosnosautos,nãopodendosertidoscomoequivocados.3–Recursodesprovido”(–Acórdão0003295-22.2011.8.08.0047,19-10-2012,Rel.Subst.LyrioRegisdeSouzaLyrio).

“Agravo de instrumento. Ação reivindicatória. Suspensão do processo até a solução de ação conexa. Titularidade do imóvel.Questãopassíveldeapreciaçãonestademanda.Bem integralizadonocapitaldaagravante.Transferênciadodomínio somenteapósoregistro na matrícula imobiliária. Art. 1.245, § 1º, do Código Civil de 2002. Decisão reformada. Recurso conhecido e provido. Oproprietárionãopossuidoréotitulardaaçãoreivindicatória.Aintegralizaçãodebemimóvelaocapitaldapessoajurídicanãodispensaoregistrodo título translativo.Enquantonãorealizado,oalienantecontinuaaserodonodoimóvel(art.1.245,§1º,doCC/2002).Se talquestão,relativaàlegitimidadeativaparaaaçãoreivindicatória,podeserresolvidanestademanda,desnecessárioaguardar-seaanálisedajuridicidadedorespectivonegóciojurídicoemaçãoconexa”( –AcórdãoAgravodeInstrumento2011.002823-9,23-8-2011,Rel.Des.VictorFerreira).

“Açãodereintegraçãodeposseeoposiçãoconexa–Oposição–Açãojulgadaimprocedente–Pretensãoaoreconhecimentodaposseedomíniosobreaáreaemlitígio,porqueresultantedaalteraçãodocursodocórrego lindeiroàspropriedadesdaspartesenvolvidas,poração exclusivamente humana – Inadmissibilidade – Prova coligida, especialmente a pericial, afirmando a ocorrência do aluvião, comalteraçãodoleitodocórregodeformapaulatinaaolongodotempo–Inteligênciadoart.1.250doCódigoCivil–Acréscimosdecorrentesdaaluviãoquepertencemaosdonosdosterrenosmarginais–Sentençamantida–Recursodosoponentesnegado.Açãodereintegraçãodeposse–Açãojulgadaimprocedente–Alegaçãodealteraçãodecercapelaré,invadindoáreapertencenteaoautor–Inocorrência–Autornãocomprovouapossesobreaáreaemlitígio,aqual,naverdade,tratava-sedeterrenopantanosoesujeitoaenchentes,causandoconstantesmodificaçõesnadisposiçãodacerca,somentepostaemlocalcorretoapósoassoreamentodotrechodocórrego–Sentençamantida–Recursodoautornegado.Recursosnegados”( –Ap0001176-43.2007.8.26.0204,29-8-2016,Rel.FranciscoGiaquinto).Apelação cível – Ação de cobrança de benfeitorias – Bem arrematado na justiça do trabalho emmetragem inferior – Aluvião nãoincluídonotermodepenhora–indenizaçãoporbenfeitoriasdevidas–Diantedadiscrepânciadametragemobjetodamatrículaeaquelaefetivamenteencontradanoimóvel,édesepresumirqueasacessõesnãoforamobjetodeavaliaçãoporpartedaJustiçadoTrabalho.Inexistindo relaçãodeacessoriedadeentreo aluviãoeo imóvel arrematadona JustiçadoTrabalho, faz jus a apeladaa receberpelasbenfeitorias, uma vez que não se pode considerar arrematado o que não foi objeto de constrição especifica. Na espécie aluvião, osacréscimos formadospordepósitos e aterrosnaturais pertencemaosdonosdos terrenosmarginais, aplicando-se a regrado acessóriosegueoprincipal”( –AC1.0015.11.000804-0/001,18-3-2016,Rel.PedroAleixo).

“Indenizaçãopordanosmateriais emorais .Obras no rodoanel.Autores não comprovaram a propriedade.Construção de padrãorústicosituadaa100metrosdolocaldasobras.Edificaçãoqueseapresentavaprecáriadesdeaconstrução,comdesaprumosedesníveisnas paredes, ausência de reboco e caibros sem sustentação. Terreno pertencente aoDAEE, sendo área remanescente doRioTietê.Caracterizaçãodealuvião.Edificaçãoquenãotemcolunasdeconcreto.Poloativonãocomprovouonexocausal.Ausênciadesuporteparaaindenizaçãopordanosmateriais.Mesmoqueexistisserespaldoparaaverbareparatóriapordanospatrimoniais,aindaassim,nãose identificaria supedâneoparaacondenaçãopordanosmorais.Requeridascolocaramàdisposiçãodos requerentesumapartamento,além do que, pagaram aluguel até fevereiro de 2004. Descaso não configurado. Aspecto social levado em consideração. Afronta àdignidadedapessoahumananãosefazpresente.Pretensãodosautoreséoenriquecimentosemcausa.Recursosprovidos”( –Ap.0004863-53.2004.8.26.0068,23-9-2013,Rel.NatanZelinschideArruda).

“Apelação–Aluvião–Açãojulgadaimprocedente–Irresignaçãorecursaldosautores–Honoráriosadvocatíciosfixadosporequidade–Possibilidade–Causadepequenovalor–TesedefensivadopatronodaMunicipalidadequeafastouapretensãoaquisitivadosautores.Quantia fixada que remunera condignamente os trabalhos realizados pelos advogados. Aluvião não caracterizado. TerraplanagemrealizadapelaPrefeiturapara interligarduasviaspúblicas.Decisãomantida.RecursoImprovido”( Ap.994.05.116932-,26-11-2012,Rel.EgidioGiacoia).

“Apelação – Execução Fiscal –Município de São Bernardo do Campo – Preço Público (álveo abandonado) – Exercício de 1998 –PretensãodesubstituiçãodaCertidãodeDívidaAtivaparaalteraçãodopolopassivo–Impossibilidade–InteligênciadaSúmulanº392doSTJ–Imóvelquenãomaispertenciaaoexecutadoquandodaproposituradaação–Sentençaqueextinguiuaexecuçãomantida–Recursoimprovido”( Ap0053111-90.1999.8.26.0564,15-3-2016,Rel.RezendeSilveira).

“Ação declaratória de domínio sobre álveo abandonado cumulado com pedido de retificação de registro imobiliário e usucapiãoextraordinária. Sentença de procedência em parte. Insurgência da municipalidade de São Paulo. Álveo abandonado possui caráterparticular. Constatação de que as águas do antigo córrego de sapateiro não reuniam condições de navegabilidade e flutuabilidade.Aplicaçãododispostonos artigos7º e 10º doCódigodeÁguas.Nãodemonstradoodireitodepropriedadedo entepúblico emboraodesviodaságuasdocórregotenhasedadoemrazãodeobraspúblicas,nãorestouconfiguradaaindenizaçãodeprédioocupadopornovoálveo.Precedentesdestae.10ªCâmaradeDireitoPrivado.Demonstradaaposse por acessão soba áreadescrita.Recursonãoprovido”( –Ap0000769-44.2003.8.26.0053,3-4-2014,RelªMarciaDallaDéaBarone).

“Civil.Processualcivil.Códigodeáguas.Decretonº24.643/34(art.27).Mudançadocursoderiofederalporobradeutilidadepública.

Álveo abandonado. Domínio da união. Ausência de indenização aos proprietários da área atingida pelo novo curso d’água. Merairregularidadequenãoafastadodomíniodaunião sobreoálveoabandonado.–1– ‘SãobensdaUnião–Os lagos, rios equaisquercorrentesdeáguaemterrenosdeseudomínio,ouquebanhemmaisdeumEstado,sirvamdelimitescomoutrospaíses,ouseestendamaterritório estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenosmarginais e as praias fluviais’ (art. 20, III, CF). Situação na qual seenquadraoRioParaibuna,pordividirosEstadosdeMinasGeraiseRiodeJaneiro.2–Alterado,porutilidadepública,ocursodoRioParaibuna,no trechoquecortaaCidadedeJuizdeFora-MG,nos termosdoart.27doDec.24.643/34, ‘oálveoabandonadopassaapertencer ao expropriante para que se compense da despesa feita’. 3 – Intentando os proprietários ribeirinhos ação reivindicatóriabuscando legitimar o domínio sobre as terras decorrentes do álveo abandonado, é nula a sentença respectiva, proferida pela JustiçaEstadual,bemcomoosregistrosimobiliáriosdeladecorrentes,separaessaaçãonãofoicitadaaUnião.4–Éirrelevanteparalegitimaressaaçãoofatodoex-DNOSteremitidopareceradministrativoatestandoqueaáreanãolhepertencia.Primeiro,porqueesseparecernão tem força vinculante. Segundo, porque proferido administrativamente sem que tenha sido judicializado. Terceiro, por faltarcompetênciaaoDNOSparasugerir ‘queo leitoabandonadodoriofosseobjetodedivisãoentreosproprietáriosribeirinhos’.Postosetratar de umente compersonalidade jurídica distinta daUnião, sempoder para definir a propriedadedaUnião sobre a área.Quarto,porque,mesmoquenãotenhahavidoindenizaçãodosproprietáriosdaáreaporondepassouacorreroRioParaibunaapósodesviodoseucurso,nãoafastaseudomíniosobreoantigoálveo(art.27doDec.24.643/46).Ouseja,seaáreaépública,nostermosdoart.183,§3º,daCF,éimprescritívelesomentealienávelemcondiçõeseprocedimentosespeciais.Quintoeúltimo,porqueinterpôs,nessaação,acompetenteoposiçãoaqual foiapreciadaerejeitadapelaJustiçaEstadual, fatoque,porsisó, já justificaaanulaçãodasentença.5–Agravoretido,apelaçãoeremessaoficialprovidos”( .–Ap-RN2002.01.00.002813-5/MG,18-9-2013,Rel.JuizFed.OsmaneAntoniodosSantos).

“Açãode retificaçãode registro imobiliário –Canalização de leito de rio –Terreno remanescente que compreende área entre oimóvel original do autor e a avenida municipal criada. Pretensão de acréscimo de álveo abandonado. Impossibilidade. Áreapertencenteaomunicípioexpropriador.Códigodeáguas,art.27.Princípiodaindisponibilidadedebempúblico.Impossibilidadejurídicadopedido.CódigodeProcessoCivil,art.267,inc.VI.Sentençamantida.Recursodesprovido”( –Acórdão2007.024634-6,3-8-2012,Rel.Des.NelsonSchaeferMartins).

“Reintegração de posse – Imóvel urbano – Instrumento particular de aquisição –Ausência de registro ou de reconhecimento dasfirmas–Idoneidade–Indenizaçãoporconstruções .1.Aausênciaderegistrooudereconhecimentodas firmas,contemporâneosàdatafiguradanocontratoparticulardecompraevendadeimóvel, tornainidôneoodocumento,senãoacompanhadodeoutrasprovas,justificando-se suspeita de simulação do negócio jurídico, ainda que restrita a essa parte concernente à data. O ônus da prova daveracidadedodocumentocabeaquemoexibeemjuízo.Inteligênciadoart.370doCPC.2.Porforçadoprincípioda ,previstonoart. 1.784 do Código Civil, aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos etestamentários,ficandoosherdeiroslegitimadosadefenderaposseperanteterceirospelomeioprocessualadequado.3.Quemconstróiemterrenoalheioperdeasconstruçõesemfavordoproprietário,apenastendodireitodeindenizaçãoseobroudeboa-fé.Art.1.255doCódigoCivil.Açãoprocedente.Recursonãoprovido( –AcórdãoApelaçãoCível0014054–03.2008.8.26.0127,24-8-2012,Rel.Des.ItamarGaino).

“Possessória–Reintegração–Possevelha–Construçãoporequívoco,masdeboa-fé Indenizaçãodevida–Exegesedoart.1.255,eparágrafoúnico,doCódigoCivil.–Aquelequeconstróiemterrenoalheio,seprocededeboa-fé,temdireitoaindenização.Caso

aconstruçãoexcedaconsideravelmenteovalordo terreno, apropriedadeéadquiridapeloconstrutor,mediante indenização judicialdovalordo terreno,salvoacordo.Exegesedoart.1.255, eparágrafoúnico,doCódigoCivil.Recursoprovido,comdeterminação”( –AcórdãoApelaçãoCível9070443-13.2006.8.26.0000,17-1-2011,Rel.Des.AndradeMarques).

“Liquidaçãodesentençaporarbitramento.Acessões.Preliminar.Fundamentaçãodadecisãoclaraeadequada.Nulidaderepelida.Possedemá-fé reconhecidapordecisãotransitadaemjulgado.Construçãoemterrenoalheioquenãoépassíveldeindenização.Art.1.255doCC/2002.Afastaramapreliminarenegaramprovimento”( –AcórdãoAgravodeInstrumento70037953973,5-10-2010,Rel.Des.CarlosRafaeldosSantosJúnior).

“Reintegração de posse . Invasão em parte mínima da área de terreno vizinho. Construção da residência do réu já concluída.Demoliçãoparcialqueacarretariaprejuízoacentuado.Substituiçãodareintegraçãodeposse,comordemdedemolição,pelaindenizaçãodaáreainvadida,bemcomoeventualdesvalorizaçãodaárearemanescentedaautora.Soluçãopreconizadapeloartigo1.258doCódigoCivil/2002equerefleteosprincípiosdarazoabilidadeedaproporcionalidade,quehojeseelevamcomoverdadeirodireitofundamental,namedidaemquenoEstadodeDireitonãosepodetoleraroexcesso.Recursoparcialmenteprovido.Ainvasãodeáreamínimadeterreno,com a construção concluída de prédio, resolve-se com a indenização e não com a demolição, alternativa mais onerosa edesproporcionalmente superior aoprejuízo sofridopelo autor, portanto reputando-se solução iníqua” ( –AcórdãoApelaçãoCível

10

7114117-8,23-1-2010,Rel.Des.GilbertoPintodosSantos).

“ProcessoCivil–AçãodeNunciaçãodeObraNovac/cPerdaseDanos–ÁreaExpropriada–DisparidadenasMedições–LaudoPericialBaseadodoRegistroPúblicodoImóvel–PresunçãoRelativadeVeracidade–NãoAfastada–IndenizaçãoemDobro–Art.1.259 doCC/2002 – Indevida – SentençaMantida. I – Considerando que o imóvel em questão encontra-se devidamente inscrito noregistro público, presume-se, até prova em contrário, que as dimensões insertas naquele documento são verídicas, retratando comfidelidadeasituaçãofática.Dessaforma,razãoassisteaoperitojudicialquandofundamentaseulaudonaescriturapúblicadoimóvel,nãopodendobasear-seemqualqueroutrodocumentoouindício,comopretendeuoAssistenteTécnicodosautores;II–Recursoconhecidoedesprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível6711/2009,26-1-2010,Rel.Des.MarilzaMaynardSalgadodeCarvalho).

“Reivindicatória.Construtordeboa-féqueinvadeosoloalheio.Aquisiçãodaparteinvadidaeindenizaçãoaosproprietáriosporperdasedanos.Aplicaçãodoart.1259doCC/2.002.Ausênciadeprovademá-fédosapelantes.Demoliçãodaobranaparteque invadeoterrenodosautoresquefereoprincípioda razoabilidade.Recursoprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível466.152-4/7,7-12-2010,Rel.Des.MaiadaCunha).

“Usucapiãoextraordinária.Imóvelrural.Provapericialindicaqueopaidosapelantesnuncaresidiunolocalenãodemonstrouposselongeva e inconteste. Prova oral que tampouco convence do contrário. Sentença que analisou corretamente as questões suscitadas eavalioucompropriedadeoconjuntoprobatório,tendodadoexatodeslindeàquerela.Ratificaçãodeseusfundamentos.(Art.252donovoRITJSP)–Recursoimprovido”( Ap.0017075-44.2009.8.26.0032,10-5-2013,Rel.PauloEduardoRazuk).

“Processocivil–Recursoespecial–Usucapiãoextraordinária–Modificaçãodadescriçãodo imóvelusucapiendo–Alteraçãodopedido sema concordância dos réus –Violaçãodo art. 264doCPCnão configurada–Súmula 7doSTJ– 1–Na açãoquevisa àaquisiçãoorigináriadapropriedadeporusucapião,apetiçãoinicialdeveconter,alémdosrequisitosgenéricosenumeradosnoart.282doCPC,tambémaquelesespecíficosenumeradosnoart.942,domesmodiplomalegal,fazendo-semisterodetalhamentoprecisodacausade pedir, bem como a identificação rigorosa do imóvel litigioso, sua dimensão, localização, confrontações, inclusive com a juntada daplantadescritiva,umavezqueasentençadeprocedênciadopedidoseráregistradanocartórioimobiliário.2–Outrossim,urgepreservarodireitodoproprietárioàdefesaeodepossíveisinteressadosaimpugnarapretensãodousucapiente,demodoqueadelimitaçãoexatadoimóvellitigiosoéprocedimentoderigor,àmedidaqueosefeitosdasentençadevematingiratodosquepossamterqualquertipodeinteresse ou direito sobre a coisa usucapienda. 3 –Destarte, eventuais alterações nomemorial descritivo do imóvel podem ser feitasunilateralmente,antesdaangularizaçãodarelaçãojurídico-processualou,apósacitação,somentecomaanuênciaexplícitadoréu(art.264doCPC), sendocertoqueadecisão saneadoraenseja a estabilizaçãodoprocesso, impossibilitando todaequalqueralteraçãonoselementosdademanda(art.331,§§2ºe3º).4–Nocasosobanálise,oTribunal consignouqueadocumentaçãoacostadaaosautospelos recorridos, porocasiãodas razões finais, não trouxenenhumaalteraçãoaos elementosobjetivosdademanda. Infirmar taldecisão importariao reexamede fatoseprovas,oqueédefesoaestaCorteSuperior anteo teordaSúmula7doSTJ.5–Recursoespecialnãoconhecido”( REsp944.403–(2007/0089828-6),16-5-2012,Rel.Min.LuisFelipeSalomão).

“Agravoinominadonaapelaçãocível.Reintegraçãodeposse.Esbulho.1.Comaaberturadasucessãonostermosdoartigo1.572doantigoCódigoCivil,atual1.206,orecorridoeseusherdeirossempreforampossuidoresdoimóvelemlitígio,cujapropriedadeemnomedafinadaestádevidamentecomprovadanosautos.2.Esbulhoconfigurado.3.Segundooartigo492doCódigoCivil/1916,atual1.203,aindaquehouvessejustotítulodorecorrente,oquenãohá,diantedadeclaraçãodefalsidadedoinstrumentoparticulardecompraevenda,aposseadquiridapeloréupermaneceprecária,umavezqueaposseanteriordoalienantefoiobtidapormá-fé.4.Dispõeoartigo552doCódigoCivilvigenteàépoca,atual1.243,queopossuidorpode,paraofimdecontagemdaprescriçãoaquisitiva,acrescentaràsuaposseadosseusantecessores,contantoquetodassejamcontínuasepacíficas.5.ApossedoSr.MarcoAurélio,pornãoserpacífica,nãopodeserconsideradahábilparaatingirausucapiãodoimóvel.Alémdisso,entreapossedodemandado(1982)eaproposituradaação(1999)nãotranscorreuoprazode20(vinte)anos.6.Presentesosrequisitosdoartigo927doCódigodeProcessoCivil.Precedentes.7.Nãoprovimentoaorecurso”( –AcórdãoApelaçãoCível0151573-20.1999.8.19.0001,2-2-2011,Rel.Des.JoséCarlosPaes).

“Apelação.Açãodeusucapiãoextraordinária.Autoraquenãopreencheorequisitodapossemansaepacífica.Imóvelqueéalvodeexecução hipotecária. Lições doutrinárias de Affonso Fraga e Pontes de Miranda. Julgados dos desembargadores Sebastião CarlosGarciaeÊnioSantarelliZuliani.Ahipotecaéindiferenteaquaisqueratosdetransmissãodedomínio;Éoponível .Arelaçãorealqueseestabeleceéentreocredorhipotecárioetodos.Todostêmomesmodeverdeabstenção.Sentençadeextinçãodoprocesso,semexamedemérito,mantida(art.252doRITJSP).Apelaçãodesprovida”( –Ap.9104851-59.2008.8.26.0000,13-2-2013,Rel.CesarCiampolini).

“Usucapião.LoteamentosobaégidedoDec.-lei58/37,aprovadoem1938,semregulamentaçãodaáreapública.Possemansa,pacíficaeininterruptadoMunicípioporprazosuperiora20anos,seenquadrandonashipótesesdoart.1.238doCódigoCivil,comforçasuficiente

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para que seja confirmada a usucapião pleiteada.A lei não faz qualquer vedação que seja concedido o benefício à pessoa jurídica dedireito público.Medida judicial que, além de declarar o domínio, tem o fim social de regularizar a propriedade imperfeita. Sentençaconfirmada.Recursosimprovidos”( –AcórdãoApelaçãoCível0012309-55.1996.8.26.0564,6-7-2011,Rel.Des.MiguelBrandi).

“Apelaçãocível.Usucapiãoextraordinária.Posseexercida,emparte,navigênciadoCódigoCivilde1916eorestantenavigênciadonovo Código Civil. Aplicação imediata do art. 1.238, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Inteligência da regra de transiçãoespecífica conferidapelo art. 2.029doCC.Possemansa, pacífica, contínua e com pelo lapso de tempo necessário àaquisição do domínio. Caracterizada a ‘posse trabalho’. Recurso provido. 1. ‘À usucapião extraordinária qualificado pela ‘posse-trabalho’,previstonoart.1.238,parágrafoúnico,doCódigoCivilde2002,aregradetransiçãoaplicávelnãoéainsculpidanoart.2.028(regrageral),massimadoart.2.029,queprevêformaespecíficadetransiçãodosprazosdausucapiãodessanatureza.( –REsp1.088.082/RJ).2.Oart.1.238,parágrafoúnico,doCC/02,temaplicaçãoimediataàsposses jáiniciadas,‘qualquerquesejaotempotranscorrido’navigênciadoCódigoanterior,devendoapenasserrespeitadaafórmuladetransição,segundoaqualserãoacrescidos dois anos ao novo prazo, nos dois anos após a entrada em vigor doCódigo de 2002’ ( – REsp 1.088.082/RJ). 3.Naespécie,aentidade/apelanteprovouqueexerceuapossemansa,pacífica,contínuaecom doimóvelemdiscussão,desdemeadosdoanode1997,tendorealizado,nobem,obraseserviçosdecaráterprodutivo,dando-lhedestinaçãorelevanteecumprindocoma sua função social, o que enseja a aplicação do prazo prescricional de dez anos, bem como o reconhecimento da aquisição dapropriedadeemdiscussão,pormeiodausucapião,ocorridaem2007”( –AcórdãoApelaçãoCível2011.017088-2/0000-00,19-6-2013,Rel.Des.JosuédeOliveira).

“Açãoreivindicatória–Exceçãodeusucapião – Impossibilidadede reconhecimentodeusucapião constitucionalporquea áreadoimóvelésuperiora250m2.Reconhecimentodausucapiãoextraordinária.Possedemá-fé(terrenoinvadido),masexercidapormaisde12 anos (art. 2.029doCódigoCivil de 2002), com ‘animus domini’, sem interrupçãonemoposição, sobre o qual oRéu edificou obra(parágrafo único do art. 1.238). Ação improcedente. Recurso desprovido” ( – Ap. 0054453-67.2008.8.26.0000, 14-9-2012, Rel.PedroBaccarat).

“Apelação cível. Usucapião (bens imóveis). Ação de usucapião. Art. 1.238 do Código Civil. Requisitos ausentes. Demandaimprocedente.Opedidode usucapião, por constituir formaoriginária de aquisiçãode propriedade, deve vir acompanhadode todos osrequisitoslegaisautorizadores.Casoemqueaprovaproduzidaéinsuficienteapropiciarjulgamentofavorávelàautora,anteaausênciadecomprovaçãodos requisitos legaisparaaquisiçãodapropriedadeporusucapião,emespecialapossepeloprazode lei.Aposse

constitui estado de fato, não se evidenciando pormeras alegações do exercício possessório. Recurso ao qual se negaprovimento.Unânime”( –AcórdãoApelaçãoCível70039177837,4-11-2010,Rel.Des.PedroCesoDalPrá).

“Apelaçãocível.Açãodeusucapiãoextraordinária.Alegaçãodeausênciadeanálisedosdocumentoseexistênciademandadodereintegração de posse. Impertinência. Autora que preencheu os requisitos do artigo 1.238, do Código Civil, apresentando conjuntoprobatóriocondizentecomosfatosarticulados.Declaraçãodereconhecimentodaprescriçãoaquisitiva.Recursodesprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível679.979-9,25-8-2010,Rel.Des.LauriCaetanodaSilva).

“Açãodeusucapião. Prescrição aquisitiva configurada no caso.Art. 1.238 doCC.Demonstrado pela prova dos autos que a parteautoraexerceuposse sobreoimóvelobjetodalide,utilizando-oparasuamoradiahámaisde10anos,devesermantidaa sentença que julgouprocedente o pedido.Apelo desprovido” ( –AcórdãoApelaçãoCível 70035163005, 22-4-2010,Rel.Des.ElaineHarzheimMacedo).

“Usucapião.Promitentecomprador.Possibilidade.Promitentecomprador.Posse integral,semdistinçãoentrediretae indireta..Exercíciodepossepormaisdedezanos,comânimodedono,semqualqueroposiçãoeinterrupção.Possibilidadededeclaração

dodomíniopelaviaeleita.Arts.1.238,parágrafoúnico,CC/2002.Nãoincidênciadoart.2029,CC/2002.Açãoajuizadaapósosdoisanosda vigência do Código Civil de 2002. Prazo prescricional implementado. Deram provimento” ( – Acórdão Apelação Cível70033932666,20-4-2010,Rel.Des.CarlosRafaeldosSantosJúnior).

“Apelação–Açãodeusucapiãoespecialrural–Ausênciadecomprovaçãodosrequisitosprescritosnoartigo1.239doCódigoCivil– Improcedência – Sentença confirmada. Para a declaração da usucapião especial rural nos termos daConstituiçãoFederal e artigo1.239 do Código Civil é necessária a demonstração inequívoca da posse mansa, pacífica e ininterrupta durante o período temporallegalmenteexigido,áreadeterraemzonaruralnãosuperioracinquentahectares,peloquenãolograndoaparteautoracomprovarsuasalegações, inviável o acolhimento da pretensão” ( – Acórdão Apelação Cível 1.0073.08.035400-1/001, 11-5-2011, Rel. Des.WanderleyPaiva).

“Apelação cível. Ação de usucapião especial rural. Realização de acordo pelo autor em demanda reivindicatória sobre o imóvelusucapiendoantesdoajuizamentodapresenteação.Ocasiãonaqualoautoradmitiuexercerpossesobreáreadeterrasdepropriedade

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de outrem e se comprometeu a desocupar o imóvel. Inexistência de posse sem oposição por cinco anos ininterruptos. Ausência de. Requisitos do art. 1.239 do Código Civil não preenchidos. Improcedência mantida. Recurso desprovido” ( –

AcórdãoApelaçãoCível2007.037916-4,30-6-2011,Rel.Des.SérgioIzidoroHeil).

“Civileprocessualcivil–Açãodeusucapiãoextraordinária–Requisitos–Discussãorestritaànaturezadaposse–Súmulanº7doSTJ–Nãoincidênciadaespécie–Premissasfáticasjáassentadas–Enquadramentojurídicodosfatos–Oposição–Nãodemonstração–Exercíciocomânimodedonoexteriorizado–Aquisiçãododomíniopelaprescriçãoaquisitiva–1-ofatodeoproprietáriodoimóveltercelebrado negócio com instituição financeira e dado o bem em garantia, depois baixada, não configura verdadeira oposição à posseexercidaporterceirosquenenhumarelaçãotêmcomaquelenegócio,jáquenãofoiadotadanenhumaprovidênciahábilainterromperolapsoprescricionalhábilaautorizaro reconhecimentodaaquisiçãododomíniopelausucapião.2-Exerceapossecomânimodedonoaquelequepassaaresidirnoimóvelporautorizaçãodequemacreditavaserodonoecomapromessadequeobemlheseriadoado,passandoapagarosrespectivosimpostos,aconservarasrespectivasbenfeitorias,alirecebendocorrespondênciasparticulares,tudopormaisdevinteanos,semsermolestadoporquemquerqueseja.Aexteriorizaçãodapossereforçaqueelaéexercidacomânimodedono.3-Preenchidosos requisitos legais,deve-se reconheceraaquisiçãododomíniopelausucapião.4-Recursoespecialprovido.Sentençarestabelecida”( –REsp1.253.767–(2011/0108265-3),26-2-2016,Rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha).

“Usucapião.LoteamentosobaégidedoDec.-lei58/37,aprovadoem1938,semregulamentaçãodaáreapública.Possemansa,pacíficaeininterruptadoMunicípioporprazosuperiora20anos,seenquadrandonashipótesesdoart.1.238doCódigoCivil,comforçasuficientepara que seja confirmada a usucapião pleiteada.A lei não faz qualquer vedação que seja concedido o benefício à pessoa jurídica dedireito público.Medida judicial que, além de declarar o domínio, tem o fim social de regularizar a propriedade imperfeita. Sentençaconfirmada.Recursosimprovidos( –AcórdãoApelaçãoCível0012309-55.1996.8.26.0564,6-7-2012,Rel.Des.MiguelBrandi).

“Apelaçãocível.Açãodeusucapiãoextraordinária.Artigo1.238,parágrafoúnico,doCódigoCivil.Requisitosausentes.Demandaimprocedente.Opedidode usucapião, por constituir formaoriginária de aquisição de propriedade, deve vir acompanhadode todos osrequisitos legais autorizadores.Caso emque a prova produzida revela-se insuficiente, ante a ausência de comprovação dos requisitoslegaisparaaquisiçãodapropriedadeporusucapião.Aposse derivadeestadodefato,nãoseevidenciando,emregra,unicamenteatravésdedocumentos.Recursodeapelaçãodesprovido.Unânime”( –AcórdãoApelaçãoCível70045257714,27-10-2011,Rel.Des.PedroCelsoDalPrá).

“Civil–Usucapião–Requisitos–Possemansaepacífica–NãoComprovação–Improcedência–Ausucapiãosetraduzcomoformade aquisição originária da propriedade pela posse prolongada, por um certo período de tempo, atendidos os requisitos legaismínimos:posse adusucapionem;Lapso temporal;Coisahábil –Ausucapião extraordinária requero concursodospressupostosgerais–Possecomanimusdomini,mansa,pacífica,econtínua–,sendomarcado,porém,pelamaiorduraçãodaposse,cujodecurso,demodotranquilo,fazpresumirodomínio, independentementede justo títuloouboa-fé–Nocaso,nãocomprovadopelaprovadocumentaleoralqueosautoresexerceramapossemansaepacíficadoimóvel,ausentesosrequisitoslegais,julga-seimprocedenteopedido”(TRF-4ªR.–AC5000300-31.2015.4.04.7103,24-5-2016,Rel.RicardoTeixeiradoVallePereira).

“Apelação cível – Ação de usucapião extraordinária conexa com ação reivindicatória – Direito intertemporal – Hipóteseexcepcional–Aplicaçãodoart.2.029doCódigoCivil–Presençadosrequisitosessenciaisparaadeclaraçãodeprescriçãoaquisitiva–Possecomânimodedono,mansaepacíficaporlongolapsotemporal–Prescriçãoaquisitivaconfigurada–Usucapiãodeclarada.Noscasosprevistosnosparágrafosúnicosdosartigos1.238e1.242doCódigoCivil,aplica-seanormadetransiçãoespecialdoart.2.029enão a regra geral do art. 2.028 daquele mesmo Código. Para que seja declarada a usucapião extraordinária em favor de quemeventualmentenãopossuajustotítuloeboa-fé,énecessáriapossemansa,ininterruptaecomânimodedanopelolapsotemporalexigidoparaa transferênciadedomíniopelaprescriçãoaquisitiva.Agravoretidonãoprovidoerecursoprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível1.0027.06.090952-3/001,1º-2-2012,Rel.Des.GutembergdaMotaeSilva).

“Usucapiãopró-mísero–Cumulaçãodeimóveisquesuperamaáreade250metrosquadrados.Vedação.Art.183daCF.Sentençaquesemantémporseusprópriosejurídicosfundamentos”( –Ap0064023-55.2006.8.26.0224,12-11-2015,Rel.MauroContiMachado).“ApelaçãoCível.Direito processual.AçãodeUsucapião. Sentença indeferindo a exordial tendo em vista o imóvel usucapiendopossuiráreade360metrosquadrados,cujoprazoprescricionaléde15anos.Impossívelaaquisiçãodapropriedadedoimóvelemquestãocomfulcronoart.1.240doCódigoCivil,etambémnoartigo183daCRFB/88eartigo9ºdaLei10.257/2011,umavezqueasdimensõesdo imóvel pretendido ultrapassam o limite máximo de 250 (duzentos e cinquenta) metros quadrados estabelecido pelos supracitadosartigos. Não há que se falar em aquisição da propriedade do imóvel em questão pelas modalidades de usucapião extraordinária ouordináriaprevistasnos artigos1.238e1.242doCódigoCivil, respectivamente,umavezqueconstanos autosqueaApelante estánapossedoimóvelsomentedesdeoanode2004,nãoestandosatisfeitososprazosde15(quinze)ou10(dez)anosdeposseexigidosportaisdispositivoslegais.NegoseguimentoaoRecurso”( ApelaçãoCível0032015-38.2010.8.19.0205,7-10-2012,Rel.Des.Carlos

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EduardoMoreiradaSilva).

“Apelaçãocível.Açãodeusucapião.Ausênciadamatrículado imóvel.Declaração cartoráriados registrosde imóveisdequenãoencontraram o bem descrito, sem, contudo, afirmar a inexistência de matrícula. Imóvel pertencente a um loteamento. Ausência demanifestaçãoarespeitodamatrículageralaqualdeveriaconstarodesmembramento.Carênciadecertezaarespeitodatitularidadedoimóvel.Contratosparticularesdecompraevendaquenãoseconfiguramemjustotítulo,poisnãohácomosabersequemvendeuobempossuíapoderesparatanto.Requisitoparaconfiguraçãodausucapiãoordinárianãocomprovado.Usucapiãoextraordinária.Alegaçãodesucessãonaposse.Prazodedezanosanteafixaçãoderesidêncianoimóvel.Continuidadedapossenãodemonstrada.Posse.Estadodefato. Prova essencialmente testemunhal. Depoimentos que não comprovam a posse alegada. Pretensão afastada. Decisummantido.Recursoconhecidoeimprovido.Deacordocomoartigo1.242,doCódigoCivil,aaquisiçãoorigináriadapropriedadepormeiodeaçãodeusucapiãoordináriaestácondicionadaaoexercíciodapossemansa,pacíficaeininterruptapelolapsotemporaldenomínimo10(dez)anoscomânimodedonoeaquisiçãoporjustotítulo.Nãohavendojustotítulo,aaquisiçãodapropriedadecondiciona-seaoexercíciodapossemansa, pacífica e ininterrupta pelo lapso temporal de nomínimo 15 (quinze) anos com ânimo de dono, podendo este prazo serreduzidopara 10 (dez) anos se comprovadonos autos que a coisa usucapienda é utilizada comomoradia habitual ounela é realizadaobrasouatividadesdecaráterprodutivo.Nãoestandocabalmentecomprovadooexercíciodapossepelolapsotemporalexigidopelalei,oindeferimentodopedidoexordialémedidaqueseimpõe”( –AcórdãoApelaçãoCível2011.087186-7,7-2-2012,Rel.SaulSteil).

10.1

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AÇÃOREIVINDICATÓRIAEOUTROSMEIOSDETUTELADAPROPRIEDADE

JUÍZO POSSESSÓRIO E JUÍZO PETITÓRIO. TUTELA DAPROPRIEDADE

10.2 AÇÃOREIVINDICATÓRIA

10.3 AÇÃODECLARATÓRIA

10.4 AÇÃONEGATÓRIA

10.5 OUTROSMEIOSDETUTELADAPROPRIEDADE

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AQUISIÇÃODAPROPRIEDADEMÓVEL

Oconceito e a compreensãodebensmóveis e imóveis pertencemao estudodaParteGeral (vernosso , seção16.3).OCódigodefineeelenca-osnosarts.82a84.Amaiorimportância jurídicaconferidaaosbens imóveisnão sedeveunicamenteà relevânciaeconômica,mastambémporqueintuitivamenteaimobilidadenocampojurídicoéaregra:

(PontesdeMiranda,1971,v.15:5).

A industrializaçãoeoconsumismodos temposatuaisdãonovadimensãoà importânciadosbensmóveis. Avulta a proeminência dos chamados bens de consumo, cada vez mais transitórios edescartáveis, mas vitais para a subsistência do homem atual. No entanto, ainda reside no imóvel avitalidade da economia privada e a soberania dos povos. Disso dificilmente se afastará. Aos bensmóveis,contudo,estáreservadooimportantepapeldecirculaçãodasriquezas;adinâmicadasociedade.Oimóvel,porsuapróprianatureza,desempenhapapelestáticonobojodopatrimônio.

Tendo em vista o estágio histórico de nossa sociedade, perde importância a maioria dasmodalidades de aquisição da propriedademóvel descritas em nossos códigos,mercê de sua evidentevetustez. Sobreleva-se, no entretanto, a comomodalidademais importante de aquisição dosbens móveis. Para regulá-la, em última análise, é dirigida a maior parte da legislação de defesa doconsumidor,pormeiodomicrossistemajurídicointroduzidoporseuCódigodeDefesa(Leinº8.078/90).

O Código Civil de 1916 disciplinou como modalidades de aquisição dos móveis:. Na seção dedicada à ocupação,

tratada e .OCódigode2002estabeleceaseguinteordem,apartirdoart.1.260: e

. Modalidades originárias de aquisição são a ocupação e a usucapião. A invenção oudescobertacomoregrageralnãopermiteaaquisiçãodapropriedade.Asdemaissãoderivadas.

OCódigode1916definiu noart.592.AmatériacontinuaaserorientadoranoCódigode2002,quenãodisciplinaespecificamenteamatéria:

OCódigoemvigordispõenoart.1.263:

Nassociedadesprimitivas,aprincípio,ascoisasnãotinhamdono.Delasapropriava-seoprimeiroocupante.ODireitoRomanocristalizouaideiadequea pertencenaturalmenteaoprimeirotomador.Acoisaésemdonoporquenuncao teveouporquehouveabandonoporpartedo titular (

).Efetiva-seapropriedadepelaapreensãodacoisa, coma intençãodoagentede tê-lacomoprópria.

O art. 593 doCódigo de 1916, o qualmantémpermanentemente interesse doutrinário e didático,enumerouaprimeiraclasseabordadapeloordenamento,ouseja,ascoisassemdono:

Os animais bravios não são todos os selvagens, porque estes podem já ter sido apropriados poralguém.Sãoconsiderados osanimaisnãosubordinadosaqualquersenhoria.

Osanimais,assinalados,marcadosafogooucomsinetesousinais,comosecostumafazercomogado, têm presunção de propriedade. Se não assinalados, são apropriáveis aqueles que perderam ohábitoderetornaraolugardodono.Este,porém,nãoperdesuapropriedade,enquantoestiveràprocuradeles (art. 596 do Código de 1916). Não há necessidade de procura contínua. O exame do casodemonstraráseo doproprietáriodoanimalédepermanenteeatualestadodebusca.

No mesmo sentido, tornam-se coisa de ninguém os enxames de abelha, se seu apicultor não osreclamar imediatamente. Há necessidade de que a colmeia transfira-se de um local para outro. Osenxames de abelhas são ordinariamente considerados universalidades de fato. São ascolmeiasselvagens,quenuncaforamocupadas,oupodemserparteintegrante,pertençadeimóvel,nos

termosdoart.43,IIIdoCódigoanterior.

Osobjetoslançadosaomar,talcomodescritosnalei,serão senãoapresentaremsinaldedomínio:mercadoriasalijadasdenavioquetrazemonomedaembarcação,oudoresponsávelpelotransporte,nãosãoapropriáveispelaocupação.Poderãoserobjetodeinvenção.Paraaocupaçãode

,hánecessidadedequeefetivamenteascoisasestejamsemdono.

Oparágrafoúnicodoart.592,aquitranscritodoantigoCódigo,definiuoquesedeveentenderporcoisaabandonada.Noabandono,existeatode renúncia;abre-semãododireitodepropriedade.A

pode assim ser apropriada por outrem, em ato originário de aquisição.Verifica-se em cadacasosehouverenúnciaàpropriedade. denãomaisserdono.Examina-seocomportamentodoagente.Quemjogacoisaforamanifestaaintençãodenãomaisexercerapropriedade.Quemdeixacoisadentrodesuapropriedadepresume-semanteraposseeapropriedade.

Ocrescimentodapopulaçãoeavalorizaçãodosbensmóveisemgeraltornamraranaatualidadeaaquisiçãopor ocupação.Asmodalidadesde e são as poucas possibilidades deocupação.Comexceçãodapescaemescalacomercial,asdemaissituaçõesdeocupaçãonãoapresentamrelevância.

Oordenamentode2002,art.1.263,preferiusintetizaremumafraselegalaaquisiçãoporocupação,referindo-seapenasàscoisassemdono,queabrangemtodasasmodalidadesde ,abrindomãodaenumeraçãodovelhoart.593.Coisas semdonosão tantoasque foramabandonadas, comoasquenuncativeramtitular.Incluem-se,evidentemente,ossemoventes.Nãohámesmo,atualmente,necessidadedequalqueroutradisposição.

A foi a principal atividade de subsistência das sociedades primitivas. Nosso ordenamentodisciplina-a pelo Código de Caça, Lei nº 5.197/67, que substituiu o Decreto nº 5.894/43. Há, ainda,legislação esparsa complementar. As normas reguladoras da caça, licença, períodos permitidos eproibidos,regiõesetc.dizemrespeitoaodireitoadministrativo,eporestedevesertratado,tantoqueoinstitutonãoédisciplinadopelopresenteCódigo.Comomodalidadedeaquisiçãodapropriedade,acaçapode ter lugar em terraspúblicasouparticulares, com licençadoproprietário (art. 594doCódigode1916).Analisam-seaqui,nessaoportunidade,osprincípiosdoantigoCódigo,queservirãodereferênciamesmonoordenamentocivilemvigor.

Pertenceaocaçadoroanimalporeleapreendidoouferido,quandoforemseuencalço,aindaqueoutrem o tenha apanhado (art. 595). Se o animal ferido ingressar em terreno de outrem, se este nãopermitiroingressodocaçador,teráqueexpelirouentregaracaça.Nãoofazendo,deixandoocaçadorde adquirir a propriedade do animal atingido, terá direito à indenização daquele que se recusou aentregá-lo.Ocaçadornãopode,noentanto,penetraremterrenoalheio,semlicençadodono.Seofizer,perderáparaesteacaça, respondendopordanoque tenhacausado (art.598).OCódigo resguardouo

plenoexercíciodapropriedadeimóvel.Oingressodeestranho,semautorização,sempreserápontodediscórdia.Aquestãonãodeixadeterimportânciaemlocaisondeaindaabundamanimaisselvagens.Oingresso de estranho em terra alheia, sem autorização, caracteriza esbulho (ou turbação) à posse, apermitir a legítima defesa, ou o desforço imediato. Da mesma forma, não pode o caçador colocaralçapõesearmadilhasemterrenoalheio;seautorizadoparatal,oanimalapreendidolhepertencerá.

Aindaque exercendo a caçanos limites de suapropriedade, o proprietário fica subordinado aosregulamentosadministrativos.Háqueseatentarparaoequilíbrioecológicoepreservaçãodasespécies.Oexercíciodacaçanãoélivre.Quandoodireitoadministrativopermiteacaça,oEstadoregulamentaodireito,masnãooproíbesistematicamente.Permitidaacaçaemterrenoparticular,oproprietáriopodearrendarodireitoàcaça,limitando-oounãoacertosanimais,bemcomoacertasquantidades.Quandosetratadeencalçodeanimalperigoso,amatançanãoécaça,masestadodenecessidade(Miranda,1971,v.15:52).

A consistenoatodeapanharpeixesemcursodeágua,lagos,maresetc.OCódigode2002também não cuida da matéria, que deve ser objeto da legislação específica. Trata-se, porém, demodalidade de aquisição da propriedade e como tal deve ser vista. Analisamos os princípiosestabelecidosnoCódigode1916,tambémcomomeraorientação.

Oart.599apresentasimetriaaodispostosobreacaça:

A pesca possui importância econômica maior na realidade atual. É meio de subsistência esobrevivênciaprincipaldemuitospovos.Háquesedistinguiremcadacasosedefatoexisteocupaçãode .Quempescaemvasca,açudeoupiscinacomautorizaçãodoproprietárionãoocupa,mastem relação contratual com o dono do terreno. Não apenas nosso Código de Pesca (Decreto-lei nº221/67),mas tambémtratadoseacordos internacionaisregulamoexercíciodaatividadepesqueiraemalto-mar,águasnacionaiseinternacionais.Ématériadedireitoadministrativo.Aodireitocivilimportaunicamenteapescacomomodalidadedeaquisiçãodapropriedade.Apossibilidadedepescaéordenadatendoemvistaareproduçãodasespécies,proibindo-sepráticaspredatórias.

Nomesmosentidodacaça:

Asdisposiçõessãosimétricasaoestabelecidoparaacaça,noCódigorevogado.

Assim como o proprietário pode caçar em suas terras, obedecidas as restrições administrativas,tambémpodepescarnasmargensribeirinhas:

Pescaremáguasalheiasoudominicaissemautorizaçãoéatoilícito.

A ,comodisciplinadaemnossoCódigode1916,éa (Gomes,1983:158).Ocódigoemvigorprefereotítulo“descoberta”,quepossuiomesmosentido(arts.1.233a1.237).Sãocoisasperdidas,masnãoabandonadas.Aperdadacoisanãoimplicaperdadapropriedade.Nistoa invençãodistingue-sedaocupaçãodecoisassemdonoouabandonadas. Inventoréaquelequeencontracoisasperdidas,masquetêmdono.Suaobrigaçãoédevolvê-lasaotitular:

Nãosecuida,portanto,demodalidadedeaquisiçãodapropriedadeemnossosistema,que segueprincípio romano. O corrente Código suprime a disposição como modalidade de aquisição dapropriedade,paracuidardofenômenonocapítulodapropriedadeemgeral.

Pelonossoordenamento,oinventornuncapoderáadquiriracoisaachada.Oart.606doCódigode1916dispôsque,apósseismesesdanotificaçãoàautoridade,semqueseapresenteodono,acoisaseriavendida em hasta pública. O inventor teria apenas direito a recompensa e indenização pela guarda etransportedacoisa,seodononãopreferisseabandoná-la(art.604).Aessarecompensadá-seonomede

. Somente nessa hipótese de abandono poderia o inventor ocupar a coisa, que, nesse caso,tornara-se .Sevendidaemhastapública,seriamdeduzidasdovaloralcançadoasdespesasearecompensa do inventor, pertencendoo remanescente aoEstado (ou aoDistritoFederal ouTerritório,conformeolocaldoachado).

O art. 1.237 do Código contemporâneo muda parcialmente o enfoque: por esse dispositivo,decorridos 60 dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quemcomprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública. Deduzidas do preço asdespesas,maisarecompensadodescobridor,oachádego,oremanescentepertenceráaoMunicípioemcujacircunscriçãosedeparouoobjetoperdido.Comosevê,nãohánecessidadesistemáticadeedital,poisbastaqueoprazode60diassejacontadodadivulgaçãodanotíciapelaimprensa.Aesserespeito,inova o art. 1.236 do Código ao estabelecer que

.Melhor seria que oCódigo esclarecesse que caberiam à autoridade judicial osprocedimentosacercadadescoberta.Oart.746doCPCde2015repete,emsíntese,oquejáconstavadoart.1.170doestatutoanterior,etambémmencionaqueumavezrecebidaacoisaporautoridadepolicial,estaremeteráaojuízocompetente.

Caberáaojuiz,entretanto,tendoemvistaascircunstânciasemtornodoachado,ovaloreopreçodacoisa,fixaromontantedoachádego.Acrescenta,porém,oparágrafoúnicodoart.1.237que

Como se nota,cabeaoMunicípiodefiniraoportunidadeeconveniênciadedeixaracoisacomodescobridor.Paratantopoderásernotificadopelosinteressadosparaquesemanifesteemprazorazoável.

Noentanto,oart.1.234dopresenteCódigo,aocontráriodoestatutoanterior,preferiuserobjetivoquantoàfixaçãodovalordarecompensa,estabelecendoummontantenãoinferioracincoporcentodeseuvalor,bemcomoabonandoaoinventorasdespesascomaconservaçãoetransportedacoisa,

.Acrescentaaindaoparágrafoúnicodoart.1.234:

Oart.604doantigoCódigonadaestabeleciaquantoaoscritériosparaomontantedarecompensa,queficavaacritérioexclusivodojuiz.

Há que se enfatizar que os dispositivos referentes à descoberta têm aplicação para a atividadeespontâneaoufortuitadodescobridor.Estepodeter-selançadoàprocuradecoisaperdidajustamenteembusca de aventura ou recompensa ou pode ter deparado com ela fortuitamente. Em qualquer dassituações,farájusàrecompensa,comoscritériosespecificados.Nada,porém,poderápleitearseodonopreferirabandonaracoisa,salvoodireitodeficarcomela.Asituação,porém,serádiversaseodonodacoisa encarregou alguém para achá-la. Nesse caso, o fato terá cunho contratual e como tal deve serinterpretado,servindoosartigosdoCódigoacercadadescobertaapenascomodisposiçõessupletivasdavontadedaspartes.

Osistemaefetivamentenãoincentivao inventorde adevolveracoisaachada,salvoasdepequenovalor,conformereferidoenahipótesedeodonopreferirabandoná-la.Preferirá,talvez,emvezde receber duvidosa recompensa, manter a coisa em sua posse com ânimo de dono, adquirindo apropriedadepelausucapião.Noentanto,ninguémestáobrigadoa recolheracoisaperdida.Seo fizer,deve,comoregra,submeter-seàsregrasdoordenamento.Pelofatodesetornarinventor,assumedevereseobrigações.Paraoinventorsomentesurgiaaobrigaçãodeprocurarodonooupossuidor,ouentregaracoisaàautoridadesearecolhe.Essaarazãopelaqualaleiopremiacomrecompensa,alémdodireitode receber pelos gastos no transporte emanutenção.Coíbe-se, nesse aspecto,mais uma vez o injustoenriquecimento.Aposiçãododescobridoré semelhanteàdodepositário,masmelhor se identificaao

gestordenegócios(Miranda,1971,v.15:200).Dessemodo,agindooinventorcomnegligênciaoudolo,deixandodeprocurarotitulardacoisaachadaoudeentregá-laàautoridade,responderáporindenizaçãodeacordocomoart.1.235,quandonãobastasse,peloprincípiogeraldaresponsabilidadeaquiliana(art.186), sem prejuízo da penalização criminal. O art. 169, parágrafo único, inciso II, do Código Penalconsidera crime a apropriação total ou parcial de coisa alheia, em lugar de entregá-la ao dono, oulegítimopossuidor,ouàautoridadecompetente,dentrodoprazode15dias.Nessecrime,comacuidade,CelsoDelmanto (1988:336) anotaque a condutadeveria ficar restrita apenas à esfera civil, tendo emvistaapossibilidadedeerrodedireito:

Omesmoautoraponta julgadoemqueo tribunalentendeuquenãohaverádoloseprovadoqueoagentedeixoudeentregaracoisaàautoridade,dentrodos15dias,pornegligênciaenãopordolo(454/449).

Se o inventor tiver dúvidas acerca do titular da coisa, deverá de igual maneira entregá-la àautoridade,cabendoaojuizdecidir.

Poderáoinventorexercerdireitoderetençãoparareceberarecompensaeaindenizaçãogarantidasna lei?A respostaparece-nosafirmativa (Miranda,1971,v.15:200).Odireitode retençãoégarantiapara o ressarcimento. É garantia de execução de obrigação.Como tal, todo possuidor de boa-fé, nãoimportando a que título, pode exercê-lo.O princípio da boa-fé prepondera na espécie a exemplo dasbenfeitorias.Seoagentetiveragidodemá-féaoapreenderacoisa,nãoteráhavidoinvençãodecoisaperdida,masfurtoouapropriaçãoindébita.Sejáativerentregueàautoridade,pordesconhecerodono,já não terá possibilidade material de exercer a retenção. Se a coisa achada for mercadoria de fácildeterioração,caberáaojuizdeterminarsuavenda.Agedeboa-féaqueleque,emvezdeentregaracoisadeteriorável,vende-a,entregandoovaloraodonoouàautoridadecompetente,impedindosuaperda.

Ovalordarecompensapoderáser,ainda,aqueleprometidopelodonooupossuidor(arts.1.512ss),ou,nãohavendopromessa,fixadoequitativamentepelojuiz,comoscritériosestabelecidospelopresenteCódigo.Seo inventor entender insuficienteou insignificante a recompensa,podepediro arbitramentojudicial,conformeasoluçãodoCódigoargentino,quenãocontrariaoespíritodenossalei.

Ainda,oCódigo impõeresponsabilidadeao inventorpelosprejuízoscausadosaoproprietáriooupossuidorlegítimo,quandotiverprocedidocomdolo(art.1.235;antigo,art.605).Equipara-seaodoloaculpagrave.Aculpasimplesnãooobrigaaindenizar,portanto.

OCPCregulaavendadecoisasvagasouperdidasnosarts.746ss.Aentregadacoisasefaráàautoridade judiciária ou policial. Para o processo, instaurado pelo auto de arrecadação ou portaria,competenteseráojuízodolocalondefoiencontradaacoisa.Oart.1.174doCPCanteriorpermitiaqueoinventorpedisseaadjudicaçãodacoisa,seodonopreferisseabandoná-la,operando-sesomentenessa

hipótese,comoacenado,aaquisiçãodapropriedadepeloinventor.Esseprocedimentonãoficaobstadopelosilênciodoestatutoprocessualaesserespeito.

Aseguir,oCódigode1916disciplinao .OCódigode2002abreaseçãosobotítulo.

Trata-se de coisa de valor encontrada em bemmóvel ou imóvel, que se encontrava oculta, semrelaçãojurídicacomotitular,quenãomaissesabequemé, (art.1.264).O dispositivo antigo refere-se a depósito antigo de moeda ou coisas preciosas. O Código em vigorrefere-seapenasàscoisaspreciosas.Emboraoordenamentorefira-seàinvençãodecoisasemimóvel,nada impede que o tesouro seja encontrado por outrem em bem móvel, encontrando-se ali semconhecimentododono.

Diminuta é a importância atual da matéria, inserida no Código como decorrência de épocaspassadas, situação de pessoas que enterravam e escondiam seus pertences ao fugir de guerras ourevoluções.Mortooudesaparecidooproprietário,ostesourosficavamocultosatéqueporcasualidadefossemencontrados.

Se o tesouro for encontrado em prédio alheio, o art. 1.264 determina que seja dividido entre oproprietário do prédio e o inventor. O vigente Código no art. 1.264 faz importante observação quedeveriaestarexpressanoordenamentoanterior.Essadivisãodotesouroentreoproprietáriodoprédioeoachadordevedecorrerde .Seapessoafoicontratadaparaacharcoisas,arelaçãoénegocial.Tanto é assim, queo art. 1.265dopresente diploma esclarecequeo tesouropertencerá porinteiroaoproprietáriodoprédio,seforachadoporele,ouempesquisaqueordenou,ouporterceironãoautorizado.Adisposiçãomodernizaoquejáestavadispostonoart.608antigo.

Aregranãosofreexceçãoseotesouroéachadoembempúblico.Seacoisaéachadaemprédiosobcondomínio,ametadedoproprietárioédivididaentreoscondôminos.Se foiocondôminoqueachou,temeledireitoàmetadeque lhecabecomoinventor.Seemcondomínioemedifíciosouassemelhado,pertenceaocondomínioametadedacoisaachadanasáreascomunseaocondôminoseachadaemsuaunidadeautônoma.Seotesouroéachadoporinquilino,comodatário,depositárioetc.,osquaisdetêmaposseimediataemrazãodecontrato,omecanismofuncionacomoseestranhosfossem,nãosealterandoaregra do art. 1.264. Para o usufrutuário, existia regra específica no art. 727 doCódigo de 1916:

Terádireitoàmetade,porém,comoqualqueroutro,seelecasualmenteacharotesouro,cabendoaoutrametadeaonu-proprietário.Aregradoart.727nãoérepetidanovigenteordenamento,mas,porumsentidológicoehistórico,amesmaregradevesermantida,poisoart.1.264refere-seunicamenteaoproprietáriodoprédio.

Édifícil justificararegraquedeterminaadivisãodoachadoentreoinventoreoproprietáriodoprédio. O tesouro é evidentemente coisa distinta do prédio, sem qualquer relação jurídica com seu

proprietário, não havendo razão para beneficiá-lo pela atividade alheia. A esse respeito comentaGuillermoBorda(1984:276):

Para a caracterização do tesouro, devem estar presentes, de acordo com a lei, os seguintesrequisitos:1.serumdepósitodecoisasmóveisdecertovalor,decorrentedeatovoluntário;2.acoisaencontradadeveestarenterradaouoculta;3.deveser tãoantigodemoldeanãoexistirnotíciadesuaorigemoupropriedade.Énecessárioquesetratedecoisasemdono.

Tesouroénecessariamentebemmóveldequenãosetinhaconhecimento.Sealguémdescobrequeatelasobreaparedeédepintorcélebreenãosimplesreprodução,nãohátesouro,porqueacoisajáeraconhecida. Não há necessidade de que se trate de pluralidade de coisas. Uma sómoeda antiga podeconstituir tesouro.O tesouro constitui-se de coisa antiga, da qual não se tinhamemória.A vetustez érequisitoessencial,porémrelativo;nossoCódigonãofixatempo.

Nãoésuficientequealguémdescubraotesouro,énecessárioqueo .OCódigonãoempregouoverbo ,mas .Alguémpode saber que hámoedas enterradas emprédio, sem saber suaexatalocalização.Otesourorequeraposseporpartedoinventor.Deacordocomoart.1.264,quemachacoisas em terreno alheio faz-se possuidor imediato de metade do achado, sendo também possuidorimediatodaoutrametadeodonodoprédio(Miranda,1971,v.15:95).

Seéoproprietáriodoprédioquemencontrao tesouro,existeacessão.Adquireapropriedadedacoisa achada porque está em seu domínio.Quando oCódigomanda dividir o tesouro com o terceiroachador,maisapropriadamente,segundoadoutrina,qualifica-seadivisãodotesourocomomodalidadederecompensaparaoachador.Cuida-se,pois,desituaçãoatípicadeaquisiçãodapropriedade,porquesedivideoachadocomodonodoprédiooudomóvelondeotesouroseencontrava.Talcomodispostona lei, seguindoamesmasoluçãonodireitocomparado,estabelece-seumcondomínio forçadoentreodescobridoreoproprietáriodoprédio(Weill,Terré,Simler,1985:356),tantoquecometeilícitopenaloinventorqueseapossadotodo.

Para que ocorra o tesouro, o achado há de ser casual. Se o agente pesquisa justamente paraencontrarcoisaspreciosas,nãohátesouro.Seofaziacomlicençadodonodoimóvel,hácontratoentreeles.Secontrasuavontade,acoisapertenceinteiramenteaodonodoimóvel(vejaart.1.265).

OCódigoPenal, no art. 169, I, qualifica como crime a apropriação da quota do proprietário dotesouroachadoemseuprédio.

Aregrageralaplica-seaoterrenoenfitêuticoquetrataoenfiteutacomosedonodoprédiofosse:

(atual,art.1.266).

Lembre-se de que a enfiteuse desaparecerá gradualmente com o Código de 2002, que deveriaestabelecerumasoluçãoparaodireitodesuperfície,queéintroduzidopeloordenamentovigente.

Não mais se considera tesouro a coisa encontrada se for identificado o dono. Nesse sentidodispunhaoart.610doCódigode1916:

Seoproprietáriodacoisaencontradasurgirereclamar,nãohátesouro.OpresenteCódigoentendeudesnecessáriaessadisposição.Oprocedimentojudicialpossibilita,inclusivepelaredemundialdecomputadores,oconhecimentodoachadoporterceiros,pelapublicaçãodeedital(art.746,§2º,doCPC).

Amanipulaçãodematéria-primapodedarorigemàpropriedade(art.611doCódigode1916):

Oart.1.269doCódigoemvigordispõe:

Denaturezacontrovertidanopassado,nossoCódigoclassificaaespecificaçãocomomodalidadedeaquisiçãodapropriedademóvel.Aquestãoémuitoimportante,tendoemvistaacriatividadehumana.Oartífice transforma o couro em calçados, a pedra em instrumentos, o ferro em utensílios, o barro emescultura etc. Ocorre a especificação quando existe o lavor e não pode a coisa retornar à espécieanterior. A relevância jurídica surge do fato de a matéria-prima ser alheia, total ou parcialmente. Aespecificaçãoénecessariamenteprodutodotrabalhohumano.

Os princípios legais procuram sempre evitar o injusto enriquecimento. Se amão de obra for devalorconsideravelmentesuperioraomaterial,aespécienovadeverápertenceraoespecificador,aindaquetenhaeleagidodemá-fé.

Trazemosàcolaçãoaredaçãodoart.1.270:

Problema não surge quando alguém trabalha com material seu. Quando a matéria-prima éparcialmentesua,deveindenizarpelovalordaquiloqueeraalheio(art.1.271).Setodaamatéria-primanãoédoespecificador,eacoisanovanãopuderserrevertidaaoestadoanterior,deleseráanovidadeseobroucomboa-fé.Indenizaráevidentementeodonodamatéria-prima.Seanovidadepuderserrevertidaao estado anterior, a ferradura ao ferro, o anel ao ouro, por exemplo, a coisa pertencerá ao dono damatéria-prima.Mesmoquandonãoredutível,estandooespecificadordemá-fé,anovidadeficarácomoproprietáriodamatéria-prima.Éevidenteque,sealeidispusesseemcontrário,incentivariaofurto.

Noentanto, nos termosdo§2º, seovalordamãodeobra supera emmuitoovalordamatéria-prima,aesculturaemrelaçãoàpedraouaobarro,porexemplo,aindaqueocorrendomá-fé,anovidadeserá do especificador. Imagine-se subtrair uma obra de Michelângelo somente porque se utilizou demármorealheio!OCódigoanteriorreportava-seaopreçodamãodeobra,ouseja,atividadedoartífice,enãopreçodacoisanova.Noentanto,eraevidenteque,emsetratandodeobradearte,opreçodamãodeobraconfunde-secomodaprópriaobra.Trata-sedevaloraxiológico.Outrainterpretaçãolevariaàsoluçãoinjusta.Sobesseprisma,oCódigodesteséculo,alémdemencionaroprincípiogeral,étambémexpressoquantoaovalordapinturaemrelaçãoàtela,daescultura,daescrituraeoutroqualquertrabalhográfico em relação à matéria-prima (art. 1.270, § 2º). Trata-se de aplicação do princípio deacessoriedadeexpostonoart.62doCódigode1916.Cabeaojuizemcadacasoavaliarasuperaçãodotrabalhosobreamatéria.

Emqualquercaso,indeniza-sepelovalordamatéria-primaperdida(art.1.271).Nocasodemá-fé,oespecificadorrespondetambémporperdasedanos.

Oart.614doCódigoanteriordispunhaque“aespecificaçãoobtidaporalgumadasmaneirasdoart.62atribuiapropriedadeaoespecificador,masnãooeximeàindenização”.Cuidava-sedashipótesesdeacessoriedade,jámencionadas,dapinturaemrelaçãoàtela;daesculturaemrelaçãoàmatéria-primaedaescrituraeoutroqualquertrabalhográficoemrelaçãoàmatéria-primaqueosrecebe.Superiorovalordolavor,atribui-seapropriedadedacoisaaoespecificador,queindenizarápelamatéria-primautilizada,evitando-seoenriquecimento injusto.Oordenamentodápreferênciaaoespecificadorao lheatribuiranovidade,dandoproeminênciaàcriaçãodogêniohumanosobreamatéria.Nessassituações,nãoselevaemcontaainfluênciadamá-fé.Emnenhumahipótese,porém,deixaodonodomaterialdeterdireitoàindenização.Aregramantém-senopresentediploma,comoapontamos.

Nessas hipóteses, também ocorre amálgama, em regra involuntária ou fortuita, de matériaspertencentesadiferentesproprietários.Seofenômenofoiestabelecidoporvontadedaspartes,incumbe-lhes disciplinar o regime jurídico ou partilha, regulando-se pelos princípios contratuais. A doutrinaentendeessastrêsmodalidadescomoformasdeacessãodemóvelamóvel.

Essamesclademateriaispodedecorrerdelíquidosdepessoasdiferentes( ),oudecoisassecas( ).

Aqui, a confusão éde coisas e não confusãodedireitosobrigacionais (art. 381), cuja conotaçãosemântica é semelhante. Nessas situações, ordinariamente se estabelece o condomínio. Na ,ocorreajustaposiçãodeumacoisaaoutra,impossíveldeseremdestacadas.Distinguindo-seaprincipaldaacessória,assumeodonodaprincipalapropriedadedasegunda.

As situações de fato podem decorrer, por exemplo, da junção de vinhos de duas espécies(confusão); café de duas qualidades (comistão). Ocorre a adjunção quando se solda uma peça a ummotor,porexemplo.

A regra geral é o estabelecimento de condomínio entre os vários titulares (art. 1.217). Se forpossível a separação, líquidosdedensidadesdiferentes, comoóleoevinagre,por exemplo, as coisasvoltamaosrespectivosdonos.Ocondomínioestabelecidoextingue-se.

Quandoaseparaçãoforimpossível,oumuitodispendiosa,manter-se-áocondomínio,mantendo cada titular seu quinhão proporcional sobre o todo (art. 1.272, § 1º).

seaparteinsistenaseparaçãodascoisasaindaquemuitodispendiosa?Deveojuizdecidirnocaso concreto, impondo à parte insistente as despesas pela separação, pois a lei não autoriza, nahipótese,aproporcionalidadedoscustos.

Quandoumadascoisaspuderserconsideradaprincipalemrelaçãoàoutra,comoaincrustaçãodepedras preciosas emmetal, por exemplo, o bempertencerá ao dono do principal que indenizará peloacessório (art. 1.271, § 2º). A adjunção somente permite a propriedade exclusiva se um dos objetospuder ser considerado principal em relação ao outro; caso contrário, subsiste a regra do condomínioforçado.Mantém-seotodoindiviso.

Tambémnessetópicoseevitaráaocorrênciadoinjustoenriquecimento.Apartequeagiudeboa-fé,peranteoutrademá-fé,podeescolherentreguardarotodo,pagandoapartequelheforestranha,ouentãooptaráemrenunciaraotodo,recebendoovalordoqueperdeumaisperdasedanos.

comissão

Anovaredaçãomelhoraacompreensãodoantigoart.616.

Houveumainjustificávelcochiladadolegisladorde2002,poismencionanosarts.1.272,1.273e1.274 e na abertura da respectiva seção do Código mais recente a palavra “comissão”, quandoevidentementeserefereaofenômenoda“comistão”.Deveráserfeitaaoportunacorreição,aqual,aliás,játarda.

Semprequeocorrermá-fénocampo jurídico,existeapossibilidadede indenizaçãoporperdasedanos.Evidenteque,seoagentemesclamatériatodaelaalheia,respondepelovalormaisperdasedanoscombasenoprincípiogeraldaculpa.

Secomamesclagemresultarespécienova,aplicar-se-ãoosprincípiosdaespecificação,nosistema

doCódigode1916(art.617).OCódigode2002alteraessasoluçãoedetermina,noart.1.274,quenessecasoseaplicarãoasnormasdaconfusão,comistãoouadjunção,aquiexpostas,arts.1.272e1.273.OpresenteCódigoentendemaisjustaasoluçãodemanteremcondomínioacoisanovaobtidadeboa-fé,e,nocasodemá-fé,atribuiràpartedeboa-féodireitodeescolherentreadquirirapropriedade,pagandooque não for seu, abatida a indenização devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, optando pelaindenização.Nosistemaanterior,aplicadaasoluçãodaespecificaçãoaconsequênciaseriaoutra,comovimos,atribuindoodomínioaoautordofato.

A importância da usucapião para osmóveis é evidentementemuitomenos ampla do que para osimóveis.Noentanto, osprincípios e a finalidadequeo inspiram são idênticos.Embora entrenósnãoprepondereoprincípiopeloqualapossedosmóveisdepersipressupõeapropriedade,comonodireitofrancês,aposseinconturbadadacoisamóvelemgeralésuficienteparaodireitoeproteçãodotitular,uma vez que a tradição transfere o domínio.No entanto, osmóveis e semoventes também podem serobjetodeusucapião.

Porvezes,teráopossuidordecoisamóvelnecessidadedecomprovareregularizarapropriedade.Suponhamosahipótesedeveículos.Comotodacoisamóvel,suapropriedadetransfere-sepelatradição.O registro na repartição administrativa não interfere no princípio de direito material. No entanto, aausênciaoudefeitonoregistroadministrativopoderátrazerentravesaoproprietário,bemcomosançõesadministrativas. Trata-se de caso típico no qual, não logrando o titular regularizar a documentaçãoadministrativadoveículo, irregularporqualquermotivo,podeobter adeclaraçãodepropriedadepormeio da usucapião. O mesmo se diga sobre a necessidade de regularização e comprovação depropriedadedesemoventes,poismuitosanimaisdealtovalor,comocavalos,cães,gadodealtalinhagempossuemregistroadministrativoouprivado.

Oart.1.260estabeleceolapsopossessóriodetrêsanosparaausucapiãoordinária:

Paraausucapiãoordinária,observam-seasmesmasregrasconferidasaosimóveis.Aplica-seoquefoiditoarespeitodaconceituaçãodejustotítuloeboa-fé.Estesdevemperdurardurantetodooperíodoaquisitivo.

Oart.1.261regulaausucapiãoextraordináriadosmóveis:

Tambémaqui,noprazomaior,dispensam-seosrequisitosdejustotítuloeboa-fé.OCódigode1916

mantinhatambémessemesmoprazonahipótese(art.619).

Oart.1.262mandaaplicarosarts.1.243e1.244àusucapiãodascoisasmóveis.1Dessemodo,aleiadmite a acessão das posses e as causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição àusucapião ordinária e extraordinária das coisasmóveis.Destarte, o herdeiro soma a sua à posse querecebedoautordaherança,econtraoincapaznãocorreprescriçãoaquisitiva.2

Deacordocomessesprincípios,nadaobstaqueoproprietáriosevalhadaaçãoreivindicatóriaparahaversuacoisamóvel.Noentanto,ausucapiãopodeeficazmenteseralegadacomomatériadedefesa,como sói acontecer comos imóveis.Aliás,muitomais comumque a usucapião nessas hipóteses sejaalegadocomoexceçãosubstancialnacontestaçãodoqueemaçãoespecífica.Poroutrolado,consumadooprazousucapiendo,oantigotitularperdedireitoàaçãoreivindicatória.

Ausucapiãodecoisamóvel,comovimos,apresentaprazosmaisexíguos.

Damesmaformadosimóveis,constituem paraausucapiãodosmóveistudooquepuderserobjetodeposse.Ausucapiãoextraordináriaignoraaboa-féeojustotítulo.

Poucossãoosexemplosjurisprudenciaisdeusucapiãodecoisasmóveis.Jánosmanifestamossobreapossibilidadededefesapossessóriadodireitodeusodelinhatelefônica.Odireitodeusodotelefoneécoisamóvel por forçado art. 48doCódigo anterior.A assinatura deum telefone confere ao titular odireitodeusosobreobjetomóvel.Porconsequência,tambémessedireitopodeserobjetodeusucapião.Nessesentido,comungandocomnossaopinião,aduzBeneditoSilvérioRibeiro(1992,v.1:373):

Atualmente, não se podemais afirmar que a linha telefônica apresente valor considerável,mas aassertivaéimportantepeloprincípiogeralqueencerra,permitindoaanalogiaparaoutrashipóteses.Essemonografistatambémcolacionainúmerosjulgadosqueadmitemaaquisição.Evidente,comojáafirmado,queessaaquisiçãousucapiendanuncaocorreráemrelaçãoàconcessionária,masemrelaçãoaterceiros.

(Rizzardo,1991,v.2:490).

Não fosse essa amelhor solução, seriam injustificáveis as penhoras sobre linhas telefônicas, deocorrência comuníssima no passado. A Súmula 193 do Superior Tribunal de Justiça, admitindo ausucapiãodedireitodeusodelinhatelefônica,colocoufimàdiscussão.

A maior dificuldade processual na usucapião de coisas móveis reside em saber contra quempromoveropedido, umavezque apretensão, em tese, édirigida contra todos.Nessahipótesede réuindeterminado,asentençalimita-seadeclararodomínio,homologandoapretensão.Cabeaojuiz,porém,exigiraprovanecessária,como,porexemplo,certidãodeinexistênciadeaçõespossessóriasrelativas

aobemdescrito.

Desconhecidooatualproprietário,emergedúvidasobrequemcolocarnopolopassivo.Asoluçãoserá, sem dúvida, a citação edilícia de réus desconhecidos, incertos e ausentes, hipótese em quedeterminará a presença do Ministério Público. Doutro lado, dirigida a ação exclusivamente contraanteriorproprietário,poisoutro interessadonacoisanãoexiste,nãohánecessidadedeintervençãodoMinistérioPúblico( 120/125).Havendopossibilidadedeacoisaterpertencidoaentesestatais,devem ser cientificadas as fazendas públicas. Examina-se a hipótese vertente no processo, segundo oprudente critériodo juiz. Juiz imprudente é aquele excessivamente apegadoà fórmula; é atrabiliário emau juiz. Não pratica a justiça, mas a burocracia. O processo de usucapião de coisa móvel requercautela,masnãoexagero.OmesmosedigaarespeitoderepresentantesdoMinistérioPúblicoque,porvezes, extrapolam os limites do aceitável em seu nobre mister, com requerimento de exigênciasdescabidas.Geralmente,aprovatestemunhalserásuficienteparaaprovadausucapião.Noentanto,nãose dispensa até mesmo a possibilidade de prova pericial, se as circunstâncias da posse da coisa oexigirem.

Se o efeito da sentença for declaratório, reconhecerá a preexistência da propriedade da coisamóvel. Será a decisão título hábil para o registro administrativo, se necessidade houver, como, porexemplo,nashipótesesdeveículosautomotores,telefones,navioseaeronaves.Destarte,destaca-seaíoefeitosecundáriomandamentaldasentençadeclaratóriadeusucapião.Nãohavendooutranecessidadederegistro,podeserregistradanoCartóriodeTítuloseDocumentos,paraconhecimentodeterceiros.Nessesentido,aSúmula489doSupremoTribunalFederal:

Comoaaquisiçãodapropriedadesedápelainérciadoanteriortitular,estenãoteráaçãodeinjustoenriquecimentocontraousucapiente(Miranda,1971,v.15:105).

Assentamos no decorrer deste texto que a propriedade no direito nacional transfere-seprimordialmentepeloregistroimobiliárionotocanteaosimóveisepelatradiçãoquantoaosmóveis.Nãopreponderaaregramobiliáriadodireitofrancêspelaqualapossevaletítulo.

Nessediapasão,dispõeoart.1.267:

Enunciamostambémque,nãoocorrendoatradiçãodomóvel,oadquirentetemapenasaçãopessoal,de obrigação de dar ou entregar contra o alienante para haver a coisa, decorrente do contrato.Não areivindica,porqueaindanãoédono.Somenteatradição,aindaquepeloconstitutopossessórioououtra

•

•

•

modalidadesimbólica,transforma-oemproprietáriodacoisamóvel.Ocontratoporsisónãotransfereapropriedade.3Comaentrega,atransferênciadacoisatorna-sepública.Odireitopessoaltransforma-seemreal.

significaentregar,ceder,fazerpassaraalguém,transmitir,confiar,dar. configuraaaçãodedarouentregar.Somentecomaentregadacoisanasceodireitoreal.Noentanto,cumpreadvertirque a tradição é ato ambíguo. Não somente serve para transmitir a propriedade, como também paratransmitirunicamenteaposseoudetenção. Importaanalisarocasoconcretoea intençãodos sujeitos.Somente alheia a propriedade como regra geral se o tem o domínio da coisa. É necessáriotambémqueo tenhaintençãoderecebê-lo.Atransmissãodapropriedadepelatradiçãodeveserfundadaemnegóciojurídicobilateral(Miranda,1971,v.15:241).Acláusuladetransferiroobjetodaalienação é implícita nos contratos de compra e venda de bens móveis. Daí a possibilidade deajuizamentodaaçãoparaobrigaçãodedar,pornósenfatizada.Atradição,comocontrato,tambéméatoounegócio jurídicobilateral,mascomelenãoseconfunde. Jáexaurimosanoçãodequepodeexistircontratodealienaçãosemtradição,assimcomotradiçãosemcontratodealienação.

Trêsmodalidadesdetradiçãocostumamserdistinguidas:

A tradição consiste na efetiva entrega material da coisa feita pelo alienante aoadquirente,aindaqueporprocuradoresounúncios.Atradição étãosomenterepresentativa,nãoocorrematerialmente.

Aentregadaschavesdeumveículoéexemplocaracterizador.

O ,referidonaleiejámencionadonotocanteaosimóveis,étradição.Oalienantecontinuanapossedomóvel,masaltera-seseu .Possuíacomodonoe

passa a possuir a outro título. Vende a coisa e permanece com ela como locatário, porexemplo.Tambémé fictaa tradição , quandoa coisa já está emmãosdequemdeverecebê-la,comodescreveovigenteCódigo,operando-seapenasamudançadotítulo:olocatáriopassaapossuircomoproprietáriopeloatodealienação.Aexemplodosimóveis,atradiçãosimbólica ocorrequandoacoisaémostradaedescritapeloalienante,sendopostaasuadisposição.

O presente Código refere-se ainda à modalidade de tradição ficta pela qual o titular cede aoadquirenteodireitoàrestituiçãodacoisa,queseencontraempoderdeterceiro.Nessecaso,opera-seatransferênciadapossemediataouindireta.Efetuamosnestaobraestudosobreasistemáticapátriaacercadapossediretaeindireta.Oproprietáriotitulardaposseindiretapodetransmiti-la,cedendoodireitoàrestituição da coisa. São as hipóteses, por exemplo, de alienação de coisa dada em locação, emcomodato, emdepósito etc.A transferência envolve a posse indireta que é acompanhada do direito àrestituição,istoé,odireitodereaveracoisalocadanaépocaoportuna.

A tradição remonta ao Direito Romano, que exigia a materialidade de transferência da coisa.Lembre-se,todavia,dequeapenasatradiçãonãotransfereapropriedade,senãopreexistirumnegócio

jurídicoanteriorqueconsubstancieessatransferência.Oscontratosdelocação,depósito,comodato,porexemplo, traduzem tradição que não transmite a propriedade. A tradição é idônea para aquisição dapropriedademóvel se houver o ânimo de alienar.Na relação jurídica, devem ser destacados os doismomentosdistintos:ogeradordavontadedealienareoatomaterialdatransferênciadacoisa,aindaquefictaousimbólica.

Oart.1.268dispõeacercadatradição 4

Aregrageraléadequeninguémpodetransferirmaisdireitosdoquetem.Sevieraadquiriressedireito,porém,nãohárazãoparainquinaraalienaçãofeitaaoutremdeboa-fé,cujaeficáciaretroageàdatadoato.Aboa-fédequefalaaleiéexaminadanomomentodatradição.Aaquisiçãoéquedeveserdeboa-fé.Dessemodo,torna-sepossívelaalienaçãodecoisasfuturas.

EmproldosentidosocialqueoCódigocontemporâneoimprimiuàsrelaçõessociais,oart.1.268apresentainovaçõescontundentesequeatendemaosreclamosdaboa-fé,jápresentes,aliás,noestatutode defesa do consumidor. Assim, mesmo feita por quem não seja dono, se a coisa foi oferecida aopúblicoemleilão,ouestabelecimentocomercial,tudolevandoacrerqueoalienanteéproprietário,essenegócio transfere a propriedade.Dá-se proeminência à boa-fé emdetrimentodo real proprietário quedeverá responsabilizar o alienante de má-fé, persistindo porém a tradição e a alienação feita aoadquirente de boa-fé. Trata-se de mais uma hipótese na qual o Direito homenageia a aparênciaprotegendoaboa-fé.A regrageral, comovimos, já consagradanoordenamentoanterior, é adequeaalienaçãofeitaporquemnãosejadononãotemocondãodealienarapropriedade.Asexceções,comreferênciaaoleilão,aoestabelecimentocomercialeàboa-féestampamsituaçõesquesãocobertaspeloCódigodeDefesadoConsumidor.Coloca-senasituaçãodeconsumidorquemadquirebensemleilãoouestabelecimentocomercial,dentrodoconceitoamploestabelecidodeconsumidorefornecedor,segundoos arts. 2º e3ºdaLeinº8.078/90.Nessas situações, a responsabilidade éobjetivado fornecedordeprodutos e a alienação é eficaz, como regra geral. De qualquer forma, o Código presente protege assituaçõesdeaparênciaemgeral,quandoháboa-fédoadquirenteequandooalienanteseapresentaemtudoeportudocomodono.

Anulidade referidano§2ºéaplicaçãoda regrageral:oqueénulonãopodeproduzirefeito.Aquestãoatinenteaosmóveiséenfatizada,porqueatradiçãotransmiteaposse,eessaexteriorizaçãodepropriedadenaespécieémaisnotóriadoquenosimóveis,emqueexisteocrivodoregistroimobiliáriopara a aquisição da propriedade. A referência à nulidade no dispositivo demonstra que, entre nós, atransferênciadapropriedademobiliáriaécausal.Senuloonegóciojurídicooriginador,odomínionãose

transfere.

Há exceções, a confirmarem a regra, de transmissão de propriedade de coisa móvel noordenamento, independentemente de tradição. No casamento realizado sob o regime de comunhãouniversal, por exemplo, os bens transmitem-se entre os nubentes por ato decorrente do próprio atomatrimonial(art.1.667).Naalienaçãofiduciáriaemgarantia,instrumentoutilizadoparafinanciamentodebens,odomíniotransfere-seaoadquirentefiduciário(instituiçãofinanceira),semtradiçãoreal.

“Agravode instrumento–Açãodeusucapiãodebemmóvel–Contratodecompraevendadeveículoautomotor–Cumprimentodesentença–Indeferimento,porora,depenhoraon-linepelosistemaBacenjud–Decisãomantida.Sensatoqueseespereoresultadodasprovidênciasdeterminadaspelar.decisãoagravadapara,senecessário,adotarem-semedidasmaisamplasparalocalizaçãodosbensdoexecutado.Agravodesprovido,comobservação”( –AI2233157-24.2015.8.26.0000,29-3-2016,Rel.LinoMachado).

“Agravode instrumento –Usucapiãodebemmóvel–Pedidode tutela antecipadavisandoautorizaçãopara transferênciadobem.Descabimentonaatualfaseprocessual,porquantoaindanãoestabelecidaarelaçãojurídica-processual.Concessãodamedidaquedeveserreservadaparacasosde inequívocanecessidadeeurgência.Agravonegado”. ( AI 2064865-76.2015.8.26.0000, 21-5-2015,Rel.GilCimino).

“Apelação cível. Ação de usucapião de coisa móvel (veículo automotor). Indeferimento da inicial por falta de interesse de agir.Provimentodorecurso.Ausucapiãoémeioorigináriodeaquisiçãodepropriedadeepodeserempregadoporaquelequedetémapossemansa e pacífica do bem pretendido, e apesar de se presumir proprietário de bem móvel aquele que se encontra em sua posse, éidentificávelointeressedeagirdoautoremobterprestaçãojurisdicional,quelhedeclareapropriedadeplenadoveículoadquirido,pararegularizaçãodosdocumentosdoveículojuntoaoDETRAN”( Ap0008703-03.2011.8.12.0008,22-1-2014,Rel.Des.FernandoMauroMoreiraMarinho).

“Coisamóvel. Pleito de usucapião de veículo. Improcedência emvirtude do não atendimento do requisito temporal. Prevalecimento.Recursoimprovido.1–Todoodesenvolvimentodacausadepedirfoinosentidodaocorrênciadeusucapiãoextraordinária.Aindaquedesconsideradoesseaspecto,porém,nãoháfundamentoparafalaremusucapiãoordinária,poisausenteojustotítuloeevidenciadodeplanoodesatendimentodorequisitotemporal.2–Asatisfaçãodosrequisitosdeveestarpresentenaoportunidadedaproposituradaação,deondeseinferequenãoexistepossibilidadedecomputarotempodepossetranscorridoapósoajuizamento”( –Ap.0013673-66.2008.8.26.0071,1-8-2013,Rel.AntonioRigolin).

“Bemmóvel –Direitodeuso sobre linha telefônica–Usucapião –Transferênciadobema terceiro– Inocorrência–Réu–Partelegítimaparafigurarnaação–Improvimento”( –Ap.992.09.050409-6,29-2-2012,Rel.ViannaCotrim).

“Apelaçãocível–Açãodeclaratória–Propriedadedebemmóvel–Usucapiãoarguidaemsededereconvenção–1–Nãofazjusàaquisiçãodeautomóvelnegociantequerecebedeterceiroautomóvelregistradoemnomedeoutrem,deixandodeagircomadiligêncianecessáriaparaacautelamentodeseudireito.2–Usucapiãoaquefaltaorequisitodo ,nãosecontandoparaesseefeitootempopeloqualoautorpermaneceunacondiçãodedepositáriodobem.3–Reconvençãocujaimprocedênciasemantémpelafaltadeinsurgênciadoréu.Recursodesprovido”( Ap.992.07.062826-1,20-4-2012,Rel.GilbertoLeme).

“Apelação cível.Açãodeusucapiãodebemmóvel. Caminhão apreendido por autoridade policial por suspeita de adulteração nochassi.Discussãosobreorigemilícitadaposse.Ausênciaânimodedono.Nãocomprovação,ademais,exercíciopossemansa,pacíficaeininterrupta pelo período de três anos. Requisitos ensejadores do pedido não preenchidos. Sentença mantida. Recurso conhecido eimprovido.EmsetratandodeUsucapiãodeCoisaMóvel,necessáriodemonstraroexercíciodapossemansa,pacífica,ininterruptaecomânimo de dono pelo período de três anos, com justo título e boa-fé, ou, na ausência desta, pelo período de cinco anos, conformepreceituamosarts.1.260e1.261,doCódigoCivil.Havendonoâmbitopolicialinvestigaçãosobreaorigemilícitadaposseexercidapelaparte autora sobreocaminhãoquepretendeesteusucapir, afastadoestao ânimodedonodoautor sobrea coisa” ( –AcórdãoApelaçãoCível2010.064201-2,29-3-2011,Rel.SaulSteil).

“Açãodeusucapião–BemMóvel–Veículoobjetodecontratodecompraevenda–Transmissãodapropriedadequeocorreucomatradição – Pleito restrito à regularização da propriedade em órgão administrativo. Interesse processual não evidenciado. Recurso

desprovido”( –Ap1006384-31.2015.8.26.000330-8-2016,30-8-2016,Rel.DimasRubensFonseca).

“Bemmóvel–Açãodeusucapião–Compraevendadeautomóvel–Credor fiduciárioquenão foicomunicadoda transferênciadobem–Clandestinidadedaposseconfigurada–Posse incapazdegerardireitoàusucapião– inteligênciadoart.1.208,doCC–AçãoImprocedente–Recursodesprovido.( –Ap.0024881-28.2011.8.26.0302,18-8-2015,Rel.MeloBueno).

“Usucapiãodebemmóvel–Veículoque,naverdade,foiretidopeloautorpelonãopagamentodeseuconserto.Ausênciadeabandonoede fluênciadoprazo temporalde cincoanos (CCivil, artigo1.261), jáque inexistente justo título.Bem litigioso.Ação improcedente.Apeloimprovido”( –Ap.992.08.025230-2,21-3-2012,Rel.SoaresLevada).

“Usucapião de bem móvel – Veículo automotor – Requisitos – – Revelia – Efeitos. Para o reconhecimento dausucapiãodebemmóvel,exigealei(art.1.260doCódigoCivil)aposseefetiva,independentedeboa-fé,porlapsonãoinferioracincoanos, além da prova de que o efetivo exercício desta posse ocorreu sempre com . O reconhecimento da revelia nãoimplicaprocedênciadopedido”( –AcórdãoApelaçãoCível1.0024.08.966413-0/002,23-2-2010,Rel.Des.JoséAntônioBraga).

“Apelação– instrumentoparticulardecompromissodecompraevenda–Açãoordináriaderescisãocontratualcumuladacomdanosmorais.Sentençade improcedência. Incon- formismodo autor.Não acolhimento.Manutençãoda improcedência, porémancorada emfundamentos diversos dos exarados na r. sentença.Dação empagamento de veículo de comprador.Transferência da propriedade doveículo com a tradição. Ausência de regularização perante ao Departamento de Trânsito. Documento juntado aos autos que nãodemonstraqueoveículoestavaemtermosdetransferênciajuntoaoórgãodetrânsito.Acolhimento,todavia,dateoriadoadimplementosubstancial.Precedentes.Rescisãocontratualincabíveldiantedopagamentointegraldovalorajustado.Descumprimentosomentequantoàformalidaderelativaàdaçãoempagamento.Cabeaoautorprocurarosmeioscabíveisparacompeliroréuatransferênciadoveículojunto ao departamento de trânsito. Indenização incabível. Sentençamantida.Negado provimento ao recurso” ( – Ap. 4002332-68.2013.8.26.0048,12-6-2015,RelªVivianiNicolau).

“Apropriedadedebemmóvel,comoéocasodeveículoautomotor,transfere-sepelatradição(CC,art.1.267)–Eumaveztransferidaa suapropriedadeaocomprador-arrendante incumbe, juntoaoDETRANenoprazode trintadias ‘adotar asprovidênciasnecessáriasàefetivaçãodaexpediçãodenovoCertificadodeRegistrodeVeículo’(CódigodeTrânsitoBrasileiro,art.123,inc.Ieseu§1º). 2 – ‘A função das ‘astreintes’ é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação, e incide a partir da ciência doobrigadoedasuarecalcitrância’”( –EDcl2002244-77.2014.8.26.0000,14-5-2014,Rel.S.OscarFeltrin).

“Se,emgeral,atradiçãoconsistenaentregadacoisaalienada,emsetratandodecompraevendadeautomóvelameraentreganãobasta–Éprecisoqueoalienanteentreguetambémodocumentoassinadopeloqual transfereapropriedade.Aí,oadquirentese tornaproprietário,nãoantes.Aí,passaaterdireitoàposse”( –Ap.0422342-91.2010.8.26.0000,6-2-2013,Rel.S.OscarFeltrin).

“Contrato de venda ou promessa de venda de gado. Negócio feito com quem não ostentava condição de proprietário. Açãodeclaratória julgadaparcialmenteprocedente.Contratoquenão transmite,por si só, apropriedade .Animais que não saíramdopatrimônio do proprietário. Incidência do art. 1.267 do Código Civil. Honorários advocatícios fixados com exacerbação. Redução.Improvimentodorecursodoréueprovimentoparcialdaqueledoautor.Acompraevendaacertadaéa‘nondomino’,ouseja,ocontratodecompraevendanãotransmite,porsisó,apropriedade.Osanimaisnãosaíramdopatrimôniodoproprietário,tantoassimquenãoháprovadorecebimentodasnovilhaspelovendedormediantetradiçãorealeefetiva.Bemporisso,nãopodeoautorreclamarosanimaisdequemnãoostentaacondiçãodevendedoreproprietário.Diantedoexcessonaestimaçãodoshonoráriosadvocatíciosdevidospeloautor,deveaverbaserreduzidaparaolimitepretendido,ouseja,10%sobreovalordacausa”( –AcórdãoApelaçãoCível0000424–29.2007.8.26.0412,2-6-2012,Rel.Des.KioitsiChicuta).

“DireitoCivil.Segurodeautomóvel.Negativadepagamentodaindenização.Alegaçãodequeadocumentaçãodoveículoapontacomoproprietáriopessoadiversadosegurado.Descabimento.Oregistrodadocumentaçãodoveículo temnaturezameramentedeclaratória,nãosendosuficienteparacomprovarquemdefatoéoproprietáriodobem,umavezqueapropriedadedosbensmóveisseperfazcomatradição(art.1.267,doCódigoCivil).Alémdomais,seapósanalisaradocumentaçãodoveículoedoseguradoaseguradoranãoopôsqualquerobjeçãoaofatodeleestarregistradoemnomedeterceiro,nãolhecabeagoraapóstercelebradoocontratoerecebidoovalordo prêmio invocar este fato para se eximir do pagamento dos riscos assumidos, sob pena de configurar flagrante descumprimentocontratualeenriquecimentosemcausadaseguradora.Provimentodorecursoparacondenaraseguradoraaopagamentodaindenizaçãonaformaestipuladanaapólice”( –AcórdãoApelaçãoCível0001959-46.2007.8.19.0037,24-8-2011,Rel.Des.NagibSlaibi).

“Anulaçãodeescriturapúblicadevendaecompra–Escrituradecompraevendadeimóvelcelebradaentreosréus,umdelesirmãodoautor–Alegaçãododemandantedequeonegócioé inválido,poisocontratodevendaecompradobemforacelebrado inicialmenteentresuamãeeoalienante–Insubsistentesasalegaçõesdodemandantedequehouvevendadeascendenteparadescendentesemasuaanuência,aquisiçãoanondominoevíciodeconsentimento–Provadosautosa indicarquehouvemeracompensaçãodecréditos

entre a mãe e o irmão do demandante, e que, por isso, a escritura foi lavrada diretamente entre os corréus – Ausência de provas,ademais,devíciosdeconsentimentooudeincapacidadedamãedoautorparaacompensaçãomencionada–Sentençadeimprocedênciamantida–Recursonãoprovido”( –Ap4012537-69.2013.8.26.0562,21-3-2016,Rel.FranciscoLoureiro).

“Bemmóvel–Compraevendadeveículo–Oposição–Açãojulgada improcedente–Insurgênciadoopoentepautadanaformadeaquisiçãodobemmóvelenaboa-fé.Existênciadevíciodeformaquevisaprotegerobeneficiadopeloresultado.Inexistênciadeprejuízo.Instrumentalidadedasformas.Art.249,§2º,doCPC.Tradiçãodobemmóvelquedeveestarcomprovada.Ausenteprovadocumentalinerenteàaquisiçãodeveículoautomotor,aliadaàfaltadeprovadequitação.Negóciorealizadoporquemnãodetinhaocertificadoderegistrodetransferênciadoveículo.Vendaa (art.1268,CC).Recursoimprovido.Aindaqueomododeaquisiçãodebemmóvel se dê com a tradição, conforme preceitua o art. 1267 doCC, não se exigindo o registro em nome do adquirente no órgão detrânsito, reclama-se que esteja efetivamente comprovada a propriedade no momento da transmissão. O opoente que não detémdocumentaçãoregulardoveículo,nemprovadequitação,bemcomoorecibode transferênciasemantémempoderdoautordaaçãoprincipal(opositor).Évendaa ,eisquereconhecidaacondiçãosuspensivaparaaconcretizaçãodonegócio”( –Ap.0002922-75.2010.8.26.0030,8-5-2015,Rel.KioitsiChicuta).

“Direito civil –Ação de reintegração de posse – Imóvel – Programa de habitação – Participação de cooperativa de servidorespúblicos–Terceiro–Contrataçãocom –Meraocupação–Possejurídica–Reintegração–1–Aaquisiçãodeimóveldepessoa que não é a verdadeira proprietária do bem ( ) tem como efeito a mera ocupação do bem pelo respectivoadquirente, não se podendo falar, , em posse civil. 2 – A posse jurídica é transferida por meio de título expedido pelaadministração, sendo bastante para garantir e invocar a proteção possessória contra terceiros. 3 –Recurso conhecido e desprovido”( –Proc.20101110010012–(601902),13-7-2012,Rel.Des.Mario-ZamBelmiro).

12.1

12

PERDADAPROPRIEDADE.DESAPROPRIAÇÃO

HIPÓTESESDEPERDADAPROPRIEDADEMÓVELEIMÓVEL

12.2

12.3

ALIENAÇÃO

RENÚNCIA

12.4 ABANDONO

12.5

12.6

PERECIMENTODOOBJETO

DESAPROPRIAÇÃO.NATUREZA

12.6.1 ModalidadesdeDesapropriação

asegurançanacional;adefesadoEstado;osocorropúblicoemcasodecalamidade;asalubridadepública;acriaçãoemelhoramentodecentrosdepopulação,seuabastecimentoregulardemeiosdesubsistência;oaproveitamento industrialdasminasedas jazidasminerais,daságuasedaenergiahidráulica;a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas,estaçõesdeclimaefontesmedicinais;aexploraçãoeaconservaçãodosserviçospúblicos;i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; aexecuçãodeplanosdeurbanização;oloteamentodeterrenosedificadosounão,parasuamelhorutilizaçãoeconômica,higiênicaouestética;aconstruçãoouampliaçãodedistritosindustriais;ofuncionamentodosmeiosdetransportecoletivo;apreservaçãoeconservaçãodosmonumentoshistóricoseartísticos,isoladosouintegrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias amanter-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos, e, ainda, a proteção depaisagenselocaisparticularmentedotadospelanatureza;apreservaçãoeaconservaçãoadequadadearquivos,documentoseoutrosbensmóveisdevalorhistóricoouartístico;aconstruçãodeedifíciospúblicos,monumentoscomemorativosecemitérios;acriaçãodeestádios,aeródromosoucamposdepousoparaaeronaves;a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ouliterária;osdemaiscasosprevistosporleisespeciais”.

12.6.2 ObjetodaDesapropriação

12.6.3

12.6.4

DeclaraçãoExpropriatória

ProcessodaDesapropriação

do preço oferecido, se este for superior a vinte vezes o valor locativo caso o imóvelestejasujeitoaoimpostopredial;daquantia correspondentea vinte vezeso valor locativo, estandoo imóvel sujeitoaoimpostopredialesendomenoropreçooferecido;dovalor cadastraldo imóvel,para finsde lançamentodo imposto territorial,urbanoou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamenteanterior;não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará,independentementedeavaliação,aimportânciadodepósito,tendoemvistaaépocaemque houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorização oudesvalorizaçãoposteriordoimóvel”.

12.6.5 IndenizaçãoePagamento

12.6.6 DesapropriaçãoIndireta

12.6.7

12.6.8

DesistênciadaDesapropriação.RevogaçãoeAnulaçãodoAtoExpropriatório

Retrocessão

12.6.9 ServidãoAdministrativa,RequisiçãoeOcupaçãoProvisória

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DIREITOSDEVIZINHANÇA.USONOCIVODAPROPRIEDADE

Éinevitávelquenoexercíciododireitodepropriedade,pormaisamploquesejaseuâmbito,hárestrições e limitações fundadas em interesses de ordempública e de ordemprivada.Não bastasse ointeressesocialemtornodapropriedadedescritoconstitucionalmente,acoexistênciadeváriosprédiospróximos,avizinhança,acoletividade,adisciplinaurbanatraduzempartedessasrestrições.

Caso7–Direitodevizinhança–LimitaçõesaodireitodepropriedadeÉinevitávelquenoexercíciododireitodepropriedade,pormaisamploquesejaseuâmbito,hajarestriçõeselimitaçõesfundadaseminteressesdeordempúblicaedeordemprivada.Nãobastasse o interesse social em torno da propriedade descrito constitucionalmente, acoexistência de vários prédios próximos, a vizinhança, a coletividade, a disciplina urbanatraduzempartedessasrestrições.

NossoCódigoCivil, tantoo anterior comoo atual, optoupor formulaçãogenéricadeproteção àpropriedade,aforaalgumassituaçõesespecíficas,nolivrodestinadoaoDireitodasCoisas.Doissãoosartigosdedicadosàepígrafe noCódigode1916.Serviamdebaseparaasoluçãodosconflitosdevizinhança,quandonãodescritosnoscasosparticularesqueseseguem.

OCódigode2002,sobotítulo, ,dispõenoart.1.277:

É importante perceber, de plano, que os chamados direitos de vizinhança são direitos deconvivência decorrentes da proximidade ou interferência entre prédios, não necessariamente dacontiguidade. Os edifícios e construções em geral servem de utilidade ao homem. Os danos edesassossegosocasionadosporumprédioaoutrodecorrem,emúltimaanálise,defatosouatosjurídicos,naclassificaçãoestudadanaParteGeral.Asregrasdevizinhançatêmporobjetivoharmonizaravidaemsociedadeeobem-estar,semdeixaràmargemasfinalidadesdodireitodepropriedade.Asregrasdosarts.554e555doCódigoantigo,easdosarts.1.277ssdoatualatingemnãosomenteoproprietário,mastambémtodosquesepostamemrelaçãodiretacomacoisaimóvel,possuidores,detentoreseusuáriosemgeral.Olegislador,referindo-seainquilinonoart.554,dissemenosdoquepretendeu.

(Miranda,1971,v.13:310).Asaçõesderivadasdosdireitosdevizinhançacompetem,portanto,aoproprietário,locatário,usufrutuárioedemaneirageralatodoaquelequepossui,detémouutilizaacoisa.Seudireitosurgedaqualidadedevizinhoenãodadeproprietário(Borda,1984,v.1:413).Nomesmosentidosecolocaomolestadorcomoréu,quepodenãoseroproprietáriodeprédiopróximo, mas mero possuidor, detentor ou usuário eventual. É nesse sentido que o vigente diplomamenciona,noart.1.277,oproprietárioouopossuidor.

Os incômodos, desconfortos e prejuízos decorrentes desses fatos e atos dão origem a duasmodalidadesdeatitudesdoproprietáriooupossuidor,conformesuasrespectivasconsequências,queserefletememduascategoriasdeações judiciais.Se jáhouveefetivoprejuízodecorrentedavizinhança:quedadeobjeto sobre terrenovizinho,danificandoapropriedade;emissãodegasespoluentesdurantedeterminadoperíodo,afetandoasaúdeeacoisadovizinho;descargadeesgotossobreoutroprédioetc.,a soluçãopode ser somenteaação indenizatória,naqual seapurarãoperdasedanos,mormente se jácessou a turbação ou moléstia. Essa ação buscará a reposição de valor equivalente, tanto quantopossível,aoprejuízosofrido.Nãoseafastadaindenização,evidentemente,odanoexclusivamentemoral.Osincômodosanormaisdevizinhançatambémpodemdesaguarnosdanosdenaturezamoral.Asituaçãoaproxima-sedaresponsabilidadecivilaquilianaemuitasvezescomelaseconfunde,porquepresentesosrequisitosdoart.186doCódigoCivil,comculpa .

Noentanto,tratando-sedesituaçãopresenteecontinuativadeprejuízoàsegurança,sossegoesaúdedovizinho,aaçãoé tipicamentedevizinhança,nos termosdoart.1.277.Oremédioprocessualseráaaçãodeobrigaçãode fazerounão fazercomcominaçãodemultadiária (açãodeefeitocominatório),tantas vezes já mencionada nesta obra, resumindo-se em indenização final dos prejuízos, pedidoindenizatório esse que pode vir cumulado. Pede-se a cessação dos fatos ou atos perturbadores e aindenizaçãopelosprejuízosjácausados.Aaçãodenunciaçãodeobranovaéadmissível,enquantoemcursoenãoterminadaaobraperturbadora.

Nem sempre, porém, o evento ocasionador do desassossego de vizinhança decorrerá, ao menosdiretamente,deatojurídico, istoé,comconteúdodevontade.Podedecorrerdemerofatodanatureza,comreflexosjurídicos,oqueotornaráfatojurídico,portantocomreflexosnocampodavizinhança.Omuro vizinho pode ter sido construído com toda a técnica possível emesmo assim vir a desabar pordecorrência de intempérie. Nem por isso se exonera o dono da coisa da indenização do vizinho.Nomesmosentido,aintençãodoart.1.280:oconstrutorpodetomartodasascautelas,paranãoocasionarruínaaoimóvelvizinho,masestapodeocorrer.

Portanto,nosdireitosdevizinhança,quesãoprincípiosobjetivosdecorrentesdatãosóproximidadeentreprédios, acrescenta-seum nodever de indenizar à singela responsabilidade extracontratual.Evidente,eissoérepetidamentecitadocomoregrageral,havendomá-fédosujeito,qualquerindenizaçãoseagravaparaalémdopagamentodosimplesprejuízooureposiçãodascoisasnoestadoanteriorcomapuraçãodeperdasedanos.SobreaproblemáticaaduzCaioMáriodaSilvaPereira(1993:143):

Desse modo, não diverge a doutrina na impossibilidade de enquadrar os direitos de vizinhançaexclusivamente no campo do direito obrigacional ou no dos direitos reais. As questões devem serresolvidascomaintegraçãotrazidadosprincípiosdeambososcompartimentosdodireitocivil(Mattia,1976:91).Nadaimpedequeacompreensãosejaamesmadaconceituaçãodasobrigações ,pornósjáestudadanestelivro.

Oconteúdodaslimitaçõesdecorrentesdavizinhançaestáameiocaminhoentreasobrigaçõeseodireitoreal.Aobrigação liga-seumbilicalmenteaodireitodepropriedade.Asrelaçõesdevizinhança (Silva,1992:221).

Nochamado ,ésemprenecessárioqueumatopraticadopelopossuidordeumprédioouestadodecoisasporelemantidováexercerseusefeitossobreoimóvelvizinho,causandoprejuízo ao próprio imóvel ou incômodos a seumorador (Dantas, 1972:20).Como percebemos nesseconceito, o festejadomonografista, ao se referir a , reporta-seinelutavelmente aos fatos jurídicospornósmencionadoscausadoresdo incômodooudano.1 Por outrolado,osefeitosdoatooudofatoatingemdiretamenteopróprioimóvel,desvalorizando-o,colocando-oem risco de ruína ou impedindo sua utilização normal, problemas cujos reflexos incidem, em últimaanálise, sobre seu proprietário,morador ou usuário. Não há direito fora da relação jurídica, fora dasociedade. Os direitos de vizinhança buscam adequar a utilização social dos prédios. Em qualquerdecisãojudicialsobreaquestão,esseaspectonuncapodeservistosobprismaobjetivo.Nãoháquesedeterminar a supressão, restrição, demolição oumodificação de prédio, senão para servir ao homem,levado em conta o sentido social da propriedade. Ora, é justamente dentro desses princípios que o

presente Código menciona, no art. 1.277, parágrafo único, que as interferências devem ser coibidas,tendoemvista .Aexemplodoqueocorrenosdanosmorais,oqueésuscetíveldeindenizaçãoedepedidodeparalisaçãooudiminuiçãosãoosincômodosanormais,oquedeveservistocasoacaso.Maisumavez,depende-sedocasoconcretoedobomcritériodomagistrado.Assim,porexemplo,umnívelde ruídoqueé toleradopróximoaumaavenidade trânsito intensonãoéomesmodaqueleque será suportável emumabucólicapaisagemdecampo.

Portaispremissas,aAdministraçãotambémerigeposturaseregulamentaaatividadedevizinhança,no interessepúblicoe social.Há,portanto,doisaspectosnãoestanques,masque se interpenetramemsededevizinhança:regrasdedireitoprivadoededireitopúblico.Quaisquerquesejamsuasorigens,ointeressenuncaseafastarádoverdadeiroequacionamentodautilizaçãoefetivaeeficientedapropriedadeindividualemumcontextodeproteçãosocialampla,almejadopelaConstituição.TantoéassimqueoCódigo presente admite que, em certas situações, o incômodo deve ser tolerado, quando prevalece ointeresse público. Imagine-se, por exemplo, a hipótese de um hospital na vizinhança que emita gasespoluentes.Nessecaso,avítimahádesuportarainterferênciadesagradávelnoseuimóvel,masfarájusauma indenização,conformeexpostopeloart.1.278. Interessantenotarque,nessecaso, seo turbadoréacionadoparaestagnara interferência,pode,emreconvençãoouemaçãoautônoma,conformeocaso,pleitear amanutenção do ,mediante indenização, que será apurada no caso concreto. Essaindenizaçãodeverá levaremcontaadepreciaçãodovalordo imóvel, comopareceevidente, alémdeanalisaroutrosfatores.Dequalquermodo,amanutençãodoincômodosomentepodeserautorizadaemúltimahipótese,quandosetornaimpossívelsuaparalisaçãooumitigação.Assim,porexemplo,osefeitosdaemissãodegasespoluentespodemserminimizadoscomfiltroseastécnicasmaismodernas.Sobesseprisma, dispõe corretamente o art. 1.279:

Portanto,quandoodesenvolvimentotecnológicoopermitir,oproprietáriopode,aqualquermomento,exigirareduçãooueliminaçãodoincômodo,nãoselevandoemconta,nesseaspecto,acoisajulgada,comoemtantasoutrassituaçõesnasquaisháalteraçõesdefatorelevantesaseremconsideradas.

As regras fundamentais de vizinhança independem da existência de leis especiais. Comoenfatizamosnoestudodocondomíniodeedifíciosesituaçõesassemelhadas,serãosemprerecrutadasasnormasgeraisdevizinhança,nãosomenteparaintegraroordenamentodocondomínio,mastambémparasuprireventuais lacunas.Acolisãodedireitoscondominiais,nocondomínioordináriooudeedifícios,não se desvincula do conceito de conflitos de vizinhança. A vizinhança é muito mais estreita noscondomíniosemplanoshorizontais.

Nem sempre as perturbações à vizinhança possuem materialidade ou percepção visível. Aperturbaçãopodeserolfativaouauditiva:oruídoexcessivo,aemissãodegasespoluentessãoexemplospatentes. Pelo lado da vítima, não se exclui também a possibilidade de indenização exclusivamentemoral,consequênciaimaterialigualmentepossíveldecorrentedomauusodapropriedade.

,portanto,emdireito,nãoseconfundecomsimplescontiguidadedeprédios.Onúcleode

vizinhos,avicinitude,podesermaisoumenosamplo.Oespectrodepessoasatingidaspeloestorvoàvizinhança variará conforme a natureza do distúrbio: sonoro, gasoso, edilício, comportamental etc. Osimples comportamento pessoal de vizinho pode ocasionar danos à vizinhança.O antigo art. 554, art.1.277 do Código em vigor, não possuem como conteúdo, pois, apenas a noção de proximidade entreprédios.Deveserconsideradovizinhooprédiomaisoumenosdistanteatingidopelodistúrbio.

As ações típicas de vizinhança, aquelas nas quais se colima a cessação do estorvo, sãoimprescritíveis,porquepodemserpropostasenquantoperduraroatoturbativo.Essedireitodeaçãoseconceitua como ou , tal como o de extinguir condomínio, possível enquantocondomíniohouver(vejanossaobra ,seção31.4.1).Cessadaaturbação,aaçãoé exclusivamente indenizatória, iniciando-sedaí o prazoprescritivoordinário para as açõespessoais,prazoessequepassaasergeralnoCódigoemvigor.

Aforaasduasregrasgeraisatinentesaousonocivodapropriedade,osdireitosdevizinhançaemnosso Código trazem normas a respeito de árvores limítrofes (arts. 1.282 a 1.284, arts. 556 a 558),passagemforçada(art.1.285,arts.559a562),águas(arts.563a568,revogadospeloCódigodeÁguas,Decretonº24.643,de10-7-1934),limitesentreprédios(art.1.297,arts.569a571),direitodeconstruir(arts. 1.299 a 1.313, arts. 572 a 587) e direito de tapagem (art. 1.297, art. 588). OCódigo de 2002acrescenta,ainda,apassagemdecabosetubulações(arts.1.286e1.287).

Ohomememilhadesertanãoé,emprincípio,atingidopeloDireito.Tudopodeenadadeve,anãoser a sua própriamoral. Qualquer restrição que sofra é de ordem exclusivamente psíquica. Contudo,vivendoemsociedade,surgearelaçãojurídica,sendoobrigadoaobedecerapreceitosnecessáriosparaharmonizaçãocoletiva.

Nesse sentido,apenasocasoconcretoporvezes será idôneo,paraconcluirpelomauusoouusonocivodacoisaimóvel.Odoresinsuportáveis,gasesperigosos,ruídosexcessivos,comportamentosqueatentemcontraamoraleosbonscostumes,manutençãodeanimaisemlocalimpróprioouinadequado,construções perigosas ou perniciosas à vizinhança e à coletividade, atividades inconvenientes ouinsalubresnaregião,poluiçãodeáguasetc.,apenasariquezadacasuísticaeobomsensodojuizpodemconcluir.Eisapreocupaçãodosdireitosdevizinhança:distinguiroslimitesdobomedomaudireitodevizinhança,dotoleráveledointolerável,porvezesseparadosporlinhademaistênue.

Ohomemquevivenacidadenãopodealipretenderigualsossegoaodaquelequeescolheuhabitarno campo. Da mesma forma, as exigências edilícias urbanas serão muito maiores do que as rurais.Contudo,naprática,nãoésimplesdefinirquandoecomoumapropriedadeoucoisaestásendoutilizadaanormalounocivamenteparaavizinhança.Enfatizemos,comovisto,quevizinhançanãoseconfundecomcontiguidade. Os atos de vizinhança são todos os que atingem um número mais ou menos amplo deimóveisemdeterminadaárea,ouapenasoprédiooualgumprédiovizinho.Oespectrolegalnãopodeserdelimitadopreviamente.Nãoseafastatambémaintervençãodeórgãospúblicoseprivadosnadefesada

vizinhança,nemaatividadedoMinistérioPúblico,comosinstrumentoslegaisquelhessãoconferidos,mormente tendo em vista a nova lei protetiva do consumidor e do meio ambiente. Nesse sentido, aConstituiçãodispõe,noart.27:

Hásituaçõesdevizinhançaquetêmnítidocaráterdeproteçãocoletiva.

Historicamente,afastadooabsolutismododireitodepropriedade,muitassãoasteoriastendentesaexplicar o fenômeno. No Direito Romano, já se afirmava que qualquer um poderia usar de suapropriedadecomolheaprouvesse,desdequenãointerferissenapropriedadealheia( ,L.8,T.V,fr.8,§5º).

A chamada , tantas vezes trazida à baila nos julgamentos no passado, não conferetambémdireitoabsoluto.Nãoépelofatodeumaindústriater-seinstaladoemlocalermo,posteriormenteurbanizado, que lhe dará o direito de emitir gases poluentes, sem a devida filtragem, por exemplo.Amaior dificuldade é estabelecer o limite de suportabilidade ou tolerabilidade, apontadas inclusive noCódigode2002.

Inicialmente,sustentou-sequenasrelaçõesentreaspropriedadeshaviaum .Aantigadoutrina francesadefendeuque a relação estabelecida entre vizinhos eraum ,porqueestabeleciaentreelesobrigaçõesrecíprocas.

NofinaldoséculoXIX,tambémnaFrança,defendeu-seodireitodevizinhançabaseadonoconceitode : o direito de propriedade está a exigir do proprietário umdever de nãomolestar o vizinho.Quandoissoocorre,surgeodeverderepararodano.Vimos,naintroduçãodestetema,queoconceitodeculpa não é sistematicamente afastado em sede de vizinhança, mas também não é seu elementocaracterizador.

OCódigo francês e os demais que seguiram fielmente seumodelo inspiraram-se no conceito deparaoregramentodavizinhança,queatingemapropriedadeprivada.Parte-sedaideia

dequeessasrestriçõesgravamosimóveisindependentementedequemsejamseustitulares.Oconceitode servidão legal, porém, se mostra insuficiente, não devendo ser confundido com as servidõespropriamenteditas,direitos reais sobrecoisasalheias.Conquantovárias legislaçõesdenominemessasrestrições de servidões legais, seu conteúdo é próprio e perfeitamente conhecido, distinto, emboraanálogo,àsservidõescivis,comoveremos.

Ateoriado tambémédefendidapormuitos,comrespeitáveisargumentos,comosustentadora das restrições de vizinhança. Emmuitas situações práticas, de fato, o desvio de uso dapropriedade provocará prejuízo aos vizinhos. Todo aquele que extrapola os limites para os quais odireitofoiconcebidodeveindenizar(ou,nocasodevizinhança,devecessaracondutaabusiva).Comoanalisamosem ,seção30.4,oabusodedireitoécategoriajurídicacujosefeitos

muito se aproximam da responsabilidade civil, assim consubstanciado no art. 187 do Códigocontemporâneo.Diferencia-se,noentanto,desta,porquenãohánecessidadedeexistênciaedeprovadaculpadoagente.Talsucedecomovistonasrelaçõesdeusonocivodapropriedade.Poressarazão,emmuitas situações práticas, a teoria do abuso de direito justificará medidas restritivas no direito devizinhança.Analisa-se o abuso dentro do conceito de utilidade da propriedade.Acrescente-se, a esseaspecto,asuportabilidadeoutolerabilidade.Otitulardeprerrogativajurídica,dedireitosubjetivo,queatua demodo tal que contrarie a boa-fé, amoral, os bons costumes, os fins econômicos e sociais dapropriedade,incorreem .

Comfrequênciaosjulgadosbuscamnoconceitode osfundamentosparaasoluçãodosconflitosdevizinhança.FoiesseconceitotrazidoexpressamenteparaopresenteCódigo.Oprincípiodousonormaléaplicaçãodateoriadoabusodedireito,semdúvida.Écritérioválido.Nemsempre, porém, a nocividade ou anormalidade decorrerá de uso abusivo de direito. Uma fábrica,essencialàcoletividade,podesernocivaàvizinhança,semqueexistamospressupostosdoabuso.Podeocorrer uso anormal,mas socialmente necessário.A interferência é justificada pelo interesse público,como anota o art. 1.278 doCódigoContemporâneo.O uso anormal, sem justificação e sem interessecoletivo,deverásercoibido(Wald,1991:158).Odanotolerávelnãodeveserlevadoemconta,dentrodocritériodanormalidade.Cabeaocasoconcretoaferiroqueéintolerávelapresentando

nodomínioindividual(Rodrigues,1984,v.5:124).Notequeoart.1.277serefereainterferência. Por vezes o interesse coletivo determinará a continuação do incômodo, paralelamente à

indenizaçãopara remediá-loou servir de lenitivopossível, tal comoo legisladordoCódigode2002entendeunoart.1.278.

Comosubespéciesdateoriadoabusodedireitonasrelaçõesdevizinhançapodemserlembradasassituações de e a (Arean, 1992:229). Naexpressão ,procura-sefixaremcadacasoousoordináriodacoisa.

Seoproprietárioautilizadeformaexcepcional,devesuportarosencargosdesteusoque,emúltimaanálise,nadamaisédoqueabusivo,abstraídatodaespéciedeculpa.

Pelateoriadosatosexcessivostêm-seemmiraolimitedeexercícioeafinalidadedapropriedadefixados pelo ordenamento. Excedido esse limite, o agente está obrigado a reparar os danos, cessar amoléstiaoureporasituaçãonoestadoanterior.Seoextrapolamentodoexercícioéimbuídodemá-fé,aconceituaçãopassaparaadeatoilícito.

Qualquer que seja a natureza jurídica adotada, ter-se-ão em mira a saúde, sossego, conforto,intimidade e segurança dos ocupantes. A casa de morada é o altar-mor para esse desfrute, seguidodiretamentedolocaldetrabalho.Aformagenéricadenocividadeouanormalidadedescritaspelosarts.1.277ss.,comoriginalidadeeeficiência,permitelargamargemdediscricionariedadenoexamedocasoconcreto.Cabeaojuizexaminarsepreponderaráointeresseindividualouocoletivo.2Nãoseconfunde,poroutrolado,ointeressedeumacomunidaderestrita,quepodecoincidircomo interesse individual,comointeressesocial.Bomsensoéoqueseexigedojulgador,quandoaleilheoutorgaaconfiançada

discricionariedade.NuncasedeveesquecerdequeessadiscricionariedadeédoPoderJudiciárioenãodojuizisoladamente.Comoemqualquerfenômenojurídico,osproblemasdevizinhançanavegamdeumaoutroextremodeacordocomahistória.Levam-seemcontaotempoeoespaçoemcadadecisão.Oqueé abusivo em vizinhança de pacata e bucólica cidade do interior poderá ser tolerável em umamegalópole,evice-versa.Semprejulgarámalojuizquesedesvinculadarealidadeemqueexerceseudifícilmister.

(Dantas, 1972:148). Procura-se conceituar no caso concreto areceptividadenormalmédia.

Aproduçãoindustrial,oestabelecimentodeconglomeradoshabitacionaisdepopulaçõesderendabaixa, média e alta, os chamados condomínios ou loteamentos fechados, as comunidades-satélitesformadasemtornodepoloseconômicosouindustriaisgeramconflitosdevizinhançaqueinteressamtantoaoDireitoPrivadocomoaoDireitoPúblico.

No campo doDireito Privado, analisa-se o conflito entre dois oumais direitos de propriedade,embora não sejam os únicos aspectos relevantes. Ao Direito Público interessam a regulamentação eobediênciaàocupaçãoeutilizaçãodosimóveis.Deveexistir,portanto,umaconceituaçãoobjetivadeusonocivodapropriedade,umacontraposiçãoobjetivaaoestatuídonalei.Poressarazão,nãoseinvestigaaculpaenemsemprehaveráabusodedireito.Apenasatosdenocividadequedevemsercoibidosemproldecoletividademaisoumenosampla,quiçádeumúnicovizinho.

A nocividade no uso da propriedade que interessa ao direito estudado é apenas a causadora deprejuízosàvizinhança.Anocividadequeficaapenasnoâmbitodeatuaçãodoproprietário,ouquemfazsuasvezes,emsuapropriedade,enãoextravasaparaavizinhança,nãoapresentarelevânciajurídicanocamposobestudo.

Hely Lopes Meirelles (1979:31) destaca serem as restrições de vizinhança primordialmente deordemcivil, impostaspela leioupelaconvençãodos interessados.Quandoconvencionais,podemseralteradaspelavontadedosvizinhos,

Poressarazãotemoproprietáriooupossuidorlegitimidadedeacionarovizinho,paraquecumpraregulamento administrativo de vizinhança, pois este foi erigido em proteção de toda uma relação devizinhança.

ODireitoCivil disciplina de duasmaneiras as relações de vizinhança: pela convenção entre osinteressados, isto é, pelas servidões, e pelas regras gerais de vizinhança. Sob tais noções não seconfundem,emborapossamteromesmoaspectoconcreto,aslimitaçõesdevizinhançacomas

reguladascomodireitosreaissobrecoisasalheias(arts.1.378e1.379).Aconfusãodecorreda

mesma origem histórica e das legislações que apresentam igual denominação, além de referênciaindevida ao termo em nossa revogada lei de 1916, nos arts. 562 e 568, no Capítulo que trata davizinhança. A função primitiva das servidões prediais era reger a vicinalidade de prédios. Essafinalidade permanece até hoje. Nas servidões prediais, estabelece-se a utilização de um prédio,dominante,emfavordeoutro,serviente.Hásujeiçãodeumprédioaoutro.Aslimitaçõesaodireitodevizinhançasãorecíprocas,podemsermaisamplaseabrangentes,esurgemtãosomentedaproximidadeentre os prédios. São normas de interesse geral e não apenas dirigidas a prédios definidos edeterminados. É diversa sua forma de constituição. As limitações de vizinhança independem dereconhecimentoconvencional,dispensandoregistroimobiliário.Nadaimpede,porém,queproprietáriostransformemoqueoriginalmenteérestriçãoemservidão,provadasassimsuapatenteanalogiaeorigemhistórica.Aservidão,porfim,ésempreumaexceçãoaodireitodepropriedade,que,comoregrageral,deveserpleno.Arestriçãotraduzidaporumaservidãoéexcepcionalnosistemadominial.Aslimitaçõesourestriçõesdevizinhançaestãosemprepresenteseatuantes.

No entanto, levamos emconta umcritério definitivo entre nós.Oordenamento civil restringiu asservidõesàsmodalidadesvoluntárias,disciplinandoashipótesesdenominadaspelalegislaçãofrancesade servidões legais ounaturais comodireitos devizinhança (Mattia, 1976:79, citandoopiniãodeSanTiagoDantas).

Adificuldademaioremmatériademauusodapropriedadetranscendesuapróprianaturezajurídica,paraquestionaroquedevemosentenderpor .Semdúvida, o critério é casuístico, mas há parâmetros estabelecidos claramente no ordenamento a seremseguidos.Nãoseafastaanoçãodohomemmédio,do .Nãodevemoslevaremcontaaextremasensibilidadeouintolerabilidadedevizinho,paraconcluirousonocivo.Nem,aocontrário,ohomem tosco, rude, com mínima sensibilidade. Há, na verdade, que se aferir o consciente e oinconscientecoletivoem termosdevizinhança.Amatérianãoprescindedeprincípiosde sociologiaepsicologia. Por isso, o julgamento deve estar bem colocado no tempo e no espaço. Não pode seranacrôniconemlevaremcontaosubjetivismo.

(Silva,1992:297).

Assimseavaliamosossego,asegurançaeasaúdedavizinhança.Nessesentido,decidiu-se,porexemplo,queainstalaçãodeprojetodesaúdeparaatendimentodecriançasportadorasdovírusHIV,daSíndromedeImunodeficiênciaAdquirida(Aids),nãocolocavaavizinhançaemrisco,segundoaperíciaeaspesquisasrealizadas( º ,Ap.nº523.367-8,3ªCâm.,Rel.JuizFrancodeGodoy).

Jáacenamoscomosremédiosprocessuais.

Ocorrendodano,nãohavendomaisatoscontinuativosdeperturbação,aaçãoéindenizatória.Cabeaovizinhoatingidoprovaroqueefetivamenteperdeuerazoavelmentedeixoudeganhar,suasperdasedanos.

Persistindo o ato, a ação é para obrigar o causador da nocividade a fazer ou não fazer, comcominação de multa diária ( ), tantas vezes aqui referida, com os elementos fundamentaistraçadosnoCapítuloExecuçãodasobrigaçõesdefazeredenãofazerdoCPC(arts.814ss).

Não há prejuízo para o réu, se à ação for imprimido o procedimento comum, pois nela ter-se-ámaioramplitudeprobatória.Nessesentido,manifestam-seostribunais.Comfrequência,comapresençado e do , se fará necessária a atuação do poder cautelar do juiz,conferido pelos meios colocados à disposição das partes no estatuto processual, com concessão demedidaliminar.

Abasededireitomaterialparaaaçãoestánosarts.1.277ss.Maisumavezenfatizamosquenãoháexecução sem título. A lesividade e o uso nocivo da propriedade são apurados no processo deconhecimento.Opedidonapetiçãoinicialéparaaexecuçãoobedeceraosprincípiosdaobrigaçãodefazer ou não fazer. Além da pretensão de multa diária, que é fator constritivo para a cessação dodistúrbio,podesercumuladoopedido indenizatório.Quandonãoforpossívelobtercoercitivamenteacessaçãododistúrbio,porqueseatentariacomapróprialiberdadeindividual,háqueseimporumlimitetemporal na , resumindo-se também ela em um total final indenizatório. A multa diária temnatureza diversa da indenização. É ato constritivo. Há de ser tal monta que torne insuportável,inconvenientee intolerávelaoréuacontinuidadedosatosmolestadores.Esseosentidoda imposição.Nãoseobstaporémaojuizquereduzaovalorexordialmentepedido.Noentanto,nãodevemosolvidarque a finalidadedamulta é constritiva e não indenizatória.Tanto assimqueo pedidodemulta diáriapodesercumuladocomodeindenização.

A encontrasuaestruturatambémnosarts.554e555doCódigoanterior.Oart.1.277égenéricoedizrespeitoaqualquernocividadeocasionadaaovizinho.Oart.1.280éexclusivodarelação edilícia.Essas situações têmpor pressuposto a futuridadede umdano.Dano iminente.Nãoodano já ocorrido,mas a possibilidade e potencialidade de vir a ocorrer.O estaqueamento em prédiovizinho,ousodemaquinariapesadanasproximidades,aaberturadevalas,aexplosãodepedreira,porexemplo,podemcolocaremriscooprédiodoautordaação.Ocorridoodano,aaçãoédecominação,reparação,demoliçãooudereposiçãoaoestadoanterior.Ademoliçãodevesersubsidiária,alternativana ausência de outra solução. A opção deve ser buscada nas medidas reparatórias. A reparação dosdanosdevesercompleta,demoldeafazerdesapareceroprejuízocausadoaovizinho.

( 139/177).

Como vemos, ainda que desaparecida a responsabilidade objetiva decorrente da simplesvizinhança,osjulgadosnãoseafastamtotalmentedoconceitodeculpadoart.186,emborasereconheçaqueessaresponsabilidade,naessência,sejaobjetiva:

( 144/128).

Na 3aquelequetemearuínaouprejuízoemsuapropriedadepedegarantiadefuturareparação.Acauçãoésemprepreventiva.Aaçãodecauçãodedanoinfectodecorredodireitomaterialdoart.1.280.ProvémdoDireitoRomano,queconferiaaovizinhoumagarantia,afimdequeeventualdanonãorestasse irressarcido.Cessadaasituaçãode iminênciaenãoocorrendoodano,nãohaveráaçãoprincipal.Levanta-seacauçãoemfavordocaucionante.Porvezesapresentaránítidocaráterpossessório, embora não seja essa sua natureza. A nunciação de obra nova, dependendo dascircunstânciasdefato,poderásermedidamaisfavorávelnocasoconcreto.Aaçãodecauçãopodeserpreventivaouincidenteaumatodevizinho,preparatóriaouincidenteaumaaçãojáproposta.

Ovalordacaução,emdinheiroouemespécie,deveseridôneoparaeventuaisdanos.Aapuraçãonafasecaucionáriaéperfunctória.Somentepodeseraproximada.Seoréunãotemcomocaucionar,falta-lheidoneidadeeconômica,perdeaaçãooobjeto.Deveentãoserpropostaaaçãodecessaçãodaobraoudemolição, ou término de qualquer ato ou conduta turbativa do réu.Não basta, porém, exigir simplescauçãosobreeventuaisprejuízos,poismuitomaisimportantequeissoéevitarqueosprejuízosvenhamefetivamente a ocorrer. Sob esse prisma, o art. 1.311 do vigente Código, inserido entre as regras dodireitodeconstruir,menciona:

Tambémnão se afasta a regrageral depossibilidadede entre vizinhospara oacertamentodolimitedoexercíciodiscutíveldedireitodepropriedade(Miranda,1971,v.13:292).

Oart.1.281doCódigoéumdesdobramentodoprincípiododanoinfectoevemaclarardúvidaquepor vezes se levantou na jurisprudência.4 Se há necessidade de obras no prédio do possuidor ouproprietário e houver possibilidade de dano iminente, podem ser exigidas do executor das obras asnecessáriasgarantiascontraoprejuízoeventual.Aideiaéprevenirdanosquepossamocorrernoprédiodo proprietário ou possuidor por decorrência da atividade de um terceiro que lá irá realizar obras,

situaçãoqueocorrecommuitafrequência.

Os nossosCódigos estabelecem três regras acerca de árvores situadas nos limites entre prédios,questão trazidadoantigoDireitoRomano.AredaçãonãoémodificadapelopresenteCódigo.Aregrageral é serem as árvores partes integrantes dos prédios. A situação abrange qualquer tipo de árvore,nascidanaturalmente,semeadaouplantada.

Oart.1.282estabelecepresunçãodecondomíniodaárvoredeprédiosconfinantes.Presumimospertenceremcomumaosproprietários,bastandoquepartedotroncoestejanolimite,osquaisdevemdividirosfrutoseamadeira,sevieraserabatida.Éoquesedenomina

,poranalogiaàexpressão .Apresunçãoérelativa,demodoquepodeumdosconfinantes provar sua propriedade exclusiva. No entanto, a árvore pode servir de marco divisório.Nosso direito é omisso, mas o Código português proíbe aos confrontantes arrancá-la sem mútuaautorização,situaçãológicaquedevesertambémpornósobedecida(Pereira,1993:147).Aliás,sendocomumacoisa,cadacomunheirodeveindenizarooutroporquaisquerprejuízosaquedercausa.

Pertencendoaárvoreaosconfinantes,cabem-lhesasdespesasdeconservaçãoecolheita,podendoaquelequegastoucobrardovizinhoametade.

Oart.1.284determinaque.Comissoseevita,comopermitiaoDireito

Romano,queodonodaárvorepenetreperiodicamentenoterrenovizinhoparaapanharosfrutos,oquelevantariacausasdediscórdiasedissensões.Trata-sededireitoorigináriodeaquisiçãodapropriedade(Lopes,1964:420).Comessasolução,olegisladorpreferiucontrariararegrasegundoaqualoacessóriosegueoprincipal.Devemsercompreendidosnadicçãolegaltambémosarbustosrasteirosquevicejamao rés do solo, como abóboras e melancias: pertencem ao dono do terreno em que naturalmente seposicionarem.

Seoterrenoemquedarãoosfrutosforpúblico,continuamapertenceraodonodaárvore,porquenesse caso desaparece o risco de entreveros. A queda dos frutos deve ser natural, para permitir aaquisiçãopelodonodoterrenoconfinante.Seprovocada,oagentepraticaatoilícitoeseapossadoquenão lhe pertence. Enquanto ligados à árvore, os frutos pertencem a seu dono, que pode colhê-los.Somentepoderáingressarnoterrenovizinhoparatal,noentanto,sehouverautorização.

Oart.1.283autorizaoproprietárioquetenhaimóvelinvadidoemsuaestremaporraízeseramosdeárvoresacortá-los, .Trata-sedehipóteseexcepcionaldedefesadiretadedireitosencontrávelnalei.Édireitoimprescritívelpotestativo,exercitávelenquantoperdurarasituaçãodefato.Somentesepermiteessecorteseainvasãoderaízeseramosocasionarmoléstiaaovizinho,emboraessanãosejaposiçãojurídicapacífica.Nãosomentepodecortarramoseraízes,mastambémdelestornar-seproprietário.Cuida-sedeoutramodalidadeorigináriadeaquisiçãodapropriedade.Nãopodeoato,em

nossoentender,porém,decorrerdemeraemulação.Eseocorteocasionaroperecimentodaárvoreouprejuízos?Deverá indenizar o confinante seu vizinho?O proprietário invadido não é responsável pornenhum prejuízo segundo a tradição, porque exerce direito assegurado na lei (Lopes, 1964:422). Noentanto,nãosepodenegarodireitoàindenização,seagiucomculpagraveoudolo.

Odispositivoatribuiessafaculdadeaoproprietário,masnãosenegaigualdireitoaopossuidorqueagenoâmbitodesuaposse.

Se houver árvore, não no limite de propriedades, mas que cause ou possa causar prejuízo aovizinho,aplicam-seasregrasgeraisdodireitodevizinhança,podendooprejudicadoacionarodonodaárvore,paraimpedirqueodanoocorra,oupedirindenização,sejáexisteprejuízo.

Apropriedade imóvel ruralouurbanaserá inútil, senãopossuir saídaparaviapública, fonteouporto.Esseosentidode terrenoencravado, rústicoouurbano.Omais importanteéasaídaparaaviapública.Afonteouportodependerádautilizaçãoeconômicadapropriedade.Ovizinhodevesuportarapassagem:

Comparece-se com a dicção do art. 1.285 doCódigo de2002:5

Trata-se de direito do proprietário do prédio encravado ao qual não se pode opor o vizinho.Apassagemdeveserfixadanocaminhomaiscurto,noprédiomaispróximoedeformamenosonerosaparaambasaspartes.Aessepropósito,dispõeovigenteCódigoque

(art.1.285,§1º).

Amatéria,comosevê,podedarmargemàdiscussãonocasoconcreto.Ofatoéque,objetivamente,deve ser definido quando a passagem é mais fácil e mais natural, no conflito entre mais de umproprietário.Convencionalmente, podemos interessados dispor comodesejarem, pois haverá negóciojurídico.

Discute-seseoencravamentodeveserabsoluto.Ouseja,deveserconsideradoencravadooterrenocujoacessoédifícilouperigoso.Adoutrinavacilaenocasoconcretopodeserevidenciadoseroacessoaoterrenodetalmaneiraimpróprioqueoimóveldevaserconsideradoencravado.Oassunto,deformageral, dá margem a infindáveis discussões e nem sempre a solução concreta será fácil. Deve serconsideradoencravadooprédiocomacessoinseguro,perigoso,insuficienteparautilizaçãoeconômicaesocialdapropriedade.

A saída cômoda para a via pública busca (Rodrigues,1984,v.

5:140).Essatemsidoatendênciajurisprudencial.Cabeaojuiz,nafaltadeacordodosinteressados,fixaro rumo da passagem, encontrando a forma mais cômoda e menos onerosa. A sentença tem naturezadeclaratóriaenãoconstitutiva(Miranda,1974,v.13:335).Posteriormente,podesurgirnecessidadedemodificaçãodotraçadoouampliaçãodapassagem.Aquestãoresolve-seanalogicamenteàsservidões.Seéodonodoprédioservientequempretendeaalteraçãoembenefíciodesuapropriedade,devearcarcomoscustos(art.1.384)(Nequete,1978:37).

Legitimadoparapedirpassagemnãoéapenasoproprietário,mastambémousufrutuário,usuário,habitador ou possuidor. Podem eles também defender a turbação da via de passagem pelos remédiospossessórios.6

Deigualmaneiradeveserconsideradoencravadooprédioque tenhasaídaapenasdurantecertosperíodosdoano.Oencravamentodeveser,comoregrageral,absolutoenatural.Prédionãoencravadopodevirasê-locomodecorrênciadefenômenosnaturais, inundações, terremotos,quedasdebarreirasetc.

LembraMarcoAurélioS.Vianaqueojuiz,aofixarorumodocaminhooupassagem,deveráteremmente reduzir aomáximo o dano ao vizinho obrigado a suportar a passagem ainda que isso impliquecaminhomaislongo;eescolher,entreosprédiosemtornodoimóvel,aquelequemelhorseprestaparaafinalidade,istoé,omaisaptoaoferecerapassagem(art.1.285,§1º)(2003:239).Ojuizdeverávaler-sede perícia para essa apuração. Nada, porém, que substitua sua própria inspeção judicial, algo quefortementese recomenda.Essa inspeção, reguladapeloestatutoprocessual,principalmenteemsededeexame de questões de posse e propriedade, é eficientíssima, pois permite ao magistrado examinarpessoalmenteolocaletirarsuasconclusões.Aperícia,dequalquerforma,deveráavaliaraindenizaçãoqueocasoconcretoexige.

Essa limitação de passagem imposta ao vizinho não é gratuita, como se vê, pois o art. 560assegurava ,indenizaçãoessamencionadanobojodoart.1.285doCódigode 2002. Essa indenização levará em conta a diminuição de valor da propriedade pela passagem deterrenoalheioeamoléstiaporelaocasionada.Independedeculpaedecorresimplesmentedodireitodevizinhança. Defende-se existir uma desapropriação no interesse privado. O sentido é de fato muitosemelhante, relacionando-se com a chamada servidão administrativa. Ao contrário do que entendemalguns,indenizaçãosemprehaverá,poisocorrerásempreumarestriçãoaodireitodepropriedadeeessarestriçãoéremunerada,comodispõealei.

Essedireitoépotestativooufacultativo,perdurandoenquantoexistiroencravamento.Cessadoeste,porqualquer razão,desapareceodireitodepassagem.Nada impede,porém,queaspartes constituamservidãosobreoqueeradireitolegaldepassagem.

Se por conduta culposa do titular do terreno encravado este

(art.561doCódigode1916).Otitulardodireitodepassagemdeixadestruirponte,porexemplo, por falta de conservação. A lei estabelecera na verdade uma pena para a desídia doproprietárioquedeixoudecuidardoobjetodeseudireito.Senãohouvesseindenizaçãonafixaçãodaprimeirapassagem,aindenizaçãopoderiaterporbasearesponsabilidadeaquilianaemgeral(art.186).O sentido da norma permitia essa interpretação. O presente Código não repete a regra, devendo serseguidaaordemnormalderesponsabilidadecivil.

Oart.562doCódigode1916,pordesatençãodolegislador,mencionavaotermo :

Ao que tudo indica, a lei antiga foi levada àmenção de servidão por influência da terminologia“servidões legais” nos direitos de vizinhança, utilizada em ordenamentos estrangeiros (Bessone,1988:208). Deveria ter dito que esses caminhos não se constituem passagens forçadas. São meraliberalidadeouatosdetolerânciadoproprietário,maspodemsererigidasemservidões.AesserespeitoaSúmula415doSupremoTribunalFederal:

Voltaremos ao assunto quando examinarmos as servidões. Aponte-se, de plano, porém, que aservidão é direito real sobre coisa alheia, enquanto a passagem forçada decorre da vizinhança e doencravamentodeumprédio.OCódigomaisrecentenãorepetiuessedispositivo.

A servidãode trânsito distingue-sedapassagem forçada, porque esta é imposta por leimedianteindenizaçãoapenasemfavordotitulardoprédioonerado.Aservidãodetrânsitopodeserestabelecidaemfavordeprédionãoencravado,apenaspara tornarmaiscômodaautilizaçãodoprédiodominante,decorrendodavontadedaspartes.

Oencravamentopoderesultardaalienaçãodepartedo imóvel.Oproprietáriovendeapartedosfundosepermanececomafrenteparaaviapública.Oalienantedeveconcederapassagem.Tambémnahipóteseoposta.Éalienadaafrenteparaaviapública,oadquirentedeveconcederapassagem.Idealquese fixe o rumo já no título constitutivo, evitando-se a lide. Seria injusto que, comodecorrência desseencravamento procurado, se onerasse o prédio pertencente a terceiro.A passagemdeve ser resolvidaentreospartícipesdonegócio jurídicoquederamorigemaoencravamento.Omais recenteCódigo, apropósito,noart.1.285,§2º,dispõeque,

.Se,nessecaso,antesdaalienação, jáhouvesseanteriormenteumapassagemno imóvel,oproprietárionãoéobrigadoadaroutra(art.1.285,§3º).

Questãoessencialparaosaglomeradosurbanos,nosarts.1.286e1.287oCódigoCivildesteséculointroduzdisciplinareferenteàpassagemdecabosetubulações.Amatériarelaciona-seintimamentecomas servidões, tanto que outras legislações tratam do fenômeno como modalidade de servidão legal.Assim, essa passagem também pode defluir de negócio jurídico, constituindo servidão. Segundo oprimeirodessesartigos,oproprietárioéobrigadoatolerarapassagem,atravésdeseuimóvel,decabos,tubulaçõeseoutroscondutos subterrâneosdeutilidadepública, emproveitodeproprietáriosvizinhos,quando de outromodo for impossível ou excessivamente onerosa.7Nesse aspecto, como se enfatiza aobrigação de tolerar do vizinho, trata-se de típico direito de vizinhança, que cada vez se tornamaisnecessárionomundomoderno,tendoemvistaosem-númerodedutosqueconduzemdadoseletrônicos.Cuida-sedesituaçãoanálogaà servidãoadministrativa,compontosdecontatocomadesapropriação,poisaatividadeimplicarecebimentodeindenizaçãoquedeveatendertambémàdesvalorizaçãodaárearemanescente,segundoomesmodispositivo.

Édireitodoproprietárioatingidoquea instalação seja feitadomodomenosgravoso,bemcomoseja depois removida à sua custa, para outro local do imóvel, se assim for conveniente (art. 1.286,parágrafoúnico).SeotitulardoscabosedutosforaAdministraçãoouseuconcessionário,poderãoseraplicadososprincípiosdedireitoadministrativo,mormenteosqueregemadesapropriação.

Sempre há que se examinar se há risco no local de passagem das instalações, o que sempreaconselhaamudançade rumo.Segundooart.1.287,

”.Nessas obras subterrâneassemprehánecessidadedecuidadostécnicosextremos.

Aágua,bemmaiordesobrevivência, temseuregimereguladopeloCódigodeÁguas,Decretonº24.643,de10-6-1934.Dehámuitopercebemosqueaáguanãoéumbeminesgotávelequepodecolocarem risco a sobrevivência da humanidade. É fundamental que todo Estado regulamente seu uso parapreservar a atual e as futuras gerações. É essencial que sejam evitados desastres ecológicos queprejudiquemosmananciais.Dessemodo,nãohámaisquese tratarodireitodaságuascomoummeroproblemadevizinhançacomofazianossoCódigoCivilde1916.Odireitodevizinhançaé,naverdade,apenaspartedeumquestionamentoglobalemtornodaságuas.

Na citada lei, são apresentadas conceituações de águas públicas, comuns e particulares. Já nosreferimos,quandodoexamedaaquisiçãodapropriedade,àcompreensãodeálveodosrios,acessãoeformação de ilhas.Dizem respeito especificamente ao direito público o regime e aproveitamento daságuaspúblicas,subterrâneasepluviais,aenergiahidráulica,afiscalizaçãodousodaságuasetc.VáriasnormasestaduaiseaLeiFederalnº9.433/97,conhecidacomoLeidosRecursosHídricos,incorporaramaoordenamentonovosprincípiosquedizemmaisrespeitoaodireitopúblico.Atépoucotempo,emnosso

país, apenasoCódigode águas regulavao tema.Porém, comoafirmaVladimirPassosdeFreitas,

(2002:21).

Aáguadeveservistacomobemdedomíniopúblicoerecursonaturaldevaloreconômico,segundoo art. 1º da Lei nº 9.433/97. A captação, tratamento e distribuição devem ser remunerados. AConstituição de 1988 alterou o regime anterior, fazendo comque o domínio das águas passasse a serpúblico, daUnião ou dos Estados.Não se esqueça, porém, do importante papel desempenhado pelosmunicípiosnaproteçãoeusodaságuas.Hátodoumaparatojurídicoquedeveserlevadoemcontanoexamedodireitodaságuas,nãosóprivatístico,nossocampodeestudo,comotambémadministrativoepenaldeamploespectro.

No capítulo da vizinhança no Código Civil de 1916, que ora nos interessa, o crucial e vitalproblemadaságuasganhouapenasalgunsartigos,reformuladosouderrogadospeloCódigodeÁguas.

Emqualquersituaçãoquesedecidaacercadaságuasnocampoprivado,deveserlevadaemcontaafinalidadesocialdapropriedadecomoprincípioconstitucional,ligadoàutilizaçãocorretadaságuas.Háquesecoibirabusoquedesvieoupermitaautilizaçãodaáguaparafinsegoísticosouinúteis.

O art. 563 chancelava lei da física que estabelece que o dono do prédio inferior é obrigado areceber as águas que correm naturalmente do superior.

Adisposiçãoérepetidapeloart.69doCódigodeÁguas.Oart.1.288dopresenteCódigorepetearegrageral pela qual o dono ou possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que corremnaturalmentedosuperior.Acrescenta,porém,nomesmosentidodaleianterior,quenãopodeelerealizarobras que embaracem o fluxo normal das águas. Aduz ainda essemesmo dispositivo que a condiçãonaturaleanteriordoprédioinferiornãopodeseragravadaporobrasfeitaspelodonooupossuidordoprédiosuperior.8

Aságuasqueoprédioinferiorestáobrigadoarecebersãoasdechuvaeasquebrotamnaturalmentedo solo. Fluindo naturalmente, ainda que ocorra prejuízo, este não é imputável ao dono do prédiosuperior, mas a fato da natureza. Se a corrente é agravada por obra do titular do prédio superior,responderáestepelodano.Comoconsequênciadamesma regra,proprietárioque recebeaságuasnãopode fazer diques ou represas, para impedir seu curso natural para outros prédios. Nem pode oproprietário do prédio inferior fazer obras de molde a impedir esse escoamento natural, represandoassimáguasnoprédiosuperior.

Oart.70doCódigodeÁguasacrescentaque. Para a

constituiçãodaservidãohánecessidadedeconteúdodevontadeeoutrosrequisitosaseremestudados.

Oart.564doCódigoCivilestabelecia:

Essaregraeraarbitrária,poisconferiadireitoaoproprietáriodosoloinferiordereclamarodesviodeáguasoua indenização.Comfrequênciaodonodeprédio temnecessidadedecaptaráguadeoutrolocal,paraseuusoouprimordialmenteparaaagricultura.OexcessivoindividualismodoCódigoCivilpoderia impedir essa utilização social da propriedade. O art. 92 do Código de Águas modificou adisposição,estabelecendoque:

Dessemodo,deacordocomoCódigodeÁguas,nãopodeoproprietáriodeprédioinferior,aseualvedrio, simplesmente impedir a irrigação ou captação de água no prédio superior. Não é, porém,obrigado a receber águas servidas ou nocivas, somente as águas naturais. O proprietário deve fazerobras,paraevitarqueaságuasimprópriasescoemparaoterrenovizinho,devendoindenizarovizinhoporeventuaisprejuízos.HádispositivointroduzidonoCódigode2002.Quandoocorrerdeáguasseremartificialmente levadasaoprédiosuperior,ouaícolhidas,o titulardoprédio inferiorpoderá reclamarquesedesviem,ouselheindenizeoprejuízo(art.1.289).Volta-se,portanto,aoquejádispunhaoCódigode1916.Odonooutitulardoprédioinferiornãoestámaisobrigadoasuportarofluxodeáguadoprédiosuperior que ali não tenha ido por força da natureza. Acrescenta, no entanto, o parágrafo único dodispositivo,quedessaindenizaçãoserádeduzidoovalordobenefícioquefoiobtidopelorecebimentodaságuas.Énecessário,porém,queseproveaocorrênciadobenefício.

Aquestãorelaciona-secomasdenominadasnascenteseáguascomuns.Oart.565foirevogadopeloart. 90 do Código de Águas, o qual dispõe:

A disposição consta também do Código em vigor (art. 1.290), que menciona a águaprovenientedenascenteedeáguaspluviais.Odonodoprédioinferiortemodireitodereceberaságuassupérfluas, o que se apurará no caso concreto. Há que se coibir o abuso, buscando o maioraproveitamento possível da água, pormaior número possível de pessoas. Igual sentido se aplica paracursodeáguaquetransitapeloprédiosuperior,aindaqueanascentealinãosesitue.Oart.94doCódigodeÁguas acrescenta que

.Evidenteoalcancesocialdanorma.Portaisregrassepercebequeautilizaçãodaáguadenascentepeloproprietárionãopodeserabsoluta.Entende-sepornascenteocursodeáguaquesurgenaturalmenteouporindústriahumananapropriedade(art.89doCódigodeÁguas).

(art.95doCódigodeÁguas).

Osentidosocialdautilizaçãodaprópriaáguacomobememsidevesercolocadoparalelamenteao

sentidosocialdapropriedade:(Nunes,1969:23).O

proprietáriooupossuidordeprédioemqueexistenascenteoucursodeágua,deixandodeutilizá-la,nãopodeopor-seasuautilizaçãopelovizinho.Autilizaçãodaágua,nessesentido,podeserdefendidapelosmeiospossessórios.

(Nunes,1969:53).

Autilizaçãodeáguaporprédiovizinhopodeserestabelecidaporservidão,comoestudaremosnoCapítulo 19. Os princípios gerais, na omissão da lei civil, porém, são os do Código de Águas. Adisciplinadaságuascoloca-senanomenclaturade detradiçãoromana.

As também devem ser objeto de regramento na vizinhança. Cuida-se de águaproveniente de chuvas (art. 102 do Código de Águas). O art. 103 do Código de Águas substituiu adisposiçãodoart.566doCódigoCivilde1916.Aságuasdechuvapertencemaodonodoprédioemquecaírem,salvodireitoemsentidocontrário.Tambémnesseaspectoobservamosanoçãodenecessidade.Nãopodeoproprietário captarpormeraemulaçãoa águapluvial, impedindo seucursopara terrenosvizinhos.O§1ºdoart.103proíbeaoproprietário

.

O art. 1.291 do Código presente é também expresso no sentido de que o possuidor do imóvelsuperiornãopoderápoluiraságuasindispensáveisàsprimeirasnecessidadesdavidadospossuidoresdos imóveis inferiores. Quanto às águas que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que osproprietáriosdosprédiossuperioresvieremasofrer,senãoforpossívelarecuperaçãoouodesviodocursoartificialdaságuas.Protege-se,portanto,aáguacomoumbemmaiordacoletividade,nosentidoamplo,nãosepermitindoqueoseuusosejaegoísticoouexclusivo,semessencialutilidade.

Oproprietáriopodeconstruirbarragens,açudes,ououtrasobraspararepresamentodeáguaemseuprédio.Seaságuas represadas invadiremprédioalheio, seráo seuproprietário indenizadopelodanosofrido,deduzidoeventualbenefícioquetenhaobtido(art.1.292).

O art. 567 do Código Civil de 1916 estabelecera o direito de , isto é, direito de oproprietáriocanalizar emproveitoagrícolaou industrial,medianteprévia indenização, as águasaquetemdireito.Segundooart.1.561doCódigoCivilportuguês,aconstituiçãodaservidãolegaldeaquedutoparaaproveitamentodeáguasparticularesassenta-senopoderjurídicodoproprietáriodeumprédiodeconduzir as águas a que tenha direito, até esse prédio, pormeio de regos ou canos, a descoberto ousubterrâneos.Mantém-se,assim,anoçãoromanada ,comoumdireitodeconduziráguaporterrenoalheio(Gonçalves,1993:468).

OCódigodeÁguasdisciplinoueampliouamatériasobaepígrafe .

Estabeleceu a possibilidade de canalização pelo prédio de outrem, mediante prévia indenização,obedecidososseguintesrequisitos:

paraasprimeirasnecessidadesdavida;paraosserviçosdaagriculturaoudaindústria;paraoescoamentodaságuassuperabundantes;paraoenxugooubonificaçãodeterrenos.

A indenização refere-se não somente à restrição trazida pelo aqueduto em si, como também aquaisqueroutrosdanoscausadospelasobras.Oaquedutoéumadasmaisantigas servidõesadmitidaspelo Direito Romano. Daí sua definição na lei das águas como . Essa modalidade decanalizaçãoindependedoconsentimentodovizinho,poissebuscaautilizaçãosocialdapropriedade.Élimitaçãoonerosadapropriedade,porquepropicia indenização.NonovelCódigo, amatéria é tratadapeloart.1.293.9Alémdaindenização,o§1ºestabeleceapossibilidadederessarcimentodedanosquedefuturooscanaisvenhamacausar,porinfiltraçãoouirrupçãodeáguas.Também,conformeo§2º,oproprietário prejudicado poderá exigir que a canalização seja subterrânea quando atravessar áreasedificadas, pátios, hortas, jardins e quintais. O aqueduto será construído de forma a causar o menorincômodopossívelaosvizinhos,eàsexpensasdoseurespectivodono(§3º).Oart.1.294mandaqueseapliqueaoaquedutoodispostoacercadapassagemdecabosetubulações,poiséevidenteaanalogia.10

Oart.1.295dispõequeosproprietáriosatingidosnãoficarãoimpedidosdecercarosimóveisedeconstruirsobreeles,desdequeofaçamcompreservaçãodesuasegurançaeconservação.Atendendoàfunção social do aqueduto, que provém desde os temposmais antigos, o artigo ainda enfatiza que osproprietários dos imóveis trespassados pelo aqueduto podem-se utilizar da água para

.Dessemodo,apardeseremindenizadospelapassagemdoaqueduto,osvizinhosusufruemdesuapresença ,istoé,paraasnecessidadesessenciais,comohigieneealimentação.Nãopoderão,emprincípio,éevidente,usardaáguaparaatividadesvoluptuárias.Noentanto,sehouveráguas supérfluas, outros poderão canalizá-las para as atividades de primeira necessidade, mediantepagamentoaosproprietáriosprejudicadoseaodonodoaqueduto.Apreferênciaparaessautilizaçãoserádosproprietáriosatravessadospeloaqueduto(art.1.296).Trata-se,comosevê,dapossibilidadedeserconstruídoumaquedutoderivado.Havendoáguassupérfluas,oqueseráapuradonocasoconcreto,essaconstruçãoseráumdireitodointeressado,quenãopodesernegado.

Não apenas as ações típicas de vizinhança, mas também os remédios possessórios podem virsempreemsocorrodosproprietáriosprejudicadospelomauusodaságuas.

Acontiguidadedeprédiospodesemprelevantarquestõesrelativasaoslimitesentreosimóveis.Aquestão tem importânciaevidenteparaaquilataroâmbitodeutilizaçãodacoisapeloproprietário.Ao

Estado,porseulado,interessaqueoslimitesentreosváriosprédiosestejamefetivamentedefinidos,nãosomenteparaapazsocial,paraoexercíciodeseupoderdepolícia,comotambémparaatributação.

(Fulgêncio,1978,v.2:18).

Desde oDireito Romano tem-se notícia da ação demarcatória, descrita no art. 1.297 doCódigoCivil:11

A legitimidade ativa deve ser alargada para aqueles cuja titularidade está muito próxima à deproprietário,comooenfiteuta,onu-proprietárioeousuário(Lopes,1964,v.6:434).Cadacondôminodoimóvel confinante, no âmbito de seu direito concomitante de propriedade, também pode intentar ademarcação, sem o concurso dos demais condôminos. Trata-se de ação real. Todavia, possuidorestambém têm ação demarcatória de sua posse, como têm ação de divisão de composse, em face daexteriorização da propriedade. A declaração da sentença movida por possuidor restringe-se àdelimitaçãodofatodaposse.

(TheodoroJr.,1985:201).12

A ação demarcatória vem disciplinada pelos arts. 569 ss do CPC. Equivale à tradicional doDireito Romano.O direito não se restringe, pois, à simples demarcação,mas

tambémaexigirarepartiçãodedespesascomaatividadematerial.

Trata-se igualmente de direito potestativo do proprietário, imprescritível, exercitável, portanto,enquanto perdurar a confinância. É requisito para sua propositura que os limites entre os prédios dediferentesproprietáriosseapresentemcomsinaisexterioresduvidosos:muros,cercas,tapumesevalasdesaparecidosoudestruídos,oquecaracterizaos referidospela lei.Nãohavendoounão tendo havido obstáculo divisório, o proprietário vizinho é obrigado a ou osmarcosdestruídosouarruinados.Nãoimportaacausadessaruínaoudesaparecimento,porfatonaturalou por ato humano. Se a destruição ou ruína ocorreu por culpa do vizinho, deverá responder pelosprejuízoscorrespondentes,deduzindo-sedeoutrasdespesasproporcionaisreferidasnodispositivolegal.Seperfeitamentedelineadaepresentealinhadivisóriaentreosprédios,inviávelseráaação.

Porvezes,aconfusãodelimitesnãopermitedefiniçãoclaraeprecisadapropriedadedeumedeoutro.Adúvidasedefiniráemfavordequemexerceapossenaporçãocontestada.Poressarazão,podesercumuladaaaçãodemarcatóriacomapretensãopossessória.Commuitafrequência,pois,dever-se-áexaminarofatodapossenademarcação.Aesserespeito,oart.570doCódigoCivilde1916:13

O Código de 2002, no art. 1.298, equivalente ao art. 570, diz que, nessa hipótese, o terrenocontestado se dividirá empartes iguais ou, não sendopossível a divisão cômoda, se adjudicará a umdeles,medianteindenizaçãoaooutro.

Quando se transfere o nível de prova para o campo da posse, o exame do título dominial éadminículo probatório, tal como estudamos a esse respeito no Capítulo 7 nos limites dos remédiospossessórios.Seademarcação for fundadaexclusivamentenodomínio,não se trará àbaila aquestãopossessória.ComoacentuaSílvioRodrigues(1984,v.5:150),emboraanaturezadaaçãodemarcatóriasejadeclaratóriadepropriedadepreexistente,comfrequênciatraráemseubojopedidoreivindicatório,quandoexistemdúvidaediscussãoa respeitodosconfins.Nocasoconcreto,muitasvezesumvizinhoinvade e utiliza a propriedade confinante. A questão será controvertida em termos de posse oupropriedadedentrodapretensãodemarcatória.Nãoseconfunde,porém,aaçãodedemarcaçãocomasações possessórias e reivindicatórias propriamente ditas. Basta dizer que na ação reivindicatória sebuscaoquefoiinjustamentepararemmãosdeoutrem.Nadivisória,ambososconfinantestêminteresseemfixarosmarcos.WashingtondeBarrosMonteiro (1989,v.3:152)apontaanossover terminologiaesclarecedora, a fim de se afastar estéril discussão técnica acerca da possibilidade de cumulação dademarcaçãocompedidopossessóriooureivindicatório:

Transferida a discussão para a posse, pode vir à tona a alegação de usucapião sobre a área emdiscussão.Oquesealegaé,portanto,a ,porque,umavezpersistenteavizinhança,o . Conquanto reconhecido a usucapião,nessahipóteseamatériadedefesaobstaráademarcação.Oqueojuizdevejulgaréaimpropriedadedaaçãodemarcatórianocaso(Miranda,1971,v.13:371).Ousucapientedeverárecorreràaçãoprópria.

Contudo,aprimeira regraa ser seguidano juízodademarcaçãoéoexamedo títulodominial.Afinalidadeprimordialdaaçãoéobteracertamentoacercadoslimitesdapropriedade.Tantoéassimqueoart.574doCPCexigeajuntadadostítulosdepropriedadecomainicial.Nadaimpedequeambososconfinantes promovam conjuntamente a demarcação. Poderá inexistir lide, ou esta ser apenas parcialdentro domesmo processo. Podem ocorrer aspectos da divisão tidos como incontroversos tanto pelopromovente,comopelopromovido,ouporambos,quandosepostamconjuntamentecomopromoventes.Adivisãoécampofértilparaojuízoarbitral,comooéparatodososdireitosdevizinhança,edeveria

essejuízoserincentivadopelolegisladorepeladoutrina.Ninguémmelhorqueárbitrosescolhidospelosconfinantes para resolver suas pendências, por vezesmeras facécias facilmente resolvidas pelomeiosocial,semnecessidadedacustosaintervençãodoJudiciário.

Insuficientesostítulosparadefiniroslimites,buscar-se-áo ,tantoqueoart.570sereferiaà parafixaçãodoslimites.

Nãoconseguindoojuizfixarosrumos,nemcomostítulos,nemcomoexamedofatodaposse,asolução preconizada no art. 570 era determinar a divisão dos prédios. Essa divisão dizrespeito,àevidência,unicamenteàáreaconfinanteduvidosaenãoàintegralidadedosprédios.PorissoqueoCódigoemvigorcorrigeaimpropriedadeeserefere,noart.1.298,àdivisãodoterrenocontestadoempartesiguais.Reitere-sequeadivisãoésomentedaáreaemlitígio.NosistemadoCódigode1916,divergiaadoutrinadecomopoderiaserfeitaessadivisãoproporcionalnãoesclarecidanalei.Clóvis,emseus ,entendiaquedeveriaserempartesiguais,ideiaquepreponderou,felizmente,noCódigo de 2002. Nem sempre será, porém, a solução mais justa. Outros entendiam que deveria serproporcionalàtestadadoimóveldecadaconfinante;outrosaindasustentavamqueaproporcionalidadeera relativa à área de cada prédio confinante (Viana, 1983:83). Com o presenteCódigo, de qualquerforma,resolve-seaatéentãoinfindáveldiscussão.

Em última hipótese, se essa divisão cômoda não for possível, caberá ao juiz adjudicar a árealitigiosaaumdosconfinantes,mediante indenizaçãoaooutro.Aquemcaberáaáreanesteúltimocasoapenas a casuística poderá aconselhar: o imóvel já apresenta edificação realizada por um dosconfinantes, por exemplo. Justo é que essa porçãopermaneça comele.ComentaCaioMário daSilvaPereira (1993:151) que este será , entre tantos que surgem numa açãodemarcatóriaoudivisória;nadaobstaquesejamcumuladasaspretensõesdedivisãoedemarcaçãodosimóveis(art.570doCPC).Têmconhecimentobemdissotodososjuízesquejáatuaramemprocessosdesse jaez,mormente em zona rural. Por vezes, a única solução possível é o própriomagistrado, eminspeção judicial, juntamente com os peritos, fixar no local o traçado da divisão, determinando olançamentodepontaletesnoslocaisdosfuturosmarcos,paraapassagemdalinhadedivisão,represandoconcomitantementeoestadodebeligerância latenteentreaspartes.Maisdeumavezfomos jungidosaessasolução,únicaformadeterminaroprocesso.

HumbertoTheodoro Jr. (1985:37) sintetiza os critérios a seremobservados na demarcação:

Todaessamatériaatinenteaosfatosmateriaisdoimóvelreceberávastossubsídiosprobatóriosnaaçãodedemarcação,porqueojuiznomearáumoumaisperitosparapromoveramediçãodoimóveleasoperaçõesdedivisão(art.590doCPC).Essesperitosdevemfornecerocritériotécnicoejurídicomaisseguroaserseguidopelojulgador.Asentençadeterminaráotraçado(art.581doCPC)levandoemcontaaplantadaregiãoeasconclusõestécnicaspresentesnosautos.

Há,portanto,duas fasesdistintasnaaçãodedemarcação.Naprimeira,discute-seaobrigaçãode

demarcar,possíveisquestõesdominiaisepossessórias.Nãoháespecificamentenecessidadedecumularareivindicatóriacomadivisória,poisambasconduzemaomesmoresultado;areivindicaçãocoloca-seimplicitamentedentrodopedidodemarcatório( 625/53, 78/243).Admitem-se,poroutrolado,demarcatóriasparciais,movidassomentecontraumoualgunsdosconfinantes( 303/219).Procedenteopedidodemarcatório,comseutrânsitoemjulgadopassa-seàfaseexecutória,emquesãopraticadososatosmateriaisdedemarcação,resultandodaíasentençahomologatória,emquenãomaissepodediscutiro que foi debatido na fase inicial, mas apenas se fixa o traçado. Não se trata, porém, de singelahomologação sem conteúdo decisório, porque resolve dúvidas e questões técnicas levantadas peloagrimensor,comcomentáriosdaspartes.

Quando a dúvida se resume exclusivamente à aviventação e fixação de rumos, sem maioresaprofundamentosqueresvalemnaaçãoreivindicatóriaoupossessória,aspartescolocam-senaposiçãoexclusivadepromoventesepromovidosenãoderéueautor.Searesistênciaàaçãosesituaremplanoque atinja a sucumbência, o juiz deverá condenar o vencido nos respectivos consectários, por terresistidoàpretensão.Nadaimpedequeademarcaçãoserealizeportransaçãoououtronegóciojurídico,levado a juízo para simples homologação. O procedimento promovido de comum acordo pelosconfinantesassumeocaráterdejurisdiçãovoluntária(arts.719ss).

Aregrageraléquetodasasdespesasdecorrentesdedemarcaçãooumanutençãodedivisasdevemserrepartidaspelosconfinantes.Caracteriza-seaobrigação oureipersecutória.

Aleipresumetambém, ,pormeiodoCódigoCivil,queasdivisas,qualquerquesejasuanatureza,pertencememcomumaambos:

Atipificaçãodesseartigorelaciona-secomoexpostonodireitodetapagem.Asituaçãoaplica-seaos imóveis rurais eurbanos.Todoproprietário temdireitodecercar,murarou tapar seuprédio (art.1.297).

Aoestudarmoso condomínio,vimosqueo art. 1.328conferedireito aoproprietário limítrofedeadquirirameaçãodaparede,muro,vala,valado,oucercadovizinho,medianteopagamentodametadedovalor.Aleiincentivanesseaspectooestabelecimentodecomunhãonoobjetodedivisa.Aindaqueomuroouequivalentepertençaexclusivamenteaumdosproprietários(eissoseráexceção,segundoalei),tal não impede o outro confinante de usá-lo dentro de suas necessidades, sem ocasionar prejuízo aovizinho.Talregradecorreinelutavelmentedoart.1.297,§1º,quecuidadodireitodeusodosintervalose muros ou outras divisórias pelos vizinhos e somente secundariamente cuida da presunção depropriedadecomumdadivisória.

Aconstruçãodeprédiopeloproprietárioédireitoseu,inseridono .Noentanto,emproldacomunidade,davizinhançaedointeressepúbliconãoédireitoabsoluto,comoemoutrosaspectosdapropriedade.

OpróprioCódigoCivil,noart.1.299,descreveamodalidadegenéricadeexercíciorestritodessedireito:

Osentidocontinuaasersempreodabuscadafinalidadesocialdapropriedade,oequacionamentododireitoindividualcomodireitosocial.Deveserentendido,noentanto,quealiberdadedeconstruiréa regra. As limitações, como exceção, devem vir expostas pelo ordenamento. Essa utilização dapropriedade deve, da mesma forma, sempre ser examinada em consonância com a regra geral devizinhança do art. 554 ou art. 1.277 do atual Código, que reprimem o mau uso ou uso anormal dapropriedade, quandoocasionaprejuízo à segurança, sossego e saúdedavizinhança.Aplicamos a esserespeitotudooquefoiexpostosobreousonocivooumauusodapropriedade.

Além das noções gerais, devem ser tomadas em consideração as duas classes de restrições aodireitodeconstruir,asdecorrentesdasregrasdevizinhançaeasdecorrentesderegrasadministrativas.Oordenamentofixaregrasrecíprocasentreosvizinhos.Geralmente,naáreaurbana,cabeaosMunicípiosdelimitar e organizar o direito de construir. Pode também o loteador impor restrições edilícias adeterminada área, que ganham natureza real com o registro, devendo ser obedecidas, a exemplo dasrestriçõesurbanasemgeral.Oart.45daLeinº6.766,de19-12-1979,estabelece:

Modernamente,sãomaisnumerosaseimportantesasrestriçõesdeordemadministrativa.Asregrascivisaplicam-sesubsidiariamente.

Essas limitaçõesadministrativasurbanísticase rurais, conquantodeordempública,geramdireitosubjetivoaosvizinhosparaexigirocumprimento.Leva-seemcontaointeressecoletivo,quetambémédireito da vizinhança. O vizinho está legitimado a acionar aquele que não cumpre as imposiçõesadministrativas.Paranós, sempreestevecorretaaposiçãoclássica firmadaporHelyLopesMeirelles(1979:79):

Ainfraçãoaosprincípiosestabelecidosnocapítuloarespeitododireitodeconstruir,bemcomoaos

regulamentos urbanísticos administrativos, gera, em princípio, a obrigação de demolir as construçõesfeitas, alémde indenização por perdas e danos.Essa regra vem expressa no art. 1.312 doCódigo de2002.14

AprópriadefiniçãodoCódigoCivilressaltaaobservânciaaosregulamentosadministrativos.Hoje,a situação mais se acentua com a exacerbação constitucional dada à função social da propriedadeprivada.

Cabe àMunicipalidade estabelecer normas urbanísticas, seu , complexo de normastécnicas caracterizadoras dos direitos e limitações de construir. Essas regras municipais são sempredinâmicas,alteráveisporsuanaturezanotempoenoespaço,combasenaprópriaconceituaçãodoqueseentendeporzonaurbana,queéatribuiçãomunicipal.AoMunicípiocabecriaradivisãoemzoneamentosindustriais, residenciais e mistos, com subdivisões, impondo exigências edilícias próprias para cadazona.AoEstadoemgeralcabe tambémpreservaropatrimôniohistóricoeartístico.Peloproíbe-se que edifícios de valor histórico ou artístico sejamdestruídos ou alterados sem autorização.Lembre-se,apropósito,dequeaLeinº10.257/2001,autodenominadaEstatutodaCidade,énormaqueregulamentaosarts.182e183daConstituiçãoFederaleestabelecediretrizesgeraisdepolíticaurbana.

As construções devem seguir o gabarito determinado pela Administração, bem como recuo ealinhamentocom relaçãoàsviaspúblicas,utilizaçãodeáreamáximadeedificaçãoemcadazonaetc.Enfim, há complexo de normas administrativas integrantes do direito de vizinhança.Amatéria requeraprofundamentomonográfico,érelacionadaaodireitopúblicoedireitoprivado,bemcomoàengenhariacivil,naespecialidadedeplanejamentoeadministraçãourbana,umdosmaioresdesafiosdoséculo20.OsdispositivosquedãoregrasàsconstruçõesnobojodoCódigoCivilsãoapenassupletivosdasleisadministrativas.NoCódigoCivil, encontra-seomínimode limitaçõesnodireitode construir a seremobedecidasnoquenãocontrariaremodireitoedilícioadministrativo.Veja,porexemplo,anormadoart.1.300, que proíbe que o proprietário construa demolde a despejar águas diretamente sobre o prédiovizinho. O regulamento administrativo ou do loteamento pode exigir outros requisitos no tocante aodespejodeáguas.

Deve ser entendida como construção toda realização material sobre o imóvel decorrente deatividade humana. Desse modo, também são construção a edificação ou reforma, a demolição, olevantamentodemuros,aescavação,oaterroetc.

Aaçãodemolitóriapodesermovidacontraoresponsávelpelaedificaçãoilegal.Ademolição,noentanto,deveseraúltimasolução.Sempreháquesebuscarapossibilidadedeadaptaçãodaobraoudaedificação aos regulamentos administrativos e às restrições de vizinhança. Nesse sentido, há de serinterpretadaanorma.Emqualquerhipótese,provadosaresponsabilidadeeonexocausal,deveocorrerindenização pelos prejuízos. Essa responsabilidade independe de culpa, decorrendo da simplesvizinhança.

(Rodrigues,1984,v.5:157).

O art. 1.301 permite ao proprietário se opor ou embargar obra que invada sua área ou lhe deite

goteiras,bemcomoaquelaemqueseabrajanela,ousefaçaeirado,terraçoouvarandaamenosdemetroemeio.A finalidade é preservar a privacidade.Geralmente, os atos administrativos impõemmaioresrestrições,dependendodazonaurbana.O§1ºacrescentaque

.AdisposiçãonoCódigode1916eradiversa.O§2ºacrescenta:

Trata-se de limitação negativa, a fim de impedir que o prédio seja devassado, permitindo, tantoquantopossível,aprivacidade.Seentreosdoisprédiosexistirestrada,caminho,ourua,nãoseaplicamasrestriçõesdoart.1.301.Ésempreconvenientelembrarqueosprópriosinteressados,comooloteadorouempreendedordeumloteamentofechado,podemoporrestriçõesmaisamplascomessafinalidadeeque,umavezpresentesnoregistroimobiliário,devemserobedecidas.

Osparágrafosdoart.1.301doCódigode2002estabelecemprincípioscomredaçãomaisacessívele razoável.Assim,comovisto, as janelascujavisãonão incida sobrea linhadivisória,bemcomoasperpendiculares,nãopoderãoserabertasamenosdesetentaecincocentímetros.Asdisposiçõesacercade janelas e assemelhados não abrangem as aberturas para luz ou ventilação não maiores de dezcentímetrosdelargurasobrevintedecomprimentoeconstruídasamaisdedoismetrosdealturadecadapiso.

Oart.1.300deveserentendido juntamentecomoart.1.305,queestabeleceo regimede:

O proprietário pode construir no terreno vizinho atémeia espessura da parede. Se ultrapassar olimite,ovizinhoprejudicadopodeembargaraconstrução,comanunciaçãodeobranova.Seainvasãoforpequena,asoluçãomelhorserásempreaindenizaçãoenãoodesfazimentodaobra.OvigenteCódigoacrescentaregraaessadisposição,noparágrafoúnicodoart.1.305:

Sempre se aplicará a regra no sentido de que pagará perdas e danos quem ocasionar prejuízo aoutrem.

Notocanteàs referidasnasegundapartedoart.573,adistânciademetroemeio é do Código de 1916. O Código mais moderno refere-se a setenta e cinco centímetros. Essadistânciadevesercontadadalinhadivisóriadoimóvelenãodeoutrajanela.Édistânciamínimaquea

postura municipal ou a vontade privada pode aumentar. As janelas ou similares são proibidas nessadistância tanto se se situarem diretamente em frente do prédio vizinho, como obliquamente. Persistedúvida, porém, na doutrina. Nossa lei não fez distinção como direitos comparados. Em ambas assituações,devisãodiretaouoblíqua,hápossibilidadededevassaraprivacidadevizinha.SerpaLopes(1964,v.6:462)entendequeajanelaoblíquadevesertolerada,quandonãopropiciedomíniovisualdapropriedadecontígua,cabendoaojuizaboadecisãonocasoconcreto.Comoodispositivonãoserefereaportas,interpreta-serestritivamente,nãoexistindoimpedimentoparaelas,assimcomoparatomadasdeluzfeitascomvidrosoumateriaisopacos(Monteiro,1989,v.3:160).

Oart.574doCódigode1916estabeleceraexceçãoàdistânciademetroemeio fixadanoartigoantecedente,quandoosprédiossãoseparadosporestradas,caminhos,ruas,ouqualqueroutrapassagempública.Comoaleisereferiaapassagempública,opreceitonãoatingecaminhosparticulares,emqueadistância deve ser observada.Dificilmente, porém, haverá estrada ou caminho que estabeleça espaçoinferioraummetroemeioentreosprédios.

Oart.576dispunha:

15

Adúvida do dispositivo era saber se,mesmo concordando coma obra, pode o titular do prédioservientepedirquesedesfaça.Evidenteque,seautorizoudeformaexpressa,operou-senegóciojurídicoque somente permite distrato bilateral. Tudo indica que a norma se refere às modalidades tácitas deconsentimento,quandooproprietáriotemconhecimentodaedificaçãoenãotomanenhumaprovidênciapara impedi-la. O prazo de ano e dia, já por nós conhecido, é contado a partir do término da obra.Duranteostrabalhos,aaçãoédenunciaçãodeobranova.Terminada,aaçãoédemolitória.Odecursodeprazodeanoedianosilênciodovizinhoestabelecesituaçãosemelhanteàservidão,masquenãopodeserassimconceituada(Rizzardo,1991,v.3:734).Passadooprazodeanoedia,consolida-seodireitodoconstrutordajanelaousimilaremmantê-la.Nãonasce,porém,paraeleservidãodeluz,porquenãoestãopresentesosrequisitosdesseinstituto.Dessemodo,nãoficaimpedidooproprietárioprejudicadopelo transcursodoprazodeanoediadeconstruir integralmenteemseu terreno, juntoasuadivisa.Ocurtoprazodeanoedianãoperfazusucapiãoenãopermiteaconceituaçãodeservidão( 83/559,

557/188).Após esse prazo, o vizinho não podemais reclamar,mas pode edificar em seu imóvel

(art. 573, § 2º) (Monteiro, 1989, v. 3:160).Mantendo omesmo sentido, porém com redação diversa,estatuioart.1.302doCódigoemvigor:

OCódigodesteséculodispõeaindaque,nazonarural,nãoserápermitido levantaredificaçõesamenosdetrêsmetrosdoterrenovizinho(art.1.303).

Oparágrafoúnicodoart.1.305permiteotravejamentodaparede-meia.Seissonãoforpossível,oconfinantenãopoderáfazeralicercenopésemprestarcauçãopeloriscodedesmoronamento.Tudoissoporqueselevaemcontaapossibilidadedeoconfinanteutilizaraparededivisóriaatéametade,desdequenãoexponhaariscoasegurançaouaseparaçãodosdoisprédios(art.1.306).Deveavisarovizinhodoquepretendefazer.Semoconsentimentodooutro,nãopoderá

.Nãopodeassim demolir a parede sem o consentimento do vizinho do lado oposto, nem nela assentarmáquina,fornos,aparelhoshigiênicos,substânciascorrosivasetc.queprovoqueminfiltraçãoouponhamemriscoaconstrução(art.1.308).OmaisrecenteCódigoteveocuidadoderessalvarqueaessadisposiçãonãoseaplicamaschaminésordináriaseosfogõesdecozinha(art.1.308,parágrafoúnico).Odonodeprédioameaçadoporutilização indevidaouperigosanoedifíciocontíguo,

(art.582doCódigode1916).Aregra é lógica.Cuida-se de aplicaçãodepossibilidadede ação e cauçãodedano infecto, comovistoanteriormente.

Amanutençãodaparede-meia,comovimos,cabeaosdoisconfinantes,exemplotípicodeobrigação.Oproprietárioéobrigadoaconsentirqueovizinhoentreemseuprédio,paraareparação

ou limpeza indispensável, construção ou reconstrução de sua casa.Mas, se daí lhe provier dano, terádireitoaserindenizado(art.1.313).Odispositivoprevêamesmapossibilidadedevisitaaoscasosdelimpeza ou reparação dos esgotos, goteiras e aparelhos higiênicos, assim comodos poços e fontes jáexistentes. A recusa do ingresso pelo vizinho deve ser extirpada mediante intervenção judicial, açãocautelar,sehouverurgência.Qualquerdanocausadopelovizinhoporsuacondutadeveserindenizado.Presentesosrequisitos,ovizinhovisitadopodepedircaução.

Aquestãotambémserelacionacomoart.1.304:

Cuida-se de mais uma hipótese de parede-meia e fato jurígeno de obrigação . É ochamado ou 16Paraqueessapossibilidadeocorra,necessárioquesetrate de construção erguida em cidades, vilas ou povoados; que a edificação esteja submetida aalinhamento;queaparede-meiasuporteautilização,somentepodendoestairatéomeiodesuaespessuraequeovizinhoembolseaoconfinanteomeiovalordaparedeedochãocorrespondente.Devetambémindenizarporprejuízoquecausar.Nãopodepôremriscoasegurançadoprédio(art.1.306).

Oart.575doCódigode1916foisubstituídopeloart.105doCódigodeÁguas,deredaçãoquaseidêntica.Trata-sedo :

Nãoimportaqueoprédioreceptordaságuassejaounãoedificado.Nadaimpede,contudo,queaspartes estabeleçam servidão em sentido contrário, de tolerância no recebimento das águas vindas deoutroprédio.Adisposiçãorefere-seunicamenteaáguaspluviais,nãopodendoodespejoserdeáguasprovenientesdeusodoprédio.

O art. 577 doCódigo de 1916 reportava-se a prédios rústicos, nos quais

.Nomesmodiapasão,arestriçãodoart.578:

Amatériaétípicadopoderdepolíciamunicipalepertenceaodireitoadministrativo.

Os arts. 584 e585doCódigode1916 foram substituídospordispositivosdoCódigodeÁguas.Dizemrespeitoàutilizaçãodeáguasdepoçosoufontes.Oproprietáriopodedefender-sedovizinhoqueameace poluir ou inutilizar água de seu poço ou fonte. Não são permitidas escavações que tirem oudiminuamexcessivamentedopoçooufontealheiaaáguanecessária.Ovizinhonãopodeabrirpoçosemguardardistâncianecessária,demoldeaevitarprejuízoàcaptaçãodeáguadoprédiopróximo(art.97doCódigodeÁguas).

Háalgumasregrasnovasintroduzidasnoestatutocivilemvigor.Oart.1.307mencionaque

A questão também tem a ver com as paredes e os muros divisórios. O confinante pode ternecessidadede tornarmaisaltaasuadivisória(altear).Poderáfazê-loporsuacontaerisco,devendoreconstruiraparedesenecessário.Estaficarálhepertencendo,ecomistosuportarátodasasdespesas.Seooutroconfinanteconcordar,poderáadquirirmeaçãodaparteaumentada,seguindo-seentãoaregrageraldecondomínionaparede-meia.

Oart.1.309descreveregraimportantequetemmaisavercomodireitodeáguas:

Aregraébrandaaoestabeleceraproibiçãosemumasançãoexpressa.Sabemosqueemnossopaís

ainda existe vasta população que depende de água de poços e nascentes. Quem constrói em suasproximidadestemodevereaobrigaçãodepreservaraqualidadedaágua.Asnormasadministrativasdecontroleambientaldevemserrigorosascontraoinfrator,oqual,dequalquerforma,podeserobrigadoarepor a situação no estágio anterior, além de indenizar por perdas e danos. A regra do art. 1.310 écorolárioda anterior: ninguémpode fazer escavaçõesouquaisquerobrasque suprimamaopoçoouànascentedeoutremaáguaindispensávelàssuasnecessidadesnormais.

Oart.1.311,queserefereaobraquecolocaemperigoasegurançadeprédiovizinho,temrelaçãocom a ação de dano infecto como já mencionamos e com a prevenção de danos que podem serocasionadosporobrasemdeterminadaárea.

Mencione-se, por fim, o art. 1.313 do Código Civil mais recente, já referido. Esse dispositivoobrigaqueoproprietárioouocupantedoimóveltolereoingressodevizinhonoimóvel,medianteprévioaviso,emduashipóteses:

O ingresso de estranho em uma propriedade sempre será motivo de inconveniências, senão dedissensõesedesentendimentos.Otermo“casa”,utilizadonoincisoI,deveservistodeformaampliativa,poisdizrespeitoaqualquerprédioouedificação.Somentedeformaexcepcionalissopodesertolerado.No caso do dispositivo, com frequência, por motivos de proximidade dos prédios, o vizinho,pessoalmente ou por preposto, é obrigado a ingressar na outra propriedade para efetuar reparosdecorrentesdedefeitosemseuprédio,mormentequandoastubulaçõessãocomunsoumuitopróximas,alémdashipótesesdedivisórias eparede-meia.A situação seaplica tantoa imóveisurbanoscomoaimóveisrurais,sendomuitofrequentenoscondomíniosedilícios,mormenteemsituaçõesdeinfiltraçõesevazamentos.O proprietário ou possuidor é obrigado a tolerar essa visita a qual, no entanto, deve serregulamentadaentreasparteseprovirdeumavisopréviocomoestánalei.Arecusainjustificadadessapermissão de ingresso necessário pode acarretar o recurso ao Judiciário, que deverá assegurarprontamente o direito conforme as necessidades apontadas.Há situações de urgência que nemmesmopermitem o pedido de autorização e se aproximam ou constituem estado de necessidade. Assim, porexemplo,orompimentodeesgotooudecanod’água,aiminênciadeincêndioouruína,entretantasoutrassituações,podemexigiro ingresso imediatodovizinhooudealguémporele indicadoparaefetuarosreparos.O§2ºnospareceinútil,poisumavezentreguesascoisasbuscadasaovizinho,nãoháquesepermitir seu reingresso no imóvel, desaparecendo a razão para tal. Evidente, também, que qualquerprejuízoocasionadopelovisitantedeveserressarcido.

Pelo direito de tapagem permite-se ao proprietário, de acordo coma lei (art. 1.297, primeira parte). Essemesmo

dispositivo regulamenta a forma pela qual se pode estabelecer materialmente a divisa entre prédios.Cuida-sedemaisumarestriçãoaodireitodepropriedadequeemteseéexclusivo.Noentanto,comafeituradelimitessegarantejustamenteessaexclusividade,emboraseestabeleça,namaioriadasvezes,comunhãonadivisória,qualquerquesejaamatériaempregadanolinde.

Presumem-se de ambos os proprietários confinantes os tapumes divisórios e assemelhados,constituindo-se obrigação as despesas de sua construção, manutenção e conservação. OCódigode2002 cuidados limites entre prédios e dodireito de tapagemnomesmoart. 1.297, o qualdetermina a repartição proporcional das despesas, nesse caso. Essa presunção é relativa, permitindoprovaemcontrário.Essapresunçãorelativaéenfatizadapeloart.1.297,§1º,dopresenteCódigo.

Segundo esse dispositivo, os confinantes estão obrigados, de conformidade com os costumes dalocalidade,aconcorrerempartesiguaisparaasdespesasdeconstruçãoeconservaçãodasdivisórias.Avedação das divisas é um direito do proprietário e não uma obrigação, a não ser que decorra deimposição administrativa ou contratual entre os confinantes. Se atribuída pelo loteador e presente noregistroimobiliário,temomesmopapeldeimposiçãoadministrativa.Oproprietáriotempossibilidadede cobrar a quota do confinante que não concorreu com as despesas. Não poderá fazê-lo, porém, seapenaspor iniciativasuaefetuouadivisória,provadonãohaver interessedoconfinante,bemcomoseefetuouobrasoudespesasdesnecessáriasouvoluptuáriasnaseparação,oquedeveserapuradonocasoconcreto.Seutilizouplantasrarasnacercavivaoumateriaisluxuososnolocal,porexemplo,nãopodecarrearaovizinhometadedasdespesastidascomosupérfluas.

O§2ºdoart.588doCódigode1916definiuoquealeientendepor :17

A regra pretérita auxilia a compreensão atual. Segundo o Código de 2002, essas sebes vivas,árvores ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, somente podem ser cortadas, ouarrancadas,decomumacordoentreosproprietários(art.1.297,§2º).

Os usos do local definirão a qualidade e espécie dematerial a ser utilizado:muros simples oupintados, com tijolos aparentes ou revestidos, cercas commoirões demadeira ou de concreto, gradissimplesoutrabalhados,aramesfarpadosousimples,cercasvivascomarbustosouárvoresetc.

Noteque,nãoocorrendopresunçãodecomunhão,sendo tantoaconstruçãodomurooudivisória,comosuamanutenção,deresponsabilidadeeiniciativadeumsódosvizinhos,semimposiçãolegalou

negociaçãoparatal,pertencemsóaele,quenãopodeobrigaroconfinanteanenhumpagamento,segundoadoutrinatradicional.Poderáovizinhofazê-lo,seprovarqueoconfinanteseutilizadadivisão.Quemnegaa titularidadenomurodeveprovar emcontrário, segundodecorredapresunção legal.Quandooconfinante nega o pagamento, cabe ao lindeiro que arcou coma construção domuro obter declaraçãojudicial daquele para pagamento pelo tapume em comum sob pena de se concluir que somente a elepertenceadivisória.

(Gomes,1983:190).

Seexisteleioucontratoqueimpõeotapume,olindeironãopodefurtar-seàdespesacomum.Aindaque não exista obrigação de construção do tapume, a decisão judicial geralmente propenderá a que adivisóriasejafeitanointeressedeambos,devendoserrepartidasasdespesas.Nãosetrata,porém,comovimos, de regrageral.Difícil seráno entanto, naprática, negar a utilidade comumdo tapumeparaosconfinantes. Interessante notar que os doutrinadores tradicionais não chegam a essa conclusão. Noentanto,ofatodeumsódosvizinhosterconstruídoasuasexpensasaobradivisórianãoinduzquetenhadesistido de cobrar a metade do vizinho. Nesse sentido, julgado citado por Humberto Theodoro Jr.(1985:509):

Lembre-se sempre, porém, da regra do art. 1.328 pela qual o lindeiro tem de adquirirmeaçãodomuroousimilar,pagandometadedovaloraovizinho.Assimcomooconstrutorpodecobrarmetade da divisória, o vizinho que não erigiu o tapume tem direito de exigir,mediante pagamento, odireitodemeação.Aleiprocura,detodasasformas,acomunhãonosmurosecercasdivisórias.Note,ademais,quepeladicçãodoart.1.330,enquantoovizinhonãopagaroudepositarovalordameação,nãopoderáfazerusodaparedeoudeoutradivisória.Seudireitosomentenascecomopagamento,aindaqueainiciativanãotenhasidosua,masdolindeiroqueerigiuadivisória.

NasíntesedeSerpaLopes(1964,v.6:441),dentrodoaquiexposto,ameaçãodemuros,paredes,cercasouvalasdecorrede três causasdeterminantes: (1) foramconstruídospelosvizinhosdecomumacordo;(2)tornaram-secomunsemdecorrênciadenegóciojurídico;e(3)ameaçãoexisteporpresunçãolegalepelafaltadeprovadeexclusividadedepropriedade.

Quempossuiranimaisqueexijammaiorproteção, taiscomoaveseanimaisdomésticos,ouquemnecessitar de para outro fim, deve responder pela construção e despesas doschamadostapumesespeciais(art.1.297,§3º;antigo,art.588,§3º).Seautilidadedessestapumesfordeambos os confinantes, justo que se repartam os custos. No entanto, como regra geral, os tapumesespeciaissãodepropriedadeexclusivadodonodoterrenoobrigadoaconstruí-los.Quemnãotemoutra

necessidadeounãopossuianimaisqueexijamessestapumesnãoficaobrigadoaressarciroscustos.Noentanto,emboraaleinãoodiga,éjustoquesepagueoequivalenteàmetadedetapumescomuns,quedequalquermododeveriamsererigidosparautilidadeconjunta.

Se a divisória for demera ornamentação, de natureza voluptuária, como, por exemplo,muro ougradil artístico, desnecessário para o local, não pode seu construtor imputar metade dos custos aovizinho.Asoluçãocorretaéolindeiropagarmetadedovalordoqueocostumelocalnormalmentefariacolocarnolimitedosprédios.

Adoutrinalembradacolocaçãode sobreomurodivisório.Geralmente,cacosdevidrooupontaletesdeferro,para impedir invasão.Tambémsãodecorrentesdaconvivênciadevizinhançaenão exorbitam a finalidade dos tapumes, incluindo-se em seu custo.Modernamente, pode-se alargar oconceitoparaasofendículaseletrônicas,cercaseletrificadasoucomalarmesetc.,porexemplo.Podemtambém ser incluídas como despesas comuns dos confinantes, se úteis a ambos e se presentes noscostumesenasnecessidadesdolocal.

Recorde que a supressão ou deslocação de tapume,marco ou qualquer sinal indicativo de linhadivisória de propriedade pode tipificar o crime do art. 161 doCódigo Penal ( ).Exige o dolo específico de alterar os limites, para se apropriar da coisa alheia. Também é crime

(art. 164 do Código Penal). Avulta, portanto, de importância que oconfinantemantenhaotapumedevido,especialoucomum,paraimpedirapassagemdeanimais,poisocrimepodeconsumar-sepelamodalidadeomissiva.

Tambémnessas situações a lei de1916 enfatizava apermissãodeovizinho ingressar no terrenoconfinantepara ,mediantepréviacomunicação(§4ºdoart.588doCódigode1916).Essasituaçãopersistenopresenteart.1.313.Seocasionardanocomsuaconduta,deveindenizar.Aplica-searegradoart.1.313,§3º,doCódigovigente.Sehouverurgênciaeresistênciadovizinho,podevaler-sedoprocessocautelar,pleiteando liminar.Omais recenteCódigotambém,comovimos,asseveraque

(art.1.297,§3º).Comoreiteramos,autorizarovizinhoaentrarempropriedadealheiaésempreumpontodediscórdia.

As cercas marginais das vias públicas serão feitas e conservadas pela Administração, ou pelaspessoasouempresasqueasexplorarem(§5ºdoart.588doCódigode1916).Aquestão interessaaodireitopúblico.

Essas regras gerais sobre tapumes aplicam-se também aos possuidores e não apenas aosproprietários,desdequeosterrenossejamutilizadosatítulodeposse(Rizzardo,1991,v.3:760).Édaessência das obrigações .Não ficam os possuidores proibidos de limitarmaterialmente oâmbitodacoisasobreaqualexercemofatodaposse.

“Agravo interno – Agravo em recurso especial – Direito de vizinhança – Nunciação de obra nova – Prova oral que não substituiconvencimento advindo de prova documental e pericial – Reexame de prova – 1- É inviável a análise do recurso especial quandodependentedereexamedematériadeprova(Súmula7doSTJ).2-Agravointernoaquesenegaprovimento”( –AGInt-AG-REsp813.330–(2015/0270667-6),24-6-2016,RelªMinªMariaIsabelGallotti).

“Açãode indenizaçãopordanosmateriaisemorais –Direitodevizinhança–Desobstruçãodeacessoahidrômetro instaladonoimóveldaautoravisandooescoamentodeáguaspluviais.Decisãomantida.Agravoimprovido”( –AI2004132-81.2014.8.26.0000,26-2-2014,Rel.RenatoSartorelli).

“Açãodeobrigaçãodefazer.Direitodevizinhança.Danosocasionadosaoimóvellimítrofeemrazãodoerguimentodeconstruçãovizinha. Demolição da obra. Sentença que deixou de apreciar pedido indenizatório porque não formulado explicitamente na inicial.Decisãomantida.Recurso improvido.A atividade jurisdicional é delimitadapelos contornos trazidos na petição inicial, não sendo lícitoampliaroslimitesobjetivosdalide,emsededeapelação,quandoosrecorrentesdeixaramdeapresentarpedidoexplícitodeindenização.Os pedidos são interpretados restritivamente (art. 293 do CPC)” ( – Ap. 0000071-30.2011.8.26.0062, 14-8-2013, Rel. RenatoSartorelli).

“Apelaçãocível–Açãocominatóriacomobrigaçãodefazerepedidodetutelaantecipada–Insurgênciadosréus–Direitodevizinhança –Réus que abrigavam em sua residência cães que estavam abandonados na rua –Quantidade excessiva de animais queestavaperturbandoapazdosvizinhos–Vigilânciasanitáriaquejáhavianotificadoosréusacercadanecessidadedereduçãodeanimais–Réusqueestavamtransformandosuaresidênciaemumcanilparticular–Mauusodapropriedade–Impossibilidadedomunicípioatuarnalide–Cãesqueaoseremretiradosdaruapassaramaserderesponsabilidadedosréus–pleitodeintervençãodoMinistérioPúblicoprecluso–DecretoLeiMunicipal nº 1.355/02que limita em5 (cinco) o númerode cães permitidos por residência –Necessidade demajoraçãodolimitedecãesqueosréuspoderãoabrigaremsuaresidência–AprovaçãodoprojetodeLeiComplementarMunicipalnº1.065/10 que não foi juntada aos autos – Impossibilidade de reconhecer da matéria – Honorários mantidos – Recurso conhecido eparcialmenteprovido–Estandoprevistoemleimunicipal,olimitedecãespermitidosporresidência,poderãoosréusabrigaraté5(cinco)cãesemseuimóvel”( –Acordão2012.042480-5,17-8-2012,Rel.JuizSaulSteil).

“Direitodevizinhança–Árvoresplantadasnadivisado imóvel limítrofe–Períciaqueconfirmaaexistênciadeprejuízosà residêncialindeira–Usonocivodapropriedade–Caracterização–Danosmateriaisevidenciados–Hipótesedejulgamentoultrapetita–Limitaçãodacondenaçãoaoquantumpleiteadonapetiçãoinicial–Danosmoraisnãoconfigurados–Recursoparcialmenteprovido–Alide,comosesabe,élimitadapelopedido–Ojuiznãopodeiralém(julgamentoultrapetita),nemficaraquém(julgamentocitrapetita)dopedido.Éoprincípiodaadstriçãodojuiz(art.460deCPC)”( –Ap0051744-14.2012.8.26.0002,9-5-2016,Rel.RenatoSartorelli).

“Processualcivil–AçãoDemolitória–NaturezaReal–Cônjuge–LitisconsórcioNecessário–Ausênciadecitação–Nulidade–1.Cinge-se a controvérsia a definir qual a natureza da Ação Demolitória e, em consequência, se a hipótese exige a formação delitisconsórcio necessário passivo entre os cônjuges. 2. O Tribunal entendeu que, por se tratar de ação pessoal, ‘a citação docônjugetorna-sedispensável,postoqueaaçãodemolitórianãoafetadiretamenteodireitodepropriedadedaspartes’(fl.130).3.AAçãoDemolitóriavisaàdemoliçãode:a)prédioemruína(art.1.280doCC);b)construçãoprejudicialaimóvelvizinho,àssuasservidõesouaosfinsaqueédestinado(art.934,I,doCPC);c)obraexecutadaporumdoscondôminosqueimporteprejuízooualteraçãodecoisacomum(art.934,II,doCPC);d)construçãoemcontravençãodalei,doregulamentooudeposturaestabelecidospeloMunicípio.4.NosistemadoCódigoCivil,aconstruçãoétratadacomoumadasformasdeaquisiçãodapropriedadeimóvel(arts.1.253a1.259).Poroutrolado, o direito de exigir a demolição de prédio vizinho encontra-se previsto no capítulo que trata dos direitos de vizinhança e estáassociadoaousoanormaldapropriedade(SeçãoIdoCapítuloVdoTítuloIIIdoLivrodosDireitosdasCoisas).5.AAçãoDemolitóriatemamesmanaturezadaAçãodeNunciaçãodeObraNovaesedistinguedestaemrazãodoestadoemqueseencontraaobra(REsp311.507/AL,Rel.Min.RuyRosadodeAguiar,4ªT., 05.11.2001,p.118).6.AssentadaapremissadequeaAçãoDemolitóriaeaAção deNunciação deObraNova se equivalem, o art. 95 doCPC corrobora a tese sobre a natureza real de ambas.O dispositivoprescreveque,nasaçõesfundadasemdireitorealsobreimóveis,oforocompetenteéodasituaçãodacoisa,comaressalvadequeasreferidas ações podem ser propostas no foro do domicílio ou de eleição, desde que o litígio não recaia sobre propriedade, vizinhança,servidão,posse,divisãoedemarcaçãodeterrasenunciaçãodeobranova.7.ParaoCPC,portanto,aAçãodeNunciaçãodeObraNovaseinsereentreaquelasfundadasemdireitorealimobiliário.AmesmaconclusãodevealcançaraAçãoDemolitória.8.EmprecedentederelatoriadosaudosoMinistroSálviodeFigueiredoTeixeira,oSTJassentouentendimentopelanulidadedeprocessoemquepleiteadaademolição de bem, por ausência de citação de condômino litisconsorte necessário (REsp 147.769/SP, Rel.Min. Sálvio de FigueiredoTeixeira, 4ª T., 14.02.2000, p. 34). 9. Recurso Especial provido” ( REsp 1.374.593, (2013/0011423-0),1-7-2015, Rel. Min.HermanBenjamin).

“Direitodevizinhança–Açãodeindenizaçãoporperdasedanos–Construçãoquecausouodesabamentodoprédiovizinho.Danosmorais e materiais. Reconhecimento – Recursos parcialmente providos – O proprietário pode levantar em seu terreno qualquerconstrução,masocorrendoodano ederivando este daobra limítrofenasce a obrigaçãode indenizar.Valedizer, a responsabilidade éobjetiva,bastandoaprovadaexistênciadodanoesuarelaçãodecausalidadecomaobralevadaaefeitonapropriedadelimítrofe,nãosecogitandodofatorculpa”( –Ap9000021-54.2009.8.26.0405,18-8-2014,Rel.RenatoSartorelli).

“Ação de obrigação de não fazer. Direito de vizinhança. Alegação de uso anormal da propriedade . Réu que mantém uma‘fazendinha’ em suas dependências. Prova pericial que constatou condições sanitárias adequadas, bem como baixa intensidade dosodores provenientes dos animais, que, assim como os ruídos, são percebidos de maneira intermitente. Incômodo não excedente dorazoável.Inaplicabilidadedodispostonoart.1.277doCC.Recursoimprovido”( –Ap.0004321-64.2006.8.26.0650,23-8-2013,Rel.HamidBdine).

“Apelaçãocível–Açãoordináriadeobrigaçãode fazerc/cpedidode tutelaantecipada–Direitodevizinhança–Usoanormaldapropriedade –Inteligênciadoart.1.277,doCódigoCivil–provapericialquedemonstraaexistênciadepoluiçãosonora–emissãoderuídos acima dos níveis permitidos – Imposição de construção de muro na divisa do imóvel que se mostra necessária a diminuir ostranstornos causados à vizinhança. Sentença reformada. Inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso provido” ( – Acórdão2010.064881-8,23-5-2012,Rel.Des.EduardoMattosGalloJúnior).

“Direito de vizinhança indenizatória – Mau uso da propriedade – Poluição sonora – Ruído excessivo cáustico pelo uso deinstrumentos musicais, que gerou perturbações aos moradores vizinhos – Relações de vizinhança que limitam o uso do direito depropriedadeemproldaconvivênciasocial(artigo1.277doCódigoCivil)–Indenizaçãodevidaeatentaaobinômioreparação-reprimenda– Sentença mantida – Recurso não provido” ( – Acórdão Apelação Cível 9176466-12.2008.8.26.0000, 6-7-2011, Rel. Des.MarcondesD’Angelo).

“Direitodevizinhança.Pretensãodosautoresà indenizaçãopordanosmoraissupostamentecausadospelasreclamaçõesexcessivasdo réu em razão dos ruídos produzidos no imóvel vizinho. A prova oral produzida confirmou que era comum que móveis fossemarrastadosduranteamadrugadanoimóveldosautores.Oimóveldoréusituava-seabaixodoapartamentodosautores.Assim,nãohádúvida de que os ruídos causados pelosmóveis arrastados incomodavam, commaior intensidade, o sossego do réu.Uso anormal dapropriedadecaracterizado(art.1.277,doCC).Assim,o réuexerceuregularmenteseudireitoaoqueixar-sedos incômodosproduzidospelosautores,oqueafastaareparaçãopordanosmoraisconcedidapelasentença(art.188, inc. I,doCC).Aindaquealgumexcessotivesse ocorrido nas reclamações, não poderia justificar a indenização em face dos incômodos que o réu comprovadamente sofreucausadospelosautores.Recursodoréuprovidoparajulgarimprocedenteopedidoerecursodosautoresprejudicado”( –AcórdãoApelaçãoCível0004846-91.2007.8.26.0268,14-10-2010,Rel.Des.CarlosAlbertoGarbi).

“Agravodeinstrumento–Açãodedanoinfecto–nãoconhecimento–FaltadePressupostodeadmissibilidadeporausênciadecópiadoTermodeJuntadadomandadodecitaçãoeintimaçãocumpridooudaCertidãoreferenteàrealizaçãoounãodessajuntada.Formaçãodoinstrumento com cópia dos autos até a carta de citação, sem a comprovação da data que permite aferir a tempestividade. Nãoobservância do art. 525, inciso I, do CPC de 1973. Impossibilidade de concessão de prazo para suprir a deficiência. Recurso nãoconhecido”( –AI2224147-53.2015.8.26.0000,16-5-2016,RelªDaiseFajardoNogueiraJacot).

“Agravodeinstrumento–Açãodedanoinfecto–Tutelaantecipadadeembargodaobradeferidanaorigem–Prestaçãodecaução–prosseguimentodaobra–possibilidade–Aantecipaçãodetutelasomentepoderáserdeferidanoscasosemquerestarcomprovadoopreenchimentodospressupostosdoartigo273doCódigodeProcessoCivil,quaissejam,averossimilhançadodireitoalegadoeofundadoreceio de dano irreparável ou de difícil reparação. Em sede de cognição sumária, tenho como verossímeis as alegações da parteautora/agravada, porque há prova que ateste o seu direito de embargoda obra realizada pela demandada.O fundado receio de danoirreparável ou de difícil reparação também se mostra presente, pois demonstrado o comprometimento da habitualidade do imóvel,considerando as rachaduras entre outros problemas decorrentes da obra. Assim, o perigo de dano para o imóvel e para a agravadaestariaaexigirprontaeenérgicareaçãocontraaobra,oqueconsisteemsuaimediataparalisação.Poroutrolado,naaçãodenunciaçãodeobranova,onunciadopoderequereraqualquertempoqueoembargodaobrasejalevantado,desdequeprestecauçãoedemonstreoprejuízodesuaparalisação,nostermosdoquedispõeoartigo940doCódigodeProcessoCivil.Considerandoainformaçãotrazidanaatanotarialdequeaobraseencontra80%concluída,ocronogramafinanceirodaobra,ocontratodeconstruçãoporempreitada,ocontratodelocaçãodaempresadosagravantes(fls.188/193),noqualdemonstramosprejuízosresultantesnasuspensãodaobra,entendoqueoprosseguimentodaobrapodeocorrer,sobacondiçãodequeagravadaprestecaução.Acaução,nocaso,sãoasrealizaçõesdasmedidasprotetivassugeridasnapetição inicial (reparos),no imóveldaautora, sobasexpensasdosagravantesemediantecaução idôneaaseraferida na origem.Agravo de instrumento parcialmente provido. ( AI 70065837544, 24-9-2015,Rel.Des. Eduardo JoãoLimaCosta).

“Direitodevizinhança.Danoinfecto.Construçãoerigidapelosréus.Perigoiminenteaoimóveldosdemandantes.Ausênciadeprova.Improcedência do pedido mantida. Na medida em que os autores não se desincumbiram do ônus de provar a existência de perigoiminenteaseuimóvelpelaconstruçãoerigidapelosrequeridos,derigoréarejeiçãodopedido.Apeloimprovido”( –Ap0002145-68.2007.8.26.0233,30-5-2014,Rel.JoséMalerbi).

“Açãodeobrigaçãodenãofazer.Direitodevizinhança.Usoanormaldapropriedade.Barulhocausadopelarealizaçãodechurrascose de som alto até tarde da noite diariamente. Situação comprovada pela prova oral produzida e pelos demais elementos dos autos.Insubsistência da versão apresentada pelas testemunhas do réu. Desnecessidade de elaboração de boletins de ocorrência por outrosvizinhos.Direitodoproprietáriodefazercessarasinterferênciasprejudiciaisaoseuimóvel.Artigo1.277doCódigoCivil.Danosmoraisconfigurados. Indenização devida. Situação que ultrapassou os limites ordinários de tolerância e o mero dissabor cotidiano. ValorindenizatóriomantidoemR$4.000,00.Recursoimprovido”( –Ap.9168577-70.2009.8.26.0000,6-2-2013,Rel.HamidBdine).

“Açãodanoinfectofundamentadanoartigo1.277doCódigoCivilpátrio–Seaconstruçãodomurodivisórioultrapassaaalturamáximapermitidapelasposturasmunicipaisainterferirnaáreadeiluminação,ventilação,insolaçãodoimóvelvizinho,violandoposturasmunicipaiseoprojetooriginalquelimitaaalturadomuroa1,80metros,talcondutaensejaademoliçãooureduçãodomurodivisórionostermosdadecisãojudicialparacessarainterferênciaprejudicialaodireitodepropriedadedoautorarestabelecerobrigaçõesconcedidasnoprocedimentoadministrativoumavezqueaninguéméfacultadosebeneficiardaprópriatorpeza.Recursodesprovido”( –Ap.992.08.046201-3,22-3-2012,Rel.JúlioVidal).

“Processual civil.Açãodenunciaçãodeobranova.Decisão suspensiva do embargo liminar.Construção que aparentemente nãorespeitao recuo lateral exigido eonúmerodepavimentospermitidopelamunicipalidade. InteligênciadaLeinº16/93domunicípiodePalhoçaedosarts.554e555doCC/1916,correspondentesaosarts.1.277e1.280doCC/2002. edemonstrados.Recursoprovido.Aconcessãooumanutençãodeembargoliminaremnunciaçãodeobranovadependedademonstraçãodo , caracterizado pela plausibilidade do direito substancial invocado, e do , consubstanciado naameaçadedanoirreparáveloudedifícilreparação.Presentesambososrequisitos,impõe-seodeferimentodamedidaliminar,sobretudoquandoaconstruçãodesrespeitaasexigênciasdamunicipalidade”( –AcórdãoAgravodeInstrumento2000.021341-1,9-2-2010,Rel.Des.LuizCarlosFreyesleben).

“Agravodeinstrumento–Direitodevizinhança–Açãodedanoinfecto–Obrigaçãodefazer–Tutelaantecipadadeferidanodespachoinicialparadeterminaraparalisaçãodaobranoimóveldoréu.Insurgênciacontraindeferimentodepedidodereconsideraçãoparcialdatutela, objetivando a realização de obras de acabamento no interior do imóvel, bem como sua ocupação pelo réu. Impossibilidade.Necessidadedeaguardodarealizaçãodaperícia judicial,autorizada,contudo,a limpezaperiódicado imóvel.Decisãoliminarquedeveser mantida diante dos fatos constantes dos autos. Recurso improvido” ( – AI 2058799-46.2016.8.26.0000, 17-8-2016, Rel.FranciscoOcchiutoJúnior).

“Agravode instrumento.Direitodevizinhança.Açãodedano infecto. –Liminar, autorizando trabalhosde contençãoemáreadedivisa (barranco, com risco de erosão e de consequente abalo à estrutura do imóvel dos autores). Prudência, legitimando a outorga.Recursodosréus.Desprovimento”( AI0041566-75.2013.8.26.0000,10-7-2013,Rel.CarlosRusso).

“Apelação cível – Ação de dano infecto – Indenização por danos materiais – Interferência prejudicial à saúde – Sistema deesgotamento sanitário – Legitimidade passiva da concessionária de serviços – Liquidação por arbitramento – A concessionária deserviços públicos é parte legítima para arcar com os prejuízos causados em imóvel lesado pelo lançamento de esgoto em localinapropriado,nos termosdoart.37,§6º,daCF,edoprópriomicrossistemadoCDC,queasseguraemseuart.22,ofornecimentodesuasatividadesdeformaadequada,eficienteesegura.Casoemquearesponsabilidadecivildaconcessionáriarestoucomprovadapeloslaudos periciais acostados aos autos, dando conta do impacto ambiental nefasto que a aprovação do projeto hidráulico e sanitário doCondomínio Parque das Mangabeiras causou pela falta da devida inspeção. Aplicação do art. 14, § 1º, I, do CDC. Laudo pericialcomprovadorda interferênciaprejudicialocasionadasobreousonormaldapropriedadedoapelante,mostrando-secabívelareparaçãopelosdanoscausados,medianteliquidaçãoporarbitramento,arigordosarts.187,927,parágrafoúnico,1.277a1.281,todosdoCCeart.475-C,II,doCPC”( Acórdão015534-2011–(110010/2012),6-1-2012,Rel.Des.StélioMuniz).

“Indenização –Direito de vizinhança –Rompimento de barragem existente na propriedade do réu, tendo as águas alcançado outroslagoscontíguosno imóveldoautor–Provaque indicouparaexistênciadeculpado réunaconstruçãodoaçude, semobservânciadequalquercritériotécnico–Subdimensionamentoquesemostrouacausaprincipaldoacidente–Deverdeindenizarbemestabelecidonasentença–Recursodoréunãoprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível992.07.030122-0,20-4-2010,Rel.Des.AntonioMaria).

“Agravode instrumento–Açãodeconstituiçãodepassagemforçada–Decisãorecorridaquedeferiua tutelaantecipada–Presençadosrequisitosautorizadoresdamedida–Decisãomantida–Recursonãoprovido”( –AI2028323-59.2015.8.26.0000,14-1-2016,

Rel.MarcosPimentelTamassia).

“Ausente servidãoe ausentepassagem forçada,porquenãoháprédio encravadonemdominanteou serviente,mantém-sedecretodeimprocedência de demanda demolitória e indenizatória ajuizada por vizinha contra vizinhos, repelindo-se reclamo de cerceamento dedefesa”( –Ap.0001933-15.2011.8.26.0457,7-3-2013,Rel.CelsoPimentel).

“Açãodereintegraçãodeposse . Litígio envolvendo terras de herança. Pendenga instaurada durante processo de inventário.Arts.1.791e1.314doCC/2002.Legitimidadedosherdeirosparaproporem,sozinhosouemconjunto,demandavisandoprotegerbemcomum.Alienaçãodeparte do solo a terceiro.Correta inserção apenas do cessionário nopolo passivo.Art. 267,VI, doCPC.Extinçãopreliminardacontendareformada.Art.515,§3º,doCPC.Feitoprontopara julgamentodemérito.Históricodadivergência.Celebraçãodeacordoentreosherdeirosprevendoapartilhadosoloetambémainstituiçãodeservidãodepassagem.Fechamentodaviapeloterceiroadquirente.Impossibilidade.Deverdeobservânciaaostermospactuados.Ausênciadeencravamentodasdemaisfrações.Irrelevância.Danosmorais,poroutrolado,inocorrentes.Recursoparcialmenteprovido.Atéapartilhadaherançaopatrimôniohavidodo

permaneceemcondomínio,motivopeloqualpoderãoosherdeiros,sozinhosouemcarátercoletivo,compareceraojuízoparapropor demanda possessória que envolva parcela de imóvel comum tomada por outrem. Inaplicabilidade, nesse caso, do comandoestatuídopeloart.12,V,doCPC.Poroutrolado,oterceiroqueadquiriudeumdosherdeirospartedoquinhão,aquemseatribuemtodososatosdeesbulhocontráriosaosinteressesdosucessor/autor,éoúnicotituladoafigurarnopolopassivo,enadajustificariaadefesadeseusinteressesprivados, também,peloespólio.Areformadadecisãoqueextinguepreliminarmenteofeitoautorizaadentraraomérito,umavezesclarecidastodasasquestõesdedireitopormeiodadocumentaçãoapresentada(art.515,§3º,doCPC),semcaracterizardaícerceamentodedefesa.Ainstituiçãodeservidãoemprojetodepartilha,portodososherdeiros,configuraprevisãoequivalenteacontrato,e válida, que restringe tambémo direito de eventual adquirente de umdos quinhões, no caso o réu. Irrelevância, outrossim, de haveroutrosacessosàsfrações,poisoacordodevontadesnadatemavercomapassagemforçadadequetrataoart.1.285doCC/2002.Porisso, e satisfeitos os demais requisitos do art. 927 do CPC, impende dar procedência à demanda possessória deflagrada. O esbulhodecorrentedofechamentodaservidão,semdemonstrativorazoáveldefatosadicionaisdepreciativosàintegridadeeimagemdopossuidornãoéaptoa,sozinho,renderensejoacondenaçãopordanosmorais.Recursoprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível2010.085576-7,21-6-2010Rel.Des.MariadoRocioLuzSantaRitta).

“Apelação. Ação de servidão de passagem forçada. Autores que são possuidores de área encravada por conta de desapropriaçãorealizada pelaSABESP.Sentença de procedência. Insurgência daSABESP contra a ausência de arbitramento de valor indenizatório.Cabimento. Sentença . Necessidade de realização de perícia para arbitramento do indenizatório devido pelapassagem forçada. Sentença anulada. Recurso provido. Agravo Retido. Não conhecimento, por descumprimento ao disposto noparágrafo primeiro do artigo 523, do Código de Processo Civil” ( Ap 0123325-59.2007.8.26.0004, 19-2-2014, Relª Ana LuizaLiarte).

“Açãodemanutençãodeposse .Servidãodepassagem.Procedência.Apelaçãodosréus.Agravoretidojulgadoimprocedente,poisor.juizdeprimeirograutemafaculdadedeindeferiraoitivadetestemunhasqueexcedaonúmerodetrêspessoasporfato,nostermosdoart. 407, parágrafo único, doCPC.Ausência de hipótese de cerceamento de defesa. Precedentes.Não configuração de hipótese delitisconsórcio necessário. Precedentes. Provas testemunhais e laudo pericial que confirmama existência de servidão de passagem.Oinstitutodaservidãodepassagemnãoseconfundecomoinstitutodapassagemforçada.Épossívelexistiraservidãodepassagememimóvelquenãosejaencravado.Desnecessidadedeprevisãodaservidãodepassagemnorespectivoregistrodoimóvelservienteparaaproteção possessória. Usucapião é modo originário de aquisição da propriedade. Doutrina. Súmula 415 do STF. Sentença mantida.Recursodesprovido”( –Ap.0019186-32.2010.8.26.0269,4-10-2013,Rel.VirgiliodeOliveiraJunior).

“Usucapião extraordinária – Pretensão à declaração do domínio sobre área que se prestava a acesso particular à via pública –Existênciadepropriedadesqueseencontramencravadasnolocal,valendo-seosproprietáriosaindadapassagemparticularcomoúnicoacesso à via pública – Impossibilidade de prescrição aquisitiva – Hipótese, ademais, de composse, cujo exercício pelo pretensousucapientenãoexcluiodosdemaiscompossuidores–Extinçãodoprocessodecretada–Verbahonoráriamantida–Recursoimprovido.O exercício da composse, pelo pretenso usucapiente, não exclui o dos demais compossuidores (aliás, característica fundamental dacomposse,a teordoartigo488doCódigoCivilde1916eartigo1.199doCódigoCivilvigente).Nãohásecogitar,portanto,deposseexclusivaexercidapelasautoras,aensejaradeclaraçãodaprescriçãoaquisitiva”( –AcórdãoApelaçãoCível190.746-4/1-00,3-3-2010,Rel.Des.ElliotAkel).

“Direito de vizinhança – Servidão não aparente – Passagem de tubulação de água e esgoto – Impedimento alegado pela ré para arealizaçãodasobras–Situaçãonãoevidenciada–Multaestipuladaparaahipótesededescumprimentodaordemjudicial–Reduçãodovalor –Descabimento –SentençaMantida –Recurso improvido –Apena cominatória, a título de astreintes, não tempor finalidade,indenização pelo inadimplemento da obrigação de fazer ou não fazer. É utilizada comomeio coativo de cumprimento da sentença ou

decisãointerlocutória”( –Ap0033898-65.2010.8.26.0224,11-4-2016,Rel.RenatoSartorelli).

“Servidãodepassagem–indenização–AplicaçãodaSúmula271doSuperiorTribunaldeJustiça,daqualseinfereserautomáticaacorreção monetária quando do depósito judicial – Desnecessidade de determinação – Sobre eventual diferença do valor oferecido/depositado e o valor da indenização fixada na sentença incidirão juros moratórios e compensatórios – Honorários advocatícios –Aplicaçãodoart.27,§1º,doDecreto-lei3.365/41c.c.odispostono§4ºdoart.20doCódigodeProcessoCivil–Sentençaparcialmentereformada para reduzir os jurosmoratórios, bem como fixar os honorários advocatícios em5%do valor da diferença emoratórios –Recursoparcialmenteprovido.”( –Ap.0002488-96.2011.8.26.0177,9-9-2015,Rel.MoreiradeCarvalho).

“Apelaçãocível.Açãodereintegraçãodeposse.Servidãodepassagemaparenteecontínua.Instalaçãodeadutoradeágua.Art.1.286doCódigoCivil.Requisitosdoart.927doCódigodeProcessoCivildemonstrados.1–Dispõeoart.1.286doCódigoCivilqueoproprietárioéobrigadoatolerarapassagem,atravésdeseuimóvel,decabos,tubulaçõeseoutroscondutossubterrâneosdeserviçosdeutilidadepública,emproveitodeproprietáriosvizinhos.2–Podeotitulardodireitodeservidãodepassagemdefendersuaexistênciaemjuízoatravésdeaçãopossessória,por tratar-sedeumdireito real,havendo interessedeagirnesse sentido.3–Comprovadaaposse,consubstanciada no direito de servidão de passagem, o esbulho praticado e a data em que ocorreu, a concessão de mandado dereintegração de posse se impõe, do disposto no art. 927 do Código de Processo Civil. Apelo conhecido e provido. Sentençareformadaemparte”( –AC200991306627,17-6-2013,Rel.Des.GersonSantanaCintra).

“Apelação. Ação de obrigação de fazer. Ligação com a rede pública coletora de esgoto construída sob divisa com lote vizinho.Responsabilidadedoproprietário.Responsabilidadedoprestadordeserviçopúblicorestritaà redepúblicacoletoradeesgoto,enãoàsinstalações internas. Sentença reformada – recurso provido – 1 – A ligação das instalações internas de esgoto com a rede públicacoletoraéderesponsabilidadedosparticularesproprietáriosdosimóveisafetados,enãodoprestadordeserviçopúblico.2–Quandoasoluçãoparaaligaçãointernadeesgotocomaredepúblicacoletoradependadepassagemporimóvelvizinho,amatériaéreguladapelodireitodevizinhança”( Ap.994.09.390858-0,24-2-2012,Rel.VicentedeAbreuAmadei).

“Açãode indenizaçãopordanosmateriais emorais julgadaparcialmenteprocedente –Aprovadosautos comprovouqueosdanos no imóvel do autor foram causados pela existência de um tijolo na rede de esgotos, que obstruiu o sistema, e pela passagemsubterrâneairregulardoesgotodoimóvelvizinho,assimcomopelolançamentodeáguaspluviaisdovizinhoquecausaramsobrecarganarede.A redede esgotomostrou-se inadequada e semamanutençãodevida.Prova e testemunhaque comprovaramqueos danos noimóvel causados pelo retorno do esgoto, já que tinha sido reformado há pouco tempo. Agravamento de dano e culpa concorrenteafastados. Obrigação de indenizar mantida. Lucros cessantes. Ausência de provas do pagamento dos aluguéis. Dano moral. Merodissabor.Sentençamantida.Recursosnãoprovidos”( –Ap.990.10.053547-1,12-4-2010,Rel.CarlosAlbertoGarbi).

“Açãoanulatóriadenegóciojurídico–Direitodevizinhança–Indenização–Umidadeemparededivisóriadosimóveis–Elaboraçãodecontratoparacessãodeservidãodepassagem–Obrigaçãodosréusderealizaremobrasdecanalizaçãodaságuas.Reconvençãodosréus com pedido de indenização por danosmorais emateriais. Sentença que julgou improcedentes ações principal e reconvencional.Apelação dos autores. Repetição da tese inicial. Contrato que deve ser anulado por vício de consentimento. Não comprovado.Celebraçãodocontratoquegeroubenefíciosparaambasaspartes.Arrependimentoquenãoécausadeanulaçãodocontrato.Recursoimprovido.Apelaçãodos réus.Repetiçãoda tese reconvencional.Gravesacusaçõesnapeça inicialquecausaramdanosmorais.Nãocomprovados. Exercício regular de direito dos autores. Sentença mantida. Recursos improvidos” ( – Ap 0023273-60.2012.8.26.0269,20-6-2016,Rel.FranciscoOcchiutoJúnior).

“Direitodevizinhança.Açãodeobrigaçãodefazercumuladacompleitoindenizatório.Legitimidadeativa.Alegaçãocontidanainicialdequeoatolesivoimputadoàréprejudicoutodososautores.Circunstânciasuficienteparaoreconhecimentodalegitimidadedecadaumdeles para a pretensão formulada. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Não identificada a necessidade ou mesmo a utilidade daproduçãodasprovasrequeridas,nãoháquesefalaremcerceamentodedefesa.Passagemsubterrâneadeesgotoexistentehámaisdetrintaanosemimóvelinferior.Obstruçãodacaixadeinspeçãodeesgotoedesviodaságuasresiduaisprovenientesdeimóveissuperioresparaarededeáguaspluviais.Inadmissibilidade.Deverderecuperaroestadoanteriordatubulaçãodeesgoto.Édefesoaoproprietáriodeimóvelinferiordesfazer,oupermitirodesfazimento,depassagemdeesgotodeimóvelsuperior,existentehámaisdetrintaanos,sobpenadeterdeprovidenciarorestabelecimentodoestadoanteriordatubulaçãodaságuasresiduais.Recursonãoprovido”( Ap.0006332-29.2007.8.26.0554,26-3-2013,Rel.CesarLacerda).

“Direitocivil–Direitodevizinhança–Passagemdetubulaçãoporterrenovizinho–Necessidade,paraacessoàrededeesgoto(artigos 1.286 e 1.287 do Código Civil) – Obstrução deliberada da tubulação – Obrigação de fazer e não fazer – Danos morais emateriais – Apelação Cível nº 666348-9 a) Em se tratando de passagem de tubulação por imóvel vizinho, para acesso a serviço deutilidadepúblicaque,deoutromodoéexcessivamenteonerosoparaosAutores,ocasonãoédeservidãodireitoreal,masdedireitode

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vizinhançadireitoobrigacional,quenoCódigoCivilpátrioéabordadonapartedodireitodepropriedade,enãonocapítulodasservidões.b)Sendocasode restriçãoaodireitodepropriedade, tornadoexpressonoCódigoCivilde2002 (arts.1.286e1.287)embora tuteladodesde antes, prescinde de registro ou mesmo da concordância do proprietário vizinho, cabendo o uso de ação cominatório para suadefesa.c)OatodeliberadodosRéusemobstruira tubulaçãoqueantes tinhamautorizado,mesmocientesdanecessidadedelaparaoacessodosAutoresaoserviçodeutilidade,acarretaaresponsabilidadepeladesobstruçãoeconsertodoencanamento,deseabsteremdecriaremembaraçosparao acesso ao serviço, e de indenizarempelosdanosmorais causados. d)Osdanosmateriais não sãodevidosporque,oúnicomotivoalegadoparaaeventualocorrênciadeles(alugueltemporáriodeoutroimóvel)restouafastadocomodeferimentodaliminarquedeterminouadesobstruçãodatubulação,eanotíciadoimediatocumprimentodamedidapelosRéus.ApelaçãoCívelnº666348-9. e) Apelo da Sanepar e recurso adesivo não conhecidos. Apelo dos autores a que se dá parcial provimento, para julgarparcialmenteprocedentesospedidosformuladosnainicial(art.515,§3ºdoCPC)”( –Acórdão0666348-9,16-2-2011,Rel.Des.LeonelCunha).

“Açãodeobrigaçãodefazer–Passagemdeesgotopeloimóvelvizinho–Servidão–Inexistência–Inteligênciadoartigo1.288doCódigoCivilbrasileiro–Votovencido.Tratando-sedepassagemdeesgoto,nãoháquesefalaremdireitodeservidão.Asservidõesnãoaparentessópodemserestabelecidasmediantetranscriçãonoregistrodeimóveis(artigo1.378,doCC).Conformedispõeoartigo1.288doCódigoCivil,cabeaoproprietáriodoimóvelinferiorsuportaraságuasnaturaisadvindasdoimóvelsuperior,noentanto,nãoéobrigadoatolerarrededeesgoto.Recursoprovido.VV.:Oproprietáriodoimóvelvizinhoaquemsereclamapassagemparacabos,tubulaçõeseoutroscondutossubterrâneosnãopodeseoporaopedido,salvosedemonstraroutrosmeiosdeseobterasbenessesdesejadas,semqueacarreteonerosidadeexcessivaaobeneficiário.Odireitoàindenizaçãorequercomprovaçãodosdanossuportados(inteligênciadoArtigo1.286 doCódigoCivil de 2002) (Des.Marcos Lincoln)” ( –AcórdãoApelaçãoCível 1.0024.03.149262-2/001, 27-1-2010, Rel.Des.PereiradaSilva).

“Civileprocessualcivil.Agravodeinstrumento.Recursocontradecisãoconcessivadeliminarantecipatóriadosefeitosdatutelaemação de servidão aqueduto. Prova inequívoca hábil para demonstrar a verossimilhança das alegações produzida pela parte agravada.Perigodedanoirreparáveloudedifícilreparação.Necessidadedemanteraempresanapossedoaquedutoconstruídohámaisde15anos epreexistenteàaquisiçãodo imóvelpelaparteagravantecontinuidadedaatividade industrialasseguradaexistência,ademais,deautorização ambiental para coleta de água alegadapossibilidade de desvalorização e/ ou volatilidade imobiliária argumento insuficienteparaefeitoderevogaçãodaliminarrecursonãoprovido”( AI0877352-4–Rel.Des.EspeditoReisdoAmaral– 20-7-2012–p.130).

“Apelaçãocível.Açãodeinterditoproibitórioeaçãodereintegraçãodeposse, julgadasconjuntamente.Alegaçãodecerceamentodedefesa. Inocorrente. Inspeção judicial prescindível. Servidão de aqueduto. Art. 1.293, CC/02. É imperativa a prévia indenização aoproprietário prejudicado, sob pena de não ser configurada a servidão. 1) Agravo retido. Não se configura cerceamento de defesa oindeferimentode inspeção judicial.Talmedidaéatodiscricionáriodo juiz,prescindindo-sede talprovaseo fatopuderserprovadodeoutra forma. Incidênciadoart.130doCPC.Agravodesprovido.2) Interditoproibitório.Oautordemonstrousatisfatoriamentedeterapropriedadeeapossesobreaáreaemdebate.Aameaçaveioconsubstanciadapelajuntadadefotografiaseboletinsdeocorrênciaqueatestamanteriorinvasão.3)Servidãodeaqueduto.Aprovatestemunhalproduzida,noquedizrespeitoàcaptaçãodaságuasdoaçudedoapeladoparaservirdeirrigaçãoàplantaçãodoapelante,émanifestamentecontraditória.Contudo,aindaqueorecorrentetenhautilizadodaquelas águas, nuncahouve a constituiçãode servidãode aqueduto, quenecessita depagamentodeprévia indenização.Ausente talrequisito, previsto no art. 1.293, do atual Código Civil, o proprietário prejudicado não tem a obrigação de suportar gratuitamente aservidão.Apelaçãodesprovida”( –AcórdãoApelaçãoCível70028149680,19-3-2009,Rel.Des.ElaineHarzheimMacedo).

“Apelaçãocível–Açãodereintegraçãodeposse–Servidãodeágua–Aqueduto–Presençadosrequisitosprevistosnosarts.927e1.293,doCPC–1-Aaçãodereintegraçãodepossetemcomofinalidadearetomadadaposse,emcasodeesbulho.Daídecorreque,paraomanejodestaação,devemestardevidamentecomprovadosaposse,oesbulhopraticadopeloréuesuadata,alémdaconsequenteperda da posse. Presentes tais requisitos, impõe-se reconhecer a procedência do pedido possessório. 2- Cabe ao Autor provar queexerciaapossesobreoimóvel,oque,nocaso,éfatoincontroverso,eque,efetivamente,teriaocorridooesbulhoalegado.3-AdmitidopeloRéu que arbitrariamente retirou os canos que levavam água ao prédio dominante para a captação das águas, a procedência dopedidoémedidaque se impõe.4-Nos termosdoart.35,doCódigodasÁguas (Decretonº24.643,de10de julhode1934), ‘senãohouvercaminho,osproprietáriosmarginaisnãopodemimpedirqueosseusvizinhosseaproveitemdasmesmasparaaquelefim,contantoquesejamindenizadosdoprejuízoquesofreremcomotrânsitopelosseusprédios.[...]Essaservidãosósedará,verificando-sequeosditosvizinhosnãopodemhaveráguadeoutraparte, semgrande incômodooudificuldade. [...]Odireitodousodaságuas,aqueesteartigo se refere, não prescreve, mas cessa logo que as pessoas a quem ele é concedido possam haver, sem grande dificuldade ouincômodo,aáguadequecarecem”( –AC1.0680.12.000399-0/001,22-2-2016,Rel.RobertoVasconcellos).

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“Atentado.Contra coisa litigiosa.Açãocautelar.Alegaçãode interrupçãode fornecimentode água.Servidãode aquedutodo imóveldominante.Procedênciaparcial.Razoabilidade.Interrupçãoabruptadofornecimentodeágua.Circunstânciaqueatentacontraaprópriadeterminação judicial demanutençãodo fornecimento.Prova testemunhal favorável ao requerente–Manutençãodo julgadopor seusprópriosfundamentos.Recursonãoprovido”( –Ap.9061944-74.2005.8.26.0000,22-2-2013,Rel.WilliamMarinho).

“Direitodevizinhança.Servidãodeaquedutoreconhecida.Indenizaçãoincabível.Prejuízosnãodemonstrados.Ressarcimentopeloréupelosgastoscomaobrarealizadapelosautoresemfavordequemfoideclaradaaservidão–afastado.Remuneraçãodoassistentetécnico responsabilidade da parte que o contratou – Honorários advocatícios reduzidos. Apelação dos autores não provida e do réuparcialmenteprovida”( Ap.992.09.043401-2,26-4-2012,Rel.LuizEurico).

“Administrativo – Civil – Imóvel da extinta RFFSA –Servidão de aqueduto –Manutenção – Possibilidade – 1 – Não se podeconfundirservidãodeaquedutocomdesapropriaçãoouusucapião.Osbenspúblicos tambémsesujeitamàs limitaçõesnoexercíciododireitodepropriedade.2–Nostermosdoart.117doCódigodeÁguas,paraosserviçosdaindústria,atodosépermitidocanalizarpeloprédiodeoutremas águasaque tenhamdireito,medianteprévia indenizaçãoaodonodesteprédio” ( . –Acórdão 0000471-55.2001.404.7009/PR,29-6-2011,Rel.JuizFed.JorgeAntonioMaurique).

“Apelação–Açãodedemarcaçãodeterras–PedidoProcedente–Inépciadainicialporinobservânciadosrequisitoslegais–Autoresquenãoindicaramalinhademarcatóriaqueentendemseracertada(art.950,CPC).Indicaçãodaárealitigiosaemquealinhadivisóriadeveseracertadaque jáestádeterminadapeloregistro imobiliário.Preliminarafastada.Perícia técnicaademonstraranecessidadedequeotraçadodalinhademarcandasejaretificado.Sentençamantidaporseusprópriosfundamentos.Recursoimprovido”( –Ap0020587-90.2003.8.26.0114,2-3-2016,Rel.PedrodeAlcântaradaSilvaLemeFilho).

“Apelação.Açãodemarcatóriaedivisória.Nãoapresentaçãodecertidãoalgumado registro imobiliárioparaespecificar imóveldesuapropriedadeeosmarcosaaviventarouquetenhamsidorompidosilicitamente.Requisitoslegais.Inépciadainicial.Interessedeagir.Processoinútil.Sentençamantida.Recursonãoprovido”( –Ap.0020699-20.2003.8.26.0224,10-6-2013,Rel.HelioFaria).

“Agravodeinstrumento–Açãodemarcatória–Pedidodedemarcaçãoparcialdapropriedade–Decisãoquedeterminouaemendada inicial para que fossem nomeados todos os confinantes, indicando-os devidamente no levantamento planimétrico. Inconformismo.Admissibilidade.Demandaadstritaàlinhaquedivideoimóveldaautoracomodosréus,jáindicados.Inexistênciadeinteresseprocessualdosdemaisconfrontantes.Inteligênciadoart.950doCódigodeProcessoCivil,queexigeacomposiçãodalideportodososconfinantesdalinhademarcandaenãodetodaapropriedade.Decisãoreformada.Recursoprovido”( –AI0206185-90.2011.8.26.0000,17-10-2012,Rel.J.L.MônacodaSilva).

“Apelaçãocível–Civileprocessualcivil–Açãodemarcatóriacomqueixadeesbulho–Improcedênciaemprimeirograu–Marcosdo terreno –Escritura e perícia –Divergência ínfima –Prevalência da áreamenor –Art. 946 doCPC–Pressupostos satisfeitos –Esbulho–Reintegração–possibilidade–Art.951doCPC–Moléstiademonstrada–Sucumbência–Alteração–Despesasprocessuaispelavencida–Sentençareformada–Recursoprovido.–Oobjetivodaaçãodemarcatóriaéaviventaros limites jáapagadosoufixarnovos,comointuitodedeterminaraáreadeterraspertencenteaopostulante.–Havendopequenadivergênciaentreaáreacontidanaescriturado imóveleaquelaapuradapelaperícia judicial,prevaleceráesta,porquanto ‘Osdispositivos referentesàaçãodemarcatóriaconstantesnocódexprocessualcivildeixamclaroque,antesdejulgarademanda,oMagistradodevedeterminararealizaçãodeperícia,cujo resultado seráumminucioso laudo sobreo traçadoda linhademarcada,oqual,obviamentequeobservadososdemais elementoscolhidos nos autos, deverá possuir caráter determinante do seu convencimento’ ( , AC 1999.010102-9, rel. o então Des. Subst.JAIMELUIZVICARI,j.27-10-08).–Aqueixadeesbulho(CPC,art.951),comconsequenterestituiçãodoimóvel,nãocaracterizaumcúmulodeaçõesdemarcatóriaepossessória,constitui-se,aorevés,emdecorrêncialógicadoacolhimentodaquelepleito,quereconheceue fixouos limites do terreno, podendo a autora sobre ele exercer o domínio e viabilizar proteçãopossessória. –Acolhida a pretensãorecursal, tocaàvencidasuportarasdespesasprocessuais,naplenitude”( –Acórdão2007.044903-8,19-4-2011,Rel.Des.HenryPetryJunior).

“Açãodemarcatória–Artigo946,I,doCPC–Requisitospresentes–Provapericialqueconfirmouqueaconstruçãodoréuinvadiuoimóvel do autor. Violação de normas do direito de vizinhança. Procedênciamantida para que se trace a linha demarcatória entre osimóveis.Sentençamantida.Recursodesprovido”( –Ap.990.10.164138-0,9-2-2012,Rel.PauloAlcides).

“Interditoproibitório–Pretensãodaréemconstruiravenidaevaladedrenagemsobreoimóveldosautores–Alegaçãodequenãoháprovadequeaobraestejasendoconstruídasobreoterrenodosdemandantes–Alegavadequeadelimitaçãodaáreasomenteseráesclarecidanaaçãodemarcatóriapromovidapelarécontraosautores–Demarcatóriajulgadaextintasemresoluçãodoméritoporfaltade citação de um dos confrontantes – Argumento de prevalência do interesse público sobre o interesse particular – Inexistência deintervençãodeórgãospúblicosademonstraroalegadointeressepúblico–Precedenteaçãodereintegraçãodepossepromovidapelaré,

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naqual foi reconhecidaapossedosautores–Presençados requisitosnecessáriosàproteçãopossessória–Preliminares rejeitadas–Sentençadeprocedênciamantida–Recursoimprovido–Recursoadesivo–Pretendidamajoraçãodaverbahonorária–Valoradequadoàcomplexidadedademanda–Recursoimprovido–Tendoosautorescomprovadoosrequisitosnecessáriosparaproteçãodapossedoimóvel,quaissejam,aprovadaposse,ojustoreceiodeseremmolestadoseaiminênciadacondutainjustadaré,impõe-seamanutençãoda sentença que determinou a expedição demandado proibitivo da execução de construção de avenida e vala de drenagem sobre oimóveldosautores,cominandopenademultapelodescumprimentodamedida.OshonoráriosadvocatíciosfixadosemR$1.500,00(milequinhentos reais) mostram-se adequados e consonância com a complexidade da demanda, sobretudo considerando-se o julgamentoantecipadodalide”( –Acórdão2010.015314-4,14-4-2011,Rel.JuizSaulSteil).

“Apelação cível – Divisão e demarcação de terras particulares – Ação demarcatória, cumulada com pedido de indenização –Alegaçãodeesbulho–Nostermosdoart.946,doCódigodeProcessoCivil,aaçãodemarcatóriacabeaoproprietárioquandoexistenteconfusãoentreoslimitesdaspropriedades.Demonstradopelaprovatestemunhalproduzidanosautosqueadivisaentreaspropriedadesé confusa, pois as partes manifestam divergência sobre os limites, merece ser mantida a sentença de parcial procedência da ação.Incabívelaindenizaçãopostuladapelosalegadosdanoscausadospeloesbulho,poisnãocomprovados.Julgadaparcialmenteprocedenteademanda, devem ser redimensionados os ônus da sucumbência. Modificação do julgado, no ponto. A concessão do benefício daAssistência JudiciáriaGratuita é possível quando a parte comprova situação financeira compatível coma postulação.Na ausência deelementos para se auferir a alegada necessidade, vai indeferido o benefício ao réu. Deram parcial provimento à apelação do réu enegaramprovimentoaorecursodoautor.Unânime”( –AC70040706160,17-8-2012,RelªDesªWaldaMariaMeloPierro).

“Apelaçãocível–Açãodedemarcaçãoc/creivindicaçãoeindenizaçãopordanosmorais.Inépciadainicial.Inocorrência.Requisitosdemonstrados.Procedênciaparcial.Sentença.Fundamentaçãosuficiente.Confirmação.1–Aaçãodemarcatóriaconstituiviaadequadapara constituir, aviventar ou renovar limites entre imóveis rurais, com o levantamento do traçado da linha divisória, ensejando, comoconsectáriológico,arestituiçãodaáreadoimóvel,queestejanaposseindevidadeconfinante(CPC,art.946,inc.I).2–Descabidaaalegação de inépcia da inicial, porquanto atendida a exigência prevista no artigo 950 do Código de Processo Civil, haja vista que osautoresemendaramapetição, ,procedendoadescriçãodalinhademarcatória,naformapretendida.3–Demonstrada,pelo conjunto probatório dos autos, a incorreção da cerca limítrofe dos imóveis em litígio, impõe-se a confirmação da sentença que,acolhendo,emparte,ospleitosexordiais,determinouafixaçãodalinhadivisória,nostermosapontadosnaperíciajudicial,comordemderestituiçãodaáreaindevidamenteapossadapeloconfinante,julgando-seimprocedenteapretensãodeindenizaçãopordanosmorais,eisquenãoconfigurados.4–Atendidososrequisitosdoartigo458doCódigodeProcessoCivil,bemassimoprincípioconsagradonoartigo93, inciso IX, daConstituiçãoFederal, tem-se comodesarrazoada alegaçãodenulidadeda sentença recorrida.Apelação conhecida edesprovida”( –Acórdão200703089891,10-6-2011,Rel.FernandodeCastroMesquita).

“Agravodeinstrumento–Açãodemolitória–Decisãoagravadaqueconcedeumedidaliminarparadeterminarademoliçãodasobrasdeimplantação da Estação Rádio Base (ERB) de telefonia móvel celular. Manutenção. Competência do Município para legislar sobreassunto de interesse local e para fixar regras relativas à Direito Urbanístico. Inobservância dos requisitos legais exigidos para suaedificação. Construção que, como qualquer outra, depende de licença prévia. Recurso não provido” ( – AI 2124960-38.2016.8.26.0000,24-8-2016,Rel.JarbasGomes).

“Apelação–Direitodevizinhança–Conversãodeaçãodenunciaçãodeobranovaemdemolitória.Possibilidade,desdequeopedidodenunciação seja cumulado como pedido demolitório. Precedentes destaCorte. Falta de interesse afastada.Réus que inequivocamenterealizaramaobra. Ilegitimidadeafastada.Conformeorientação jurisprudencial atual,opedidodedemoliçãode trêspavimentosdeumprédio em razão do prejuízo causado por este quanto à ventilação e luminosidade do imóvel dos autores mostra-se desarrazoado econtrário aos princípios da boa-fé.Medida que não se justifica em razão da possibilidade de conversão em perdas e danos, a seremapuradosemfasedeliquidaçãoporarbitramento.PrecedentesdesteTribunal.Pedidodemolitórioafastado.Condenaçãoaopagamentodascustasparaaelaboraçãodeparecertécnicodeengenharia.Cabimento.Conclusõesnãoacolhidaspelolaudopericialepelasentença.Irrelevância. Custos devidamente comprovados. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido” ( Ap.990.10.511149-1,19-3-2012,Rel.PereiraCalças).

“Açãodemolitória.–Art.1.312,doCC/2002.–Oconjuntoprobatórioqueinstruiademanda,emespecialaprovapericialproduzidanos autos, permite afirmar, com inteira convicção, queos réusdesrespeitaram, reiteradamente, oCódigodeObrasdoMunicípio, bemcomooCódigoCivilde2002,naparteemquedispõesobreodireitodeconstruir.–Oprazoconcedidoparaocumprimentodasentençaécompatível com a obrigação imposta aos réus. –O arbitramento damulta para a hipótese de descumprimento da decisão judicial serevela,nocasoconcreto,medidaadequada,proporcionalejusta.–Tendooautordecaídodepartemínimadopedido,aplica-searegradoart.21,par.único,doCPC.–Arbitramentodoshonoráriosadvocatíciosqueatendeaosfinsdoart.20,§4º,doCPC.–Sentençaqueseconfirma.–Recursoquesenegaseguimento(CPC,art.557, )”( –ApelaçãoCível0000798-50.2005.8.19.0011,18-8-2011,

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Rel.Des.SérgioJerônimoAbreudaSilveira).

“Agravointernonoagravoemrecursoespecial–ProcessualCivil–Açãodenunciaçãodeobranova–Restriçãocontratualquantoànatureza do lote de terreno. Julgamento extra petita. Reinterpretação de cláusula contratual. Revisão de matéria fático-probatória.Impossibilidade. Súmulas 05 e 07/STJ. Ausência de fundamentos que justifiquem a alteração da decisão recorrida. Agravo internodesprovido com aplicação de multa. ( – AGInt-AG-REsp 571.155 – (2014/0196574-0), 26-8-2016, Rel. Min. Paulo de TarsoSanseverino).

“Direitodevizinhança–Direitocivil–Proprietárioobrairregular.Edificaçãodeparedesobreomurodivisóriocomaberturadejanelase varandas diretamente sobre o imóvel contíguo – Ilegalidade –A abertura de janelas ou vãos amenos demetro emeio do terrenovizinhomalfereosartigos1.299e1.301da leisubstantiva,assim, facultadoaoproprietárioconfinanteprocederaodireitodenunciaraobra irregular que prejudique a visão, circulação de ar, claridade, umidade e arejamento de sua propriedade em respeito ao direito devizinhançaeàsnormasmunicipais.Ação julgadaprocedente,comdeterminaçãodefechamentodas janelasevarandas irregularmenteedificadas.Recursodesprovido”( Ap.0006715-02.2010.8.26.0554,11-10-2012,Rel.ClóvisCastelo).

“Direitodevizinhança.Açãodenunciaçãodeobranova.Aberturadeportãoemmurodeimóvelvizinho.Distânciamínimademetroemeio.Desnecessidade.Nãoincidênciadoart.1.301doCódigoCivil.Aregraesculpidanoart.1.301doCódigoCivil, eparágrafos,nãoéaplicávelparahipótesedeaberturadeportãodeentradaemmurovizinho,masapenasàaberturadejanelas,eirados, terraçosevarandas.Nãohá qualquer restrição, emnosso direito de vizinhança, à construção adjacente ao terrenovizinho.A regra instituída nopreceitoacimamencionadovisaa resguardaraprivacidadenodireitodevizinhança,enãoa impedirqualquerconstruçãoamenosdemetroemeiodolimitedoimóvelvizinho.Desprovimentodorecurso”( –AcórdãoApelaçãoCível2007.001.19107,12-6-2010,Rel.Des.MarcosAlcinodeAzevedoTorres).

“Direitodevizinhança –Ação demolitória julgada procedente –Desnecessidade de nova perícia –Quesitos suplementares que sópodem ser ofertados até a entrega do laudo. Obra que acarreta nocividade em sentido estrito. Limites de área não edificável.Necessidade de observância em relação à obra nova. Preexistência de edificação em parcela da área discutida. Demonstração.Restrição da ordem de demolição ao pavimento superior da construção impugnada. Manutenção do pavimento inferior, ressalvadaatuação daAdministraçãoPública.Agravo retido desprovido e provimento parcial da apelação.Os elementos objetivos necessários àconvicção judicial já se encontramnos autos e a perícia não é nula pela oferta de conclusões adversas aos interesses da parte, nemexibem relevância os quesitos suplementares. O perito só pode ser substituído nas hipóteses do art. 424 do CPC e os quesitossuplementaresdevemserapresentadosduranteadiligência(art.425doCPC).Aobrairregulardoprédiovizinhoacarretanocividadeemsentidoestritoaosmoradoresdacasadasautoras,sendocertoqueaproprietárianãotemtotaldisponibilidadededireitossobreoterrenoouprédiodequeétitular,devendoobservarregramentosimpostosparasuacorretaocupação,saltandoclaroqueoslimitesdeáreanãoedificáveldevemserobservadosemrelaçãoàobranova.Hádemonstraçãodeque,emdataanterioraoiníciodacontrovérsia,jáhaviaedificaçãoemparceladaáreadiscutidaeopavimentoinferior,portanto,emboraalterado,devesermantido,nãosemostrandoessencialdebatesobreodireitodetravejareaparedeoumurodivisório.Bemporisso,aordemdeveserestringiràdemoliçãodopavimentosuperiordaconstruçãoimpugnada”( –Ap.9207279-90.2006.8.26.0000,27-8-2012,Rel.KioitsiChicuta).

“Apelação cível. Nunciação de obra nova. Direito de vizinhança. Imóveis contíguos. Parede divisória. 1. Sendo lícito ao confinanteconstruirsobreparededivisória,descabeopedidodedemolição.Exegesedoartigo1.304doCódigoCivil.2.Usonocivodapropriedadeou malferimento a direitos de vizinhança não demonstrados. 3. Apelação não provida” ( – Acórdão Apelação Cível 403-25.2006.8.06.0063/1,25-3-2011,Rel.Des.LincolnTavaresDantas).

“Acórdãoapelação–Direitodevizinhança–AçãoIndenizatória–Construçãodemurodivisório–Esbulhopraticadoporproprietáriodeimóvellindeiro–Exercícioirregulardodireitodetapagem–Fatoimpeditivododireitodoautor–Autoresquepleiteiamacondenaçãodoréu, proprietário de imóvel lindeiro, no pagamento de metade das despesas com a construção de muro divisório entre as duaspropriedades. As provas carreadas aos autos demonstram o exercício irregular do direito de tapagem. Esbulho praticado pelosdemandantescomprovado.Réuqueprovoufato impeditivododireitodoautor,conformea regradoart.333, II,doCPC.Reformadasentençaqueseimpõe.Provimentoaorecurso”( –Ap0041889-55.2003.8.19.0023,10-8-2016,Rel.EdsonAguiardeVasconcelos).

“Direito de vizinhança. Pedido de demolição parcial da construção ou tapagem de janelas e varanda. Inobservância de posturasmunicipaiseviolaçãoàintimidadedosdemandantes.Conclusãopericialnegativa.Ausênciadeprova.Improcedênciamantida.–Corretaaimprocedênciadopedido,namedidaemqueosdemandantesnãosedesincumbiramdoônusdeprovarsuasalegaçõesnosentidodequeaconstruçãoerigidapeloréuinobservouposturasmunicipaise,ainda,violaaintimidadedosvizinhos.Laudopericial,coerenteebemfundamentado,expedidoporprofissionaldeconfiançado juízo,queprevalecesobreoparecerdoassistente técnico.Apelo improvido”( –Ap.0000567-28.2007.8.26.0247,29-4-2013,Rel.JoséMalerbi).

“Apelaçãocível–Açãocautelarinominada–Indeferimentodainicial–Direitodetapagem–Precariedadedosmarcoslimítrofes–consertodacercadedivisa–carátersatisfativodamedida–possibilidade–Afinalidadedaaçãocautelarnãoéatenderàpretensãoautoral,massimviabilizá-la,protegendo-adospercalçosaqueestarásujeitaatéasoluçãodofeitoprincipal.Todavia,excepcionalmente,admite-se a propositura de cautelar com caráter satisfativo, a qual carrega consigo a noção de autonomia e esgota-se em simesma,sendoqueaverificaçãodereferidanaturezanãoensejaasuaextinção.PrecedentesdoSTJ.Apelaçãoconhecidaeprovida.Sentençacassada”( Acórdão201194816231,17-7-2012,Rel.Des.FlorianoGomes).

“Apelação cível. Ação de nunciação de obra nova. Cerca construída dentro de terreno vizinho. Inocorrência. Laudo pericialcomprovandoconstruçãodacercasobreárealimítrofe.Mourõesqueadentramoterrenodoapelanteemparte.Incidênciadoart.1.297do Código Civil. Presunção de propriedade conjunta. Honorários advocatícios mantidos. Pleito, formulado nas contrarrazões, decondenaçãodaparterecorrentenaspenalidadesrelativasàlitigânciademá-fé.Nãoocorrênciadequaisquerdashipótesesdoart.17doCPC. Impossibilidade de aplicação da sanção processual prevista no art. 18 domesmo códex.Recurso desprovido.A construção decercadivisóriaentreterrenoscompequenainserçãodosmourõesdesustentaçãonoterrenovizinhonãoconfigurainvasão,umavezquepresume-se a propriedade conjunta da referida cerca. O fato de a pretensão não ter sido acolhida não acarreta automaticamente aconfiguraçãodamá-féprocessual,queexigeaocorrênciadeaomenosumadashipótesesdoart.17doCódigodeProcessoCivil”(–AcórdãoApelaçãoCível2007.053551-1,1-3-2011,Rel.Des.StanleydaSilvaBraga).

“Apelação cível. Ação de manutenção de posse. Turbação não comprovada. 1) Se restou incontroverso nos autos que o autorefetivamente exerce a posse sobre o imóvel queocupa, podevaler-se das ações possessórias para a salvaguardade seus direitos depossuidor. 2) A via processual escolhida pelo demandante pressupõe uma lesão atual, concreta e efetiva, criando incômodos edificuldadesaoexercíciodapossee tolhendoaatividadedopossuidor.3)Todavia,nahipóteseemexame,oautornãologrouêxitoemcomprovar que a existência da passagemobjeto dos autos causa transtornos ouperigo à segurançadosmoradores da vila, ou, ainda,dificultaoexercíciodesuaposse,razãopelaqualaproteçãopossessória,pornãohaverturbação,nãolhepodeserconcedida.4)Ditaconclusão,nadaobstante,nãoimpedeoproprietáriodeexercerodenominado‘direitodetapagem’,previstonoartigo1.297,doCódigoCivil. 5) Recurso ao qual se nega provimento” ( – Acórdão Apelação Cível 0003381-28.2007.8.19.0208, 30-6-2010, Rel. Des.HelenoRibeiroPereiraNunes).

14.1

14.2

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CONDOMÍNIOEMGERAL

COMUNHÃODEDIREITOSECONDOMÍNIO

ANTECEDENTESHISTÓRICOSENATUREZADOCONDOMÍNIO

14.3 MODALIDADESEFONTESDOCONDOMÍNIO

14.4 DIREITOSEDEVERESDOSCONDÔMINOS

14.5 ADMINISTRAÇÃODOCONDOMÍNIO

14.6 VENDADACOISACOMUM.VENDADEQUINHÃOCOMUM.DIVISÃOEEXTINÇÃODOCONDOMÍNIO

14.7 CONDOMÍNIOEMPAREDES,CERCAS,MUROSEVALAS

14.8 COMPÁSCUO

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CONDOMÍNIOEDILÍCIO.OUTRASMODALIDADESDECONDOMÍNIO

Nenhuma outra modalidade de propriedade tenha talvez levantado maior riqueza de problemasjurídicosesociaisdoqueadenominadapropriedadehorizontal,propriedadeemplanoshorizontaisoupropriedadeemedifícios.Acomeçarporsuadenominação.Adoutrinanacionaleestrangeirarefere-seaessa modalidade como suigeneris, . Esta última denominação foi adotada peloCódigode2002,quedisciplinaamatérianosarts.1.331a1.358.Detodasasdenominações,vinha-seconsagrandonopaísenoestrangeiroa ,emboranãoisentadecríticas,poisnemsempreessecondomínioregeapenaspropriedadesemedifícios,complanoshorizontaissuperpostos(adenominaçãorefere-seaessefenômeno).EstaúltimaétambémadenominaçãoconsagradanaEspanha,PortugaleArgentina.

Apressãopopulacional,opreçodosolourbanoeasmodernastécnicasdaconstruçãocivilfazemcom que na atualidade os edifícios em planos superpostos desenhem o perfil das cidades em todo omundo.Ofenômenojánãoficarestritoamegalópoles,mashojeestápresenteemcidadesdemédioeatépequenoporte.

Dopontodevistasociológico,hánotíciadecasasconstruídasporandaresemRoma,bemcomoemcidadesdaIdadeMédia.AntesmesmodeRoma,jáhaviatraçosdessapropriedadeentreossumérios.Oproblema,noentanto,ganhacontornosjurídicosmaisnítidosnoséculoXX.Contudo,oCódigoCivilde1916não seocupoudamatéria. Jungidopelas legislações estrangeiras epelos fatos sociais,odireitopátrio promulgou o Decreto nº 5.481, de 25-6-28, que traçou as primeiras normas, de formainsatisfatória.Apenasem1964épromulgadaaLeinº4.591/64,quesofreualgumasalteraçõespelaLeinº4.864/65,denominadade ,detalhandoessamodalidadedepropriedade.Senaépocasemostroucomodiplomalegalavançado,naatualidadeedehámuitojáestavaaexigirnovareforma legislativa,mormente para preencher lacunas atinentes a novos fenômenos dentro do próprio

condomínio que regula, bem como a novas modalidades de compropriedade, não fosse ainda anecessidadedeadaptaçãoàdisciplinaprotetivadoconsumidor.AsnovasdisposiçõesdomaisrecenteCódigoCivilprocurarampreencheressaslacunas,emboraamatériasejavasta,estandoamerecer,semdúvida, um estatuto próprio. Não é mais o Código Civil o melhor local para detalhar a miríade dequestões que os condomínios, em todas as suas manifestações, fazem aflorar. Há, sem dúvida,necessidadedeumestatutooumicrossistemadocondomínio.

A Lei nº 4.591/64 tratou na verdade de duas matérias diversas, que obrigatoriamente nãonecessitariamestarnomesmodiploma.Aprimeiraparteédedicadaaocondomínioespecial;asegundadizrespeitoàfiguradoincorporador,aorespectivocontratodeincorporaçãoeaosdireitosedeveresdaspartesnessaavença,quaissejam,oincorporadoreosadquirentesdosimóveisemconstrução.Comosepercebe,oestudodocontratodeincorporaçãopertenceaocampodoscontratosemespécie,aodireitoobrigacional,emboracomimportantesreflexosnodireitorealestabelecidopelocondomínioespecialemedifícios.OCódigoCivilde2002passaadisciplinarintegralmenteocondomínioedilício,revogando,emprincípio,essamatérianaLeinº4.591/64,masmantémemvigênciaaparterelativaàsincorporações.Dessemodo,nesteestudocabe-nosanalisarodireitomaterialdocondomínioemplanoshorizontais,bemcomo as outrasmodalidades de condomínio criadas pela necessidade urbana, como, por exemplo, oschamadosloteamentosfechados.Oestudodoincorporadoredaincorporaçãoéfeitoemnossaobradecontratos.Houverazãohistóricaparaamatériavir tratada,nopassado,nomesmodiploma legislativoque não a simples proximidade técnica dos assuntos: na época, eram muitos os empreendimentosimobiliáriosnãolevadosacabo,trazendoenormesprejuízosaosadquirentesdeunidadescondominiaisem construção, na ausência de lei regulamentadora e protetiva do negócio jurídico da incorporação,peranteempreendedoresinescrupulosos.Anecessidadedeprotegeresseconsumidorjustificouaediçãode leicommatériaconjunta.Noentanto,mesmoasdisposições referentesà incorporação jáestãopordemaisobsoletas,requerendourgenteatualização.

Naprimeiraparte, que interessa aosdireitos reais, aLeinº4.591/64 trouxedisposições sobreocondomíniodeunidadesautônomas(arts.1ºa8º);convençãodecondomínio(arts.9ºa11);despesasdecondomínio(art.12);seguro,incêndio,demoliçãoereconstruçãoobrigatóriadoprédio(arts.13a18);utilização da edificação ou do conjunto de edificações (arts. 19 a 21); administração do condomínio(arts.22e23);assembleiageral(arts.24a27).Osarts.28sscuidamdasincorporações,tambémcomsubtítulos.NomaisrecenteCódigo,hádisposiçõesgeraissobreocondomínioedilício(art.1.331),sobrea administração do condomínio (arts. 1.347 a 1.356) e sobre sua extinção (arts. 1.357 e 1.358).NasdisposiçõesgeraisoCódigode2002procuradisciplinar,naverdade,todaaestruturadoinstituto.

No condomínio regulado por ambas as leis, em sua natureza jurídica, existe nítida e distintaduplicidade de direitos reais. O direito de propriedade da unidade autônoma, em que o

é o mais amplo possível, como na propriedade em geral, sofre restrições devizinhançaimpostaspelaconvivênciamaterialdacoisa,emplanoshorizontais.Nãosedistinguemuitododireitodepropriedadeortodoxoquetambémsofrerestriçõesdeusoegozo,tendoemvistaosdireitosdevizinhançaemgeral,asnormasedilíciaseosprincípiosdoabusodedireito.

Odireitodeusardaunidadeautônomaencontralimitesapenasnosprincípiosdeordemnaturaldevizinhança, de um lado, e de outro nos ordenamentos particulares do condomínio. À margem dessedireito,emquasetudoigualàpropriedadeexclusivaindividual,coloca-se,portanto,adisciplinadirigidaàspartescomunsdoedifício.Nesseaspecto,existeefetivamentecondomínio.Os titularesdeunidadescondominiaissãocomproprietáriosdefraçãoidealdeterrenoedaspartesdeusocomum.Poressarazão,noqueforomissaaleicondominialespecífica,devemserchamadasàcolaçãointerpretativaasnormassobreocondomínioemgeraldoCódigoCivil.Noquenãoconflitarcomafinalidadedocondomínioemedifícios, essa modalidade deve ser tratada também como condomínio. No instituto sob estudo, há,portanto, uma combinação dessas duas modalidades de propriedade que se completam e seinterpenetram:umnovodireito reguladode formaespecial.O titulardaunidadeautônomaé,portanto,proprietáriodeumdireitocomplexo.Nessesentido,oart.1.331abreocapítuloestatuindoque

.

Essa comunidade condominial de natureza real dúplice não pode ser considerada simplesmentepessoajurídica,poisdefatofaltam-lhesváriosrequisitos,ealeinãosemanifestaexpressamentenessesentido.Aliás,opresenteCódigoCivilperdeuexcelenteoportunidadeparareconhecerapersonalidadejurídica desse condomínio como equiparada à da pessoa jurídica. De fato, com sua personalidadeanômala,comodefinimosemnossaTeoriaGeral(v.1),ocondomíniodeapartamentosouassemelhadocompra,vende,empresta,prestaserviços,éempregador,recolhetributosetc.Nadaimpede,porexemplo,queocondomíniosejaproprietáriodeunidadesautônomas,lojasnotérreoougaragens,porexemplo,quelocaeaufererendaparaacomunidadecondominial.

Não existe, porém, entre os condôminos. No entanto, no mundo negocial ocondomínioagetalqualumapessoajurídica.Emnossaobra (seção14.6.2),aduzimos que o direito não pode ignorar realidades. O condomínio de edifícios possui o quedenominamos ,oupersonalidaderestrita,comopreferemalguns.Qualificamo-locomoentidadecompersonificaçãoanômala.OCPC,noart.75,estabelececomosãorepresentadasativaepassivamenteaspessoasjurídicas.OincisoXIdaleiadjetivaatribuiao ouaoadministradorarepresentaçãoprocessualdocondomínio.Destarte,nãosenegasuapersonificação,fenômenoquesuperae extrapola, evidentemente, a simples esfera processual. O condomínio atua na vida negocial comoqualquer pessoa jurídica, dentro de seu âmbito de atuação. A realidade não admite outra solução. Ocondomíniotem,portanto,existênciaformal( –4ªT.,RE9.584-SO,Rel.Min.SálviodeFigueiredo,In:TheotônioNegrão, ,nota23aoart.12).Suapersonificaçãomitigadaéinafastável.Suapersonalidadejurídicaéreconhecidaexpressamente,porexemplo, na legislação francesa, cuja doutrina o qualifica como uma criação original do legislador(Lopes,1994:31).

Poressarazão,afiguram-se-nosdescabidas,estéreiseempedernidasdiscussõessobreanaturezadapersonalidadedocondomínioregidopelaLeinº4.591/64eagorapelopresenteCódigoCivil,asquais,no entanto, têm consequências práticas por vezes desastrosas para os interessados. Atenta contra a

realidadedoordenamentoocartórioimobiliário,oupior,arespectivacorregedoria,que,porexemplo,se recusa a transcrever unidade autônoma em nome do condomínio. Nada impede que a comunidadecondominial decida ser proprietária, por exemplo, de lojas, estacionamento ou vagas de garagem noedifício,explorando-oscomercialmenteecomissoreduzindoasdespesascondominiaisdostitularesdasunidadesautônomas.Nuncasenegou,porexemplo,apossibilidadedeocondomíniodeliberaredecidirlocar dependência sua para restaurante ou outra finalidademercantil. Existe, no dizer de JoãoBatistaLopes(1994:55), .Se,aoespólioeàmassafalida,entidadescompersonificaçãotransitóriasepermitematividadessimilares,commaiorrazãoaocondomínioquetemoconteúdo amplo de permanência inerente aos direitos reais. No entanto, enfatize-se, não se concluisimplesmentepelaexistênciadepersonalidadejurídicanocondomínio,afirmaçãosemmaiorfundamentolegal,masporessaconceituaçãode conferidapelaprópria leicondominialepeloCPC,bemcomodecorrentedefatosocial.

ALeinº4.591/64,noart.1º,delimitouoâmbitodeatuaçãodessamodalidadedepropriedade:

O§1ºdeterminouquecadaunidadeseráassinaladapordesignaçãoalfabéticaounumérica,eo§2ºestipulouqueacadaunidadecaberáuma

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Está claro, embora a realidade prática por vezes permita esquecer, que a lei regulamenta nãosomenteosedifíciosdeapartamentos,lojas,escritóriosougaragensdeváriosandaressuperpostos(daíadesignação excêntrica ), mas também qualquer edificação ou conjunto deedificaçõescomunidadesautônomas,quepodemsertérreas,como,porexemplo,conjuntodeescritóriosoudeestabelecimentoscomerciais,assimcomounidadesresidenciais,emumaouváriasedificaçõescomáreascomuns,emformade ,comooutrorasecostumavaconstruir,ouloteamentofechado.Essencialquesetratedeedificaçãocomunidadesautônomas,

.Oart.1.331,§4º,doCódigoéexpresso:

Cada unidade será tratada comoobjeto de propriedade exclusiva (art. 2º daLei nº 4.591/64).Oacesso à via pública será direto como no caso de lojas de frente para ela, ou por intermédio deelevadores, escadas, rampas, vielas, ruas etc. Tratando-se de edificações geralmente em viasparticulares,nãoseafastamdoalcancedalei,sistematicamente,osdenominadosloteamentosfechadose

os ,aomenosnosprincípiosfundamentaisdedireitocondominial,comoveremos.Sobtal aspecto, o § 1º do art. 1.331 elenca, sem esgotar, várias modalidades de partes suscetíveis deutilização independente no condomínio: apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com asrespectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva,podendoseralienadasegravadaslivrementeporseusproprietários,excetoosabrigosparaveículos,quenãopoderãoseralienadosoualugadosapessoasestranhasaocondomínio,salvoautorizaçãoexpressanaconvençãodecondomínio(RedaçãodadapelaLeinº12.607,de2012).Éimportanteaalteraçãofeita,menção expressa com relação aos abrigos de veículos, emprol da segurança da vida condominial.Aalienaçãooucessãodevagasdegaragematerceirosestranhosaocondomíniorepresentamaisumpontoem detrimento à segurança. Adiciona ainda esse dispositivo que essas unidades sujeitam-se àpropriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente, salvo as exceções aquimencionadas,porseusproprietários.Surpreendenteadenominação“ ”trazidapelolegisladorde2002,expressãoequívocaquetrará,semdúvida,certaperplexidadeinterpretativa.Porquenão se referir simplesmente a garagens?A simplificaçãode linguagempreferida por esseCódigonãopodeirapontodedificultaracompreensãotécnica.

( –4ªT.RE1.902-RJ,Rel.Min.AthosCarneiro,Bol.daAASP1.673).

Oart.8ºmencionadonessadecisãopossibilitaqueseerijamaisdeumaedificaçãoemterreno,comedificações térreasouassobradadas,discriminando-seasáreasprivativaseáreascomuns referentesajardinsequintais,viasdeacessoetc.

Cada proprietário condominial terá a propriedade de fração ideal do terreno e coisas comuns.Reportamo-nosànoçãode nocapítuloanterior.Acompreensãoéidêntica.Oart.1.331,§3º,dispunha,naredaçãooriginária:

”.

Essafraçãoidealjádeveconstardoatoconstitutivo,quandodaconvençãodecondomínio.QuestãoqueselevantavanessetópicodiziarespeitoaocálculodovalordessafraçãonostermosdadicçãodoCódigo, tendo em vista que devia ser proporcional ao valor da unidade imobiliária em relação aoconjuntodaedificação.Essecritériodevalordaunidadesomentetrariadificuldadesnaprática,nãosesabendoa razãoque teria levadoo legisladora ser tãoconfuso, sea leianterioreraclaraepacífica.Melhor seria que o legislador não tivesse trazido essa norma, que veio apenas complicar o que erasumamentesimples.Felizmente,aomenosaqui,logrou-semodificarotextoinexplicável,comoretornoaoprincípiotradicionalequenuncatrouxeradúvidas.ALeinº10.931,de2deagostode2004,deuaseguinteredaçãoaesse§3º:

Fraçãoordináriaoudecimal,comoforaantes,semqualquerdúvida.

Qualquerquesejaamodalidadedeconstruçãodestacam-seclaramenteduasáreasdeexercíciodapropriedade. Uma exclusiva e tratada como propriedade autônoma, outra de uso comum de todos oscondôminosedisciplinadapelavontadecoletiva,conformeconvençãoeregulamentodeacordocomosprincípios legais. São áreas comuns ou de uso comum entradas, rampas, portarias, áreas de lazer,depósitosdemateriais,localdestinadoàresidênciadozeladoretudoaquiloquenãofordescritocomoobjetodeunidadeautônomadeusoprivativo.Essasáreassãodeusocoletivoenãopodemserobjetodeutilizaçãoexclusivaporqualquercondômino.Nessesentido,descreveuoart.3ºdaLeinº4.591/64comosendocomunsasfundações,asparedesexternas,oteto,asáreasinternasdeventilação

.OmaisrecenteCódigo,porseulado,descrevecomdetalhesnoart.1.331,§2º:

Ocondomíniohorizontalpodeserinstituídodeváriasmaneiras.Oart.7ºdaleianteriordispôsque

Oart.1.332doCódigodizque

1

Afinalidadedasunidades,uso residencialounão,édevital importância,mormenteporquepodecaracterizar desviodeusopor parte doproprietário oupossuidor.É tendência atual que condomíniossejamconstruídosparafinalidadesespecíficas,devendoserexpressooatoconstitutivoaesserespeito.

Este pode especificar, por exemplo, que se trata de unidades destinadas a clínicas médicas econsultórios,oupararesidênciasdepessoasnaterceiraidade.Emrazãodessasfinalidadesespecíficas,haveráumaconvençãodecondomínioeumregulamentopróprioquedevemserobedecidos.NosEstadosUnidos,porexemplo,sãocomunsos ,edifíciosplanejadosedestinadosaaposentadosemprovectaidade,comregulamentoeestruturaaelesdestinados.Játemossituaçõessemelhantesemnossopaís. Outros empreendimentos podem destinar-se a casais jovens, com filhos, o que exige outramodalidade de regulamento. Há loteamentos condominiais, por exemplo, destinados a indústriasfornecedorasdeindústriaprincipal,dentrodoconceitodochamado“justintime”,modalidadeutilizadapelas montadoras de veículos, em várias localidades do país. O regulamento dessa modalidade decondomínioexigeregraspeculiares.

Adescrição internadaunidadediz respeitoaonegócio jurídicoaquisitivoeprende-seaodireitoobrigacional.

Desse modo, a construção acabada, pertencente a um único proprietário, pode converter-se emcondomínioporunidadesautônomaspordestinaçãodotitular,medianteaespecificaçãodocondomínio,nostermosdalei.Podeserestabelecidoocondomínioportestamento,comomencionado.Emboraaleinão o diga expressamente, é possível transformar-se condomínio tradicional, por vontade de todos oscondôminos,emcondomínioreguladoporessalei,seasituaçãodefatoopermitirecomobediênciaaosrequisitoslegais,cominstituiçãoedescriçãodeunidadesautônomasepartescomuns.Talpodeocorrer,por exemplo, quando herdeiros recebem em comum um edifício de apartamentos. A divisão da coisacomumdecorrentedesentençatambémpodecriá-lo.

Noentanto,aformamaisencontradiçadeorigemdocondomíniohorizontaléa .Essamatéria,comodissemos,vinhatratadanamesmalei,oquenãoestáasignificarquetodososcondomíniosporelareguladostenhamnascimentonessamodalidadenegocial.

A incorporaçãoé contratopornós classificadocomoplurilateral (ver,seção17.4)sendoobjetodeestudoemobraespecífica.A

incorporaçãoéavençacomplexadestinadaadisciplinaraconstruçãoealienaçãodeunidadesautônomasem construção ou para futura construção. A lei descreve a figura do incorporador (art. 28), sujeitocentralizadordocontrato,queassumeoempreendimentodelevaravanteasprovidênciasadministrativaspreliminares,aobraeaentregafinaldoedifícioedasunidadesautônomas.Nasegundapartedalei,sãodescritas as obrigações e direitos do incorporador e dos adquirentes, bem como reguladas asmodalidades de construção por empreitada e por administração. Amatéria, embora fazendo parte dodireito contratual, merece desde já a crítica preliminar de estar desatualizada com relação,principalmente,àsnovasmodalidadesdeedificaçõeseaonovodireitodeproteçãodoconsumidor.Nãobastasse isso, foibastantefalhaaproteçãoconferidaaosadquirentesdeunidadesemconstruçãonessediploma legal. A Lei nº 10.931/2004 procurou corrigir em parte a situação, criando o denominado“ ”.Essepatrimôniorepresenta,naverdade,umasegregaçãoouseparaçãodoempreendimentoouedifíciodopatrimôniogeraldoincorporador,demoldea bastar-se economicamente por si mesmo e a garantir o sucesso e a finalização da empreita, em

benefíciodosadquirentesdasunidadesautônomas.Trata-sedesistemafacultativoaoqualpodeaderiroincorporador,queparaeleéatraídoporumregimeespecialdetributaçãomaisfavorável,especificadonessemesmodiplomalegal.Nocontratodeincorporação,novolumeIIIdestetrabalho,tecemosoutrasconsideraçõessobreessalei.

Na constituição do condomínio impropriamente denominado em planos horizontais, leva-se emconta, por conseguinte, o elemento subjetivo inicial da vontade e o elemento objetivo, ou seja, aedificação que atenda aos requisitos legais. Ao contrário do condomínio tradicional, não existecondomíniodesseteorcontraavontadedostitularesoudecorrentedelei.Aessesdoisacrescenta-seoterceiroelementoqueéoregistroimobiliário,oquallheconfereexistêncialegal(art.167,I,17,daLeinº6.015/73).

Qualquerquesejaamodalidadedeconstituição,aoladodainstituiçãodocondomíniopropriamentedita,deveviraespecificação,queéaessencialdescriçãoeidentificaçãodasunidadesautônomas,áreascomunsefraçõesideaisdoterreno.Tudoissoconstarádoregistroimobiliário.Égarantiafundamentaldodireitodosadquirentesecondôminos.

Oobjetivodaconvençãodecondomínioéregularosdireitosedeveresdoscondôminoseocupantesdoedifícioouconjuntodeedifícios.Trata-seda leibásicadocondomínio.Éatonormativo impostoatodososcondôminospresentesefuturos.Dispôsoart.9ºdaleicondominialantiga:

O § 1º determinou o registro imobiliário da convenção e de eventuais modificações. O § 2ºconsiderouaprovadaeobrigatóriaparaoscondôminosaconvençãoquereúnaassinaturasdenomínimodoisterçosdasfraçõesideais.Oart.1.333doCódigodispõe:

Como se percebe, esse ato normativo pode decorrer de avença contratual, mas não é essa suanatureza primordial. O § 3º do art. 9º da lei anterior descrevia quais os requisitos essenciais daconvenção.Àspartescabeacrescentaroquelhesconvier,desdequenãocontrariealeieodireitode

cadatitular.

SegundoaLeinº4.591/64,deviaobrigatoriamenteconstardaconvenção:

quorum

quorum quorum

OCódigode2002,porseulado,noart.1.334,mencionaquealémdascláusulasreferidasnoart.1.332,quejátranscrevemos,aconvençãodeterminará:

quorum

Os parágrafos desses dispositivos acrescentam que a convenção poderá ser feita por escriturapública ou instrumento particular e que são equiparados aos proprietários, para fins desse artigo, ospromitentescompradoreseoscessionáriosdedireitosrelativosàsunidadesautônomas.Sehouverumaformaespecialdecontribuiçãoproporcionaldedespesaspeloscondôminos,ofatodeestarpresentenoatoconstitutivoacautelaoseventuaiscompradoresdeunidades.

A convençãopode incluir quaisquer outras disposições não conflitantes coma lei e seu espírito.Podecriar,porexemplo,umConselhoDisciplinareestabelecerregrasdeusodaspartescomunsetc.Asdisposições do Código, aparentemente mais sintéticas, incluem tudo que de mais sensível e maisimportantedeveconstardaconvenção.Tendoemvistaorumoqueasquestõescondominiaistêmtomado,bemcomoosistemadepenalidadestrazidopelopresenteCódigo,éimportantequenaconvençãosejamestabelecidasassançõesaqueestarãosujeitosostransgressoresdasregrascondominiais,harmonizantes

com o que está na lei, bem como o procedimento para sua imposição, este, mais apropriadamente,constante do regulamento. Há ummicrouniverso em um condomínio, que pode tomar o vulto de umaaglomeraçãourbana.Defato,hácondomíniosqueapresentamumapopulaçãoequivalenteatéapequenascidades.

Tudo o que não for essencial à constituição e funcionamento do condomínio, mas de cunhocircunstancial e mutável, deve ser relegado para o (ou regulamento) . Por isso, éconvenientequeesseregimentosejaestabelecidoàparte,enãojuntamentecomaconvenção.Emboraoart.1.334refira-seaoregimentointerno,nadaimpedequesejaeleestabelecidoàparte.Oregimentoestápara a convenção como o regulamento administrativo está para a lei. Deve completar a convenção,regulamentá-la,semcomelaconflitar.Ocorrendoconflito,deveprevaleceraconvenção.Trata-se,pois,deinstrumentocomplementar,umaterceirafasedocondomínio,sucessivoàinstituiçãoeconvenção.Aoregulamentoéconvenientequesereleguemnormasdisciplinadorasdeusoefuncionamentodoedifício.Éinconvenientequedele constemdisposiçõesgeradorasdepreferênciasoudireitosde condôminos.Noentanto,seconstaremdoregulamento,suaforçaéigualmenteobrigatória,nomesmomoldedaconvençãoquelheéhierarquicamentesuperior,devendosercumpridas(FrancoeGondo,1988:150).Lembre-sedequeoregulamentotambéméfrutodedeliberaçãocoletiva,sendoigualmenteatonormativo.

EmboraaleieoCódigonãosejamexpressos,édetodaconveniênciaquesejaoregimentointernotambémaprovadoemassembleiageral,especialmenteconvocada.Geralmente,umaminutaouprojetoéapresentado juntamente com a convocação, com tempo hábil para exame dos interessados,possibilitando-lhesproposiçãodeemendasouretificações.Aassembleiasetornariainviávelsenelasefizesse a redação de todo o instrumento. O regimento deve atender ao específico interesse de cadacondomínio,sejaresidencial,sejanãoresidencialoumisto,comáreacomumoudelazermaisoumenosampla,comcorpodeempregadosmaioroumenoretc.Cabetambémaoregimentointernoestabelecerasfunçõesdo zelador, bemcomoadisciplinadeportaria, horários, utilizaçãode áreas comuns e regimedisciplinaraplicávelaosocupantesdoedifício.Aleisilenciaarespeitodo paraaaprovaçãodoregimento. No silêncio também da convenção, a norma pode ser aprovada por maioria simples dospresentes. Já para a alteração da convenção e do regimento, o Código Civil de 2002 estabelece anecessidadedeaprovaçãopordoisterçosdosvotosdoscondôminos.Édetodaconveniência,contudo,mesmo sob a vigência da Lei nº 4.591/64, que se estabeleça mínimo para a alteração doregimento,paraqueoordenamentodoedifícionãobalouceaossaboresdeinteressesdepoucosenãodavontadedaefetivamaioria.

Conforme o art. 1.333 do vigente Código, a convenção deve ser subscrita pelos titulares de, nomínimo, dois terçosdas frações ideais, e torna-se desde logoobrigatória para todosos proprietários,possuidoresoudetentoresdasunidadescondominiais.2

Quantoaessaproblemáticadaconvenção,noteque,quandoocondomíniodecorredeincorporação,entreasobrigaçõesdoincorporadorestáadeapresentar

(art.32, ).Issosignificaque,naprática,emsetratandodeincorporação,aconvençãoéumacartaoutorgadapelo incorporador,oquelhepodetrazer

vantagensemdetrimentodosfuturosadquirentes,mormenteenquantooincorporadormantiverunidadesquelhedeemmaiorianasvotaçõesdasassembleias,impedindoassimaalteraçãodacitadaconvenção.Esse aspecto mais acentua seu caráter e (Lopes, 1994:77). A eficácia daconvenção(etambémdoregulamento)atingeosfuturosproprietários,bemcomoqualquerocupantequevenha a relacionar-se com o condomínio, tais como locatários, comodatários,membros familiares ouvisitantesquedevemobedeceradeterminadoshoráriosounormasdesegurança,porexemplo.Observequetodapessoaqueingressareserelacionarcomessemicrocosmoqueéocondomíniosujeita-seasuasregras internas, tantoqueaprópria leidizqueaconvençãodeveserobedecidanãosópelosprópriospossuidores,masatémesmopelosdetentoresdasunidades.

Oparágrafoúnicodoart.25daleicondominialdeterminavaque,salvodisposiçãoemcontrário,aconvençãosomentepoderásermodificadapelovotomínimodecondôminosquerepresentem2/3dototaldasfraçõesideais,noqueseharmonizacomanovadisposiçãodoart.1.351.3Aleiestabelece,pois,o

mínimo.Nãoéconvenientequeaconvençãosejafacilmentealterada.Restaoproblemareferidoquandoaconvençãoéoutorgadapeloincorporador,amerecer,ainda,alteraçãolegislativa.Nadaimpedequeaconvençãoestabeleça maior,atémesmoaunanimidade.Háquestõesdecurialimportânciacomoousoedestinaçãodasáreascomunsedopróprioimóvelqueaconselhamesse .

O texto originário desse art. 1.351 estabelecia esse mesmo de 2/3 para modificar oregimentointerno,oqueerainconveniente,poisoregimentoédinâmicoedeveter,emprincípio,maiorelasticidade de alteração. A Lei nº 10.931/2004 suprimiu a referência ao regimento interno nessedispositivo,noqueandoumuitobem.

Aconvençãoeopróprio regimento internopodemfixar para a alteraçãodeste, agoranosilênciodalei.Oregimentodizrespeitoàdinâmicadoedifício,enquantoaconvenção,àsuaestática.

Damesma forma, a convençãopode fixar qualificadopara a aprovaçãodedeterminadasmatérias.Háquestõesqueexigirãonecessariamente,segundoadoutrinahomogênea,aunanimidadedoscondôminos,comoaalteraçãodasfraçõesideaisedasparedesexternasdoedifício,porexemplo.Sãomatériasquedizemrespeitoàprópriaestruturadocondomínio.Porvezes,aleiéexpressa.O§2ºdoart.10da lei condominial dispôsqueo condômino somentepoderá fazer obraquemodifique sua fachadacomaconcordânciadaunanimidadedoscondôminos.OmaisrecenteCódigonemmesmocogitadessapossibilidade. A destituição do síndico, na lei anterior, dependia do voto de no mínimo 2/3 doscondôminos presentes na Assembleia especialmente convocada, se a convenção não dispusessediferentemente(art.22,§5º).OvigenteCódigo,porseulado,noart.1.349,estabeleceanecessidadedemaioriaabsolutaparaessadestituição.

Deformageral,nenhumaalteraçãosefarácomprejuízoaodireitoadquirido,salvoconcordânciadointeressado.Obedecidos,porém,osrequisitoslegaiseo estabelecido,asdecisõesassemblearesobrigamtodososcondôminos.

Como percebemos, não existe plena liberdade dos interessados na elaboração da convenção.Háimposições cogentes. Desse modo, devem ser consideradas nulas as disposições da convenção, e

consequentemente também do regulamento interno, que contrariem norma impositiva. A questão é deexamenocasoconcreto.

Levando-seemcontaocaráternormativodaconvenção,as regrasqueorientamsua interpretaçãosãoasdehermenêuticadasleis.Leva-seemcontaainterpretaçãogramatical,sistemática,teleológicaehistórica.Commuitafrequência,ojuizéchamadoainterpretardisposiçõesdenormascondominiais.

Convivendo em comunidade restrita, embora desfrutando da autonomia de seu direito depropriedadesobreaunidadeautônoma,aoscondôminoscabemdireitosedeveres.

Seu principal dever, na realidade obrigação , é concorrer com a quota-parte que lhecoubernorateioparaasdespesasdocondomínio(art.12daLeinº4.591/64;atual,art.1.336,I).Érazãodaprópria sobrevivênciadaestruturacondominial.Ocondômino inadimplenteacarretaprejuízogeral,onerando toda a estrutura condominial. Especificamente, dessa obrigação nos ocuparemos em tópicoseguinte.A fixaçãodasdespesas serádeterminadadeacordocoma fração idealdo terrenooudesuaárea na unidade autônoma.4 A convenção pode estabelecer outro critério. Lembre-se que, comomencionamos, oCódigo de 2002 inovaramuitomal ao estabelecer que

(art. 1.331, § 3º). Norma complexa e de difícil aplicação tendo em vista adificuldadedeseestabelecerovalordoconjuntodaedificação;disposiçãojásubstituída,comovimos.Na vigência do artigo com a redação primitiva, entendíamos quemelhor seria ter a norma como nãocogente,podendoseradmitidaatradicionalregradevalorproporcionalcombasefracionalnadimensãooumetragemdecadaunidadeautônoma,preservando-se íntegrasasconvençõesanterioresaopresenteCódigo Civil. Como se vê, foram atendidos nossos reclamos pelo legislador, face à flagranteimpertinênciadessedispositivo.

OpresenteCódigoestabelecequeocondôminoinadimplentecomsuasobrigaçõesficarásujeitoaosjurosmoratórios convencionados, ou, não sendo previstos, de 1% aomês emulta de até 2% sobre odébito (art.1.336,§1º).Essamultaé irrisóriaedeveria ser repensadaurgentemente .Houvevetopresidencialrecentenatentativadeelevá-lapara10%:regozijem-seosmauspagadores.Esoframtodososcondôminoscônscioseadimplentesqueveemsuacontribuiçãocondominialaumentar,

em face da inadimplência. Hámedidas legais populares e popularescas. Essamulta de 2% e o vetopresidencial recenteestãonaúltimacategoria.Certamente,comoéfato,aumentoua inadimplênciadoscondôminos, sobrecarregando fardo sobre os bons pagadores. Essa percentagem na multa ridícula épiegasedemagógica,paradizeromínimo,eretrataque,deúltimahora,foraminseridasdisposiçõesemumCódigoCivilquenãohonramnossatradiçãodopassado.

Oart.1.335enumeraosdireitosdocondômino:

Nos direitos dos condôminos há, portanto, uma adaptação do direito de propriedade àparticularidade dessa modalidade de convivência social. Não estando quite com as contribuiçõescondominiais,o condôminonãopodevotarouparticipardas assembleias, segundoo textoda lei, nãopodendosernelasadmitido.Havendodúvidassobreessasituação,cabeaocondôminoprovarquepagoutodoodevido.

Oart.1.336descreveosdeveresdocondômino:

5

Aquestãodaboaconvivênciasocialépontofulcraldavidaemcondomínio.Ocondôminoque,porexemplo, desejar reformar sua unidade, não pode fazê-lo a ponto de colocar em risco a estrutura doprédio.Deve,poroutrolado,efetuarosreparosnecessáriosparaqueeventuaisdefeitosemsuaunidadenãoprejudiquemosdemais condôminos.Nemsempre as soluções serão tranquilas, comodemonstra aexperiência.

Ocondôminoéobrigadoaobedeceràconvençãoeaoregulamento.Atransgressãodevesujeitá-loao pagamento de multa ou outra penalidade, cuja forma de imposição e fixação deve decorrer daconvenção ou mais apropriadamente do regulamento ou regimento interno.6 Qualquer que seja amodalidadedeimposiçãodemultaoupenalidade,requersejaconferidodireitodedefesaaocondômino.Para evitar nulidades, o regimento deve fixar procedimento administrativo para imposição depenalidades, nos moldes de uma sindicância. As punições podem ser graduadas desde a simplesadvertênciaatéaimposiçãodemulta,dentrodedeterminadoslimitesouproibiçãotransitóriadecertasatividadesnocondomínio.Estaúltimamatériageradiscussões.Nãoseduvidadequeocondômino,ouqualquer ocupante, pode ser punido com a suspensão temporária de frequentar a piscina ou salão de

festasdoedifício, emrazãodecomportamento inconveniente,porexemplo.A lei civil,porém,pareceque só admite as multas, o que não é verdadeiro. Ainda porque há multas que não terão paradeterminadoscondôminosdesajustadosqualquersentidopenaloupedagógico.

Torna-sediscutível,porém,na faltade lei expressa, seocondomíniopode impora supressãodeserviçosessenciais,comoágua,telefoniaeenergiaelétrica,emrazãodafaltadepagamento.Entretanto,se as próprias concessionárias de serviço público têm essa faculdade, o regulamento e a convençãotambém podem fazê-lo. Não obstante, a questão é por demais controversa e pode gerar abusos. Hánecessidadedemaiorreflexão,eumaimposiçãodesseníveldevesermedidaextrema.OvigenteCódigo,ciente dessa problemática, ao contrário da lei anterior, introduz expressamente no ordenamento apossibilidadedaimposiçãodemultas.Deu,afinal,apenasmeiopasso,porquedeveriasereferirtambéma outras modalidades de pena, como advertência, repreensão e proibição de utilização de bens ouserviços.Masaconvençãoeoregimentointernopodemestabeleceressagradação.Assim,talcomoestánoart.1.336,§2º,ocondôminoquenãocumprirquaisquerdosdeveresestabelecidosnosincisosIIaIVpagarámultaprevistanoatoconstitutivoounaconvenção,nãopodendoserelasuperioracincovezesovalor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem. Nãohavendodisposiçãoexpressa, caberáà assembleiageral,pordois terços,nomínimo,doscondôminosrestantes,deliberarsobreacobrançademulta.Nãoseesqueçadeque,emqualquersituação,háquesegarantirdireitodedefesaaoinfrator.Essedispositivoserefereàqueleinfratoresporádico.Noentanto,oCódigovaimaisalém,poisreconheceuqueoinfratorreiterado,empedernidoerenitentedevesermaisrigorosamenteapenado,emproldavidacondominial.Assiméqueoart.1.337dispõe:

7

Notequeessaspuniçõespodematingirnãoapenasocondômino,emsentidoestrito,comoqualquerpossuidordaunidade,não importandoaque títulosejaessaposseouatémesmomeradetenção,comoinclusivereferidonoart.1.333.

Como se percebe, o legislador chegou muito próximo, mas não ousou admitir expressamente apossibilidadedeestabelecerqueocondôminoouassemelhadosejaimpedidodeutilizaraunidade.Nãotemosdúvida,porém,tendoemvistaosentidosocialdodireitodepropriedadequeorasedecante,queessasoluçãopodeedevesertomadaemcasosextremos.Édeseperguntarsedeveocondomínio,seusmoradoreseocupantes,suportarapresençadeumbaderneirooudeumtraficantededrogas.Ademais,nemsempreamultaseráapuniçãomaiseficienteaocondôminodesajustado,mormenteseeleécontumaz

inadimplenteou,nooutroextremo,seopagamentodemulta,emqualquervalor,nadarepresentaparaosacripanta,nemcomopuniçãonemcomodissuasão,emuitomenoscomoefeitopedagógico.

Dessemodo,aquestãoqueaatualidadedevetambémequacionaréaproibiçãoourestriçãodeusododireitodapropriedadecondominialadeterminadaspessoas,emrazãodeseuestadopessoal.Pode,porexemplo,aconvençãoestabelecerqueocondômino(oulocatário,comodatário,ocupanteaqualquertítulo, enfim) condenado por certas modalidades de crime fica proibido de residir ou ingressar noedifício? Não ousamos por ora dar uma resposta peremptória, mas francamente nos inclinamos pelaafirmativa,devendo,de ,serregulamentadaamatéria.OCódigodesteséculo,aoestabelecerumsistemapunitivo,comovimos,chegamuitopertodessaconclusão,aqual,segundosustentamos,podesertomadaemcasosextremos.Ninguémpodeserobrigadoahabitarouexercersuaatividadediáriaaoladodeumfacínora,emtornodequemcertamentenãogravitarãopessoasdeescol.Comonahipóteseexpostaaseguir,oâmbito jurídicoéodoabusodedireitonaesferadapropriedade.Nocaso,nãoseesqueça, trata-se de propriedade de uso coletivo, com unidades autônomas, mas interligadas porinúmerospontosemcomunhão.

Outraquestãoparalela,nooutroextremo,ésaberseaconvençãoouo regulamentopode impedirquepessoas de grande fama, atores, políticos, esportistas e outros domesmograu tambémpodem serrepelidos da comunidade condominial. A permanência de pessoas desse nível atrai inevitavelmente aatenção popular e órgãos da imprensa para o edifício, não bastasse a cupidez de assaltantes esequestradores,prejudicandoatranquilidadedocidadãocomumquealiresideoutrabalha.Cremosqueasituaçãomerecesoluçãocombasenosprincípiosdoabusodedireito,queé,inclusive,textoexpressonoCódigo(art.187).Outranãoéasoluçãoempaísesdochamadoprimeiromundo.Aliás,asassociaçõescorporativaseesportivasemgeralestabelecemumjulgamentoprévioparaaadmissãodeseusmembros.A situação é analógica à do condomínio. Essas pessoas requerem constante vigilância, presençapermanentedesegurançaeguarda-costas,oqueporsisóéinconveniente.Étempodeserenfrentadooproblemaentrenós. J.NascimentoFrancoeNisskeGondo(1988:93) lembramdasituaçãoemque foicolocadooex-presidenteRichardNixon,jáfalecido,quenãoconseguiumudar-separaapartamentoqueadquiriranaParkAvenue,regiãomaisnobredeNewYork,porqueaconvençãodecondomíniovedavaaocupaçãoporpessoasdessagraduação,omesmotendosucedidocomacantoraBarbraStreisandecomum príncipe saudita. Não se argumente, pois, contra essa proibição com a alegação da amplitude dodireito de propriedade e com a garantia constitucional, pois a decisão emana do maior exemplo dedemocraciadaatualidade,emquemaissepreservamosdireitosindividuaisesociais.

Quando se trata de edifício já terminado, comconvenção registrada, empleno funcionamento, osfuturos adquirentes devem submeter-se à norma intestina do edifício, pois a ela aderem. Não podeocorreramodificaçãodaconvençãocomprejuízodedireitosadquiridos,oquenãoseconfundecomocasoespecíficodemauusooudedesviodefinalidadedaunidadecondominial.

Nossaconclusãopropendeparaosentidodequeapermanênciaabusivaoupotencialmenteperigosade qualquer pessoa no condomínio deve possibilitar sua exclusãomediante decisão assemblear, comdireito de defesa assegurado, submetendo-se a questão ao Judiciário. Entender-se diferentemente na

atualidadeéfecharosolhosàrealidadeedesatenderaosentidosocialdadoàpropriedadepelaprópriaConstituição.Adecisãodeproibiçãonãoatingetodoodireitodepropriedadedocondôminoemquestão,comosepoderiaobjetar;elaapenasolimita,tolhendoseudireitodehabitareusardacoisaemproldetodaumacoletividade.Opera,nessahipótese,odecantado ,coroadocompompaspeloseditores do Código de 2002. Quem opta por residir ou trabalhar em um condomínio de edifícios oucomunhão condominial assemelhada deve amoldar-se e estar apto para a vida coletiva.Do contrário,deveestabelecer-seouresidiremlocal apropriadoconformesuacondição, estadoepersonalidade.Asituaçãonocasoconcreto,contudo,exigiráodiligentecuidadodo julgador,poisestarãoemjogodoisinteressesdeelevadograuaxiológico,quais sejam,odireito individualdoproprietárioeodireitodocorpocoletivocondominial.Sopesando-sedevidamenteessesvalores,atingir-se-áasoluçãojurídicaejusta. J. Nascimento Franco e Nisske Gondo (1988:244), em sua importante monografia acerca decondomínioemedifícios,não fogemaessacrucialproblemática, sufragandoexatamenteamesma teseoraesposada:

Na omissão da lei antiga, e dentro da filosofia do vigente Código, é evidente que os princípiosgeraisdosdireitosdevizinhançaedodireitocondominialpermitemasolução.Preponderarásempreoprudentecritériodo julgador.Comessasolução, tambémsebuscaosentidosocialeconstitucionaldapropriedade.

Ademais,jáétempodeolegislador,equiçáosprópriosincorporadores,enfrentaremahipótesedeinstituiçãodecondomíniosseletivos,aexemplodosqueexistemnaEuropaeEstadosUnidos,comojámencionamos, destinados, por exemplo, a pessoas idosas, valetudinárias ou casais sem filhos. Autilizaçãoseletivadapropriedadetambématendeasuafinalidadesocial.

Dessemodo,aforaessamatériadigressiva,ocondôminotemodireitodeusar,gozaredispordesuaunidade de forma exclusiva. Ao assegurar esse direito a cada condômino, estatuiu o art. 19 da leicondominialanteriorque

Omeioprocessualparaocondomíniofazercessaromauusoouturbaçãodavidacondominialéaaçãodeobrigaçãodefazerounãofazer,comcominaçãodemulta.Oprocessocautelarporvezessefaránecessárioparaobtençãodedecretojudicialdeprontasustaçãodoincômodo.Tormentosasededifícil

solução as questões de vizinhança, particularmente as condominiais. Anote-se que não somente ocondôminosesubmeteaosditamesdaconvenção,doregimentointernoedasregrasdevizinhança,mastambém (art.20daleianterior).Nessadicção,incluem-seolocatário, comodatário, familiar, morador, visitante eventual ou permanente, empregados, prepostos,prestadores de serviço, entregadores demercadorias etc.A imposição demulta deve ser carreada aoresponsável ou ao condômino, sendo conveniente que a convenção ou o regulamento estabeleça asolidariedadenessaobrigação.Senãohouverprevisão,ocondôminodeveresponderpeloato.Emúltimaanálise,ocondôminodevesersempreoresponsávelpelasobrigaçõesemergentesdavidacondominialaquedeuorigem,comdireitoregressivocontraoresponsável,seforocaso.Doutromodo,asinfraçõespraticadas por terceiro poderiam restar irressarcidas. Importa, no entanto, em cada caso concreto,estabelecer o nexo de causalidade entre o infrator e o titular da unidade condominial, ainda que essevínculo seja de natureza objetiva: o condômino responde por atos de vandalismo praticado por seuconvidado,visitante,hóspede,comodatáriooulocatário,porexemplo,queaíestãocolocadosnaposiçãodeseusprepostos.Oprincípioreporta-seàresponsabilidadeaquiliana.Essaématériadeprova.Nessesentido,deveserentendidooart.21daleianteriorquedispõeacercadaimposiçãodemultaaoinfrator,bemcomoosarts.1.336,§2º,e1.337dopresentediploma.

Outraquestãoqueoraevezétrazidaàbailaéapresençadeanimaisnosedifícios.Aquestãodeveserobjetodedisciplinanaconvençãoouregulamento.8Ajurisprudênciapropendeparaapermissãodeanimaisdepequenoporte,quenãoincomodemavizinhança,nemseutilizemdasáreascomuns(Pereira,1993:171). ,apriori,

(Lopes,1994:147).Essatambémé a opinião de J. Nascimento Franco e Nisske Gondo (1988:222), que recomendam moderação naaplicaçãodecláusulasproibitivasrelativasàquestão.

Oart.10eoart.1.336,II,proíbemocondôminodealteraraformaexternadafachada(incisoI).Isso inclui pintura de cor diferente do padrão do edifício, diferentes luminárias, inclusão de cartazes,caixilhos diferentes dos aprovados etc. O condômino poderá, no entanto, alterar a fachada com a

(art.10,§2º,daleianterior).Há,portanto,noordenamentode 2002, necessidade de unanimidade para alteração da fachada, o que, na prática, mostra-se quaseintransponível,mormente em grandes edifícios.A questão atina primordialmente à estética do prédio,mastambémàsegurança.Háequipamentosdesegurançaquepodemsercolocadosnosapartamentos,semprejuízo dessa proibição, como, por exemplo, redes de proteção em janelas e alpendres praticamenteinvisíveisadistância.Omesmonãosedigadetoldosevidraçariadetonalidadesdiversas,quedeverãoobedecerapadrãoaprovado,sedevidamenteautorizado.Namatéria,importagrandementeacasuística.

Completava o elenco de proibições a qualquer condômino o inciso III do art. 10:

.Oart.1.336,IV,dispõequeédeverdocondômino

. Cabe à

convençãoestabelecerafinalidadedoedifício,residencialounãoresidencial,estabelecendorestrições.Acrescentava o inciso IV do art. 10: . Tais proibições sãocoroláriodoquetemosaquiexposto.Afinalidadegenérica,residencialounãoresidencial,pode,comovimos, estabelecer restrição a certo nível de moradores ou a certa modalidade de atividade nãoresidencial, considerada nociva, perigosa, ou inconveniente para aquele condomínio em particular.Examina-seemcadacasoocritériodanocividadeparaocondomínio.Emcondomínioparafinalidadenão residencial, por exemplo, torna-se inadmissível o pernoite de condômino ou possuidor, salvosituaçõesexcepcionaisautorizadaspelaadministraçãoouassembleia.

O§1º desse art. 10 fixavaosparâmetrosprocessuaispara a açãodeobrigaçãode fazerounãofazer,pornósconstantementereferidanestaobra.

Cabe ao síndicopromover asmedidas dedefesaque se fizeremnecessárias, comautorizaçãodaassembleia.Comodetentordopoderexecutivodocondomínio,o síndiconãonecessitadeautorizaçãoassemblear,contudo,parasuaatividadeordináriadeadministração,proteçãoedefesadacoisacomum.Aliás,essaésuaobrigação.

Osempreendimentosimobiliáriosnaatualidadeganhamdimensãodeverdadeiracomunidade,sejamdeusoexclusivamenteresidencialounão.Háprédioseconjuntosdeprédiosquemantêmamplasáreasdelazer:quadrasesportivas,salasdejogoseginástica,churrasqueiras, jardins,piscinasetc.Omesmoocorre com os prédios de uso comercial, que possuem salas de reunião, sofisticados sistemas decomunicação,segurançaetc.

Adisciplinadessasáreasdevecaberàconvençãoouregulamento.Nadaimpede,antesseaconselha,queautilizaçãodecertasdependênciasefacilidadespostasàdisposiçãodoscondôminoseocupantessejaremunerada,revertendo-seobenefícioemproldaadministraçãodacoisacomum.

OmaisrecenteCódigopreocupou-seexpressamentecomoterraçodecoberturaque,nopassado,foipalcodeingentesdisputas.Noart.1.331,§4º,estatuique

. Esse terraço, como se sabe, pode pertencer àunidadedoúltimoandardoedifício.Completaoart.1.344:

Seo terraço for área comum,caberá aocondomínio suamanutenção.Quando,noentanto,houverdanosestruturais,mesmoqueoterraçopertençaàunidadedacobertura,osreparosdeverãocaberaocondomínio, semprecomaçãode regresso, secouber,aoconstrutor.Matériadegrandedificuldadepráticanoscondomíniossempreéaproblemáticadasinfiltraçõeseoingressonaunidadecausadoraparaosefetivosreparos.Sempreháquesecontarcomobomsensodosmagistrados,mormentenoexercíciodessepoderde cautela, umavezquenem sempre é possível contar comobomsenso e a cautela doscondôminos.

O problema mais crucial nesse aspecto, no entanto, diz respeito às garagens e sua respectivautilizaçãonumasociedadecadavezmaisdependentedasquatrorodas.

O dispositivo referente à garagem no art. 2º da lei anterior era sumamente incompleto. Parecereferir-seunicamenteao ,istoé,prédiodestinadoexclusivamenteaestacionamento.

O fato é que a garagem ligada à unidade autônoma se corresponder a fração ideal de terreno. Além desse aspecto, deve ser demarcada e

identificadaemplantadetalhadapresentenomemorialeregistradanocartórioimobiliáriocomdescriçãonaespecificaçãodecondomínio(Lopes,1994:64).Senãopreenchidosessesrequisitos,asgaragenssãoconsideradasáreascomunsdoedifício, tipicamenteumagaragemcoletiva(FrancoeGondo,1988:46).Nagaragemdoedifício, existiráum localdemarcadocomdireito exclusivoouumdireito coletivodeutilizaçãodetodaagaragem,sujeitoaregulamentação,dependendodasituaçãojurídica.Nãoélícitoaocondôminodemarcarsuavagasesetratadelocaldeusocomum.EmqualquerHipótese,odireitointegrao direito de propriedade condominial.Cabe ao adquirente da unidade condominial certificar-se sobrequalanaturezadavagadegaragemdoedifício,sobpenadeenfrentarincômodosnofuturo.9

Aproteçãopossessóriadoespaçodegaragemindividualizadoépossívelcontraquemturbeaposse,contra outro condômino, terceiros ou o próprio condomínio. Tratando-se de garagem , apossessória é possível contra quem turbe a utilização da coisa comum de forma geral. Não existepossibilidade de usucapião nessa garagem indivisa, porque se trata de posse simultânea (Viana,1981:45),nemparaocondôminoemuitomenosparaestranho.Agaragemdevesertratadasemprecomoumacessóriodaunidadeautônoma,salvosesetratardeedifício-garagem.

Nãopermitindoaconvençãoousendoomissa,anossover,soboprismadaleianterior,avagadegaragem não pode ser alienada ou cedida a qualquer título a estranho do corpo condominial. Nessesentidodeve ser entendidoo art. 1.338dopresenteCódigo.10 Esse dispositivo permite ao condôminoalugar “ ”, preferindo, em condições iguais, qualquer dos condôminos aestranhose,entretodos,ospossuidores.DeveriaoCódigotersidomaisespecíficoeincisivo.Nãosóaconvençãoeoregulamentopodemvedaroingressodeestranhos,comotambémaassembleiageralpodedecidirsobreamatéria.Permitirqueestranhoutilizeagaragemdeumedifícioresidencialpodeinserirmaisumfatordeinsegurançanocondomínio.Cabe,porém,aoprópriocondomíniodefinirseupeculiarinteresse.Nada impede, porém,que avagadegaragem seja cedida a outro condômino.Essavedaçãoexpressadecorriado§2ºdoart.2ºdaleianterior.Nadaimpedequeaconvençãoaltereadestinação.Podetambémserestabelecidapreferênciadeaquisiçãodegaragemacondôminoquenãoapossua.

Oart.1.338,comovimos,dispõeque,seocondôminoresolveralugaráreadeabrigoparaveículos,preferir-se-á,emcondiçõesiguais,qualquerdoscondôminosaestranhose,entretodos,ospossuidores.Poroutrolado,pelasmesmasrazões,oart.1.339,§2º,permitequeocondôminoalieneparteacessóriadesuaunidadeaoutrocondômino,sópodendofazê-loaterceiroseessafaculdadeconstardaconvençãoe se a ela não se opuser a respectiva assembleia geral. Portanto, na ausência de disposição no atoconstitutivodocondomínio,aassembleiadeveautorizaravendadeparteacessória,talcomoavagapara

estacionamentoougaragem,aterceiro,estranhoaocondomínio.

A grande problemática quanto às garagens reside nas situações nas quais inexistem vagasdemarcadas, sendo a garagem de uso comum. Por vezes, o incorporador institui verdadeiras vagas-fantasmas,garagensquenãopermitemacomodaçãodeveículosatodososcondôminos,comoasseguradonoscontratos.Aresponsabilizaçãonessahipóteseédoincorporador,quedeveresponderporperdasedanos,sendolegitimadoocondomínioouocondôminoprejudicadoparaessaação.

Ocritériodesorteioerodíziodegaragens,quandonãodemarcadaseunidasumbilicalmenteacadaunidade, é por vezes adotado, situação, porém, não isenta de dúvidas. A esse respeito conclui JoãoBatistaLopes(1994:68)

Não sendopermitido o estacionamento cômodo, torna-se necessária a presença demanobrista nagaragem, não podendo o condômino obstar a atividade do empregado no acomodamento de todos osveículos.

A convenção ou regulamento também deve estabelecer local para veículos de visitantes ou suaproibição.

Transgrideregraconvencionaleregulamentarocondôminoquepretenderestacionarmaiornúmerodeveículos, ouveículo demaior porte, doque lhe assegura seu título aquisitivo.Damesma forma, étransgressoraquelequepretendeutilizaroespaçodagaragemparaoutrafinalidadequenãooexclusivoestacionamentoedepósitodeveículos.

Emsituaçãoanálogaàsgaragens,colocam-seosarmáriosoucompartimentosdedepósitosituadosnosubsoloounasprópriasgaragens.Oregimedeveseromesmo.

Ocondomíniopodetambémreservarparasiapropriedadeepossedealgumasvagasdegaragem,cujautilizaçãodeveserreguladaemconvenção,regimentoouassembleia.

A convenção deve fixar igualmente a responsabilidade civil referente a furtos, roubos ou danosocorridosnasgaragensepartescomunsdoedifício.Válidaacláusuladenãoindenizaraliestabelecida.

( ,3ªT.,RE10.285-SP,Rel.Min.NilsonNaves, 1.732;nomesmosentidoRE13.027-RJ, 1.727;RE37.098-1-SP, 1.823).

(STJ,RE9.191/PR,Rel.Min.BarrosMonteiro, 189:13.491de30-9-91;nomesmosentido,RE20.303-3/DF,Rel.Min.SálviodeFigueiredo, 167:13.650de31-8-92;emsentidocontrário,RE8.977/SP,Rel.Min.WaldemarZveiter, 124:9.192,de1º-7-91).

Ocondôminodeveconcorrercomorateioquelhecouberparasustentarofuncionamentodavidacondominial. As despesas comuns de energia elétrica, água, materiais de limpeza, pagamento deempregados e serviços eventuais, conservação de equipamentos, tributos, seguros etc. devem serrateadas.

Essaobrigação estabelecidaéprevistano§1ºdoart.12daleianterior,quedispõe:

11Essamesmaobrigaçãoconstadoart.1.336,I.

Asdespesasquerefogemàadministraçãoordináriadevemseraprovadasemassembleia.Porvezes,despesasurgentesdevemserfeitas,comaprovaçãoposterior.

Os tribunais, no passado, perante a avassaladora inflação no país, passaram a entender que acorreçãomonetáriadasdespesasdevia ser computadadesdeos respectivosvencimentos, sobpenadeocorrer enriquecimento ilícito em favor do inadimplente, com odioso prejuízo contra os condôminoscumpridores de suas obrigações.Dessemodo, tornava-se corrigível o débito, ainda que a convençãosilenciasse,porqueo§3ºdesseart.12daleianteriorpermitiaacobrançadecorreçãoapenasnocasodemoraporperíodosuperiorouigualaseismeses.

O parágrafo único do art. 4º da lei condominial, com a redação dada pela Lei nº 7.182/84,estabelecera que (alienação daunidade)

.Essaprovasefazpormeiodedeclaraçãodosíndico.Alienaçãofeitasemessedocumentopodeimpediroregistroimobiliário.Aindaque,dequalquermodo,seultimeatranscrição,oadquirenteassumeoriscodepagardespesaspretéritas,senãosemuniudessadeclaração,ousehaviadespesasemaberto desconhecidas na oportunidade. Outra não pode ser a interpretação tendo em vista a naturezareipersecutóriadaobrigação.12Nessesentido, tambéméexpressooCódigoCivilde2002,demoldeanão deixar dúvidas:

(art. 1.345).Dessemodo, persiste, a nosso ver, aobrigação do condomínio, por sua administração, em fornecer declaração atualizada de débitosreferentes à unidade, para eventuais interessados na aquisição. Essa situação mereceria, aliás, umdispositivo expresso na vigente lei, para evitar abusos e mal-entendidos futuros que deságuam naresponsabilidadedonovoadquirente.

Aimpenhorabilidadedaunidadepordisposiçãovoluntária(testamentooudoação),ouporforçadaLeinº8.009/90,porsequalificarcomobemdefamília,nãoimpedeaconstriçãodacoisadecorrentededébitos da unidade condominial, sob pena de subversão do sistema do injusto enriquecimento. Asdespesasdecondomínio,aexemplodostributos,oneramaprópriacoisa.

Adiscordânciaacercadedeterminadadespesadevesertrazidapelocondôminoemassembleia.Amatéria é estranha à discussão na ação de cobrança. Somente a maioria dos votantes pode anulá-la.

Aprovadavalidamenteadespesapelamaioria,nãosediscutemaissuaexigibilidade.13

Oart.1.340possuiconteúdoquepodecausardificuldades:Sobesse

prisma,novigenteordenamento,deveocorrerumamodificaçãodeenfoquequantoaalgumasdecisõesjurisprudenciais.Oscondôminosdaslojasdoandartérreo,porexemplo,nãodevempagarasdespesascomelevadores.Dizíamosnaediçãoanteriordestaobra:

Pois,doravante,sobopáliodoart.1.340,aposiçãoéoutra.Surgirãoquestõesdedifícildeslinde,como,porexemplo,asituaçãodecondôminosquenãodesejamusufruirdetelevisãoacabo,contratadapelocondomínio.Nãocremosqueoart. 1.340 tenhaatingidoamelhor solução.Dequalquer forma, aconvençãopodedispordiferentementeedeterminarque todososcondôminosconcorrampara todasasdespesas.

Osíndico representaocondomínionaaçãodecobrança.Nãohavendoprazoespecial, a açãodecobrançaprescreveem10anos(art.205).

Não há solidariedade entre os condôminos, pois é justamente a entidade com personificaçãoanômala,ouseja,ocondomínio,queseobrigaperanteterceiros.

A lei estabeleceu obrigatoriedade de seguro do edifício contra riscos de incêndio, terremoto ououtrosinistro(arts.13ss;atual,art.1.346).Acontrataçãodesseseguroéresponsabilidadedosíndico,devendotodososcondôminosconcorrernorateio.

Quantoàrealizaçãodeobras,dispõeovigenteCódigo,noart.1.341:

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Esselongoartigotocaemumaquestãonevrálgicadocondomínio,aautorizaçãoearealizaçãodeobras, pois essas atividades implicam, necessariamente, acréscimos de despesas. Ainda que odispositivonãoresolvatodasasquestões,poisleialgumaofaz,apontarumosimportantes,ausentesnalegislação anterior. Todos os que residem em condomínios sabemquão dificultosa é a aprovação e arealizaçãodeobrasnasassembleias.Osíndico,porém,exercendoopoderexecutivonocondomínio,temodeverderealizarimediatamenteasobrasurgentesenecessárias,sobpenadeomissãoquepodecustarseu cargo. Em sua omissão, ou impedimento, qualquer condômino pode fazê-lo.A questão se coloca,posteriormente,sobreoexamedanecessidadeouurgência.Assim,porexemplo,seráurgenteaobrapararestabeleceraenergiaelétricaouofornecimentodeáguaparaoedifício;serãourgentesosreparosnosistemadesegurançaqueseapresentainoperanteetc.Seessasdespesasdemandaremgastosexcessivos,o síndico, ouo condôminoque tomou a iniciativa, deveráobter a ratificaçãoda assembleia, que seráconvocadaimediatamente.Aonerosidadeexcessivadeveservistaemconsonânciacomadimensãodoedifício ou empreendimento. Sempre que a reforma puder esperar, deve ser obtida a autorização daassembleiageral.

O condômino que assume a iniciativa pelas obras ou reparos necessários deve se limitarexclusivamenteaesseaspecto.Qualqueroutraobraoureparo,aindaqueembenefíciocomum,quenãosejaurgente,nãolhedaráodireitoàrestituição,naformado§4º.Essarestriçãopodeabrirmargemaumaestérildiscussãosobreoquetinhasidonecessárioparaocondomínio.

Paraasobrasvoluptuárias,aquelasconsideradasdeembelezamentooudeleite,énecessárioovotodedoisterçosdoscondôminos.Paraasobrasúteis,énecessárioovotodamaioriadoscondôminos.Se,duranteadiscussão,surgirdúvidasobreanaturezadasobraspropostas, tambémsuanatureza,nocasoconcreto,deveservotada,eobtidaamaioria.

OjáesquecidoProjetonº6.960/2002propôsalteraçãono§1ºdodispositivo,estabelecendoqueasobras e reparações necessárias que não ultrapassassem o orçamento aprovado em assembleia nãodependeriamdeautorizaçãoepoderiamserrealizadaspelosíndico,ouporqualquercondômino,emcasode omissão ou impedimento do primeiro. A inovação é salutar e deve ser incentivada. Se o valorultrapassaroorçamento,haveránecessidadedeservotadaadespesaextraordinária,eoCódigonãofoiclaroaesserespeito,mencionandomeraciênciapelosíndicoàassembleia.Paraisso,oProjetoredigiuo§2ºnosentidodequesejaconvocadaaassembleiaincontinenteparaaaprovaçãodanovadespesa,comrateio extra ou saque de fundo de reserva. Isso é o que normalmente ocorre nos edifícios bemadministrados,comcondutatransparentedosíndico,sendoconvenientesuacolocaçãoemlei.

Oart.1.342sereportaaobras,empartescomuns,emacréscimoàsjáexistentes,paraaumentaroufacilitarautilizaçãodacoisa.Colocar-se-ãonessamodalidade,porexemplo,asobrasquefacilitamoacesso; que aumentam a capacidade do estacionamento ou garagem; que modernizam o sistema desegurança;quecriamquadradeesportes.Essasobrasdependemdaaprovaçãodedoisterçosdosvotosdos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar autilização,porqualquerdoscondôminos,daspartesprópriasoucomuns.

O art. 1.343 se refere à construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifíciodestinadoaconternovasunidadesimobiliárias.Paratal,hánecessidadedeaprovaçãodaunanimidadedoscondôminos.Sabemosque,naprática, essaunanimidadeémuitodifícilde serobtida.Asituação,contudo,nãoseconfundecomaquelesempreendimentos imobiliáriosque jápreveemexpansão,comaconstruçãodeoutrasunidades,comovilaseoutrosedifícios,eissojáficaespecificadonaconvençãoounoinstrumentodeaquisiçãodoscondôminos.

AvigenteLeidoInquilinato,preocupadacomabusoscontralocatáriosdeapartamentos,introduziupossibilidadedeestesparticiparemdeassembleias,emassuntospertinentesadespesasquelhesdizemrespeito. Foi acrescentado o § 4º ao art. 24 da lei condominial, o qual continua aplicável, a nossoentender:

(Redação dada pela Lei 9.267, de1996).

Comoasdespesasordináriassãocarreadasaoinquilino,geralmenteolocadornãosepreocupacoma votação delas. No entanto, a participação do locatário na assembleia nem sempre será tranquila, acomeçarpeloqueseentendepordespesaordináriaeextraordinária.Aleiinquilinária(Leinº8.245/91),aoestabelecerosdireitosedeveresdolocadoredolocatário,disciplinou,comonaleianterior,queasdespesas ordinárias de condomínio cabem ao inquilino, enquanto as extraordinárias, ao locador. Noentanto,procurandoevitardúvidasdalegislaçãoanterior,procurouolegisladorsertantoquantopossívelexaustivoaoelencaradicotomiaentreoquesedefinepordespesasordináriaseextraordinárias.

O parágrafo único do art. 22 da Lei do Inquilinato entende como despesas extraordinárias, deresponsabilidadedolocador,

Em nossa obra , tivemos a oportunidade de acentuar ser essadisposiçãoinelutavelmentedeordempúblicaenãopoderolocadorcarrearasdespesasextraordináriasde condomínio ao locatário.A intençãoda lei foi justamente evitar abusos.Essedispositivodeve servistoemconsonânciacomodoincisoXIIdoart.23damesmalei,quediscriminaasdespesasordináriasdecondomínio,estasacargodoinquilino.Estedispositivoemseu§1ºdispõe:

Acrescenta o § 2º que o locatário fica obrigado a essas despesas desde que comprovadas emprevisãoorçamentária.Emnossaobrasobre locação,apontamosadificuldadepráticadeobediênciaaessepreceito.

Verifica-setambémque,emboraoelencolegalsetenhaexpandido,nãoéexaustivo.Semprehaverázonacinzentasobreanaturezadasdespesasdecondomínio.Aquestão,noentanto,sempreseresolveráno nível contratual da locação. Perante o condomínio, será sempre o condômino, e nunca o inquilino,responsávelpelopagamentodedespesasdequalquernatureza.Não temocondomínio legitimidadedecobrardiretamentedoinquilino,salvoexpressaautorizaçãoassemblearouregimental,oque,anossover,édesumainconveniência.

Com o direito do inquilino de participar de assembleia de condomínio no tocante às discussões

sobre despesas ordinárias, quando ausente o condômino, poder-se-á com frequência levantar questãopréviadeordem,paradefinirseoâmbitodadiscussãopertineounãoaodireitodolocatário.Poroutrolado,adisposiçãoacrescidaaoart.24daleicondominialanteriorobrigaaconvocaçãodolocatárioparaasassembleias.Édeverdocondômino,portanto,comunicaralocaçãoàadministração.Poroutrolado,oinquilinosomentepoderáparticipardaassembleiaprovandosuarelação .Amatériaquerefogeàsdespesasordináriaséestranhaàparticipaçãodoinquilino.

No sistema do presente Código, como a convenção de condomínio, e, consequentemente, oregulamento e as decisões assembleares, expressamente se reportam ao possuidor ou detentor, sob oprisma de serem obrigatórios a eles (art. 1.333), entendemos que se mantém a possibilidade de olocatáriodeunidadecondominialdiscutiramatériadeseupeculiarinteresse.Aindaqueassimnãofosse,odispositivocomentadopertenceaomicrossistemada locação,que semantém ilhadamentevigente

, sem que ocorra revogação pelo vigente Código Civil, como ocorre também com outrosmicrossistemasjurídicos,comoalegislaçãodoconsumidor.

A assembleia dos condôminos representa o poder legislativo do instituto condominial. É órgãodeliberativo do condomínio para o qual devem ser convocados todos os condôminos. A falta deconvocaçãogeralidôneasujeitaaassembleiaànulidade:

(art.1.354doatualCódigoCivil).OProjetonº6.960/2002 objetivou acrescentar nesse artigo que os condôminos poderão fazer-se representar porprocuração,sendovedadaaoutorgademaisdetrêsmandatosàmesmapessoa.Essarestriçãojáconstademuitasconvençõeseregulamentoscondominiaisexistentes,restringindoaindamaisalimitaçãoaumúnico mandato por comparecente à assembleia. O dispositivo visa justamente evitar que uma únicavontadeoupoucasvontadespreponderemsoberanasnasdeliberaçõescondominiais.Osíndico,porseulado,exerceopoderexecutivonoprédio.

Para efeito de comparecimento às assembleias, a lei refere-se também aos compromissárioscompradoresecessionáriospromitentesdasunidades,queseequiparamaosproprietários(art.1.334,§2º).

Oart. 24da lei anterior eo art. 1.350doCódigoestabelecemanecessidadedeumaassembleiaordináriaanual,convocadapelosíndiconaformadaconvenção.Alémdequalquermatériaquepossasercolocada na ordem do dia, essa assembleia tem a missão de aprovar as verbas do condomínio,conservaçãoemanutenção,podendotambémtratardeoutrosassuntosdavidacondominial(art.1.350).Seosíndiconãoconvocaraassembleia,umquartodoscondôminospoderáfazê-lo(art.1.350,§1º).Asdeliberações da assembleia, tomadas pelo exigido em cada caso, obrigam a todos oscondôminos.

Pela lei anterior, poderiam ser realizadas assembleias extraordinárias sempre que houvessenecessidade,convocadaspelosíndico,ouporcondôminosquerepresentassemumquarto,nomínimo,do

condomínio,observadaa representatividadeem frações ideaisououtrométodoadotadonaconvenção(art.25;atual,art.1.355).Mantém-seamesmaorientaçãonoCódigoCivil.

OvigenteCódigomencionaapossibilidadede especialparaassembleias(doisterçosdoscondôminos),paraaalteraçãodaconvenção(nãomaisparaoregimentointerno,comojáexpusemos,art.1.351,comnovaredação).OProjetonº6.960/2002apresentouacréscimoimportanteaessedispositivo:

A inovação visa impedir que o proprietário de várias unidades no condomínio tenhasistematicamenteamaioriae imponhaditatorialmente suavontade.Essasituaçãoocorre,porexemplo,quando o incorporador ainda não alienou todas as unidades. Não nos agrada, porém, que o voto deMinervasejadopresidentedamesa.Melhoréquesequalifiqueessevotodeoutraforma,combaseemfraçõesideais.

Háque se entender queos novos condomínios, constituídos após a vigência dopresenteCódigo,deverãoobedecer a esse mínimo, que não poderá ser inferior.Os votos tomarão por base asfraçõesideaisdecadacondômino,salvodisposiçãodiversanaconstituiçãodocondomínio.Consoanteoart. 1.352 do Código, salvo quando exigido especial, as deliberações da assembleia serãotomadas,emprimeiraconvocação,pormaioriadevotosdoscondôminospresentesquerepresentempelomenos metade das frações ideais, salvo disposição diversa na convenção em contrário. Em segundaconvocação,aassembleiaserealizacomoscondôminospresentes,cujosvotossãotomadostambémpormaioria,salvotambémanecessidadede especialemrazãodamatéria(art.1.353).Geralmente,por praxe e economia, há um intervalo de umaoumeia hora, para omesmodia, entre a primeira e asegundaconvocação.

Casonãoserealizeaassembleiadevidamenteconvocada,ouqualqueróbicesejaopostoparasuainstalação,amatériadevesersubmetidaaoJudiciário(art.27;atual,art.1.350,§2º).

Comovemos,pelomenosumavezporanodeverãoreunir-seoscondôminosemassembleia.Nãoestipulaaleiaformadeconvocação.Deveseridôneadeformaquecomprovequeoscondôminosforamdela devidamente cientificados. Indispensável, portanto, semostra a forma escrita, ainda porque deladeveconstara .Nãohálimiteparaadiscussãodeassuntosadministrativosecorriqueiros,aindaquedaconvocaçãonãoconstem .

Na contagem de votos nas assembleias, não se computa o escrutínio por cabeça, masproporcionalmenteàsfraçõesideaisdecadacondômino,áreasprivativasououtrocritérioestabelecidona convenção. O voto é proporcional, portanto, ao conteúdo e extensão do direito condominial. Épermitidoovotopor procuração, compoderes especiais, conforme as observaçõesque já fizemos.Odesviodefinalidadedaassembleia,noentanto,podepermitirabusos.Oidealéqueselimiteomandatoemdeterminadashipóteses,nãosepermitindo,porexemplo,queumúnicoprocuradorrepresentemaisdo

queumnúmerolimitadodecondôminos,nãomaisquedoisoutrês.Casocontrário,pode-seestabelecerverdadeiraditaduraouprocuraçãoemcausaprópria,quecontrariaasfinalidadesdaassembleia.Nossolegisladornãosepreocupoucomamatéria,quandodeveriafazê-lo.Devefazê-loaconvenção.Senãoofizer,podeamaioriadeliberaraquestãoparafuturasassembleias.

Àminoriadissidentecabediscutiralegalidadedasdecisõestomadasnaassembleia,mas,enquantonãoanuladaadeliberação,deve-se submeteraelas.Notequeexistemmatériaspontilhadasna leiqueexigem mínimo para aprovação. O controle judicial examinará, a par da questão formal daassembleia, eventuais abusos de direito. Trata-se de aplicação de regra geral no uso da propriedade.Sujeitam-seasassembleiasaosprincípiosgeraisdenulidadeeanulabilidade.Aregrageralédateoriageral dos negócios jurídicos. As medidas cautelares que impeçam a realização ou cumprimento dedecisões de assembleias devem ser concedidas com prudência. Nada impede que o juiz designerepresentanteseuparaacompanharoupresidiraassembleia,comfunçõesdeauxiliardojuízo,talcomoperito,seasituaçãodebeligerânciaentreoscondôminosoexigir.

OConselhoConsultivotambéméórgãodocondomínio,conformeexigênciadoart.9º,§3º,daleianterior.Naprática,esseconselhoexerceasfunçõesdeconselhofiscalnamaioriadoscondomínios.Oart. 1.356 do presente Código, porém, estabelece a faculdade de o condomínio instituir um conselhofiscal,compostodetrêsmembros,eleitospelaassembleia,porprazonãosuperioradoisanos,aoqualcompetedarparecersobreascontasdosíndico.Aconvençãopodeestabeleceroutrasmodalidadesdeeleição e suas atribuições, que devem ser fiscalizadoras da atividade do síndico. Outros órgãosfacultativos podem também ser criados, como Conselho Disciplinar, Administrador de Garagens etc.Tudodependerádovultoedasnecessidadesdoempreendimento.

OConselhoConsultivo,mencionadopelaleicondominialanterior,seráeleitonaformaprevistanaconvenção(art.23),constituídodetrêscondôminos,commandatosdedoisanos,permitidaareeleição.Suafunçãoéassessorarosíndicocomoórgãoauxiliar,exercendo,namaioriadasvezes,funçãocontábilfiscalizadora, por disposição da convenção. Esse conselho será sempre composto de condôminos,enquantoosíndicopoderáserpessoaestranha.

O síndico, com frequência mal compreendido na vida condominial, desempenha o papel maisimportante no condomínio, não só porque o representa ativa e passivamente em juízo, mas tambémporque exerce as funções executivas de administrador. Entre suas principais funções, além darepresentação do condomínio, está a administração, devendo prestar contas à assembleia. Cabe-lheimpor multas na forma da convenção e do regulamento, além de cumprir e fazer cumprir tais atosnormativosezelarpelopatrimôniocondominial.Conformeoart.1.347dovigenteCódigo,osíndicoéescolhido pela assembleia e poderá não ser condômino. Seumandato será de dois anos, podendo serrenovado,conformemesmadisposiçãoda lei anterior (art.22).Aconvençãopodeproibira reeleiçãopormaisdeummandato.Nãoéconvenienteaperpetuidadenocargo,masa leinãoproíbeconstantes

reeleições.Essaproibição,noentanto,foisugeridapeloProjetonº6.960/2002,comredaçãoquepermitemandato do síndico não superior a dois anos, ficando permitida a renovação por um único períodoconsecutivo.

Acompetênciadosíndico,noCódigo,éelencadanoart.1.348.

O síndico pode contratar administrador, pessoa natural ou jurídica, delegando-lhe funçõesadministrativas. Deve submeter a aprovação do administrador à assembleia. A convenção podeestabelecerrecursoàassembleiacontraatosdosíndico.

A lei, tanto a condominial comooCódigo, permite, embora nem sempre seja conveniente, que osíndicosejapessoaestranhaaocorpocondominial.Discute-sesepodeserpessoajurídica:parece-nosque o síndico assume obrigações próprias da pessoa natural, embora haja quem defenda o contrário.Aindaqueaassembleiaescolhaterceiroparaafunção,poderáseralgummembrointegrantedepessoajurídica.Comoo§2ºdoart.1.348permitequeo síndicodelegueaoutrem, totalouparcialmente,ospoderesderepresentaçãooufunçõesadministrativas,comaprovaçãodarespectivaassembleia,senãohouverproibiçãonaconvenção,aquiparecenãohaverdúvidaqueodelegadopossaserpessoajurídica,comoocorre, naprática, comas empresas administradoras especializadas.15No entanto, aindaquandoocorreessa transferênciadepoderes, a responsabilidadepelaadministraçãoé sempredo síndico,queresponderáporculpaoudolodoprepostoescolhido.Essamatéria,noentanto,éplenadedúvidas,sendoexcessivamentelacunosanalei.

A nomeação de pessoa estranha é faculdade que o juiz deve utilizar quando se torna inviável aadministração por condômino, enquanto durar processo judicial, por exemplo. A assembleia deveestabeleceraremuneraçãodosíndiconessamodalidade.Sendocondômino,cabetambémàconvençãoouà assembleia disciplinar se o mandato do síndico será gratuito ou remunerado. Sem dúvida, aremuneraçãopermitequehajamaiorexigênciacomrelaçãoàdedicaçãodosíndicoaocondomínio.

O§5ºdoart. 22da lei anteriorpermitia adestituiçãodo síndicona formadaconvençãoou,nosilênciodela,pordoisterçosdoscondôminosemassembleiaespecialmenteconvocadaparatal.Oart.1.349doCódigo,jámencionado,estabeleceamaioriaabsolutaparaadestituiçãodosíndico.

Trata-se de cargo de confiança, permitindo-se a revogação do mandato. Permite-se também aeleiçãodesubsíndicos,comfixaçãodesuasfunções.

Ascontasdosíndicodevemserprestadasperanteaassembleiaanualenecessariamenteaofindarseumandato,sempreperanteassembleia.Todoaquelequeadministrabensalheiosdeveprestarcontas.Sendo administrador, é destituível . Também, pode renunciar ao cargo, por sua natureza,independentementedaconcordânciadeoutroórgão.Nostermosdoart.186doCódigoCivil,respondeporindenizaçãoseocasionarprejuízoaocondomínioporculpaoudolo.

A atividade do síndico não caracteriza relação de emprego nem locação de serviço. Ele érepresentantedacomunhão.Nãofazjusaremuneraçãoseestanãoestiverregularmenteprevista.

Assimcomotodarealidadefática,ocondomíniohorizontalpodeextinguir-se,emborasejacriadosemprazodeterminado.

Segundo a lei condominial anterior, apontam-se como causas principais de extinção adesapropriaçãodoedifício,operecimentodoobjetoeaalienaçãodetodasasunidadesaumsótitular.

Na desapropriação, os valores das unidades autônomas caberão a cada titular, repartindo-se porrateiooequivalenteàspartescomuns.Divide-seaindenizaçãopelasrespectivasquotas.

No caso de destruição de menos de 2/3 da edificação, o síndico promoveria o recebimento doseguroeareconstruçãoereparos(art.16).Dois terçosdoscondôminosrepresentandofraçãoidealde80%doterrenoecoisascomunspoderiamdecidirsobreademoliçãoereconstruçãodoprédioousuaalienação,pormotivosurbanísticosouarquitetônicos,ouainda,nocasodecondenaçãodoedifíciopelaautoridade pública, em razão de insegurança ou insalubridade (art. 17). Assegurava-se o direito daminoriadetersuaspartesadquiridaspelamaioria.Aalienaçãototaldoedifíciotambémeraautorizadapelosvotosdos2/3mencionados,correspondendoa80%doterrenoefraçõesideais(§§1ºe2ºdoart.17).

NoCódigo, o art. 1.357 apontaque, se a edificação for total ou consideravelmentedestruída, ouameaceruína,oscondôminosdeliberarãoemassembleiasobreareconstruçãoouvenda,porvotosquerepresentemmetademaisumadasfraçõesideais.Comosepercebe,asoluçãoémaisrealistadoqueadalei anterior, pois, dependendo dos danos, os reparos podem ser inviáveis nessa situação trágica. OCódigotraduzdeformamaiseficienteodireitodasminorias.Comoareconstruçãoimplicainvestimentovultoso para cada condômino, ele poderá eximir-se do pagamento, alienando seu direito a outroscondôminos,medianteavaliação judicial (art.1.357,§1º).Apreferêncianaaquisiçãoserádosoutroscondôminose,nafaltadeinteressedeles,poderáadquiriraquotaumestranho(art.1.357,§2º).Ovalorapurado será repartido entre os condôminos, proporcionalmente ao valor de suas unidades. Poderá,porém,aassembleiadaroutrodestinoaessaverba.Nahipótesededesapropriação,aindenizaçãoserárepartidatambémacadacondômino,naproporçãodesuarespectivaunidade(art.1.358).

A atualidade criou realidades em matéria de condomínio que não se amoldam ao condomíniotradicional,bemcomorefogemàtipicidadereguladapelaLeinº4.591/64etambémaosdispositivosdocondomínioedilíciodovigenteCódigo.

São frequentes os chamados : bairros urbanizados, em periferia de grandescentros,parafinsresidenciais,ouemregiõesmaisafastadasparafinalidadesdelazer.Seasedificaçõesocorrememdezenasdelotes,comonoscasosconcretos,comviasparticulares,nãotemosdúvidasdequeexistem partes comuns, coletivas e unidades autônomas, empregando-se, no que não conflitar, a lei

condominial.ÉopiniãotambémdeJ.NascimentoFrancoeNisskeGondo(1988:10).Nãohárazãoparaque se entenda aplicável apenas a lei de parcelamento do solo. No entanto, a questão acende vivascontrovérsias.Se,noentanto,aurbanizaçãoéfeitapeloMunicípio,nãohápropriedadecoletiva,nãohápartes ideaisnocondomínio.Seexisteacessocontrolado,viasparticularesentreos imóveis, áreasdelazer e de uso comum, estará estabelecido o condomínio sob o regime de propriedade horizontal.Denomina-se porqueasruas,praçaseáreasdelazerpertencemaodomínioprivado,autorregulamentado por convenção e assembleias do condomínio. Essas ruas e praças podem tambémpassaraodomíniodoMunicípio,estabelecendo-seumregimehíbrido,aindanãobemformuladonalei.Segundopartedadoutrina,aqueaderimos,aindaquesejamprestadosserviçospúblicosnointeriordocondomínio,talnãotransformasuanaturezajurídica.Éclaroquehánecessidadedeadaptaçãodenormascondominiaisnaconvenção, semprejuízodas regrasgeraisdevizinhança.ALeinº4.591/64albergouexpressamenteessamodalidadedecondomínioemseuart.8º(nomesmosentidoaopiniãodeArnaldoRizzardo,1991,v.3:645).16OpresenteCódigonãose refereexpressamenteaessamodalidade,oquesugereque,defuturo, tenhamosumregramentopróprio.Aplicam-se,contudo,noquecouber,as regrascondominais. Da mesma forma devem ser tratados os inúmeros , situações nãoregularizadas,tendoemvistaaomissãolegal,comocasaseunidadesmúltiplasqueseconstroememumlocalfechado,comacessomaisoumenoscomplexoporrua,alamedaousimilar,comousemvigilância,sem preocupação de regularização, bem como tantas outras situações que a necessidade urbana temcriado.17

Osistema dapropriedadecriatambémnovamodalidadedecondomínio.Oadquirentepassaasertitulardeumimóvel18assegurando-se-lhede-terminadoperíodoanualparausaregozardacoisa.Cuida-sedesistemadestinadoalocaisdelazer.OsistemasurgeprimeiramentenaEuropa,ehojeémuitousadoporempresáriosligadosaoturismo.GustavoTepedino(1993:1)define-ocomo:

Osistemautilizadoparaosimóveiséconhecidocomo nospaísesde língua inglesa,multipropriedade na França, na Espanha e na Itália, nesta também como ;como ,emPortugal.Adoutrinaargentinarefere-seà

.Todasasdenominaçõesdãoideiadoquesetrata.

AmaioriadosEstadoseuropeustambémnãopossui legislaçãoespecíficaparaofenômeno,muitocomplexo e diversificado na prática, pois não se obedece a um único padrão contratual. A doutrinaprocuraexplicá-locomoumapropriedadeperiódica,propriedadesazonal,propriedadeatempoparcialou a tempo repartido etc. Tudo leva a crer que se consagrará com o tempo o vocábulo inglês

ou .Mesmonacomunidadeeuropeiasediscuteaexistênciadeumdireitoobrigacionalouumdireitoreal.

Ofenômenosocialnasceudaprocuradaclassemédiaporumaresidênciadefériasnapraiaouna

montanha.Osempresáriosoptaramporumsistemaquefacilitasseoacessoaessasegundapropriedadeagrupo social que não podemanter vários imóveis ao mesmo tempo. Busca-se com o ademocratizaçãodoimóveldeférias.

Alguns países optaram por conceituá-lo como direito real de habitação por intermédio de umadministradordenominado , quemantémapropriedadeemnomedeumclube.Oscompradoresadquirem o direito de uso e fruição temporal de uma unidade. Em Portugal, criou-se o contrato dearrendamentomúltiplocomodireitoreal( ).NodizerdeJosédeOliveiraAscensão(1987:475),odireitodehabitaçãoperiódicaéum .Conclui,porém,oautorportuguêsqueseestabeleceparcialmenteumregimesemelhanteaodapropriedadehorizontal.AGréciafoi umdosprimeirospaíses a regulamentar amultipropriedadeporuma lei de1986, tratando-a comomodalidadede locação.Havendoproblemas transnacionaisna comunidadeeuropeia, preocupam-seoslegisladoresdaUniãoEuropeiaemestabeleceratualmentediretivasparatornarhomogêneososdireitosdos adquirentes de multipropriedade (as diretivas da Comunidade buscam estabelecer, nos várioscamposjurídicos,normasmínimasparaaslegislaçõesdospaíses-membros,quedevemharmonizarsuarespectivalegislação).

OfenômenosurgetimidamentenoBrasil,tambémsemlegislaçãoespecífica.Aprimeiradificuldade,nafaltadelei,éconceituaramultipropriedadecomodireitoreal.Vimosquehálegislaçõesquemantêmofenômeno no campo obrigacional. A situação material, na realidade, apresenta-se como condomínioespecial,noqualoscondôminosdividem,istoé,compartilhamamesmaunidadehabitacional,emfraçõesde tempo diversas.Nesse sistema, todos osmultiproprietários são condôminos,mas esse condomíniosomenteseráexclusivonaunidadeautônomano tempofixadonopacto.Sempermissão legal,contudo,nãopodeserconferidodireitorealaosmultiproprietários.Umadassoluçõesencontradaséregistraroempreendimento em nome de pessoa centralizadora de contratos (o citado ), que concede eorganizaautilizaçãoperiódica.Nessediapasão, a relaçãodosmultiusuáriosédedireitoobrigacionalcom o proprietário da coisa.Outra solução é constar da escritura a aquisição por vários titulares deperíodos de sete dias em cada ano, atribuindo-se a cada unidade cinquenta e dois períodoscompartilhados. Todos os adquirentes são comproprietários de fração ideal, não se identificando aunidade, a não ser novínculo obrigacional.Umpacto adjetomeramente contratual o fará.Não existe,desse modo, constituição de unidades autônomas, invocando-se as normas típicas do condomínioordinário. A relação de tempo repartido fica exposta em regulamento. A administração é atribuída aempresa, que normalmente reserva para si frações ideais, correspondentes a duas semanas do ano emtodososapartamentos(Tepedino,1993:45).

Emboraessamodalidadedepropriedadenãosejaregidapelaleicondominial,éevidentequesuaproximidade analógica permitirá o emprego de certos conceitos, como, por exemplo, o dever docondôminodeconcorrernaproporçãodesua fração idealno rateiodasdespesas.Omesmosedigaarespeitodosdeveresedireitosemanadosdaconvençãoedoregulamentodoempreendimento.Torna-senecessáriodiplomalegalparadefiniroslimitesdospoderesdoadministrador,porvezesexacerbado.

A multipropriedade cria um direito de usar, gozar e dispor da propriedade, cuja

limitaçãonãoéapenascondominial,mastambémtemporal.Comoovínculojurídicopossuinaturezareal,aleideveregularapossibilidadederegistrodessanovamodalidadedepropriedadeemnomedecadacondôminofracionário.Enquantoissonãoocorrer,procurar-se-ácontornaradificuldade,estabelecendoummulticondomínio,comrelaçõespessoaisentreoscondôminoseoadministrador.Parafinsderegistroestabelece-seapropriedadetãosódoadministradorouapropriedadeemcondomínio entreos vários multiproprietários. Por outro lado, não há incompatibilidade de aplicação dos princípiosnorteadoresdaLeinº4.591/64oudoCódigoCivilàmultipropriedade.Tambémaquiselevamemcontaaconvenção,ouatonormativo,oregulamentoeosdireitosdevizinhança.Cabeaojuristaestabeleceraharmonizaçãodesituaçõesdefatoemergentescomalegislaçãoemvigor.Dequalquerforma,aexemplodo direito comparado, a necessidade social determinará omomento de regulamentação legislativa doinstitutoemnossopaís.Nãosepodetratarjuridicamenteofenômenocomoumsingelocondomínio

,poissobesseregimeocondôminopoderiaaqualquermomentopediraextinçãodoestadodeindivisão, faculdade imprescritível e potestativa, como vimos. Entendendo-se que se aplicasubsidiariamente a lei condominial, afasta de plano essa situação teratológica (Papano,Kiper,Dillon,Causse,1989,v.2:119).

Os ,normalmentetratadosdopontodevistaexclusivamentecontratual,envolvendooslojistas, tambémtêmperfeitoscontornoscondominiais,quandocadaunidadecomercialéalienadaaumtitular.19Estabelece-seaíocondomínio,subordinadoa regrasmercadológicaspróprias.Nocaso,ocontratonormativodo funcionarácomoconvençãocondominial.Naprática,porém,commaiorfrequência,oadministradorouempreendedormantémapropriedadedetodooimóvel,dandoaslojasemlocação ou a outro título; daí a razão de avultar de importância a relação obrigacional locatícia noinstitutoenãoodireitoreal.Inafastáveltambémaaplicaçãoanalógicadaleicondominialàespécienoquetangeprincipalmenteàsdespesasdecondomínioeregimedaspartescomuns,entreoutrosaspectos.

Nos , quando se alienam imóveis residenciais em seu interior, também seestabeleceumcondomínio,aexemplodosloteamentosfechados.Aideia,aoseorganizarumclubedesseteor,équecadamembrosejaproprietáriodeumloteepossuaemcondomínioáreascomuns,desfrutandodeserviçoscomplementares.Háumcomplexocondominialemquesechamarãoàcolaçãoprincípiosdefração ideal de terreno, direitos de vizinhança, regulamentos internos e convenções etc. Inafastáveltambémaaplicaçãoparcialdaleicondominial,enquantonãohouverlegislaçãoespecífica.

Outrofenômenomodernoéaexistênciadecemitériosprivados.Háqueseentenderqueoscontratosconcessivosdousodesepulcrospoderãopossuirnaturezarealapenasseassimforconsideradopelalei.Arelaçãoentreoadministradoretitulardoterrenodocemitérioeoadquirentedeespaçoparasepulturaé de locação ou comodato. Há também nesse fenômeno situações de direito condominial. Não restadúvida,porém,dequealeipodeatribuirsistemadedireitorealaoscemitériosprivados.

Como verificamos, emmatéria de uso e propriedade de coisas em comum há novos fenômenossociais a serem examinados pelos juristas, estando a requerer, de pronto, soluções jurisprudenciaiscompatíveiscomasnovasrealidadese,acurtoprazo,adevidaatençãodolegislador.Conclui-sequeatendência será a ampliação do dos direitos reais, para permitir a adequação social

dessasnovasformasdeutilizaçãodacoisaimóvel.

“Apelação–Açãodeobrigaçãodefazer–Preliminares–Litisconsórcionecessário–Olitisconsórcionecessárioterálugarquandoforindispensávelaintegraçãodopolopassivoportodosossujeitos,sejaporcontadapróprianaturezadarelaçãojurídicaouporimperativolegal.Nahipótese,ausentenoordenamentojurídicoimperativolegalqueexijaaformaçãodelitisconsórciopassivonecessário.Poroutrolado, o resultado da demanda pode ser diferente para cada um dos coproprietários. Logo, não há falar em litisconsórcio necessário.Rejeiçãodapreliminar.Litispendência.Os réus sustentamhaver litispendência em relaçãoaoprocessonº0004981-43.2010.8.26.0157.Entrementes, não há qualquer identidade entre partes, causa de pedir e pedido. Rejeição da preliminar. Inépcia. Na espécie, não sevislumbraqualquerdashipótesesdoparágrafoúnico,doart.295,doCódigodeProcessoCivil.Rejeiçãodapreliminar.Mérito.Extinçãodoprocesso,porfaltadeinteressedeagir.Casodeparcialprocedência.Exegesedoart.515,§3º,CPC.Aarremataçãojudicialéatodetransferênciadebemanteriormentepenhoradoàquelequeoferecemaiorlance.Oautodearrematação,porsuavez,éodocumentohábilpara a regulamentação do arrematante como novo titular do bem imóvel arrematado, transferindo-lhe os direitos afetos à posse,suficientesparaouso,gozoefruiçãodobem.Nessesentido,descabeomanejodeaçãodeusucapião,porquejáhouvetransferênciadasrespectivaspartesideaisdosimóveis,pormeiodaarrematação,estandopendenteapenasaaquisiçãododomínio,oqueocorrerácomoregistro da carta de arrematação. Ademais, tratando-se de aquisição de parte ideal, os réus têm obrigação para com os autores,porquantosãocondôminos.Ainstituiçãodecondomíniopoderesultardeatosentrevivosoudetestamento,cominscriçãoobrigatórianoRegistrodeImóveis,devendoconter,alémdodispostonaleiespecial,aindividualizaçãodecadaunidade,adeterminaçãodafraçãoidealatribuídaacadauma,relativamenteaoterrenoepartescomunseafinalidade.Inteligênciadoart.1.332,doCódigoCivil.Nahipótese,construiu-se prédio consistente em quatro unidades autônomas, sem a competente incorporação imobiliária, circunstância que ensejouNota deDevoluçãopeloCRIdeCubatão-SP.Emquepese os autores tenham interesse jurídicono atendimentode tais exigências, écertoque,semaparticipaçãodosréus,nãohaveráainstituiçãodocondomínioeatribuiçãodafraçãoidealdoimóvelcabenteacadaumdos proprietários.Hipótese de procedência parcial do pedido de obrigação de fazer. Sucumbência. Sentença reformada.Dadoparcialprovimentoaorecursodeapelação”( –Ap0000010-15.2010.8.26.0157,21-3-2016,Rel.FábioPodestá).

“Açãodeobrigaçãodefazer.Compromissodevendaecompra.Obrigaçõesdoincorporador.Sentençadeprocedência,paracondenararénaobrigaçãode(fazer)regularizaraincorporaçãoimobiliáriadefato,medianteregistroeaverbaçãoperanteoCartóriodeRegistrodeImóveis,outorgarasrespectivasescrituraseregularizarasunidadesjuntoaosórgãoscompetentes,taiscomoaPrefeituraMunicipaleINSS,sobsuaresponsabilidadeeexpensas; Instituirocondomínio,comaelaboraçãodoestatutoe realizaçãodoregistro,sobpenademulta.Datadadistribuiçãodaação:5-11-2009.Valordacausa:R$328.000,00.Apelaaré,alegandonecessidadederespeitoaoprincípioda ; autores firmaram compromisso com a ré, responsabilizando-se pelas despesas necessárias à transferênciadefinitiva do bem, inclusive as referentes à averbação da construção e ao registro da instituição, especificação e convenção decondomínio,oquenãofoicumprido;réficouresponsávelapenaspelaobtençãodohabite-se,CNDeINSS;sentençanãorespeitouascláusulasobrigacionais;registrodoimóvelnãofoicumpridoporculpaexclusivadosautores,quenãoarcaramcomascustasparaestefim; ré cumpriu sua obrigação apresentando o habite-se e a CND do INSS; Subsidiariamente, requer que, na hipótese de parcialprovimentoaoapelo,podeprocederàsprovidênciasrequeridaspelosautores,masdesdequeporelescusteadas;multade10%sobreovalordoscontratoséindevida,poisasprovidênciasnecessáriasàregularizaçãodobemcabiamaosautores.Descabimento.EmrazãodearéterdeixadodearcarcomasobrigaçõesprevistasnoordenamentolegalLeinº4.591/64CondomínioemEdificaçõeseIncorporaçõesImobiliáriasécasodemanutençãodaprocedênciadaaçãoeimprocedênciadareconvenção,paraquearécumpracomasobrigaçõesdefazeraelaimpostaspelalei,taiscomooarquivamentodoregistro,certidãonegativareferenteàPrevidênciaSocial,minutadaconvençãodecondomínio.ApreciandoapetiçãodosautoresnaqualrelatamquearévendeubemimóvelpelovalordeR$80.000,00,pedindo-searevogação dos benefícios da justiça gratuita, conclui-se que é caso de acolhimento do pleito. Tendo em vista fato superveniente,demonstrandoavenda,porpartedaré,deumbemimóvelnovalordeR$80.000,00,emagostode2012,talbenefícionãodevesubsistir.Revogadoobenefício, relega-se aobrigaçãoda recorrente, de recolhimentodas custasdoprocesso, apóso trânsito em julgadodestadecisão, sob pena de inscrição na dívida ativa. Recurso improvido” ( – Ap. 9000087-06.2009.8.26.0576, 18-9-2013, Rel. JamesSiano).

“Agravodeinstrumento–Antecipaçãodetutela–Obrigaçãodefazer–Aplicaçãodoart.461doCPC–Oregistrodeinstituiçãodecondomínionãoseconfundecomoregistrodeincorporaçãodecondomínio.Relevânciadafundamentação.Receiodeineficáciadoprovimento final. Ausência de prova da quitação integral dos imóveis. Impossibilidade de outorga de escritura definitiva. Recurso

conhecidoeparcialmenteprovido”( –AI2012.001871-2–(6-0948/2012),13-6-2012,Rel.Des.EduardoJosédeAndrade).

“Agravo interno–Destituiçãodesíndico– –Maioriaabsolutadospresentes–CCB1.349.Paraadestituiçãodosíndicodocondomínioexige-seapenaso damaioriaabsolutadoscondôminospresentesnaassembleiageralextraordináriaenãoamaioriade todos os condôminos. Inteligência do CCB 1.349” ( – Proc. 20160020087824AGI – (958672), 15-8-2016, Rel. FernandoHabibe).

“Recurso especial – Direito civil – Condomínio – Síndico – Destituição – Quórum de votação – Art. 1.349 do Código Civil –Interpretação–Maioriadosmembrospresentesnaassembleia–1.OquórumexigidonoCódigoCivilparaadestituiçãodocargodesíndico do condomínio é a maioria absoluta dos condôminos presentes na assembleia geral extraordinária. 2. Interpretação literal eteleológicadoart.1.349doCódigoCivil.3.Recursoespecialdesprovido”( REsp1266016/DF,5-2-2015,Rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino).

“Anulatória – Condomínio – Eleição de síndico – Candidata que não é proprietária – Violação da convenção de condomínio –Improcedência do pedido – Inconformismo –Desacolhimento –Convenção que permite a eleição de pessoa jurídica não condôminaespecializada no ramo. Reeleição de pessoa física não proprietária com boa gestão segundo a maioria dos moradores que atende àfinalidadeprevistanoregramentodoprédio.Aplicaçãodoart.112doCódigoCivil.PrecedentedestaColendaCorte.Moradoresquenãoforaminduzidosaerro.Honoráriosinalterados.Sentençamantida.Recursodesprovido”( –Ap0130527-22.2009.8.26.0100,16-7-2014,Rel.J.L.MônacodaSilva).

“Condomínio.Açãodeanulaçãodeassembleia.Validade da eleição de síndica emembro do conselho consultivo, não obstante aausência de candidatos para preenchimento dos demais cargos diretivos. Impossibilidade de locatária, em nome próprio, eleger-semembrodoconselho,anteavedaçãonaconvenção.Validadedaelevaçãodovalordecontribuiçõesmensaisefundodereserva.Danosmorais divulgação do nome dos autores em listas internas de condôminos inadimplentes. Indenização indevida. Inadimplênciacaracterizada. Exercício regular de direito. Pretensão reconvencional ao pagamento de despesas com contratação de advogado.Descabimento.Contratodehonoráriosquevinculaapenasoadvogadoeseucliente.Verbaabrangidapeloônusdasucumbência.Açãoparcialmenteprocedente.Sentençareformadaemparte.Recursodoréuparcialmenteprovido,desprovidoodosautores”( –Ap.0330314-41.2009.8.26.0000,10-5-2013,Rel.RuiCascaldi).

“Apelação–Açãodeanulaçãodeassembleiageralextraordinária–Pedidocontrapostonãoacolhidoporquenãofundadonosmesmosfatosreferidosdainicial.Prevalecimentodo estabelecidonaConvençãodeCondomínio,superioraoestabelecidonaLeiCondominial.Nulidadedaassembleianaqualonúmerodeproprietáriosquevotaramfoiinferioraoexigido.Recursoimprovido”(Ap.994.01.010025-9,7-3-2012,Rel.GilbertodeSouzaMoreira).

“Agravoinominado.Apelaçãocível.Ratificaçãodadecisãomonocráticaporseusprópriosfundamentos.Condomínioedilícioinstaladoantes da concessão do “habite-se”.Cobrança de cotas ao promitente comprador.Débito relativo a período anterior à sua imissão naposse. Réu que apela de sentença que julgou procedente o pedido de cobrança de cotas condominiais estabelecidas emAssembleiaGeral, realizadaantesdaconcessãodo ‘habite-se’doedifícioemconstrução,edestinadasàsatisfaçãodasdespesas relativasaáreascomunsdoedifício.Possibilidadedecobrançadiantedadisponibilidadedoimóvelcomotérminodasobras.Ônusqueincumbeaotitulardaunidade autônoma, seja ele o proprietáriooupromitente-comprador, em razãodanatureza da obrigação, por força daConvenção e do disposto nos artigos 1.333 e 1.334, I, § 2º e 1.336, I, do Código Civil. Vedação de enriquecimento sem causa.Precedentes Jurisprudenciais. Negativa de seguimento do recurso que ora se ratifica. Desprovimento do recurso” ( – AcórdãoApelaçãoCível0016206-64.2008.8.19.0209,2-2-2011,Rel.Des.LeilaMariano).

“Apelação cível – Direito Civil – Condomínio – Anulação de deliberação tomada em assembleia extraordinária – Modificação daconvençãocondominial semo mínimo exigido por lei –NulidadeDeclarada –SentençaMantida – 1-Cabe à assembleia decondôminos,pormeiodo qualificadode2/3,deliberarsobreaalteraçãodaconvençãodocondomínio(art.1.351doCódigoCivilde2002).2.Adecisãotomadaemassembleiadecondomínio,acercadaimposiçãodenovasregrasparaoscondôminospretendentesaoscargosdesíndico,subsíndico,conselheirofiscalesecretário,representaalteraçãodaconvençãodocondomínioesomentepelode pelomenos 2/3 dos condôminos poderia ser ultimada, de acordo como disposto no art. 1.351 doCódigoCivil. 3-Não havendo o

mínimoexigidoporlei,imperativaéaanulaçãodedeliberaçãoefetuadaemassembleiaextraordinária.4-Apelaçãoconhecida,masnãoprovida.Unânime”( –AC20150610040907APC–(919400),17-2-2016,RelªFátimaRafael).

“Agravodeinstrumento.Medidacautelarinominada.Condomínio.Cancelamentodeeditaldeconvocaçãodaassembleiageralextraordinária.Decisão que concedeu liminar para sustar as decisões tomadas na reunião.Alegaçãode que a teria atendido atodasasexigênciasconstantesdaleiedaconvenção.Inocorrênciaexistênciadeindíciosdequea nãoalcançouo de2/3das unidades imobiliárias exigidas pela convenção.Manifesta beligerância havida entre as partes desaconselha que se altere a atual

administraçãoatéqueojuízodisponhademelhoreselementosdeconvicção.Decisãomantida.Agravodesprovido”( –AI0205736-98.2012.8.26.0000,21-2-2013,Rel.MiguelBrandi).

“Civil –Processo civil –Apelação cível –Ação anulatória –Convençãodecondomínio –Não observância ao quórummínimo–Preliminaresdecerceamentodedefesaejulgamento afastadas–Sentençamantida–Recursoimprovido–1–Nocasosubexamineaempresaautora,manejouaçãodeclaratóriadenulidadedealteraçãodeconvençãocondominial,alegandoainobservânciadequórum legal quandoda realizaçãoda assembleia geral extraordinária, realizada emdata de 22de agosto de 2008, que aprovounovaformade rateio das despesas, o que resultou no aumento significativo de sua taxa de condomínio; 2 –Ao julgar, a doutaMagistradaentendeupelaprocedênciadaação,declarandoanulidadedaalteraçãodaconvenção,quenãorespeitouoquórummínimodedoisterçosdoscondôminosemfunçãodesuasfraçõesideais;3–Preliminardecerceamentodedefesaafastada,poisoprotestopelarealizaçãodeprovasnãoinduzàefetividadedesuaprodução,vistoquedeveseranalisadocriteriosamentepeloTogado,destinatáriodaprova,noqueconcerneàsuautilidadeenecessidade;4–Igualmenteafastadaapreliminardejulgamento ,porquantoamagistradadepisomanteve-seadstritaaopleito,e,aindaquesequeiradiscutiraconcessãodaantecipaçãodetutela,cumpreressaltarquequandoexisteesse requerimento, tal instituto é parte integrante do pedido demérito, podendo ser deferido a qualquer tempo, atémesmona própriasentença; 5 – Estabelecido que cada condômino responderá financeiramente pela sua cota-parte, não faz sentido raciocínio diversoquandosetratardoquórummínimonecessárioparaaprovaralteraçãonaconvençãocondominial,que,emacordecomoartigo9º,§2º,da Lei nº 4.591/64, diz que a convenção de condomínio, aprovada pelos titulares de, no mínimo, 2/3 das frações ideais, tornava-seobrigatóriapara todososcondôminos;6–Sentençamantida;7–Recursodesprovido” ( –Acórdão0019796-20.2009.8.06.0001,30-8-2012,Rel.FranciscoLincolnAraújoeSilva).

“Anulatória – Convenção de condomínio – Convocação para assembleias extraordinárias – Descumprimento dos requisitosestatutários –Deliberação acerca de cessãode área comum–Art. 1.351doCC–Unanimidadedos condôminos– Inobservância –Nulidadedadecisãoassemblear.–Aconvençãocondominialdestina-seadisciplinaravidadocondomínio,detalhandoosdireitoseosdeveresdoscondôminos,earegulamentaraadministraçãodoedifício.EstandoaformadeconvocaçãodaAGEexpressamenteprevista,asexigênciasestabelecidas,parasuaconvocação,devemserobrigatoriamenteobservadas,sobpenadenulidadedesuasdeliberações.–Se o condomínio pretendemodificar a destinação dada à área comum– terraço do edifício – para cedê-la aos proprietários de duasunidades, consequentemente, alterando a fração ideal e, ainda, suprimindo o direito de uso assegurado aos demais, para talmudança,prevalece a exigência de aprovação da totalidade dos condôminos, consoante dispõe o art. 1.331, parte final, do NCCB” ( –AcórdãoApelaçãoCível1.0145.07.379638-8/001,30-10-2010,Rel.Des.TarcisioMartinsCosta).

“Aobrigaçãodepagardespesadecondomínioresultadapropriedadesobreobem– –Quemdeveéacoisa,metáforaparadizer que quem deve é o dono, cujo nome importa pouco. Prevalece o interesse da coletividade. Daí a legitimidade passiva daincorporadora,adespeitodapromessadevendadaunidade,ausenteprova‘daciênciainequívocadocondomínioacercadatransação’( )”( –Ap1004169-06.2016.8.26.0114,6-9-2016,Rel.CelsoPimentel).

“Despesasdecondomínio–Natureza daobrigação–Responsabilidadedotitulardodomínio–Recursoimprovido–Aobrigação de pagar as despesas de condomínio é motivo pelo qual responde o proprietário da unidade, ressalvada apossibilidadedeulterioraçãoderegressocontraquementendaresponsávelpeladívida”( Ap1003220-95.2014.8.26.0002,15-8-2014,Rel.RenatoSartorelli).

“Apelação.Despesas de condomínio. Cobrança.Obrigação . Dificuldades financeiras.Matéria de cunho humanitárioincapaz de desobrigar o condômino do dever de arcar com a quotamensal. Sentençamantida.Recurso improvido.O proprietário deimóvelemcondomíniotemobrigaçãodeparticipardorateiodasdespesasordinárias,assimcomodasextraordinárias.Tambémoart.12eseus§§,daLeidoCondomínioeIncorporações,determinaacobrançadasdespesasordináriasdocondomínio.Osréussustentamqueatravessaram dificuldades financeiras sem condições de cumprir com os pagamentos mensais, matéria esta de cunho humanitário.Entretanto,talarrazoado,conquantorelevantesobreoprismasocialehumano,nãotemsuportejurídicoparaobstarapretensãodoautor”( P–Ap.0017436-52.2012.8.26.0001,7-5-2013,Rel.AdilsondeAraujo).

“Condomínio–Despesascondominiais–‘Aaçãodecobrançadedespesascondominiaispodeserpropostatantoemrelaçãoaquemfigura como titular de direito real quanto à ocupante do imóvel, seja na condição de cessionária ou cooperada.Trata-se de obrigação

, que possibilita a penhora da unidade condominial na fase de execução’. 2 – ‘na ação de cobrança de despesascondominiais,tratam-seascotasdeprestaçõesperiódicas,devidastodasaquelasquesevenceremnocursodoprocesso,segundoaregradoartigo290doCPC’”( –Ap.992.09.055602-9,24-5-2011,Rel.FranciscoThomaz).

“Condomínio edilício ação demolitória cortina de vidro alteração da fachada direito fundamental a segurança prevalência embargosinfringentes – Ação demolitória proposta por condomínio edilício – Instalação de cortina de vidro em parte da varanda da unidade

condominial. Sentença que determina o desfazimento da obra reformada, por maioria, em segundo grau de jurisdição, para julgarimprocedenteapretensãoformulada.Condomínioquesustentaaocorrênciadealteraçãonafachada,emfrancodesrespeitoaodispostonaconvençãoeemseuregimentointerno.Condôminoquesustentaterrealizadoaobracomoúnicoescopodegarantirsuasegurançaeadesuafamília,jáqueavarandadesuaunidade,situadanoprimeiroandardoprédio,édefácilacessoameliantes.Votovencedorquedeve prevalecer. Direito fundamental à segurança que se sobrepõe. Apesar de ter sido constatada alteração na fachada pela provapericial, não restou demonstrado qualquer impacto negativo àmesma, já que o vidro utilizado é transparente e foi instalado com boatécnica. Ausência, igualmente, de prova de prejuízo aos demais condôminos. Precedentes. Desprovimento do recurso” ( EI0326991-83.2010.8.19.0001,4-5-2016,Rel.Des.MauroPereiraMartins).

“Apelação – Condomínio edilício – Obrigação de fazer – Improcedência da ação ajuizada pelo condomínio – Apelo do autor –consistênciadoinconformismo–Instalaçãodetoldoefixaçãodevidrosnasacadaqueresultaramemalteraçãodafachadadoprédio.Fechamentodasacadacomvidroqueresultou,inclusive,emempecilhoàmanutençãodosgradisedapinturadoedifício.Construçãonaáreadelazernacoberturaerigida,igualmente,semautorizaçãodosdemaiscondôminosqueseopuseramexpressamenteàrealizaçãodasobrasemsededeassembleiaordinária.Obrigaçãodedesfazerasobras,sobpenademultadediáriadeR$200,00.Sentençareformada,comacondenaçãodoréuaopagamentodascustas,despesasprocessuais,honoráriospericiaisehonoráriosadvocatícios,arbitradosemR$5.000,00.Apeloprovido”(v.14137)( Ap0008257-07.2009.8.26.0161,11-3-2014,RelªVivianiNicolau).

“Agravodeinstrumento.Condomínio.Colocaçãodegradesdesegurança.Alteraçãodefachada.Pedidodeproibiçãodecobrançade multa. Tutela antecipada indeferida. Manutenção. Ausência dos elementos ensejadores da medida. Art. 273, CPC. Agravo nãoprovido.1–Recursointerpostocontradecisãoqueindeferiuopedidodetutelaantecipada,paraqueocondomínioréufosseproibidodecobrar multa pela colocação de grade de segurança pelo autor. 2 – Fotografias apresentadas pela parte que, em primeira análise,demonstram aparente alteração de fachada. 3 – Ausência de qualquer documento que indique a efetiva cobrança demulta pela ré.Convençãodecondomínioqueprevêocabimentoderecurso,comefeitosuspensivo,aserjulgadoemassembleia.4–Requisitosexigidospeloart.273,doCódigodeProcessoCivil,nãopreenchidos.Possibilidadede reanálisedopedidopelomagistradoapósoexercíciodocontraditório.5–AgravodeInstrumentonãoprovido”( –AI0114600-83.2013.8.26.0000,16-7-2013,Rel.AlexandreLazzarini).

“Apelação–Condomínioedilício–Alteraçãodefachada–Instalaçãodetoldo–Inadmissibilidade–Danomaterialemoraldecorrentedevício na construção. Ilegitimidade. I –Anorma condominial queproíbe a instalaçãode toldos emvarandade edifícios nãoviola odireito de propriedade ou demoradia, pois nenhum direito é absoluto, sobretudo quando em conflito com outros de índole igualmenteconstitucional.II–Édefesoaocondôminoalterarafachadaexternadoedifício,conformeinteligênciadoart.1.336,III,doCódigoCivil,edoart.10,IeII,daLei4.591/64.III–Ocondomínioedilícionãoépartelegítimapararesponderpretensãoindenizatóriadecorrentedevício na construção da varanda da unidade imobiliária. IV – Negou-se provimento ao recurso” ( – Ap. 20080110241665 –(574987),29-3-2012,Rel.Des.JoséDivinodeOliveira).

“Cobrança.Taxadecondomínio.Preliminardeilegitimidadepassiva .Separaçãodefato.Obrigação .Deverdos legítimosproprietáriosdobememadimpliremoencargo.Multacondominial. Incidênciadopercentualde20%.Sançãoprevistanaconvençãodocondomínioemconsonânciacomalegislaçãoaplicávelàépoca(Leinº4.591/64).Reduçãodapenalidade,contudo,apósavigência do novo Código Civil (art. 1.336, § 1º). Recurso parcialmente provido. Independentemente de separação do casal, é dosproprietáriosdoimóvelaresponsabilidadepelopagamentodataxacondominial,postodecorrentedeobrigaçãodecaráter ”( –AcórdãoApelaçãoCível2008.002558-7,10-9-2010,Rel.Des.EládioTorretRocha).

“Apelaçãocível–Anulatória–Direitodascoisas–CondomínioEdilício–RegimentoInterno–Animaldeestimação–Permanência–Áreascomunseprivada–VedaçãoAbsoluta–Anulação–Parâmetros–Direitodepropriedade–RazoabilidadeConstitucional–1-Acláusula regimental que não consente na permanência de animal de estimação em condomínio edilício, muito embora regularmenteaprovadapelamaioriadoscondôminosemassembleiageralextraordináriaespecialmenteconvocadapara tanto,mereceserponderadanãoapenasàluzdasparticularidadesdocasoconcreto,senãotambémemestreitaatençãoaosossego,àinsalubridade,àpericulosidade,aodireitodepropriedadee,ainda,àrazoabilidadeconstitucional.Leituracombinadadoart.1.335,incisosIeII,edoart.1.336,incisoIV,doCC/02,edoart.19, ,daLeinº4.591/64, todossegundooart.5º, incisosXXIIeLIV,daCR/88.InteligênciadoEnunciadonº566,daVIJornadadeDireitoCivil.Jurisprudêncialocal.2-Logo,deveserfulminadadoregimentointernodoCondomíniodemandadoacláusula que veda, demaneira absoluta, a permanência ou trânsito de quaisquer espécies de animais, a fim de permitir com que osrequerentespossamcontinuarcriandoumcãodaraçaPinscher,animalsabidamentedepequenoporteeque,atodaevidência,nãoultrajao sossego, a insalubridade e a periculosidade dos demais condôminos. Apelação conhecida, porém, desprovida” ( AC201493745840,26-2-2016,Rel.Des.AlanS.deSenaConceição).

“Processo civil – Cível – Obrigação de não fazer – Convenção condominial – Infringência – Criação de animais – Cláusula nãotaxativa–Deverdeobservância–Tranquilidade–Salubridadedocondomínio–I–Estandoproibida,expressamente,pelaconvenção

condominial, a criação de animais que comprometam a higiene e tranquilidade do edifício, inadmissível se afigura a permanência decachorronaunidadecondominial. II–Todavia,não restandocomprovado,queoanimalperturbaosossegodoscondôminosepõeemriscoasalubridadedasáreascomunsdoedifício;Nãoháquesefalaremobrigaçãodeextirpá-lodaconvivênciadeseusdonos;Quiçánaaplicação de multa. III – Apelo conhecido e provido. Decisão conhecer e dar provimento, unânime” ( Proc. Cív.20110111291844–(792417),29-5-2014,RelªDesªLeilaArlanch).

“Agravo.Ação de obrigação de não fazer.Condomínioedilício. Convenção do condomínio que determina o transporte de animaisdomésticos exclusivamente no colo.Decisão que indeferiu a tutela antecipada. Inconformismo.Acolhimento.Restrições ao direito depropriedadedoscondôminosquedeveobservararazoabilidade.Autoracom59anosdeidadeecomproblemasnacolunaqueaimpedemdecarregarseuanimal,umcachorrodaraça‘ ,nocolo.Ausênciadealegaçãodequeoanimalprejudiqueasegurançaouosossegodosdemaiscondôminosseconduzidonochão,comacoleira.Proibiçãoqueimplicarestriçãodemasiadaaodireitodaautorade transitarpelapropriedadecomum.Presentesos requisitosdoart.273doCPC.Decisão reformada.Recursoprovido” ( –AI2006844-78.2013.8.26.0000,17-9-2013,RelªVivianiNicolau).

“Condomínio–Proibiçãodapermanênciadeanimaisdeestimaçãonasunidadesautônomaseáreascomuns–Açãocominatória(obrigação de não fazer, i.e., admitir) –Pedido julgado improcedente –Sentença reformada –Recurso conhecido e provido – 1 –Ajurisprudênciatemflexibilizadoaproibiçãodapresençadeanimaisemcondomínios,principalmentequandosetratadeanimaldepequenoporteeinofensivoàtranquilidadedosdemaiscondôminos.Issoporque,emboraasregrasdeconvíviocoletivopossamdeterminarcertasrestrições aos direitos individuais dos condôminos, estas devem ter por finalidade a preservação do sossego, da salubridade e dasegurança dosmoradores, além de resguardar o acesso, sem embaraço, às partes comuns, conforme estabelece o art. 19 da Lei nº4.591/64. Sendo assim, as regras que determinem a proibição absoluta de qualquer animal, englobando, assim, os que não provocamdesassossego,riscoàsaúdeouàsegurançadoscondôminos,extrapolamoobjetivodavedaçãoe,portanto,devemserrelativizadas.2–Naespécie,trata-sedecachorrodepequenoporte,deraçadócil(SCHNAUZER),vacinadoregularmente.Nãohánotíciadequalquerreclamação relativa amaucheiro, riscoà saúdeouà segurança,barulhoexcessivoououtro inconveniente relatadopormoradoresdocondomínio. As únicas reclamações do animal que constam dos autos referem-se a dois relatos feitos por uma mesma moradora,basicamentepornãoseconformarcomapresençadoanimalnocondomínio.3–Ademais,ocondomínioréu,aopermitirqueaautoramantivesse seu animal de estimação pormais de 2 (dois) anos semopor qualquer resistência, somado ao fato de que outros animaistambém residiam no condomínio, gerou a expectativa de um direito na autora, expectativa esta projetada simplesmente pela inérciainjustificadadotitular( ).Assim,essesupostodireitodeseoporàpermanênciadeanimaisdeestimaçãonocondomínionãopodeserexigido,poisnãootendoexercitadoporumprazorazoáveldetempo,nãomaispodefazê-lo,porcontrariaraboa-fé.Dentrodessaperspectiva,asnormassobredireitodevizinhança,depropriedadeindividualedepropriedadecoletivadevemcoexistirharmoniosamente,respeitandocritériosderazoabilidade.4–Recursoconhecidoeprovido.Unânime”( Proc.20100111327308–(629256),26-10-2012,Rel.Des.WaldirLeôncioLopesJúnior).

“Açãodeclaratória–Manutençãodecachorrodepequenoporteemapartamento–NormaproibitivaexpressamenteprevistanaConvençãoCondominial. Provas a indicar que o animal afeta o sossegode parte dosmoradores do condomínio.No conflito entre oscondôminosquenãoaceitamanimais eosdemaisque anuem,deveprevalecerodispostonaConvenção.Sentençamantida.Recursoimprovido”( –Ap.994.03.096204-3,1º-9-2011,Rel.JoséJoaquimdosSantos).

“Condomínio–Açãodeclaratóriac.c–Obrigaçãode fazer–Parcialprocedência–Condôminosquemantêmcachorrodepequenoporte(raçaYORKSHIRE)emsuaunidadecondominial.Convençãocondominialqueproíbequeamanutençãodequalquerespéciedeanimal nas dependências do condomínio.Abusividade, nahipótese. Inexistência dequalquer espécie de risco aosdemais condôminos.Provas no sentido de que referido animal não causa qualquer transtorno aosmoradores. Entendimento jurisprudencial que permite apermanência de animais de pequeno porte (hipótese dos autos) nas dependências do condomínio. Ausência de risco ao sossego esegurançadoscondôminos(art.10,III,Lei4.591/64).Sentençamantida.Recursoimprovido”( –Ap.994.05.049285-2,9-4-2010,Rel.SallesRossi).

“Apelaçãocível–Açãodeobrigaçãodefazer–TutelaAntecipada–Comportamentoantissocialdecondômino–Fasedeexecução–Impugnação–Alegaçãodeexcessodeexecução–AstreintesArbitradasvisandoocumprimentodaobrigaçãodefazerimposta–Juros–Nãoincidência–Correçãomonetária–Incidênciaapartirdoseuarbitramento–Condomíniopropôsaçãodeobrigaçãodefazeremfacedecondôminoqueapresentavacomportamentoantissocial.Duranteafasecognitivafoideferidaaantecipaçãodetutela,fixando-seastreintes em caso de descumprimento, havendo majoração destas em momento posterior. Réu que não impugna as alegações decomportamentoantissocialemdescumprimentodadecisãodeantecipaçãodetutela,devendo-seobservarovalordasastreintesfixadasemcadaépoca,nãohavendonovodescumprimentoapósadecisãoquemajorouovalordamulta.Não incidemjurosdemorasobreamulta impostapelodescumprimentodeobrigaçãode fazer, sobpenade configurarbis in idem. (REspnº1327199/RJ,MinistraNancy

Andrighi,Jul.24-04-2014).Acorreçãomonetáriadeveincidirapartirdoseuarbitramento,nãosendoadicionalàcondenação,masmerareposição do poder de compra da moeda. Recurso parcialmente provido” – Ap 0101328-58.2006.8.19.0001, 17-6-2016, RelªElisabeteFilizzolaAssunção).

“Direitocivil –RecursoEspecial –Condomínio –Açãode cobrançademulta convencional –Ato antissocial (art. 1.337, parágrafoúnico,doCódigoCivil)–Faltadepréviacomunicaçãoaocondôminopunido–Direitodedefesa–Necessidade–Eficáciahorizontaldosdireitos fundamentais – Penalidade anulada – 1 – O art. 1.337 do Código Civil estabeleceu sancionamento para o condômino quereiteradamentevenhaaviolarseusdeveresparacomocondomínio,alémde instituir,emseuparágrafoúnico,puniçãoextremaàqueleque reitera comportamento antissocial, : ‘O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerarincompatibilidadedeconvivênciacomosdemaiscondôminosoupossuidores,poderáserconstrangidoapagarmultacorrespondenteaodécuplodovalor atribuído à contribuiçãopara as despesas condominiais, até ulterior deliberaçãoda assembleia’. 2 –Por se tratar depunição imputada por conduta contrária ao direito, na esteira da visão civil-constitucional do sistema, deve-se reconhecer a aplicaçãoimediata dos princípios que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares, a reconhecida eficácia horizontal dos direitosfundamentais que, também, deve incidir nas relações condominiais, para assegurar, na medida do possível, a ampla defesa e ocontraditório. Com efeito, buscando concretizar a dignidade da pessoa humana nas relações privadas, a Constituição Federal, comovérticeaxiológicodetodooordenamento,irradiouaincidênciadosdireitosfundamentaistambémnasrelaçõesparticulares,emprestandomáximoefeitoaosvaloresconstitucionais.PrecedentesdoSTF.3–TambémfoiaconclusãotiradadasJornadasdeDireitoCivildoCJF:En.92:Art. 1.337:As sançõesdo art. 1.337donovoCódigoCivil nãopodemser aplicadas semque segarantadireitodedefesa aocondôminonocivo.4–Nahipótese,aassembleiaextraordinária,comquórumqualificado,apenouo recorridopeloseucomportamentonocivo,sem,noentanto,notificá-loparafinsdeapresentaçãodedefesa.Ocorrequeagravidadedapuniçãodocondôminoantissocial,semnenhumagarantiadedefesa,acabaporonerarconsideravelmenteosupostoinfrator,oqualficaimpossibilitadodedemonstrar,porqualquermotivo,queseucomportamentonãoeraantijurídiconemafetouaharmonia,aqualidadedevidaeobem-estargeral,sobpenade restringir o seu próprio direito de propriedade. 5 – Recurso especial a que se nega provimento” ( REsp 1.365.279,(2011/0246264-8),29-9-2015,Rel.Min.LuisFelipeSalomão).

“Condomínio – Cobrança demulta –Comportamento antissocial do filho de condômino – Aplicação da multa pelo síndico –Cabimento – Previsão em convenção condominial –Litigância demá-fé não configurada –Ação procedente –Recurso desprovido”( Ap.990.10.291630-8,4-7-2011,Rel.MeloBueno).

“ApelaçãoCível–Açãodeindenizaçãopordanosmoraisemateriais–Imóvellocado–Entradabarrada–Permissão–Condomíniodeanimaisdepequenoporte–Responsabilidadecivilobjetiva–Ato ilícitoenexodecausalidadecomprovados–Devida indenizaçãopordanosmoraisemateriais–Sentençareformada–Recursoprovido”( AC1132781-0,29-8-2014,Rel.Des.SérgioRobertoN.Rolanski).

“Civil.Condomínioedilício.Multaaplicadaemvirtudedaperturbaçãoemcondomíniocausadaporanimal–Harmonizaçãododireitodepropriedadecomosdevizinhança–Interpretaçãosistemáticadosarts.1.228,§1º,1.277,e1.336,incisoIV,doCódigoCivil–Multadevida–Provasconstantesnosautosquecomprovamaperturbaçãoàpazesossegopúblicocausadaspeloanimal–Sentençamantida–RITJSP,art.252–Recursoimprovido”( Ap.0007903-59.2012.8.26.0554,24-9-2013,Rel.LuizAntonioCosta).

“Declaratória – Condomínio edilício – Nulidade de multa por infração à convenção – Permanência de cão em área comum –Negativadofatonãodemonstrada–Sentençadeimprocedênciamantida–I–Debatidaaaplicaçãodemultaemrazãodainfraçãoaoartigo8ºdaConvençãoCondominial,queproíbeamanutençãodeanimaisdomésticosemqualqueráreacomum.II–Termolavradoporfuncionário do condomínio, noticiando a permanência do cachorro no Salão de Festas e que, embora advertido a autora, o cãopermaneceu nas dependências da área comum, ignorando-se os avisos e as proibições. III – Conquanto a inconformidade dademandante,nãoconstituiônusprobatórioexclusivodocondomínio,nestaseara,acomprovaçãodaexistênciadofato.Pelocontrário,vezqueadistribuiçãoordináriadoônusdaprova,conformeoartigo333,IdoCPC,repercutenaautoraoencargo.E,nãotendoarequerenteproduzidoqualquerprovaacercadainocorrênciadainfração,tampoucohavendoindíciosdequeainfraçãodebatidainexistiu,legítimaamulta.IV–AviolaçãoàsregrasdeconvivênciadisciplinadasnaConvençãoconstituifatoimponíveldasançãocominadaparaahipótese,multa,constituindo-adeplenodireito.V–Sentençadeimprocedênciaconfirmadaporseusprópriosfundamentos.Recursodesprovido”( Ap.71003226883,28-2-2012,Rel.PedroLuizPozza).

“Civil–Condomínioedilício–Proibiçãogenéricadeanimais –Impossibilidade–Necessidadededemonstraçãodeefetivoprejuízoaocondomínio –Harmonização do direito de propriedade comos de vizinhança. Interpretação sistemática dos arts. 1.228, § 1º, 1.277, e1.336, inciso IV, do Código Civil. Precedente do TJSP. Sentença mantida. RITJSP, art. 252. Recurso improvido” ( – Ap.994.08.036721-1,5-10-2011,Rel.LuizAntonioCosta).

“Ação declaratória cumulada com anulatória – Condomínio edilício – Cláusula na convenção condominial que proíbe a posse deanimais no interior das unidades autônomas. Art. 1.335 do CC estabelece ser direito dos condôminos usar e fruir de suas unidadesindividuais. Paralelo como direito de propriedade do art. 1.228.Restrição às faculdades dos proprietários em convenção condominialsomente se justifica quando objetivar a defesa dos interesses dos demais condôminos, dispostos no artigo 1.336 doCódigo.Efeito dacláusula.Ônusdocondôminodecomprovarqueapossedosemoventenãorepercuteemquaisquer lesõesaos interessesde terceiros.Provadosautosdemonstramqueocachorronão late,nemincomodaosdemaismoradores.Animaldepequenoporte.Açãopropostapara declarar o direito de possuir o imóvel e anular asmultas cobradas por sua presença no imóvel da autora. Sentença procedente.Recursoimprovido”( –Acórdão475.717.4/7–(0002263235),21-5-2010,Rel.FranciscoLoureiro).

“Processual civil – Tributário – Embargos de terceiro – Cônjuge – Reserva da meação – Box estacionamento com matrículaindividualizada – Súmula 449 do STJ – Art. 1.331 do Código Civil – Inaplicabilidade – Hasta Pública – Possibilidade – 1- Aimpenhorabilidade do imóvel residencial não se estende ao box de estacionamento, com matrícula individualizada e independente doimóvelresidencialcorrespondente,quandofáticaejuridicamentedivisíveisosbens,diantedadiferentedestinaçãodeumedeoutro.2-NostermosdaSúmula449doSTJ‘Avagadegaragemquepossuimatrículapróprianoregistrodeimóveisnãoconstituibemdefamíliaparaefeitodepenhora’.3.Deacordocomoart.655-B,doCPCpelaLeinº11.382/2006,‘tratando-sedepenhoraembemindivisível,ameaçãodocônjugealheioàexecuçãorecairásobreoprodutodaalienaçãodobem’.Dessemodoficaresguardadoaocônjugemeeiroametadedoprodutodaarremataçãodobempenhorado.4-Asdisposiçõesconstantesdosarts.1.331,§1º,doCódigoCivil(RedaçãodadapelaLeinº12.607,de2012)obstamaalienaçãovoluntáriadosabrigosparaveículosapessoasestranhasaocondomínio,masnãopõemtaisbensasalvodapenhoraedaexpropriaçãojudicial.5-Sentençamantida”( –AC5008759-10.2015.4.04.7107,26-4-2016,RelªJuízaFed.CláudiaMariaDadico).

“Direito civil e processual civil – Recurso de apelação – Ação de reintegração de posse – Obstrução de vaga de garagempertencente a condômino – Esbulho possessório caracterizado – Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Recurso improvido –Decisão unânime – 1 – Sendo o magistrado destinatário final das provas produzidas, cumpre-lhe avaliar quanto à sua suficiência enecessidade, indeferindoasdiligências consideradas inúteisoumeramenteprotelatórias (art. 130doCódigodeProcessoCivil). 2–Amera alegação de haver o juízo sentenciante julgado antecipadamente a lide, com prejuízo da produção das provas anteriormenterequeridas, não implica, por si só, em cerceamento de defesa. 3 – A utilização, pelo condomínio, de área privativa de garagempertencenteaocondôminocaracterizaesbulhopossessório.Casoemqueoproprietáriosódispõededuas,dastrêsvagasdegaragemquelhe cabem. 4 –Recurso improvido.RecursoAdesivo improcedente.Decisão unânime” ( Ap 0043929-50.2011.8.17.0810, 3-9-2014,Rel.Des.EuricodeBarrosCorreiaFilho).

“Adjudicação compulsória. Vaga de garagem em condomínio edilício. Compromisso de venda e compra. Preço integralmentequitado. Inexistênciade impedimento à substituiçãodavontadenegocial definitivanão emitida.Direito à adjudicação compulsóriaque,exercidocontraopromitentevendedor,nãosecondicionaaoregistrodocompromisso(Súmula239doSTJ).Vagaobjetodepropriedadeexclusivaconformeespecificaçãodocondomínioeregistroimobiliário,cabendo-lhefraçãoidealdeterrenoequotaidealnapropriedadecomum. Distinção de outras vagas por numeração cardinal. Área própria e matrícula imobiliária. Descrição adequada no contratopreliminar. Princípio da especialidade observado.Adjudicação deferida.Ação procedente.Apelação provida” ( – Ap. 0024101-34.2010.8.26.0008,10-9-2013,Rel.GuilhermeSantiniTeodoro).

“Apelaçõescíveis –Açãodemanutençãodeposse–Empreendimentocomercialeresidencial–Vagasdegaragem–Cumulação–Pedidodemolitóriorecursodoréu–Ausênciadeinteresserecursal–Nãoconhecimento–Recursodoautor–Análiseedefiniçãosobreanaturezadasvagasdegaragem–Aplicaçãodoregimejurídicodocondomínio–Recursoprovidoemparte–1–Nãoseconhece,porausênciade interesse recursal, de apelação cujas razões revelamcontentamento como resultadodoprocesso e amerapretensãodeesclarecimentos do dispositivo da sentença à luz de questão de fato não inserida no quadro da causa de pedir e que tambémnão foiapreciada pelo MM. Juiz de Primeiro Grau como eventual fato superveniente. 2 – A mera existência de vagas de garagem numempreendimentocomercialehabitacionalnãoimplicaaacessoriedadeentreelaseassuasunidadeshabitacionais,impondo-seaprevisãoexpressadessavinculaçãoeminstrumentopúblicoouparticular.3–Cuidando-sedeempreendimentocompostoporquatroprédios,umdeles destinado à instalação e funcionamento de uma pousada e os demais ao uso residencial, num total original de 17 (dezessete)unidadeshabitacionais, nãoexistindopréviadefiniçãoquanto ao caráter acessório entre as20 (vinte)vagasdegaragemexistentesnotérreodedoisdosprédiosresidenciaiseasaludidasunidadesouapousada,quernaaverbaçãodoempreendimentojuntoàmatrículadoimóvelemquefoiconstruído,naplantaarquitetônicaaprovadapelamunicipalidadeoumesmonoscontratosdecompraevendadessasunidades, que contemplaram apenas o direito de uso de uma vaga de garagem, conclui-se que a área da garagem é de uso coletivo.Razoável,porconseguinte,agarantiadeusodeumavagadegaragemporcadaumdos17(dezessete)condôminosedasoutras03(três)segundo a demanda da pousada e clientes. 4 – Hipótese concreta cujas circunstâncias impõem a aplicação do regime jurídico do

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condomínio até que haja definição quanto à propriedade das vagas de garagem, o que desautoriza quaisquer dos condôminos a dardestinação diversa às áreas comuns, especialmente as de garagem e manobra de veículos, e autoriza o comando de demolição dedepósitoconstruídoemumadasvagas.5–RecursodeGilsaraMattosCortesnãoconhecidoeconhecidoeparcialmenteprovidoodoCondomínioResidencialMarAberto”( –Acórdão35050045232,21-10-2011,Rel.p/oAc.FabioClemdeOliveira).

“Apelação –Direito civil –Condomíniodeapartamentos–Atribuiçãodegaragens–Pretensãodeocupação,pelo apelante, devagasupostamentemaioremelhor localizada, tendoemvistaserproprietáriodeumadasunidadesautônomasdemaiorporte–Convençãoorigináriaquepreviaa realizaçãode sorteiosdasvagas,porémsemqualquercorrelaçãocomo tamanhodosapartamentos–Decisãoposteriordoscondôminos,pormaioriade2/3,pelademarcaçãodeacordocomaocupaçãoobservadadesdeacriaçãodocondomínio–Obrigatoriedadedeobservaçãopeloapelante–Recursoimprovido–Inexiste,naconvençãoorigináriadoApelado,qualquerdispositivono sentido de que o sorteio das vagas de garagem deveria observar o porte das unidades autônomas do condomínio – Tocando assupostamente mais amplas aos condôminos ocupantes dos apartamentos maiores – como pretende fazer crer o Apelante – Assim,somente restaria ao Apelante o direito de ver realizado o sorteio, porém concorrendo em condições de igualdade com todos oscondôminosenãoapenascomaquelesquepossuemunidadesautônomasdotamanhodasua.Ocorrequenemmesmoessedireitopossuimais,poisoscondôminos,emAssembleiaGeralExtraordinária,aprovaram,pormaioriade2/3,alteraçãodaConvençãodoCondomínio,deliberandopelademarcaçãodasgaragensdeacordocomaocupaçãoatualedesdesempreobservada–Recursoimprovido”( –Acórdão0160208-6,23-8-2011,Rel.Des.CândidoJosédaFonteSaraivadeMoraes).

“Despesasdecondomínio–Açãodecobrança–Cessãoatítuloprecáriodapossedevagasdegaragem–Terceiropossuidorquenãoostentanenhumtítulocapazdelheconferirapropriedadedosimóveis–Responsabilidadedaproprietáriadosbens–Reconhecimento–Procedênciamantidaapelaçãodesprovida”( –Ap1004437-49.2013.8.26.0281,3-5-2016,Rel.AndradeNeto).

“Ação anulatória. Pleito objetivando seja declarada a insubsistência de decisão judicial que autorizou a adjudicação de vagas degaragematerceiro,estranhoàunidadecondo-minial.1–Indeferimentodopedidodeassistênciajudiciáriaformuladopelocondomínio.Interposiçãodeagravoretido,reiteradocomopreliminarnaapelação.Agravoconhecido,paranegar-se-lheprovimento.Condomínioquese situa em bairro nobre da cidade de São Paulo. Agravo desprovido. 2 – Adjudicação das vagas de garagem a terceiro estranho.Terceiroque,nocursodalide,alienouasvagasaproprietáriodeunidadeautônomadocondomínio.Perdasupervenientedoobjetodalide.Apelodesprovido”( –Ap.0204930-59.2009.8.26.0100,21-8-2013,Rel.RamonMateoJúnior).

“Anulatória–Vendadevagadegaragematerceirosnãocondôminos semconsultapréviadosdemaisproprietáriosdeunidadesnocondomínio–Direitodepreferêncianãoobservadopelosvendedores–Sentençadeprocedência–Hipótesedeexistênciadecláusulanaconvençãoqueexcluiessanecessidade.Aplicaçãodo§1ºdosartigos1.331,1.335,1.339doCódigoCivil.Compradoresdavagaquejáautilizamcomolocatáriosdesde1983.Recursosprovidosparajulgaropedidoimprocedente”( Ap.990.10.554732-0,8-5-2012,Rel.TeixeiraLeite).

“Apelação – Ação monitória – Despesas condominiais – Indeferimento da petição inicial – Inconformismo – Acolhimento – Açãopropostapelaincorporadoracredora,quesesub-rogounosdireitoscreditóriosdocondomínio.Açãodevidamenteinstruídacomprovadavendadaunidade,daAtadaAssembleiaGeralExtraordinária,aqualaprovou,comunanimidade,oacordoemqueaautoraassumiuosdébitos,eorecibodopagamentodascotasdocondomínioqueestavamematraso.Documentossuficientesparagarantiroexercíciodamonitória.Sentençaanuladaparadeterminaroprosseguimentodofeito,comacitaçãodosréus.Recursoprovido”(v.15095)( –Ap0057546-61.2010.8.26.0002,31-3-2014,RelªVivianiNicolau).

“DespesasCondominiais –Paraaproposituradeaçãodecobrançadedespesascondominiaisbastaarepresentaçãodocondomínioeo demonstrativo do débito. Juros moratórios incidentes sobre cota condominial prescrevem no mesmo prazo da obrigação principal.Recursonãoprovido”( –Ap.0017022-57.2007.8.26.0477,25-10-2012,RelªSilviaRocha).

“Ação de cobrança de cotas condominiais . Agravo retido. Audiência preliminar. Concessão de prazo para manifestação sobre acontestaçãoedocumentosjuntados.Nãoháqualquerprejuízoparaaspartesquantoàconcessãodeprazoparamanifestação,tendoemvistaque aparte ré anexouaos autosdocumentosquenecessitavamde análisemais aprofundadaporpartedo autor, nãomerecendoreformaadecisãorecorrida.Nomérito,aobrigaçãopelopagamentodascotascondominiaisé ,aderindoacoisae,conformedocumento do registro geral de imóveis a ré é proprietária do imóvel. Assim, responde por eventual débito relativo às quotascondominiais.Artigo1.336,doCódigoCivil,inexistênciadecomprovaçãoquantoaquitação,devendosermantidaasentençaquejulgouprocedente o pedido. Razoável a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação. Nega-seseguimentoao recurso,na formadoartigo557, doCPC” ( –ApelaçãoCível 0228504-15.2009.8.18.0001, 30-3-2011,Rel.Des.HelenaCandidaLisboaGaede).

“Cobrança.Taxadecondomínio.Preliminardeilegitimidadepassiva .Separaçãodefato.Obrigação .Deverdos

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legítimos proprietários do bem em adimplirem o encargo. Multa condominial. Incidência do percentual de 20%. Sanção prevista naconvençãodocondomínioemconsonânciacomalegislaçãoaplicávelàépoca(Leinº4.591/64).Reduçãodapenalidade,contudo,apósavigênciadonovoCódigoCivil(art.1.336,parágrafo1º).Recursoparcialmenteprovido.Independentementedeseparaçãodocasal,édosproprietáriosdoimóvelaresponsabilidadepelopagamentodataxacondominial,postodecorrentedeobrigaçãodecaráter ”( –AcórdãoApelaçãoCível2008.002558-7,10-9-2010,Rel.Des.EládioTorretRocha).

“Apelaçãocível.Açãodecobrançadetaxascondominiais.Ilegitimidadepassiva .Contratodepromessadecompraevenda.Ausência de registro no cartório de imóveis. Inadimplemento. Negócio jurídico desfeito. Taxas condominiais pelo período. Respon-sabilidade.Natureza .Honoráriosadvocatícios.Sentençamantida.Recursodesprovido.Odébitocondominialacompanhaoimóvelemfacedasuanatureza (artigo4ºdaLeinº4.591/1964).Emsetratandodesentençadenaturezacondenatória,oshonoráriosadvocatíciosdevempautar-seporpercentualnãoinferioraos10%(dezporcento),nemsuperioraos20%(vinteporcento),conformedeterminaoartigo20doCódigodeProcessoCivil” ( –AcórdãoApelaçãoCível2010.036657-6,26-7-2010,Rel.Des.FernandoCarioni).

“Apelaçãocível.Cobrança de cotas condominiais.Obrigação solidária que, contudo, não impõe a formação do litisconsórcio passivonecessário. Desistência em relação a um dos proprietários do imóvel. Possibilidade. Percentuais da multa pelo atraso aplicados emconformidadecomasdisposiçõeslegais.Correçãomonetáriaincidenteapartirdadatadecadainadimplemento.1–Sendoopagamentodascotascondominiaisobrigaçãosolidária,podeoCondomíniointentaraçãovisandoasuacobrançacontraapenasumdosproprietáriosdoimóveldevedor.AgravoRetidodesprovido.2–AdesistênciaemrelaçãoaumdosRéus,tambémproprietáriodoimóvel,eaindanãocitado,não transgridenenhumaregradenaturezaprocessual.3–O lapsoprescricionalaplicadoàespécieéde10(dez)anosque,nahipótesedosautos,não se consumou.4–SeoCondomínio/credor aplicouospercentuaisdemultaobservandoaprevisão inseridanaconvençãoatéaentradaemvigordoNovoCódigoCivile,apartirdeentão,os2%neleprevistos (artigo1.336,§1º),bemassimfezincidiracorreçãomonetáriadesdeadatadecada inadimplemento,ocálculododébtoestácorreto.5–Recursodesprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível0005634-54.2009.8.19.0002,22-6-2010,Rel.Des.JacquelineLimaMontenegro).

“Ação de cobrança de despesas condominiais – Fase executiva – Penhora de imóvel alienado fiduciariamente à agravante –Validade da constrição judicial – Obrigação – Hipótese em que a penhora foi realizada em razão de dívida relativa àsdespesas condominiais. Ademais, prevalecem os interesses do condomínio sobre os interesses da instituição financeira, dada anecessidadedemanutençãodoseuequilíbrioeconômicoe,porconseguinte,doedifício.Correta,portanto,adecisãorecorrida.Recursoimprovido”( –AI0117371-68.2012.8.26.0000,3-10-2012,Rel.GomesVarjão).

“Açãocobrança–Despesascondominiais–Pedidoparainclusãodocompromissáriocompradornopolopassivodademanda.Extinçãodoprocessosemjulgamentodomérito. Impossibilidade.Hipótesequenãoautorizaextinçãodoprocesso.Sentençacassada.Despesascondominiais.Responsabilidadedocessionáriodaempresa incorporadoradocondomínio.Unidadeobjetodecompromissodecompraevenda. Irrelevância. Ausência de quitação do contrato. Interesse da incorporadora na preservação do imóvel. Ação procedente.Apelaçãoprovida”( –Ap.992.07.028048-6,4-5-2012,Rel.AndradeNeto).

“Agravodeinstrumento–Cobrança–DespesasCondominiais–Dívida‘propterrem’–Inclusãodecorreemfasedecumprimentodesentença–Admissibilidade–AusênciadeprovadaciênciaaoCondomínio-autordaalteraçãodapropriedadedoimóvel–Ônusquerecaisobre a atuação dos réus, por se tratar de fato impeditivo do direito invocado pelo autor – Situação que se enquadra na hipótese desucessãodaobrigação,inclusivefrenteaodébitoantecedente–Inteligênciadoartigo1.345doCódigoCivil–Inadimplênciaconfirmada–Deverdocondôminodecontribuirparaasdespesasdocondomínio–Natureza‘propterrem’daobrigação–Recursoprovido”( –AcórdãoAgravodeInstrumento990.10.384826-8,9-11-2010,Rel.Des.LuisFernandoNishi).

“Açãodemolitória.Condomínio.Ocupaçãonãoautorizadadeáreacomum.Oart. 1.342doCódigoCivil éde clareza solar: ‘Arealização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende daaprovaçãodedois terçosdosvotosdoscondôminos,nãosendopermitidasconstruções,naspartescomuns,suscetíveisdeprejudicarautilização,porqualquerdoscondôminos,daspartespróprias,oucomuns’.Nãoautorizadaaocupaçãodaáreacomum,procedeopleitodocondomínio de demolição das obras nela construídas pelo condômino. Recurso conhecido e não provido, rejeitadas as preliminares.Unânime”( –AcórdãoApelaçãoCível2009.01.1.022840-6,3-5-2012,Rel.Des.WaldirLeôncioLopesJúnior).

“Apelação cível. Ação demolitória.Condomínio edilício. Construção em área comum e alteração de fachada sem anuênciaprévia da unanimidade dos condôminos . Requisito exigido pelo artigo 10, § 2º, da Lei nº 4.591/1964. Perícia que atesta asirregularidadeseafaltadedeliberaçãoemassembleiageraldecondôminos.Recursoconhecidoprovido.Semaanuênciadaunanimidadedoscondôminoséirregularaobraquedádestinaçãodiversaparaaáreadeusocomumealteraafachadadoedifício.Apelaçãocível.Açãoderevisãodecotascondominiaisereparaçãopordanosmorais.Sentençadeparcialprocedência.Recursodoautor.Danomoral.

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Nãocaracterização.Recursodesprovido.Recursodocondomínioréu.Reformadasentença.Necessidadedeevitardecisãoconflitantecomaproferidanojulgamentodorecursonaaçãodemolitória.Recursoconhecidoeprovido.Comoacolhimentodopedidofeitonaaçãodemolitória,imperiosasefazareformadasentençaproferidanosautosdaaçãoconexaderevisãodecotascondominiais,anteaevidenteincompatibilidade”( –AcórdãoApelaçãoCível2008.000433-2e2008.000434-9,19-7-2011,Rel.Des.JaimeLuizVicari).

“Açãodeclaratóriadenulidade –Condomínio–Assembleiadecondôminosemquefoiaprovadaarealizaçãodeobrasvoluptuáriasem área comum – Compra e instalação de parque infantil – Artigo 1.342 do Código Civil – Realização de obras em áreas comunscarecemdaaprovaçãopor2/3doscondôminosaptosavotar–Nocasoconcretoapenas213doscondôminosestiverampresenteseaomenosoautornãoanuiucomarealizaçãodetaisobrasdeformaquenãoobservadoopreceitolegal–Nulidadeemassembleianãopodeserconvalidadaporabaixo-assinado–Reuniãodoscondôminoséomomentoadequadoparaaexposiçãodosmotivosdadissidênciaediscussãodasquestõesdemaiorrelevo–Sentençaimprocedente–Recursoprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível486.304.4/8-00,5-3-2010,Relator:Des.FranciscoLoureiro).

“Apelação.Açãoanulatóriaeindenizatória.Preliminardecerceamentodedefesa.Afastada.Inexistênciadeprejuízo.Princípio‘pasdenullitésansgrief’.Assembleiageralextraordinária.Inexistênciadeconvocaçãoespecífica.Realizaçãodeobrasurgentes.Possibilidade.Art.1.341,incisoII,§3ºdoCódigoCivil.1–QuestionamosApelantesacercadalegitimidadedaaprovaçãopelaAssembleiaGeraldoCondomínioApelado de obra emergencial na tubulação de água que abastece a área de serviço; 2 – Preliminar de cerceamento dedefesaafastada.Inexistênciadeprejuízo;3–Conformeautorizaçãolegal,asobrasdecaráteremergencialindependemdeconvocaçãoespecíficadaAssembleiaGeral, devendo ser debatidasnaprimeiraoportunidade, prescindindode aprovaçãopelos condomínios, aindaqueimportarememdespesasexcessivas.Nessesentido,destacoaredaçãodoart.1.341,incisoII,§2ºdoCódigoCivil;4–Flagranteanatureza emergencial da obra realizada nas instalações hidráulicas que abastecemo banheiro de empregada e a área de serviço dasunidades condominiais, tendo em vista a existência de diversas infiltrações, comprometendo, inclusive, as instalações elétricas, o queexpõeariscotodososcondôminos,e tambémosApelantes;5–ApresentaçãodapropostaorçamentáriaquandodarealizaçãodaditaAssembleiaGeralExtraordinária,bemcomoodetalhamentodosserviçoscontratados.Manifestoo interessecomumalcançadocomarealizaçãodaobraemquestão,quetornaevidentequea inconsistênciadapretensãodosApelantes,aqualsemostraemcontramãoapreservação de uma saudável vida condominial, na qual os interesses de toda uma coletividade visam ser atendidos; 6 –Discricionariedade do síndico quanto a realização das obras e reparos reputados urgentes, mediantemera ciência aos condôminos eindependentede deaprovaçãoespecífico,nãopodesalvaguardarverdadeiroarbítrionoexercíciodesuacompetência,quedeveserrechaçado,comasuaresponsabilizaçãopessoal,oquedecertonãorestouconfiguradonocasoconcreto,conformequiseramfazercrer os Apelantes. Precedentes desta Corte.Manutenção da sentença de improcedência. Negado provimento ao recurso” ( –AcórdãoApelaçãoCível0152432-50.2010.8.19.0001,27-6-2012,Rel.Des.TeresadeAndradeCastroAlves).

“Apelação cível – Direito Processual Civil – Condomínio Edilício – Destituição de síndico – Quórum de votação de assembleiaextraordinária–NulidadeConfigurada–DanoMoral– Inocorrência–SentençaMantida–1–Comrelaçãooalcancedaexpressãomaioriaabsolutaparaadestituiçãodesíndicoemcondomínioedilício,oCódigoCivildispõeemseuart.1.349, :Art.1.349.Aassembleia,especialmenteconvocadaparaofimestabelecidono§2ºdoart.antecedente,poderá,pelovotodamaioriaabsolutadeseusmembros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio. 2 –Considerando o condomínio, em assembleia extraordinária, a maioria simples para destituição de síndico, tem-se que essa decisãoassemblear não é válida e apta a rescindir a relação jurídica existente entre o apelante e o condomínio apelado, pois a assembleiacondominial deveobservar asgarantias advindasdodevidoprocesso legal, dentre eleso respeito aoquórumexigidopara tomadasdedecisões mais importantes para a coletividade envolvida em dissenso privado. 3 – A descrição dos fatos narrados pelas partes,confirmadospelas testemunhas,nãorevelamapráticadecondutaaptaaviolardireitosdapersonalidade, taiscomoasua intimidadeetranquilidade.4–Recursosconhecidosedesprovidos”( –AC20130111469270APC–16-2-2016,Rel.CarlosRodrigues).

“Agravodeinstrumento.Condomínio.Destituiçãodosíndico.Alegadoserrosadministrativos.Adoçãodoquórumprevistonoart.1.349do Código Civil (maioria absoluta dos presentes em assembleia). Inaplicabilidade, na espécie, da convenção de condomínio, por seestabelecerquórummais rígidodoqueprevistonoCódigoCivil.Adecisão refletiuavontadedamaioriadoscondôminospresentesnaAssembleia.Não comprovadas, por ora, as irregularidades daAssembleia que destituiu o síndico.Ausência de prova inequívoca nasalegaçõesdosíndicodestituído.Deve-semanternocargoanovasíndicaescolhida,atéprovaemcontrário.Tutelaantecipadaafastadadosautosprincipais.Agravoprovido”( AI0061359-97.2013.8.26.0000,16-9-2013,Rel.PedrodeAlcântaradaSilvaLemeFilho).

“Condomínio. Ação de prestação de contas promovida por condôminos contra a síndica e o condomínio. Legitimidade ativareconhecida.Contasquenãoforamprestadaspelasíndicaàassembleia,emviolaçãoaodispostonoart.1.348, incisoVIII,doCódigoCivil e art. 22, § 1º, ‘f ’, da Lei 4.591, de 1964. Condomínio. Ilegitimidade passiva. Detenção e guarda dos documentos imputadosexclusivamenteàsíndica.Litigânciademá-fé.Nãoreconhecimento.Nãoconfiguraçãodashipótesesdoart.17doCódigodeProcesso

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Civil.Apeloparcialmenteprovidoparadeterminaraextinçãodoprocesso,semresoluçãodemérito,emrelaçãoaocondomínio”( –AcórdãoApelaçãoCível990.10.199219-1,19-10-2010,Rel.Des.DonegáMorandini).

“Apelaçãocível–Açãodecobrançadetaxasdecondomínioirregular–Associaçãodemoradores–Legitimidadeativareconhecida–Liberdadeassociativa enriquecimentosemcausa–Prevalênciadoprimeiro–PrecedentedoSTJ–Recurso representativodecontrovérsia–1–Aassociaçãodemoradores,porquantoresponsávelpelaadministraçãodoloteamentoirregular,temlegitimidadeparafigurarnopoloativodeaçãodecobrançadastaxasinstituídaspelaentidade.2–Consoanterecentejulgamentodoeg.STJ,porocasiãodo exame do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.439.163/SP, as taxas de manutenção criadas por associações demoradoresnãoobrigamosnãoassociadosouqueaelasnãoanuíram,independentementedaaquisiçãodoimóvelsituadoemloteamentofechado ter ocorrido em data posterior à constituição da associação. 3 – Recurso de apelação conhecido e provido, para julgarimprocedenteopedidoinicial”( –AC20140710314233–(920542),23-2-2016,RelªDesªAnaMariaDuarteAmaranteBrito).

“Apelação cível – Ação declaratória – Pretensão da Associação autora de que o bairro onde se localiza seja reconhecido comoloteamento fechado, nos termos da LeiMunicipal nº 8.376/96. Ação julgada procedente na origem. Parecer favorável do experto arespeitodofechamentodobairro.Ausênciadeprejuízoaterceiros.Interessecoletivoeatendimentodocomandolegalvigenteàépoca.Evidencias de insegurança no local. Sentençamantida e ratificada, nos termos do art. 252 doRegimento InternoDesta E. Corte deJustiça.Recursonãoprovido”( –Ap.0012105-90.2002.8.26.0114,17-9-2012,Rel.RuiStoco).

“Agravoregimental–Recursoespecial–Loteamentofechado–Associaçãodemoradores–Prestaçãodeserviços–Cobrançadeencargo a não associado – Ilegalidade –Não configuração de condomínio – 1 –ASegundaSeção destaCorte Superior pacificou oentendimentodequeaassociaçãodemoradores,qualificadacomosociedadecivil,semfins lucrativos,nãotemautoridadeparacobrartaxa condominial ou qualquer contribuição compulsória a quem não é associado, mesmo porque tais entes não são equiparados acondomínioparaefeitosdeaplicaçãodaLei4.591/64.2–Agravoregimentalaquesenegaprovimento”( –AgRg-REsp1.190.901–(2010/0072680-0),10-5-2011,Rel.Min.VascoDellaGiustina).

“Civil–Apelaçãocível–Embargosàexecução–Cumprimentodesentença–Títuloexecutivoadvindodehomologaçãodeconfissãodedívidaemaçãodecobrançadedespesasdeassociaçãodemoradores–Sentençade improcedênciadosembargos–Pretensãodereformaparareconheceraimpenhorabilidadedobemporsupostamentesetratardebemdefamília–Impossibilidade–Caracterizaçãodahipótesecomocondomínioatípico,inci-dindoadívidasobredespesasdoprópriobemimóvel–Leinº8.009/90–Recursoadesivo–Intençãode reconheceradívidacomo –Acolhimento–Oproprietáriode imóvel integrantede loteamento fechado, semcondomínio formalmente instituído, cujos moradores constituíram sociedade para prestação de serviços de conservação, limpeza emanutenção, deve contribuir com o valor correspondente ao rateio das despesas daí decorrentes, não sendo possível reconhecer-seimpenhorabilidadedobemimóvelporserbemdefamília,emfaceaexceçãoprevistanoinc.IV,doart.3ºdaLeinº8.009/90.Recursodeapelaçãoconhecidoedesprovido.Recursoadesivoconhecidoeprovido”( –Acórdão0690808-5,7-2-2011,Rel.Des.JurandyrReisJunior).

“Condomínio–Loteamentofechado,conformeaverbaçãonaMatrículanº8378,comcertasemelhançacomcondomínioirregularoudefato–Nocaso,opagamentodasdespesasdemanutençãoemelhoriasdasáreascomunséobrigaçãodetodososcondôminos,sobpenadeenriquecimento ilícitodorecorrente,emdetrimentodamassacondominialpresumivelmentepagante–Embargosconhecidos,porémrejeitados,reiterando-sequeaquestãoéantigaenãopacificada”( –ED1.041.605-1/8,7-4-2009,27ªCâmaradeDireitoPrivado–Rel.CamposPetroni).

“Multacondominial–Condomínio–Condôminoemmora–LoteamentoFechado–Cobrançadetaxademanutenção–Contribuiçãodevidamenteaprovadaemassembleia–Existênciadeprovadeque,sendoproprietáriodelote,tambémaceitouosbenefíciosdecorrentesdosserviçosprestadospelaautoraapelante–Incidênciadamultaconvencionalde20%–Admissibilidade,umavezquedescaracterizadaarelaçãodeconsumo–InaplicabilidadedaLei9.298/96–Verbadevida–Recursoprovidoparaessefim”( –Ap.Cível450.347-4/5-00,20-6-2006,3ªCâmaradeDireitoPrivado–Rel.Des.BerettadaSilveira).

“Apelaçõescíveis .Interposiçõescontrasentençaquejulgouparcialmenteprocedenteaçãoderescisãocontratualc.c.indenizaçãopordanosmateriaisemorais. .–Cessãodedireitodeusodeimóvelemsistemadetempocompartilhadocomapossibilidadedeintercâmbio.Consumidoraquetevefrustradaexpectativadeférias,semquelhefosseproporcionadoodireitodeusodequalquerdasunidades habitacionais credenciadas. Falta de clareza necessária nas informações prestadas à consumidora. Rescisão contratualjustificada. Solidariedade passiva das rés. Dano moral configurado. Indenização condizente com os princípios da razoabilidade eproporcionalidadeecomograudeculpadasrés.Sentençamantida”( Ap.0039640-24.2011.8.26.0002,24-1-2013,Rel.MarioA.Silveira).

“Açãodedespejoporfaltadepagamento.Sistemade –Faltadeinteressedeagirconfigurado,porinadequaçãodavia

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processualeleita.Contratodenominadode énegócio jurídicoquenãoencerraumasimples relação locatícia,constituindoum tipo especial de condomínio, não ao abrigo da Lei 4.591/64, para uso compartilhado, que não confere ao credor o direito deajuizamentodaaçãodedespejoemcasodeinadimplementododevedor.Havendodescumprimentodocontrato,devemaspartesvaler-sedosmeiosordináriospróprios,nãohavendointeresseprocessualdoinstituidordoempreendimento,paraajuizamentodeaçãodedespejoporfaltadepagamento,nãoestandotambémocontratode aoabrigodaLei8.245/91.Extinçãodofeitosemjulgamentodemérito, por carência de ação, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Recurso provido” ( Ap. 990.10.237337-1, 3-4-2012, Rel.ManoelJustinoBezerraFilho).

“Açãoderescisãocontratualc/cperdasedanos–Multipropriedadeimobiliária( )–Atrasonaconclusãodaobra–Gozodoperíododefruiçãoaquefariam osautoresemoutrosimóveis–Concordânciaquantoaoprocedimentoadotado–Proveitoeconômicocomoajuste–Ausênciadeprejuízomaterial–Enleiopreservado–Sentençamantida–Recursodesprovido–1–Osistema

oumultipropriedade imobiliária éumaespécie condominial relativa aos locaisdeprazer, pelaqualháumaproveitamentoeconômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento), repartido, como ensina Gustavo Tepedino, em unidades fixas de tempo,assegurandoacadacotitularoseuusoexclusivoeperpétuodurantecertoperíodoanual(DINIZ,MariaHelena.CursodeDireitoCivilBrasileiro,4ºvolume.SãoPaulo:Saraiva,2002,p.212).2–Atrasadaaconclusãodoempreendimentomúltiplo,comviolaçãodecláusulaespecífica,assistiaaosautoresodireitoà resolução,ouentão,perseguirocumprimentodoenleio,nos termosdoart.1.092doCódigoCivilde1916(art.475doCC/2002).Exercidaafruiçãodefériasemoutrosimóveisdarede,equivalenteàsegundaopção,semindicativodeprejuízoatéqueo ficoupronto,esemdemonstraçãodeimpossibilidadedousoulterior,observa-seproveitoeconômicobastanteàrejeiçãodopedidoderupturanegociallançadodeformatardia.3–Recursodesprovido”( –Acórdão2010.063830-5,7-2-2011,RelªDesªMariadoRocioLuzSantaRitta).

“Recursoespecial –Processo civil –Açãode cobrançade taxade condomíniode r –Matéria relativa à forma decálculo da taxa definida em demanda anterior entre as mesmas partes – eficácia preclusiva da coisa julgada – 1 – Pretensão decondomíniodeshoppingcenterdecobrardiferençasdetaxascondominiais,emfacedemodificaçãooperadanarespectivaconvenção.2– Critério de cálculo da taxa condominial, considerando a fração ideal do imóvel, definido em ação declaratória cumulada comconsignatóriamovidapelacondômina.3–Alteraçãona formadecálculoda taxacondominialoperadanocursodademandaanterior,paraocoeficientederateiodasdespesas(CRD),quenãofoicomunicadaaojuízo.4–Inaplicabilidadedaregracontidanoartigo471,I,do Código de Processo Civil, referente às relações jurídicas continuativas, que somente tem incidência nas alterações posteriores aotrânsito em julgado da ação anterior, em face do disposto no artigo 474 do mesmo diploma legal. 5 – Interpretação sistemática eteleológicadalegislaçãoprocessual.6–Recursoespecialdesprovido”( REsp1.188.021–(2010/0062239-3),28-9-2012,Rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino).

“Indenizatóriacondomínio –Pedidofundadonoalegadodireitodealugarlojaemcondomínio parauma franquia, a qual colidiria com mix já estabelecido pelo condomínio quando da venda das unidades. Inexistência de disposiçãoassemblearaampararapretensãoinicial.Improcedênciamantida.Recursodesprovido”( –Ap.994.04.077130-0,15-9-2011,Rel.SilvérioRibeiro).

16.1

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PROPRIEDADERESOLÚVEL

HIPÓTESESLEGAIS

16.2 PROPRIEDADESUJEITAACONDIÇÃOOUTERMO

16.3 PROPRIEDADERESOLÚVELPORCAUSASUPERVENIENTE

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GARANTIAFIDUCIÁRIA.PROPRIEDADEFIDUCIÁRIA

Aoestudarmosanaturezadosdireitosreais,foiexplanadocomdetalhesoquedeveserentendidocomo emnossosistema.Somentea leipodecriardireitos reais.Dessemodo,devemassimserconsideradososinstitutosdescritosnoCódigoCivil,bemcomotodosaquelesqueguardaremamesmanaturezaemoutrosdiplomaslegais.

Nãosónestaobra,noCapítulo1,comotambémem,seção4.3,tecemosconsideraçõessobreasdenominadasobrigaçõescomeficácia

real, para as quais o legislador dedicou proteçãomaior ao possibilitar efeitos medianteregistroimobiliário.

Ao estudarmos aqui os direitos reais de garantia, hipoteca, penhor e anticrese, foi observada anecessidadecrescentededinamizare facilitarocrédito,bemcomoacirculaçãode riquezas.Poressarazão tantas são as leis que procuraram eficientizar a hipoteca e o penhor, especialmente este último,atribuindo-lhescaracterísticasausentesnosrespectivosinstitutosoriginaisdoCódigoCivil.

Nessediapasão,aalienaçãofiduciáriaemgarantia, introduzidaoriginalmenteemnossalegislaçãoparadarsubstratoaoscontratosdefinanciamentoprecipuamentedebensmóveiseduráveis,inseriuemnossoordenamentomaisumdireitorealdegarantia,queseagregaaoroljáexistente,comcaracterísticaspróprias.Defato,aLeinº4.728/65,estruturadoradomercadodecapitais,criouoinstituto,queganhoucontornosmateriaiseprocessuaisdefinitivoscomoDecreto-leinº911/69,quealterouaredaçãodoart.66dareferidaleieemseusnoveartigosdisciplinouagarantiafiduciáriacujaexperiênciademonstrousermuitoútilnomundonegocial.OinstitutosofreunovaconfiguraçãoporforçadaLeinº10.931/2004,aqualteveporfinalidademaiorcriaropatrimôniodeafetaçãodeincorporaçõesimobiliárias.

OCódigode2002procuradarcontornosgeraisàmatériasobaepígrafe ,nosarts.1.361a1.368.Dessaforma,amaioriadasdisposiçõesdedireitomaterialpassaaserreguladapeloCódigo,enãomaispelalegislaçãoanterior.Aponte-se,porém,deplano,queonovellegisladordoCódigo utiliza-se em linhas gerais dos mesmos princípios da lei pretérita, a qual foi, sem dúvida,absorvidapelocorrenteordenamentocivil,mercêdeseusexcelentesresultadospráticos.

Oart.66referido,comaredaçãovigente,dispõe:

Aalienaçãofiduciária,oatodealienaremsi,énegóciocontratual.Trata-sedeinstrumento,negóciojurídico,quealmejaagarantiafiduciária,estasimdireitoreal.1

Durante essas décadas de vigência dessa lei, o instituto vem servindo para dinamizar o créditodireto ao consumidor de coisas móveis. A orientação legal não admitia o instituto para os imóveis.Procurando estender asmesmas vantagens para os imóveis, a Lei nº 9.514, de 20-11-97, que dispõesobreoSistemadeFinanciamentoImobiliário,instituiuaalienaçãofiduciáriadeimóveis,alémdeoutrasdisposições, conforme examinaremos neste capítulo. Afirmamos, de plano, que a alienação fiduciáriapara os imóveis possui a mesma concepção material do instituto original, embora os aspectosprocedimentaissejamdiversos.Dispõeoart.22desteúltimodiploma:

AMedidaProvisória nº 221, de1º deoutubrode2004, convertida emLei nº 11.076, de30-12-2004,restabeleceuimportantedispositivonoparágrafoúnicodesseart.22,queinexplicavelmentetinhasidosuprimidopelaLeinº10.931/2004:

Semessetextoexpresso,ficariasempreadúvidasobreaaplicabilidadedaalienaçãofiduciáriaaosimóveisemqualquersituação,porqualquerpessoa,dentroouforadosistemadefinanciamento.

A citada Medida Provisória, ainda, foi mais além, dando nova redação ao art. 38 da Lei nº9.514/97,deixandoabertaapossibilidade,aindaqueemredaçãoconfusa,deserutilizadaaalienaçãofiduciária em relação a contratos que visem a constituição, transferência,modificação ou renúncia dedireitosreaissobreimóveis,podendosercelebradosporescriturapúblicaouporinstrumentoparticular.Criou-se com isso, na realidade, umanovamodalidadededireito real degarantia quepaulatinamentedeverátomarlugardashipotecas.

OrlandoGomes(1983:325)definealienaçãofiduciáriaemsentidolatocomo

Contudo,o instituto, talcomodescritoemnossa lei,agora tantoparamóveiscomopara imóveis,temporfinalidadeprimordialpropiciarmaiorfacilidadeaoconsumidornaaquisiçãodebens,egarantiamaiseficazaofinanciador,protegidopelapropriedaderesolúveldacoisafinanciadaenquantonãopagaadívida,propi-ciando-lheo legislador instrumentosprocessuaiseficientes.ComoapontadopelaMP, foisubstancialmente ampliado o alcance da alienação fiduciária de imóveis, transformada em outramodalidadegeraldegarantia.

As disposições do Código Civil reportam-se exclusivamente à coisa móvel infungível, comodecorredoart.1.361:

Porsuasorigenshistóricasverifica-sequenossaalienaçãofiduciáriaemgarantiafoiinspiradaemoutrosinstitutoscongêneres,sendocontudooriginal,nãoseamoldandocomexatidãoaqualqueroutro.

Procurou-se encontrar sua procedência no do sistema anglo-saxão, instituído paraatender a financiamento de revendedores de bens duráveis. O revendedor recebe numeráriocorrespondente a parte do custo das mercadorias que lhe são entregues em confiança, mediante aobrigaçãoderesgataradívidaquandocomercializarosbens.Ofinanciadorgarante-sepeloregistrodo

(recibo de confiança, de garantia). Esse não é exatamente o mecanismo da alienaçãofiduciáriaemgarantia.Primeiramente,porquesuadestinaçãooriginárianãoéocomerciante,aempresa,orevendedor,masoconsumidorfinal.Aestruturadaalienaçãofiduciárianãofuncionacomonoinstitutoestrangeiro.No ,onegóciobaseia-senaconfiançaqueofinanciadordepositanofinanciado,pois este poderá alienar amercadoria sem pagar a dívida, embora as legislações alienígenas tenhammeiosdeevitarqueissoocorra.Naalienaçãofiduciária,oelementoconfiançanãoéprimordial,porqueosmecanismosrigorososdeproteçãoaocredordesmentemàevidênciaarotulaçãoconferidaaoinstituto.Por outro lado, na garantia fiduciária entre nós o credor mantém a propriedade do bem até finalpagamento do valor financiado. O devedor mantém a posse direta, não a propriedade, não tendodisponibilidadedacoisa.Tantoesseaspectoéverdadeiroquea leiconfereaoalienante fiduciáriodecoisamóvel o de depositário, sujeitando-o aos encargos civis e penais dele decorrentes. Esseaspectodedepositárioéenfatizado,inclusive,peloart.1.363domaisrecenteCódigoCivil.

Notocanteàalienaçãofiduciáriadeimóveis,esseaspectodapossemaiséressaltadoquandoaleiinstituimodalidadesingeladeconsolidaçãodapropriedadeimóvelemnomedofiduciárionahipótesedeinadimplemento da obrigação (art. 26 da Lei nº 9.514/97).O ponto de contato com o instituto norte-americanodeve-seevidentementeàfinalidadesimilardefinanciamentodebensduráveis.

JoséCarlosMoreiraAlves(1973:37)encontramaioresafinidadescomnossaalienaçãofiduciáriaemgarantianodireitodelínguainglesano (hipotecamobiliária).Trata-sedeformadegarantia relativaàscoisasmóveispormeiodaqualobemé transferidoaocredorpor instrumentodevenda, que deve ser registrado. O devedor permanece com a propriedade substancial (

)eapossedacoisae,aopagarodébito,recuperaapropriedadeplena;casocontrário,ocredor

tornar-se-áproprietário.

NoDireitoRomano,buscou-senonegóciofiduciário,nafidúcia,aorigemdaalienaçãofiduciária.Naantiga , existia tipicamente apenas umnegócio fiduciário, realmente baseadonaconfiança. Não havia o intuito de garantia. Os bens eram transferidos a outrem, a um amigo, paraadministraçãoouguarda,emconfiança,para,aofinaldecertotempo,ousobcertacondição,lheseremdevolvidos. A , já referida quando do exame da origem dos direitos reais degarantia,estabelecia-separagarantirdívida.Conferiaexcessivavantagemaocredor,pois lhepermitiaconservarapropriedadedecoisadevalorporvezesmuitosuperioraodébito.Emambososcasos,haviauma atribuição patrimonial em confiança a outrem. Esses negócios não foram contemplados nacodificaçãodeJustiniano,nãotendoingressadoemnossodireitopositivo.

Todavia,nuncasenegouapossibilidadedeconclusãodecontratode fidúcianodireitomoderno,comonegócioatípico.

Note-se que o contrato de alienação fiduciária, tal como os contratos que instituem penhor ouhipoteca,éinstrumentoparaaconstituiçãodapropriedadefiduciária,modalidadedegarantiareal,criadapeloart.66daLeinº4.728/65epelaLeinº9.514/97,eagoracontemplada tambémnoCódigoCivil(arts.1.361a1.368).Dessemodo,existemnessesdiplomaslegaisdoisinstitutosjurídicos:ocontratodealienaçãofiduciáriaeagarantiafiduciáriapropriamentedita,decorrentedoprimeiro.

Tantodadicçãodoart.66daLeinº4.728/65,quantodoart.22daLeinº9.514/97,bemcomoagoracom maior razão na forma do art. 1.361 do novel Código Civil, conclui-se que o credor adquire a

dacoisaalienada.Odevedorfiduciáriopermanececomapossediretadobemdemoldequeousufrua.Oart.1.361,§2º,dopresenteCódigooptoupordeclararexpressamenteque,

.Nesse aspecto se situa a particularidade fiduciária do negócio.O bem étransferidoparafinsdegarantia.Sobesseaspecto,nãoseconfundecomosdireitosreaisdegarantiadoCódigo,penhor,hipotecae anticrese,porquenestes existedireito real limitado, enquantonaalienaçãofiduciáriaopera-seatransferênciadobem.Quemalienanãograva.Odevedorfiduciantealienaobemaocredor.No penhor e na hipoteca, o credor temdireito real sobre a coisa alheia, enquanto na garantiafiduciáriapossuidireitorealsobreaprópriacoisa.

Absorvendo esses princípios, o art. 1.361 do corrente Código descreve o instituto com ascaracterísticasjáconhecidaspelaredaçãodalegislaçãoanterior:

Distingue-sedonegóciodenominado ,quebonsresultadosproduziuaté então para os bensmóveis, mas semostrara garantia insuficiente para as instituições financeiras,dadasasdificuldadesprocessuaisparaarecuperaçãodocrédito.Pelavendacomreservadedomínioapropriedadepermanececomovendedoratéliquidaçãointegraldopreçofinanciadooudevido.

Dequalquermodo,apropriedadefiduciáriamantémafinidadescomafidúcia,poisatransmissãodapropriedade na alienação fiduciária contém transferência em garantia da propriedade acrescida doacordodenãopoderoadquirentedispordobem,cujapropriedadeseextinguecomarespectivaextinçãodadívida.Comoapontamos,oadquirente fiduciárioposiciona-secomodepositárioenquantonãopagaintegralmenteadívida,aspectoqueoCódigoCivilpreferiudescreverexpressamente,noart.1.363:

Comodepositário,oadquirentefiduciárioassumetambémosriscospelaperdaepeladeterioraçãoanormaldacoisa.Poressarazão,osegurodobemfiduciadoéexigido,comoregra,peloalienante,nessenegócio.

Ressalvam-sedoisaspectosda fidúcia,emboracomroupagemprópriadenossa legislação,quaissejam,oacordosobreatransmissãodapropriedadeeonegóciojurídicodegarantia.

Com o negócio, o credor fiduciário passa à condição de proprietário dos bens alienados pelodevedorfiduciante.Ocredorfiduciárionãoéproprietáriopleno,masdetémapropriedaderesolúvelnostermosdoart.1.359pornósjáexaminado(Capítulo12).Umavezextintaadívida,opera-searesoluçãodapropriedade,quesetornaplenaparaodevedoralienante.Comovimos,deacordocomoart.1.359otítuloaquisitivodapropriedadejácontémogermedesuaextinção.Nahipótesedealienaçãofiduciária,tantoparamóveiscomoparaimóveis,acausadaextinçãoéopagamentointegraldadívida.Nãosetratadecausasuperveniente,masdaprópriarazãodeexistênciadoinstituto.

Emboraocredormantenhaapropriedadedobem,fielà linhaassumidanosprincípiosgeraisdosdireitosreaisdegarantia,aleimobiliáriaproíbeacláusulacomissória:

(§6ºdoart.66).Comamesmaredaçãosecolocaoart.1.365dopresenteCódigo,oqual

acrescenta, no entanto, noparágrafoúnico, que. É discutível se essa

cláusula pode operar quando presente, , em contrato de adesão, mormente sob o prisma doCódigodeDefesadoConsumidor.Élivre,noentanto,odevedorparaaquiescercomessacláusulaapósovencimentodadívida.Aliás,sempreháqueselevaremcontaque,presenteumarelaçãodeconsumononegócio,osprincípiosconsumeristasdevemserchamadosàaplicação.

Decertaforma,háincongruênciaentreofatodeocredortornar-seproprietárioplenodobempelonãopagamentodadívidaea impossibilidadede ficarcomacoisa.Contudo,aconstrução legalvisouimpedirabusos,poisafinalidadeéeminentementegarantidoradaobrigação,nãosetratandodecontratode alienação de bens.A finalidade quanto aosmóveis é o crédito ao consumidor, e não a aquisição.Sistema semelhante foi estabelecido para a alienação fiduciária de bem imóvel dirigida para imóveisconstruídosouemconstrução.ALeinº9.514/97estabeleceprocedimento simplesparaapropriedadeconsolidar-seemnomedofiduciárioemcasodeinadimplemento(art.26).Dispõeoart.27dessaleiqueobemassimconsolidadodeveserlevadoaleilãopúblico,conformeexaminaremos.

Oart.1.368-B, introduzidopelaLeinº10.931/2004,queagora finalizaasdisposiçõesacercadoinstituto noCódigoCivil, é de grande importância para estabelecer doravante o âmbito de aplicaçãodessesprincípiosnotocanteàpropriedadefiduciárianesseestatuto:

Ora, segundoo exórdio constante do art. 1.361doCódigoCivil, o capítulo trata da propriedadefiduciária de coisa móvel infungível. Somente a coisa móvel infungível, portanto, quando nãodisciplinado o negócio por lei específica, terá a regência doCódigoCivil.Como a enfatizadaLei nº10.931alargousobremaneiraoinstitutodaalienaçãofiduciária,paraoâmbitodasempresasfinanceiras,será a norma específica que se aplica a essas propriedades fiduciárias. Em nossa obra dedicada aoscontratos já tivemos a oportunidade de examinar essasmais recentes disposições.Assim é que, numaguinadadeposição,anovelleipermiteaalienaçãofiduciáriaemgarantiadebensfungíveis,bemcomoacessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, tais como títulos de crédito. Toda essa novasistemática, introduzida pela redação do art. 66-B, integrante da Lei nº 4.728/65, possui sistemáticaprópria. A lei recente também introduziu importantes modificações no procedimento de busca eapreensão.

Dessemodo,osprincípiosdoCódigoCivilquecuidamdapropriedadefiduciáriapassamatermerocarátersupletivoesecundário,aplicáveisapenasàscoisasmóveisinfungíveis.

Oart.1.364doCódigodispõeque,umavezvencidaadívidaenãopaga,ocredorficaobrigadoavender,judicialouextrajudicialmente,acoisaaterceiros,devendoaplicaropreçonopagamentodeseucrédito e das despesas de cobrança, entregando o saldo, se houver, ao devedor. Esse dispositivo não

maisderrogao§4ºdoart.66daLeinº4.728,comaredaçãodoDecreto-leinº911/69.Essadisposição,inserida na lei específica, apenas aponta que, no caso de inadimplemento, o credor “podia” vender acoisa a terceiros, dando ideia de facultatividade, que na verdade não existia. A questão da venda aterceiros faz aflorar a problemática do preço justo de venda, que sempre pode ser discutido pelointeressado. Como a venda não necessita ser judicial, não se impondo também o leilão, tal pode darmargemaabusos.

CaioMáriodaSilvaPereira(1993:310)qualificacomoilógicaasoluçãodolegislador,queseteriadeixadolevarpelosprincípiosdosdemaisdireitosreaisdegarantia.Defende,emrazãodanaturezadagarantiafiduciária,apossibilidadedeocredorficarcomobemfinanciado,entendendoqueodireitododevedorestáasseguradopelapossibilidadedepurgaramoraemduasoportunidades,quandoéintimadoparapagarenostrêsdiasdacitaçãonaaçãodebuscaeapreensão.Acríticamantém-setambémparaaestruturadoinstitutonosimóveis.

Na alienação fiduciária, ocorre tradição ficta da coisa.A transcrição do contrato noRegistro deTítuloseDocumentoséessencialparaprevalecercomrelaçãoaterceiros.O§10doart.66dispõequeparafinsprobatóriosaalienaçãofiduciáriadeveículoautomotordeveconstardocertificadoderegistroexigido pela legislação de trânsito. Nesse sentido, a orientação da jurisprudência a entender que aalienaçãofiduciária,tratando-sedeveículo,hádeserconsignadanorespectivocertificado,nãobastandooarquivamentonoRegistrodeTítuloseDocumentos,aocontráriodoqueocorrecomoutrosbens(34/436,43/483).

Esses princípios foram acolhidos integralmente pelo Código Civil de 2002, pela dicção do art.1.361, § 1º. O contrato pode ser celebrado por instrumento público ou particular, constituindo-se apropriedadefiduciáriacomoregistrodoinstrumentonoRegistrodeTítuloseDocumentosdodomicíliododevedor,ou,emsetratandodeveículos,narepartiçãocompetenteparaolicenciamento,fazendo-seaanotaçãonocertificadoderegistro.

O§1ºdoart.66,porsuavez,dispuseraqueaalienaçãofiduciáriasomenteseprovaporescrito,público ou particular, sendo obrigatoriamente arquivada no Registro de Títulos e Documentos dodomicíliodocredor,paravalercontraterceiros.

Essemesmoparágrafoenumeraosrequisitosdocontrato:

ototaldadívidaousuaestimativa;olocaleadatadopagamento;a taxade juros, as comissões cuja cobrança épermitida e, eventualmente,a cláusulapenaleaestipulaçãodecorreçãomonetária,comindicaçãodosíndicesaplicáveis;adescriçãodobemobjetodaalienaçãofiduciáriaeoselementosindispensáveisàsuaidentificação”.

Oart.1.362doCódigoCivilrepetepraticamenteessedispositivo,e,preenchendolacuna,refere-se

aindaànecessidadedeconstardoinstrumentooprazoouépocadepagamento.Noâmbitodomercadodecapitais,oart.66-Bserefereaindaàpresençadataxadejuros,cláusulapenaleíndicedeatualizaçãomonetária,sehouver.Nadaimpedequeessesrequisitostambémgostemdoscontratosemgeral.

O fiduciante, ou seja, o tomador do crédito que irá usufruir do bem como futuro proprietário aoextinguiraobrigação,hádeserproprietáriodobem,afimdealiená-loemgarantia.Noentanto,atentoolegisladorparaadinâmicadaconcessãodocrédito,o§2ºdoart.66permitequeocontratodealienaçãofiduciária tenha por objeto coisa ainda não pertencente ao devedor, coisa futura, aduzindo que

. Na prática negocial, com maiorfrequênciaocorremaaquisiçãoeaalienaçãoconcomitanteouposteriordobemalienado.

Atransmissãofiduciária,comoacentuamos,nãoimplicacompraevendaecomessecontratonãoseconfunde. Trata-se de negócio que visa garantir obrigação. Na realidade, ocorre uma transmissãoabstrata, simbólica da coisa, pois o alienante continua na posse imediata.A hipótese é de

. O adquirente torna-se possuidor da coisa, sem ter a disponibilidade física, pois não arecebedo alienante.Este conserva apossediretaou imediata.OrlandoGomes (1971:75)denominaofenômeno .

Parafigurarcomoalienantefiduciário,alegitimaçãoecapacidadesãodosatoscivisemgeral.

Comooinstitutovinhaoriginalmentedisciplinadonaleidemercadosecapitais,aprimeiradúvidasurgidafoiquantoàlegitimaçãoparafigurarcomoadquirentefiduciário.Aprincípio,fixou-seideiadeque apenas as instituições financeiras poderiam concluir o negócio. Os instrumentos materiais eprocessuaispostosàdisposiçãodocredor reforçavamesseentendimento.Noentanto,a jurisprudênciaencarregou-se de alargar essa primeira interpretação. A Súmula nº 6 do antigo Primeiro Tribunal deAlçadaCivildeSãoPauloconsolidouoentendimentodeque

Poroutrolado,oentendimentoédequequalquerinstituiçãofinanceira,entreasquaisseincluemasinstituiçõesbancárias,podemvaler-sedaalienação,enãoapenasassociedadesfinanceirasemsentidoestrito. Contudo, negócio fiduciário de outra natureza, sem as características do regulado na leidisciplinadora domercado de capitais, é perfeitamente admissível (Gomes, 1971:55).No entanto, aomenos no sistema anterior, aos credores particulares não é permitido o instituto, pois a lei,

(Alves, 1973:101). Da forma comoteremos doravante a propriedade fiduciária de bensmóveis disciplinada pelo Código Civil, torna-seevidentequequalquerpessoapoderávaler-sedoinstitutodedireitomaterial,salvoproibiçãoexpressaquevenhaaocorrer.Poroutrolado,tudoénosentidodequeosprincípiosqueregemosprocedimentos

da lei especial continuarãoa ser aplicáveis apenasàs instituições financeiras e assemelhadas, atéqueoutranormadisponhadiferentemente.Seoproprietáriofiduciárionãoforinstituiçãofinanceira,deverávaler-sedosmeiosprocessuaisordinários,nãopodendoseutilizardaaçãodebuscaeapreensão,mas,anossover, não se lhe frustra a açãode depósito, pois o art. 1.363 é expresso a esse respeito.Comapalavraolegisladoreajurisprudência.

O do art. 66 é expresso ao referir-se à alienação fiduciária de bemmóvel. Portanto, suasdisposiçõesnão se aplicamaos imóveis, ora reguladospor lei específica.Essa também foi aposiçãoperemptóriadoart.1.361aoabrirocapítulodapropriedadefiduciárianoCódigo.

Aideiaorigináriadolegisladorfoisemdúvidapropiciaraalienaçãoparabensduráveis,certosedeterminados.Tantoqueo§3ºdoart.66estabeleceu:

Com fundamento nesse dispositivo, a jurisprudência entendeu que a dicção legal permitiu aalienaçãofiduciáriadebensfungíveis( 81/306,93/674,106/883,113/407).Assim,seacoisanãoestiver individualizada, seráônusdocredorprovar suaexistênciaperante terceiros.Naantigaromana, o negócio não era admitido para bens fungíveis.Na verdade, não é da índole do instituto.Ocontrato aplicado a bens fungíveis acarreta incontáveis dificuldades práticas e deveria ser vedado.Jurisprudência mais recente apresentou guinada em sentido oposto, colocando-se ao lado do sentidooriginaldoinstituto.A2ªSeçãodoSuperiorTribunaldeJustiçauniformizouentendimentonosentidododescabimentodaalienaçãofiduciáriadebensfungíveiseconsumíveis(RE19.915-8-MG,Min.SáviodeFigueiredo).Nessesentido,hájulgadosqueobstaramaalienaçãofiduciáriadeestoquesdecomérciodadevedoraoudebensdestinadosàsuaindústria(vernotanº6deTheotônioNegrãoaoart.1ºdoDecreto-leinº911,25.ed.,1994).Agora,novamudançadedireçãoéapontadapelaLeinº10.931/2004,aqualpermiteexpressamenteaalienação fiduciáriadecoisa fungível,noâmbitodomercado financeiroedecapitais.

O§7ºdoart.66determinaqueseapliquemosarts.758,762,763e803doCódigoCivil,noquecouberem,àgarantiafiduciária.Oart.1.367doCódigode2002determinavaqueseaplicassemosarts.1.421,1.425,1.426,1.427e1.436,dispositivosespecíficosrelativosaopenhoreàhipoteca.

Desse modo, o art. 1.421, por nós examinado no Capítulo 23, estabelece a indivisibilidade dagarantia.Opagamentodeumaoualgumasdasparcelasmantémíntegraapropriedadefiduciária.Oart.1.425 cuida das hipóteses em que se considera vencida antecipadamente a obrigação. O art. 1.426mencionaaparalisaçãodacontagemdosjurosnashipótesesdevencimentoantecipado(verCapítulo23).O art. 1.436, § 2º, doCódigoCivil diz respeito à renúncia do credor ao penhor, quando consentir navenda da coisa sem reserva de preço, quando restituir sua posse ao devedor ou quando anuir nasubstituiçãoporoutragarantia.Oart.1.436 refere-seàshipótesesdeextinçãodopenhor.Oart.

1.427,acrescidopeloCódigo, refere-seàprestaçãodegarantiaporbemoferecidopor terceiro.Essashipótesesnagarantiafiduciária, talcomonopenhor,nãosepresumem,devendopartirdamanifestaçãoexpressadevontadedocredorfiduciário.

Noentanto,nosentidodeaclarardúvidassurgidasemjulgados,houvenovaredaçãoaoart.1.367,introduzida pela Lei nº 13.043/2014, determinando que a propriedade fiduciária em garantia de bensmóveis e imóveis sujeita-se a todas as disposições gerais aplicáveis ao penhor, hipoteca e anticrese(arts.1.419a1.430.Assim,ficaclaramenteestabelecidoqueapropriedadefiduciáriaequipara-seaumdireitorealdegarantiaesemprequenecessárioaplicar-se-ãoprincípiosgeraisdessesdireitos,naquiloqueforaplicávelenãoconflitarcomasdisposiçõeslegaisespecíficasparaaspropriedadesfiduciáriasde móveis e imóveis. O caso concreto assim definirá o que poderá ser aplicável. O art. 1.419, porexemplo, enfatiza o fato de o instituto gerar um direito real. Porém, essa mesma lei modificadoraintroduziuoart.1.368-B,reiterandoqueobemdadoemalienaçãofiduciária,móvelouimóvel,conferedireitorealdeaquisiçãoaofiduciante,seucessionárioousucessor.Existeparaofiducianteumdireitorealincompleto,osrequisitosdapropriedade.

RemetemosoleitoraoCapítulo23destevolume,ondeosprincípiosgeraisdosdireitosdegarantiasãoestudados.

O parágrafo único do art. 1.368-B, também inserido pela citada lei, buscando afastardefinitivamentepretensõesemcontrário,foiexpressoemestabelecerquequandoocredorfiduciáriosetornar proprietário dobempor efeito da realizaçãoda garantia a qualquer título, passará a responderpelos tributos sobre propriedade e posse, além de taxas, despesas condominiais e quaisquer outrosencargos incidentessobreobem,apartirdaefetivapossedacoisa.Houvemuitas tentativasdeabusonesse aspecto, impondo prejuízos palpáveis ao consumidor desse instituto, em última análise. Naverdade, a regra acrescida é norma geral dos direitos reais, mas o legislador preferiu doravante serespecífico. É lamentável que princípios absolutamente claros e solidificados, desde o velho direitoromano,obriguemolegisladorapromulgartextosóbvioscomoesse.Daíanossainfinidadedeleisquerepetemoquenãoprecisariaserrepetido.

Na hipótese de inadimplemento da obrigação, a lei especial abre ao credor, que no caso seráinstituiçãofinanceiraouassemelhada,quatropossibilidades: parahaveropreçododébitoemaberto,seestalheforentregueefetivamentepelodevedor(§4ºdoart.66eart.2ºdoDecreto-leinº911/69); ,queautorizaaapreensão (art.3ºdoDecreto-leinº911/69); ,nahipótesedeobemnãotersidoencontradonabuscaeapreensão,queempedidodedepósitopoderáserconvertida(art.4º);ouemproposituraautônomade (art.5º), pela qual pode optar o credor.A execução tambémpersiste para a cobrança de saldo em abertoquandoopreçodevendanãoforsuficienteparaextinguiradívida(§5ºdoart.66).

Em tese, o credor fiduciário nesse sistema de lei especial, instituições financeiras do sistemanacional,podeoptarporumadessasmedidas.Noentanto,éaaçãodebuscaeapreensãoreguladapelodecreto-leiqueforneceomeiomaiseficazderealizaçãodovalordadívida.

A Lei nº 10.931/2004 trouxe importantes modificações procedimentais para a ação de busca eapreensão,facilitandoaindamaisaposiçãodocredor,matériajáexaminadaemnossovolumededicadoaoscontratos,paraoqualremetemosaleitura.Nãoseesqueçadequeasalteraçõesnessepontosãodeíndoleprocessual.Ajurisprudênciaresisteemadmitiressesremédiosprocessuais,mormenteaaçãodebuscaeapreensão,quandoocredornãoforentidadefinanceiradosistemabrasileiro.

Aofinanciadorcumprefornecerosmeiosprometidosnocontrato,oempréstimooufinanciamento.Como possuidor indireto não deve turbar a posse do devedor fiduciário, que pode defender-se pelosinterditos.Evidentequetalnãoocorrenoinadimplementoquandodaproposituradasmedidascabíveis.

Seapropriedadeseconsolidaremsuasmãos,deveefetuaravenda.Aleiproíbe,comoacentuado,acláusula comissória. Pode o devedor, em ação própria, discutir a validade ou o valor apurado nessavenda.

Extinta a obrigação, resolve-se a propriedade de plano, , para o credor. Este deve darquitação ou declaração equivalente. Sua recusa pode ensejar ação declaratória, ação com efeito desubstituiçãodevontade,bemcomoindenizatóriaporperdasedanos.Nomesmodiapasão,recusando-seocredorareceberasprestaçõesdevidas,abre-sepossibilidadeàconsignaçãoempagamento,comefeitoliberatório. Se já proposta a ação de busca e apreensão, o julgamento e processamento conjuntos dasações são convenientes,mas, como regra, o processo de conhecimentomovido pelo credor não podeobstaraapreensãoliminardobem.

Afalênciadodevedoralienantenãoalteraaestruturadoinstituto.Ocredorpedirácontraamassaarestituição do bem alienado fiduciariamente. Se o produto da venda não for suficiente para cobrir odébito,ocredorhabilitar-se-ápelosaldo.Sesobejar,deveentregaràmassa.Nãoseencontrandoobemnamassa,ocredorficacomodireitoàrestituiçãodovalorcorrespondenteaodébitoemaberto,emboraesta opinião não seja unânime.O art. 7º doDecreto-lei nº 911/69dispõe que na falência do devedoralienanteficaasseguradoaocredorouproprietáriofiduciárioodireitodepedir,naformaprevistanalei,a restituiçãodobemalienado fiduciariamente.Opedidode restituiçãoobedeceaodeterminadona leifalimentar.

Falindo o credor, cabe ao devedor solver seu débito com a massa falida, resolvendo-se apropriedadeemseufavor.

ALeinº9.514,de20-11-97,dispôssobreoSistemadeFinanciamentoImobiliário.Alémderegularvários outros institutos em prol do financiamento, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel. Afinalidadedessediplomalegalfoipossibilitarefacilitarofinanciamentoimobiliárioemgeral.

No tocante à alienação fiduciária, ao contrário de outras modalidades do sistema, o legisladorexpressamente possibilitou contratá-la, não sendo privativa dasentidades que operam o Sistema Financeiro Imobiliário (art. 22, parágrafo único, agora com novaredação dada pela Medida Provisória nº 221/2004). Desse modo, constrói-se mais um mecanismojurídicofomentadordaalienaçãodeimóveis,comestruturasimplificadacujatendênciaserásubstituiremmuitas oportunidades a hipoteca e o compromisso de compra e venda. Dúvida era saber se essamodalidadedenegóciopodegarantirqualquernegóciojurídico,umavezquealeinãofazrestrição.Emprincípio,emboraoinstitutotenhasidocriadocomafinalidadedeaquisiçãodeimóveis,nadaimpediráqueagarantiafiduciáriasejautilizadaparaoutrosnegóciosparalelos,poisnãoexisteproibiçãonalei.Parecequeasituaçãoficaagoraesclarecidacomaredaçãoatualdoart.38daLeinº9.514/97,comaalteraçãodadapelaMPnº221/2004,conformeapontamosdeinício.

Comoacentuamos,omecanismodessaalienaçãoemgarantiaéomesmoqueinstruiadosmóveis,ouseja,

(art. 22). Portanto, amesma base teórica queexplica o instituto mobiliário deve ser aplicada. O fiduciante será possuidor direto e o fiduciáriopossuidorindiretodobemimóvel(art.23,parágrafoúnico).

Oefeitorealéobtidomedianteoregistrodocontrato,queservedetítulo,nocartórioimobiliário(art.23, ).Portanto,oportunolembrarqueeventualregistroemCartóriodeTítuloseDocumentosnão dá origem ao direito real. Tão somente o contrato não gera o direito real, seguindo o princípiogenérico adotado entre nós.O contrato não registradomantém apenas o vínculo obrigacional entre aspartes.

Oart.24,porsuavez,enumeraosrequisitosquedeveconterocontratoqueservirádetítuloparaaalienaçãofiduciária:

Oart.27tratadoprocedimentodoleilãodoimóvel,umavezconsolidadaapropriedadeemnomedofiduciário.Olegisladorpreferiuexigirquerequisitosdeordemmaterialeprocedimentaldaalienaçãofiduciária constantes da lei sejam expressamente transcritos nos contratos para possibilitar o registro,evitando,assim,possíveisdúvidasinterpretativas.

Opagamentodadívidagarantidapeloinstitutoéamodalidadenormaldeextinçãodapropriedadefiduciária.Nessestermos,estipulaoart.25:

Recebendoaintegralidadedadívida,ocredorfiduciáriodeverá,noprazode30dias,acontardadata da liquidação, fornecer o termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste,equivalenteameioporcentoaomês,oufração,sobreovalordocontrato(§1º).Essamultaestipuladaemfavordodevedor,conformearedaçãolegal,aparentadecorrerdemora ,istoé,independentedenotificaçãoouaviso.Noentanto,podem-sepreverdificuldadesde suamaterialização sobessa forma.Conveniente que o contrato seja expresso e claro a esse respeito.À vista desse termode quitação, ooficialdoregistroimobiliárioefetuaráocancelamentodogravame(§2º).

Seadívidanãoforpaga,notodoouemparte,odevedorfiduciantedeveráserconstituídoemmoraparapossibilitarqueapropriedadesejaconsolidadaemnomedofiduciário.

Aleiprocurousimplificaroprocedimentodeconsolidaçãodapropriedade,excluindotantoquantopossível a intervenção doPoder Judiciário. Para isso determina o art. 26, § 1º, que o fiduciante, seurepresentante legalouprocuradorseja intimadopelooficialdoRegistrode Imóveisparasatisfazeraodébitoemaberto,prestaçõesvencidasevincendasatéadatadopagamento,noprazode15dias.Nessedébitodevemserincluídososjuros,penalidadeslegaisedemaisacréscimos.O§2ºanotaqueocontratoespecificará o prazode carência após o qual será expedida a intimação.Normalmente, nos planos definanciamento imobiliário, aguarda-seumprazo razoável de até trêsmesespara liquidaçãododébito,possibilitandoumaresoluçãomaisbrandadapendência.Nadaimpede,porém,queocontratopossibiliteaintimaçãopelooficial,tãologoencontrar-seemmoraodevedor.

Aponta o § 3º que essa intimação será feita pessoalmente, podendo ser efetuada também pelocorreio, com aviso de recebimento ou, mediante solicitação do oficial do registro imobiliário, porOficialdeRegistrodeTítuloseDocumentosdacomarcadasituaçãodoimóveloudodomicíliodequemdeva recebê-la. Como nem sempre o registro imobiliário está estruturado para efetuar intimações,mormentenasgrandescidades,oatopodeserdelegadoaoscorreiosouaooficialdetítulos.

A mora poderá ser purgada junto ao cartório do registro imobiliário (§ 5º), devendo o oficialentregar a importância ao credor nos três dias subsequentes, deduzindo as despesas de cobrança eintimação.

Dúvidasa respeitodevalores inseridosna intimaçãodeverãoserdirimidaspeloJudiciário.Sem

dúvida,aaçãodeconsignaçãoempagamentodeveráseramaisutilizadaparaessadiscussão.

Nãohavendopurgaçãodemora,talfatodeverásercertificadopelooficialimobiliário,procedendonamatrícula do imóvel a consolidação da propriedade em nome do fiduciário.Apenas poderá assimproceder,seofiduciáriocomprovaropagamentodoimpostodetransmissão (§7º).

Assimconsolidada apropriedade emnomedo fiduciário, este, noprazode30dias, contadosdadatadoregistroaqueserefereo§7º,promoveráleilãopúblicoparaalienaçãodoimóvel(art.27),aocontráriodoqueocorreparaosmóveis,quandosepermiteavendalivre.Oatodeveserprecedidodadevidadivulgação.

Assim como para os bens móveis, não é permitido que o credor fique com o bem, para evitarabusos.Paraosimóveis,oleilãoéobrigatório,oquenãoocorrecomosmóveis.

Lembre-sedequeoart.24,VI,exigequenocontratojáconsteovalordoimóvelparafinsdeleilãoe os critérios de correçãomonetária desse valor. Se no primeiro leilão omaior lance for inferior aovalor do imóvel, será realizado segundo leilão, nos 15 dias seguintes (art. 27, § 1º). Nesse segundoleilão,seráaceitoomaiorlanceoferecido,desdequeigualousuperioraovalordadívida,dasdespesas,dosprêmiosdeseguro,dosencargoslegais,inclusivetributos,edascontribuiçõescondominiais(art.27,§2º).Dessemodo,dependendodasituação,nosegundoleilãoovalordaarremataçãopoderáserbeminferioraovalorrealdobem.Recorde-se,porém,deque,mesmoquealeinãosereferisse,asdespesascondominiaisserãosemprederesponsabilidadedoproprietáriooupossuidor,devendocomelasarcaroarrematante.Poroutro lado,nada impedequeocredor fiduciárioconcorrano leilão,ofertando lancescomo qualquer terceiro, assim como o próprio devedor. Embora a lei não o diga, em igualdade decondiçõesdeveserpreferidoolancedodevedor,seigualàmaiorofertatantoportanto,que,nocaso,poderá manter o imóvel. Aplicam-se, supletivamente, os princípios da remição, aliás contempladaexpressamenteparaahipoteca.

Afimdequenãopairemdúvidas,oart.27,§3º,IeII,defineoquedeveserentendido,parafinsdeleilão,comodívidaedespesas.Dívidaseráosaldodevedordaoperaçãodealienaçãofiduciária,nadatado leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais.Despesas incluem a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e asnecessáriasàrealizaçãodopúblicoleilão,nestascompreendidasasrelativasaanúncioseàcomissãodoleiloeiro.Tantoofiduciantecomoofiduciáriopodemimpugnarosvalores,recorrendoaoJudiciário,senecessário.

Se sobejar importância no valor alcançado no leilão, esta deverá ser entregue pelo credor aodevedor em cinco dias do ato. Nessa quantia deve ser incluído o valor das benfeitorias, depois dededuzidososvaloresdadívidaedasdespesaseencargos,implicandorecíprocaquitação(art.27,§4º).Seovalornosegundoleilãonãoforsuperioraodébito,considerar-se-áextintaadívida(§5º).Ocredor

deverádarquitaçãodadívida,emcincodiasdosegundo leilão.Sehouvercréditoaindaemfavordocredor, este poderá valer-se dos meios ordinários de cobrança, levando-se em consideração osprincípiosdoenriquecimentosemcausa,utilizando-sedessaaçãoresidual.Aleiexpressamenteexcluiapossibilidadederetençãoporbenfeitorias,reportando-seàpartefinaldoart.516doCódigoCivil.

Acessãodeposiçãocontratualdofiducianteépermitidacomoregrageral,especificandooart.28daLeinº9.514/97:

Comosepercebe,trata-sedetípicacessãodeposiçãocontratual,referindo-seolegisladoràcessãodecréditopor injustificável tradição. De qualquer modo, essa cessão independe da aquiescência do devedorfiduciário.Obrigaçãodocessionário serácomunicaràquele suanovacondiçãoparaquepossaefetuarcorretamenteopagamento,seforocaso,emboraoart.35expressamentedispensereferidanotificação.Issoporqueépossívelqueacessãosejaefetuadaapenasparafinsdecobrançacoercitiva.

Acessãodeposiçãocontratualdofiduciantedependeránecessariamentedaconcordânciaexpressadocredor,seguindo-seosprincípiosgeraisdaassunçãodedívida(art.29).Transferênciasdepossedeimóveisecontratossemamanifestaçãoexpressadocredorser-lhe-ãoabsolutamenteestranhas.

A ação para a obtenção da posse do imóvel é a de reintegração, com medida liminar paradesocupaçãoem60dias,bastandoparatalacomprovaçãodaconsolidaçãodapropriedadeemnomedofiduciário,seucessionárioousucessores,inclusiveoadquirenteempúblicoleilão(art.30).Oâmbitodedefesadessaaçãoébastanterestrito,atingindo,emprincípio,odevedorfiduciárioouqualquerterceiroqueseencontreno imóvel.Comoavedaçãoaodireitode retençãoporbenfeitoriasnãoémencionadanessedispositivo,masapenasnoart.27,§4º,quecuidadoleilão,tudoindicaqueessamatériapossaserversadanaaçãoreintegratória,naformaapropriada.

Oart.31acrescentaqueofiadorouterceirointeressadoquepagaradívidaficarásub-rogado,depleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária. Sob esse aspecto, o terceiro cessionário dofiduciáriopoderápagaradívidacomoterceirointeressado,evitando,assim,aperdadoimóvel.

Oart.32mencionaque,nahipótesede insolvênciado fiduciante, ficaasseguradaao fiduciárioarestituiçãodoimóvelalienadofiduciariamente,naformadalegislaçãopertinente.Nafalência,pagandoadívida,amassadeveforneceraodevedorarespectivaquitação.

Oart.33reporta-seàaplicaçãosubsidiáriadosarts.647e648doCódigoCivil,quedisciplinamapropriedaderesolúvel,poisapropriedadefiduciáriaassimoé.

Oscontratos,nãosóosdescritosnaLeidoSistemadeFinanciamentoImobiliário,comoapontadopelaMPaquireferida,podemserconcluídosporinstrumentoparticular,dispensadaaescriturapública,comojáeramoscontratosdoantigosistemafinanceirohabitacional (art.38,comnovaredação).Essa

disposiçãodeveserestendida,portanto,agoracommaiorrazão,atodososcompromissosdecompraevenda,comcomprovaçãodaquitação,comotemosacentuado.

Aleirefere-seàpossibilidadedeaspartesrecorreremàarbitragem,nostermosdodispostonaLeinº9.307/96,oqueéacréscimodesnecessário,poisnaespécieestruturam-sedireitosdisponíveis,paraosquaissempreépossívelaarbitragem.

Existemoutrasmodalidadesdegarantias,alémdaalienaçãofiduciáriaedahipoteca,nessaleisobreo Sistema de Financiamento Imobiliário (cessão fiduciária e caução de direitos creditórios, art. 17),matériaquecertamenteseráestudadapeloscomentadoresdalei.

“Agravodeinstrumento–AçãoRevisional–Instrumentoparticulardefinanciamentoparaaquisiçãodeimóvel,comalienaçãofiduciária– Tutela Antecipada – Negativação – Depósito Judicial –Manutenção de posse – Contrato celebrado após a entrada em vigor daMedida Provisória nº 1.963-17/2000, de 30-3-2000, e suas reedições, que autoriza a capitalização mensal de juros, desde queexpressamente pactuada – Ausente prova inequívoca do direito, capaz de convencer da verossimilhança das alegações, possível anegativaçãodonomedaagravante–Cabível,ainda,odepósitodosvalores incontroversos,sem,contudo,afastarosefeitosdamora–Hipótese,porfim,emquedaràagravanteodireitoàpossedoimóvel,implicaria,naprática,emtornarsemefeitoeventualaçãoajuizadapelo banco, obstando indevidamente seu direito de ação –Em caso de ajuizamento da referida ação, poderá a devedora exercer seudireitoaocontraditórioeaampladefesa,naformadalei–Agravoparcialmenteprovido”( –AI2122634-08.2016.8.26.0000,5-9-2016,Rel.SallesVieira).

“Alienaçãofiduciária–Açãodebuscaeapreensãoconvertidaemdepósito–Alegaçãodenãorecebimentodosboletos–fatoquenãoexime o devedor do pagamento – inadimplência confessada – sentença mantida – recurso improvido – Não aproveita ao devedorfiducianteainsurgênciaquantoaoimpedimentoemquitaradívidaoriundadocontratodefinanciamentopornãoterrecebidoosboletosbancáriosparapagamento”( Ap0011449-39.2011.8.26.0302,15-9-2015,Rel.RenatoSartorelli).

“Agravodeinstrumento–Alienaçãofiduciária–Buscaeapreensão–Contestação–Aexecuçãodaliminardebuscaeapreensãoépressuposto processual de desenvolvimento válido do processo, regulado pelo Decreto-lei nº 911/69. Somente após a realização daapreensãodobeméqueodevedorpoderáverapreciadaasuacontestação”( AI2052968-85.2014.8.26.0000,19-5-2014,Rel.S.OscarFeltrin).

“Alienaçãofiduciária.Buscaeapreensão.Reconvenção.Possibilidade.Pleitodedevoluçãoemdobrodosvalorespagos.Má-fénãoconfigurada. Recurso do autor parcialmente provido. O art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor só pode seraplicado mediante a demonstração de má-fé que não se presume e tem de ser devidamente demonstrada para a imposição dapenalidade”( –Ap.0023309-09.2010.8.26.0161,15-4-2013,Rel.RenatoSartorelli).

“Alienaçãofiduciária–Buscaeapreensão–Comprovaçãodamora–Notificaçãoassinadapelodevedor–Desnecessidade.Aleinãoexigeaassinaturadoprópriodevedor,nocomprovantederecebimentodanotificação,parafinsdecomprovaçãodamora.Contenta-se,isto sim, com a certeza de que tenha o aviso chegado ao seu destino e que foi recebido por alguém que, por certo, o entregará aodestinatário.2)alienaçãofiduciária–buscaeapreensão–restituiçãointegraldasparcelaspagas–inadmissibilidade.AsdisposiçõesdoCDCnãoafastamaincidênciadalegislaçãoespecialenãorevogadaqueregulaoscontratoscomgarantiadealienaçãofiduciária,oqueimpedeadevoluçãointegraldasparcelasjápagaspeloalienante,oqual,portanto,deveráaguardaravendadobemapreendidoparafinsdequitaçãodosaldodevedor,somentefazendo jusa restituiçãodeeventualsaldoemseufavor”( –Ap.990.10.571826-4,27-1-2012,Rel.MendesGomes).

“Contrato bancário – Ação revisional de cláusulas contratuais c.c – Consignatória – Contrato de financiamento com cláusula dealienação fiduciária em garantia consignação em pagamento – Pretensão ao depósito das parcelas segundo os cálculos do autor –Admissibilidade–Essênciadoritoprocedimentaldaconsignatória–Bancodedados–Órgãosdeproteçãoaocrédito–Inscriçãoquesemostraprematuraemrazãodapossibilidadedeexcessonacobrança.Deferimentopelopodercautelardojuiz,nãoparaaexclusão,maspara a suspensão da negativação, sem necessidade do depósito.Manutenção de posse –Veículo – Contrato firmado com alienaçãofiduciária–Pretensãoàmanutençãodapossedobem–Inadmissibilidade–Leiespecíficaaautorizarofiducianteàbuscaeapreensão

doveículoemcasodeinadimplemento.Recursoprovidoemparte”( –AI990.10.561903-7,18-7-2011,Rel.CandidoAlem).

18.1

18

DIREITOSREAISSOBRECOISASALHEIAS.ENFITEUSEESUPERFÍCIE

PROPRIEDADEEDIREITOSREAISLIMITADOS

18.2 ENFITEUSE.CONCEITO.NOTÍCIAHISTÓRICA

18.2.1

18.2.2

Enfiteuse.Efeitos.Constituição.Objeto

DireitoseDeveresdoEnfiteuta

18.2.3

18.2.4

DireitoseDeveresdoSenhorio

ExtinçãodaEnfiteuse

18.2.5 AçõesDecorrentesdaEnfiteuse

18.2.6 EnfiteusedaUnião

18.3 DIREITODESUPERFÍCIE.CONCEITOECOMPREENSÃO

18.3.1 DireitodeSuperfícienoEstatutodaCidade.CotejocomoCódigoCivil

18.3.2 DireitosdasPartes.Pagamento.TransmissãodoDireito.Preferência

18.3.3 Extinção

19

SERVIDÕES

Porváriasvezes,enfatizamosqueopoderinerenteàpropriedadeépassívelderestriçõesdiversas,nãopodendo,desdesuaorigem,serentendidocomoabsoluto.

Os direitos reais sobre coisas alheias, de gozo ou de garantia, afora os já vistos direitos devizinhança,restringemoabsolutismonapropriedade.

Emcapítuloanterior,estudamosaslimitaçõesàpropriedadedecorrentesdavizinhança.Reportamo-nosasuaproximidadeconceitualcomasservidõesprediais,tendoemvistaaorigemhistóricacomum.Ambasasrestriçõesincidemsobreoexercícioplenodapropriedadeimóvel.

As servidõesnoDireitoRomano, em seuperíodomais recente, comodireitos reais sobre coisasalheias,dividiam-seemservidõespessoaiseservidõesprediais.

significaescravidão;portanto,nanoçãosemântica,estápresenteosentidodesubmissãodealgumacoisaoupessoaaoutremouaalgo.Erampessoaisnovelhodireitoousufruto,ouso,ahabitaçãoeas (otrabalhodeescravoseanimais).

Por tradição à origem histórica, no CódigoCivil de 1916 encontra-se a epígrafe,naverdadeservidõespropriamenteditas,porqueusufruto,usoehabitaçãonãomerecemmaisa

denominaçãodeservidõespessoais.OCódigode2002sereportaunicamenteaotítulo“servidões”.Noentanto, no Direito Romano encontravam-se princípios comuns a ambas as categorias. Cuida-se dedireitos reais sobre coisa alheia e assemelham-se de muitas formas em seus modos de constituição,defesaeextinção(Alves,1983:397).Destarte,verifica-sequenossodireitonãoacolheasdenominadasservidõespessoais.

Nasoutroradenominadasservidõespessoais,comoveremosnocapítulopróprio,hárelaçãoentrecoisa e pessoa sobre o mesmo objeto. A relação no usufruto, uso e habitação é de caráter pessoal.Vinculaapessoaàutilizaçãodacoisa.

Nas servidões prediais, que ora nos interessam, estabelece-se relação de serviência, submissão(recordando-seacompreensãoetimológicadovocábulo )entredoisimóveis,independentementedequemsejamseus titulares.Umimóvelserveaoutro.Esseoconceitofundamental.Estabelece-sedeformapermanente, comodireito real, e não de forma eventual e transitória comodireito pessoal.

(Moreira,Fraga,1970-1971:305).Seaserventianãotemutilidadeparaoprédio(paraqualquerquevenhaaserseudono,enfiteuta,usufrutuário,usuário,ou habitador), não há servidão; pode ocorrer mera relação jurídica pessoal entre sujeitos (Miranda,1971,v.18:197).

Sobtaldiapasão,dispunhaoart.695de1916:

Porseulado,descreveovigenteCódigonoart.1.378:

Descritoestánoartigo695,portanto,umdosmaisantigosinstitutosjurídicos.Aservidãopredialéconcebida como direito estabelecido em imóvel sobre outro imóvel.1 Pressupõe a existência de doisprédiosvizinhos (nãonecessariamente contíguos)pertencentes aproprietáriosdiversos.Háum

queutiliza,oneraerestringeoexercíciodapropriedadedeum .OCódigoportuguêsatualdefinecommaisobjetividade:

(art.1.543).

OCódigoCivilcontemporâneopreferedescreverosefeitosdaservidãonoart.1.378,comosenota.Essaredaçãoélacunosaemsuaextensão,perdendoemcompreensãoparaoantigoCódigo.Atentoaesseaspecto,oProjetonº6.960/2002tentoureformularadicção:

OProjetoaindaintroduziutrêsparágrafosdeimportância,queexaminaremosaseguir.

Dasimplesdefiniçãopoderíamosinferirqueossujeitosativoepassivoemergentesnasservidõesseriamefetivamenteosprédiosenãoseusproprietários,oqueobviamenteéinadmissível,poisnãohárelação jurídica sem sujeitos.As servidões estabelecem-senosprédios emprol dosproprietários (oupossuidores, enfiteutas, usufrutuários etc.) presentes e futuros.Noentanto, sobreleva-se e acentua-se anatureza eminentemente real desse direito sobre coisa alheia. A servidão estabelece-se em favor da

utilidade de um fundo, relacionando-se economicamente com ele. Esse, portanto, o conteúdo dasservidões. Busca-se a utilidade, a maior comodidade, o incremento do valor econômico do prédiodominante(Borda,1984,v.2:122).Interessantenotarqueaservidãonãocindeapropriedade;exerce-sesobreapropriedadedeoutrem,ambaspermanecendoíntegras.AlbertoTrabucchi(1992:453)realçaqueoconteúdodaservidãoconcretiza-sesemprenavantagemdeutilizaçãoparaumfundoenarestriçãodegozo para outro. Vantagem e restrição, portanto, em matéria de servidão, formam dois aspectoscorrelativos.Essacorrelaçãoestabelece-secomíndolerealenãosobaspectotransitórioepessoal.

Ointeressenacriaçãodeservidõesencontrajustificativahistóricaprimeiramentenautilidadeparaosprédiosrústicos,comasociedaderomanaprimitivaessencialmenteagrícola.Nãopodiamterorigemindiscriminada.Suafinalidadeerafacilitaraprodução,aumentandoautilidadedofundo.Paraosprédiosurbanos, a finalidade não era diversa, buscando harmonizar a convivência entre vizinhos e facilitar autilização dos prédios.Destarte, por vezes amesmamodalidade de servidão poderia servir a prédiourbanoourústico,comoadepassagemoutrânsito,porexemplo.Oobjetivodasservidõesé,deregra,corrigir desigualdades naturais decorrentes de prédios vizinhos ou próximos. Essas desigualdades,porém,podemdecorrerdasedificaçõeseligar-seexclusivamenteàutilidadepordestinaçãodavontade,comoadenão levantarmurodivisório,oua imposiçãodecercasvivasdedeterminadaespécie entrepropriedades,parafinsestéticos.

Asservidõesdenotíciamaisantigasãoasde trânsitoedeaqueduto.Essamodalidadededireitoreal sobre coisa alheia não possui enumeração legal. Tal como no Direito Romano mais recente, asservidõessãoestabelecidassegundoanecessidadedosprédios.

Emdeterminadomomentohistórico,oconceitodeservidãopredialdesgarra-separaoordenamentodeinteressedavizinhançaouinteressepúblico,surgindoocontextodaschamadas ,hojeconhecidascomorestriçõesimpostaspelodireitodevizinhança,ousimplesmentedireitosdevizinhança.

Comoacenamosemcapítuloanterior,osdireitosdevizinhançatêmorigemefinalidadediversasdasservidõesprediais.Aservidãodecorresempredeatodevontade,enquantoosdireitosdevizinhança,deregulamentosouimposiçõeslegais.Osdireitosdevizinhançaobjetivamevitardanosentrevizinhos,têmcarátereminentementepreventivo,permitindoefacilitandooaproveitamentoeaconvivênciadosprédiosedosrespectivosvizinhos.Essasrestriçõesdevizinhançaatendemànecessidadeimperativaderegularautilizaçãodapropriedademaisoumenospróxima.Aservidãoéestabelecidaparafacilitaroutornarmaisútil a propriedade do prédio dominante. Não decorre de um imperativo, mas de busca de utilidade,facilidadeoumaiorcomodidadenasatisfaçãodenecessidadesdoproprietário.Exemplocaracterísticoéodireitodepassagemforçada.Oproprietáriodeprédioencravadotemdireitodeexigi-la;doutromodo,seuprédiose tornaria inútil, semacessoàviapública.Aservidãodepassagempodeserestabelecidaentre os proprietários apenas para facilitar o acesso a um prédio, ou torná-lo mais cômodo,

independentemente de existir encravamento. Da mesma forma, é mais confortável ao proprietário irbuscaráguanovizinho,quandonãopossuifonte,doquecaminharlongadistânciaaténascentepública,porexemplo.

O titular do direito de servidão é sempre o proprietário do prédio dominante.Oproprietário doprédioserviente,emrazãodessedireitorealquegravaseuimóvel,ficaobrigadoapermitirqueotitulardoprédiodominanteexerçaatividadeemseubem(otrânsitoouaretiradadeágua,porexemplo),ouamanteratitudeomissivaemrelaçãoadireitoquenormalmente teria (não levantarmuroacimadecertaalturaounãoabrirjanelaemdeterminadolocaldeseuprédio,porexemplo).

Como, com frequência, as limitações decorrentes do direito de vizinhança impõem restriçõessemelhantes,nocasoconcretocumpreexaminaraorigemdogravame,paraconcluir-seporumaouporoutra,poisasconsequênciasjurídicaseosremédiosprocessuaisdeformageralnãocoincidem.Dessemodo, deve ser entendida a dicção , utilizada por parte da doutrina, para essasimposições legaisdecorrentesdavizinhançaoudoDireitoPúblicoemgeral.OCódigodeÁguas,porexemplo,estabelecediversosônusaosproprietáriosdeterrenos,classificando-oscomoservidões,quedevem ser entendidas nesse contexto. Nesse aspecto, há, como já estudamos, imposição de

detrânsito,deaqueduto,deescoamentodeágua,defonteseesgotosetc.

Odireitopúblicoutilizou-sedoprincípiobásicodas servidões clássicasdedireitoprivadoparaestabelecerônusrealdeuso,impostopelaAdministração,afimderealizareassegurarobraseserviçospúblicos.Daíadenominação àqualnosreferimosnoestudodadesapropriação.Noconceito,nãoexisteadefiniçãodedoisprédios,dominanteouserviente,masarestriçãoaoexercícioamplodapropriedadeprivadaemproldeatividadeparafinspúblicos.Nãoseconfundem,portanto,nemcom as servidões civis, nem com as limitações decorrentes da vizinhança. A servidão administrativaimpõeônusadeterminadosimóveis,parasuportar,porexemplo,passagemdecabosaéreosdeenergiaelétrica,tubulaçõessubterrâneasdeáguaouesgoto,proibiçãodeedificaçãoacimadedeterminadaalturaem locais próximos a aeroportos etc. Dependendo da natureza da restrição imposta, haverá ou nãoindenização.Comoapontamosno examedadesapropriação, a instituiçãode servidão administrativa éfeitapor acordoadministrativooupor sentençaemprocessoexpropriatório (art. 40doDecreto-leinº3.365/41). A servidão administrativa compreende-se também no conceito de servidão legal, admitidopeladoutrinaestrangeira.

Como regra geral, todas as servidões utilizadas no provecto direito histórico continuam comatualidade.

As servidões rústicas, dada sua importância para a sociedade romana primitiva, essencialmenteagrícola, eramconsideradas , commaiorproteção jurídica (vernosso

,seção15.2.1).

A servidão de tradicionalmente dividia-se, num crescendo, em e . Aservidãode estabeleciaodireitodepassarapéouacavalopeloterrenoalheio;o permitiaapassagem conduzindo gado e utilizando carros; a via estabelecia o direito mais amplo possível depassagem,inclusivetransportandoearrastandomateriais.Anoçãoromanaestavapresentecomamesmaconotação no art. 705 doCódigoCivil de 1916:

Essedispositivomantém-senomaisrecenteCódigo(art.1.385,§2º).

Aservidãode estabeleciaodireitodeconduziráguapeloprédioalheio.Recorde-seainda,comomodalidadesdeservidõesrústicas,da (direitodebuscaráguaemnascente do terreno vizinho); da (direito de apascentar o gado em terrenoalheio); do (direito de abeberar o gado no terreno vizinho); da

(direitodequeimaracal);da (direitodetirarareia),entreoutras (Correia e Sciascia, 1953:199). As servidões urbanas visam facilitar a utilização dos prédioscontíguosoupróximos,comoa (direitodepassarcanaisdeesgotonoprédiovizinho),a

(direitodedeixarescorreraáguadotelhadosobreoprédioserviente);a(direitodecolocartravesemateriaisnomuroalheio,definidaentrenóstambém

comodireitodevizinhança);a ou (faculdadeouproibiçãodeconstruir),entreoutras.

No direito moderno, assim como no passado, na época de Justiniano, pode ser criada qualquerservidãoqueproporcioneutilidadeaoprédiodominante,talcomoestabelecidonodireitopretoriano.

Nareferênciahistórica,jámencionamosasservidões e ,dependendodautilidadeproporcionada. Como servidões devem ser entendidas as que se referem à utilidade de umprédioedificadoenãoporquelocalizadasnazonaurbana.Ocritériodadistinçãocoloca-senanaturezadaservidão. sãoasqueproporcionammaiorutilidadeaosolodoimóvel.

Outraclassificaçãopodesituarasservidõesretrocitadascomo e .

Qualificam-secomo asservidõesquesetraduzemempermissãodapráticadeatossobreoprédioserviente.Assim,porexemplo,aservidãodepassagem.

As servidões implicam abstenção ao titular do prédio serviente, como a,proibiçãodeconstruir.

As partes podem estabelecer o direito de passagem pelo prédio alheio, ou a proibição de nãoconstruir dentro de determinada área. As servidões, contudo, devem harmonizar-se com as regras dodireito de vizinhança, não podendo invadir a esfera das normas cogentes. Servidões podem serestabelecidas como supletivas e complementares ao direito de vizinhança. Não se pode estabelecerservidãodelançardejetosoufumaçanoprédiovizinho,porexemplo,seháleiqueoproíba.Aservidão

podeampliararestriçãoadministrativaouservidãolegal,masnãopodecontrariá-la.

Importante distinguir as servidões das . Essa distinção refere-se àexteriorizaçãododireitoreal.Asservidões manifestam-sematerialmente,sãoperceptíveisàvista,como,porexemplo,oaqueduto.Servidõesnão sãoasimperceptíveis,nãovisíveis,quenãosemanifestamporsinaisexternos,comonoexemplodaservidãodenãoconstruir.Aessepropósito,o Projeto nº 6.960/2002 procurou acrescentar o § 1º ao art. 1.378, expondo que a constituição porusucapiãoepordestinaçãodoproprietáriosomentepodetercomoobjetoasservidõesaparentes.Nãohácomoseestabelecersegurançajurídicanessasmodalidadesquantoàsservidõesnãoaparentes.Porisso,referido Projeto estabeleceu no § 3º que as servidões não aparentes só podem ser constituídas porcontratoouportestamentoecomsubsequenteregistronocartóriodoregistrodeImóveis.

Cumpreexaminaremcadasituaçãoseaservidãodeixasinaisvisíveisparaserconceituadacomoaparente.Adistinçãoéimportanteporqueasservidõesnãoaparentes,segundooordenamentode1916,

(art.697).VimosqueoenfoquedadopeloProjetoreferidotemavercomesseaspecto.Háumaspectomaisrecentequepermite,atualmente, que se reconheça, em determinadas situações, a servidão não aparente antes do registroimobiliário. Somente as servidões aparentes podem ser adquiridas por usucapião, regra que estápresente,aliás,noart.1.379doCódigode2002.

A servidão de caminho poderá ser considerada aparente se deixar resquícios materiais, comomarcasderolamentonosolo,pavimentação,2sarjetasetc.

Quantoà situaçãodosprédios,podemser e . Servidão é a que,após estabelecida, persiste independente de ato humano, como ocorre com a de passagem de água.

éaquedependedaatividadehumanaatual,comoaservidãodetrânsitoeaderetirarágua.

Essas classificações combinam-se entre si, sendo importante saber da composição destas duasúltimas categorias, tendo em vista consequências jurídicas específicas. Assim, a servidão pode ser

,comoadeaqueduto; ,comoadenãoabrirjanelaouporta;,comoadecaminhomarcadonosolo,e ,comoade

caminhosemqualquermarcavisível.

Adistinçãodessasmodalidades reveste-sedecurial importâncianoquese refereàposse.Comoacimareferido,asservidõesnãoaparentesapenasseconstituempelo registro imobiliário.Ademais,oart. 509 do Código de 1916 e o art. 1.213 do Código mais recente negam proteção possessória àsservidõescontínuasnãoaparentes,assimcomoàsdescontínuas,3amenosqueseustítulosprovenhamdopossuidor do prédio serviente ou seus antecessores. Sílvio Rodrigues (1984:270) coloca em termosdiretosadicçãolegalparaconcluir:

.Oreflexoéimportanteemmatériadeprescriçãoaquisitiva,portanto. Combinando-se o art. 1.213 com o fato de as servidões não aparentes só poderem serestabelecidas pormeio de registro, conclui-se que as servidões contínuas e aparentes, suscetíveis deposse, podem ser objeto de usucapião, conforme referido no art. 1.379. O que não é visível e

materialmentedemonstrávelnãopodeserobjetodeposse.

Primeiramente,solidifique-seanoçãodequeasservidõessãodireitosreais.Assimasdescrevealei.Assimdecorredesuaorigemenatureza.Odireitorealdeservidãodirige-secontraodonodoprédioservientedeformapermanente,portanto .

Devemnecessariamenteincidirsobreimóvelalheio,pertencenteaproprietáriodiverso.Nãoexisteservidão sobre imóvel próprio, a qual, no que se refere ao aspecto material, é vista como

do imóvel, pois o direito do proprietário sobre coisa sua é ilimitado como regra geral.Qualquer caminhooucanalizaçãodeáguaqueoproprietário tenhaemseu imóvel trazutilidadea suaprópria coisa, dentro do exercício inerente a seu direito de propriedade.Destarte, quando o dono deprédiodominanteadquireimóvelserviente,extingue-seaservidão.

Dúvidasurgesobreapossibilidadedeconstituiçãodeservidãosobre imóveldoqualo titulardoprédio dominante é condômino, ou vice-versa. Havendo dois imóveis vizinhos, em um deles há umproprietáriocomum.Comoapropriedadenãoéexclusivaeocondomíniopodesempreseextinguir,aexistênciadeservidãonessahipótesenãoviolaaregrageraldeimpossibilidadedeservidãosobrecoisaprópria,aindaporqueseresguardaautilidadedoprédiodominanteparaonãocondômino.Aservidãotemsempreumcaráterduradouroenãoserveesteouaqueleproprietário,masquemquerquesecoloquecomotal.

Asservidõesconsistemsempreemgravameparaoprédioserviente.Afinalidadedaservidãoéumautilidadeoucomodidadeparaoprédiodominante.Existeobrigaçãodeseutitulardesuportaroupermitir.Nuncadeverácaberaoproprietáriodoprédioservienteumaobrigaçãodefazer.Oproprietáriodeprédioserviente que se obrigar a fazer algo pela servidão assume tão somente vínculo pessoal.As obras deconservação eusoda servidãopertencema seu respectivo titular (art. 1.380, 1ª parte).Se a servidãopertenceramaisdeumprédio, (art.1.380,2ªparte).

Amanutençãoeconservaçãodaservidãopodemseratribuídas,noentanto,pelotítulo,aodonodoprédio serviente (art. 1.381). Nessa hipótese, a doutrina entende que são obrigações acessórias daservidão,oquenãoadesnatura,poispodemdecorrerdoprópriointeressedodonodoprédioserviente.Éoexemplodaobrigaçãodotitulardoprédioservienteemmanteraáguadoaquedutolimpaefluente(Borda, 1984, v. 2:125) ou pavimentada e florida a servidão de passagem. No entanto, tornando-segravosa essa obrigação para o proprietário do prédio serviente, a lei faculta-lhe a exoneração,abandonando o prédio ao dono do dominante: (de fazer obras necessárias àconservação e uso da servidão)

(art.1.382).Acrescenta,porém, inovaçãoaesseaspectooCódigovigente:

As servidões ligam-seporvínculo real a imóvel alheio.Destarte, nãopodemserdestacadasdosprédios, sob pena de tornarem-se instituto diverso da servidão. As servidões são direitos reaisacessórios, que não subsistem sem os prédios. É sua característica, portanto, a . Aservidãovemligadaaoprédiodominante.Podeocorrerqueexistamservidõesquegravemprédiosdetodaumaárearuraloudetodoumbairro,semquesejamlimitaçõesadministrativas,porqueconstamdetítuloconstitutivoemergentedevontade.Cadaprédioatravessadoporumaquedutoouporumcaminhoéconsiderado prédio serviente. Existem várias servidões nessa hipótese. A servidão também pode-seestabeleceremfavordaenfiteuseoudousufruto(Miranda,1971,v.17:189).

Ofatodesepermitiraodonodoprédioservienteafaculdadederemovê-ladeumlocalparaoutro(art.1.384)nãodesnaturaaregra;extingue-seumaservidãoparasecriaroutra.OCódigoportuguêséexpressoaoafirmarque“ previstasnalei,asservidõesnãopodemserseparadasdosprédios a que pertençam, ativa ou passivamente” (art. 1.545, I). Somente a lei pode, por exemplo,desapropriarservidãodepassagempara torná-lapública.Oprincípioda inseparabilidadesurgecomocoroláriodaquelepeloqualofenômenooneraosprédiosenãoseus titulares(MoreiraeFraga,1970-1971:310).Sãoincindíveisdosfundos,nãopodendo,pois,seralienadasindependentementedeles.Portal razão,asservidõesconsideram-se ,permanecendonos imóveis,não importandoquemsejamseusproprietáriosoupossuidores.

Outracaracterísticadasservidõesésua 4Dispõeoart.1.386:

Adicçãopresentenoart.1.386doCódigonãomaisserefereàpartilha,comofaziaoantigoCódigo.Porém, tecnicamente refere-se à “divisão dos imóveis”, que pode estar contida em uma partilha. Apartilhadoprédioouosurgimentodecondomínionãoimportará,portanto,amultiplicaçãodeservidões.A servidão de passagem, o aqueduto, o direito de tirar água etc. permanecem inalterados. Cadacondôminopassaaterodireitodeutilizardaservidãoemsuaintegridade,sofrendoapenasalimitaçãodenãopoderagravarasituaçãodoprédioservientenemaumentaroâmbitoparaoqualfoicriada(art.1.385). O exercício permanece , isto é, com civilidade, moderação. Assim, a servidão nãopoderá ser instituída em favor de parte ideal de prédio dominante, nem onerar parte ideal de prédioserviente.

Nasituaçãodecondomínio,porconseguinte,bastaqueumcomunheiroseutilizedaservidãoparacaracterizar seuuso, impedindoaperda,ouadquirindo-aporusucapiãoemfavordosconsortes.Cadacondômino tem direito de se utilizar dosmeios para defendê-la.De outro lado, a indivisibilidade daservidão não impede que seja ela delimitada a certo local, tempo ou modo de exercício, como, porexemplo,o trajetodeumapassagem,ohorárioeaquantidadedeáguaquepossaser tiradadoprédioserviente.

Nãoseconfunde,contudo,aindivisibilidadedodireitorealcomapossibilidadededivisãoemseuexercício, como tirar pedras ou água de acordo com a necessidade, como ocorre nas servidõesdescontínuas.

Como expusemos anteriormente, as modalidades de servidão não constituem .Podemsercriadassegundoasnecessidadesdosprédiosparaproporcionar-lhesmaiorutilidade.Dessemodo, caracterizam-se tambémpor uma .Há servidões historicamente bastante conhecidascomoadepassagemeaquedutodecorrentesdatipicidadedoDireitoRomanomaisantigo.NoDireitodeJustiniano,desapareceatipicidadedasservidões.Outrasserãoatípicaseapropriadasunicamenteaumaououtranecessidade.

(Ascensão,1987:435).

Nem sempre a utilidade colimada pela servidão será traduzida em vantagem econômicaperfeitamente apreciável para o prédio dominante.A servidão de vista para omar ou outra paisagemgarantidaporelasãoexemplosdessahipótese.Ocritérioéodautilidadeecomodidade.Paraqualquerproprietárioenãounicamenteparaoproprietárioatual,porquenocasocriar-se-iaobrigaçãopessoal.Ainutilidadedeservidãopermiteseucancelamentoouextinção.NossoCódigo,aocontráriodeoutros,nãotrataespecificamentedemodalidadesdeservidões,salvoahipótesedoart.1.385,§1º,queserefereàservidãodetrânsito,eadoart.706doCódigode1916,quedisciplinavaservidõesrústicasemgeral.Utiliza-se doutrinariamente a classificação histórica, sem prejuízo de surgimento de outras, como oraenfatizado.

Outracaracterísticadas servidõesé sua .Nessesentido,aexpressão legal: (art. 696 do Código de 1916), não repetida pelo vigente ordenamento. A

dicçãodaleitraduzregrafundamentalaregerasservidões.Odomíniopresume-sepleno,semônusougravames. As servidões somente podem ser estabelecidas pelas formas admitidas em lei. São vistascomoexceçãoàregrageraldedomínio.Atosdemeratolerânciadeproprietáriocomrelaçãoavizinhonãotêmocondãodeoriginarservidão.Nãoconstituemservidãoatostoleradosdemeracortesia(Gomes,1983:260).Assim,estabelecidaincertezasobreaexistênciadeservidão,cabeaobeneficiárioprová-la.Na dúvida, interpretamos contra a existência da servidão (Rodrigues, 1984, v. 5:168). Esse escopodoutrinárioéfundamental.Asservidõessãointerpretadasrestritivamente,justamenteporquejásãoporsirestriçãoàpropriedade (art. 1.385; antigo, art. 704).Suautilizaçãodeve ser sempreamenosonerosapossívelparaoprédioserviente.

Asservidõespossuemcaráterde porquecorrespondemaumanecessidade,utilidadeoucomodidadeduradouraparaoprédiodominante.Autilidadedaservidãohádeserperdurável,aferidaobjetivamente. No entanto, nada impede, não contrariando a índole do sistema, que seja estabelecidaservidão temporária ou sob condição resolutiva, embora não seja essa sua finalidade.Ainda que nãodestinada a duração perpétua, a servidão deve preencher uma utilidade duradoura para o prédio

dominante(Trabucchi,1992:45).Odireitomodernoadmiteaservidãosemcausaperpétua(Silva,1982,v. 11, t. 2: art. 695). Se, porém, nada foi estabelecido em sua constituição, a servidão presume-sepermanente,oudeduraçãoindeterminada.

Já vimos que não existe necessidade de contiguidade para a servidão, mas de vizinhança. Oaquedutopodeatravessarváriosprédios.Otitulardodireitodetiraráguapode-sevalerdeprédiomaisoumenos distante do seu.As servidões podem ser estabelecidas em favor e emdetrimento de váriosprédios.

Nãoseadmite,poroutrolado,queseinstituaservidãosobreoutraservidão.Oquerecebeáguasdeoutroprédio,porexemplo,nãopodeinstituirservidãoderepassá-lasaoutrovizinho.

Asservidões,assimcomoocondomínioeosdireitosdevizinhança,acarretampontosdediscórdiaporque implicam a utilização de coisa comum e na proximidade de propriedades. Mais do que emqualquer outra situação em que é avaliada a finalidade social da propriedade, a servidão deve serutilizadapeloproprietárioouassemelhadodoprédiodominantedeformamaisadequadapossível.Semabuso. .Comcivilidade,istoé,deformaanãoagravaraindamaisarestriçãoimpostaaotitulardoprédioserviente.Dessemodo,nãopodeotitulardodireitodetiraráguadoimóvelvizinhofazê-lodeforma a privar de águao imóvel serviente ou a torná-la imprópria; nãopodeo titular de servidãodepassagemcolocaremriscoasegurançadoprédioserviente,deixando,porexemplo,defecharporteirasoutrancasnoacesso.Ainterpretaçãodeumaservidãoésemprerestritiva.Esseosentidodoart.1.385:

O art. 1.385, § 2º, já foi por nós referido nas origens históricas e reporta-se àsmodalidades daservidão de trânsito, na qual a demaior amplitude engloba a demenor ônus e amenor exclui amaisonerosa.Dessemodo,seaservidãopermitesomenteapassagemapé,nãopodemospassaracavalo.Sepermiteotrânsitodeveículos,presumimosapossibilidadedeatravessarapéouemoutroveículo.Noentanto,otítuloconstitutivopodedispordiferentementedessapresunção.

Poroutrolado,odireitorealdeservidãodeveserexercidonaplenitudeparaoqualfoicriado.Nãopode o dono do prédio serviente embaraçá-lo (art. 1.383), pois se cuida de legítimo direito real.Impedindoodonodoprédiodominanteacorretautilizaçãodaservidão,épossívelvaler-sedosmeiospossessórios, pedindo indenização emcasodeprejuízo.Se a servidãode trânsitonão fixahoráriodepassagem, por exemplo, não pode o dono do prédio serviente fixá-lo unilateralmente. Razões desegurançapodemexigir que se faça.Senãohá acordo, decide-se judicialmente.Não existe, porém,oentravenoticiadonoartigo sea restriçãodecorrede imposição legal enãoda iniciativado titulardoprédioserviente.Oexercíciodasservidõesdeveserexaminadosempreemconsonânciacomasregras

devizinhança.Nãoéabusivooatododonodoprédioserviente,porexemplo,quedeterminaousodecadeadoououtromeiodesegurançanoacessoàpassagemnaservidãodetrânsito,desdequenãoavedeouaimpeça.5

Aservidãorústicaestabelecidaoriginalmentepodenocursodotempomostrar-seinsuficiente.Oart.1.385, § 3º permite que o prédio dominante, por seu titular, imponha alargamento na utilização daservidão em prol das necessidades de cultura, mediante o pagamento do excesso. A necessidade deampliação da servidão e a respectiva indenização são matéria de prova no processo judicial, e ainstituiçãodecorreráda sentença, casoaspartesnãoa estabeleçampor acordo, escriturapública,quedeveráserdevidamenteregistrada,sobpenadeserconsideradaapenasobrigaçãodecunhopessoal.Oparágrafo único do art. 706 do antigoCódigo, no entanto, ressalvava ao titular do prédio serviente arecusa na ampliação na hipótese de esse acréscimo pleiteado pelo dono do terreno dominante serdecorrentedamaneiradeexerceraservidão.Odispositivocitavaapenascomoexemploaedificaçãoemterrenooriginalmentedestinadoàcultura.Noentanto,serájustaarecusapelotitulardoprédioservientequandoanecessidadedoprédiodominanteagravaroexercíciodaservidãosemnecessidade.Aplica-searegrageralqueregeasservidões.Suponhamos,porexemplo,aconstruçãodepiscina,queexijaretiradademaiorvolumedeágua.Oexameserádocasoconcreto,tantoqueoCódigode2002nãorepetiuessedispositivo. A ideia fundamental é conceder direito ao dono do prédio dominante em fomentar aproduçãoagrícoladesuaterra,medianteaumentodoâmbitodaservidão.Asoutrassituaçõesdevemserexaminadas caso a caso, inclusive as servidões de índole urbana não descritas na lei, levando-se emcontaosprincípiosgeraisdedireitodevizinhançaeosparâmetrosdoabusodedireito.

Deregra,aservidãonãopodeseralteradapelavontadeunilateraldodonodoprédiodominante.Nãopodealteraraforma,omodoeolocaldeexercíciodaservidão.

Já vimos que, para a servidão, não basta a utilidade ocasional ou transitória para determinadoocupantedoimóvel,masautilidadeduradouraparaoprédioedequemdeleseutiliza.Dessemodo,aservidãoquenãomaisofereceutilidadeaoprédio,ouquenuncaofereceu,perdeuseuobjeto.Oregistropodesercancelado,porfaltadeobjetopossível(Miranda,1971,v.18:134).Seafinalidadedaservidãoé tirar proveito para o prédio, se este nãomais existe, inexiste suporte técnico para amanutenção daservidão. A servidão pode ser instituída não somente para o prédio em si, mas para a finalidadedesempenhada pelo prédio, industrial, comercial, residencial, esportiva etc. Tivemos oportunidade dedecidirarespeitodeservidãodetrânsitoreferenteàpraçaderodeios,emqueaservidãoobjetivavaapassagemdeanimaisatéolocaldeapresentaçãoaopúblico.

Aregrageraléatribuiraodonodoprédiodominanteamanutençãodaservidão(art.1.381).Tantoque a lei permite o abandonoda coisa se a obrigação for atribuída ao donodo prédio serviente (art.1.382). O encargo demanter a servidão pode ser tal que inviabilize sua propriedade. Nada impede,porém,queosproprietáriosalteremcontratualmenteasituaçãopreviamenteestabelecida.

Aleitambémconcedeaotitulardoprédioserviente :6

Ocritériodautilidadeda remoçãodeve serdemonstradoedependedocasoconcreto.Podemaspartes contratar essa mudança. Nessa impossibilidade, se decorrente de pleito judicial, o direito deremoçãonãopodeserexercidodeformaarbitrária.Opretendentedeveprovarnecessidadeenãopodediminuirautilidadeproporcionadapelaservidão,nemdiminuirsuasvantagens,comoestánalei.Podenecessitaralteraro trajetodaservidãodecaminhoparaconstruirno locale impedira invasãodesuaprivacidade,porexemplo.Porvezes,adiminuiçãodasvantagensdoprédiodominanteserá inevitável,comomaiorextensãodepercursonaservidãodetrânsito,porexemplo.Odispositivo,porém,nãopodeseraplicadodesvinculadodasregrasdevizinhança,tãopróximasdasservidões.Tudodependerádobomsensonadecisãodocasoconcreto.Nãocontrariaaíndoledaleiafixaçãodeumaindenizaçãopecuniáriaaotitulardoprédioservientequeleveemcontatambémessahipótese,seforimpossívelsoluçãoquenãodiminuaasvantagensdesuaservidão.Todadespesapelamudançaéderesponsabilidadedotitulardoprédio serviente. O que não pode ocorrer é sua pura extinção. Isso não é direito do proprietário doprédio serviente, a não ser nas hipóteses de não uso e de cessação de sua utilidade. Deve ser dadasolução,noexercíciododireitodemudançaatribuídoporlei,quemantenhaaservidãocomasmesmasfinalidadesecaracterísticasparaasquaisfoicriada.

Odireitoderemoçãodelocalconferidoaotitulardoprédiodominanteéfacultativo,nostermosdoart.1.384,portantopotestativoeimprescritível.Nãopodeevidentementeserutilizadodeformaabusiva,pormeraemulação.Essedireitovisatambémmelhoraproveitamentodeambasaspropriedades.

As servidões não se presumem. Exigem o registro imobiliário paramaior segurança. Podem serconstituídas, como vimos, por contrato, ato de última vontade, destinação do proprietário e porusucapião.

A instituição de servidão por contrato requer escritura pública quando acima do valor legal,exigindoo registroparaconverter-seemdireito real.Somentequemdispõede imóvelpodeconstituirservidão,atítulogratuitoouoneroso.Nessasituaçãosecolocamoproprietárioeoenfiteuta.Nãopodefazê-lo o condômino isoladamente, porque, para estabelecer restrição na coisa comum, necessita daautorizaçãodosdemaiscomunheiros,nemonu-proprietário,senãoautorizadopelousufrutuário.

Otestamento,havendodisponibilidadedoimóvelquandodaaberturadasucessão,tambéméidôneoparainstituí-la.

Nossa lei não foi expressa a respeito da servidão instituída pelo pai de família. Esse fenômenorefere-se ao doador ou testador, que, possuindo prédio com serventia (como um caminho ou umanascente, por exemplo), biparte-o entre dois donatários ou legatários, transformando-a em servidão.Apóspolêmicainicial,oSupremoTribunalFederaladmitiua

7comoédenominada.Aomissãodaleinãocontrariaoespíritodacriaçãodaservidãoquedeve obedecer ao critério de utilidade.Dividindo-se a propriedade, nada impede que se institua umautilidadeemfavordeumdosimóveisdesmembrados,facilitando-sesuaexploraçãoeconômica.Partedadoutrina e da jurisprudência entende que somente as servidões aparentes podem ser instituídas pordesmembramentodapropriedadepelodonodoimóvel(verarespeitoRodrigues,1984,v.5:275).Nãovemosjustificativanessarestrição,fundadanaproteçãodedireitodeterceiros,poisumaveztranscritootítulonoregistroimobiliário,constandoaservidão,acautelar-se-ãoosdireitosdosfuturosadquirentes,ainda que ela não seja aparente.Obedece-se ao determinado pela lei. Inadmissível é a instituição deservidão por destinação do proprietário não constante do registro imobiliário.Namesma situação secoloca a possibilidade de instituição de servidão pelo alienante do imóvel fracionadamente ou peloloteador.Atendendoaesseaspecto,oProjetonº6.960/2002,no sentidodenossa sugestão,descreveuessamodalidadedeinstituiçãodeservidão,substituindoaredaçãodoart.1.379:

Nessa situação, há destinação do proprietário porque nos imóveis já existe uma serventia, umapassagemdeumaunidadeaoutra,porexemplo.Outrahipótese,namesmasenda,éprojetadapelo§1º:

Aredaçãoélonga,masdábemanoçãodeoutrasituaçãoquepodeocorrerquantoàdestinaçãodoproprietárionaconstituiçãodeumaservidão.Completaaindaoprojetocommaisumparágrafo:

Aqui a situação émais sutil e vai exigir um exame acurado do julgador. Quando, por exemplo,mercê do direito de vizinhança, um prédio deverá suportar a passagem de canos subterrâneos paraescoamentodeágua,nãohaveráservidão,mas,sim,meraserventiaadministrativa,semdireitooneroso.De qualquermodo, se esses textos se tornarem lei, fica definitivamente assentada a possibilidade deinstituiçãodaservidãopordestinaçãodoproprietário.

Vimosqueasservidõespassíveisdepossepodemseradquiridasporusucapião.Dispõeoart.1.379

doCódigode2002(omesmoqueoProjetonº6.960substituiu,comovimosanteriormente):

Veja que oCódigo de 2002 é expresso nesse dispositivo sobre a possibilidade de usucapião deservidõesaparentes,paradirimirdúvidas.Permitem-se,portanto,ausucapiãoordináriaeextraordinária,nosmesmosprazosesobosmesmosprincípiosdausucapiãoemgeral,comaredaçãodadapelaLeinº2.437/55,quereduziuolapsotemporalprimitivo.ObserveoquefalamossobreausucapiãonoCódigode2002,nocapítulo já estudado.Oprocessoéo já examinadoparaausucapiãoemgeral.Éde todaconveniênciaqueessetextosejamantidonovigenteCódigo,aindaqueintroduzidaanovaredação,quetratadeoutroassunto,propostapeloprojeto,comocitamos.

As servidões não aparentes não permitem usucapião, pois impossibilitam evidenciar o fato daposse. Nesse sentido, a Súmula nº 415 do Supremo Tribunal Federal que autoriza a usucapião daservidãodetrânsitoquandodeixarsinaisvisíveis,comomarcasdesolo,pontes,aterros,pavimentaçãoetc.Somentenãopodemserusucapidasaspassagensquenãodeixamvestígios.VejaqueomaisrecenteCódigofoiexpresso.Examina-seocasoconcreto.

As servidões não aparentes somente se podem constituir pelo registro imobiliário. As aparentestambémdevem ser registradas,mas quando decorrentes de usucapião, e conforme a regra geral desseinstituto,asentençaeoregistrosãoapenasdeclaratóriosenãoconstitutivos(Wald,1991:185).

Asentençahomologatóriadoprocessodedivisãodeimóveispodeestabelecerservidão.Porvezes,será ela indispensável para assentar-se divisão cômoda. Na divisão, instituir-se-á servidão somentequando for inevitável. Não depende da vontade da parte, mas da situação geográfica dos imóveis:necessidade de servidão de trânsito, de fazer abeberar gado, de tirar água etc. A perícia deverádemonstraranecessidadenocasoconcreto.Homologadaasentençaedevidamenteregistradanocartórioimobiliário,estabelece-seodireitoreal.8Seráevitado,contudo,oestabelecimentodogravame,semprequeasituaçãoopermitir.Nessesentido,oart.596,parágrafoúnico,II,doCPC:

Aservidãopode ser estabelecidapelaspartesde semque com isso se fixeuma condiçãosuspensiva.Oalienantedeimóvel,ouloteador,podereservarpartedeleparavista,melhorestética,localdelazerouestacionamento,estabelecendoaservidão ,quedeveserrespeitadapelosfuturosadquirentes.Enquantonãoconcretizada,afuturaservidãoseráconsideradameraserventia.ComoanotaPontesdeMirandaarespeito(1971,v.18:186),

Situaçãopráticaocorreuemjulgamentodoqualparticipamos,emqueincorporadordeimóvel,emlocalnobredacidadedeSãoPaulo, reservouáreapara fins residenciaisdeconstruçãodeedifícioseáreaparaconstruçãode .Fezconstardaescrituraedaespecificaçãodecondomíniodeambos uma área divisória , parte para ajardinamento nos limites residenciais do loteresidencial, e parte para estacionamento, no limite do empreendimento comercial, constituindoverdadeira servidão negativa futura, a ser respeitada como direito real por ambos os confinantes, efuturosadquirentes,quandoviessemaserconcluídasasconstruções.

Aservidãopode-seextinguir,comovisto,pela ,quandoumúnicoproprietáriopassaaserdono do prédio dominante e do serviente (art. 1.389, I). A primitiva servidão passa à condição deserventia.Somenteserestabelecesehouverexpressareferêncianotítuloqueretornaaspropriedadesaoestágioprimitivo.

A das partes também pode extinguir a servidão. A escritura de extinção deve serdevidamente registrada.O art. 1.387 estabelece que, salvo nas desapropriações, a servidão, uma veztranscrita,somenteseextinguecomrespeitoaterceirosquandocancelada.OdispositivodoCódigoemvigor acrescenta, ademais, no parágrafo único desse artigo, que, se o prédio dominante estiverhipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para cancelar, oconsentimentodocredor.Issoporqueocredorhipotecárioéuminteressadoouproprietárioempotencialeaextinçãodaservidãopodediminuirovalordoimóvel.

Quandodaalienaçãodeimóvelgravadocomservidão,senãoforfeitaressalva,aservidãomantém-seíntegra,poisacompanhaacoisacomodireitorealacessório.

O art. 1.388 estabelece as hipóteses pelas quais o dono do prédio serviente pode pleitear ocancelamentodaservidãonoregistroimobiliário.

Primeiramente,odispositivorefere-seà pelotitulardoprédiodominante.Arenúnciaéatounilateral e normalmente deve ser expressa. Contudo, admite-se que seja tácita inferida docomportamento do agente.O dono do prédio serviente permite, por exemplo, que seja realizada obraincompatívelcomseudireitodeservidão.Oart.1.382,hipótesequeatribuiaodonodoprédioservienteosgastoscomobrasemanutençãodaservidão,permiteo doprédioaodonodoimóveldominante.Étambémformaderenúnciadapropriedade.

O inciso II do art. 709 doCódigo de 1916 referia-se à abertura de estrada para via pública, nahipótesedeservidãodepassagem.Asituaçãoédeextinçãodepassagemforçadaecomotaldeveriaser

tratadaecolocadanalei.Soboprismadeservidãodetrânsito,hádeserverificadosedefatoelaexisteou se há direito de passagem forçada. Se o prédio não era propriamente encravado,mas a passagemservia para aumentar a utilidade do prédio, a abertura de acesso à via pública por si só não permiteextinguir a servidão.Adisposição servia, contudo, para provar a inexistência de servidãoquandoumprédiodeixadeserencravado.

Sobreesseaspecto,oincisoIIdoart.1.388doCódigoemvigorémaisgenérico,poisasituaçãodeve aplicar-se a qualquer servidão.Assim, tem o dono do prédio serviente direito ao cancelamento

. Desse modo, não somente a servidão de passagem pode ser canceladaquando perde sua razão de ser, mas também, por exemplo, a servidão de colher água, se no prédiodominantesurgiuumanascente.

OincisoIIIdispõeacercadoresgatedaservidão.Oacordoentreaspartes,devidamenteregistrado,extingueodireito real sobreacoisaalheia.Trata-sedaconvençãoanteriormente referidaque tambémpodeabordara(art.1.389,II).9

O é outramodalidade de extinção.Vimos ser a servidão estabelecida sob o critério deutilidadeparaoprédiodominante.Cessadaautilidadeenãofazendoseu titularmaisusodela,nãoháporquesemanterarestriçãoaoprédioserviente.Paraaconsumaçãodonãouso,éirrelevanteacausaqueomotivou.Sóérelevanteofatodainérciadotitular.Sendováriosostitularesdeumaservidão,onãousoporalgunsnãoimplicanãousolegal,seoutrostitularescontinuamexercendoodireito.OincisoIII,doart.1.389,estipulaoprazodedezanoscontínuosdenãousoparaseterporextintaaservidão,mesmo prazo do Código anterior. Antes, porém, desse prazo, como acentuamos, a inutilidadesupervenientedaservidãopodepermitirsuadecretaçãodeextinção.Olocalpode ter-semodificadoapontodetornarimpossívelouinútilseuexercício.

Anote que, nas servidões negativas, o não uso caracteriza-se pelo levantamento de obra ou pelaatividade que o dono do prédio serviente estava comprometido a não fazer, como, por exemplo, nãoconstruir.Oprazodenãouso,nessahipótese,écontadodoiníciodaatividadecontráriaàabstenção.Nasservidões positivas, o não uso concretiza-se pela não utilização: não se utiliza mais a servidão detrânsito;nãosevaibuscarmaiságuanoterrenovizinho,porexemplo.Oprazodenãousofluiapartirdoúltimoatopraticado.Talcomonaprescriçãoextintiva,permite-sea interrupçãoesuspensãodoprazo,regendo-seporseusprincípios.

Seocorrerqualquerdascausasdeextinção,odonodoprédioservienteteráodireitodecancelá-lanoregistroimobiliário.Sedecorrerdesentença,oinstrumentoseráomandadojudicial.Cabesempreaointeressado,titulardoprédioserviente,provarsuaextinção.

Quandooprédiodominanteestiveroneradocomhipotecaenotítulohipotecárioexistirmençãoaessedireitodeservidão,paraocancelamentohánecessidadedeconsentimentodocredorhipotecário.Issoporque, em tese, comaextinçãoda servidão,diminuiovalordo imóvel e, consequentemente,da

garantia. Essa exigência vem expressa no art. 1.387, parágrafo único do vigente Código, comomencionamos.

A exemplo da propriedade resolúvel, também a servidão pode ser estabelecida sob termo oucondição, embora não seja regra geral. O decurso de prazo ou o implemento da condição nessashipótesestambémextingueaservidão.

Também devem ser levadas em conta as causas de perecimento da propriedade em geral.Desaparecidooimóvel,porinundação,porexemplo,comelapereceaservidãopordesaparecimentodoobjeto.

O titular de direito de servidão defende sua existência em juízo pormeio da ,denominaçãododireitojustineaneudaantiga .Éprocedimentocomum,quetemporfinalidade o reconhecimento desse direito real sobre coisa alheia, se contestado pelo dono do prédioserviente.Nessaação,discute-seofundamentodaservidão.Seucunhoépetitório.

Emboraessaaçãoconfessóriatenhavastoâmbito,podendoserpromovidacontraqualquerpessoaque se insurja contra a servidão, remédiomais pronto e eficaz são as , ajuizáveiscontraquemquerqueturbe,ameaceouimpeçaoexercíciodaservidão;enfim,quandojáocorrelesãoaoexercíciododireito.Essasaçõespodemserpromovidascontraodonooupossuidordoprédioservienteesatisfazemodireitomaisrapidamentenahipótesedetransgressão,porsuapróprianatureza.Passíveisde defesa possessória são somente as servidões aparentes. As ameaças às servidões não aparentespodemsersocorridaspelosmeioscautelaresemgeralepelanunciaçãodeobranova,quandopresentesseuspressupostos.

Deoutrolado,oproprietáriodequalquerprédiotema ,igualmentedeprocedimentocomumedenaturezapetitória,contraquemsearvoreem tentarprovaraexistênciadeservidãoqueoautorreputeinexistente.Seuobjetivoprecípuoéprovarquesuapropriedadeestálivreedesembaraçadadequalquerservidão,quandoumvizinhopretendedefendersuaexistência.Afinalidadeéimpedirqueovizinho exerça atos inerentes à servidão tida como inexistente. Também nessa hipótese, a açãopossessóriapodesermaisútil,quandoosatosdovizinhojáestãomaterializadosemameaçaouturbaçãoda posse daquele que refuta qualquer direito à servidão, como tentativa de trânsito de pessoas ouveículos, de passagem de cabos ou tubulações, de tomada de água etc. Negada pelo proprietário aexistênciadequalquerservidão,oônusdaprovatransfere-setodoaoréu,nãosomenteporqueosfatosnegativos independem de prova, como também porque a propriedade presume-se livre de qualquergravame.Supõe-sequeaodomínionadaserestringiuaosecomporodireitoreal.

(Miranda,1971:v.18:185).

Admite-se também a quando o dono de prédio serviente pretende declaração de

exercícioabusivodeservidão.Afinalidadedaaçãonessahipóteseérestringirautilizaçãodaservidãoasua efetiva finalidade.A servidão é inadmissível no excesso inútil, ou seja, no seuuso imoderadooudesnecessário,querefogeaseuâmbito.Assim,porexemplo,seaservidãofoiconstituídaexclusivamenteparapassagemdepedestres,nãopodeserpermitidaapassagemdeveículosoumontarias.

Asaçõespossessórias,contudo,somentepodemserutilizadas,comoenfocado,paraasservidõesaparentes, materializadas por sinais visíveis, passíveis do estado de fato da posse. A servidão detrânsito,porexemplo,épassíveldeproteçãopossessóriaquandoapresentasinaisvisíveisdepassagem.Doutraforma,somentesepoderecorreràsaçõesconfessóriasenegatóriasouaoutrosmeiosprocessuaisquenãopossessórios.

A ,comoexaminado, temafinalidadedereconheceraexistênciadeservidõesaparentes.

“Administrativo –Servidão de passagem de eletroduto – Constituição por escritura pública – Alegação de vício de consentimentoafastada pela corte local – Reexame – Impossibilidade – Súmula 7/STJ – Servidão efetuada sobre área superior à pactuada –ComplementaçãoDevida–Precedentes–1-AalteraçãodasconclusõesadotadaspelaCortedeorigem,quantoàexistênciadevíciodeconsentimentoaensejaranulidadedonegóciojurídico,talcomocolocadaaquestãonasrazõesrecursais,demandaria,necessariamente,novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto naSúmula 7/STJ. 2- De outro lado, consignado pela instância de origem que as restrições ocasionadas pela instalação de eletrodutosabrangeremáreasuperioràdeservidãodepassagemconstantenaescriturapública,devehaverocomplementodovalorindenizatório.Precedentes. 3-Agravo interno a que se nega provimento. ( –AGInt-REsp 1.001.564 – (2007/0133557-2), 23-6-2016, Rel.Min.SérgioKukina).

“Agravodeinstrumento–Açãodeconstituiçãodeservidãodepassagem–Pedidode inclusãodosatuaisproprietáriosdos imóveisatingidospelafaixadeservidãonopolopassivo–Admissibilidade–Questãodeordempúblicaequepodeserapreciadadeofíciopeloórgão julgador –Observância dos princípios da celeridade e economia processual –Ademais, foi acostadamanifestação de expressaanuênciadetodosos(atuais)proprietários,parafinsderetificaçãodopolopassivo–Decisãoreformada.Recursoprovido”( AI2159225-03.2015.8.26.0000,13-11-2015,Rel.VenicioSalles).

“Agravodeinstrumento–Açãopossessória–Reintegraçãodeposse–Servidãodepassagem–Concessãodemedidaliminarsemaoitivadapartecontrária–Presençadosrequisitoslegais–Decisãomantida–Osagravadoscomprovaramaexistênciade‘periculuminmora’ e ‘fumus boni iuris’ em suas alegações, bem como, demonstraram que o impedimento ao acesso às suas propriedades, pelaservidão que corta o imóvel do agravante, poderá acarretar sério risco de perecimento das plantações e amorte de animais que asintegram.Oagravante,aocontrário,restringiuseupedidoemmerasalegações,semtrazerqualquerelementocapazdeafastarosfatosnarradospelosautores,emsededecogniçãosumária,eautorizararevogaçãodamedidaliminarconcedida.Agravonãoprovido”(–AI2050283-42.2013.8.26.0000,27-2-2014,RelªSandraGalhardoEsteves).

“Servidão de passagem. Apelação. Ação proposta para o restabelecimento de servidão de passagem. Sentença de procedência.Existência da servidão comprovada nos autos. Alegação de nulidade da sentença por omissão, obscuridade e contradição e por terjulgado , ao deferir a antecipação de tutela sem pedido da parte.No primeiro caso, amatéria está afeta a embargos dedeclaração, opostos e rejeitados, portanto, superada com a interposição da apelação quanto ao deferimento da antecipação da tutela,cuida-se de pleito objetivado pelo autor, já quando do ajuizamento da ação e, embora indeferido naquela ocasião, nada obsta a suaapreciaçãoquandodaprolaçãodasentença.Aoutraalegaçãodenulidade,referenteaoajuizamentodeumaaçãoporoutrafoiobjetodedespacho que rejeitou essa matéria, tendo, assim, precluído, diante da inexistência de manifestação de inconformismo. Nulidadesafastadas.Alegaçõesdeméritoqueseencontramdivorciadasdasprovastrazidasàcolação.Sentençamantida.Art.252doRegimentoInterno do TJ/ SP. A sentença deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramenteadotadoscomorazãodedecidir,nostermosdoart.252doRegimentoInternodesteEgrégioTribunaldeJustiça.Recursonãoprovido”

( –Ap.0002523-13.2007.8.26.0269,10-5-2013,Rel.MarinoNeto).

“Direitodevizinhança–Servidãopredial–Rededeesgotoquepassapeloprédioserviente–Irrelevânciadequeaaverbaçãonocartórioderegistrodeimóveisdatalservidãoforacancelada.Situaçãodefatopersistenteejácomduraçãodequinzeanosquedeveserprestigiada.Construçãodedutoqueficouacargododonodoprédioserviente,apósretiraroantigo,eseminformarodonodoprédiodominante.Errosna construção.Defeitosqueassimsão imputáveis aodonodoprédio serviente.Responsabilidadedestepelosgastoscom reparação. Ação de condenação a reparos da dita servidão. Procedência. Apelação provida, com inversão do resultado dojulgamento”( –Ap.9000039-54.2008.8.26.0100,1º-10-2012,Rel.SebastiãoFlávio).

“Apelaçãocível.Direitocivil.Direito real.Passagemforçada.Servidãodepassagem.Distinção.Utilidade.Apassagemforçadavisagarantir ao titular da terra o exercício do seu direito de propriedade, sendo indispensável o encravamento do bem. Já a servidão depassagem,previstanoart.1.378,doCódigoCivil,dispensaqueo imóvel sejaencravado,bastandoqueproporcioneutilidadeaoprédiodominante.PrecedentesdoTJ/RJ.Utilidadeda servidãodevidamentedemonstradanosautos, jáqueumdosacessosdepedestresdacasadoautordaaçãoéfeitopelaservidão,semcontarapossibilidadededesmembramentodoseuterrenocomaconstruçãodenovacasa, que somente teria acesso pela servidão. Impossibilidade de extinção da servidão.Manutenção da sentença. Desprovimento dorecurso”( –AcórdãoApelaçãoCível0003903-83.2009.8.19.0079,24-5-2011,Rel.Des.TeresadeAndradeCastroNeves).

“Civileprocessualcivil–Apelação–Açãodereintegraçãodeposse–servidãodetrânsito/caminhoaparente–Proteçãopossessória–Cabimento–Posse/usoanterior–Comprovação–Esbulho–Demonstração–Ausênciadeencravamento–Irrelevância–Presençade outra via de acesso próxima –Mera opção de uso pelo interessado – Procedência do pedido inicial – Ônus de sucumbência –Inversão–Cabimento–Recursoprovido–Mereceproteçãopossessória,conformeSúmula415,STF,aservidãodetrânsitoaparente.Aquelequeperde,poresbulhodoproprietáriodoimóvelserviente,aservidãodetrânsitoquepossuía,temdireitodeserreintegradonaposse da servidão, ainda que seu imóvel não seja encravado e que haja via próxima outra de acesso –Em razão da procedência dopedidoinicial,cabeàparteréopagamentodaintegralidadedosônusdoprocesso–Recursoprovido”( AC1.0043.12.002175-3/003,26-8-2014,RelªMárciadePaoliBalbino).

“Açãoconfessóriade trânsito epassagem. Pretensãoque envolvedireito real sobre coisa alheia.Objeto dademandaquenão seconfundecompretensãopossessóriaemqueseobservasituaçãodefatorelativaàparceladospoderesinerentesàpropriedade.Súmula415 do STF. Demonstração quanto à prescrição aquisitiva de servidão aparente (art. 1.379, , do CC). Servidão de usocaracterizada.Alteraçãodotrajetoocorridaemobservânciaaodispostonoart.1.384doCC.Recursoimprovido”( Ap.0006823-68.2010.8.26.0283,12-8-2013,RelªLigiaAraújoBisogni).

“Apelação.Reintegraçãodeposse.Servidãodetrânsito.Improcedência–Trata-sededireitorealsobrecoisaalheia,sendoaservidãoa restrição do domínio instituída pela vontade das partes e não pela lei. Assim, o fato de existirem outros caminhos ou vias para oescoamentodaargilaoudeoutrosmateriais,nãointerferenapretensãobuscadapelaparteautora.Contudo,aservidãonãosepresumeedevesercabalmenteprovada,dadoqueoinstitutocriaumalimitaçãonodireitodominial,impondoumônusparaoimóvelservienteeumbenefícioaoprédiodominante ,nãohouvecomprovaçãoda servidãoalegada,ouainda,não sedemonstroucabalmenteousocontínuodeumaservidãoaparente,semjustotítulo,peloprazode20anos.Usoesporádicodotrechodoimóveldoréu,emrazãodeatodemeratolerânciaepermissãoquenãogerapretensãopossessória.Recursodesprovido”( Ap.991.06.012574-9,17-1-2012,Rel.WalterFonseca).

“Apelaçãocível. Propriedade e direitos reais sobre coisas alheias.Reivindicatória. Servidão de luz.Abertura de janelas amenos demetroemeiodo limitedapropriedade lindeira.Ausênciadeoposiçãonoprazodeanoedia.Omissãoquenão inibeoproprietáriodeedificarnos limitesdesuapropriedade.Redaçãodoart.1.302doCódigoCivilatualquenãoalterouodispostono§2ºdoart.573doCódigoCivilde1916.Aausênciadeoposição,peloproprietário,noprazodeanoedia,àaberturadejanelacominobservânciadolimitelegal,temoefeitodeobstarodireitoaodesfazimentodaobra.Todavia,aomissãonãooinibedeedificarnoslimitesdesuapropriedade,aindaqueeventualmenteacarretevedaçãodeclaridadeaovizinho.PrecedentesdoSuperiorTribunaldeJustiçaedoSupremoTribunalFederal,assimcomodesteÓrgãoFracionário.Servidãoaparente.Exercíciocontínuoeincontestado,peloprazolegal,nãocomprovado.Ausênciadejustotítulo.Exegesedoparágrafoúnicodoart.1.379doCódigoCivil.Usocontínuodepassagemdeluz,peloprazodelei,não demonstrado. Pedido de uniformização de jurisprudência. Art. 476 do CPC. Desacolhimento. O pedido de uniformização dejurisprudênciaconstituifaculdadedojulgador,nãolhesendoobrigatóriaasuaarguição,aindaqueverificadadivergênciadeentendimentonajurisprudênciadasdiversasCâmarasdoTribunal.Conveniênciaeoportunidadedamedidanãoconstatadas.Precedentes.Recursodeapelaçãoaoqualsenegaprovimento.Unânime”( –AcórdãoApelaçãoCível70043172451,30-6-2011,Rel.Des.PedroCelsoDalPrá).

“Recursoespecial–ProcessualCivil–Civil–Posse–Esbulho–Pedidodereintegraçãodepossedeaquedutocumuladocomperdase

danos–Servidãodepassagemdeágua–Julgamentoextrapetita–Provimentodiversododeduzido,comfundamentonoprincípiodafunçãosocialdapropriedadeecondenaçãoemindenizaçãoemfavordosréus–NulidadeReconhecida–Recursoespecialprovido–1-Constata-se,nahipótese,aocorrênciadejulgamentoextrapetita,poisforamalterados,pelaeg.Cortelocal,opedidoeacausadepedirconstantes da inicial. O pedido na ação possessória era de reintegração de posse, com indenização de danosmateriais, em face deesbulhocometidopelos réus.O julgamento,pormaioria,contrárioà sentençaeaovotodo relatororiginário, julgouprocedenteaaçãopossessória,comosefosseordinária,parareconhecerodireitodeutilizaçãodocanalpelospromoventes,emrazãodafunçãosocialdapropriedade,eemvistadoescoamentonaturaldaságuas,desdequeosautores indenizemosdemandados.2-Nessecontexto, tem-seviolaçãoaosarts.459e460doCódigodeProcessoCivil,oqueconduzànulidadedosacórdãosdaapelaçãoedosembargosinfringentes.3-Recursoespecialprovido”( –REsp1.426.239–(2012/0182682-3),3-2-2016,Rel.Min.MarcoBuzzi).

“Agravodeinstrumento–açãodereintegraçãodeposse–servidãodepassagemaparente,deusonormal–Inconformismocontradecisãoqueindeferiupedidoderealizaçãodeprovapericial.Comunicaçãodedesistênciadorecursointerposto.Homologação.Agravoprejudicado”( AI2025153-79.2015.8.26.0000,24-4-2015,Rel.SilveiraPaulilo).

“Apelação.Açãopossessória.Reintegraçãodeposse.Servidãodepassagem.Aparenteecontínua.Desnecessidadedoencravamentodo bem imóvel. Prática de esbulho. Proteção possessória resguardada. Súmula 415 do STJ. Manutenção da sentença. Embora nãotitulada, restoucomprovadaaexistênciadeservidãode trânsitoaparenteecontínuapormuitosanos.Aposse,efetivamente,éantiga.Praticado o esbulho pelos recorrentes, faz-se necessária o resguardo da proteção possessória. Recurso não provido” ( Ap.9085756-09.2009.8.26.0000,15-5-2013,RelªSandraGalhardoEsteves).

“Servidão–Açãonegatóriadeservidãocumuladacompedidodereintegraçãodeposse.Alegaçãodeprecariedadedapossedosréus.Hipótese emque se cuidade servidão instituídapor atohumano, oquedispensao seu registro.Proteçãopossessória assegurada aosusuáriosdapassagem,aindaquenãotitulada,porquesetornoupermanente.Provadequeaservidãovinhasendoutilizadapelosréushámais de dez anos, de maneira contínua e aparente. Consideração de que as servidões aparentes e contínuas, estabelecidas por atohumano, tornam-se permanentes e importam em direito real sobre coisa alheia, independentemente de sua transcrição no registro deimóveis. Servidão de passagem preservada. Reintegração de posse negada. Pedido inicial julgado improcedente. Sentença mantida.Recursoimprovido”( –Ap.991.07.090131-8,19-8-2011,Rel.JoãoCamillodeAlmeidaPradoCosta).

“Apelação–Interditopossessório–Reintegração–Servidãocontínuaeaparente (águacanalizada)–Usucapião–Atoconstitutivo–Domínio ambiental –Medidas cabíveis – I.Cabível omanejo de interdito possessório para proteção de servidão contínua e aparente(fluxodeágua),máximequandodemonstradonãodisporemosautoresdeoutrafontedeáguapotável. II.Paraseremestabelecidaseprotegidasporaçãopossessóriaasservidõescontínuaseaparentesindependemdetranscriçãonoregistroimobiliáriodoatoconstitutivo.III. Suscetível de aquisição por usucapião o uso contínuo e ininterrupto de água, publicamente e com ânimo de de prédiodominante, por tempo superior a 20 anos.No entanto, o reconhecimento da prescrição aquisitiva em favor do interessado somente écabívelviadeaçãoprópria,umavezcaracterizadosos requisitos legais. IV.Apreservaçãododomínioambientaldependedeefetivasprovidênciasdasautoridadesadministrativascompetentes,mormenteporpartedoórgãodoMP.Apelaçãoconhecidaeprovida”(–Acórdão89362-0/188–(200501088576),20-3-2011,Rel.CarlosAlbertoFranca).

“Apelaçãocível–Servidãoaparente–Rededeesgoto–Desnecessidadederegistro–Reparaçãododanocomobrigaçãodefazereindenizaçõespordanomoralematerialdevidas.I–Ousoprolongadoesemoposiçãodepassagempormaisdevinteanos,manifestadoporatosvisíveis,conduzàilaçãodequeháservidãodepassagem.II–Caracterizandoaservidãoaparenteduradouraeininterrupta,oregistro na escritura pública de compra e venda do imóvel, não se faz necessário, podendo a proteção possessória ser albergada,conformeenunciadodaSúmula415doSTF.III–Demonstradoodanocausadoaosautorescomadestruiçãodeseuencanamentodeesgoto pelos apelantes, a reparação do dano é medida que se impõe. Apelação conhecida, mas improvida” ( – Acórdão200990414426,30-6-2011,Rel.DelintroBelodeAlmeidaFilho).

“Açãoordinária–Servidãodepassagem–Ausênciadeprovadocumental–PassagemForçada–Existênciadeacessoalternativoao imóvel– Inexistênciadeprédio encravado–MeraTolerânciadoproprietário–Sentençamantida–Aconstituiçãoda servidãodepassagem depende de manifestação expressa dos interessados, ou seja, do proprietário do prédio dominante e serviente. Uma vezcomprovadonosautosaexistênciadeoutraviadeacessoàpropriedadedaparteautora,queseutilizadapassagemdoimóvelvizinhopormeracomodidade,nãohádeserdeferidaaproteçãopossessóriadapassagemforçada” ( AC1.0592.13.000595-8/001, 10-6-2014,Rel.WanderleyPaiva).

“Direito processual civil e civil – Passagem forçada – Requisitos inexistentes – Recurso desprovido – 1 –No presente caso oimóveldorecorrente-demandantenãoseencontraencravadoeaindaexistepossibilidadederotaalternativa.Logo,nãoestãopreenchidosos requisitos legais ao reconhecimento do direito de passagem forçada. Precedente: Direito processual civil e civil. Justiça gratuita.

Preparo. Ação de reintegração de posse. Servidão de passagem. Ausência de comprovação. Passagem forçada. Requisito. Prédioencravado.Orecolhimentodopreparorecursaléatoincompatívelcomapresunçãodepobrezanosentidolegalquemilitaemfavordaparte.Aservidãonãosepresume,dependendodacomprovaçãodesuaconstituiçãopelosmeioslegais.Oreconhecimentododireitodepassagem forçada pressupõe a existência de imóvel encravado, sem outra alternativa de acesso à via pública. 2 – Assim, deve sermantida a sentença.Recursonãoprovido.3–Semcustasprocessuais ehonorários advocatícios. 4–Súmulade julgamentoque,nostermosdoart.46,segundaparte,daLeinº9.099/95,servedeacórdão”( –Rec.524/2012-4–(52537/2012),4-6-2012,Rel.AngeloAntonioAlencardosSantos).

“Civil e processual civil – Apelação –Ação de passagem forçada – Encravamento do imóvel – Requisito necessário presente –Servidãodepassagem–Institutodiversoeirrelevante–Encravamentocausadopelopróprioproprietário–Desinfluência–Silênciodalei–Direito à indenização cabal pelos danos que a passagem acarretar à propriedade do vizinho constrangido –Obrigação –Recursosconhecidosenãoprovidos.–Paraseobterodireitoàpassagemforçada,nostermosdoart.1.285doCódigoCivil,faz-senecessárioqueoimóvelestejaencravado,valedizer,semacessoàviapública,nascenteouporto.–Aservidãodepassagemnãoseconfundecomodireitoàpassagemforçada.Aquelaéumdireitorealsobrecoisaalheia,instituídojustamenteparaaumentaracomodidadeeautilidadedoprédiodominante.Jáapassagemforçadadecorredasrelaçõesdevizinhançaeconsistenumônusimpostoàpropriedadedeumvizinhoparaqueooutropossateracessoàviapública,aumanascenteouaumporto.–Aleinãoestabelecequalquerressalvaquantoaomodopeloqual sedeuoencravamentodo imóvel,bastandoqueeste assimestejaparaquehajaodeferimentodapassagem forçada.–Osdanos que a passagem forçada causar ao vizinho constrangido serão cabalmente indenizados, nos termos do do art. 1.285 doCódigoCivilde2002.–Recursosconhecidosenãoprovidos” ( –AcórdãoApelaçãoCível1.0040.96.002075-4/001,19-3-2010,Rel.Des.MárciadePaoliBalbino).

“Agravodeinstrumento–Açãoconfessóriacompedidoliminardereintegraçãodepossedeservidãodepassagem–Liminarconcedidapara autorizar a reintegração da autora na posse da estrada rural descrita à inicial – Juízo que determinou a impossibilidade demodificaçãodopercursoeo respeitoàcercaexistente, sobpenademulta–Alegaçãodos réusdedescumprimentodadeterminaçãojudicial–Pedidoderevogaçãodaliminaroumajoraçãodamultaimposta–Indeferimentoemprimeirograu–Insurgênciadosréus–Nãoacolhimentoausênciadeprova inequívocadedanospermanentesàcercaeàsárvoresexistentesno local–Ausênciadeprejuízoaosagravantes no caso concreto – Verossimilhança das alegações e perigo da demora não configurados – Decisão mantida – Agravodesprovido”( –AI1532966-1,22-7-2016,Rel.Des.TitoCamposdePaula).

“Apelação cível – Ação ‘confessória de servidão (passagem forçada), com pedido de liminar’ – Inspeção judicial , com apresençadomagistrado–Constataçãodaexistênciadeviadeacessoalternativa–Direitodepropriedade–O institutodapassagemforçadavisagarantirqueapropriedaderuralouurbanatenhasaídaparaviapública.Constatadaaexistência,atravésdeinspeçãojudicialrealizada ,naqualestevepresenteomagistrado ,aexistênciadeoutraestrada,aindaqueimponhaumpercursoumpoucomaior,nãosepodeadmitiramanutençãodeprejuízoàparte,porofensaaodireitodepropriedade,somenteparapermitirafacilidadedetrânsitodealgunsinteressados.Impulsoconhecidoedesprovido.Sentençamantida”( –AC201093918705,14-2-2014,Rel.WilsonSafatleFaiad).

“Reintegraçãodeposse–Pretensãodosautoresfundadaemservidãodepassagem–Alegaçãodequeosréusestreitaramapassagem–Revelia.Presunçãodeveracidade,que,noentanto,nãoconduzàprocedênciadapretensãopossessória– Julgamentodademanda no estado. Inadmissibilidade – Fatos não esclarecidos.Necessidade de instrução, no interesse de dirimir se a passagem foiembaraçadaou apenas restringida às necessidades doprédiodominante –Exegese dos arts. 1.383 e 1.385, ambosdoCódigoCivil –Instrução deficiente –Recurso provido e sentença anulada” ( –AcórdãoApelaçãoCível 9119077-35.2009.8.26.0000, 8-2-2012,Rel.Des.CerqueiraLeite).

“Interditoproibitório–Servidãodepassagem–Caminhoalternativo–Turbaçãocomprovada–Deacordocomosarts.932e933,doCódigoCivil,destina-seointerditoproibitórioainibiratosdeagressãoàposse,passíveisdesecaracterizarememturbaçãoouesbulho.Servidãodepassagemque,apesardenãotersefundadoemjustotítulo,foipermitidapormaisdecinquentaanos,deformaaparenteepermanente,merecendoproteçãopossessória.AplicaçãodaSúmuladoSTFnº415.Aalegaçãodaexistênciadecaminhoalternativoembenefício dos imóveis dominantes não afasta a servidão de passagem quando comprovada sua incapacidade em atender asmesmasfinalidadesdobemserviente.Inteligênciadoart.1.383,doCódigoCivil.Servidãodepassagemejustoreceiodemoléstianapossedosapelados evidenciada pela construção de cercas de arame, em estreitamento da via de acesso aos imóveis dominantes, obstando otráfegodeveículosepessoas”( –Acórdão0086052010,1-4-2011,Rel.JoséStélioNunesMuniz).

“Possessória–Direitodepassagem,improcedênciadecretadaem1ºgrau–Decisãoreformada–Servidãoaparenteconfigurada,àluzdoconjuntoprobatório,aqualmereceproteçãopossessória.Aremoçãodeservidãoantiga,conquantoadmissível,nostermosdoart.1.384 do Código Civil, não pode ser feita unilateralmente. A situação anterior deve ser restaurada. Recurso provido” ( – Ap.

991.09.092596-4,13-2-2012,Rel.CamposMello).

“Apelaçãocível.Propriedadeedireitosreaissobrecoisasalheias.Reivindicatória.Servidãodeluz.Aberturade janelasamenosdemetroemeiodo limitedapropriedade lindeira.Ausênciadeoposiçãonoprazodeanoedia.Omissãoquenão inibeoproprietáriodeedificarnos limitesdesuapropriedade.Redaçãodoart.1.302doCódigoCivilatualquenãoalterouodispostono§2ºdoart.573doCódigoCivilde1916.Aausênciadeoposição,peloproprietário,noprazodeanoedia,àaberturadejanelacominobservânciadolimitelegal,temoefeitodeobstarodireitoaodesfazimentodaobra.Todavia,aomissãonãooinibedeedificarnoslimitesdesuapropriedade,aindaqueeventualmenteacarretevedaçãodeclaridadeaovizinho.PrecedentesdoSuperiorTribunaldeJustiçaedoSupremoTribunalFederal,assimcomodesteÓrgãoFracionário.Servidãoaparente.Exercíciocontínuoeincontestado,peloprazolegal,nãocomprovado.Ausênciadejustotítulo.Exegesedoparágrafoúnicodoart.1.379doCódigoCivil.Usocontínuodepassagemdeluz,peloprazodelei,não demonstrado. Pedido de uniformização de jurisprudência. Art. 476 do CPC. Desacolhimento. O pedido de uniformização dejurisprudênciaconstituifaculdadedojulgador,nãolhesendoobrigatóriaasuaarguição,aindaqueverificadadivergênciadeentendimentonajurisprudênciadasdiversasCâmarasdoTribunal.Conveniênciaeoportunidadedamedidanãoconstatadas.Precedentes.Recursodeapelaçãoaoqualsenegaprovimento.Unânime”( –AcórdãoApelaçãoCível70043172451,30-6-2011,Rel.Des.PedroCelsoDalPrá).

“Apelaçãocível.Açãodereintegraçãodepossecumuladacomtutelaantecipadaestradaruralacessoareflorestamento–Servidãodepassagemaparentenão tituladadireito realacessórioutilizaçãoprecáriaeposseviciada requisitosnãocomprovadosônusdaprovadaautora (art. 333, I, CPC) posse não caracterizada em seus requisitos – Imóvel não encravadomera comodidade que não justifica amanutençãodoencargoaoprédio serviente–Existênciadeoutroacessoantigocommenorextensão litigânciademá-fécomprovadadoutrina e precedentes jurisprudenciais – Sentença confirmada apelo desprovido” ( – Acórdão 0566863-9, 17-3-2011, Rel. JuizConv.Subst.FabianSchweitzer).

“Reintegração de posse – Captação de água em imóvel vizinho – Natureza de servidão – Proteção possessória – Extinção.Caracterizadaaservidãonostermosdoartigo1.379,parágrafoúnico,doCódigoCivil,atribui-seaotitulardoimóveldominanteaproteçãopossessóriacorrespondente.Emsetratandodecaptaçãodeáguaemimóvelalheio,aexis-tênciadeoutrasfontesnoimóveldominantenãoextingueporsisóaservidão,salvoseatendidasascondiçõesdoartigo1.389doestatutocivil.Recursoaquesenegaseguimentonaforma do do artigo 557 do Código de Processo Civil por manifesta improcedência” ( Apelação Cível 0000078-31.2001.8.19.0009,22-9-2011,Rel.Des.MariaHenriquetaLobo).

“Agravodeinstrumento–Açãodemanutençãodeposse–Servidãodepassagem –Passagem forçada–Distinção–Exercícioincontestadoecontínuo–Art.1.379doCC–Colocaçãodecadeadoemporteira–Entregadachave–Turbação–Requisitosdoart.927doCPC–Comprovação–Manutençãodasituaçãoqueseprolongounotempo–Recursoimprovido–1–Odireitorealdeservidãode trânsito,aocontráriododireitodevizinhançaàpassagemforçada,prescindedoencravamentodo imóveldominante,consistentenaausênciadesaídapelaviapública,fonteouporto(REsp223.590/SP).2–Oart.1.379doCCestabeleceque‘oexercícioincontestadoecontínuodeumaservidãoaparente,pordezanos,nostermosdoart.1.242,autorizaointeressadoaregistrá-laemseunomenoRegistrode Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião’. 3 – Para o deferimento demandado liminar demanutençãodeposse,deveointeressadoprovarasuaposse,aturbaçãopraticadaporterceiros,adatadaturbaçãoeacontinuaçãodaposse, embora turbada (art. 927doCPC).4–Quandoas alegaçõesdaspartes se encontramamparadasemconjuntoprobatórioquecomprove, ao menos em cognição sumária, o efetivo direito de servidão de passagem, é razoável a mantença da situação que seprolongouaolongodotempo,notadamentequandoexistematosdetolerância(entregadachavedocadeado).5–Recursoimprovido”( AI57119000024,3-8-2011,Rel.Des.JoséPauloCalmonNogueiradaGama).

“Apelaçãocível–Açãodecancelamentodeservidão.Princípiodaidentidadefísicadojuiz.Juizdainstruçãopromovido.Artigo1.388,II, CódigoCivil –Honorários de sucumbência – ‘Quantum’ fixado –Voto vencido.Havendo a promoção do juiz da instrução, dá-seafastamentoque justificaadesvinculaçãodoquepresidiua instrução,podendoserasentençaproferidaporoutro.Éônusdodonodoprédioservienteaprovadequecessouautilidadeouacomodidadedaservidãoquesepretendecancelar.Aturbaçãodoprédioservientepor aqueles que utilizam a servidão, por si só, não constitui causa para o seu cancelamento. As péssimas condições do ‘acessoalternativo’revelaquenãoperdeuosentidoapermanênciadaservidão,sendoônusdoservienteaprovadequeanovapassagemémaiscômodaemtermosdedistânciaaserpercorrida.Ficaaoarbítriodomagistradoafixaçãodaverbahonorária,devendo,entretanto,serobservadasanaturezaeacomplexidadedacausa.Preliminarrejeitadaerecursoparcialmenteprovido.V.V.:Aausênciadecondenaçãoimpõequeoshonoráriosde sucumbência sejam fixadospelo§4º, artigo20,CPC.Osmodelosde equidade aplicam-se à fixaçãodoshonoráriosdesucumbênciaeservemparaimporpadrõesàsdecisõesjudiciais,contribuindo,assim,paraquesepossareduzirograudearbitrariedadedo intérpretenacriaçãodanorma individual.Apreservaçãodadignidadedasua remuneraçãodecaráteralimentar, empatamarcompatívelcomaposiçãoconstitucionaldoadvogadode funçãoessencialàadministraçãoda justiçaé fatorquese impõena

aplicaçãodaequidadenafixaçãodoshonoráriosdesucumbênciatendoemvistaqueseuaviltamentoatingereflexamenteadignidadedoexercíciodafunçãojurisdicional(Des.CabraldaSilva)”( –AcórdãoApelaçãoCível1.0702.04.186511-5/001,3-8-2010,Rel.Des.CabraldaSilva).

“Reivindicatória–Usucapiãoalegadocomodefesa–Preliminaresdeilegitimidadepassivaedeprescriçãorejeitadas–Osautoressãoproprietáriosdoimóvelconfinante,emfacedosquaisfoipromovidaaação–Partelegítimas, –Prescriçãoaquisitivanãoconsumada–Oprazodausucapiãoextraordináriaeradevinteanos(art.550doCódigoCivilde1916,vigenteàépoca)–Aservidãoentreosprédiosdosréusextinguiu-sepelareuniãonasmesmaspessoasdodomínio(art.710,I,doCódigoCivilde1916,repetidopeloart.1.389, I, doCódigoCivil de2002)–Ocancelamentoda servidão se registrada, éprovidênciade caráter administrativo, quepode serrequerida a qualquer tempo – Ação ordinária de reivindicação de imóvel rural procedente – Recurso improvido” ( – AcórdãoApelaçãoCível564.304-4/6-00,9-12-2010,Rel.Des.PauloRazuk).

20.1

20

USUFRUTO.USO.HABITAÇÃO

CONCEITODEUSUFRUTO.NOTÍCIAHISTÓRICA

20.2 NATUREZAJURÍDICA.CARACTERÍSTICAS,FINALIDADESEOBJETO.USUFRUTO IMPRÓPRIO. CONSTITUIÇÃO E TRANSCRIÇÃO.ACESSÓRIOS

20.3 AFINIDADEEDISTINÇÃOCOMOUTROSINSTITUTOS.USUFRUTOEFIDEICOMISSO.USUFRUTOSUCESSIVO

20.4 MODALIDADES.USUFRUTOSESPECIAIS

20.5 INALIENABILIDADE

20.6 DIREITODEACRESCERENTREUSUFRUTUÁRIOS

20.7 DIREITOSDOUSUFRUTUÁRIO

20.8 DEVERESDOUSUFRUTUÁRIO

20.9

20.10

DIREITOSEOBRIGAÇÕESDONU-PROPRIETÁRIO

USUFRUTODEPESSOAJURÍDICAESOBREPATRIMÔNIO

20.11 EXTINÇÃODOUSUFRUTO

20.12 DIREITOREALDEUSO

20.13 DIREITOREALDEHABITAÇÃO

20.14 AÇÕESDECORRENTESDEUSUFRUTO,USOEHABITAÇÃO

21

RENDASCONSTITUÍDASSOBREIMÓVEIS(LEITURAADICIONAL)

O Código de 1916, ao tratar das rendas constituídas sobre imóveis, não definiu esse negóciojurídico,porqueseuconceitodecorredocontratodeconstituiçãoderenda,entãodisciplinadopelosarts.1.424a1.431.OCódigode2002apenastrataoinstitutocomodireitoobrigacional,nãomaisadmitindoodireitorealdeledecorrente(arts.803a813).Comoestaaindaé,eporalgumtempoaindaserá,umaobra de transição, como temos enfatizado, mantemos, por ora, o estudo da matéria neste capítulo.Ocupamo-nosmaisdetidamentedoinstituto,comocontrato,novolumededicadoaoscontratos.Advirta-se,porém,que todaabasedenossaredaçãonestecapítulo tomacomofundamentooCódigode1916,umavezqueeventuaisrendasconstituídassobreimóveissoboCódigoanteriorpermanecemválidasatésuaextinção.

Sob o aspecto de direito real, foi largamente utilizado no passado como forma de aplicação decapitais, tornadoobsoletonaatualidadenãosomenteemrazãodofenômenoinflacionário,mastambémemrazãodaadoçãodenovosinstitutosjurídicosquesupremsuasfinalidadescommaiorvantagem.

Aconstituiçãode renda, emboranão ignoradaemRoma, somente sedesenvolveuemépocamaisrecente,quandoaIgrejainterveioparaevitarausura.Pelo ,oalienantedeumprédiooucapitalreservavaparasiosfrutos,sobaformadeprestaçãoanualperpétua.Pelodenominado

,alguémseobrigavaàprestaçãoanualaserpagapeloadquirenteesucessores,medianteorecebimentodecertocapital.Quandoessaobrigaçãogravavaumprédio,eradenaturezaperpétua;jamaispoderia ser remida ou resgatada. Distinguia-se o mútuo da constituição de renda, pois nesta últimahipótesenãohaviaobrigaçãoderestituiracoisa,comonoprimeiro.

Esse instituto surge emépocada história emquepessoas não se encontravamhabilitadas a gerirseusnegócios,entregandoseusbensaterceiros,paraauferirunicamentearenda.

Ascaracterísticasbásicasdodireitopessoalsãomantidas,quandoconvertidoonegócioemdireitoreal.

Ao comentar o art. 1.424 do Código Civil de sua autoria, Clóvis definiu-a como

.

Ocredorédenominado ou .Otitulardobemvinculadodenomina-se ou.

Onegócio somente se convertia emdireito real, no sistema doCódigo anterior, se registrado nocartório imobiliário; caso contrário, continuaria sendo regido como negócio com efeitos unicamenteobrigacionais.

Como direito obrigacional, o objeto do capital pode ser tanto bens móveis, quanto imóveis. Orendeiroobriga-seaprestaçõesemfavordocredor,deformaperiódica.

Desse modo, pelo direito brasileiro, pode ser constituída renda ou prestação periódica, embenefícioprópriooualheio,medianteaentregadecertocapital,emimóveloudinheiro,aquemseobrigaasatisfazê-la.Nadaimpedequesecontratesobrebensmóveisquenãodinheiro,quandoentãoonegócioseráatípico,masnãovedado.

Aconstituiçãoderendapodedecorrerdenegóciogratuitoouoneroso,poratoentrevivosou.Oart.753doCódigode1916disciplinavaque:

Dessemodo,oefeitoda dodireitosucessórionãotemocondãodeobrigarterceiro,umavezqueaeficáciarealdesselegadotestamentáriosomenteéalcançadacomaaverbação.Antesdoregistro,porém,jáexisteodireitodeterminadonotestamentoemfavordocredor.

Instituída a título gratuito, trata-se de negócio unilateral assimilável à doação. Como contratooneroso,énegóciojurídicobilateral,assimilávelàcompraevendaeaoempréstimo,doqualseextraemaspectos interpretativos.NotequeoCódigode2002mantémessaorientação tradicional,permitindoocontratocomonegóciogratuitoouoneroso(arts.803e804).

Somente pode assumir o caráter aleatório na modalidade onerosa, mormente porque a incertezadecorredodesconhecimentodadatadamortedobeneficiário,ocredor,sefixadavitaliciamente.Emboraoart.1.424se referisseàconstituição , esse termopode ser certo,ou incerto,comoamortedobeneficiário(Lopes,1964,v.6:374).

Veja o que comentamos, ao tratar do contrato, quanto ao art. 806 do presenteCódigo: o negóciopodeserestabelecidoaprazocerto,ouporvida,podendoultrapassaravidadodevedor,masnãoadocredor,sejaeleocontratante,sejaterceiro.

Discute-seseessecontratoé ,istoé,separaseaperfeiçoarhánecessidadedeentregadacoisa,dinheiroouimóvel,aoobrigado.Oart.1.424mencionavaqueocontratoaperfeiçoa-sepeloacordodevontades, asatisfazeraobrigação.Háqueseentenderqueessaentregaeraconsequênciadocontrato,oqualjáseconcretizaracomosimplespactodevontades.Nãosetratadeavençaemqueaentregadacoisaéessencial,semaqualnãoexisteocontrato,comonodepósito,porexemplo.

Setivesseporobjetoimóvel,aescriturapúblicaeraessencialparaoregistro,sobpenadeodireitoficar restrito ao âmbito obrigacional. O Código de 2002, apesar de nãomais erigir o negócio comodireitoreal,exigeaescriturapúblicaemqualquersituação(art.807).

Modernamente, é insustentável a não incidência de correçãomonetária emqualquer obrigação, oque seaplicaevidentementeàconstituiçãode renda, sobpenadeocorrer injustoenriquecimento.Nãofixada indexaçãonocontrato, incumbeao juizconcedê-lanos termosmais apropriadosà realidadedaépoca.

Importaagorafixarunicamenteosprincípiosqueregemodireitoreal,deixandomaioresdetalhesdocontratoparaquandodeseuestudoemespécie.

Asmodalidades de constituição são as decorrentes do direito negocial: por contrato, gratuito ouoneroso,ouporatodeúltimavontade.Tratando-sededireito real, a escriturapúblicaouo formaldepartilha(ouadjudicação)devemserlevadosaregistro.Atéoregistro,arelaçãoentrerendeiroerentistaera obrigacional. Não há necessidade de que o pacto tenha exclusivamente a finalidade de constituirrenda;podeviradjectoaoutronegócio.Oqueimportasãoseuselementosconstitutivos.

Emboraparasuaconstituiçãoasnormasaplicáveissejamasdocontratodeconstituiçãoderenda,importadiferençaraspectosquedesaproximamambososinstitutos.Nessedireitoreallimitado,otitularnão usa nem goza do prédio alheio. Não lhe tem a posse. Apenas direito ao recebimento de quantiaperiódica.Arendaconstituídasobreimóveltemanalogiacomosdireitosreaisdegarantia,mascomelesnão se confunde. No penhor e na hipoteca, há débito primitivo garantido pela coisa. Na renda sobreimóvel,odébitodecorredaprópria coisa,nãoégarantidordedébitoestranhoaopróprionegócio.Arendaéprestaçãoenãogarantia.Apresentatambémanalogiacomaenfiteuse,naqualexisteopagamentodeforo,masestaésempreperpétua,oquenãoocorrecomarenda.

Arendagravaoimóveleseusacréscimos,comoconstruções,melhoramentoseacessões.

Quandosetratadedireitorealconstituídosobrecoisaalheia,oimóvelficavaadstritoaodevedorsobvínculoreal.Aleipermitiaqueaobrigaçãosetransformasseemdireitoreal,dentrodoprincípiodo

por nós enfocado neste livro. O contrato nesse aspecto, assim como o contrato decompraevendaparaapropriedadeimóvel,serviadeveículo,deinstrumento,paraseratingidoodireitoreal.Esseseconcretizavacomoregistro.Atéentão,arelaçãojurídicaétratadanocampoobrigacional.

Tornava-seclaraacaracterísticadedireitoreal,quandooart.749determinavaque,nahipótesededesapropriaçãodoprédiosujeitoaconstituiçãoderenda,oudeindenizaçãosecuritáriaporsuaperda,oônus real sub-rogar-se-ia no preço, a ser utilizado para aquisição de outro imóvel, para o qual setransfereaobrigação;ouseja,ogravamerealcontinuariaaincidirsobreopreçoquesubstituiuacoisa.

Damesma forma, como consequência do direito de sequela, nada impedia que o prédio gravadocomrendafossealienado,masogravamecontinuariaparaseuadquirente:

(art.750).1

Instituía-se obrigação decorrente de um imóvel. O credor tinha direito de sequela,enquantoaobrigaçãododevedoreraambulatória, istoé,oneravaquem fosseoproprietáriodacoisa.Decorriadacircunstânciadeosujeitoserproprietáriodoimóvel.

Como percebemos, tratava-se de efetivo direito real por disposição legal e não de obrigaçãoreipersecutóriaou quepodedecorrerdesimplesfatosouatos,nãodescritosnalei.

Alguémpoderiaatribuirprédiopróprioàconstituiçãoderendaemfavordeumterceiro.Constituíaoônusembenefícioalheio.

Oinstitutooraestudadonãoeradeseradmitidocomodireitoperpétuo, ,comoentendiaamaioriadadoutrina,quandomuitovitalícioemfavordocredor,emquepesemopiniõesem contrário. De fato, o art. 803 do vigente Código apesar de se referir ao tempo determinado docontrato,nãofixaraprazomáximo.Osistemadedireitos reaisdegozosobrecoisaalheianãopermiteconclusãodequeesseprazofossesuperioràvidadobeneficiário,oqueseria,nopassado,contrárioaosistemanocampodenossoordenamentodosdireitos reais limitadosdegozo, e,modernamente, comoanacronismoinsuportávelperanteafunçãosocialdapropriedade,nãobastasseoanacronismodopróprioinstituto.Amortedodevedor,porseulado,salvodisposiçãoexpressa,nãoextinguiaaobrigação,queeraconstituídasobreoimóvelenãosobreapessoadodevedor.Amortedocredorextinguiráodireitonarendaconstituídavitaliciamente,nãoamortedoproprietário,comoregrageral,poisogravamecontinuasobreacoisa.Essesentidoéexpressamentereferido,comovimos,nocorrenteCódigoCivil.

Ograndeinconvenientedessamodalidaderesidianahipótesedeocredorvivermuitotempo,oquemanteráintactoogravame.ObservavaOrlandoGomes(1983:294)que,

.PontesdeMiranda(1971,v.19:404),porsuavez,entendiaqueodireitorealderendapode ser perpétuo, possibilitando, porém, a lei seu resgate a qualquer tempo. Sustentava o autor queapenasodireitodeconstituiçãoderendadecorrentedecontratoétemporário.

Conclui-se,comamaioria,que,nãosendoestipuladoprazonotítuloconstitutivo,arendaévitalíciaem favor do credor. Podia ser instituída também sob condição resolutiva, incabível a condiçãosuspensivaparaaexistênciadedireitosreais,comotemosdefendido.

Estabelecia, portanto, a lei um direito real caracterizado por obrigação vinculada ao imóvel. Asituação é excêntrica, desvinculada dos princípios gerais de nosso direito, tendo bem agido o maisrecenteCódigoaosuprimiroinstitutocomodireitoreal.

Paraqueexistissedireitoreal,deveriaonerarimóveis.Seocapitalseconstituirdedinheiro,outrosvaloresfiduciáriosououtrosbens,asituaçãoéexclusivamenteobrigacional.Oimóveleraosuportedasprestaçõesenãoexatamenteodevedorouoproprietário.

Odireitode éinafastável.Permitequeodevedorpaguecapitalsuficiente,emdinheiro,paraquerendaovalorestipulado,assegurandoaocredorrendaequivalenteàtaxalegaldejuros,extinguindoassimodireito real.Édisposiçãodeordempública (art.751),permitindoocancelamentodoônusnoregistro imobiliário. Durante época de inflação recrudescida, imagine a dificuldade e inconveniênciadesseartifício.

Ocredordarendapodeseropróprioinstituidordodireitoreal,ouseja,oproprietáriodoprédiogravado,outerceiro,embenefíciodequeméinstituída.Oimóvelgarante-a.

Dessemodo,ocredorpodepromoveraexcussãosobreele,pormeiodaexecução,talcomofariaocredorhipotecário.Comoétitulardedireitoreal,écredorprivilegiadonocasodefalênciaouconcursodecredores(art.752).

Nocasodedesapropriaçãooupagamentodeseguro,ocredortemdireitodeexigirqueorendeiroadquiranovoimóvel,sobreoqualincidiráogravame.Enquantonãoadquirido,ocredortemdireitoaosjurosdocapital.Notequeacorreçãomonetáriaintegraocapitalenãoéconsideradarendimento.

Ao devedor-rendeiro atribui-se a obrigação fundamental de pagar o valor estipuladoperiodicamente.Sesãováriososproprietáriosdoimóvel,ouporqueassimjáconstavaoriginalmente,ouporquetransmitidooprédioaváriossucessores,

(art. 754). A prestação continua indivisível, competindo aos comunheiros queregressivamenteacertemseusrespectivoscréditos .Ocondomínionãoafetaogravame.

A renda constituída sobre imóvel, como vimos, não o retirava do comércio, apenas gravava odireito de propriedade do adquirente. Este ficava obrigado até mesmo ao pagamento das parcelasvencidasantesdaalienação,comdireitoregressivocontraquemlhetransmitira.

O (art. 751), como visto anteriormente, é direito inafastável do devedor, modalidadepeculiardeextinçãodessedireitoreal.

Extingue-searendasobreimóvelalheiotambémcomo constantedo título, se limitada, como . A

mortedodevedorpodeextinguirodireito,seassimconstarexpressamentedotítulo.Atambémémeioidôneodeextinção,bemcomoa credor.Cumpreemtodas

ashipótesescancelarogravamenoregistroimobiliário.

A extingueodireitoquandonãoocorresub-rogaçãonopreço,nashipótesesdoart.749,pordesaparecimentodoobjeto.

Asimplesconsolidaçãodapropriedadeedodireitoderendanãofazdesaparecerodireito,masocancelamentoaverbadonoregistroimobiliário.

A extinguirá o direito real de renda no prazo em que prescrevem os direitos reais(Pereira1993:215),emborahajaquemoentenda imprescritível (Wald,1991:217).A inérciado titularpeloprazodeprescriçãodedireitosreais,quer-nosparecer,écausaextintivadodireito,emconsonânciacoma interpretaçãosistemáticadenossa lei imobiliária.Aindaqueassimnãoseentenda,odireitodecobrançadasparcelasapósvencidasprescrevenoprazodecincoanos(art.178,§10,II),sendoqueodiplomalegalde2002diminuiesseprazoparatrêsanos(art.206,§3º,II).Dessemodo,asprestaçõespodemtornar-seinexigíveis,semqueodireitorealdesapareça.

Ausucapiãodoimóvel,poroutrolado,éincompatívelcomodireitoderenda.Seocredordetém,por qualquer razão, a posse da coisa, sua prescrição aquisitiva nada tem a ver com o instituto, masprende-seaosprincípiosgeraisdausucapião.Pelodireitorealderenda,otitular-credornãotemapossedacoisa.

Lembre-se ainda das hipóteses de do devedor, como causas extintivas,quandoobeméarrecadado.

Quando decorrente de doação, a pode extinguir o direito, nostermosdosarts.562e557.

Nada obsta que o devedor alegue.

Aextinçãotambémpodedecorrerdesentençaquedecreteoureconheçaainexistênciadodireitoderenda.OCódigode2002nemmesmosepreocupoucomnormatransitóriaarespeitodesseinstituto,taloseudesuso.

Supondoqueaindaremanesçaalgumnegóciodessanaturezacomeficácia real,ocredorderendaconstituídasobreimóveltemaçãoexecutóriaparacobrançadasparcelas,poisoatoconstitutivoétítuloexecutivo extrajudicial (art. 784 doCPC).Nada impede, porém, que opte pelo procedimento comum.Interessante observar que é possível a modalidade de constituição de capital para fazer frente aindenização sob a forma de prestações periódicas alimentares, decorrentes de ato ilícito. Trata-se,porém,dequestãoprocessualexecutóriaquenãoconstituidireitoreal.

Aaçãodeclaratóriasempreserápossívelquandosepõeemdúvidaaexistênciadodireito.

Ação indenizatória por perdas e danos pode ser movida contra o dono do imóvel se o deixoupereceroudeteriorarporculpasua.

Os meios cautelares podem ser utilizados pelo credor para impedir a deterioração do bem easseguraropagamentodasparcelasperiódicas.

Quandoocredorserecusaafornecerquitação,ounasoutrashipóteseslegais,cabívelseráaaçãodeconsignaçãoempagamento.

Sempreserápossívela retificaçãodoregistro imobiliário,aindaquedecorrentedeprocedimentomeramenteadministrativo,como,porexemplo,acorreçãodedadossobreoimóvelousobreapróprianaturezadodireitodeconstituiçãoderenda,quandoaverbadosoboutradenominação.

Quandoovalordacoisasujeitaàrendasesub-rogaempreço,comonadesapropriação,ocredortem,emprincípio,açãodepreceitocominatóriocontraorendeiroparaqueadquiraoutroimóvel.

“Habilitaçãodecrédito–Imóvelarrematadoemhastapública–Execuçãopromovidapelocredorhipotecário–Constituiçãoderendasobre o imóvel arrematado pelo filho censuísta – Instituto da hipoteca não se confunde com o da constituição de rendas sobredeterminadobem–Direito real que se reveste do atributode sequela, peloqual a credorada rendapode cobrar a quantia devidadoarrematante do imóvel, ficando ele com direito de em ação regressiva exigir o pagamento da quantia entregue a censuísta a teor dodisposto no artigo 750 do Código Civil – Credor hipotecário não adquiriu nem alienou o imóvel ao filho da autora – Inexistência deinstauração de concurso de credores nos autos pertinentes – Recurso desprovido – Deserção do recurso prejudicada bem comocondenaçãonopagamentodascustasprocessuaispelaconcessãodosbenefíciosdaassistênciajudiciária–Leinº1.060/50”( –Ap.Cível120.877-4,10-11-99,7ªCâmaradeDireitoPrivado–Rel.JúlioVidal).

22.1

22

PROMESSADECOMPRAEVENDACOMEFICÁCIAREAL.DIREITODOPROMITENTECOMPRADOR

ORIGENS.CONCEITO

22.2 NATUREZAJURÍDICA

22.3 ADJUDICAÇÃOCOMPULSÓRIA

22.4 LINEAMENTOSGERAISDAPROMESSADECOMPRAEVENDA

23

DIREITOSREAISDEGARANTIA

A compreensão dos direitos reais de garantia, tal como hoje conhecemos, passou por longaevolução. A princípio, a garantia não se desvinculava da própria pessoa do devedor, até que depoispassasseseupatrimônioaresponderpelasdívidas.Longaconstruçãopráticaedoutrináriafoinecessáriaparaqueagarantiaseligasseaumbem,comeficáciadedireitoreal, ,nãovinculandoestritae unicamente o devedor, mas a coisa. A noção de garantia pessoal é mais antiga, ocorrendo quandoalguémseresponsabilizavapeladívidadeoutrem,utilizadacommaiorfrequêncianoDireitoRomano.

Amais antigamodalidade de garantia encontrada nas fontes é a . Por essenegócio,odevedor transferiaapropriedadeaoscredores,pela ou ,a fimdegarantir o cumprimento de obrigação, mediante um pacto de restituição da coisa ( ),quandodaextinçãodadívida(Alves,1983,v.1:429).

Pela fidúcia,acoisaeraefetivamente transferidaaocredor,nãoexistindooconceitomodernodedireitosobrecoisaalheia.Cuidava-se,portanto,deumaalienaçãoassecuratória.Erainconvenienteparaodevedor,queficavasemapropriedadeeapossedacoisa.Ocredor,tornando-seproprietário,podiavender o bem, porém, uma vez paga a dívida, corria o risco de ser condenado pela adevolveracoisa,bemcomoovalorqueexcedesseadívida( )(Miranda,1971,v.20:4).Ocredorsomentepoderiaficarcomoobjeto,seestabelecessepactocomissório,hojecondenado,quelhepermitia repelir a comomeio de defesa. Com frequência, porém, estabelecia-se que odevedor permaneceria com a posse. Nessa hipótese, funcionava em seu favor uma modalidadeexcepcionaldeusucapião,a .Nela,odevedorrecuperavaapropriedadedacoisamóvelouimóvel,seapossuísseduranteumano.Paraevitaresseinconveniente,costumava-seagregaraonegócioopactode ,oudelocação,queocredorfaziaembenefíciododevedor.Comafidúcia,odevedorvia-se privado da coisa e todas as vantagens do negócio eram do credor. Restava-lhe apenas açãopessoalparareaverobem,quandoseextinguisseaobrigação(Chamoun,1977:282).

Emépocaposterior, surgeo , representandograndepassonosdireitosdegarantia, quandoentãosetransferiaapossedecoisaaocredorparagarantiadedívida,atésuaextinção.Odevedortinhaaçãopararetomaracoisa,quandopagasseadívida:nãosomenteaaçãopignoratícia,comotambéma

reivindicatória.

Otermo indicanãoapenasocontratodepenhor,mastambémaprópriagarantiaentregueaocredor.Paraque ficasse coma coisano casode inadimplemento, tambémse fazianecessárioopactocomissório. Com a manutenção da coisa para si, nessa hipótese, o credor satisfazia seu crédito. Nonegócio igualmente ingressavaa fidúcia,garantiadequeocredormantivesseobemconsigoduranteapersistênciadaobrigação.Nopenhor, transferia-seapenasaposse,oqueodistinguiada

.

Seacoisaempenhadaproduzissefrutos,poder-se-iaestabelecerqueestesserviriamparasolveraobrigação,nascendoopactodeanticrese.

Ahipotecanodireitoantigoeraconcebidaporprincípiodiversodopenhor,porqueocredornãorecebiaaposse.Openhorromanoeradireitorealcomposse,enquantoahipotecaeradireitorealsemposse. Tanto o penhor como a hipoteca podiam ter por objeto coisas móveis e imóveis. Ao direitoposteriorcoubedistinguircomoprocederparadisciplinarosbensempenháveiseosbenshipotecáveis(Miranda,1972,v. 20:5).A tendência foi estabelecer ahipotecaparaos imóveis, relegandoopenhorpara os móveis. Em nosso Direito, essa é a distinção principal, embora com resquícios da origemhistórica,permitindo-seahipotecadenavioseaeronaveseautorizandopenhoresdeformaexcepcionalsemposseefetivadocredor.AanticresepermaneceunoDireitobrasileirooutorgandoapossedeimóvelaocredor.

Openhoreahipotecademonstramclaramentesuaorigemcomum,constituindonaverdadeumúnicoinstituto,buscandoidênticasfinalidades.

Aodisporacercadegarantiasemtornodedívidas,nota-sequeolegisladorguardaumtratamentoespecialparaessaclassededireitosreais,queseregemporumalógicadiversa,estranhaaosprincípiosexclusivamenteobrigacionais(Mamede,2003:31).Aomesmotempo,agarantia,elevadaàcondiçãodedireitoreal,rompecomanoçãotípicadedireitorealquetemseucentrogravitadornapropriedade,nodireitodeusar,gozaredispor.

Háumanovamodalidadededireitodegarantiaqueé,semdúvida,aalienaçãofiduciária.Comaamplitudequealegislaçãomaisrecentedeuparaessenegóciojurídicotantoparaosmóveiscomoparaos imóveis, haverá, sem dúvida, menor utilização do penhor e da hipoteca. Veja o que falamos nocapítulorespectivo.

Osdireitosdepenhor,hipotecaeanticresesãodireitosreaislimitadosdegarantia.Sãoutilizadosparaassegurarocumprimentodeobrigação,mascomelanãoseconfundem.Sóhaverágarantiasehouveroquegarantir,istoé,umadívida,umaobrigação.Domesmomodosedizacercadafiança,queégarantiapessoal.Aquitratamosdasgarantiasreais.

Comodireitosreaislimitados,restringemoâmbitodeatuaçãodapropriedade,aexemplodeoutrosjá estudados.Nos direitos de garantia, a restrição traduz-se no direito à realização de um crédito emfavordeumcredor.Sujeitoativotitulardodireitodepenhor,hipotecaeanticreseéocredor.Sujeitospassivos na verdade são todos que travam relação jurídica com a coisa, em razão da eficácia

. A publicidade, por meio do registro imobiliário quando se tratar de imóveis, confere essaeficácia real. Em cada direito de garantia a ser estudado, examinar-se-á a forma de publicidade. Openhorsomenteseconcluipelatradição,formaimportantedepublicidadeparaosbensmóveis,emboraexistam situações de exceção. Sua eficácia com relação a terceiros é alcançada com o registro nocartóriodeTítuloseDocumentos(art.127,II,daLeidosRegistrosPúblicos).

O direito de garantia advém de uma relação jurídica unilateral, constituída exclusivamente embenefíciodocredor.Apessoaembenefíciodequemsefazagarantiaéotitulardaobrigaçãogarantida.Há,destarte,sempreumaobrigaçãosubjacentepordetrásdeumagarantia,sejareal,comoaquitratamos,sejafidejussória.

Odeverdoproprietáriodobemgravadoésuportaroônusdotitulardodireitorealdegarantia.

Importante realçar quenessesdireitos a relaçãoobrigacional não está embutidanodireito, comoocorrenarendaconstituídasobreimóvel.Odireitopessoaldegarantiaremanesce,enquantonãosolvidaa obrigação, e o direito real, enquanto não averbada a extinção da hipoteca ou anticrese no registroimobiliárioenãoliberadoobemsobpenhor.

(Miranda,1971,v.20:15).

Extintaaobrigação,aindaquenãocanceladooregistro,esvazia-seeperdeeficáciaagarantiareal,aomenosentreaspartes,oquedemonstraseucaráteracessório,poissuarazãodeseréaexistênciadaobrigação.

Desse modo, quando temos um bem separado e determinado do patrimônio do devedor pararesponderporobrigação,deparamo-noscomofenômenoda dagarantia.Aregrageraléque todo o patrimônio do devedor responde por suas dívidas. Quando há direito real de garantia,

um bem, isto é, individualiza-se e determina-se o que a princípio era indeterminado,respondendoelepreferencialmentepordeterminadadívida. Issoocorrepormotivosdeoportunidadeeconveniência, quando ao credor parece necessário obter maior garantia, quando a simples garantiaquirografária lhe aparenta ser insatisfatória. O direito real de garantia permite ao credor obter asatisfaçãodeseucréditocomovalorouarendadeumbemafetadoexclusivamenteàobrigação.Obemdado em garantia suportará primeiramente a obrigação contraída. Trata-se do direito de . Aregrageraléqueocréditocomgarantiarealprefereocréditomeramentepessoal(art.961).Noentanto,

jánoparágrafoúnicodoart.759dovelhoCódigo,queestabeleciaessapreferência,abria-seexceçãoaossaláriosdotrabalhadorrural,queteriampreferênciaaqualqueroutrocrédito,referenteaoprodutodacolheitaparaaqualhouvessemconcorrido.Comomodernamenteháoutrasexceções, acomeçarpeloscréditos trabalhistas em geral e os fiscais, o Código de 2002, no dispositivo equivalente, art. 1.442,parágrafo único, excepciona, de forma geral,

.

Osarts.955a965cuidamdaspreferênciaseprivilégioscreditórios.Ali, sãoencontradasoutrasexceções.Ascustasjudiciaisdeexecuçãodahipotecaedespesasdeconservaçãofeitasporterceirossãoexcutidas preferencialmente (art. 963). Os impostos e taxas devidos à Administração também sãoexceçãoàregrageral(Decretonº22.886/33eLeinº5.172/66,art.186).

Como corolário dessa orientação legal, o ordenamento considera imóveis os direitos reais degarantia, inclusiveopenhoragrícolaeaçõesqueoasseguram(art.80, I).OCódigomais recentenãomaismencionaopenhoragrícolanoart.80.

Deixandoàmargemaanticrese,emtotaldesusoecomprincípiosumtantodiversos,openhoreahipotecaconferemdireitodepreferênciaaocredor,o dacoisapara satisfazer seucrédito:

é termo de direito material. É modalidade especial de execução de bens dados emgarantiapignoratíciaouhipotecária. éfazerdepositaracoisaobjetodessasgarantiasemjuízo,afimdequesejaalienadaemhastapública.Utiliza-seo termoparaexecução judicial relativaaosbensdadosemgarantia.Poressarazão,oart.784,V,doCPCconsideraoscontratosdehipoteca,penhoreanticresetítulosexecutivosextrajudiciais.Sehouvermaisdeumahipotecasobreomesmoimóvel,terápreferênciaquemteveprioridadenainscrição.Nãosedeveesquecerdequepodehavercréditosdeoutranatureza,quetenhamprivilégio,precedênciaoupreferênciaantesdocréditohipotecáriooupignoratício,taiscomodívidastributáriasoutrabalhistas.Dessemodo,agarantiarealestampadaporessesdireitoséapenas relativa. Sua preferência creditícia, se perde para alguns privilégios, é, no entanto, colocadaacima, de qualquer modo, dos créditos quirografários, isto é, aqueles que não apresentam qualquergarantiaespecífica,senãoopatrimôniogeraldodevedor.Dessemodo,osdireitos reaisdegarantia jánãomais representam segurança ampla para o credor, razão pela qual o ordenamento, açulado pelasinstituiçõesfinanceiras,temengendradooutrasfórmulascreditícias,comoaalienaçãofiduciária.

Seovalorapuradonaexcussãonãosatisfizeraobrigação,opatrimôniogeraldodevedorcontinuaráagarantirosaldo(art.1.430).Haverá,nessasituação,umcréditoquirografário.

Aanticreseapresentasistemadiferente,porqueocredortemodireitodereteracoisa,enquantoaobrigaçãonãoforsolvida,acrescentandooart.1.423queessedireitoextingue-se,porém,decorridos15

anosdadatadesuaconstituição,comoregistroimobiliário.Essaretençãotraduzpossejusta,autorizadapelo ordenamento. Terminará com o pagamento da dívida, ou com o decurso de prazo de 15 anos.Terminadoesseprazo,desapareceapossequerepresentaagarantia,masodébitopodeficaraindaemaberto.Ademais,oCPCtambémconsideraaanticresetítuloexecutivo,autorizandoaexecução(art.784,V).

O direito real de garantia apresenta duplo aspecto, portanto. Determina qual o bempreferencialmentedestinadoàsatisfaçãodaobrigação,antesdosdemaiscomponentesdopatrimôniododevedor,eopré-exclui,comoregra,doataquedeoutroscredores.Odireitorealfica,portanto,ligadoàdívida.

Ocredornãopossuidireitoàcoisa,masaovalorqueelaproporcionar.Nahastapública,poderáconcorrercomoqualqueroutrolicitanteparaaarrematação,sendo-lhefacultadaaadjudicaçãosegundoas leis de processo. É inválido o pacto que lhe permite ficar com a coisa dada em garantia, o pactocomissório,comoveremos.

Oprincípiodaespecialidadeexige,paraplenaeficácia,emrelaçãoaterceirosdosdireitosreaisdegarantia,osrequisitosdoart.1.424:

AredaçãodoCódigodesteséculorefere-seàineficáciadessescontratosenãomaisaofatodenãovaleremcontra terceiros,senãoatendidosos requisitos.Afaltadosrequisitos integrais,emprincípio,nãotornanulaagarantia,válidaentreaspartescontratantes,nãoexistindooutrasrazõesdenulidade,masseusefeitosnãoseirradiamparaterceiros,apesardeopresenteCódigofalaremineficácia.Noentanto,hánecessidadedeserexaminadoocasoconcretoparaserapuradooníveldeineficácia.Nessahipótese,a eficácia real fica limitada, embora esta afirmação deva ser entendida semo sentido técnico estrito,servindoparaexplanaçãodidática.

Aleisubordinaaeficáciadoscontratosàdescriçãodo.Destarte,semvalorexpresso,aindaquemeramenteestimado,nãoteráeficáciaonegócio.Daí

defluiqueasobrigaçõesquenãotenhamvalorquenemmesmopossaserestimadonãosãopassíveisdegarantia.OCódigode2002acresceaodispositivoadicção“valormáximo”.Hádívidasquepor suanatureza apresentam valores variáveis, porém, para a finalidade de serem dadas em garantia, hánecessidadedequeseestipuleumvalormáximo,alémdoqualagarantianãoiráoperar.Éoqueocorre,porexemplo,nahipotecaquepodegravaraconstruçãodeumempreendimentoimobiliário.Dequalquermodo,essevalorestimadoouvalormáximodeveguardarcompatibilidadecomanaturezadaobrigação,não podendo ser arbitrário, pois, nesse caso, poder-se-ia estabelecer o vínculo de garantia real

autônomo,oquecontrariaanaturezadoinstituto.Ainda,

(Mamede,2003:82).

Ouentãoemapertadasíntese:ogravamepodesersempreinferioraovalordadívidagarantida.

Tambéméessencialqueosinstrumentosdepenhor,hipotecaeanticresecontenham.Cuida-sededireitoestritoqueoneraopatrimôniodotitulardobemgravadoenãose

admiteprazo indeterminado.Nãoéessencialqueoprazodogravamecoincidacomoprazodadívidagarantida.Emprincípio,nãoháqueseconsiderarquenaausênciadeprazoháumvencimentoavista.Nãoédanaturezadessasgarantiasqueovencimentoocorraavista.

Oart.1.421,III,reporta-seà .Háqueseatentarquenãoéessencialqueoinstrumentocontempleosacessórios,comojurosecorreçãomonetária.Aobrigaçãopoderánãoincluí-los,oquenãoéoqueocorrenaprática.Senãomencionadaataxadejuros,estesdecorremdanaturezadadívidaeserãodevidosnomínimolegal,naformadejurosmoratórios.NopresenteCódigohátodaumaproblemáticaemtornodataxamáximadejurospermitida.Emprincípio,osconsectáriosdadívidaque não decorremdo simples inadimplemento, como amulta, devem ser estabelecidos no instrumentonegocial.

Finalmente,oart.1.424,IV,estatuiqueoscontratosdepenhor,anticreseouhipotecadeclararão,sobpena de não terem eficácia, . Obedece-se aorequisitoessencialíssimodaespecificação.Destaca-seumbemdopatrimôniodogarantidorparagarantiradívida.Aausênciadeidentificaçãoprecisajogarporterraosprincípiosdoinstitutodosdireitosreaisde garantia. Essa especificação, justamente por constituir um gravame, deve ter interpretação restrita:somente respondem pela dívida o bem ou os bens especificados. Eventuais falhas na especificaçãoimpedirão que o gravame tenha eficácia com relação a terceiros. Em princípio, ainda que ocorraidentificaçãofalha,onegócioterávalidadeeeficáciasomenteentreaspartes,masháqueseexaminarasparticularidadesdocasoconcreto(Mamede,2003:86).

Nada obsta que terceiro ofereça bem de seu patrimônio para garantir obrigação de outrem. Ogarantidor fica fora dessa relação obrigacional. O bem de terceiro vincula-se damesma forma até asolução da dívida. Trata-se da figura do interveniente hipotecante ou empenhante, utilizada comfrequência.

A compreensão no tocante à garantia prestada por terceiro sofre maior restrição.1 O art. 1.427dispõe:

1

, termo presente no Código anterior, significa desvalorizar, vocábulo empregado pelomaisrecenteCódigo,queatualizasuacompreensão.Nãosepodeagravar,semmençãoexpressa,assimcomosucedena fiança, a situaçãodo terceirogarante.Nahipótesedodispositivo,quemelhor estariacolocadojuntoàssituaçõesdevencimentoantecipadodadívidadoart.1.425,aobrigaçãodereforçarousubstituiragarantiaédoprópriodevedor.Esseterceiroémerogarante.Nãosecolocacomocodevedor.A relação creditícia lhe é estranha.Dessemodo, somente o bem seu dado emgarantia responde peladívida. Se o respectivo valor não bastar para satisfazer toda a obrigação, no que sobejar responde opatrimôniododevedor(art.1.430),enãoodogarante,paraquemagarantiaélimitadaaovalordobem.

Seobemdadoemgarantiapor terceiroperde-se,deteriora-seoudesvaloriza-se,aocontráriodoqueocorrenagarantiaprestadapeloprópriodevedor,nãoestaráesseterceiroobrigadoasubstituiroureforçar a garantia, salvo se os fatos ocorreram por . Cabe, no caso concreto, avaliar essaculpa.Seoterceirogarantidorporta-secomnegligência,deixandoobemdesaparecer,deverásubstituí-lo e responder por perdas e danos. Sempre, em Direito, havendo culpa, haverá possibilidade derecomposiçãoemperdasedanos.

Emsetratandodedireitodispositivo,nadaimpedequeoterceirosecomprometanegocialmenteareforçar ou substituir a garantia em qualquer hipótese. Note, contudo, que a dívida não é sua; esseterceiro é apenas um garante que fornece o bem em garantia.O devedor continuará responsável peladívida,independentementedepersistirounãoagarantiadadaporterceiro.

Se, por qualquer razão, desaparece ou diminui o valor do bem dado em garantia, aplica-se oprincípiodovencimentoantecipadodoart.1.425.

Oprincípiodaindivisibilidadedosdireitosreaisdegarantiavemdeterminadopeloart.1.421:2

Aindaqueexistapagamentoparcial,todaacoisaoneradapermaneceemgarantia.Ouseja,oônuspermaneceíntegroatéaextinçãocompletadaobrigação.Trata-sedeficçãodaleicriadaparabeneficiarocredor,porque,seexcutidoodireito,evidentementesomenteserásatisfeitoodébitoremanescente.Noentanto,àmedidaqueodébitovaisendoamortizado,nãoexisteacorrespondentepaulatinaextinçãodagarantia.Issoaindaqueobemsejadivisíveleváriososbensdadosemgarantia.Nesteúltimocaso,aliberação de um ou de alguns dos bens onerados dependerá de disposição expressa na origem da

obrigação,ouquandodaquitação.Dessemodo,conquantoaexecuçãosejadepartedodébito,apenhorairáconstranger todoobemdadoemgarantia.Adivisibilidadedagarantia,dessemodo, somentepodedecorrer de expressa disposição das partes, em especial, de declaração expressa do credor. Assimsendo,podemosinteressadosestipularqueosbenspluraisdadosemgarantiapodemirpaulatinamente,como pagamento, liberando-se do vínculo ou,mesmo em se tratando de bem singular, que este fiqueparcialmenteliberadoquandohouverpagamentoparcial.

Essa indivisibilidade estende-se também aos sucessores do devedor, que não podem remirparcialmenteopenhorouahipotecanaproporçãodeseus limites.Aleiautorizaquequalquerdelesofaçapelototaldodébito(art.1.429).Noentanto,oherdeiroousucessorquefizeressaremiçãosesub-rogalegalmentenosdireitosdocredorpelasquotasquehouversatisfeito(parágrafoúnicodoart.1.429).

nessa dicção tem o sentido de extinguir, apagar, fazer desaparecer o gravame com opagamento integraldodébito (ver seção25.8).Nãohá remiçãoparcialdodireito realdegarantia emrazãodesua indivisibilidade.Remiçãonodireitoobrigacional temosentidodeperdãodadívida.Nodireito real, implica liberação da coisa gravada. Esse direito é primordialmente do próprio devedor,emboraesteúltimodispositivorefira-seaherdeirosesucessores.Terceirostambémpodemextinguirodébito,remindoahipoteca.Aplicam-seasregrasdopagamentofeitoporterceiro.Emboranãoodigaalei,osmesmosprincípiosderemiçãoaplicam-seàanticrese.

Aleipermitequeacoisaemcondomíniosejadadaemgarantia,conformedisciplinaoart.1.420,§2º:

NosistemadoCódigode1916,tratando-sedecoisaindivisível,agarantiasomenteaonerariacomaconcordânciadetodos.OCódigoemvigornãofazmaisessaressalva.Osentidoeraevidente,porquese estariagravandobempertencente a terceiros.Apesardasopiniões contrárias, a possibilidadedeocondômino gravar a coisa comum, sem a aquiescência dos demais comunheiros, introduziriamais umelementodediscórdianosempreproblemáticocondomínio.Inobstante,acompanhandopartedadoutrina,há julgados que desprezam a norma do artigo citado do diploma anterior (Rodrigues, 1984:328). Odiplomade2002,comosevê,seguiuessasenda.Osuprimentodoconsentimentodocondôminorecusantepodeserobtidojudicialmente,provadaarealnecessidadedogravame.

Nãoexiste,dequalquerforma,essanecessidadedeanuência,seacoisafordivisíveleoônusrecairsomentesobreapartedocondômino.A leide1916enfatizouquenessahipótese,excepcionalmente,aindivisibilidade somente incide sobre a quota-parte. Evidente que em se tratando de condomínio deapartamentosouassemelhados,constituídosdeunidadesautônomas,livreéocondôminoparainstituiragarantia.

OCódigo de 2002 altera emparte a regra antiga, no art. 1.420, § 2º.Comovimos, divisível ou

indivisívelacoisa,ocondôminopodedaremgarantia,fazendo-oexclusivamentesobresuaparteideal,semnecessidadedoconsentimentodosdemaiscondôminos.Comisso,pretendeuolegisladorfacilitarautilização da propriedade pelo condômino, tantos eram os problemas que surgiam quando um delespretendessedaremgarantiasuaparte.Se,poroutrolado,pretenderocondôminodaremgarantiatodaacoisa, persiste a necessidade de autorização dos demais consortes. Ao analisar esse dispositivo,Gladston Mamede observa com costumeira argúcia que “

”. Istoporquenãohápropriamenteuma relaçãoentreo credor eobemcujapropriedadegaranteocrédito;nãohápoderdocredorsobreacoisaalheia, tendoeleapenasapreferênciasobreopreçoapuradoemeventualvendajudicial(2003:55).

Parainstituiçãodedireitorealdegarantia,osujeitodevetercapacidadeparaalienar.Oobjetodeveseridôneoparaestarnocomércio.Nãoseonerambensinalienáveis.Somentequemédonoouenfiteutapodegravarcomônusreal.Nãobastaserproprietário,portanto,masacoisadadaemgarantiadeveestarnocomércio.Dispõeoart.1.420:

Dessemodo,osincapazes,assimdefinidospelaleicivil,nãosendoaptosparapraticarnegóciosdavidacivilealienar,nãopodeminstituirdireitosreaisdegarantia.Aplicam-seasregrasdacapacidade.Os incapazesdevemser representadosouassistidospara instituiçãodoônusenecessitamautorizaçãojudicial.Osbensdemenoressobtutelaedecurateladosemprincípionãopodemserdadosemhipotecaoupenhor.Noentanto,cumpreaojuizexaminaraprementenecessidadeouoportunidadeeconveniênciaparatalnocasoconcreto.

O mandatário somente pode constituir ônus se tiver poderes expressos. O falido e o pródigo,perdendoaadministraçãode seusbens,nãopodemdaremgarantia.Damesma forma,o inventariantesomente pode instituir hipoteca ou outro gravame real sobre bens do espólio mediante autorizaçãojudicial.

Marido e mulher, sob qualquer regime de bens, apenas constituem hipoteca ou anticrese com aautorizaçãodooutrocônjuge,conformeasdisposiçõesdosarts.235,I,e242,I,doCódigoanterior.OCódigoemvigornoart.1.647,I,dispõequenenhumdoscônjugespode,semautorizaçãodooutro,

,alienarougravardeônusrealosbensimóveis.Arestriçãonãoatingeopenhorcujoobjetosejamcoisasmóveis.Aimpossibilidadedeautorização,a recusa injustificadaoumeramenteemulatóriadeoutorgaconjugalpodesersupridajudicialmente.

A pessoa jurídica somente pode constituir garantia sob a forma autorizada por seus estatutos oucontratosocial.Apessoajurídicadedireitopúblicosomentepodefazê-loquandoautorizadaporlei.

Parte-se do princípio de que o gravame de direito real já constitui alienação potencial. Como oascendentenãopodealienaraumdeseusdescendentes,semoconsentimentodosdemais,deveincidiraproibiçãodoart.496tambémparaassituaçõessobexame.OpresenteCódigo,exige,damesmaforma,oconsentimentodocônjugedoalienante.

Destarte, se o pai nãopode alienar a umdos filhos, semqueos demais consintam (bemcomoocônjuge,nodiplomaemvigor),tambémnãopodeconstituirônusrealemfavordeumdosfilhos,porqueisso tipificaria a proibição da referida norma legal. Há opiniões em contrário, sustentando que essedispositivodeveserinterpretadodeformarestrita,sendoaquestãopolêmica(Rodrigues,1984:329).

A garantia se convalida se quem a deu tinha apenas a posse e vem a adquirir a propriedadeposteriormente.Inválidaéagarantiaprestadaporquemnãotinhanemmesmoaposse.Trata-sedemaisumaspectolegalqueresguardaaaparênciadedireitoconferidaàposse.Noentanto,areferêncialegaldoparágrafodoartigoemexamerefere-seapenasaopenhor,emqueaposseéelementodepublicidade,porsecuidardecoisasmóveis.Paraahipotecaouanticrese,hánecessidadederegistroeficazemnomedo dono ou enfiteuta para o nascimento do gravame, não havendo como ser constituído unicamentemedianteaposse(Miranda,1971,v.20:27).

Aregraqueproíbeodenominadopactocomissórioéadoart.1.428:

3

Condenaa lei apossibilidadedeo credor ficar comacoisadadaemgarantia.Entende-sequeanulidadeatingeopacto,sefirmadoantesdovencimento.Válidaéaentregadacoisaseacertadaapósovencimento da dívida (Miranda, 1971, v. 20:29). Após o vencimento da dívida, ou quando dovencimento,podedar-seacoisaemdaçãoempagamento(Pereira,1993:229).Atendendoaessaposiçãopacíficadadoutrina,oCódigocontemporâneoacrescentouemparágrafoúnico aoart. 1.428:

Nessestermos,ovencimentodadívidaoutorgavalidadeàdaçãoempagamento.

Sepermitidoopactocomissório,ficariaodevedorinteiramentesubordinadoàvontadedocredor,sujeitando-seapressõeseestratagemasleoninoseusurários.WashingtondeBarrosMonteiro(1989:358)lembra de justificativas de duas ordens para a restrição. A primeira é de ordem moral, já por nósassinalada,poisocredorpoderiafacilmenteselocupletardapremênciadodevedornecessitado.Outradeordemtécnica:inexistindofixaçãodepreçodemercadoparaacoisa,fácilseriaaocredoralegarsero valor da coisa insuficiente para cobrir o débito. De qualquer forma, nula a cláusula comissória,

aproveita-seocontrato,naformadoart.184.Apenasacláusulaénula.Anulidadepersisteaindaquemascarada sob simulaçãodeoutronegócio jurídico.Nulaacláusula tantoquandopresentenopróprioinstrumentoconstitutivodotítulo,comoeminstrumentoàparte.

Atente-sequeopactocomissóriopodeocorrersobaformadesimulaçãoououtrasfraudes,devendosempresercoibido.

Oprincípiodaprioridadeestabelecidopelosdireitosreaisdegarantiafixaexceçãoàparidadedecréditosentreosdiversoscredores( ).Aincidênciadaprioridadeemfavordocredorcomgarantiarealnãodecorredeexceçãolegal,masdosprincípiosgeraisreguladoresdodireitoreal. A prioridade decorre da eficácia . Entre os credores hipotecários, a preferênciaestabelece-se pela prioridade de inscrição.A hipoteca registrada precedentemente terá preferência naexcussão e assim sucessivamente para um segundo ou terceiro credor hipotecário.

(Miranda, 1971, v. 20:32).Cuida-se da aplicação do brocardo,estampadopeloart.759.

Há situações legais permissivas do vencimento da obrigação garantida por ônus realindependentementedeseuvencimento,permitindo-se,destarte,aexcussão:

NoincisoIV,odiplomade2002observaqueadívidaconsidera-sevencidaseperecerobemdadoemgarantiae ,oquenãoconstavanodiplomaanterior.

Semprequeoobjetodadoemgarantiadesaparecer,diminuirdevalor,ousedeteriorarapontodenãomais suportar o débito, ou enfraquecer a garantia, a lei autoriza considerar vencida a dívida. Se

houver indenizaçãopagaporsegurooupor terceiro,noperecimentooudeterioraçãodobem,ocredorterápreferênciasobreessevalor,atéreembolsodeseucrédito(art.1.425,§1º).Emestreitasíntese:semahigidezinicialdobemdadoempenhor,hipotecaouanticrese,nãohágarantia.Poressarazão,nessaspremissas descritas no artigo, o mínimo que o ordenamento poderia fazer era considerar, como faz,vencida a dívida. Sempre que se mostrar insuficiente o valor auferido pelo bem especializado,responderáopatrimôniogeraldodevedor,sobasbasesquirografárias.Caberáaocredorprovarqueobemsedeteriorou,diminuiudevaloroudesapareceu.Apreservaçãofísicadobemrepresenta,comoécurial, a preservação da própria garantia. Para a situação específica dos direitos reais de garantia, éirrelevante a causaque tenha acarretado a diminuiçãodegarantia.É evidente, porém,que, se a coisadiminui de valor ou desaparece por culpa do próprio credor, não há que se admitir o vencimentoantecipado.

Seocorrerdiminuiçãodevalor,odevedordeveserintimadoaapresentarreforçoidôneo.Deveserconcedidoprazorazoável.Nãoofazendo,abre-seapossibilidadedeexcussão.Omesmodeveocorrernocasodedesaparecimentodacoisaemgarantia:seodevedoréintimadoparasubstituí-laenãoofaz,tem-seadívidacomoantecipadamentevencida,emvirtudedodesaparecimentodeseulastro.Odevedorprecisa, no entanto, primeiramente ser acionado por meio de preceito cominatório para reforçar agarantia.Seademoradoprocessocolocaremriscoorecebimentodadívida,podeocredorvaler-sedoprocesso cautelar. Não há que se entender considerada pura e simplesmente diminuída a garantiaunilateralmente pelo credor, abrindo-se de plano ensejo à execução. A discussão que se trará emeventuais embargos do devedor aconselha a propositura de precedente ação de obrigação de fazer,dependendodocasoconcreto.Noentanto,seacoisaseencontraempoderdodevedor,comonopenhorenaanticrese,aexecuçãopoderáserimediata,poiscaberáaesteprovarqueobemcontinuaexistenteeíntegro(Rizzardo,1991:1120).Irrelevanteparaodireitorealdegarantiaqualacausadadeterioraçãooudiminuiçãodevalor.Apossibilidadedevencimentoantecipadoocorre,aindaqueofatodecorradecasofortuitoouforçamaior.

GladstonMamederecordaquemesmoqueocorradepreciaçãooudiminuiçãodovalordobemdadoemgarantia,masestecontinueidôneoparasuportarovalordadívida,nãoháquesefalaremvencimentoantecipado(2003:92).

Noscasosdeinsolvênciaoufalência,comohaveráarrecadaçãodetodoopatrimôniododevedor,ocredorhipotecáriooupignoratíciohabilita-senoprocessoconcursal,deacordocomapreferênciaqueodireitoreallheconfere.

O contrato pode estipular que o pagamento de qualquer das prestações a destempo faz vencerantecipadamentetodoodébito.Aindaqueassimnãoofizesse,nãopoderiaocredorexcutirapenaspartedadívidavencida,porquepoderiaocorrerodesaparecimentodagarantiacomaexecuçãoparcial.Paraevitar essa situação, a lei considera vencida toda a obrigação. No entanto, o Código ressalva que,recebendo o credor após o vencimento, renuncia à possibilidade de antecipação. Se a prática depagamentoserôdioéreiterada,importaexaminarnocasoconcretosedefatohouverenúnciaaoprazo,ouorecebimentoadestempoporpartedocredorsedeupormera liberalidade.Emboraa lei somentese

refiraa ,háqueseentendercomoobrigaçãoperiódicaporinteiro,incluindojurosecorreçãomonetária.

Desaparecendo o objeto dado em garantia, esta desaparece. Não se referia a lei de 1916 àpossibilidadedeodevedorsubstituí-lo,oquepoderiaocorrernegocialmente.Comovimos,anovaleiincitaqueodevedorsejaintimadoparasubstituiracoisadesaparecida.Contudo,emlinhasgerais,nãohavendomaisbemgarantidor,adívidaseconsideravencidaeaexcussãoatingiráopatrimôniogeraldodevedor.

Nadesapropriação,partedopreçodaindenizaçãodeveráserseparadaparasatisfazeradívidasobgarantia.Aspartespodemestipular,nessecaso,a faculdadedeodevedorsubstituiropreçoporoutragarantia.Noentanto,nafaltadequalquerressalva,partedopreçoserádocredor,atéomontantedeseucrédito, porque a lei preferiu considerar vencida a obrigação nessa hipótese. Melhor seria que seconcedesseumprazoaodevedordesapropriado,paraqueoferecesseoutrobemgarantidor.

Nashipótesesdeperecimentodacoisaoudesapropriação,sehouveroutrosbensdadosemgarantia,estasemantémreduzidaproporcionalmenteaosbenssubsistentes(art.1.424,§2º).

Coroláriodaregradovencimentoantecipado,oart.1.426advertequeovencimentoantecipadodadívidanãopermiteacobrançadosjuroscorrespondentesaoperíodofaltantedoprazoconvencionaldaobrigação.Evidentequeosjurosnãopodemremunerarcapitalnãoutilizado.

Oart.1.425nãoesgota todasaspossibilidadesdevencimentodedívida.Háqueser lembradoodispostonoart.333,quecuidadehipótesesdevencimentoantecipadodedívidasemgeral, jápornósexaminado ( , seção 8.7). Alitambémsemencionaoconcursodecredores(incisoI)eodesaparecimentooudiminuiçãodegarantias(inciso III). Temos de dar especial atenção ao inciso II do dispositivo, que considera vencidaantecipadamente a obrigação quando os bens hipotecados, empenhados, ou dados em anticrese forempenhorados em execução por outro credor. Nesse caso, a dívida sob garantia é tida por vencida,possibilitando ao credor que exercite sua preferência. A presunção, nessa hipótese, é que se o outrocredornãologrouencontraroutrosbenslivresedesembaraçadosparapenhorar,asituaçãododevedorédesolvênciapericlitante.

Lícito também que as partes estipulem o vencimento antecipado da dívida, na hipótese deconstituiçãodeumasegundahipoteca.Essaavençanãocontrarianormacogente.

Podemaspartesaindaconvencionaroutras situaçõesemquese façanecessáriaa substituiçãodobemdadoemgarantia,ouseureforço,sejabemdodevedor,sejadeterceiro.

Adívidapodeseextinguir,masnãoogravame,pordependerdeaverbaçãonoregistroimobiliário.Pontes de Miranda (1971, v. 20:47) aponta que a extinção do gravame somente terá efeito contraterceirosquandoconstardoregistro.

O pagamento do débito e a remição, como vimos, são meios de extinção dos direitos reais degarantia.Aexcussãocompenhoraehastapúblicatambéméumadasmodalidadesdeextinção.

Arenúnciapelocredortambéméformadeextinção,conformeosarts.1.436,III,1.499,IVetambémpara a anticrese, em que se levam em consideração os princípios gerais. Renúncia é sempre atounilateral,independendodeconcordânciadoonerado.Deveserexpressa.Nãoseconfundearenúnciadagarantiacomarenúnciaaocrédito.Estepodepermaneceríntegro,renunciando-seapenasaoprivilégiodedireitoreal.

A confusão também é forma de extinção, quando, na mesma pessoa, iden-tificam-se credor edevedorhipotecário,pignoratícioouanticrético,outerceirogarantidor.Podeocorrerconfusãotransitóriade créditos, mantendo-se a hipoteca. Verificando-se nova transferência creditícia a terceiro, semcancelamentodahipoteca,estasemantémíntegra,persistindocomogarantiadaobrigação.

“Agravo de instrumento – Negócios Jurídicos Bancários – Penhora sobre o bem do garantidor – Interveniente –Hipotecante –Necessidadedecitação–Paraaconstriçãodebensdogarantidorhipotecário,entende-seindispensávelasuaparticipaçãonaaçãodeexecução, na condição de parte, a fim de ter assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Assim, ausente a citação dogarantidorhipotecário,impõe-seamanutençãodadecisãoquedesconstituiuapenhoradesuapropriedade.Recursodesprovido”( –AI70069646552,27-7-2016,Rel.Des.JorgeAlbertoVesciaCorssac).

“Agravode instrumento –Execução de título extrajudicial –Cédula de crédito rural pignoratícia hipotecária –Reconhecimento dailegitimidadepassivados intervenienteshipotecários–Impossibilidade–Precedentesdosuperior tribunalde justiça–Emboranãosejafiador,avalistaouqualqueroutraformadecoobrigado,o possuilegitimidadeparafigurarnopolopassivodaexecução,porquantoobemdesuapropriedadeoferecidoemgarantiapoderáserexpropriado,nocasodeinadimplementododébitopelodevedor.Legitimidadereconhecida.Decisãoreformada.Recursoconhecidoeprovido”( AI1323398-0,4-9-2015,Rel.JuizSubst.FranciscoEduardoGonzagadeOliveira).

“Ação de execução hipotecária – Penhora incidente sobre bem imóvel dado em garantia – Substituição – Depósito judicial.Reconhecidoquenaexecuçãodecréditocomgarantiahipotecária,apenhorarecairá,preferencialmente,sobreacoisadadaemgarantia.Penhora que incidiu sobre o bem imóvel dado em garantia ao contrato, em observância à ordem de preferência legal. Depósito emdinheiro,oferecidoemsubstituição,quesemostra insuficienteagarantiraexecução.Recusaexpressadocredor,comfundamentonalegislação vigente, bem como no fato de que aludidos valores, encontram-se vinculados a outro processo. Ausência das hipótesesprevistasnoart.656doCPC,aensejarasubstituiçãodapenhora.Prejuízonãodemonstrado.Manutençãodapenhoraincidentesobreobemimóvel.Inteligênciadoart.655,§1ºc.c.620,ambosdoCPC.Decisãomantida.Agravoimprovido.Agravodeinstrumento.Excessode execução.Hipótese em que não pode ser enfrentadamatéria relativa à eventual excesso de execução.Matéria que é própria dediscussãoemsededeembargosàexecução(art.475,III,doCPC),equenãoéobjetodadecisãoagravada.Incabíveloenfrentamentodamatériadiretamenteem2ªinstância,sobpenadesupressãodeumgraudejurisdição.Agravonãoconhecido,nesteaspecto”( –AI2036913-59.2014.8.26.0000,6-5-2014,Rel.SallesVieira).

“Apelação. Ação declaratória de rescisão de compromisso de compra e venda com garantia hipotecária. Ausência depagamento.Não atendimento de exigências formuladas pelo cartório de registro de imóveis para registrar o contrato. Réu que já seencontravamorandonoimóvel.–Autorreintegradonapossedoimóvelsomenteapóscitaçãoeintimaçãodatutelaantecipadadeferida.Sentença de procedência. Inconformismo do réu comprador quanto à condenação ao pagamento da verba de sucumbência. Nãoacolhimento.Alegaçãodeausênciaderesistênciaaopedidodoautor.Observânciadoprincípiodacausalidade.VerbahonoráriafixadaemR$ 1.000,00.Valor razoável, que respeita os lindes previstos no art. 20, § 4º doCPC. Sentençamantida.Negado provimento aorecurso”(v.13.802)( –Ap.0001929-18.2012.8.26.0400,11-10-2013,RelªVivianiNicolau).

“Apelações cíveis.Embargosdodevedor.Execuçãode contratode compra e vendade imóvel comgarantiahipotecária.Vencimento antecipado. Prescrição.Obrigação de trato sucessivo. Inteligência do art. 1.425, III,CódigoCivil. 1 – Por força de lei é

possívelqueovencimentoantecipadoda totalidadedadívidaensejeapretensãoexecutóriadocontratodecompraevendade imóvelfinanciado, com garantia hipotecária. 2 – Se não exercido o direito de execução imediata, configura-se a renúncia do credor. E se ocredorrenunciouaodireitodeexecuçãoimediata,poróbvio,queoprazoprescricional( )nãoteveinício.3–Porsetratardeobrigaçãodetratosucessivo,aprescriçãoocorreapenasemrelaçãoàexecuçãodasparcelasanterioresaoscincoanosantecedentesaoajuizamentodaação”( –AcórdãoApelaçãoCível1.0024.11.015786-4/001,20-6-2012,Rel.Des.JoséMarcosRodriguesVieira).

“Despesasdecondomínio.Cumprimentodesentençahomologatóriadeacordo.Supostarenúnciadodireitodeexecuçãoimediatadodébito. Ausência. Inaplicabilidade do disposto no artigo 1.425, III, do Código Civil. Descumprimento do acordo do qual decorre ovencimento antecipado da dívida. Pedido de desbloqueio de valores retidos em conta-corrente. Impossibilidade. Necessidade desatisfaçãododébito do credor. Inclusãodevalores já quitados. Inocorrência.Má-fé do credor quenão restou evidenciadonos autos.Inaplicabilidade do art. 940 do CC/2002. Má-fé dos apelantes afastada. Sentença mantida. Recurso improvido” ( – AcórdãoApelaçãoCível990.09.290782-4,16-9-2010,Rel.Des.WalterCesarExner).

“Hipoteca–CondomínioEdilício–Restriçãopendentesobreotodo–Unidadeautônomaarrematadaemcumprimentodesentençadeação de cobrança de dívida condominial – Anterior indeferimento do cancelamento da garantia hipotecária no juízo da arremataçãofundadonasuaindivisibilidade–Pretensão,nestaação,defracionamentodogravameexistente,nostermosdoart.1.488,doCC,paraposteriorcancelamentodagarantiapendenteapenassobreaunidadeautônomaarrematada–Pedidodiverso–Inexistênciadepreclusãoou coisa julgada – Sentença anulada –Recurso provido” ( –Ap 0016597-94.2012.8.26.0011, 14-3-2016, Rel. Eduardo Sá PintoSandeville).

“Agravodeinstrumento–ParceriaPecuária–Rescisão–Execuçãodeacordohomologado–Decisãoquedeterminouaexpediçãode carta precatória para constrição e avaliação de bens – Alegação de excesso de penhora não demonstrada – Decisão agravadamantida–Agravodeinstrumentonãoprovido.( –AI2184994-13.2015.8.26.0000,12-11-2015,RelªCristinaZucchi).

“Agravode instrumento.Execuçãodealimentos.Pensãomensal.Deferimentodepenhorae constituiçãodecapitalpara assegurarpagamento das parcelas vincendas. Alegação de excesso de execução. Executada que não cumpre o acordo judicial firmado depagamentodepensãomensal.Obrigaçãoconsistenteemprestaçãoperiódicaque,nãoadimplidanocursodaação,sesomamaosvaloresmencionadosna inicialdaexecução.Valoresapresentadospelasexequentescondizentescomcálculo judicial.Excessonãoverificado.Decisãoagravadamantida.Agravonãoprovido”( –AI2108482-23.2014.8.26.0000,28-8-2014,Rel.LeonelCosta).

“Agravo de instrumento. Execução de título extrajudicial. Cédulas rurais hipotecárias. Excesso de penhora. Pedido de redução.Impossibilidade. Indivisibilidadedahipoteca (art.1.419doCC/02). Imóvelque foioferecidoemgarantiahipotecáriadeoutrasdívidas.PrecedentesdoSTJedestacorte.Decisãocorreta.1–Aindivisibilidadedahipotecaprevistanoart.1.419doCC/02recomendaque,deregra,apenhoraesubsequenteadjudicação/alienaçãorecaiasobreatotalidadedobemoferecidoemgarantiahipotecária,notadamentenoscasosemque,aexemplodopresente,obempenhoradotambémfoioferecidoemgarantiadeoutrasdívidas,inclusivedeterceiros.Precedentes. 2 – Situação diversa seria se o crédito hipotecário exequendo fosse o único a gravar o bem em questão, caso em queexcepcionalmente se poderia cogitar da redução da penhora, ainda que indivisível a hipoteca, vez que, nessa hipótese, não haveriaqualquerprejuízoaocredorhipotecário.Afinal,adespeitodaextinçãodagarantiacomaarrematação,estesatisfariaaintegralidadedoseu crédito, sem que, para tanto, fosse necessário onerar demasiadamente os devedores com a alienação da totalidade do imóvel,atendendoàprevisãodoart.620doCPC.Recursoconhecidoedesprovido”( –AI0962445-3,15-2-2013,RelªJuízaConv.SubstªJosélyDittrichRibas).

“Agravodeinstrumento–Açãodeexecuçãodetítuloexecutivoextrajudicial–Desmembramentodoimóvel–Excessodeexecução–Consequência–Reduçãodagarantiahipotecária–Princípiodaindivisibilidade –Artigo1.421,doCódigoCivil–Recursoconhecidoenãoprovido.Inviávelnaprática,areduçãodapenhora,poisistoimplicaránadivisãodaáreaexistenteeconsequentedesvalorizaçãodaárea fracionada,mesmosendo latentequeovalordesteémuito superioraocréditoobjetodepenhora,poisnãohácomoseauferirovalordafraçãoidealdaáreadoimóvel,apósodesmembramento.Emsendoindivisívelahipoteca,nãoháquesefalaremreduçãodagarantia, já que consubstancia-se como vínculo real que não admite divisão, a não ser com a concordância do credor hipotecário,inexistentenosautos.Recursoconhecidoenãoprovido”( –AcórdãoAgravode Instrumento2012.000755-1/0000-00,9-2-2012,Rel.Des.VladimirAbreudaSilva).

“Venda de bensmóveis . Execução de duplicata mercantil. Penhora de 50% de imóvel e adjudicação à credora. Embargos – deterceiro,credorhipotecário.Improcedência–naorigem.Apelação.Reiteraçãodeagravo,retidonosautosdaexecução.Descabimentodeanalisá-loemoutroprocesso.Agravonãoconhecido.Hipotecaemfavordoapelantequegravatodooimóvel.Alegaçãodenulidadeda penhora e da adjudicação à credora exequente, que apresentou outro título hipotecário. Penhora possível. Princípio daindivisibilidadeinaplicávelàespécie .Solvênciadodevedornãocomprovada.Apelanteintimadodetudo,queconcorreuàaquisição

dobem.Nulidadedaadjudicação,por inobservânciadoprincípiodaespecializaçãodaoutrahipoteca,decretadaemembargosopostosàquela.Questãoaserresolvidanaquelesautos.Apeloimprovido”( –AcórdãoApelaçãoCível1165795-0/0,15-1-2010,Rel.Des.DyrceuCintra).

“Agravo de instrumento – compromisso de compra e venda de imóvel comercial – Demanda voltada à resolução por alegadoinadimplemento dos promissários compradores reunida comação ajuizada a fimde invalidar o negócio, ao argumento de que firmadocomo real pacto comissório. Tutela antecipada deferida paramanter os promissários no imóvel, indeferida liminar de reintegração deposse.Sucessivosnegóciosenvolvendoasmesmaspartes,mascomposiçõescontratuaisdistintasepreçodiferente.Verossimilhançanaalegação de que havido pacto comissório. Inexistência de perigo da demora. Decisão mantida. Recurso desprovido” ( AI2211246-87.2014.8.26.0000,6-4-2015,Rel.ClaudioGodoy).

“Promessadecompraevenda–pactocomissório–vedação–Aprevisãodeperdadosbensemhipótesedenãopagamentododébito–Pactocomissório–ÉvedadaemnossoOrdenamentoJurídico”( AC1.0223.04.135039-6/001,9-6-2015,Rel.MaurílioGabriel).

“Apelação.Açãoanulatória.Procedência.NegócioJurídicoSimulado.Compraevendacelebradacomoformadegarantiropagamentode empréstimo (pacto comissório). Fraude à Lei reconhecida. Arts. 167 e 1.428 do Código Civil. Nulidade do negócio reconhecida.DecisãoMantida.Recursoimprovido”( Ap0019109-69.2010.8.26.0577,13-2-2014,Rel.EgidioGiacoia).

“Negóciojurídico.Nulidadedeescrituradevendaecompra.Cabimento–Contratofirmadocomoobjetivodegarantirempréstimoemdinheirogarantidoporimóvel.Pactocomissório.Inadmissibilidade.Decisãoreformada.Recursoprovidoparajulgaraaçãoprocedente,prejudicadaamatériapreliminar.Háelementosdeconvicçãonosentidodequeaavençaquedeuorigemaoatojurídicodetransmissãodepropriedade tinha comoconsequênciagarantir empréstimoemdinheiro, com jurosbemacimadopermitido, escondendoverdadeiropactocomissório,queévedadopeloartigo1.428doCódigoCivilaimplicarimpedimentolegalexpressodequequalquercredor,nafaltade pagamento de dívida, venha, por avença anterior ao vencimento, a apropriar-se diretamente de bens integrantes do patrimônio dodevedor”( –Ap.994.09.342393-0,27-4-2012,Rel.JesusLofrano).

“Anulatóriadenegóciojurídico(escriturapública)–Procedência–Provasconstantesdosautosevidenciamqueaescriturapúblicade venda e compra objeto da demanda foi firmada como garantia de empréstimo feito à autora – Simulação – Pacto comissório –Afrontaaodispostoartigo1.428doCódigoCivil–Ausênciadeprovadopagamentodovalorconstantenaescriturapúblicaemquestão–Sentença mantida – Recurso improvido” ( – Acórdão Apelação Cível 0013353-54.2008.8.26.0220, 4-5-2011, Rel. Des. SallesRossi).

24.1

24

PENHOR

CONCEITO.CARACTERÍSTICAS.MODALIDADES

24.2 PENHORCONVENCIONAL.CONSTITUIÇÃO.OBJETO

24.2.1 DireitoseObrigaçõesdoCredoreDevedorPignoratício

24.3 PENHORLEGAL

Aleiestabeleceemfavordedeterminadaspessoasochamadopenhorlegal.Estabeleceoart.1.467:

24.4 MODALIDADES ESPECIAIS DE PENHOR. PENHOR RURAL(AGRÍCOLA E PECUÁRIO). PENHOR INDUSTRIAL. PENHORMERCANTIL

24.4.1 PenhordeVeículos

24.5 PENHORDEDIREITOSECAUÇÃODETÍTULOSDECRÉDITO

24.6 EXTINÇÃODOPENHOR

24.7 AÇÕESDECORRENTESDOPENHOR

25

HIPOTECA

Naintroduçãodosdireitosreaisdegarantia,realçamosaorigemcomumdopenhoredahipoteca.Difícil,porém,nasfontesprecisarcomexatidãoosurgimentodahipotecacomoscontornosatuais.Dadasuaimportância,necessáriosefazmaioraprofundamentonoestudodesuaorigemhistórica.

A hipoteca é direito real sobre coisa alheia. No Direito Romano, não houve originalmente leialguma que a consagrasse. Surge da atividade pretoriana que concedia ação real reconhecendo aexistência do Direito perante o devedor ou terceiros adquirentes da coisa posteriormente à garantiaconferida.Essagarantiaserviaparaadívidaprincipaleseusacessórios.

Tudolevaacrerqueahipotecaobtémsuascaracterísticasnomeiorural,quandoorurícoladeixavaosbensdeseutrabalhoafetadosaocumprimentodeumadívida.AntesdeJustiniano,contudo,asituaçãonãosemostramuitoclara,sendoumdireitotíbio,apenaspodendoseropostoaoprópriocolono,masnãoperante terceiros detentores (Cuq, 1928:665).Essa origemé aceita porMoreiraAlves (1983:432).Ahipoteca,denominada ,emcontraposiçãoao ,surgequandooarrendatáriode imóvel rural dava em garantia do pagamento de aluguéis o gado, escravos e utensílios, semdesapossamento.Posteriormente,tambémporiniciativapretoriana,concedeu-seaçãorealaocredorparareivindicarbensdadosemgarantiaaindaqueempossedeterceiros.Otermo surgeinseridonacodificaçãodeJustiniano.

Conquanto utilizada concomitantemente à hipoteca, manteve-se durante largo tempo da históriaromana a alienação com fidúcia ( ),muitomais antiga, já referida anteriormente.Nesse instituto, o devedor transferia a coisa ao credor que se tornava proprietário fiduciário com aobrigaçãodedevolvê-laumavezpagaadívida,emborafrequentementeesteconsentissequeodevedormantivesse a coisa a título de arrendamento ou (Petit, 1970:341). Em decorrência dessaalienaçãocomfidúcia,ocredordeviadevolveracoisaquandoextintaaobrigação.Odevedormantinhacontraeleaçãodiretadefidúcia,ou,sejáestivessecomacoisapeloperíodomínimodeumano,poderiaajuizara .Essesistemaofereciagrandesvantagensaocredorcomgravesinconvenientesparaodevedor,poisaquelepoderiaabusardeseudireito,alienandoacoisa.Odevedor,alémdenãopoderutilizaracoisagarantida, ficavaprivadodaproduçãoqueelaproporcionava.Afidúciacaiemdesuso

comodesaparecimentoda eda ,àsquaisseadicionavaopactodefidúcia.Openhoreahipotecaingressamnacodificaçãojustinianeia.

Ahipotecanãoconcediaaocredor,emsuaconcepçãoprimitiva,maisdoqueodireitodereclamareobterapossedacoisanafaltadepagamentoedeguardá-laatéquefossesatisfeitopelodevedor.Comoesseprocedimentonãoatendiaaointeressedaspartes,passaram-seaagregaraoscontratosdepenhoroude hipoteca pactos acessórios, para facilitar a satisfação do credor. Daí o surgimento do pactocomissório (hoje vedado). Por meio da , as partes convencionavam que, naeventualidade de não pagamento, o credor se tornaria proprietário do bem em garantia. Esse pactocolocavaemgranderiscoodevedorque,sobpremência,poderiadaremgarantiacoisadevalormuitosuperior ao débito. Por essa razão, após ser admitido durante toda época clássica, foi proibido porConstantinonoanode326(Petit,1970:346).Outraconvenção,nãotãorigorosa,permitiuposteriormenteao credor vender a coisa ( ), na hipótese de falta de pagamento, entregando aodevedoreventualvalorquesobejasseaocrédito.Comopassardotempo,essacláusulatornou-seusualemtodainstituiçãohipotecária.Tratou-se,semdúvida,denotávelavançotécnico.Desdeentão,passou-se a entender como cláusula usual e integrante do pacto hipotecário. Sob Justiniano se consagroudefinitivamente como essência da hipoteca tal direito de alienação por parte do credor em caso deinadimplemento.Nessacodificação,ocredorpoderiaseutilizardessaprerrogativa,aindaqueexistissecláusulaemcontrário,nemmesmoseobrigando,comoocorriaanteriormente,atrêsnotificaçõespréviasdodevedor.

NoDireitoRomano,portanto,jásãotraçadososcontornosatuaisdoinstitutoquetemdemonstradosuautilidadeatravésdosséculos,decorrentedagenialidadedapráticapretorianaegraçasàdádivadaCodificaçãodeJustiniano,cujotextochegouaténós.

Jásenotamoscaracterísticosclássicosdahipoteca:direitoindivisível,ouseja,subsistesobretodooprédiooucoisaemgeralenquantonãoliquidadoodébito.Dantes,podiamserobjetodehipotecatantomóveiscomoimóveis.Aplica-seaosbenscorpóreose,emgeral, tambémaos incorpóreos.Admite-se,poressa razão,ahipotecadeusufruto, superfícieedo futuro institutoa serconhecidocomoenfiteuse.Admite-se tambémhipotecadecréditos,emboraposteriormenteessapráticaseja reservadaaopenhor,conformejáestudado.

Particularidade importante da Antiguidade era a possibilidade de serem dadas em hipotecauniversalidades e bens futuros, aqueles que pudessem ser adquiridos pelo devedor de futuro, e nãoapenasbensdeterminadoseexistentes.

Podiaahipotecaserconvencional,testamentáriaoutácita(oulegal).Nasmodalidadesdehipotecatácitalocaliza-seoembriãodenossaatualhipotecalegal.Eramexemplosdestaahipotecadoarrendadordefundoruralsobreosfrutosdoimóveleahipotecaemproveitodolegatáriosobrepartedaherançadeherdeirooneradacomlegado(Petit,1970:349).Naorigemromana tambémseencontraahipotecadosbensedosmenoresde25anossobreosbensdeseustutoresecuradorespelasobrigaçõesresultantesdatutela e da curatela. Com Justiniano surge, entre outras, a hipoteca tácita da mulher casada e seus

herdeirosparagarantirarestituiçãododoteapósadissoluçãodomatrimônio(verart.827,I,doCódigoCivilde1916).

O credor não satisfeito de sua dívida no vencimento poderia exercitar contra o devedor açãohipotecária para receber a posse da coisa; podia vender a coisa hipotecada; possuía direito depreferênciasobrepreço,emrelaçãoaosdemaiscredoressemgarantia,devendorestituiraodevedoroque sobejasse do valor recebido. Estabelecidas que fossem várias hipotecas sucessivamente sobre omesmobem,preferiam,emprincípio,asmaisantigasemrelaçãoàsmaisrecentes.Amaisantigadeviaprevalecersobretodasasoutras.Oprimeirocredorhipotecáriotinhagrandevantagemnodireitoantigoporquepoderiavenderacoisacomo lheaprouvesse, semsepreocuparcomosdemaiscredores.Paraevitar esse inconveniente, fazia-se necessária a publicidade do gravame. Os terceiros deveriam seradvertidosdaexistênciadehipotecadobemque lheseraoferecidocomogarantia.Noentanto,nãohánotíciadequeoDireitoRomanohouvessealcançadoumprocedimentodepublicidade,permanecendooculta a hipoteca. Somente se atenuava o risco para os novos credores em face da obrigação de odevedordeclararaexistênciadeônusnaconstituiçãodenovogravameemedianteodireitodosdemaiscredoreshipotecáriossub-rogarem-senosdireitosdoprimeiro,comopagamentodadívidaaeste(

).

Atéoprincípiodepreferênciafixadopelaprioridadededatadahipotecasofriaexceções:emfavordo Fisco ou da mulher que possuía preferência sobre os bens do marido para restituição do dote,independentementedadatadocasamento,porexemplo(Cuq,1928:676).

A hipoteca ingressou no Direito das Ordenações de forma assistemática, assimilando o DireitoRomanocomsuasdeficiências.Emnossopaís,aprimeiraleiquesubstituiuasOrdenaçõesfoide1843(Lei nº 317), a qual ainda não estabelecia os princípios de especialização e publicidade. A Lei nº1.237/1864 trouxe importantes modificações, criando o registro geral hipotecário, estabelecendo osprincípios da inscrição, especialização e prioridade. Sua disciplina em nossoCódigoCivil de 1916,como direito real, valendo-se da experiência da legislação anterior, deu segurança e utilidade aoinstituto,assentandoseusfundamentosnosprincípiosdapublicidadeedaespecialidade.

Ahipoteca,comodireitorealacessóriodegarantia,mantémosmesmospreceitosdaúltimafasedoDireitoRomano.Aplicam-se-lheosprincípiosgeraisestabelecidosnoCódigo(arts.1.419a1.430).Talcomoosoutrosdireitosdeigualnatureza,ahipotecaéacessóriaaumagarantiaeindivisível.Sobretaisconceitostecemosconsideraçõesnoscapítulosanteriores.

Não se admite entre nós a chamada , existente por simesma, independente dequalquercrédito.

Considera-sedireitorealapartirdoregistroimobiliário.Enquantonãoregistradas,ashipotecassãoválidaseeficazescomogarantiaestabelecidaunicamenteentreaspartes(art.848doCódigode1916),

tendo,portanto,alcancereal limitadooumeramenteobrigacional,princípioquesemantémcomoregrageral.

No estudo da hipoteca, não se deve perder de vista que, ao lado das normas estruturaisestabelecidas pelo Código Civil, a Lei dos Registros Públicos confere-lhe a necessáriainstrumentalidade,mostrando-seindissociáveisoexamedeambososdiplomaslegaiseodosprincípiosprocessuaisestabelecidospeloCPC.

Aíndoledahipotecafoifirmadacomosendosemprecivil,conformedeterminaoart.809dovelhoCódigo. Irrelevante hoje a distinção entre direito civil e mercantil, muito mais ainda com o vigenteCódigoCivil,mas,nopassado,adisposiçãoeraimportanteporquenãoeramconsideradasapessoadocomercianteesuaatividadeparaoregimedahipoteca,poissuanaturezaesualeireguladorasãocivis.Oconceitoatualdeempresaederelaçõesdeconsumosuperaoprimevoalcancedasnormas.

A éobtidapeloregistroimobiliário,assegurandooconhecimentodeterceiros.Efetua-seoregistronolugardoimóvelouemcadaumdelesseotítuloseestenderamaisdeumacircunscriçãoimobiliária(art.1.492).Comoresultadodoregistro,atende-seaoprincípioda .Onúmerodeordem no registro determina a prioridade (art. 1.493, parágrafo único). Duas hipotecas ou quaisqueroutrosdireitos reaisnãopodiamser inscritosnomesmodia, salvose fosseprecisadaahoraexatadaescritura(art.1.494).Aregrafoiexplicitadanoart.192daLeidosRegistrosPúblicos.Sefoiprecisaahoranotítulo,aprioridadeédoatomaisnovo.Casocontrário,aprioridadeédaapresentação.Oart.191daLeidosRegistrosPúblicospermiteoregistrodemaisdeumahipotecanomesmodia,deacordocomaordemdeprenotação,derrogandoaproibiçãodoart.836doCódigoCivil,oqualtevearedaçãomantidanovigenteCódigocomoesclarecimentonecessário.Daíaimportânciadesemprefazerconstarahoradoatonaescrituraconstitutiva,poisessedetalhepoderápermitirprenotaçãocomnúmeroanterior.Os registros devem seguir a ordem em que forem sendo requeridos (art. 1.493). Caso contrário, nãohaveriacomoestabeleceraprioridadeentreoscredores.

Tem preferência no valor apurado em excussão o primeiro credor hipotecário, aquele que aregistrouemdatamaisantiga.Nada impedequesejaconstituídamaisdeumahipotecasobreomesmobem, em favor domesmooude credor diverso (art. 1.496).Os credores sucessivos, como regra, nãopodem excutir o bem antes dos precedentes (art. 1.477), salvo o caso de insolvência, quando seconsideramvencidasantecipadamentetodasasdívidasdodevedor.

A requeradescriçãodobemeosrequisitosdadívida(art.1.424).Destarte,nãohácomo ser instituída hipoteca geral e ilimitada. O direito do credor deve recair sobre bem ou bensdevidamenteseparadosediscriminadosnopatrimôniododevedor.1

Embora destinada primordialmente aos bens imóveis, tal não é seu traço distintivo exclusivo dopenhor,poisseadmiteparacertosbensmóveiscomonavioseaeronaves.Notamosnesseaspectotraçodaevoluçãohistórica.Vimosque,emsuaorigem,tantoopenhorcomoahipotecapodiamterporobjetobensmóveiseimóveis.

Distingue-sedopenhorporqueahipotecamantémapossedacoisacomodevedor,decorrendodaí

suavantagemcomoelementodecrédito,buscadoporvia transversapelospenhoresespeciais,criadosposteriormenteaoCódigoCivil.

Como direito real, confere ao credor direito de sequela, permanecendo a garantia, ainda quealienadoobem.Ainstituiçãodahipotecanãoretiraobemdecomércio,poispodeobemgravadoseralienado.Comosetratadedireitoreal,comaalienação,permaneceahipotecaincidindosobreoimóvel.Oart.1.475dopresenteCódigoéexpressoaodizerqueénulaacláusulaqueproíbeaoproprietárioalienar o imóvel hipotecado. O parágrafo único desse artigo, porém, acrescenta que pode serconvencionadoqueocréditohipotecárioter-se-áporvencido,nocasodealienação.Nessahipótese,oadquirentesaberáque,aoadquirirobem,deverátambémliquidaradívidaqueoneraoimóvel.

Aexcussãodobemhipotecadoprocessa-sedamesmaformaqueopenhor.Seovalorapuradonaalienação judicial não for suficiente para extinguir a dívida, permanece o saldo como créditoquirografário.Poroutrolado,oquesobejardovalorapurado(osupérfluo)pertenceaodevedorouaoterceirogarante.

Tratando-sededireito real, é imprescindível o consentimentodo cônjugedodevedorou terceirohipotecantecasado.NoCódigoemvigor,mantidaamesmarestrição,aplica-seodispostonoart.1.647,salvo para o regime da separação absoluta de bens.O consentimento pode ser suprido judicialmente,provadaarecusainjustaouaausênciadocônjuge.

Seéatoqueimplicaprincípiodealienaçãopatrimonial,requer,conformevistonaintroduçãoaosdireitos de garantia, plena capacidade de disposição. Incapazes somente podem gravar seus bensmediante autorização judicial, provando vantagem e real necessidade. A pessoa jurídica constituihipoteca de acordo com seus estatutos ou contratos sociais, que de uma forma ou de outra devemautorizaraconstituiçãodogravame.Omandatorequerpoderesexpressoseespecíficos.Somenteosbensalienáveis,portanto,podemserhipotecados.Senãopodehaveralienação,nãohácomorealizarovalordadívida;nãohácomoexcutir.

Nãounicamenteoproprietário,mastambémoenfiteutaeoproprietárioenfitêuticopodemdaremhipoteca.

Oart.810doCódigode1916permitiaahipotecasobre:

Oart.1473doCódigo,substituiminasepedreiraspelostermosrecursosnaturaiseacrescentaaoseurolosincisosXeXIqueaduzsobreapropriedadesuperficiária,eosdireitosoriundosdaimissão

provisórianaposse,quandoconcedidaàUnião,aosEstados,aoDistritoFederal,aosMunicípiosouàssuasentidadesdelegadaserespectivacessãoepromessadecessão.Ainda,estedispositivoreporta-seaoart.1.230,oqual,porsuavez,refere-seàsjazidas,minasedemaisrecursosminerais,ospotenciaisdeenergia elétrica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos em leis especiais. Há que seacrescentar também a possibilidade de hipoteca sobre o direito de superfície, o que tentou fazerexpressamenteoProjetonº6.969/2002.Notequeosacessóriosdosimóveissomentepodemserobjetodehipotecaconjuntamentecomoimóvel.Essesacessórios,depersi,somentepoderiam,emprincípio,serobjetodepenhor,sebensmóveis.

Oart.825doCódigoanteriorpermitiaqueosnaviosemconstruçãofossemobjetodehipoteca.Jáomais recenteCódigoapenas remeteàhipotecadosnavioseaeronavesparaa legislaçãoespecial (art.1.473,parágrafoúnico),que,comoregra,autorizaahipotecasobreacoisaemconstrução.Trata-sedehipotecadecoisafutura,masnãoháobjetoseaindanão iniciadaaconstrução,seonavioseencontraaindaemfasedeprojeto.Damesmaforma,paramaiorfacilidadedecrédito,éadmitidaahipotecadeimóvelcomconstruçãojáiniciada.

Paraatenderainvestimentosimobiliáriosdevulto,oCódigode2002passaaadmitirexpressamenteque a hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde quedeterminadoovalormáximodocréditoasergarantido(art.1.487).Podeaconstituiçãodahipoteca,porexemplo,ficarsubordinadaàobtençãodedeterminadonúmerodeinvestidoresparaaconstruçãodeumedifício. Pode ser especificado que o empreendimento, subordinado à hipoteca, deverá ser iniciado econcluído dentro de determinado prazo. Esclarece o § 1º desse atual dispositivo que a execução dahipotecadependerádepréviaeexpressaconcordânciadodevedorquantoàverificaçãodacondiçãoouaomontantedadívida.A lei registráriadeveráadaptar-separapermitirqueumahipotecadessenívelsejaregistradajuntoàmatrículadoimóvelaserconstruído.O§2ºdoartigodispõeque

Ora, o crédito, como regra, comprova-se pelo instrumento que institui a hipoteca. A lei deverápermitirquesejaregistradonocartórioimobiliário,comodissemos.Amaisrecentelei,oracomentada,diz que o devedor será responsável por superveniente desvalorização do imóvel: imagina-se, porexemplo,asituaçãodeo imóvelnão terobedecidoaoplanooriginalou,porqualqueroutra razão, tersido construído demolde a valermenos que o projetado. Amatéria, tal como está, é lacunosa, e hánecessidade de que seja devidamente regulada por uma nova disciplina das construções de edifícios,mormenteumanovaleideincorporaçõesimobiliárias.

A hipoteca constitui-se por escritura pública (ou instrumento particular, se o valor o permitir),possibilitandoassimseuregistro.

Aose referiraosacessóriosdos imóveis,a leipermiteahipotecados imóveispordeterminação

legal (art. 43, III, do Código de 1916), categoria que deixa de existir como tal no presente Código.Devem ser entendidas como acessórios todas as suasmodalidades, tanto as naturais, como árvores efrutos, quanto tudo que for posto pelo homem no imóvel, para comodidade, aformoseamento ouexploraçãoindustrial.

A hipoteca pode ser ou , resultando de sua origem. éaqueladerivadadeacordodevontades.Aspartestêmafaculdadedegarantirobrigaçõesdedar,fazerounão fazer comhipoteca.Émodalidademais comum, devendo obedecer aos requisitos dos direitos degarantiaemgeraleaosespecíficosdesuanatureza.Pode,emtese,comonaantiguidade,serdeterminadaportestamento,massetornaproblemáticaapossibilidadedeconcretização.

A decorredecertassituaçõesemquealeiexigegarantiadepessoascolocadassobdeterminadas condições. Sua finalidade é preventiva e acautelatória de eventuais prejuízos, comoveremos.

A édeterminadaemsentença, conferindoao exequenteprosseguir emexecuçãocontraadquirentesdebensdoexecutado.

As hipotecas sobre navios e aeronaves, bem como sobre vias férreas, devem ser classificadas,dadas suas peculiaridades, como , embora também sejam modalidadesconvencionais.Nomesmosentidosecolocaahipotecasobreminasepedreiras.

Oregimejurídico,principalmenteoregistrário,estrutura-setendoemmiraahipotecaconvencional.

Ahipotecaabrangeo soloe todasasacessões,melhoramentosouconstruções feitosnele.Essaaideiadescritanoart.1.474.2Tudoqueintegraoimóvelporquenelesecontémouporqueposteriormentese incorporou integra a hipoteca. Os acréscimos integram o gravame ainda que adicionados após aconstituiçãodagarantia.Notequeoatualsistemaintroduzanoçãode noordenamento.Vejaoque falamos a respeito da inovação em nosso primeiro volume.A questão das pertenças em sede dehipoteca,assimcomoemoutroscampos,trarádúvidas,porqueolegisladornãofoisuficientementeclaro.O art. 94 dispõe que os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem aspertenças,salvoseocontrárioresultardalei,davontadedaspartesoudascircunstânciasdocaso.Ora,emboraaleiafirmequeaspertenças,nocasoemexame,nãointegremahipoteca,persisteadúvidaemdelinearexatamenteoquesãopertenças.Amaiorcautelarecomendaquenoinstrumentodehipotecaosacessóriosque integramogravamedevemserperfeitamentedescritos.Assim,noexemploclássicodepertenças, a parte interessada deve esclarecer se os ventiladores e aparelhos de ar-condicionadointegrama garantia.Observe, porém, que, se o prédio foi construído com sistemade ar-condicionadointegrado,nãohácomodissociá-lodoimóvel(Mamede,2003:330).

Emqualqueratodeseuofícioregistrário,ooficialpodeterdúvidasobreoatoaserpraticado.OéreguladopelaLeidosRegistrosPúblicos.Noentanto,oart.834doCódigode1916era

expresso:

Oprocedimentodedúvidaé instauradonaformadoart.198daLeidosRegistrosPúblicos.Seoapresentantenãoseconformarcomaexigênciadooficial,ounãopudersatisfazê-la,poderárequereraremessa da dúvida ao juízo corregedor. O interessado será notificado para, em 15 dias, apresentarimpugnação.Ainda que não apresentada, deve a dúvida ser julgada porque amatéria é correcional eadministrativa(art.199daLeidosRegistrosPúblicos).Asentençaésempreapelávelpelointeressado,por terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, que participa necessariamente do procedimentocartorial(art.202daLeidosRegistrosPúblicos).Oserventuárionãotemlegitimidadepararecorrer.OcartorárioapresentaadúvidacomoagentedoEstado,pordeverdeofício,emsituaçãodeneutralidade.Deve-se submeter aoque fordecididopelo juízo.Adecisãonoprocessodedúvidanão repercute emqualquerdireitodooficial.Poroutrolado,temodeverdesuscitaradúvidaseobservarirregularidade,casocontráriosesujeitaaoregimedisciplinar.

Julgada procedente a dúvida, como trânsito em julgadoos documentos serão restituídos à parte,dando-se ciência da decisão ao oficial para que cancele a prenotação. Julgada improcedente, ointeressado deve apresentar novamente os documentos, com omandado ou certidão da sentença, queficarãoarquivados,procedendo-se imediatamenteao registro,declarandoooficialo fatonacolunadeanotaçõesdoprotocolo (art.203daLeidosRegistrosPúblicos).Oregistroédo títuloprenotado,nostermosdadecisão.

Anaturezaadministrativadoprocessodedúvidavemexpressanoart.204.Ascustassomenteserãopagaspelointeressadonocasodeprocedênciadadúvida(art.207daLeidosRegistrosPúblicos).Emqualquercaso,os interessadospodemrecorreràviacontenciosa.Nãoháeficáciadecoisa julgadanoprocedimentodedúvida.

Em qualquer conjuntura, o interessado tem o prazo decadencial de 30 dias para cumprir asexigências a partir daprenotação.Mantendo-se inerte, não requerendooprocedimentodadúvidanematendendoàsexigências,cessarãoosefeitosdaprenotação(art.205daLeidosRegistrosPúblicos).

Adúvidaéde legitimaçãoativa exclusivadooficial.Discute-se seo interessadopodedirigir-sediretamente ao juiz, quandopossui títulodúbio, suscitando assimadenominada . Apósvacilação jurisprudencial, predomina hoje a corrente que não admite esse procedimento (Ceneviva,1991:347).O interessado deve apresentar o título em cartório.Cabe ao oficial opor dúvida, se for ocaso.

Seahipotecaéconvencional,qualquerinteressadopoderequereroregistro,apresentandoodevidoinstrumento.Nasdemaismodalidadesdehipoteca,interessadoseráaqueledefinidoemlei(arts.839ssdoCódigode1916).Omaridoouopaideverequereraespecializaçãoeregistrodahipotecalegaldamulher casada. Ao pai, à mãe, ao tutor ou curador incumbe providenciar a hipoteca legal, antes deassumiremaadministraçãodosbensdos incapazes.O inventarianteeo testamenteiro têmlegitimidadepararegularizarahipotecalegaldosincapazes,antesdeentregarherançaoulegado.Ahipotecalegaldoofendidocompete a seu representante, se for incapaz,ouaoMinistérioPúblico.Os interessadosnestahipotecapodemrequerê-lapessoalmenteoupromovê-laporsolicitaçãoaoMinistérioPúblico.

OvigenteCódigooptouporfórmulagenérica:

(art.1.497,§1º).

Acrescentao§2ºdessedispositivoqueaspessoas,àsquaisincumbiroregistroeaespecializaçãodas hipotecas, estão sujeitas a perdas e danos pela omissão. Conclui-se, portanto, que qualquerinteressado pode requerer o registro, mas os que estão obrigados a prestar a garantia, nas situaçõeslegais,têmpordeverfazê-lo.

A prenotação é importante porque, julgada improcedente a dúvida pelo juiz corregedor, valerá aprenotaçãoparafinsdeprioridade.Prenotaçãoéassentamentoprévionoprotocolo.Seusefeitoscessamem30diasseointeressadonãocumprirasexigênciasopostaspelooficial.Selevantadadúvida,oprazoé suspenso até a decisão judicial. Desse modo, não pode o interessado ser prejudicado porprocessamentomoroso da dúvida, a que não tiver dado causa, porque o art. 835 doCódigo de 1916fixavaprazode30diasparajulgamento.

Sobre a matéria dispõe a Lei dos Registros Públicos no art. 186 que

.Decorredaíque,seforomesmointeressado,pode obter dois registros no mesmo dia. Se forem dois apresentantes, há necessidade de perfeitaidentificaçãodedataehorárionostítulosparaoregistronomesmodia,sobpenadeserseguidaaordemdeapresentação.

Doutrolado,senãoháóbice,oregistrodeveocorrerdentrodoprazode30diasdaprenotação(art.188daLeidosRegistrosPúblicos).Todavia,nãopodeseraparteprejudicadapordesídiadooficialoumau funcionamentodaestruturacartorária.Oart.189da lei registráriaalertaque, sedo títuloconstar

referênciaàexistênciadeoutrahipotecasobreomesmobem,ooficialfaráaprenotaçãoeaguardará30diasafimdequeosinteressadosnaprimeirafaçamsuainscrição.Seissonãoocorrer,registrar-se-áotítuloapresentadocompreferênciasobreomencionadopredecessor.Essedispositivoalteraodireitodepreferênciaepriorizaodireitodaquelequefoimaisdiligentenoregistrodeseutítulo.Adisposiçãojáconstava,comoutraredação,doart.837doCódigoCivilanterior.

Se o imóvel hipotecado não estiver matriculado (ou registrado) em nome do outorgante, hánecessidadedeprimeiramenteserefetuadaamatrícula,afimdeseratendidooprincípiodacontinuidaderegistrária(art.195daLeidosRegistrosPúblicos).3

Oregistropúblico,dequalquernatureza,deveapresentarveracidade.Qualquererromaterialpodeser retificado.Nocasodo registro imobiliário, essa retificaçãoépossível senãoprejudicar terceiros(art.213daLeidosRegistrosPúblicos,queregulaoprocedimentoadministrativo).Essaretificaçãobemcomoaanulaçãopodemdecorrerdeprocessocontencioso.

HáalgumaalteraçãonessamatérianomaismodernoCódigo,quemodificaoalcancedosarts.834ssdoCódigode1916.Assim,oart.1.496dispõeque,seooficial tiverdúvidasobrea legalidadedoregistro requerido, fará a prenotação do pedido. Se a dúvida, dentro em 90 dias, for julgadaimprocedente,oregistroefetuar-se-ácomomesmonúmeroqueteriaquandodaprenotação.Sejulgadaprocedenteadúvida, ficarácanceladaaprenotaçãoe seahipoteca fornovamente requerida, receberánúmero novo.Aumenta-se, portanto, o prazo de 30 dias do antigo Código, para 90 dias, a fim de seaguardarojulgamentodadúvida.Nomais,acompreensãodovigenteartigoéamesmadoantigoart.835.

Oart.1.495doCódigoemvigorcontemplahipótesediversa:

Com isso,concede-seoprazo razoávelaooutrohipotecantepara registraremprimeiro lugar suahipoteca.Seestesemantiverinerte,seráregistradaahipotecaapresentada.

Registradaahipoteca, iniciam-seseusefeitos .Víciosquea inquinem,quenãomerasretificações,somentepodemserremovidosporaçãojudicial.Destarte,eventuaiscredoresquirografáriosououtros credoresprivilegiados somente sepodemvalerde açãoprópriapara invalidar ahipoteca eseusrespectivosefeitos.

Aregraconstantedoart.1.498dopresenteCódigodeveserrealçada:

Nãoháprazo limitadopara a existênciadahipoteca,noentanto, apósoperíodo tão longode20anos,équasecertoqueascondiçõesdescritasnaespecializaçãotenhamsealterado,como,porexemplo,

ovalordocrédito,ataxadejuroseoprazoparapagamento.Tornar-se-ánecessário,portanto,quenovaespecializaçãosefaça,semaqualnãoestaráautorizadaaexcussão.OCódigode1916tinhadisposiçãoequivalentenoart.830,quesereferiaaoprazode30anos.Esseartigoestavadeslocadoporqueserefereinvariavelmenteàhipotecaconvencional,masestavacolocadoentreosdispositivosdahipotecalegal.OCódigo de 2002 corrigiu a falha. No entanto, a Lei nº 10.931/2004 alterou o art. 1.485, para fazerretornaroprazode30anosparaprorrogaçãodahipoteca,masnadasealterouquantoaesseartigo1.498,quesereportaànovaespecializaçãoem20anos.Portanto,essesprazosnãocoincidem.

Agarantiadecréditosestabelecidaporvontadedosinteressadospreencheafinalidadeprecípuadahipoteca.Daísermodalidademaiscomumemaisimportante.Jánosreferimosaelaquandotratadososrequisitos de especialidade, publicidade, capacidade do outorgante, instrumento escrito público (ouparticular)etc.Lembre-se,ademais,dapossibilidadedeterceiroassumiragarantiadedívidadeoutrem,oferecendobememgarantia.

Osbensinalienáveis,comoenfatizado,nãopodemserobjetodehipoteca.Osbenspúblicos,quandosuanaturezaopermitir,necessitamdeautorizaçãolegislativa.Osbensdemenoreseincapazessomentepodemsergravadosporautorizaçãojudicial,provadaefetivanecessidade.Osemancipadosestãolivresparaosatosdavidacivil,inclusiveparaestabelecerogravame.

O falido, nãomantendo a administração de seus bens, não pode gravá-los.Os concordatários ouempresasemregimederecuperaçãojudicialpodemfazê-lomedianteautorizaçãodojuízouniversal.Háqueseverificarosprincípiosdanovaleidefalências.

Como regra geral que comporta exceção no vigente Código, é necessária a outorga conjugal, arecusa injustificadapodedarmargemao suprimentodoconsentimento.ConformeoprincípiogeraldoCódigode1916,ocondôminodeparte indivisanecessitadaautorizaçãodosdemaisconsortes.Oart.1.420,§2º,dopresenteCódigoabrandouessaregra,comovimos.

ComojáocorrianoDireitoRomanocomadenominadahipotecatácita,aleiprotegecertaspessoascomofavordahipotecadecorrentedelei.Nessassituações,nãohátítuloconstitutivo.Surgeporforçadalei.

Nahipotecalegal,existemdoismomentosbemdefinidos.Emprimeirolugar,háumfatojurígenodovínculo.Noentanto,osimplesfatotípiconãoinstrumentalizaahipoteca.Hánecessidadedeumsegundomomento,quandoentãosãoindividualizados,especializadososbensgarantidores,culminandocomsuainscriçãocomoobjetodahipotecaetornando-seefetivamentegarantiareal.

Cabe ao legislador descrever as hipóteses de hipoteca legal.NoCódigoCivil de 1916, os fatosjurígenosestavamelencadosnoart.827.OmaisrecenteCódigotrazorolnoart.1.489.Analisemosos

doissistemas.PeloCódigoanterior,aleiconferiahipotecalegal:

Assituaçõessãomodernamenteelencadaspeloart.1.489dovigenteCódigo:

Emtodasessassituações,háumsentidoéticodemaiorproteçãoparaoressarcimentodeeventuaisprejuízoscausadosporquemadministrabensalheiosouédevedorsobcondiçõesdefinidas.

Seocorrequalquerdessassituaçõestipificadoras,porsisóahipotecalegalnãoseprocessaenãopossui efeitos imediatos perante terceiros. Em favor dos beneficiários, é verdade, opera prontamente,comogravamereallimitado,talqualuminstrumentoconvencionalaindanãoregistrado.

Portanto, para ser obtida a eficácia relativa a terceiros são imperativas a inscrição e aespecialização, isto é, o procedimento subsequente ao fato gerador.A exigência está expressa no art.1.497.Alegitimidadepararequererainstrumentalizaçãojáfoipornósreferidaeédescritanosarts.839ssdoCódigoantigoe1.497doatual.

Na hipoteca legal, há necessidade de um procedimento judicial, uma vez que não há título

convencional ou material a ser registrado. Não há mais um procedimento específico para aespecializaçãodahipoteca(arts.1.205a1.210doCPCde1973).

Os termosdoanteriorCPCpodemser seguidosem linhasgerais.Opedido, feitoporquema leimaterial legitima,devedeclararaestimaçãodaresponsabilidadeasergarantidaeser instruídocomaprova de domínio dos bens, livres e desembaraçados, dados em garantia (art. 1.205). O art. 1.206especificaoscasosdenecessidadedeavaliação.Oart.1.209permitequeahipotecaseespecializeporescriturapúblicaquandoaspartesforemcapazes,dispensando-seoprocesso.

Os responsáveis perante a Fazenda Pública podem requerer a hipoteca ou as respectivasprocuradorias,ematendimentoaoincisoIdoart.1.489.

Osresponsáveispelainscriçãoeespecializaçãoresponderãoemcasodeomissãopelosprejuízosaque derem causa (art. 1.497, § 2º). Se ocorrem as hipóteses legais, os responsáveis obrigam-se aprocederàinscriçãoeespecialização.

Asentençadeclararáaespecializaçãoedeterminaráaexpediçãodemandadodeinscriçãoparaoregistro imobiliário (art. 1.207, parágrafo único, do CPC). Como verificamos, na hipoteca legal, asentençasubstituioinstrumentodahipotecaconvencional.

Aleipermitequeahipotecalegalsejasubstituídaportítulosdadívidapública(art.1.491),comoformadeabrandaro rigordogravame sobreopatrimôniodaspessoas atingidas.Aconveniência seráapuradanocasoconcreto.OmaismodernoCódigo,mais consentâneocoma realidade,permitequeahipotecasejasubstituídanãosóportítulosdadívidapúblicafederalouestadual,mastambémporoutragarantia,acritériodojuiz,medianterequerimentododevedor(art.1.491).

AprimeirahipótesedehipotecalegalnoantigoCódigoreferia-seàparagarantiadodoteeoutrosbensparticulares.Essagarantia teve raízesnoDireitoRomano,

comovimos.Osistemadotalnãofoiutilizadoemnossomeio,apesardeconstardalei.Ahipotecaserviapara garantir a restituição dos bens entregues aomarido, sob sua administração, enquanto perdurar ocasamento.Poroutrolado,aLeinº4.121/62instituiuapossibilidadedeexistirem damulher(novaredaçãodoart.246doCódigoCivilde1916).Sãobensadquiridosporseuúnicoesforçoedecorrentes de sua indústria. Se administrados pelo marido, há direito à hipoteca legal. A hipótese,evidentemente,nãoémaisrepetidanoCódigode2002,aindaporqueatualmente,apósaConstituiçãode1988,nemmesmoháquesefalarembensreservados(vejanossocapítuloaesserespeitoemDireitodeFamília).

Os ,hojepoderfamiliar,tinhamhipotecalegalsobrebensdospais,quandoestes administrassem seu patrimônio. Essa administração decorria do pátrio poder, hoje denominadopoderfamiliar.Erameiodegarantirqueospaisnãodilapidassememalversassembensdosfilhos.Nãohádistinçãoentrefiliaçãolegítimaouilegítima,distinçãomodernamentetambéminócua.Ahipotecanãosereferiaaosfrutosdosbensdosfilhosporque,atéamaioridade,estespertenciamaospais.Ousufrutodosbensdosfilhosmenoreséinerenteaopátriopoder.Defende-sequeessahipotecasomentesefazianecessáriaemfacedanaturezadousufruto,quandoospaispretendessemlevantarvaloresoualienarbens

dosfilhos.Adisposição,quesemostrarainútil,tambémnãoérepetidanopresenteCódigo,queregulaousufrutoeaadministraçãodosbensdefilhosmenoresnosarts.1.689a1.693.

AhipotecareferidanoincisoIIIdoart.827referia-seàantesdeultimaremoinventárioeapartilhadocasamentoanterior.Afinalidadeéevitara

confusãodepatrimôniosquepoderáprejudicarofilhodoprimeiromatrimônio.Odispositivoconstadoart.1.489,II,dovigenteCódigoecontinuaaplicável.

Ahipotecasobre tinhapor finalidadegarantireventuaisprejuízosnaadministraçãodosbensdospupilos.Ojuizpoderiadispensaressahipoteca,sendousualqueofizesse,salvonecessidadeevidentedemonstrada,poissecuidavademaisumônusàjádifícilmissãoatribuídaatutores e curadores. No entanto, o art. 420 do Código de 1916 determinava que o juiz respondessesubsidiariamentepelosprejuízoscausadosporelesenão tiverexigidoagarantia legal.NossoCódigoanterior,deíndolemarcantementepatrimonial,nãolevavaemcontaqueamaioriadastutelasecuratelasem nosso meio social era concedida a pessoas com parcas posses, geralmente atribuindo somenteencargosaosadministradores.Agarantiaeraessencialquandosetratassedepatrimôniodevulto.Nessecaso,deveriamvelarojuizeoMinistérioPúblicopelagarantiadaboaadministração.OCódigode2002estatui,noart.1.745,parágrafoúnico,queseopatrimôniodomenorfordevalorconsiderávelpoderáojuizcondicionaroexercíciodatutelaà ,podendodispensá-laseotutorfordereconhecidaidoneidade.Essacauçãopodeserconcedidasobaformadehipoteca,ouqualqueroutramodalidadedegarantia,omesmoseaplicandoaoexercíciodacuratela.

A sobre seus tesoureiros ou assemelhados é importante meio degarantia de prejuízos eventualmente causados por esses funcionários. O Código de 2002 refere-se àspessoas de direito público interno no inciso I do art. 1.489. Tal norma, tão esquecida por nossosadministradores,deveriaserestendidaeefetivamenteaplicadaatodoequalquerservidorquesecoloqueem posição ou exerça atividade ou função passível de causar prejuízo ao erário público, inclusivemembros integrantes dos poderes. Essa matéria deve vir regulada em normas de Direito Público,complementandoasdisposições jáexistentes,definidorasdessaresponsabilidade.AmatériaéreferidanomaisrecenteCódigoàspessoasdedireitopúblicointerno(art.1.489,I).

O (inciso II), a vítima, tem hipoteca sobre bens do réu condenado criminalmente. Essahipoteca tem por fim garantir o ressarcimento do dano civil e das custas. Os bens do condenadorespondempelaindenizaçãoaquiliana.Aexcussãodecorrentedaresponsabilidadecivilrecairá,destarte,sobreosbensespecializados.Essagarantiaéimportanteedeveriaserincentivadaquandooofensortembensimóveis,tantoqueadisposiçãoémantidapeloCódigoCivilde2002.OCPP,nosarts.134ss,cuidadahipotecalegaldoréu.

A hipoteca da Fazenda com relação aos imóveis de delinquentes para assegurartinhamesmopequenoalcance.Acomeçarpelonívelsocialdagrandemaioriados

condenadosnestepaísepeloínfimovalordaspenaspecuniáriasdenossalegislaçãopenal.Seoréutempatrimônio,háoutrasmodalidadesdecobrançamaisrápidaseeficazesquesuperamahipoteca.Porisso,

ahipótesefoiexcluídanomaisrecenteestatutocivil.SecomaFazendaconcorreremoofendidoeseusherdeiros,estesteriampreferêncianaexcussão(art.829doCódigoanterior).

O temhipoteca legal para garantir seu quinhão ou reposição na partilha, sobre imóveladjudicadoaherdeiroreponente(incisoVIII).Comfrequência,paramaiorcomodidadenapartilha,umimóveléadjudicadoaumúnicoherdeiro,quesecomprometeareporemdinheiroapartedosdemais.Esses coerdeiros têm direito à hipoteca legal para garantir esse pagamento ou torna da partilha emrelaçãoaoherdeiroaquemfoiatribuídooimóvel.OdispositivosemantémnoCódigovigente.

O inciso V do art. 1.489 do vigente Código concede hipoteca legal ao credor sobre o imóvelarrematado, para o pagamento do restante do preço da arrematação.Essa hipótese, emprincípio, terápoucoalcance,porque,quandooarrematantedeixadecompletaropreço,deveserconsideradaineficazaarrematação.

Acrescente-se que os bens especializados em hipoteca legal podem se mostrar insuficientes àgarantia.Ointeressado,ouquemorepresente,poderáexigirreforçocomoutrosbens,

(art. 1.490). Nada impede, porém, que o reforço recaia sobre bens jáexistentesanteriormentenopatrimôniodogarantidor,sedemonstradaainsuficiência.

A hipoteca judicial era, sem dúvida, modalidade de hipoteca legal, mas não está estruturada deforma organizada em nosso direito. A finalidade é garantir plena execução das decisões judiciaiscondenatórias. Trata-se de efeito que a lei confere a todo julgado que condena devedor. Sua regrafundamentalestavanoart.824:

Adisposiçãoperdeutilidadeperanteosprincípiosdafraudedeexecução.Presume-sefraudulenta,deformaabsoluta,qualqueralienaçãoouoneraçãodebensdodevedorquando“

”(art.792,IV,doCPC).Nessahipótese,ojuizdaexecuçãodeclaraineficazoato,determinandoapenhora,queatingiráobemnaposse ou na propriedade de qualquer terceiro. É ônus do devedor indicar no processo outros benspenhoráveis,sobpenadessadeclaraçãodeineficáciadealienaçãoporelefeitaatingirterceiros.

Ademais, o art. 824 excluía o direito de preferência nessa hipoteca judicial, subtraindo-lhe aprincipal vantagem. Temos que considerar atualmente inútil o dispositivo. Ademais, para exercer odireito garantido pelos princípios da fraude de execução, o exequente não necessita de inscriçãoimobiliária, condição essencial para a hipoteca judicial. Está, porém, presente no ordenamento paraquemnelaencontrarserventia.

OvigenteCódigonãomaisserefereaessamodalidadedehipoteca.

Jánosreferimosaoart.1.476,queadmiteaconstituiçãodemaisdeumahipotecasobreomesmoimóvel.Asituaçãoécorriqueira,quandoovalordoimóvelsuperasobremaneiraosdébitoscontraídos.O primeiro credor hipotecário, porém, de acordo com o princípio da prioridade, terá preferência,independentementedovencimentodasdívidas,quenãoseconfundemcomashipotecas (art.1.477).Ocredordasegundahipoteca,consoanteoart.813,nãopoderiaexecutaroimóvelantesdovencimentodaprimeira.Ressalva-se,nodispositivo,apenasahipótesedeinsolvência,quandoentãoqualquercredor,quirografárioounão,poderárequerersuadecretação.Apreferêncianopagamento,contudo,sempreserádoprimeirocredorhipotecário.Oparágrafoúnicodoart.1.477éexpressoaoestabelecerquenãosepresume a insolvência do devedor que faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas,posterioresàprimeira.Coloca-seemsituaçãomaisfavorávelocredordaprimeirahipoteca.

No entanto, não se nega ao segundo credor hipotecário, em exegese de longa data, o direito deexecutar sua dívida vencida, embora pendente de vencimento a dívida do primeiro gravame. Narealizaçãodopreço,quandodaalienaçãojudicial,dar-se-ápreferênciaaoprimeirocredorhipotecário.Essa conclusão defluía do art. 826 do Código Civil anterior e mantém-se integralmente no presentediploma:

Seseguidafosseaopédaletraadicçãodoart.1.477,fácilseriaafraude,bastandooconluiododevedor com o primeiro credor hipotecário. Uma vez intimado o credor da primeira hipoteca, podeintervirnoprocesso,afimdeexercerseudireitodepreferência.

Observe, de outro lado, que o parágrafo único do art. 813 apontava que

.Hánecessidadequesevençaadívidadaprimeirahipoteca,paraprevalecerapresunçãodeinsolvência,quetambémpodevirdemonstradaporoutrasformas.

De qualquermodo, em qualquer situação, o credor sub-hipotecário nunca poderá sobrepujar seudireitoaodocredorhipotecárioprioritário.Nadasobejandodovalorexcutidonaprimeirahipoteca,osegundo credor coloca-se na posição de quirografário. A preferência entre os vários credoreshipotecáriossobreomesmobemfixa-sedeacordocomoprincípiobásicodaprioridade,istoé,ordemdeinscriçãodosatosconstitutivos.

Noentanto,comomeiodefortalecerseudireito,aleipermiteaosegundocredorhipotecárioefetuara remiçãodobem, sub-rogando-senodireitodoprimeirocredor (art. 1.478). Isso lhe serávantajoso,quando perceber que, ocorrendo execução pelo credor primitivo, nada ou pouco lhe sobejará para

satisfazeraseucrédito,sejaporqueomomentoéinoportunoparaaexcussão,sejaporqueterámelhorescondiçõesdenegociarcomodevedor,eliminandooprimeirocredordarelaçãojurídica.Ahipóteseédesub-rogaçãolegal(art.346,I).

OCódigocontemporâneopreferiudescrevercomdetalhesasituaçãooraexposta,noart.1.478:

Oart.1.479estabelece:

OCódigode1916nãotraziadispositivosemelhante.

Geralmente ocorre na prática que alguém, ao adquirir imóvel hipotecado, pague toda a dívida eexcluaahipotecaantesdeultimaracompra.Nãoéahipótesedalei,pelaqualoterceiroadquirentenãoquita o débito. Se entender gravosa a manutenção do bem, pode abandonar o imóvel em favor doscredores hipotecários. Não se trata de abandono puro e simples, mas de abandono translativo dedomínio.Trata-se, efetivamente, de uma cessão. Só não poderá efetivar o abandono se, ao adquirir oimóvel, tambémassumiuobrigaçãopelopagamentodasdívidas.Essadicção legal,quenãodemonstrautilidade,nãoparecequeteráalcancepráticoefetivo.

Complementa ainda o art. 1.480 estatuindo que o adquirente notificará o vendedor e os credoreshipotecários,deferindo-lhesconjuntamenteapossedoimóvel,ouodepositaráemjuízo.Oscredores,emprincípio,nãopodemrecusaraentregadoimóvel,poisnessecasoestariamrenunciandoàgarantia.

Oparágrafoúnicodessedispositivodispõequeoadquirentepoderáabandonaroimóvelatéas24horassubsequentesàcitação,comqueseiniciaoprocessoexecutivo.Oquesenotaé,naverdade,umafugadoadquirenteaoprocessoexecutivo:“abandona”oimóvelquandosevêpremidopelaexecuçãoeobservaqueovalordoimóvelnãocompensacontinuarcomsuatitularidade.Épossível,portanto,queessechamadoabandonosedêantesoudepoisdeiniciadooprocessoexecutivo.Decorridoesseprazodescritoemhoras,deveráentãootitularsuportarosônusdaexecuçãoetodososseusconsectários.

Dasnoçõesjáexpendidasseinferemosefeitosgeradospelahipoteca.

Seuprincipalefeitoévincularumbemaocumprimentoeàextinçãodeumadívida.

Odevedorouterceiroqueoferecebememhipotecasofrerestriçãoemseudireitodepropriedade,representado pelo ônus do pagamento da obrigação. Não pode praticar nenhum ato que diminuasubstancialmenteovalordobem,sobpenadedesfalcaragarantia(art.1.425,I).Nãoperde,noentanto,adisponibilidadesobreacoisa,poisahipotecaaacompanhará,comodecorrênciadasequela.Vimosqueoart.1.475doCódigoestabeleceanulidadedecláusulaqueproíbaaalienaçãodoimóvelhipotecado.Obemcontinuanocomércio.Comovimos,podetambémestabeleceroutrashipotecassobreomesmobem,seonegócioconstitutivonãooproibir.Mantendoapossedobem,mantémapossibilidadedesevalerdosmeiospossessóriosparadefendê-lo.

Ainda,odevedorpodeextinguiradívida,antecipando-lheopagamento,podendo,pois, remi-laaqualquertempo(Decretonº22.626/33,art.7º).

Ocredor,porseulado,temodireitodeexigirqueobemsejamantidoíntegronocursodagarantia.O não pagamento autoriza-lhe a excussão do bem hipotecado, como decorrência da exigibilidade daobrigação. Levem-se em conta as hipóteses em que pode considerar vencida antecipadamente aobrigação(art.1.425).Podepedirreforçodegarantia,quandoestasedesfalcar,sobpenadevencimentoantecipado. A possibilidade trazida pelo Código de 2002 de poder a hipoteca ser constituída paragarantiadedívidafuturatraráoutrasériedequestões(art.1.487).Oprincípiodaprioridade,poroutrolado,asseguradireitopreferencialaocredorhipotecáriomaisantigo.

Quantoaonegóciojurídicoemsi,ressalvadoodecantadodireitorealcriadopeloregistro,aleinãolhe estipula prazo. O art. 830 reportava-se à perempção da hipoteca em 30 anos, mas permitia suareconduçãoaofinaldesseprazo,mantendo-seentãoaprenotaçãoprimitiva.Vejaoquefalamossobreoart.1.498doCódigode2002.

Ocréditohipotecáriopodesercedido,comoemqualquerhipótesedecessãodecréditooucessãodeposiçãocontratual,nãooproibindoocontrato.

Jávimos,aoestudarmososdireitosdegarantiaemgeraleopenhor,queremiçãosignificaextinguir,fazerdesaparecerogravame.Aindapersistedúvidasobreagrafiacorreta.OCódigoCivilrefere-searemissão como ato de direito material, de perdão de dívida; remição, com cedilha, é termo que olegislador deveria ter reservado aos atos processuais de extinção voluntária da hipoteca, embora ossentidossejammuitopróximos.ALeidosRegistrosPúblicosrefere-seàremição.Ocapítuloespecíficoora tratado do Código Civil de 1916 refere-se a remissão; veja arts. 818 e 821. É também a grafiaadotadapeloCódigode2002(art.1.481).Adotamosapalavracomcedilha,porserapreferidapelosautoresemrazãodesuaorigemtécnica,semunanimidade,porém.MariaHelenaDiniz(1991:382)colocacorretamenteaquestão:

ALei 11.382, de 2006, extinguiu oTítuloVdoCPCde 1973, que tratava da remição. Passou acaberaocônjuge,descendenteouascendentedoexecutadolançarmãodaadjudicação.

Sobotemaoraestudado,PontesdeMiranda(1971,v.20:41)afirma:

Essa remição feita pelo segundo credor constitui na verdademodalidade de compra compulsóriaimpostaaoprimeiro,que sevê forçadoaextinguir seucrédito, substituídopelo segundo,que, se sub-rogandonodireito,passaalhefazerasvezesperanteodevedor.4Vejaoart.1.478doCódigoemvigor.

Advirta-se que os dispositivos ora examinados, com outra veste, permanecem vivos no vigenteCódigo,comoapontamosnofinaldestetópico.Oart.815doCódigode1916,porsuavez,permitiaaoadquirentedoimóvelhipotecadoodireitoderemi-lo.O§1ºdoart.815dispunhaquenoprazode30diasdeseucontratonotificariaoscredoreshipotecários,propondoaremiçãopelopreçoqueadquiriraoimóvel,nomínimo.Podia,noentanto,comosucedecommaisfrequência,preferiroadquirenteaguardaraliquidaçãododébitonorespectivovencimento,comaextinçãoconsequentedahipoteca.Issoporque,senotificasseocredor,naformaprevistanesseartigo,estepoderiarequererqueoimóvelfosselicitado(§2º),procedimentonomaisdasvezesdesfavorávelparaointeressado.

Por outro lado, o art. 816 admitia a licitação pelos credores hipotecários, pelos fiadores e pelopróprioadquirente.Senotificadosnãorequeressemalicitação,opreçomencionadonaafrontater-se-iacomo definitivo para a remissão do imóvel, o qual deveria ser pago ou depositado, liberando-se ashipotecas(art.816,§1º).Essalicitaçãotinhaporfimalcançarpreçojustodemercado,poisoadquirentepoderiaterobtidopreçoínfimo,ouestaremconluiocomodevedor.

Seoadquirenteremisseahipotecanãonotificandoosdemaiscredoreshipotecários,naformado§1ºdoart.815,ficariasujeitoaperdasedanos,custasedespesasjudiciais,bemcomoaopagamentodadiferençaentreaavaliaçãodobemeaadjudicação,casoestaseefetuasse(art.816,§2º).

Essamodalidadederemiçãotemtambémfinalidadedeevitarlongaecustosaexecuçãojudicial.Aremiçãodobemhipotecadotemseuprocedimentoreguladodeformageralpelosarts.266a276daLeidosRegistrosPúblicos.Ofeitoseráprocessadonojuízoderegistrodahipoteca.Observequetodososinteressados que anuindo no negócio jurídico evitam o processo remissório (art. 276). Desse modo,participando da escritura os credores hipotecários, aceitam expressamente o negócio e a respectivaremição,anãoserquefiquemressalvadosseusdireitosnoinstrumento.

Oart. 1.481 do presenteCódigo, de formadiscursiva, descreve esse direito de remição, comasváriasnuanças:5

Essedispositivodescrevecomdetalhesaremiçãodahipotecapeloadquirentedoimóvel.

Tambémashipotecaslegaissãoremíveis,deacordocomosprincípioslegaisqueasregem.

Aodevedornãoédadoexatamenteodireitoderemirahipoteca,nosentidoaquiestudado,masdepagaradívida,paraextingui-la,dentrodosistemadoCódigode1916.Vejaoquedispõemosarts.266a276daLeidosRegistrosPúblicos.OCódigomaisrecenteabsorveuprincípiosdoestatutoprocessual,noentanto,introduzindonodireitomaterialpossibilidadederemiçãopeloprópriodevedor,bemcomoporseucônjuge,descendentesouascendentes,noprocessodeexecução.

OCódigodeProcessoCivilde2015introduziuimportantesmodificaçõesnoinstitutodaremiçãodahipoteca,tendoemvistaarevogaçãodosarts.1.482e1.483doCódigoCivil.(Art.1.072,IIdoCPC).

Eram três as hipóteses de remissão no Código Civil: pelo adquirente do imóvel, remissão pelopróprio devedor, ou por seus familiares e remissão em caso de falência ou insolvência do devedorhipotecário.

O CPC de 2015 retirou do sistema parte da segunda modalidade descrita. Alguns julgados dopassado já impediam essa modalidade de remição familiar, entendendo o art. 1.482 como revogado,tendo a remição sido substituída pelo art. 685-A doCPCde 1973.O novoCPC exclui o dispositivomencionado,nãosendomaispossívelaremissãopelosfamiliaresdoexecutado,osquaismantêmapenasapreferênciaparaacompradobem(art.876,§5º)(Tartuce,2015:336).

Aterceirahipótese,referenteàremissãodahipotecanocasodefalênciaouinsolvênciadodevedorhipotecário,serátratadapeloart.877donovoCPC.

Ocontratodehipotecadevemencionaroprazo(art.1.424,II).EsseprazopodeserprorrogadoporrequerimentodeambasasparteseseráaverbadonoRegistrodeImóveis.Noentanto,oart.1.485,aopermitiressaaverbação,reduziaa20(vinte)anosoprazomáximodahipoteca,naredaçãooriginaldoCódigoCivilde2002.ALeinº10.931/2004reformulouesseartigopara

,queconstavadoCódigode1916.Esgotadoesseprazo,devemaspartesprocederanovainscrição, na verdade uma nova especialização, embora seja mantida a procedência da hipotecaoriginária. Trata-se de prazo de caducidade, independe do prazo da obrigação garantida e de suaprescrição. Esse prazo somente se refere às hipotecas convencionais; as hipotecas legais são direitosfacultativos:persistemenquantoofatomantiverasituaçãoqueasoriginou.6

Oart.1.484estabelece:

OCódigode1916acrescentava,porém,.OartigodomaisrecenteCódigo

suprimeessasegundaparte,poisaremiçãoétratadapelosdispositivosdoprocesso.

Em período inflacionário, mostrou-se inconveniente essa fixação de preço, até mesmo pelasdificuldadesapresentadaspelosinúmerosíndicesdecorreçãomonetáriadopassadoepelaexperiênciados planos econômicos. O dispositivo é útil em economia estável, dispensando-se, com economiapatente, avaliação do imóvel, para eventual praça. Permitiu agora o mais recente ordenamento aatualizaçãodovalor,semaqualodispositivopoderiacairnoesquecimento.Dúvidapodesurgirquandoaspartesfixaremessevalorequandodaexecuçãosemostraínfimoouexcessivo,aindaqueaplicadosíndicesdecorreção.Aúnicasoluçãoseráaefetivaçãodaavaliaçãoatualdobem,tornandoinútiloquefoi convencionado pelas partes, as quais não podem ser prejudicadas na realização do efetivo valordecorrentedahipoteca.

O art. 823 do Código de 1916 já estipulava serem nulas, em benefício da massa, as hipotecascelebradas40diasantesdadeclaraçãodaquebra.

ALeideFalências(Decreto-leinº7.661/45),járevogada,bemcomoaatualLeideFalênciasedeRecuperaçãodeEmpresas(Leinº11.101/2005),consideraineficaz,peranteamassa,aconstituiçãode

direito real de garantia dentro do termo legal da falência, tratando-se de dívida contraída antes dessetermo,queéfixadojudicialmenteemcadaquebra.Essaineficáciaindependedaintençãodefraudar.Ofatoéobjetivamenteineficaz(art.52,III,eart.129,III,respectivamente).Afraudeépresumidadeformaabsoluta.Essaineficáciadizrespeitoapenasàgarantiareferenteàdívidaanteriormenteconstituída;nãoserefereàquelasquegarantemdébitosatuais.Seoônusnascecomaprópriaobrigação,aindaquenoperíodo suspeito, não se presume a fraude. No entanto, tal não inibe os interessados, nesse caso, deprovaroânimodefraudar,combasenoart.130daLeinº11.101/2005(art.53daleifalencialanterior)enosprincípiosgeraisqueregemafraudecontracredores.Aideiaéamesma,quandoseabreconcursodecredores.

Ocorre com frequência que um imóvel de apartamentos em construção ou um imóvel de umempreendimentocomofuturoloteamentoabertooufechadosejadadoemhipoteca.Essahipoteca,comoéevidente, de início onera a totalidade do imóvel. Posteriormente, quando instituído o condomínio epassamaserváriososadquirentes-condôminos,atotalidadedoimóvelcontinuagravada.Essasituaçãotem gerado questões complexas, gerando problemas sociais quando, por exemplo, o empreendedororigináriosetornainsolventeouvaiàbancarrota.Pois,jácomatrasoemnossoordenamento,oart.1.488doCódigode2002procurasocorreressassituações:7

Desse modo, torna-se um direito dos proprietários de cada unidade desmembrada do imóvelorigináriorequererqueahipotecagrave,proporcionalmente,cadaloteouunidadecondominial,tantoquepossuem eles legitimidade concorrente com o credor ou devedor para requerer essa divisãoproporcional.

Adúvidaqueodispositivonãoesclareceésabersecadatitular,isoladamente,poderequereressadivisãonotocanteaseupróprioquinhão.Amelhoropiniãoé,semdúvida,nessesentido,poisexigirquetodosofaçamcoletivamente,ouqueaentidadecondominialofaça,poderáretiraroalcancesocialquepretendeanorma.Issoporquepodeocorrerquenãoexistacondomínioregularinstituído,comonoscasosde loteamento, e principalmente porque todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao

desmembramento correm por conta do requerente. Ainda que se convencione em contrário, comomenciona a lei, as custas e emolumentos de cunho oficial serão sempre pagas pelo interessado querequereramedida,oqualpoderánãotermeiosounãotersucessoemumaaçãoderegresso.Sefosseexigido que a integralidade da divisão proporcional fosse feita em ato único, o elevado custoinviabilizaria,semdúvida,amedida,nessasituaçãonarrada.

Nada impede, pois, que cadaproprietário requeiraque se atribua a seu imóvelou suaunidade aproporçãodogravame,independentementedoprópriocondomíniooudatotalidadedeinteressadosfazê-lo.Poroutro lado,nãohaveráproblemaregistrário,poisanovasituaçãoficaráaverbada juntoacadamatrícula.Aleiregulamentadoradessedispositivodeveatentarparaessefato,aindaporqueraramentehaveráinteressedocredoroudevedorrequereressedesmembramentodahipoteca.Dequalquerforma,mesmoqueleialgumapermitaexpressamenteoatoregistrário,odecretodedesmembramentoseráfeitoporsentençajudicial,comoestatuiessedispositivo,enãosediscuteseumandamento.

Por outro lado, no que émais relevante nesse dispositivo, o credor somente poderá opor-se aopedidodedesmembramentoseprovarqueesteimportaemdiminuiçãodesuagarantia,oque,naprática,raramentepoderáocorrer.

Ademais,comoédejustiça,aindaqueocorraodesmembramentodogravame,odevedororigináriocontinuaráresponsávelportodaadívidahipotecária,salvoanuênciaexpressadocredor,emdecorrênciadaindivisibilidade.

Comoessedireitodedivisãoproporcionaldogravamedecorredeumasituaçãodecomunhão,nãoháprazoparaqueosproprietáriosdasunidades,ocredorouodevedorrequeiramessamedida,poisessedireitosubjetivoinsere-senacategoriadosdireitospotestativos.Enquantoperduraraindivisãodoônus,podeo requerimentoser feito.Ainda,poressa razão,nada impedeseja requeridaadivisãoaindaqueiniciadaaexcussãode todoo imóvel,ouqueseoponhao interessadoaelapormeiodeembargosdeterceiro.Aliás,nosistemadoCódigode1916,jádefendíamosessaposição.

Oart.849doCódigode1916elencavaashipótesesdeextinçãodahipoteca:

Sobesseprisma,descreveoCódigonoart.1.499:

Comovimosnopenhor, ahipotecanão seconfundecomocontrato subjacente,oqualgarante.Oéacausamaiscomumdeextinçãodahipoteca,

comodireitoacessório.Seusefeitosperanteterceiroscessam,porémunicamente,comocancelamentodoregistro.Observequeaobrigaçãopodedesaparecerporoutrosmeios,quenãoopagamento,modalidadenormaldeextinçãodeobrigações,masnãoaúnica.Háoutrosmeiostécnicosquefazemdesapareceraobrigação.8

Na sub-rogação, por exemplo, o ônus transfere-se ao novo credor.Na novação, se as partes nãoforem expressas, extinta a dívida anterior, extingue-se a hipoteca. A dação em pagamento tambémextingueogravame,porquefazdesapareceraobrigação.

A equivaleaseudesaparecimento,assimcomoanashipótesesdepropriedaderesolúvel.Perecendoparcialmenteacoisa,ahipotecapersisteno

remanescente.Sehouverindenizaçãopeloperecimento,oônussub-roga-sesobreopreço.Omesmosedánocasodedesapropriação.Resolvidoodomínio,comonofideicomisso,porexemplo,ohipotecantedeixadeserdono,insubsistindoahipoteca.

A já foi por nós examinada no penhor. Deve ser expressa e não implicanecessariamente renúncia ao crédito. Pode ocorrer renúncia apenas quanto à garantia. Renúncia aqualquer direito deve resultar de inequívoca manifestação de vontade. A hipoteca legal é de ordempúblicae,portanto,irrenunciável.Permaneceenquantopersistiroestadojurídicoqueaoriginou.9

Searenúnciaéfeitaemfavordeoutrem,háoutronegóciojurídico:cessãodedireitos.

A jáfoipornósesmiuçada,concedidaprimordialmenteaocredordesegundahipoteca,aoadquirentedoimóvelhipotecadoe,porforçadasregrasdeprocesso,aodevedor(art.826doCPC)easeucônjuge,companheiro,ascendenteoudescendente,nessaordem(art.876§5º,doCPC).Nãosetrataderemiçãodadívidanessedispositivo(art.1.053),masremiçãodagarantiareal.

A decretará a extinçãodahipotecadependendode sua eficácia: nulidadedaobrigação,objeto não idôneo dado em hipoteca, falta de legitimidade, ausência de requisitos legais no atoconstitutivoetc.Nemprecisariaaleidizê-lo,comonãoodizocorrentediploma,poisqualqueratoounegócio jurídicopode ser anuladooudeclaradonulopela sentença. Importa saber suanatureza e se adecisãotemocondão,aeficáciadeanulá-lo.Destarte,aindaquenãoexistissemençãonessedispositivo,qualquerinteressadopodepleitearadecretaçãodenulidadedehipoteca.

A daobrigaçãopõefimàgarantia,quelheéacessória.Cuida-sedeaplicaçãododestino

do acessório em relação aoprincipal.Aindaque a obrigaçãopasse a ser consideradanatural, nãohámaisdireitodeaçãonaobrigaçãoprescrita,nãohavendocomosubsistiragarantia.

Noentanto,areferênciaexpressaàprescriçãonodispositivodoCódigode1916dizrespeitoàquelareferenteàaçãohipotecária,queéaçãoreal.Ocorreque,naprática,nãosubsistiráaçãohipotecária,senãohámaisdébitoagarantir.Pode,noentanto,existir interessenaproposituradeação,paradeclararprescritaahipoteca,independentementedediscussãoacercadaprescriçãododébito.

Poroutrolado,nosistemade1916,sendoahipotecadireitoreal,seuprazoprescritivoéde10anosentre presentes e 15 entre ausentes. Não ocorre, todavia, por simples inércia do credor,mas por atoincompatível com o exercício desse direito real. A usucapião do bem hipotecada é ato que fazdesaparecerahipoteca.OprazoprescricionalgeralnovigenteCódigoéde10anos(art.205).

A como atos finais do processo executório extinguem a hipoteca.Devemserobedecidososprincípiosprocessuaisaelesrelativos.

A ou consolidação na mesma pessoa das figuras de devedor e proprietário do bemhipotecadoextingueahipoteca,porqueagarantianãopodeincidirembempróprio,masnãoseprescindedocancelamentonoregistro.

A já mencionada do art. 1.498 é modalidade de extinção. Se não for renovada aespecializaçãonesseprazo,desapareceahipoteca.

Comoconsequênciadaextinção,háquesefazero ,denominadonapraxede , com os cuidados do art. 851 do Código anterior, requisitos presentes na leiregistrária.Apresentadodocumentoidôneodeextinçãodadívida,procederáooficialaocancelamento.Observará,sobsuaresponsabilidadefuncional,ascausasdeextinçãodescritasnoCódigo.Insuficientesemostra o pedido verbal. Ao oficial deve ser apresentado documento escrito, emanado de credor edevedor,ousomentepelodevedorcomprovadaquitaçãododébito.Omandadojudicial,sedecorrentede decisão, deve referir-se expressamente à hipoteca que se deve cancelar.Assim tambéma carta dearremataçãoou adjudicação.Enquantonão cancelada, embora extinta a dívida, a hipotecapersiste emseus efeitos. Somente após o cancelamento se obtém eficácia com relação a terceiros (art. 1.500).Qualquer interessado apresentante de prova idônea pode pedir o cancelamento. Desse modo, oadquirente ou compromissário comprador de imóvel hipotecado, por exemplo, pode fazê-lo. Não seconfundeodireitodointeressadoempedirocancelamentocomosrequisitosintrínsecosnecessários.Oart.251daLeidosRegistrosPúblicosdispõeque:

Dessemodo,apresentadoodocumentohábil,édeverdocartorárioprocederaocancelamento.Setiverdúvida,submetê-la-áaoprocedimentocabível.Comoseverificadoroldemodalidadesdeextinçãoenunciadasnalei,hásituaçõesqueexigirãomandadojudicialdecancelamento,exigindo,pois,sentença.Aliás,desnecessáriolembrarquequalqueratoregistráriopodesercanceladoporsentença.Issosetornamaispatentenahipoteca,queprossegueemseusefeitos,enquantopresentenoregistro, tantoqueoart.252daLeidosRegistrosPúblicosespecificaque

.Poressa razãoo terceiro interessadoestá legitimadoapromoverprocessoprópriodecancelamento,provandoaextinçãodoônus,seporoutraformanãoobtiveressedesiderato(art.253daLRP).

Oart.1.500domaismodernoCódigo,quecorrespondeaoart.851antigo,dispõede formamaislapidar:

Umavezcanceladaainscrição,nãopodeserrenovada,sórestandoaosinteressadosinstituí-lapornovo título,quecriarágravamesemrelaçãocomoanterior.Sehouvevícionocancelamento, incumbeaos interessados promover ação de nulidade do ato cartorário ou indenização contra os responsáveis.Terceiros, em qualquer hipótese, não podem ser prejudicados por ato que torna nulo ou ineficaz ocancelamento,poisosatosderegistropresumem-severdadeiros.

Adverteaindaoart.1.501reiterandoregratradicionalepresentenoart.826doCódigode1916que

.

Dessemodo,nãotendosidoobedecidaessaregra,ocredorhipotecáriopreteridopoderápleitearanulidadedoato.

Aexemplodoqueocorreucomopenhor,olegisladorprocuroudinamizarahipotecacomacriaçãode título cambial. A Lei nº 3.253/57 criou a cédula rural hipotecária, endossável, destinada afinanciamentosparafinalidadesagrícolas.

O Decreto-lei nº 70/66 instituiu a cédula hipotecária destinada a financiamentos do SistemaFinanceirodeHabitação.Atualmente,colocadoemxequeosistema,aguardam-senovasmodificações,detantas já efetuadas no curso das últimas décadas. Continua, porém, em vigor esse decreto-lei noessencial.

OpresenteCódigopermitiu,noart.1.486,queocredoreodevedor,noatoconstitutivodahipoteca,autorizem a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei

especial.Trata-sedemaisuminstrumentoparadinamizaçãodocréditoequedependederegulamentação.As letras e cédulas hipotecárias são títulos emitidos por instituições financeiras que atuam emfinanciamentosgarantidosporhipotecas.

Conforme reiterado, o inadimplemento da obrigação autoriza a excussão da dívida, por açãoexecutiva.Oprocessodeexecuçãovemreguladopeloart.778ssdoCPC.OincisoIIIdoart.585tipificaocontratohipotecáriocomotítuloexecutivoextrajudicial.

O Decreto-lei nº 70/66, com alterações da Lei nº 8.004/90, permitiu modalidade de execuçãoextrajudicialdadívidahipotecária,criadasobopáliodosistemahabitacional.

EssaleipermitequeocredorescolhaaexecuçãodoCPCouoprocessoestabelecidonoDecreto-lei nº 70/66 (art. 29). Têm legitimidade ativa para tal cobrança os agentes financeiros ou agentesfiduciários credenciados pelo Banco Central. Em cada contrato do sistema habitacional, as partesnomeiamoagente.

Osistemaexecutórioestabelecidonessaleifoitidoporinúmerosjulgadoscomodraconiano,rançodachamadalegislaçãoautoritáriadopassado.O§1ºdoart.31permitequeoagentefiduciárionotifiqueodevedorporCartóriodeTítuloseDocumentos,concedendo-lheprazode20diasparapurgaramora.Quandonãoencontradoodevedor,certificadoolocalincertoenãosabido,serápublicadoeditalportrêsdias,pelomenos.Nãohavendopurgaçãododébito,ficaoagenteautorizadoapublicareditaiseefetuarleilãoprivadodoimóvelhipotecadoem15dias.Oleiloeiroéautorizadoaexpedircartadearremataçãonesseprocedimento.

Essemeioextrajudicialestreitaemdemasiaodireitododevedor.Praticamentenão lheoutorgaodireito de defesa garantido constitucionalmente. A notificação não permite certeza de sua ciência doprocedimento. Constitui verdadeiro abuso de direito. Reiterados os julgados no Primeiro Tribunal deAlçadaCivildeSãoPaulonesse sentido, emsessãoplenária realizadaem15-9-1994, foi aprovadaaSúmula39,comdeclaraçãodeinconstitucionalidade:

º ,decorrentedoprocessodearguiçãodeinconstitucionalidadenº 493.349-9/01. Desse modo, conforme vários julgamentos, dos quais participamos, nulo oprocedimento desse decreto, incumbe aos credores hipotecários, nessas condições, recorrerem àexecução do estatuto processual. Não podemos permitir, em país sob a égide de Constituiçãodemocrática, que assegura o pleno exercício de defesa ao cidadão, que se processe verdadeiraexpropriação privada de bem, sem interferência do Poder Judiciário. Mais grave ainda se mostra oprocedimento, porque tem por objeto imóveis destinados à habitação. Julgados com entendimentocontrário datamde época histórica e constitucional já felizmente ultrapassada.Damesmaopinião é omagistrado gaúcho Arnaldo Rizzardo (1991:1211), o qual, manifestando-se anteriormente à decisãouniformizadoradoTribunalpaulista,jáafirmara:

Essasdecisõesque reiteradamente têmsufragadoesseentendimentoencontramomesmorespaldonostribunaisfederais.Aindaquenãohouvesseinconstitucionalidadenopreceito,aquestãoresvalaemevidenteabusodedireitoedesviodefinalidadedolegislador.

A Lei nº 5.741/71 introduziu outra possibilidade de cobrança para os débitos hipotecáriosvinculadosaoSistemaFinanceirodeHabitação.Permitiuaocredorpromoverexecuçãodeacordocomomalfadado Decreto-lei nº 70/66 ou conforme procedimento estipulado nessa lei. Essa execução éjudicial, porém de forma simplificada. Exige que na inicial sejam discriminados os valores dasprestaçõeseencargos,bemcomoosaldodevedor.Acitaçãoseráfeitanapessoadoréuedeseucônjugeou de seus representantes legais. Se estes se encontrarem fora da jurisdição da situação do imóvel,expedir-se-á edital pelo prazo de 10 dias (art. 3º).Deve ser assegurada ao executado a oposição deembargos(art.5º),eapraçaserájudicial.Osembargos,porém,somenteterãoocondãodesuspenderaexecução,seodevedoralegarquedepositouaimportânciaouqueresgatouadívida.Asdemaismatériaseventualmente alegadas, como abuso na cobrança, índices legais etc. não suspendem a execução.Discutível também a legalidade dessa norma, podendo o juiz declarar sua inconstitucionalidade,suspendendoaexecuçãoperanteaoposiçãodeembargosnocasoconcreto.Subordinadaasuspensãodaexecuçãoaopagamentodadívidaunilateralmenteafirmada,transgride-seoart.5º,LV,daConstituição.Dequalquerforma,estarágarantidoodireitodedefesa.Outrasituaçãoiníquadessaleiéadispensadeavaliaçãoparaapraça,permitindoqueopreçoseja fixadopelosaldodevedor (art.6º).Evidentequenesse caso a arrematação ou adjudicação pode ocorrer por valor mínimo, vil ou ridículo. Temos deentendercomo imprescindível aavaliação.Há julgadosque sufragamesseentendimento ( 578/148,

87/35). As sucessivas e emaranhadas leis, decretos, portarias disciplinadoras dosfinanciamentosdacasapróprianopaístêmsidocasuísticasedesastrosas.

Embora navios e aeronaves sejam coisas móveis, são suscetíveis de hipoteca. Vimos quehistoricamente a hipoteca se aplicava indiferentemente aos móveis e imóveis. Essas são as únicasexceçõesdenossalegislação.Osdemaisbensmóveissubmetem-seaoregimedepenhor.

Ainscriçãodahipotecasobrenavioseráfeitanoportodematrícula.Oinstrumentodeveterformapública,sefazmedianteaprovadepropriedadedacoisa,devendoserlavradanosofíciosprivativosdeatosdedireitomarítimo.CompeteaoTribunalMarítimomanteroregistrodahipotecanaval.Oart.825

permitiaahipotecadenaviosaindaemconstrução,comoaquijáobservamos.Ahipotecaconferedireitorealaocredordeexcuti-loondeseencontraronavioecontraqualquerpessoaqueodetenha.Aplicam-seosprincípiosgeraisdoinstituto.ALeinº7.652/88regulaatualmenteahipotecanaval.

OCódigoBrasileirodeAeronáutica(Leinº7.565/86)tambémautorizaahipotecadeaeronaveemconstrução (art. 118). Essa hipoteca constitui-se pela inscrição do contrato no Registro AeronáuticoBrasileiro, com averbação no respectivo certificado dematrícula (art. 141). Essa lei também institui

emfavordaUniãoemrelaçãoaaeronaves,peçaseequipamentosadquiridosnoexterior,com aval, fiança ou outra garantia do Tesouro Nacional ou seus agentes financeiros (art. 144). Essahipotecaseráregistrada noRegistroAeronáutico.

Note que no sistema brasileiro as hipotecas sobre navios e aeronaves não se constituemmerospenhoressoboutradenominação.Conceituam-seeregem-seefetivamentecomohipoteca,aplicando-se-lhesosprincípiosdedireitohipotecário.Alegislaçãoespecialqueasregulanãodeixadúvidas.Possealguma tem o credor hipotecário sobre esses bensmóveis. Tal como nas demais hipotecas, antes doregistro junto à matrícula estabelece-se apenas direito pessoal entre credor e devedor, ou, como épossívelafirmar,direitorealdecompreensãoeextensãolimitadasaoscontraentes.

Nossos Códigos civis também permitiram a hipoteca sobre linhas férreas. Cuida-se deuniversalidade, porque compreende o solo, os trilhos, os terrenos marginais, as estações, osequipamentosetc.Deacordocomoart.1.502,“

.

Aposseeaadministraçãodasferroviasnãopodemser turbadaspeloscredoreshipotecários(art.1.503).Essahipotecapodeserlimitadaalinhaouatrechosdelinhaespecificadosnocontrato,podendooscredoresseoporaqualqueratodealienaçãodaestradaquelhesembaraceodireito(art.1.504).

Nas execuções dessas hipotecas, terá preferência a Fazenda Nacional ou Estadual, cujosrepresentantes serão intimados necessariamente, pelo preço da arrematação ou da adjudicação (art.1.505).Apreferênciada leiédequeomeiode transporte retorneoupermaneçanasmãosdoEstado,preferentementeda iniciativaprivada.OvigenteCódigorefere-seespecificamenteàremiçãoporpartedaUniãooudoEstado.

Consideram-seasestradasdeferrocomouniversalidadesindependentesdosolo,emrazãodesuafunçãoeconômica.

O Código refere-se à hipoteca de minas e pedreiras e recursos naturais. Por disposiçãoconstitucional as jazidas minerais são distintas do solo e pertencentes à União, que tem direitopreferencial em sua exploração. As pedreiras cuja exploração independe de concessão podem serhipotecadas.Asminas,umavezobtidaaconcessãodogoverno,podemsergravadasnoqueserefereàsinstalações fixas, nãoquanto aodireitode lavra em si.De acordo coma legislaçãodemineração, asautorizaçõeseconcessõessomentepodemsertransferidasmedianteconsentimentodopoderconcedente(art.176daConstituiçãoFederal).

“Apelaçãocível–Açãodeinterdição–Especializaçãoemhipotecalegal–Art.1.188doCPC/1973–Ausênciadelimitaçãoquantoaosbens–Idoneidadefinanceiradocurador–Art.1.190doCPC/1973–Nãodemonstrada–Manutençãodoencargo–Recursonãoprovido–1-Conformeseextraidodispostonoart.1.188doCPC/73,quetratadanecessidadedeespecializaçãoemhipotecalegalpararesguardar os bens do curatelado, não estabeleceu o legislador qualquer limitação para a quantidade ou valor dos bens confiados aadministração do curador, sendo necessária a observância da aludida norma, desde que existentes tais bens. 2-A idoneidade para adispensa de hipoteca legal, prevista no art. 1.190 do Código de Processo Civil de 1973, não está relacionada às virtudes morais docurador,masàvidafinanceiradeste.3-Nãorestandocomprovadaaidoneidadefinanceiradocuradornomeado(art.1.090doCPC/73),impõe-se a manutenção da sentença que determinou a especialização de hipoteca legal, nos termos do art. 1.188 do CPC/73, paragarantirapreservaçãodopatrimôniodacuratelada”( –AC1.0382.14.001586-0/001,17-5-2016,RelªHildaTeixeiradaCosta).

“Apelação–Açãodeinterdição–Prestaçãodecontaseespecializaçãodehipotecalegal–Artigos1.755,1.757c/c1774,doCódigoCivil–BenefíciodoLOASdispensadaprestaçãodecontasnocasoconcreto,umavezquetalquantiaseráutilizadanasnecessidadesbásicasda interditanda.Ahipoteca legal tambémficadispensada,emrazãodepossuirapenas50%deumbemimóvel,cujaalienaçãodesafiaautorizaçãojudicial.Recursoprovido”( Ap.0045440-02.2012.8.26.0001,16-9-2015,RelªRosangelaTelles).

“Interdição. Sentença de procedência, com nomeação da genitora como curadora da interdita e determinação de especialização dehipoteca legal. Irresignação da autora quanto à exigência da garantia. Cabimento. Curadora de reconhecida idoneidade. Hipótese dedispensadecaução.Artigo1.190doCódigodeProcessoCivil.Recursoprovido”( Ap0000547-76.2010.8.26.0491,2-6-2014,Rel.WalterBarone).

“Apelações .Interdição.‘Maldealzheimer’.Procedência,nomeando,àinterditanda,seufilhocomocuradoreincumbindooMinistérioPúblicode regerapessoada incapazeadministrar-lheosbensenquantonão for julgadaaespecializaçãodahipoteca legal. Apelointerposto pelo marido da interditanda e pelo Ministério Público pugna do cônjuge da ré pela nulidade por cerceio de defesa,improcedênciadopedidooupelasuanomeaçãocomocuradordainterditanda.InsurgênciadoMinistérioPúblicocontrasuadesignaçãopara o exercício, ainda que transitório, do cargo de curador. Inocorrência do alegado cerceio de defesa. Demência da interditandaatestada por prova técnica acostada aos autos e pelo depoimento da própria demandada. Interdição decorrente da incapacidade paraexercer pessoalmente os atos da vida civil. Julgador que, outrossim, não está adstrito à ordem preferencial definida no art. 1.775 doCódigoCivil,podendoignorá-laemfunçãodointeressedointerditando,nomeandocomocuradorprovisórioapessoaque,combasenocontexto probatório, considerar mais apta a prestar assistência. Primazia dos interesses da interditanda. Impossibilidade, todavia, denomeaçãodoMinistérioPúblicoparaexerceracuratelade interdito.Sentençaparcialmentereformada.–ApelodoMinistérioPúblicoprovido e negado provimento ao apelo de JúlioScriboni” (v. 13348) ( –Ap. 0006651-71.2008.8.26.0615, 17-9-2013,RelªVivianiNicolau).

“Levantamento de valor a administração vinculada ao controle judicial. Parece mais adequada e garante melhor o futuro doincapaznaeventualidadedeapresentaramãeagravante,especializaçãodehipotecalegalquegaranta, semrisco,opatrimônioquequeradministrarlivremente,olevantamentopretendidopodeserrenovadoemprimeirograu.Recursoimprovido,comobservação”(AI0055040-50.2012.8.26.0000,22-10-2012,Rel.JoséLuizGaviãodeAlmeida).

“Direito civil – Curatela –Marido interditado – Prestação de contas – Aprovação,mediante determinação de depósitomensal emconta-poupança do juízo no valor de 30% dos rendimentos do interditado –Alegada impossibilidadematerial – Comprometimento daqualidadedevidadocasal–Despesasmensaiseinvestimentosemimóveis–Ausênciadeindíciosdemá-gestãooumá-fé–Aumentosignificativo do patrimônio após a interdição –Afastamento do ônus –Recurso provido.O instituto da curatela exige a prestação decauçãoporpartedocuradorsempreequandoosbensadministradosrepresentemelevadovalor,afimdeevitarqueumaadministraçãodesastrosacauseprejuízosaocuratelado.Contudo,nãofoiclaraaintençãodoMinistérioPúblicoquantoaopedidodedepósitoemconta-poupançadojuízo:seatítulodecauçãooudeespecializaçãodehipotecalegal.Aindaqueseconsidereaenormeresponsabilidadedojuiznafiscalizaçãodacuratela,nãovislumbro,nestasegundaprestaçãodecontas,qualquersombrade ilegalidadeou irresponsabilidadenaconduçãodopesado queacuradoraassumiu,quepossaincutiralgumadúvidaoureceionomagistrado.Pelocontrário.Aatuaçãoda curadora revela de forma clara que sua administração aumentou ainda mais o elevado padrão de vida do casal, o que espancaqualquerdúvidaquantoaoêxitoquevemobtendonoexercíciodacuratela”( –Proc.20100111071926–(504795),18-5-2011,Rel.Des.LecirManoeldaLuz).

“Agravodeinstrumento–Negócioimobiliário–Quitaçãodeunidade,comrecursosprópriosdosadquirentes,maspendentegarantiahipotecária.Exigênciadeoutorgadeescritura,compedidodeantecipaçãodetutelanaorigem,umavezausenteorequisitodaurgência.Contraditório.Determinação para que se aguarde a resposta da ré.Razoabilidade.Tutela de urgência que devemesmo, tanto quantopossível, ser compatibilizada com o princípio do contraditório. Recurso a que se nega provimento” ( – AI 2011693-

59.2014.8.26.0000,7-3-2014,Rel.JoséJoaquimdosSantos).

“Embargosàexecução–Confissãodedívidacomgarantiahipotecária–Improcedênciadosembargos–Apelaçãodosdevedores– Título exequendo que apresenta assinatura de duas testemunhas. Existência de vênia conjugal.Argumentos ventilados contrários àverdadedosfatoseàprovadosautos.Litigânciadema-fémantida.Hipoteca.Aexistênciadeedificaçãosobreoterrenohipotecadonãoensejaaineficáciadagarantia.Ahipotecaabrangetodasasacessões,melhoramentosouconstruçõesdoimóvel.Art.1.474doCC/02.Cláusula penal moratória estipulada em 30% do débito. Penalidade excessiva, diante da natureza e da finalidade do negócio. Multareduzidapara10%dadívida.Inteligênciadoart.413doCC/02.Recursoprovido,emparte”( –Ap.0028122-86.2010.8.26.0482,29-8-2012,Rel.VirgiliodeOliveiraJunior).

“Adjudicaçãocompulsória–Cancelamentodehipotecaeoutorgadeescrituradebemimóvel–Carênciadeação–Preliminarafastada–Mesmo após anos da quitação do imóvel pelos autores não houve a outorga da escritura do imóvel, nem o cancelamento do ônushipotecário–Desnecessáriaacomprovaçãodequenotificaramosréusparaoutorgadaescrituraanteriormente–VerbaSucumbencial–Condenaçãodos réus aopagamentodas custas, dasdespesasprocessuais edoshonorários advocatícios–Princípioda causalidade–Pretensão indenizatória – Prescrição Inocorrente –DanoMoral –Não caracterizado –Resistência em outorgar a escritura que nãoconfigurouofensaàimagem,àintimidadeouàhonradapessoadoscompradores–litigânciademá-féInocorrênciadashipótesesdoart.17doCPC–Descabimentodamultaaludidanoart.18doCPC–Sentençamantida–recursosdesprovidos,comobservação”( –Ap1002560-53.2014.8.26.0309,9-6-2016,Rel.J.B.PaulaLima).

“Apelaçãocível–Açãodeadjudicaçãocompulsória–Compraevenda–Pressupostosautorizadorespresentes–Deveseracolhidoopedidodeadjudicaçãocompulsóriaquandorestaremdevidamentecomprovadosospressupostosautorizadores.Umavezpreenchidos,nãohácomonegaraoadquirenteaoutorgadeescrituradefinitivado imóvel,objetodonegócio jurídico (compraevenda)entabulado.Apeloconhecidoedesprovido.Decisão:Porunanimidadedevotos,emconhecerdorecursoparanegar-lheprovimento,nostermosdovotodoRelator,quepassaaintegrarojulgado”( –Acórdão2011.005500-9,17-2-2012,Rel.FlávioHumbertoPascarelliLopes).

“Adjudicaçãocompulsória–Ausênciadeimpugnaçãonomomentopróprioquantoaopagamento.Incidênciadoverbete239doSTJ.Desnecessidadedoregistrodocompromisso.Impossibilidadedecancelamentodahipoteca.Negócioautônomo.Credornãopresentenarelaçãoprocessual.Apeloeadesivodesprovidoscomobservação”( –Ap.994.01.090509-0,26-9-2011).

“Adjudicaçãocompulsóriacompraevendadeimóvel–Cancelamentodahipotecaeoutorgadeescritura–ProcedenteRecursodarequerida,sobargumentodequenãohouvequitaçãodopreço.AcordorealizadoperanteesteTribunalentreaspartes,n’outroprocesso,tratandodos depósitos realizados. Informaçãode que houve elaboração de cálculos, pelaContadoria Judicial, dos depósitos efetuadospelosautores,semimpugnaçãodarequeridaecomdeterminaçãodeexpediçãodeguiasdelevantamentoemfavordesta,quepõefimàdemanda, antes a inequívoca comprovação da quitação. Recurso improvido” ( – Ap. 994.05.093814-0, 21-3-2011, Rel. FábioQuadros).

“Apelaçãocível–Embargosdeterceiro–Prazoparainterposição–Ciênciainequívocadaaçãoexecutivaedosônusquerecaiamsobreoimóvel–Intempestividade–1–Acontagemdoprazodecincodiasparaooferecimentodeembargosporterceiroquenãoparticipoudoprocessodeexecuçãoteminícioapartirdaciênciainequívocadaocorrênciadaagressãoàsuaposse,ouseja,doconhecimentodaconstrição judicial havida sobre o bemque lhe pertence. Interpretação extensiva ao art. 1.048 doCPC. Jurisprudência doSTJ e dostribunaispátrios.2–Nocaso,datandode12.07.1999aciênciainequívocadapartequantoaoregistrodahipotecaedapenhoradobemlitigado, bem como à existência da ação executiva, revela-se extemporânea a interposição dos presentes embargos de terceiro em15.08.2000,restandonãoatendidoopressupostoprocessualextrínsecodatempestividade,circunstânciahábilaobstaroprocessamentodopresentefeito.3–Nãohácomoadmitirque,mesmocientedoatojudicialdeconstrição,oterceirotivesseafaculdadedesemanterinerteatéomomentodaarrematação,adjudicaçãoouremição,paraentãoseinsurgircontraapenhora.4–Recursoprovido.Processoextintosemresoluçãodemérito”(TJES–Ap0012450-07.2000.8.08.0024,18-3-2016,Rel.Des.FabioClemdeOliveira).

“Processualcivil.Embargos à arrematação. Ilegitimidadedos embargantes reconhecidanos embargosde terceiros já decididos pelotribunal.1–Osembargantes,porteremadquiridodeumdosdevedores,em15/02/93,oimóveljágravadocomaquestionadahipotecaemfavordaCONAB,datadade09/06/92,nãosetornaramdevedores.2–Comoterceirosquesão,somentepoderiamoporEmbargosdeTerceiros,ouusardodireitoderemiçãoprevistonoart.815eseu§1ºdoCPC.3–SenãousaramdodireitoderemiçãoetiveramseusEmbargosdeTerceirosrejeitados(nº2000.35.00.008448-6/GO),comtrânsitoemjulgado,nãohádesefalaremlegitimidadeativaparaosembargosàarrematação,osquais,nos termosdoart.746doCPC,somentepodemser interpostospelodevedorexecutadoe,mesmo assim deduzindo questões supervenientes à penhora. 2 – Apelação a que se nega provimento” ( . – AC2001.01.00.039940-4/GO,24-7-2013,Rel.JuizFed.OsmaneAntoniodosSantos).

“Execução – Título executivo extrajudicial –Hipoteca – Imóvel –Adjudicação –Remição – I – Execução embasada em escritura

públicadeconfissãodedívidaeconstituiçãodehipoteca,processadapelo ritodoart.652eseguintesdoCPC–Quantiacertacontradevedor solvente. II –ApesardaLei 11.382/06 ter revogadoosdispositivosprocessuaisque tratavamda remiçãodobempenhorado(arts.787eseguintes),prevendoapenasapossibilidadedeadjudicação(art.685-A),permaneceodireitomaterialdodevedorderemiroimóvel,nosmoldesdoart.1.482docc.Mantidaar.decisãoqueprimeirodeterminouaintimaçãodosdevedoresparafinsdeexerceremessedireito,diantedopedidodeadjudicaçãodiretaformuladopelacredorahipotecária.III–Agravodeinstrumentoimprovido”(–Acórdão20100020025262–(424780),1-6-2010,RelªDesªVeraAndrighi).

“Agravo de instrumento. Processual civil. Ação de execução de título extrajudicial. Penhora e avaliação. Nulidade. Inexistência.Revogação pelo juízo.Repetição do ato, quando não hámais a causa do vício processual.Adquirentes do imóvel hipotecado.Direitopostestativoderemição.Decadência.Remiçãodaexecução.Termofinal.Adjudicaçãooualienação.Art.651,doCódigodeProcessoCivil. Intimação regular. Inércia.Adjudicaçãodobempelocredor.Ato regulareválido.FazendaPública.Direitodepreferência.Nãoverificação. Intimação. Diligência que não incumbe ao juízo. Direito patrimonial e disponível. I – Não há nulidade processual, porausênciadecitaçãoouintimaçãodosexecutados,quando,verificadaainexistênciadestas,ojuízorevogaoatodeavaliaçãoedepenhorajárealizadonosautosedeterminasuarepetição,apósaregularcientificaçãodos integrantesdopolopassivoacercadademanda.II–Conformesedepreendedoart.1.481,doCódigoCivil,edoentendimentodoutrináriosobreamatéria,odireitomaterialepotestativoderemição,conferidoaoadquirentedoimóvelhipotecado,deveserexercidonoprazodecadencialde30(trinta)dias,contadodoregistrodotítuloaquisitivodapropriedadedobem,atravésdeprocedimentojudicialespecífico,sobpenadedecadência.III–Emrazãododispostono art. 304, do Código Civil, pode-se conferir interpretação extensiva ao art. 651, do Código de Processo Civil, para conferir aoadquirentedoimóvelhipotecado,constritoemaçãoexecutiva,odireitoprocessualderemiraexecução.IV–Entretanto,aleiprocessualcivil nãodetermina a intimaçãodos adquirentes do imóvel gravado, acercado autode avaliação e penhorado aludidobem,para lhespossibilitaroeventualexercíciododireitoderemiraexecução,bastandoasuasimplesnotificaçãosobreaexecuçãoeaconstrição,oquefoiobservadonocasoconcreto, inexistindonulidadenoatodeadjudicaçãosob tal fundamento.V–O termofinalparaoexercíciododireito de remir a execução é a efetivação de adjudicação ou alienação do bem constrito, conforme dicção expressa do art. 651, doCódigoCivil.VI–OdireitodepreferênciadaFazendaPúblicadependedaprovocação,poresta,doJuízo,medianteademonstraçãodeajuizamento de ação executiva fiscal e de existência de penhora sobre o bem objeto constrito em ação de execução ajuizada porparticular.VII–Ademais,aquestão,decaráterestritamentepatrimonial,nãopodeserconhecidadeofíciopeloJuízo,oumesmoestepode determinar a realização de diligências, voltadas a resguardar direitos disponíveis de terceiros” ( – Acórdão Agravo deInstrumento1.0481.09.096086-7/001,5-7-2012,Rel.Des.AndréLeitePraça).

“Apelação cível – Habilitação retardatária de crédito em falência – Controvérsia recursal que se restringe a sua classificação –Pretensãoda instituiçãobancáriaemter reconhecidaagarantia realoriundadehipotecas.Contextoprobatórioevidenciadordequeasgarantiasforamprestadashámaisde30anos.Perempçãoouusucapiãodaliberdade(usucapiolibertatis)dagarantiareal.Exegesedoart. 1.485 do Código Civil. Empreendimento imobiliário. Garantia global que, após longos anos, teria sofrido inquestionáveldescaracterização, à luz do que dispõe a Súmula 308 do STJ. Ausência de precisão descritiva dos imóveis hipotecados. Afronta aoPrincípiodaEspecialização.ExigênciadoincisoIIdoart.83daLeinº11.101/2005.Créditoincluídonoquadrogeraldecredores,comoquirografário, comacerto pelo Juízo a quo.Apelo improvido” ( –Ap 0121633-68.2003.8.19.0001, 16-5-2015,Rel.CelsoLuiz deMatosPeres).

“Adjudicação compulsória e cancelamento de hipoteca – Sentença de improcedência – art. 285-A, CPC – Reforma –Inaplicabilidadedomencionadodispositivo,eisquenãomencionadososprecedentesdojuízo–Causamaduraparajulgamento–art.515,§3º,CPC–Ausênciadeoutrasprovasaseremproduzidas–Récitadaporedital–Contestaçãopornegativageral–Compraevenda–Cessãoporcontratodegaveta–Ausênciadeóbiceà regularizaçãonocasoconcreto–Quitaçõesdemonstradas–Cancelamentodahipoteca–Perempção–Art.817,CC/1916eart.1.485,CC–Apelaçãodosautoresprovida–1–Sentençaquejulgouimprocedentea‘açãodeadjudicaçãocompulsóriac/ccancelamentodehipoteca’movidapelosapelantes, cessionáriosdedireitos sobreo imóvel, combase no art. 285-A,CPC.Reforma. 2 – Inaplicabilidade do art. 285-A,CPC, eis que nãomencionados os precedentes do juízo. 3 –Possibilidade, porém, de imediato julgamento da lide, nos termos do art. 515, § 3º, CPC.Ré citada por edital, eis que não localizadapessoalmente. Contestação por negativa geral, apresentada pela curadora especial, antes das contrarrazões. Devida observância aocontraditório.Ausênciadeoutrasprovasaseremproduzidas.4–Legitimidadeeinteressedoscessionáriosàregularizaçãodobem,aindaquenão tenhahavido anuência daproprietária (ré) no contratodegaveta. 5 –Hipótese concreta emquedemonstrada a quitaçãodocontratofirmadocomaré,edocontratodegaveta.Ausênciadeprovaemcontrário,edeóbiceàtransferênciadoimóvelaosautores.Contrato originário que sequer se submetia ao regime do SFH. 6 – Cancelamento da hipoteca. Perempção. Decurso do prazodecadencialde30anos.Art.817,doCC/1916eart.1.485,doatualCC.7–Apelaçãodosautoresprovida,comfulcronoart.515,§3º,CPC”( –Ap0408395-19.2009.8.26.0577,19-3-2015,Rel.AlexandreLazzarini).

“Direito civil – Embargos à execução –Hipoteca – Bem de família – Inaplicabilidade – Outorga uxória – Falta – Nulidade –Perempção – Inocorrência – Recurso improvido – Decisão unânime – 1 – A união estável, para efeito de resguardar a meação,somente pode ser oposta pelo cônjuge prejudicado, e acolhida desde que se reste efetivamente comprovada em medida própria edeclaradanoprópriopactoparaconhecimentodocredor.2–Odevedorque,nomomentodacontratação,declarasersolteironãopodeaproveitara reservaprevistanaLei8.009/90.3–Nãoseaplicaaperempçãoseopactodeclaraoprazoe,emseguida,dispõequearenovaçãosefaráautomaticamenteporprazoindeterminado”( –Ap.0015422-57.2006.8.17.0001,2-1-2012,Rel.PauloTorresP.daSilva).

“Hipoteca–CondomínioEdilício–Restriçãopendentesobreotodo–Unidadeautônomaarrematadaemcumprimentodesentençadeação de cobrança de dívida condominial – Anterior indeferimento do cancelamento da garantia hipotecária no juízo da arremataçãofundadonasuaindivisibilidade–Pretensão,nestaação,defracionamentodogravameexistente,nostermosdoart.1.488,doCC,paraposteriorcancelamentodagarantiapendenteapenassobreaunidadeautônomaarrematada–Pedidodiverso–Inexistênciadepreclusãoou coisa julgada – Sentença anulada –Recurso provido” ( –Ap 0016597-94.2012.8.26.0011, 14-3-2016, Rel. Eduardo Sá PintoSandeville).

“Execução. Penhora. Bem hipotecado. Penhora incidente sobre pequena extensão (2 hectares). Área maior hipotecada de 21.682hectares.Fracionamento do bem e redução da área hipotecada. Possibilidade. Inexistência de prejuízo ao credor hipotecário. Árearemanescentesuficienteparagarantiadoseucrédito.Adjudicaçãodobempenhoradopelocredordehonoráriosadvocatícios.Naturezajurídicadeseucrédito.Dívidadenaturezaalimentar.Direitoàadjudicaçãocompreferêncianorecebimento,noconcursodecredoresdequetrataoart.711doCPC.Recursoconhecidoeprovido.Aarremataçãoouaadjudicaçãoextinguemahipotecanaexataextensãodaárea penhorada, ocorrendo redução da garantia, proporcional à área penhorada, arrematada ou adjudicada. Em tal caso o credorhipotecário concorre sobreoprodutodopreçoda arrematação, na formado art. 711doCPC.Sendoo exequente credordodevedorcomum de verba honorária, os honorários advocatícios, sejam contratuais, sejam sucumbenciais, possuem natureza alimentar, compreferência,nocaso,sobreocredorhipotecário.Sendoalimentarocréditodoagravanteenãosendovedadopeloordenamentojurídicoapenhoradeimóvelobjetodehipotecatantoqueexisteumconcursodepreferênciapararecebimentodocrédito,comestabelecimentodealgumas preferências, sucessivamente o credor que penhorou pode adjudicar. Evidentemente que a adjudicação não se dá sobre atotalidadedoimóvelhipotecado,massobreapartecorrespondenteàporçãopenhorada,daíarazãopelaqual,naespécie,ahipotecanãoseextingue,masremanescepelorestantedaáreanãoatingidapelapenhorarealizadapeloagravante.Recursoconhecidoeprovidoparadeferiremfavordoagravanteopedidodeadjudicaçãodaáreaporelepenhorada,preservando-seoremanescente–Bemassimcomoaprópriahipoteca–Emfavordocredorhipotecário,aquiagravado,devendo-seexpedirarespectivacartadeadjudicação”( –AI0601307-13.2012.8.12.0000,2-4-2013,Rel.Des.PaschoalCarmelloLeandro).

“Carência da ação. Impossibilidade jurídica do pedido. Não caracterização. Possibilidade de fracionamento da hipoteca naproporçãodasunidadesautônomas .Aplicaçãodoart.1.488doatualCódigocivil.Preliminarrejeitada–Compromissodecompraevenda.Comprovaçãodointegralpagamentoeconsequentequitação.Ausênciadeoutorgadaescrituraedecancelamentodahipoteca,nãoobstantecumpridas todasascondiçõespeloscompromissárioscompradores.Responsabilidadeevidentedavendedoraedoagentefinanceiro.Omissãoreiteradaquantoaoatendimentoaferir,inclusive,disposiçõesfixadaspeloCDC.Obrigaçãodaoutorgadaescriturae,departedoagentefinanceiro,cancelamentodahipotecaateordaSúmulanº308,doSuperiorTribunaldeJustiça.Impossibilidadededesconstituiçãodapenhoraporestavia.Sentença,emparte,reformadaparaessefim,mantidooônusdasucumbência,aplicando-seodispostonoartigo21,parágrafoúnico,doCPC.Honoráriosadvocatícios.Majoração.Cabimento.Valorfixadoquedevelevaremcontaavalorização do profissional e a qualidade do trabalho apresentado. Recurso dos autores provido e parcialmente provido o do correu”( –Apelação990.10.393603-5,21-5-2012,Rel.ElcioTrujillo).

“Apelaçãocível–Açãoordináriadeclaratóriadefracionamentodehipoteca–Imóveldadoemgarantiahipotecária–Construçãode condomínio edilício – Requerimento do devedor – Possibilidade de divisão –Aplicação imediata às relações jurídicas em curso –Inteligência do art. 2.035 do CC/02 – Despesas judiciais por conta do requerente, nos moldes do art. 1.488, § 2º, NCC – Recursoparcialmenteprovido–1–Dispõeoart.1.488doNovoCódigoCivilque‘seoimóvel,dadoemgarantiahipotecária,vieraserloteado,ouseneleseconstituircondomínioedilício,poderáoônusserdividido,gravandocadaloteouunidadeautônoma,seorequereremaojuizocredor,odevedorouosdonos,obedecidaaproporçãoentreovalordecadaumdeleseocrédito’.2–Hipóteseemquepretendeodevedor que o ônus hipotecário atinja fracionadamente o empreendimento, considerando que 16 (dezesseis) unidades autônomas doedifício já seencontrampenhoradas,enão foramnegociadas,massimreservadasemsua integralidadeparagarantiropagamentodadívida. 3 – O art. 1.488 do CC/02, que regula a possibilidade de fracionamento da hipoteca, consubstancia uma das hipóteses dematerialização do princípio da função social dos contratos, aplicando-se, portanto, imediatamente às relações jurídicas em curso, nostermosdoart.2.035doNCC.PrecedentesdoSTJ.4–Deacordocomoart.1.488,§2º,doCC/02, ‘salvoconvençãoemcontrário,

todasasdespesas judiciaiseextrajudiciaisnecessáriasaodesmembramentodoônuscorremporcontadequemorequerer’.Nocaso,cabe à autora/apelada o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Sentença reformada, no ponto. 5 – Recursoconhecidoeparcialmenteprovido”( –Acórdão27310-29.2006.8.06.0001/1,18-6-2010,Rel.Des.FranciscoSalesNeto).

“Recurso especial. Antecipação de tutela. Impugnação exclusivamente aos dispositivos de direito material. Possibilidade.Fracionamento de hipoteca. Art. 1.488 do CC/02. Aplicabilidade aos contratos em curso. Inteligência do art. 2.035 do CC/02.Aplicação do princípio da função social dos contratos. – Se não há ofensa direta à legislação processual na decisão doTribunal querevoga tutela antecipadamente concedida pelo Juízo de Primeiro Grau, é possível a interposição de Recurso Especial mencionandoexclusivamenteaviolaçãodosdispositivosdedireitomaterialquederamfundamentoàdecisão.–Oart.1.488doCC/02,queregulaapossibilidade de fracionamento de hipoteca, consubstancia uma das hipóteses de materialização do princípio da função social doscontratos,aplicando-se,portanto,imediatamenteàsrelaçõesjurídicasemcurso,nostermosdoart.2.035doCC/02.–Nãocabeaplicaramultadoart.538,§único,doCPC,nashipótesesemqueháomissãonoacórdãorecorrido,aindaquetalomissãonãoimpliqueanulidadedoaresto.–Recursoespecialparcialmenteconhecidoe,nessaparte,provido”( –AcórdãoRESP691.738,RE(2004/0133627-7,12-5-2010,Rel.Min.NancyAndrighi).

“Adjudicaçãocompulsória–Legitimidadepassivadacredorahipotecária–Autoresquepretendemaregularizaçãodaescriturasobresuasunidades–Hipotecaquerecaisobreatotalidadedoimóvel–Insurgênciadacredorahipotecária,quealeganãoterparticipadodocontratoentreosautoreseaconstrutora–Legitimidadepassivadacredorahipotecáriaconfigurada,poisagarantiahipotecáriaquesepretendecancelarconstaemseunome,conformematrículadosimóveis–Preliminarrejeitada–Adjudicaçãocompulsóriacumuladacomcancelamentodehipoteca–Promessadecompraevenda–Hipoteca–Imóvelsobreoqualrecaiogravame–Agentefinanciadorúnicobeneficiáriodahipotecaquegaranteoempréstimoporelefeitoàconstrutora–Ineficáciadoônushipotecárioaoadquirente–Quitaçãodopreçodemonstrada–Comprovantesdequitaçãolegíveis–Eventualaquisiçãopararendaoulucronãointerferenodireitodeliberaçãodobem–AplicaçãodaSúmula308doSTJ–Decisãomantida.Recursodesprovido” ( –Ap 1077512-82.2013.8.26.0100, 19-5-2016,Rel.AngelaLopes).

“Processo civil e civil. Apelação cível. Ação de obrigação de fazer. Preliminares de nulidade da sentença por ausência defundamentaçãoecerceamentodedefesa.Afastadas.Extinçãodahipotecasobreimóveldadoemgarantia.Impossibilidade.Subsistênciada obrigação principal. Art. 1.499, I, do Código Civil. Recurso conhecido e improvido. 1. OMM. Juiz satisfez seu dever defundamentar,aoenfrentar,diretamente,asquestõestrazidaspelaspartesaJuízo,analisandoosargumentosfáticosejurídicos,asprovaseas teses levantadas, ingressandonoexamedasituaçãoconcretaque lhe foiposta.2.O julgadornãoestáobrigadoa rebater todasasalegaçõesdaspartes,desdeque,obviamente,játenhaencontradomotivossuficientespararesolverasquestõessuscitadasediscutidasnoprocesso.PrecedentesdoSTJ.3.Restouconsignadonotermodaaudiênciarealizadanodia08-05-2009quefoioportunizadopelojuízo

a apresentação de outras provas pelas partes, momento em que ambas não manifestaram interesse. Afastada a preliminar decerceamentodedefesapela impossibilidadede juntadadenovasprovas.4.Nos termosdoart. 1.499, I, doCódigoCivil, ‘ahipotecaextingue-se[...]pelaextinçãodaobrigaçãoprincipal’.5.Seaobrigaçãoprincipalnãofoicompletamenteadimplida,devesubsistirogravamehipotecário sobreobemdadoemgarantiadadívida, sendo incabível adeclaraçãodeextinçãodahipotecadobemdadoemgarantia.JurisprudênciadoSTJ.6.ApelaçãoCívelconhecidaeimprovida”( AcórdãoApelaçãoCível2010.0001.004917-1,9-5-2012,Rel.Des.FranciscoAntônioPaesLandimFilho).

“Anulatória–Extinçãosemjulgamentodomérito–Cerceamentodedefesainocorrente–Substituiçãodegarantiahipotecáriadecontrato de locação e franquia. Venda do ponto comercial. Apelantes que não demonstram a efetiva substituição da hipoteca.Impossibilidade de cancelamento do gravame sem tal comprovação, que é documental. Litigância de má-fé. Inocorrência. Recursoprovidoemparte”( –Ap.991.08.038530-4,23-3-2011,Rel.CauduroPadin).

“Processual civil – Cédula rural hipotecária – Penhora sobre bem dado em garantia – Pedido de substituição indeferido –Discordânciadocredor–‘ApenhoradebensdadospeloprópriodevedoremgarantiadeCédulaRuralHipotecária,apenassubstituívelsehouveranuênciadocredor,aquiinexistente’”( –AI1.0002.04.002754-8/001,13-6-2011,Rel.DomingosCoelho).

“Apelação cível – Embargos de terceiro –Remição –Cancelamento da hipoteca – Possibilidade – Ausência de notificação docredorhipotecário–Deserreconhecidaaeficáciadonegóciojurídicorealizadopelaembargantecomofilhodocasaldevedor,queremiuo imóvel objeto de discussão nos autos da ação de falência deVeículosHildebrandt Ltda. De acordo com interpretação do STJ, oscredorescomgarantiareal,noprocessofalimentar,sujeitam-seaorateio,nãoincidindo,pois,oprivilégio,previstopelo§2º,incisoI,doart. 24, do Decreto-lei nº 7.661/45. De ser destacada a boa-fé da embargante, na aquisição do imóvel, o que restou sobejamentedemonstrado no curso da instrução do feito. A ausência de cuidado, por parte do credor hipotecário, mas entorpecido, em buscar asatisfaçãodeseucrédito,deixandodeacompanharoprocessofalimentarou,derealizaroregistrodapenhoralevadaaefeitonaaçãodeexecução de título extrajudicial, afasta a possibilidade de reconhecimento da prevalência de seu direito em relação ao invocado pela

embargante. Sentença reformada. Embargos de terceiro julgados procedentes. Ônus sucumbenciais re- dimensionados. Deramprovimentoaorecurso.Unânime”( –Acórdão70026593327,15-12-2011,Rel.Des.NelsonJoséGonzaga).

“Recursoespecial–Concordatapreventiva–Habilitaçãodocréditocomônusreal–Dissídiojurisprudencial–Nãodemonstração–Ofensaaosarts.128,460e515doCPC–Inexistência–Matériasdeordempública–Apreciaçãodeofício–Renúnciaexpressadoprivilégio–Necessidade–Pedidode levantamento–Apreciaçãopelo juízodeorigem–Nãoconhecimento– I –Quanto aodissídiojurisprudencial, o recorrentenão realizouonecessário cotejo analítico,poisdeixoudedemonstrar as circunstânciasque identificamouassemelhamoAcórdãorecorridoeosarestosparadigma.Dessaforma,osugeridodissídio jurisprudencialnãorestoucaracterizadodeacordocomocomandodoart.255,§2º,doRegimentoInternodoSuperiorTribunaldeJustiça.II–Nãoseverificaaalegadaviolaçãodos artigos 128, 460 e 515 doCódigo de ProcessoCivil, pois a extensão do efeito devolutivo se limita apenas àmatéria impugnada,estandoentretanto,ressalvadososcasosdeapreciaçãodeofíciorelativosàsmatériasdeordempública,queéocasodosautos.III–Amerahabilitaçãodocréditogarantidocomônusrealnaconcordatapreventivanãoimportaemrenúnciaàsuacondiçãoprivilegiada,quehádesersempreexpressaenão tácita,demodoqueépossívelaocredorhipotecárioprosseguirnaexecução.PrecedentesatuaisdoSTJ. IV – Se o credor tem garantia real, não é, evidentemente, credor quirografário. A falência é instituto reservado aos credoresquirografários,visandoàpartilhadosbensdodevedor,emrateio,parasatisfação,aindaquecomareduçãodecorrentedorateio,deseuscréditos.Não é instituto para uso do credor comgarantia real fossem insuficientes.Beneficiária de hipoteca e não havendodesistidodessagarantiaaoajuizaroprocesso,arequerentedaquebratinhaseucréditogarantidoenãohaviarazãoparabuscarasatisfaçãoporintermédioda falência.V–O requerimentode levantamentosópoderá serapreciadopelo Juízodeorigem,em1ºGrau,pois,matériajurisdicional, deverá ser preservada a possibilidade de invocação do duplo grau de jurisdição a respeito de sua decisão, o que nãoocorreriasenestaInstânciasejulgassearespeito.RecursoEspecialnãoconhecido,comobservaçãodequeopedidodelevantamentodovalordepositadodeveráserapreciadopeloJuízodeorigem,apósabaixadosautos” ( REsp930.044– (2007/0043401-0), 10-8-2009,Min.SidneiBeneti).

26.1

26

ANTICRESE.CONCESSÃODEUSOESPECIALPARAFINSDEMORADIAECONCESSÃODEDIREITOREALDEUSO

CONCEITO.NOTÍCIAHISTÓRICA

26.2 DIREITOSEDEVERESDODEVEDOREDOCREDOR

26.3 EXTINÇÃODAANTICRESE.ANTICRESEDEBENSMÓVEIS

26.4 CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA ECONCESSÃODEDIREITOREALDEUSO

27

DIREITOSDEAUTOR

O Código Civil de 1916 tratara da matéria referente à criação intelectual sob a epígrafe nos arts. 649 a673.Essesdispositivos foramderrogados

pelaLeinº5.988/73,recentementesubstituídapelaLeinº9.610,de19-2-1998,epelaLeinº9.609,de19-2-1998, que regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autorpropriamenteditos eos chamados . Sobreo contratodedireitos autorais abrimosumcapítulonovolumeIIIdestanossasérie.

Acontrovérsiasobreacolocaçãodosdireitosdoautornocampodosdireitosreaisaindapersiste.Para finsdidáticos, cumpre ressaltardeplanoque,nosdireitosdoautor,pontificamaquelesdecunhopatrimonialaoladodosdireitosmorais.Comoapropriedade,ou,maispropriamente,odomíniopodeterporobjetodireitoscorpóreoseincorpóreos,mostra-seinafastávelainclusãodessesdireitosnocampopatrimonial e na esfera dos direitos reais. Cuida-se, sem dúvida, de modalidade de propriedade, aomenosnoquetangeaosdireitospatrimoniais.

No entanto, neste desabrochar do século XXI, esses direitos açambarcam caudal tão vasto defenômenos,queseuestudonãopodeserrestritoasimplescapítulodosdireitosreais.Desdeosdireitospatrimoniais emorais do escritor aos resultantes de transmissões televisivas via satélite, envolvendointérpretes,executantes,esportistas,publicitáriosetc.,passandoportodafenomenologiaatualdacriaçãohumananaáreadeinformática,está-seperanteumcampojurídicoqueresultaautônomo.

Nessesdireitosdointelecto,pontua-seaconcepçãomeramentematerial,àsvezesnãomuitoclaranaprática, incluindo complexo de direitos que se traduzem emprodução literária, científica ou artística.Essarelaçãoentreoautoreoobjetodesuacriação,o ,mantém-seexclusivamentenaesferapatrimonial,enquantonãodivulgadaaobrapelapublicaçãodolivro,adivulgaçãodaescultura,da película cinematográfica, da peça teatral, do programade informática etc.Divulgadoo produto dacriação intelectual, podemos afirmar que passa a integrar o patrimônio da coletividade, como bemcultural.Apartirdeentão,surgeadicotomiadedireitosmoraisepatrimoniaisaseremexaminadosnocampolegislativoedoutrinário.Poressarazão,nãosepodemresumirdeformasingelaosdireitosdoautoràmodalidadedepropriedade.É,semdúvida,espéciedepropriedadeemuitomais.

Por isso, tendoemvistao cunhodenossoestudo, cumpreexaminarnoções fundamentais sobre amatéria,cujoaprofundamentoexigeestudoautônomoemonográfico,inclusiveemcadaespecialidadedemanifestaçãointelectual.Importa,pois,situarosdireitosdoautoreseurespectivoâmbitodeatuação.

Aevoluçãodopensamentojurídiconoséculopassadoprocurousituarasemanaçõesdointelectonocampodosdenominados e .

Osdireitosdapersonalidadesãoaquelesdecorrentesdapessoahumanaconsideradaemsimesma;valoresinatosànaturezadoHomem,comoavida,ahonra,onome,aprivacidade,oprópriocorpo,entretantosoutros.OCódigoCivilde2002traçaoperfildealgunsdessesdireitosdapersonalidade(arts.11a 21), matéria que discorremos no primeiro volume desta obra. O longo caminho percorrido pelaHistória do Direito permitiu que atualmente esses direitos estejam presentes no direito positivo daslegislações.

Todavia, dada a amplitude de fenômenos que abrangem e a novidade de seu estudo, não existedelimitaçãodoutrináriaprecisasobreosdireitosdapersonalidade.QuandoessesdireitossãoelevadosaoníveldedireitosdocidadãoperanteoEstadoeassimreconhecidosporlei,recebemadenominaçãode liberdadespúblicas,oudireitos individuais,segundoadoutrinamais tradicional.Sobesseaspecto,muitos desses direitos são elencados no art. 5º da Constituição Federal como

.Ali,encontramosque (nº IX). A Carta garante a

inviolabilidadedaimagemdaspessoas,assegurandodireitodeindenizaçãopelodanomaterialoumoraldecorrente de sua violação (nºX).Nomesmo artigo constitucional, estatui-se: aos autores pertence odireitoexclusivodeutilização,publicaçãooureproduçãodesuasobras,transmissívelaosherdeirospelotempoquealeifixar(nºXXVII).

Decorredoexpostoqueosdireitosintelectuais,conhecidoscomodireitosautorais,sãomodalidadededireitosdapersonalidade.Direitosintelectuaissãoaquelesdisciplinadoresdarelaçãoentreapessoaesuacriaçãointelectual,decunhopecuniárioousimplesmentemoral.

Há,noentanto,quesedistinguiremduasespéciesdecriaçãointelectual.Umadestinadaàestética,àsartes,àciência,àeducaçãoeàelevaçãoculturaldacoletividade.Outradestinadaafinsutilitaristas,técnicosedeprodução.Daíadefiniçãodeduasdisciplinasdistintas:oDireitodeAutoreDireitodaPropriedade Industrial. Embora com substrato comum, esses dois direitos possuem regulamentaçãodiversa,porquediversassãosuasfinalidades,aindaqueporvezesinterpenetrem-se.Váriasconvençõesinternacionaisprocuraramdar-lhesuniformidadeeproteçãoextraterritorial.AConvençãodeBernade1886 (UniãoparaaPropriedadeLiterária) eváriasoutrasque se sucederamestabeleceramprincípiosfundamentais no campo internacional dos direitos autorais. O Brasil aprovou em seu contexto legalinternováriasconvençõesinternacionais.

Àsnormassobreapropriedadeindustrial,afetaaodireitodaempresa,sucessordoprovectodireitomercantil, cabe regular as relações entre as obras de teor utilitário, atribuindoproteção a patentes deinvençãoemarcasdecomércioousinaisdepropaganda,entreoutrosinstitutos.Tambémnessesdireitos

é examinada a criatividade do intelecto do ponto de vista moral e pecuniário, mas sob o aspectomarcadamenteempresarial.

Asregrasdedireitodeautorsãobanhadasdesentidoculturalmaisprofundoemenosutilitarista:

(Bittar,1994:5).

Destarte,oaspectorealdosdireitosdeautorrefleteapenasumdeseusaspectos.Noentanto,comosãoincindíveisodireitomoraleodireitopatrimonialdoautor,maisseenfatizaanecessidadedeseremestudadoscomodisciplinaautônoma.Nãoéconvenientequalificarfenômenojurídicocomo ,porque essa expressão nada explica, ou é utilizada quando não se alcança explanação convincente.Direitodeautorconsiste,pois,nocomplexodenormasqueregulamaproduçãoedivulgaçãointelectualdecunhoartístico,literário,científicoouassemelhado,dopontodevistamoralepecuniário.Trata-sederamodeDireitoqueobtevefisionomiaprópria.ODireitodeAutordisciplinaasrelaçõesjurídicasentreocriador,suaobraeseuofício.Leva-seemcontaoaspectoestéticoeculturalnessaatividade.

Em qualquer hipótese relativa a direito autoral, o intérprete será guindado a examinarpermanentementedoisaspectos.Oprimeiroémanifestaçãodiretadapersonalidade,édireitodeordemmoral,intangível.Direitoaoreconhecimentodapaternidadedaobra,aoinédito,àintegridadedacriação.Osegundodiz respeitoa suanatureza reale,portanto,comcunhoeconômico,passíveldeexploração.Refere-seàpublicação, reprodução, execução, traduçãoedivulgaçãode formageral.Aesse respeito,DarcyBessone (1988:93),apósanalisaras teoriasqueprocuramexplicaresse ramo jurídico,conclui:

.Refere-seoautoraoselementosligadosàpersonalidadeeaoselementos ,passíveisdecessão.ALeinº

9.610/98destacacomclarezaosdoisaspectos,quandoenunciaos ,nosarts.24a 27, e os direitos patrimoniais do autor e sua duração, nos arts. 28 a 45. O art. 22 estabelece que

.O art. 3º dessa leiconsideraosdireitosdeautorbensmóveis,comofazoCódigoCivilde1916noart.48,III.OpresenteCódigo consideramóveis, damesma forma, os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivasações(art.83,III).

O art. 28 define o direito de propriedade do autor com os tradicionais princípios românicos jávistos( ):

Corroborando o espírito de direito real nesse fenômeno bifronte, o art. 41 o declara vitalício e

transmissível por via hereditária. O fato de a sucessão hereditária ser limitada a 70 (setenta) anoscontadosde1ºdejaneirodoanosubsequenteaodeseufalecimento,nãocoincidindo,portanto,comassucessões em geral, não lhe retira esse caráter. Nesse período, é obedecida a ordem de sucessãoestabelecidanoCódigoCivil.Nesseaspecto,anovaleimodificaaleiautoralanterior,nãodistinguindomaisclassedesucessoreseunicamentelimitandonotempoodireitopatrimonial.Nodiplomarevogado(Leinº5.988/73),osdireitospatrimoniaisdoautor transmitiam-seaosfilhos,paisecônjugedeformavitalícia,enquantoosdemaissucessoresestavamlimitadosa60(sessenta)anos,acontarde1ºdejaneirodoanosubsequenteàmortedoautor.

ComoacentuaAntônioChaves(1987:17),

ALeinº9.610/98,atualizandooalcancedaleirevogada,procuradefinircomabrangênciaaexataextensão dos direitos autorais no art. 7º, procurando incluir todas as formas de criatividade humana,presentesoufuturas.Estatuiessedispositivo:

Oexamedoelencogeralpermiteconcluirque,comfrequência,apenasocasoconcretodefiniráseuma obra é protegida pela lei. O campo de criação intelectual é vastíssimo e o próprio legisladorreconhece que a cadamomento podem surgir novasmanifestações do intelecto protegíveis,mormentecomauxíliodainformática.Nolimitedenossoestudo,importaesclareceralgumasideiasgeraissobreoalcancedalei.

Três são os requisitos fundamentais para que a criação intelectual seja albergada:e .Nãoháobra intelectualsemcriação.Residenacriatividadeoaspecto

mais profundo do direito de autor.O segundo atributo é o da originalidade, ou seja, obra de espíritodiversadequalqueroutramanifestaçãoanterior.Finalmente,aexteriorizaçãodaobraéessencial.Obradesconhecida ou inédita não existe para a esfera jurídica ou para a defesa de direitos morais oupatrimoniais.Éclaro,porém,queosprincípiosgeraispodemsofrermitigaçõesaseremexaminadascasoa caso. Destarte, não basta que o escultor criementalmente a obra, nem que conclua a escultura e aguardeemumescaninho.Devedivulgá-la, expô-la, torná-lapublicamente conhecida.Omesmoocorrecomoescritor,ocompositor,opintor,oprogramadordeinformáticaetc.quenãodivulgamoprodutodeseutrabalhointelectual.Istoseaplica,comasdevidasparticularidadesdecadamodalidade,atodasasmanifestaçõesintelectuaisnocampoautoral.

Sobtalaspecto,ajurisprudênciafornece-nosexemploscaracterísticosdecriaçõesprotegidaspelalei:bulasdemedicamento,projetoarquitetônico,interpretaçãodepassistadeescoladesamba,fotografiapublicitária,bonecosdepublicidade(Bittar,1988:27).1

Naáreadaexecuçãomusical,muitossãoosjulgadosdeterminandoaincidênciadalei,desdequeexista audição pública como complemento de atividade mercantil ou empresarial, o intuito de lucrodiretoouindiretotemsidoocritérioorientador.Assimsendo,nãoédevidodireitoautoraldecorrentedeexecuçãodemúsicasgravadasemfestassociaissemfinalidadedelucro(SuperiorTribunaldaJustiça,RE nº 26543-9/PR, Rel.Min. Dias Trindade). Por outro lado, gera indenização a utilização de peçamusical empropagandapolítica semautorização (SuperiorTribunalda Justiça,REnº4.952/MG,Rel.Min.EduardoRibeiro).Tambémédevidoopagamentonaretransmissãoradiofônicademelodiascomomúsicaambienteemestabelecimentocomercial(SuperiorTribunaldaJustiça,REnº11.718-0/PR,Rel.Min.SálviodeFigueiredo).Dessaforma,autilizaçãodeobrasmusicaisemestabelecimentocomercialemaulasesessõesdeginástica:

( 141/154).2

Poroutrolado,consideradosbensincorpóreos,emboraporvezesmaterializados,comoestudamosnesta obra, os direitos autorais podem ser defendidos pelos interditos possessórios. Note que a obraliteráriaéoprodutointelectualenãoolivrosobreoqualelarepousa.

A lei confere também proteção a quem adapta, traduz ou efetua outras transformações de obrasoriginais(art.7º,XI).Complementaoart.14,estatuindoqueserátitulardedireitodeautorquemadapta,traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público, não podendo, porém, opor-se a outraadaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua.Enquanto a obra não cair nodomíniopúblico,oautorouseusherdeirospodemopor-seamodificações(art.29).

Oart.12possibilitaaocriadordaobraintelectualidentificar-secomseunomecivil,completoouabreviado até por suas iniciais, pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional. Essa identificaçãoconcede o direito à paternidade da obra. O art. 13 considera autor aquele que, por uma dessasmodalidades de identificação, em conformidade com o uso, indica ou anuncia essa qualidade em suautilização.

Sãocomunsobrasescritasouproduzidassobpseudônimos.Oautordissimulasua identidadesobnomefictício.Trata-sededenominaçãopelaqualédivulgadaaidentificaçãodoverdadeiroautor.Aleiconfereaquempublicaaobraosdireitospatrimoniais(art.40).Arelaçãoentreoautorsobpseudônimoeoeditoréestranhaà relaçãoestabelecidacomacoletividade.Oautorquesederaconhecerpassa,então, a ser titular dos direitos patrimoniais, ressalvados os direitos de terceiros (parágrafo único domesmodispositivo).

Oautorpodesercapazouincapaznaformadaleicivil.Aobraintelectualindependedacapacidadelegal.Acriação intelectualpodeemanardequemnão tenhacompletodiscernimento.Seráassistidoourepresentadonaformadodireitoprivadotantonadefesadosdireitosmoraiscomoparaoexercíciodospatrimoniais.Aobrapsicografada,modalidadebastantedifundida,pertenceaseuexecutormaterial,poisnãohácomoseingressarnocampodametarrealidadenaesferajurídica,aomenosnoatualestágiodahumanidade.

Aobradeesforçocomumpertence,emregra,atodososcolaboradores.Oart.15disciplinaqueaobra em colaboração

. O parágrafo do dispositivo não considera colaborador quem simplesmente auxiliou naprodução, revisão, atualização, fiscalização ou direção da edição ou apresentação teatral ouassemelhada. A colaboração pode dar-se em níveis diferentes, em modalidades diversas de criaçãointelectual:namesmaobrapodemconcorrerapintura,aescultura,apoesia,amúsicaetc.3

Diversadacolaboraçãoéacoautoriadeobrasartísticasouassemelhadas.

Comovimos,oart.28enunciamodalidadedepropriedadepatrimonialqueseinserenaesferadosdireitosreais.Osdireitospecuniáriosderivadosdaobrapermitem-lheauferirosproventoseconômicos

porelaproduzidos.Osnegóciosjurídicosentreautoreterceirosautorizadoresdaediçãooudivulgaçãoda obra pertencem ao estudo dos contratos em que devem ser examinados. Cumpre analisar, aqui, osubstratodessedireitodepropriedade.

O art. 29 da lei enuncia as modalidades de manifestação da criação intelectual, em rol nãoexaustivo,quedependemdeautorizaçãopréviaeexpressadoautor:

Arelaçãolegalatualémuitomaisabrangenteemcomparaçãocomaleirevogada,tendobuscadoolegisladorcontemplar todasasnovasmodalidades tecnológicasdemanifestação intelectual,bemcomotodas as que vierem a ser inventadas. Desse modo, as divulgações pelas redes internacionaiscomputadorizadasetudoomaisquegravitaemtornosujeitam-seàproteçãodalei.

Nãoseafasta,contudo,arelaçãoíntimaentreosdireitosmoraisepatrimoniais,poispodeoautor,como visto, proibir a divulgação de sua obra, conquanto sujeite-se à indenização por prejuízos a

terceiros.Levando-seemcontaoprincípioconstitucionalgarantidordodireito intelectual, concluímosqueareproduçãodeumaobradependeexclusivamentedoautoroudequemdetenhaseusdireitos.4

Comovimos,oart.41garanteavitaliciedadedosdireitospatrimoniaisdoautoreestabelecedireitohereditáriodiversodassucessões emgeral.

O adquirente, o consumidor de obra intelectual, obtém para seu patrimônio o corpo físico oumaterial (o livro,odisco, a escultura,oprogramade informática), adquirindo tão sóodireitode suafruiçãonoâmbitoprivado.Afinalidadedaobraintelectualé,comoressaltamos,eminentementecultural.Aaquisiçãodaobrapreenchefinalidadedeproporcionardeleite,conhecimento,estudo,lazer,atividadeprofissional ao adquirente.Não pode fazer divulgação que importe em circulação econômica da obraadquirida, sobpenadeviolarosdireitosautorais.Observequeo roldoart.7ºébastanteabrangente.Nele incluem-se as conferências, alocuções, sermões e outras obras damesmanatureza, por exemplo.Dessemodo, nãopodemalunos de escolas emgeral nemparticipantes de congressos e simpósios, ouqualquer terceiro, reproduzir e fazer circular comexpressãoeconômica aspreleçõesdeprofessores econferencistas,semsuaautorização,comoécediçonaprática,porquetambémelasestãoresguardadaspeloordenamento.

A lei ressalva, no art. 46, as hipóteses de divulgação que não constituem ofensa aos direitos deautor,entreoutras,areproduçãodetrechosdeobrapublicadosdentrodocontextodeobramaior(comotemos feito neste estudo), com indicação de autoria e origem, para esclarecimento ou elucidação; onoticiárioemperiódicos;osdiscursospronunciadosemreuniõesetc.

Dentrodosdireitospatrimoniais,oart.38refere-seàplusvaliaoudireitodesequelaconferidoaoautor:

Dessemodo,verificamosque,mesmopertencentesosdireitospatrimoniaisaterceiro,oautordelesnãosedesvinculadeformairrenunciávelsemprequeforemnovamentecomercializados.Naleianterior,aporcentagemmínimaerade20%.Porvezes,aobraéconferidaapequenoseditoresouempresários,pois, , não se sabe do sucesso ou insucesso da criação. Ganhando dimensão maior, hápossibilidade de edição mais ampla por terceiros, traduções, reproduções televisivas oucinematográficas etc.Aplusvalia é direito inalienável,masque exige constante fiscalizaçãoporpartedosautores.

Normalmente,oautornãopossuiaparatoeestruturaparadivulgarsuaobra.Vale-sedasempresasdosetor.Osdireitospatrimoniaissão,portanto,passíveisdecessão(art.49),porviacontratual.Far-se-á

por escrito e presume-se onerosa (art. 50).É usual, no tocante à vendagemde livros, que se estipuleporcentagemsobreopreçodecapadevidaaoautoroupagamentoglobalporedição.Sempreédifícileproblemáticoocontroledeexemplaresvendidos.Maiscomplexaaindaéaarrecadaçãoepagamentodedireitosautoraismusicais.Paraeficáciacomrelaçãoaterceiros,acessãodeveseraverbadaàmargemdoregistro,sehouver,ouemCartóriodeTítuloseDocumentos.Noinstrumentodecessãodevemconstaroobjetoeascondiçõesdeexercícioquantoatempo,lugarepreço.

O art. 51 permite a cessão de obra futura limitada a período de cinco anos.A interpretação dosnegócios jurídicosdedireitodeautorserásempre restritiva (art.4º) e,nadúvida, favorável aoautor,colocadoinclusivenaposiçãodeconsumidornoCódigodeDefesadoConsumidor.Amatériadeveseranalisada no campo contratual. No estudo dos contratos, devem ser analisados o contrato de edição,comunicaçãoaopúblicoemgeral,utilizaçãodearteplástica,deobrafotográfica,defonograma,deobracinematográficaeassemelhadanocampoaudiovisual,deutilizaçãodebasededados,deutilizaçãodeobracoletiva.

A exemplo da lei anterior, a Lei nº 9.610/98 também procurou disciplinar os chamadosaosdireitosdeautor.Sãohipótesesanálogasouassemelhadasàcriaçãointelectuale,portanto,

merecedorasdeidênticaproteção.Oart.90reporta-seaosartistasintérpretesouexecutantes,produtoresfonográficos e empresas de radiodifusão. O , constante da lei anterior, referente àproteção da atividade dos atletas em geral, nãomais é tratado pela lei de direitos de autor,mas porlegislaçãoespecífica.

Portanto,cuidaaleideampararnãosomenteocriadordaobraintelectual,mastambémaquelesqueauxiliameservemdeveículoparasuadivulgação.Aevoluçãodosmeiostécnicosexigiuessaproteção,inclusive sob o prisma internacional. São protegidas as orquestrações, vocalizações, apresentaçõesteatrais etc. Leva-se em conta sempre a autorização dos intérpretes e executantes para transmissão ereproduçãodeseutrabalho.

Aleiestabeleceprazode70(setenta)anosparaproteçãodosdireitosconexoscontadosapartirde1º de janeiro do ano subsequente à fixação, para os fonogramas; à transmissão, para emissões dasempresasderadiodifusão;eàexecuçãoerepresentaçãopública,paraosdemaiscasos(art.96).

Oregistrodaobraintelectualnãoéessencialparasuaproteçãolegal.Esseéosentidodoart.18daLeinº9.610/98.EssanoçãojáestavapresentenaLeinº5.988/73,tantoqueoart.19daleiatualreporta-seaoart.17daleianterior.Defato,esseartigo17,quesemantémvigente,portanto,facultaaoautordaobra intelectual registrá-lanaBibliotecaNacional,naEscoladeMúsica,naEscoladeBelasArtesdaUniversidadeFederal doRiode Janeiro, no InstitutoNacional doCinemaounoConselhoFederal de

Engenharia, Arquitetura e Agronomia, dependendo de sua natureza. Se a natureza da obra permitir oregistroemmaisdeumaentidade,deveráserregistradanoórgãoquetivermaiorafinidade.

Oregistroestabelecepresunçãorelativadepaternidadedaobra.Suafinalidadeédarsegurançaaoautorenãoexatamentesalvaguardaraobra.Dessemodo,aausênciaderegistronãoimpedeadefesadosdireitosautorais.Nahipótesedecessãototalouparcialdedireitosdoautor,oregistrofaz-senecessáriopara ter eficácia perante terceiros.Ao contrário da lei anterior, que exigia a averbação da cessão norespectivoregistro,odiplomaatualdeterminaessaaverbaçãoouoregistrodoinstrumentoemCartóriodeTítulos eDocumentos, se a obra não estiver registrada (art. 50).Comomencionamos, a cessão dedireitosdeautorsempresefaráporescritoepresume-seonerosa.

Vertiginosamente,oúltimoquarteldoséculoXXcolocouaHumanidadenaerada informática.Omundoetodasassuasinstituiçõesnãosemovemsemocomputador.Nestasúltimasdécadas,oavançodainformáticamostrou-sesuperioraqualquerobradeficçãocientífica.Ocomputadorpassouafazerpartedarotinadohomemcomum.DesdeautilizaçãodoscomputadorespessoaisatéosgrandessistemasemrededasempresasedoEstado,produçãoeserviços,nadamaisfuncionasemautilizaçãodainformática.A Internet, como rede internacional de comunicações, revoluciona todos os setores de atividade. Ainventividadeintelectualagregadaànovaformaderaciocíniofluicomespantosarapidez.

As comunicações, o lazer, a produção e a prestação de serviços giram em torno do binômioconhecidocomo e .

Oequipamentomaterialquepossibilitaoprocessamentodedados,oscircuitosimpressos,placas,monitores, aparelhos de transmissão de dados a distância, impressoras etc. constituem o que seconvencionou denominar . Cuida-se do que nossa linguagem designaria como instrumental emaquinaria, emboraesses termosnão tenhammais significadoalgumperanteaparafernáliaeletrônica.Háumalinguagemprópriadeinformáticaqueaospoucosvaisendoconhecidapeloleigo.Noconceitomaissimplificadode ,háumacoleçãodepeçasdeeletrônicaemaquinariaconsideradacomoopróprio sistema do computador. Essa parcela de criação intelectual é regulada pela propriedadeindustrial, pois com ela harmoniza-se. A criação intelectual nesse campo tem o sentido utilitarista,relacionando-secomapropriedadeindustrial.

Ao direito autoral interessam os programas de computador, criados pelo intelecto, a seremaplicadosnessasmáquinas.Sãoconhecidoscomo .

Superandoóbicesdoutrinários,alegislaçãobrasileiracolocouo sobaégidedosdireitosautorais,deacordocomaLeinº9.609/98.Oart.2ºdessediplomadispõequeoregimedeproteçãoàpropriedadeintelectualdeprogramadecomputadoréoconferidoàsobrasliteráriaspelalegislaçãodedireitosautoraiseconexos,comasmodificaçõescontidasnessalei.

Aleidefineprogramadecomputadorcomo(art.1º)

Oprogramadecomputadoré,pois,oresultadodeumtrabalhointelectualdesenvolvidoemetapassucessivas,desdeaequaçãodoproblemaatéaelaboraçãodoprogramaparasolucioná-lo,redigidoemlinguagemcompreensívelpelamáquinaetransformávelemdadosmateriais.Aatividadeédesenvolvidapelosprogramadoreseanalistasdesistemas.Poroutrolado,atendênciaéaunificaçãodalinguagemdoscomputadores. Como consequência, os equipamentos estarão, em breve, homogêneos e aptos paraintercambiarinformaçõesdeprogramas,capazesdecompreenderamesmalinguagem.Issofarácomquecada vezmais se distanciem a criação intelectual do e a do , que tiveram origenscomuns.Dessemodo,érealçadoosentidodacriatividadedosprogramasdecomputadorcomomesmosentidoculturalatribuídoaosdireitosautoraisemgeral.Ocunhoutilitaristaficareservadoao ,regidopelasregrasdapropriedadeindustrial.

A lei atual estendeu para 50 (cinquenta) anos a tutela dos direitos relativos a programa decomputador,contadosapartirde1ºdejaneirodoanosubsequenteaodesuapublicaçãoou,naausênciadesta,desuacriação(art.2º,§2º).Naleianterior(Leinº7.646/87),oprazoerade25(vinteecinco)anos. Em nível internacional, é estabelecido o critério da reciprocidade com relação aos programasestrangeiros. A lei estabelece sanções criminais e civis pela transgressão dos direitos sobre osprogramas.

Atualmente,onascentedireitoda informáticaé colocadocomoespecialidadedentrodeoutra,ouseja, modalidade de direito autoral a merecer estudo específico, requerendo do especialistaconhecimentosjurídicosetécnicos,concomitantemente.

Se,porum lado,a lei asseguravastaesferadedireitosaosautores,poroutro, acomplexidadeevariedadedessaatividadetornadifícilocontroleadministrativodessesdireitos.NaEuropa,surgiramasprimeirasassociaçõesencarregadasdefiscalizarearrecadardireitosautorais.Aleianterior(5.988/73)regulavaminuciosamenteasassociaçõesdetitularesdedireitodeautoreestruturavaoEscritórioCentralde Arrecadação e Distribuição (Ecad). A lei atual restringiu as disposições, relegando a matéria deestrutura administrativa para lei autônoma.O art. 97 reitera o direito dos autores em associar-se semintuitodelucro,ficandovedadopertenceramaisdeumaassociaçãoparaagestãodedireitosdamesmanatureza.Essasassociaçõestornam-semandatáriasdeseusassociados,comoatodefiliação,paratodosos atos de defesa judicial e extrajudicial, inclusive para cobrança de direitos. O art. 99, no entanto,determinaquehaveráumúnicoescritóriocentralarrecadador.Esseéograndeproblemadosautoreseintérpretes,osquaisnemsempresãodevidamenteremunerados.

CarlosAlbertoBittar(1994:123)apontaqueapartirde1977,quandooEcadcomeçouafuncionar,

asassociaçõesarrecadadoraspassaramadesempenharpapeldemerasrepassadorasdeverbasdeseusassociados, recebendo taxa de administração. Fora da áreamusical, ficou a Sociedade Brasileira deAutores Teatrais (Sbat) encarregada de arrecadar na área teatral. De qualquer modo, o sistemaarrecadadoréimperfeito,prejudicandoodireitodamaioriadosautores.

Muito há ainda que se fazer em prol da justa arrecadação de direitos autorais, não só para osautores,mastambémparaopúblicousuário.

Toda matéria descrita nesta epígrafe deve levar em conta, quanto ao aspecto dos direitos reaispropriamente ditos, os resultados patrimoniais da obra e os direitosmorais, os princípios gerais dosdireitosdeautor.Essasquestõesapresentamópticamaisimportanteepalpávelnocampoobrigacional.As relações negociais que envolvem autores e os que usufruem os resultados econômicos da criaçãointelectualdevemserestudadasnocampocontratual.

Independendo,porém,dorelacionamentoobrigacionaledovínculojurídicoqueuneoautoràquelesque exploram o resultado da obra intelectual, os fundamentos dos direitos morais são inarredáveis:identificado ou identificável o autor da obra literária, científica ou artística, seus direitosmorais sãoinalienáveis ou irrenunciáveis (art. 27). Os direitos patrimoniais regem-se pelos princípiosobrigacionais.Aindaqueocontratoproíbaadivulgaçãodoverdadeiroautordaobra,esteterásempreodireitoa seuconhecimento.Esseconhecimentopoderáser tratadocomo transgressãodecláusula,comconsequências patrimoniais, mas não pode ser negado o direito de paternidade da obra. Trata-se dedireitopersonalíssimo.Arespeito,vemàbailaquestãocorrentiadefalsasparceriasoumesmoautoriadepeçasmusicaiseobrasliterárias.Lembre-sedasituaçãodoprofissionalespecializadoemredigirparaterceiros,o .Seoverdadeiroautorcompromete-seanãodivulgarnemunirseunomeàobra,trata-sedeobrigaçãodenão fazer.Seudescumprimentoou inadimplementocomo taldeveser tratado.Destarte, cabe ao autor que se comprometeu a não divulgar sua paternidade elidir a presunçãoestabelecida em lei (art. 13), que presume ser autor da obra intelectual aquele que a tiver utilizadopublicamente. Evidente que se o faz dessa atividade sua profissão habitual, não teráinteressenadivulgação,sobpenadeprejudicarsuaatividade.

Aquestãotambémtemavercom .Ocomitentepodepediraoutremqueperfaça obra intelectual. Importa verificar qual a relação negocial: empreitada, locação de serviços,contratoatípicoourelaçãoempregatícia.Cumpretambémverificarseoresultadoobtidoconstituidefatoobraprotegidapelalegislaçãoautoral.Nessecampositua-seodeslindedaproblemáticaaserexaminadanocasoconcreto.Aleidedireitosautoraispermiteacessãodedireitos.Omaisestuda-senofulcroda

relaçãopessoal.Dessemodo,achamadaobraporencomendanãonascedainiciativadoautor,masdeumterceiro.Ocontratodeediçãovemregradopeloart.53.OpróprioEstadopodeseroencomendante.Searelaçãodocriadorcomoempregadorpermiteaferirquesuaatividadelaboraléprecípuacriaçãoartística, a remuneração decorre da relação de trabalho ou estatutária. Hipótesemais complexa podeemergirseaobraécriadaforadocampohabitualdeatividadedoempregadooufuncionário.Aleide

disciplinou corretamente a matéria, dispondo que pertencem ao empregador, contratante ouórgão público os programas elaborados no curso do vínculo contratual ou estatutário, decorrente danaturezadaatividade(art.4º).Salvoestipulaçãoemcontrário,ocriadordaobranessascondiçõesnãoterá direito a qualquer outra remuneração que não a convencionada.O § 2º, no entanto, ressalva quepertencerãocomexclusividadeaoempregado,contratadoouservidorosprogramasgeradossemrelaçãocomaatividadedetrabalhoesemutilizaçãoderecursosouinformaçõesdaempresa.Esseaspectopodegerar discussão profunda no caso concreto. Esse dispositivo pode ser aplicado analogicamente paraoutrassituaçõesdedireitoautoral.

Como acentua o saudosoCarlosAlbertoBittar (1977:160), inexiste sistematização a respeito daobradeencomendanodireitopátrio.Constitui-se,narealidade,formaderivadadeaquisiçãodedireitospatrimoniais.Emcadacasoparticular,sãoexaminadasascondiçõesdecriaçãoeascaracterísticasdaobra.Comovemos,amatériaabrevastocampodeestudonaesferacontratual.

Outra questão que a cada dia se torna mais relevante é a . Para ela acorreminúmerosprofissionaisdaáreadecriaçãoartísticaetécnica.Osmodernosmeiosdecomunicaçãocadavezmaisadifundem,tornando-aessencialparaasrelaçõesdeconsumo.Anúnciosemjornais,revistas,

, páginas da Internet, vinhetas de rádio, filmes publicitários etc.; o campo é imenso, apublicidade brasileira é considerada de alto nível e tende a complementar-se na área da informática.Ocupa,semdúvida,naatualidade,importantepapelnocampodacriaçãoartística.Nãoexisteaindaumalegislaçãodetalhada sobreessecampodeatividade.Suadisciplinaé fragmentada semsistematização.Hánecessidadederegulamentaçãodamatériaparaproteçãodasagências,dosqemgeral.Nafaltadedisposiçãolegalespecífica,éaplicadaaleidedireitosautorais.

As sãotratadascomomodalidadededireitosconexospelalei. As empresas podem transmitir obras intelectuaismediante autorização dos autores. Também aquirecordamosquearelaçãoénegocial.Asempresasderádioetelevisãodevemmerecerproteção,porseulado, no tocante às obras de sua produção. A utilização indevida de programas radiofônicos outelevisivoscaracterizaatoilícitocivilepenal.5

O produto decorrente de também é protegido pelo direito de autor. A escultura,pintura,gravuraetc.,guardandoascaracterísticasdecriatividadeeoriginalidade,conferempaternidadee direitos autorais e patrimoniais ao autor. Somente o autor, ou quem o represente, pode divulgar oureproduzirtrabalhoplástico.Consoanteoart.77,oartista,aoalienarobraplástica,transmiteodireitodeexpô-la,masnãotransmiteodireitodereproduzi-la.Aautorizaçãoparareproduçãodeveserfeitaporescritoepresume-seonerosa(art.78).

A obra fotográfica também é objeto de proteção (art. 79). O autor de fotografia tem direito areproduzi-la,difundi-laecolocá-laàvenda.O§2ºdoartigovedaareproduçãodefotografiaquenãoesteja em absoluta consonância como original, salvo autorização expressa do autor.Não se confundecomodireitodeproteçãodaimagem.Ninguémpodetersuaimagemdivulgadaparafinsdeexploraçãoeconômica, ou demolde a ser colocado no ridículo,mas essamatéria refoge aos direitos autorais.Odireitoàprópriaimagemédireitodapersonalidade.Aquestãoresolve-senocampodaresponsabilidadecivil.

Quantoàobra ,osescritospublicadospelaimprensaperiódica,excetoosassinadosouque apresentem sinal de reserva, pertencem ao editor, salvo convenção em contrário (art. 36). Oparágrafo único desse dispositivo acrescenta que a autorização econômica de artigos assinados, parapublicação emdiários e periódicos, não produz efeito alémda periodicidade acrescido de 20 (vinte)dias, a contar de sua publicação, findo o qual recobra o autor seu direito. Entende a lei que aimediatidadede interessenoassuntonãopermite cessãopormaiorprazo, salvoexpressa autorização.Manoel Joaquim Pereira dos Santos (81:176), em monografia sobre o tema, faz distinção na obrajornalísticagráficaentreobrassemvalorcriativoeobrascomcertaoriginalidade:

6

Portanto,asredaçõescommerafinalidadeinformativanãoguardamcaracterísticassuficientesparaseremenquadradascomomatériadedireitoautoral.Docontráriohaveriasensívelrestriçãoaodireitodeinformação.

Oart.80daleiautoraldefineoregimebásicodas .Ocorpomaterialdeveseridentificado.A identificaçãoéessencialparaaproteçãododireitoautoral.Aautorizaçãodoautor,ouquem o represente, é essencial, salvo se a peça já pertencer ao domínio público. Os intérpretes,executantes, autores musicais e a indústria fonográfica brasileira, em geral, vêm sendo sumamenteprejudicadospelaenxurradadediscosfalsos,geralmentefabricadosnoexterior.Osmeiosdedefesasãodifíceis.Aquestãoémaisdeconscientizaçãodoconsumidor.

Oart.80disciplinaaautorizaçãodoautoredointérpretede ,incluindoaqui,principalmente,a .Aexclusividadedaautorizaçãoperdurapor10(dez)anos.Oprodutor ou empresa cinematográfica tem o direito exclusivo de utilização econômica do filme, cujamaterialização opera-se pela distribuição de cópias. A produção cinematográfica e audiovisual, emgeral,éobracoletiva,masosintérpreteseoutrosparticipantesmantêmdireitocomrelaçãoàprodutora,de acordo com o vínculo negocial, e não com terceiros que distribuem e comercializam, salvocontrataçãoexpressaarespeito.Osdireitosautoraisdapelículasãodoprodutor.

Aproteçãodosdireitosautoraisefetua-seemtrêsesferas:administrativa,civilepenal.

No plano administrativo, cabe aos organismos do Executivo Federal exercer a fiscalização.Analisamos o registro das obras autorais e sua finalidade em nosso sistema. Em tese, incumbe aoConselho Nacional de Direitos Autorais (CNDA), como órgão máximo do sistema, a proteçãoadministrativadodireitoautoral.Seestaocorreefetivamentenapráticaéquestãoquerefogeaoâmbitodenossoestudo.

Noplanocivil, cabeaoprejudicadomover as respectivas açõespara impedirouso indevidodaobra,comutilizaçãodoprocessocautelareantecipaçõesdetutela.Ocorridoodano,aresponsabilidade,odeverde indenizaremergirá.Cabeapurarnocasoconcretooefetivoprejuízomoralepecuniáriodotitulardaobra.Nemsempre será fácil estabelecerovalor.Recordequeemmatériasdedanosmoraisexiste margem de discricionariedade do juiz no arbitramento do valor segundo a análise do casoconcreto.Prejuízosmateriaissãoaquelesefetivamentecomprovados.

Sendoosdireitosautoraisobjetodepropriedade incorpórea,conquantoporvezesmaterializados,podemserobjetodeposse.Suadefesapodeserexercidapelosremédiospossessórios( 141/154),embora esta não seja opinião unânime. Sobre a matéria de posse nessa categoria de direitos já nosmanifestamosnoCapítulo3.

ALeinº9.610/98estabelecesançõescivisnosarts.101ss.Essassançõesindependemdassançõespenaisquepertencemaosdenominados ,cujaesferaédiversaerefogeanossoexame.A ideiaprincipal, estampadanoart. 102, éno sentidodequeo titulardeobrafraudulentamentereproduzidadivulgadaoudequalquerformautilizadapoderárequereraapreensãodosexemplaresouasuspensãodadivulgação,semprejuízodadevidaindenização.

Notocanteàobraliterária,artísticaoucientíficafraudulenta,otransgressorperderáosrespectivosexemplaresedeverápagaropreçodaquelesjávendidos.Nãoseconhecendoonúmerodeexemplares,otransgressorpagaráovalordetrêsmilexemplares,alémdosapreendidos.

A lei tece as principais diretrizes sobre as medidas judiciais cabíveis no que diz respeito àdivulgaçãodeobrafraudulenta,qualquerquesejaomeio.

Toda pessoa que divulga obra intelectual deve indicar o nome ou pseudônimo do autor ou dointérprete. A omissão implicará indenização por danos morais, além da obrigação de divulgar aidentidade,comoexpostonoart.108.

Os responsáveis pelas execuções públicas, proprietários, diretores, gerentes, empresários earrendatáriosrespondemsolidariamentecomosorganizadoresdosespetáculos(art.110).

Quanto aos programas de computador, a Lei nº 9.609/98 descreve as infrações e penalidades,inclusivedeíndolecriminal,nosarts.12a14,concedendolargamargemdepoderesaojuizparacoibirafraude.

Aproteçãoaodireito intelectualdeveserumapreocupaçãojurídicaeculturalconstante.Somentehaverádesenvolvimentonaeducaçãoenaculturadopaísseoscriadoresintelectuaisforemdevidamenteremuneradoseprotegidos.Muitojáseprogrediuparaessaproteção;muitoaindaháquesefazer,tantonocampolegislativocomonaesferajurisprudencial.

Oscrimescontraaproduçãointelectualdevemserpunidosexemplareeficazmente.Nadadóimaisao escritor e ao editor, por exemplo, ver sua obra ser copiadamecânica e eletronicamente, de formaindiscriminada,atémesmoàportadasescolassuperiores,e,porvezes,comobeneplácitodospróprioseducadores.Oart.184doCódigoPenaldescreveodelitodeviolaçãodedireitoautoral.Muitoháporserfeitonessecampo.

“Apelação–DireitoAutoral–Açãodeclaratóriac.c.–pedidodeindenizaçãopordanosmorais–Açãoajuizadaporpessoajurídicaqueatuanoramoalimentício,sustentandoaposiçãodecessionáriadosdireitosdoautorintelectualdasembalagensqueutilizaemseusprodutos.Improcedência,carreandoàautoraosônusdasucumbência.Apelodademandante.Preliminardeilegitimidadeativaaventadaemcontrarrazõesdeapelo.Legitimidadeconfiguradaemrazãodaalegadaposiçãodecedentedosdireitosdoautordaembalagem.Réuque em sede de anterior ação ajuizada em face da autora, foi considerado apenas executor do aproveitamento intelectual da obrapreviamente desenvolvida. Autoria da obra referida pela autora, no presente feito, também não comprovada a contento. Pedido deindenização deduzido com fundamento em alegações que não constaram da inicial. Inovação recursal descabida. Sentença mantida.Negadoprovimentoaorecurso”( –Ap0002633-08.2010.8.26.0010,25-4-2016,RelªVivianiNicolau).

“Agravo de instrumento tutela antecipada – Direito autoral uso indevido de ilustração – Proteção legal contra o usodesautorizado–AilustraçãotemproteçãonaLeinº9.610/98(art.7º,IX),independentementederegistro(art.18daLDA),eautilizaçãodesautorizadaésuficienteparaainvocaçãodasmedidasprotetivas,estandopresentesaverossimilhançadasalegaçõeseo

,poisalesãodecorredautilizaçãodesautorizada,eatéqueorequeridocomproveainexistênciadeplágio,deusooudeviolaçãoadireitoautoral,devemserliminarmenteconcedidas.Abstençãosobpenademultacominatória.Recursoprovidoemparte.”( –AI2060023-53.2015.8.26.0000,30-4-2015,Rel.AlcidesLeopoldoeSilvaJúnior).

“Agravodeinstrumento.Açãodeindenizaçãopordanosmorais.Imputaçãodeplágio.Nomeaçãodeperito.Alegaçãodesuspeição.Questãoasersolucionadanaexceçãoopostapeloagravanteemprimeirograudejurisdição.Alegadanecessidadedenomeaçãotambémdeespecialistaemdireitoautoral.Juízodacausa,destinatáriofinaldaprova,querelegouaanáliseparamomentoposterior.Ausênciadeprejuízo.Decisãoconfirmada.Recursodesprovido”( –AI2044360-35.2013.8.26.0000,8-4-2014,Rel.MiltonCarvalho).

“Agravode instrumento.Açãode indenizaçãoporviolaçãodedireitoautoral.Decisão saneadora que afastou preliminares deilegitimidadepassivaedeimpossibilidadejurídicadopedidodeparalisaçãodaobra.Insurgênciadaré. quenãodecorrederelaçãocontratual,masdesupostaviolaçãodedireitosautoraisdaagravada.Possibilidade jurídicadopedidoverificadaemtese.Paralisaçãodaobraque,aliás,nãofoideterminada.Documentosqueinstruemainicialqueindicamasupostaautoriaealteraçãodoprojeto original, sendo suficientes para o ajuizamento da ação. Matéria de mérito que deverá ser apreciada ao final. Ausente danoirreparáveloudedifícilreparaçãoàagravanteemrelaçãoàproduçãodeatosprocessuais,emespecialemrelaçãoàperícia,cujocustoseráarcadopelaautoraagravada.Recursonãoprovido”( AI0053394-68.2013.8.26.0000,12-7-2013,Rel.WalterBarone).

“Direitoautoral. Transmissão demúsica pela Internet rádio . Execução pública de obrasmusicais.Não configuração direitoautoral.–Transmissãodeobrasmusicaisatravésde Internetderádio .EmbargosInfringentesinterpostospelaré,objetivandoreforma do acórdão para julgar improcedente o pedido referente àmodalidade de transmissão . Votomajoritário que deuprovimentoparcialao recursodaautora,afastandoacobrançanamodalidade econdenandoa réaopagamentoda taxapelaexecuçãopúblicadeobrasmusicaisnamodalidade ,aoreconhecerquenestaespéciehánovofatogeradordecobrançade direitos autorais.Voto vencido que entendeu que a sentença devia sermantida, uma vez que o émero exercício daradiodifusãoequeo ( )nãose tratademodalidadedeexecuçãopública.Comorestoudemonstradonosautos,amodalidade érealizadaatravésdeumatécnicadetransmissãodedadosdenominada .Segundoaliteraturatécnicaespecializada, éumatecnologiaparadistribuiçãodeinformaçãomultimídiaempacotes,atravésdeumarededecomputadores,

como a Internet. Na prática, para usufruir de conteúdomultimídia, o usuário acessa uma página de Internet ( ) e solicita o envio( )doarquivoqueeledeseja.Inicia-se,então,atransferênciadoarquivo,atravésdeumatransmissãodedicadaentreo deInternet eo computadordousuário.Nocasoemcomento, emborao acervomusical estejadisponibilizadono da rádio ao acessopúblico, resta evidente que uma vez selecionado pelo usuário o conteúdo que deseja ouvir, será iniciada uma transmissão individual ededicada, cuja execuçãodaobramusical será restrita apenas a localidadedaqueleusuário.A transmissãodemúsicapela Internet namodalidade , tal comodescrita napresentehipótese, não se configura comoexecuçãopúblicadeobrasmusicais, nememlocaldefrequênciacoletiva.Embargosinfringentesprovidos,demodoaprevalecerovotovencido.VencidooDes.GuaracideCamposVianna”( EI0174958-45.2009.8.19.0001,23-8-2012,Rel.Des.ClaudioBrandão).

“Direito autoral – Responsabilidade civil – Utilização pelo banco réu de quadro a óleo sobre tela de autoria do requerente semautorizaçãoecomomissãodeseunome,emcampanhapublicitáriapublicadaemrevistassemanais.Danosmoralematerialverificados.Indenizaçãodevida.Sentençamantida. Inteligênciadoart.252,doRITJSP/2009.Recursodesprovido” ( –Ap. 994.06.023952-2,13-4-2011,Rel.LuizAntoniodeGodoy).

“Direito autoral – Programa Televisivo – Inexistência de plágio – ‘Agravo interno no agravo em recurso especial. Direito autoral.Programa televisivo. Inexistência de plágio. Violação aos arts. 128, 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC. Inexistência. Ausência deimpugnaçãodosfundamentosdasentença.Ofensaaoart.515doCPC.Nãoocorrência.Laudopericial.Nãoadstriçãodojuizàssuasconclusões.Violação à lei federal.Deficiência na fundamentaçãodo recurso especial.Súmulanº 284/STF.Agravonãoprovido. 1.ACortedeorigemdirimiuamatériasubmetidaàsuaapreciação,manifestando-seexpressamenteacercadostemasnecessáriosàintegralsoluçãodalide.Dessaforma,àmínguadequalqueromissão,contradiçãoouobscuridadenoarestorecorrido,nãoseverificaaofensaaosarts.128,165,458,II,e535,IeII,doCódigodeProcessoCivil.2.NostermosdaOrientaçãoJurisprudencialdoSuperiorTribunaldejustiça,‘havendoimpugnaçãoespecíficadosfundamentosquemotivaramasentença,contendoaapelaçãoosnomeseaqualificaçãodaspartes,osfundamentosdefatoededireitoeopedidodenovadecisão,ficampreenchidososrequisitosprevistosnoart.514doCPC’(AgRg-AREsp694.714/AM,Rel.Min.MauroCampbellMarques,2ªT.,julgadoem27.10.2015, de06.11.2015).3.Ojuiznãoestáadstritoanenhumlaudopericial,podendo, inclusive, formarasuaconvicçãocomoutroselementosoufatosprovadosnosautos,desdequedêadevidafundamentação,ateordodispostonoart.436doCódigodeProcessoCivil.4.AjurisprudênciadestaCorteépacíficanosentidodequeaviolaçãogenéricade lei federalnãoensejaaaberturadaviaespecial,aplicando-se,poranalogia,aSúmulanº284doSTF.5.Agravoregimentalaquesenegaprovimento”( –AgRg-Ag-REsp851.533–(2016/0020667-7),29-4-2016,Rel.Min.RaulAraújo).

“Direito autoral – Alegação de plágio – Refrão da música do demandante foi também utilizado como refrão em canção do réu,posterioràquela–Violaçãoaodireitoautoraldorequerenteconfigurada–Irrelevanteofatodequeosversoscontêmpalavrascomunserimaspobres–Junçãodaspalavrasnaformaestabelecidapeloautordecorreudesuaatividadecriativa–Reproduçãointegraldorefrão,emsuaexatacomposiçãoeordem,quenãopodeserconsideradasimplescoincidência–Qualidadeduvidosadorefrãoedasrimasquetambémnãoafastaaproteçãododireitoautoral–Reprodução,aindaqueparcial,daletradamúsicaconfiguraviolaçãoadireitodoautor– Ilícito que prescinde também da perquirição sobre a intenção do agente –Dever do réu de indenizar os danosmateriais emoraiscausados ao demandante – Rejeição apenas do pedido do requerente para que seja considerado coautor da canção do requerido –Recursoparcialmenteprovido.”( –Ap.1042837-59.2014.8.26.0100,10-9-2015,Rel.FranciscoLoureiro).

“Apelação – Direito autoral – Utilização não autorizada de campanhas publicitárias – Intuito do réu de atribuir qualidade a seucurrículo–Violaçãoaodireitoautoraldo trabalhodaAutoraquerestou incontroverso.Abstençãodouso.Obrigação jácumpridapeloRéu.PretendidainovaçãonoapelonoquedizrespeitoàaplicaçãodemultaemcasodereincidênciadoApelado.Juizqueestávinculadoaopedido.Nãocomprovadooalegadodanomaterial.Inteligênciadoartigo333,inc.I,doCPC.Sentençamantida.Recursonãoprovido”( –Ap.9131023-38.2008.8.26.0000,9-10-2012,Rel.JoãoPazineNeto).

“Direitoautoral –Cobrança – ECAD–Legitimidade ativa reconhecida – Prova da filiação dos titulares dos direitos reclamados –Desnecessidade–Sonorizaçãoambientaldeestabelecimentocomercialcomprovada–Deverdepagamentocaracterizado–Sentençamantida–Recursodesprovido”( Ap.994.05.012711-0,14-3-2011,Rel.AdilsondeAndrade).

“Direitoautoral–Programadetelevisão–SupostaviolaçãodaLeinº9.610/98–Descabimento–Inexistênciadeproteçãolegalàideia(art. 89, I, daLeinº9.610/98)–Plágioe contrafação–NãoOcorrência–Simples coincidênciado formato–PrejudicialAfastada–SentençaMantida–RecursoDesprovido”( –Ap0164387-09.2012.8.26.0100,25-4-2016,Rel.MoreiraViegas).

“Apelação cível – Direito autoral – Concorrência desleal – Sentença de procedência em parte – Inconformismo da requerida –Apelante que se utilizou indevidamente de fotografias adquiridas por meio de contrato com a própria apelada. Documentos quecomprovamsuficientementequeaapelante transformavaemfotolitosas imagensdaapelada.Acessoàs imagensquesedeuporeste

meio.Titularidadeepropriedadedosmateriaisfotográficoscomprovados.FotografiasqueseenquadramnaproteçãoconferidapelaLei9.610/98,art.7º,VII.Desnecessidadedequeasfotografiastenhamgrandevalorartísticoparaqueaproteçãosejaconferida.Utilização,fruiçãoedisposiçãodaobraquecabeaoautordafotografia.Desnecessidadedaapresentaçãodenegativos.Desnecessidadederegistro.Art.18daLei9.610/98.Fatodeestaremasimagensdisponíveisnossítioseletrônicosquenãoautorizasuareproduçãoindiscriminada.Reprodução das fotografias que se deu em razão da relação comercial existente entre as partes. Concorrência desleal. Pretensãoindenizatórianãoacolhidaemprimeirainstância.Recursoimprovido”( –Ap.994.07.106130-0,6-2-2012,Rel.PivaRodrigues).

“Açãode indenizaçãopordanosmorais emateriais –Preliminarde cerceamentodedefesa afastada– Infração adireito autoral –Reproduçãodetrechosdeobraintelectualdaautorapelaréemseuwebsitesemautorizaçãooureferênciadeautoria.Configuraçãodeplágio.Lesãoaodireitodapersonalidadedaautoraquedecorredosprópriosfatosnarrados.IndenizaçãofixadaemR$10.000,00quenãocomportaalteração.Danosmateriaisnãodemonstrados.Réquenãoobteve locupletamento ilícitoouprejudicouapráticadaatividadeprofissionalaautora,umavezque,apesardeseremambaspsicólogas,atuamemcidadesdistintaseafastadasumadaoutra.Publicaçãodenotaderetratação,nostermosdoart.108,incisosIIeIII,daLei9.610/98.Distribuiçãorecíprocadosônusdasucumbência.Sentençamantidaemparte.Recursosparcialmenteprovidos”( –Ap0007740-25.2013.8.26.0011,27-1-2016,RelªMaryGrün).

“Apelação cível – Direito autoral – Fotografias publicadas sem autorização e sem indicação da autoria – Indenização por danosmateriais e morais – Partes recorrem – Autor requer seja revisto o indenizatório. Ré alega nulidade da sentença porcerceamento de defesa, denunciação da lide para inclusão no polo passivo de terceiro que forneceu as fotos. Revisão doindenizatório conforme critérios fixados pelo art. 103 daLei 9.610/98. Inocorrência de cerceamento de defesa. Provido o recurso doAutorenegadoprovimentoaorecursodaRé”( –Ap.994.03.026111-8,28-5-2012,Rel.PivaRodrigues).

“Responsabilidadecivil –Direito autoral–Programadecomputador ( ) –Ausênciadeprequestionamentodos artigos186,944e927,doCódigoCivil–Possibilidadedeidentificaçãonuméricadacontrafação–Inaplicabilidadedoartigo103,parágrafoúnicodaLei9.610/98–Indenizaçãodevidanostermosdoartigo102daLei9.610/98–Recursoespecialprovido–1–‘Apenapecuniáriaimpostaao infratornão se encontra restrita aovalordemercadodosprogramas apreendidos. Inteligênciado art. 102daLei9.610/98– ‘semprejuízo da indenização cabível’ –Na fixação do valor da indenização pela prática da contrafação’ (REsp1.136.676 –RS,Rel.Min.NancyAndrighi). 2–O simplespagamento,pelo contrafator, dovalordemercadopor cadaexemplar apreendido,nãocorrespondeàindenizaçãopelodanocausadodecorrentedousoindevido,emuitomenosinibeasuaprática.3–Oparágrafoúnicodoart.103daLeinº9.610/98 tem sua aplicação condicionada à impossibilidade de quantificação dos programas de computador utilizados sem a devidalicença,oquenãoéocasodosautos.4–Recursoespecialparcialmenteconhecidoeprovido”( –REsp1.185.943–(2010/0046959-9),18-2-2011,Rel.Min.LuisFelipeSalomão).

“Agravoretidoeapelaçãocível–Agravoretido–Interposiçãopelaautoracontradecisãoquedeclarouencerradaafasedeinstrução–Cerceamentodedefesanãocaracterizado–Elementosdosautos suficientespara embasaro julgamento,desnecessárias,portanto, asprovaspretendidas–Laudopericialqueseapresentasuficienteparaodeslindedaquestão–Recursodesprovido.Açãodeindenizaçãoporviolaçãodedireitoautoral–Criaçãopelaautoradeprogramatelevisivointitulado‘BrasilemContato’–Alegaçãodeplágiopraticadopela corré Globo Comunicações e Participações S.A de reprodução de programa com formato semelhante – Inocorrência – Provapericial que constatou notáveis diferenças entre as obras – Simples semelhança de ideias – Programa de criação da autora que nãoconstitui obra intelectual passível de proteção pela Lei de Direito Autoral – Manutenção da R. Sentença. Nega-se provimento aosrecursosdeagravoretidoedeapelação”( –Ap0204733-70.2010.8.26.0100,7-6-2016,RelªChristineSantini).

“Apelação cível – Ação de cumprimento de preceito legal c/c perdas e danos.Direito autoral. 1 – ECAD. Legitimidade ativa.Consoanteentendimentoconsolidadonoe.SuperiorTribunaldeJustiça,oECADpossuilegitimidadeparaacobrançadedireitosautoraisindependentementedacomprovaçãodafiliaçãodosartistasrepresentadosàsassociaçõesqueointegram.2–Agravoretidoepreclusãodamatéria.Apreclusãodamatériaventiladanoagravoretidonãoautorizaoconhecimentodorecurso.3–Valorescobradosevalidadeda tabela.Osvalorescobradosa títulodecontribuiçãodedireitosautorais são fixadospelosseus titulares, representadospeloECAD,constanteemseuregulamentoetabelas,nãocabendoaopoderjudiciáriofixarvalores.4–Obrigaçãoderetribuirosdireitosautorais.Aobrigação do requerido de pagar direitos autorais pelas músicas veiculadas não pode ser afastada pela juntada de declaração deautorizaçãodeautorcomdataposterioraofato,assimcomotambémnãoaafastaaalegaçãodequeodevedornãotemfinslucrativos.5–Jurosecorreçãomonetária.Osjurosdemoraserãofixadosapartirdacitaçãoecorreçãomonetáriadesdeadatadovencimentodecadaparcelamensal.6–Hipótesedoart.105daLeinº9.610/98configurada.Configuradaahipótesedoart.105daLeinº9.610/98quando a transmissão e a retransmissão, por qualquermeio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias ecientíficas, de interpretações e de fonogramas ocorrem semautorização prévia dos respectivos titulares.Nesse caso, pode o julgadordeterminarasuspensãoedaveiculação.7–Ônussucumbencialinvertido.Anteasucumbênciamínimadoautor,relativamenteaovalordamultaaplicada,deveráorequeridoarcarcomtodooônussucumbencialaplicadonasentença.Agravoretidonãoconhecido.Apelo

conhecidoeparcialmenteprovido”( –Acórdão200992700892,31-5-2012,Rel.Des.CamargoNeto).

“Direito autoral. Academia de ginástica. Música ambiental. Obrigação de pagamento multa. Descabimento. Ação de cobrança –Direitos autorais –ECAD.Academiadeginástica –Utilizaçãodeobrasmusicais em suasdependências –Provadocumental hábil àdemonstração da utilização das obras musicais na academia – Obrigação de pagamento cobrança de parcelas vincendas –Impossibilidadeinaplicabilidadedoartigo290doCódigodeProcessoCivil–Multadoartigo109daLeinº9.610/98–Rejeição–Violaçãoaosprincípiosdarazoabilidadeeproporcionalidade–Inteligênciadoartigo412doCódigoCivil–Provimentoparcialdorecurso”( –Acórdão0079337-65.2002.8.19.0001,13-1-2011,RelªDesªMariaHenriquetaLobo).

“ApelaçãoCível–Açãodeobrigaçãodenãofazercumuladacomindenizaçãopordanosmoraisepatrimoniais–1–Insurgênciadoréu–Violaçãododireito autoral –Ocorrência–Reconhecimentodaobrados autores como sendoobramultimídia, passível, portanto, deproteçãoautoral,porquedotadadeoriginalidadeecriatividade–Inteligênciadoart.7º–daLei9.610/98–Intitulação‘ExpediçãoParaná’doprimeiroautorfazpartedaobramultimídia–Obradoréusimilaraodoautorgerandoconfusãoaopúblico–PlágioDemonstrado–Utilização do método da comparação e da forma de composição – Condenação mantida – 2 – Registro de domínio na internet –Possibilidadederegistroposteriordomesmonome,emoutropaís–Abstençãode2usosdodomíniopelageraçãodeconfusãocomobradoautor–Matériajádirimidaemrecursodeagravodeinstrumentonº328.160-5–Matériapreclusa–Nãoconhecimento–3–Danomoral existente – Ato ilícito, dano e nexo causal demonstrados – Valor da indenização de R$ 30.000,00 mantido – Observância daproporcionalidade e damoderação – Juros demora –Apartir do arbitramento – 4 –Danomaterial não demonstrado – 1 –Não sepretendedarproteçãoautoralàsideiasouaosprojetos,poisnocasoemapreço,oqueseobservaéqueosautorespossuemumaobramultimídia,dotadadeoriginalidadee criatividade, exteriorizadadevárias formas.2–Para aferiçãodoplágio,utilizaçãodométododacomparação e da forma de composição, possibilitando apontar as semelhanças das obras não somente no aspecto quantitativo masqualitativo.3–Os resultadosdos trabalhosdaspartes litigantesdenotamexpressãoartísticaculturalmultimídiadeveras similarparaodestinatário final, ou seja, o público, porquanto consubstanciados em veiculações em jornal, rádio e TV, de grande alcance, comsemelhante conteúdo e idêntico nome. 3 –Recurso de apelação, parcialmente conhecido e na parte conhecida, parcialmente provido.Recursoadesivodesprovido”(TJPR–AC1300316-0,5-7-2016,RelªJuízaSubstªSuzanaMassakoHiramaLoretodeOliveira).

“Apelação cível – Ação de cobrança de direito autoral. ECAD – Legitimidade passiva do locador do espaço – Valor cobrado.Sucumbência – Correção de ofício – I –Nos termos do 110, da Lei nº 9.610/98, os proprietários, diretores, gerentes, empresários earrendatáriosdeimóveisrespondemsolidariamentecomosorganizadoresdeeventosporobrigaçõesautorais,quandodevidas.II–Nãocomprovada a receita bruta arrecadada, prevalece a estimativa apresentada pelo autor do evento em detrimento do valor aleatórioreclamado pelo ECAD. III – O órgão recursal pode, de ofício, modificar a sentença recorrida para corrigir distorções relativas àsucumbência. Apelação conhecida e parcialmente provida” ( – AC 201092404546, 3-4-2012, Rel. Des. Jeová Sardinha deMoraes).

“Prova–Cerceamentodedefesa–Inocorrência–Pretensãodeoitivadoproprietáriodaempresadepublicidadequerealizouotrabalhoimpugnado.Transferênciaderesponsabilidadesparaaquele.Descabimento.Configuradaresponsabilidadedabeneficiadapeloserviço,aprovanãoproduzidaseriainócua,assimrechaçadooargumentopreliminar.Culpa‘ineligendo’.Prefaciaisrejeitadas–Incidênciadoart.37, § 6º da CF – Agravo retido desprovido. Responsabilidade civil – Direito autoral – Fotografia. Ausência de crédito ao artista –Legitimaçãopassivadequemcontratouagênciadepublicidade.Licitaçãoquenãoexcluiuresponsabilidadeperanteterceiros.Culpa‘ineligendo’. Dano material cabível. Exclusão do dano moral. Arbitramento na origem que atendeu os preceitos da modicidade erazoabilidade. Sucumbência proporcional. Apelo parcialmente provido” ( – Ap. 990.10.582597-4, 28-2-2011, Rel. RobertoSolimene).

BIBLIOGRAFIA