DESAPOSENTAÇÃO E SUAS CONTROVÉRSIAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO.

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARIANA ALICE BARBATO

A DESAPOSENTAAO E SUAS CONTROVRSIAS NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO.

Florianpolis 2011

MARIANA ALICE BARBATO


Monografia apresentada ao Curso de Graduao em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Gisele Lemos Kravchychyn

Florianpolis 2011



Esta Monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Florianpolis, 07 de novembro de 2011.

__________________________________________ Prof. e Orientadora Gisele Lemos Kravchychyn Universidade do Sul de Santa Catarina __________________________________________ Prof. Universidade do Sul de Santa Catarina __________________________________________ Prof. Universidade do Sul de Santa Catarina

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeo espiritualidade amiga, pois sem ela este trabalho jamais teria sido concludo. Agradeo minha orientadora, professora Gisele Lemos Kravchychyn pela sua ateno e por toda a fora, alm de ser um exemplo de profissional com amplo conhecimento na rea previdenciria. Tambm agradeo minha amada av, Maria Adir Areias Barbato, por todo apoio dado ao longo destes anos de caminhada acadmica. Agradeo a minha querida e amada me, Leontina Alves Barbato por me dar o suporte emocional e por estar todos os dias ao meu lado nas horas difceis. Da mesma forma, agradeo a todos os colegas de trabalho na Defensoria Publica da Unio, em especial meu chefe e Defensor Publico da Unio doutor Victor Hugo Brasil, vez que ele (assim como a Sylvia Gouveia e Humberto Luiz Sobierajski Filho) responsvel por todo meu conhecimento adquirido em direito previdencirio, sempre demonstrando seu brilhante carter e altrusmo. Agradeo ao meu amor Leonardo Boabaid por existir ele me faz querer ser, a cada dia que passa, uma pessoa melhor do que ontem. No poderia deixar de agradecer s minhas colegas Patrcia Oliveira e Daiana Sequinatto, pelas dicas acadmicas e as boas gargalhadas. Ademais, agradeo a toda minha famlia e amigos que me apoiaram em todo este momento.

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado do trabalho monogrfico. Florianpolis, 07 de novembro de 2011.


RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo o estudo e a anlise do recente instituto da Desaposentao no Regime Geral da Previdncia Social. No entanto, o estudo consubstanciado aos aspectos gerais da Seguridade Social, e do instituto da Aposentao, uma vez que sem o estudo destes, o aclaramento da Desaposentao se torna invivel. Ser avaliada, tambm, a maneira como o instituto da desaposentao tratado no sistema Legislativo e Judicirio brasileiro, bem como as consequncias que a desaposentao acarreta, tanto para os segurados sejam eles de regimes prprios ou do geral quanto para o sistema financeiro e atuarial nacional. Entra em pauta no presente trabalho (como foco principal do estudo) a relao desta nova modalidade previdenciria com os tribunais, doutrinadores e os operadores do direito, sendo que estas deliberaes sero abordadas e explanadas no decorrer do trabalho. Contemporaneamente, apesar de j existirem julgados a respeito, a matria ainda considerada controvertida, vez que no h legislao especfica, destarte, somente atravs da anlise doutrinria e terica das decises prolatadas pelos tribunais que este pedido de desaposentao vem tornando-se possvel. Esta possibilidade da desaposentao ser matria precpua deste trabalho, onde analisaremos o instituto a luz de bibliografias prprias de doutrinadores e especialistas na matria, projetos de lei, e jurisprudncias. Por fim, ser deliberada a validade e a eficcia deste novo Instituto, como uma forma de preencher a lacuna deixada pelo legislador previdencirio. Palavras-chave: Seguridade Social e Previdncia Social. Regime Geral da Previdncia Social. Aposentao. Desaposentao.

LISTA DE SIGLAS

art. artigo CCJC Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania CRFB/88 Constituio da Repblica Federativa Brasileira DER Data da entrada do requerimento administrativo DIB Data inicial do benefcio FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Servio INSS Instituto Nacional do Seguro Social PBC Perodo Bsico Contributivo RGPS Regime Geral da Previdncia Social RMI Renda Mensal Inicial RPCP Regime de Previdncia Complementar Privada RPPS Regime Prprio da Previdncia Social TRF Tribunal Regional Federal STJ Superior Tribunal de Justia STF Supremo Tribunal Federal

SUMRIO

1 INTRODUO .............................................................................................................. 9 2 SEGURIDADE SOCIAL .............................................................................................. 11 2.1 CONCEITO .............................................................................................................. 11 2.2 CUSTEIO ................................................................................................................. 13 2.3 PREVIDENCIA SOCIAL ........................................................................................... 16 2.3.1 Conceito ............................................................................................................... 16 2.3.2 Princpios gerais do direito previdencirio ....................................................... 18 2.3.3 Segurados da previdncia social ....................................................................... 19 3 APOSENTAO ........................................................................................................ 21 3.1 REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL RGPS ........................................... 21 3.2 ESPCIES DE APOSENTADORIA DO RGPS ........................................................ 23 3.2.1 Aposentadoria por tempo de contribuio ....................................................... 24 3.2.2 Aposentadoria especial ...................................................................................... 28 3.2.3 Aposentadoria por idade .................................................................................... 32 4 DESAPOSENTAO ................................................................................................. 35 4.1 ORIGEM E CONCEITO DA DESAPOSENTAO .................................................. 35 4.2 RENNCIA APOSENTADORIA ........................................................................... 37 4.2.1 Efeitos da renncia aposentadoria ................................................................. 39 4.2.2 Diferenas entre renncia e desaposentao .................................................. 41 4.3 FUNDAMENTOS PARA BUSCA DA DESAPOSENTAO .................................... 43 4.3.1 As hipteses em que a desaposentao pode ser requerida e suas consequncias. ............................................................................................................ 44 4.4 OPINIES CONTRRIAS DESAPOSENTAO ................................................. 46 4.5 JURISPRUDNCIA: O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE O INSTITUTO DA DESAPOSENTAO ............................................................................................... 50 4.6 ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESAPOSENTAO E CONSEQUNCIAS INSTITUCIONAIS ........................................................................................................... 55 4.7 A DESAPOSENTAO PELO MUNDO .................................................................. 58 4.8 SITUAO ATUAL DA DESAPOSENTAO NO BRASIL ..................................... 59

5 CONCLUSO ............................................................................................................. 62 REFERNCIAS .............................................................................................................. 64

9 1 INTRODUO

Instituto recente, a desaposentao nasce como uma construo doutrinria e jurisprudencial visando suprimir a carncia de fundamento legal. Muitas vezes, a sociedade acaba se deparando com questes que ainda no foram suscitadas pela lei, e nestes casos, a principal soluo acaba sendo o pleito judicial, e, diante de reiteradas decises, o legislador constata a necessidade de normatizar sobre a matria. O Supremo Tribunal Federal comeou a julgar em 17/09/2010 um processo de desaposentao e o resultado final pode enfim solucionar o problema de milhares de aposentados que buscam um benefcio melhor. As discusses hoje sobre a questo da Desaposentao tratam basicamente sobre o direito ou no do segurado renncia, a reversibilidade dos benefcios previdencirios, a falta de fundamentao legal e a devoluo dos valores j recebidos pelo segurado. Entretanto, no de hoje que se tem suscitado tal possibilidade; em meados de 1996, a desaposentao j havia despertado interesse em especialistas e at produzido decises na Justia Federal, a maioria dos julgados favorvel a desaposentao do segurado, a questo varivel diz respeito restituio dos valores recebidos pelo aposentado. O Instituto da Desaposentao comeou a se consolidar com o fim da Lei popularmente chamada de Lei do Peclio o qual foi vetada pela Lei n 8.870 de 15 de abril de 1994.1 At 1994, a lei previa a existncia do peclio, que consistia na devoluo das contribuies previdencirias realizadas aps a aposentadoria, quando fosse comprovado o fim efetivo da atividade, por meio da apresentao da resciso do contrato de trabalho. Ou seja, o segurado, ao contribuir novamente ao rgo Previdencirio, o fazia com a certeza de que receberia aqueles valores de volta.2

BRASIL, Planalto. Altera dispositivos das Leis ns 8.212 e 8.213, de 24 de julho de 1991, e d outras providncias Lei 8.870 de 1994. Disponvel em: . Acesso em: 01 set. de 2011. 2 Ibidem.

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10 A partir do momento do seu veto, se vislumbrou o que hoje uma alternativa concreta e real para os aposentados que continuaram trabalhando ou para aqueles que trabalharam depois de aposentado mesmo que tenha sido por um breve perodo de tempo, a Ao de Desaposentao. Buscamos com este estudo, sem qualquer pretenso de originalidade ou exaurimento da matria, extrair de apontamentos pesquisados em diversas doutrinas e publicaes do ramo previdencirio, com o objetivo de contribuir para uma elucidao e anlise quanto ao conceito e aplicao do que seja o Instituto da Desaposentao hoje no direito previdencirio brasileiro. Um dos principais aspectos do Instituto ser este, hoje, um tema muito discutido e to aguardado por definies e julgamento da Suprema Corte do nosso pas. O presente trabalho est dividido em trs captulos, sendo analisado num primeiro momento os aspectos da Seguridade Social, logo aps, ser feita uma abordagem superficial da Previdncia Social (informaes, que a nosso ver, so importantes para o estudo). Neste escopo, tambm sero analisados brevemente os Regimes de Previdncia Social, para que seja possvel o aprofundamento no tema principal neste trabalho de concluso: a Desaposentao.

11 2 SEGURIDADE SOCIAL

Neste captulo ser apresentado o conceito de Seguridade Social, bem como um apanhado histrico sobre o tema, seus preceitos bsicos, e informaes necessrias para o regular entendimento deste trabalho. Cumpre salientar que o tema da Seguridade Social no ser explanado de forma pormenorizada, apenas no que diz respeito ao instituto da desaposentao. Posteriormente ser tratado dos benefcios em espcie, para que seja possvel chegar at o cito instituto.

2.1 CONCEITO

A expresso seguridade foi criada pelo constituinte de 1988, e originou-se na Espanha pelo termo seguridad. Em razo da proximidade geogrfica, bem como a proximidade cultural, em Portugal utiliza-se a expresso segurana social. Assim, possvel perceber que seguridade e segurana social so expresses anlogas. Do mesmo jeito, costumeiro chamar-se a previdncia social de seguro social, que, tambm so consideradas como sinnimos. Mister transcrever as observaes do professor Amauri Mascaro, a respeito da terminologia "Seguridade", onde conclui que:O espanholismo seria dispensvel, porque em nosso vocabulrio h a palavra prpria, que 'segurana'. No entanto, a Constituio Federal de 1988 (Captulo II, Ttulo VIII) dispe que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia social, por meio de um conjunto de aes, dentre as quais a seguridade social. Fica, assim, acolhida a 3 referida expresso em nossa ordem jurdica, e por tal motivo aqui usada.

A Constituio brasileira em seu ttulo VIII (da Ordem Social) traz entre os artigos 194 a 204, a base da regulamentao da seguridade social no Brasil. a redao do art. 194, CRFB/88:

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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 36 ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 694

12A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia sociais.

Em anlise ao cito dispositivo, possvel notar que a iniciativa das aes no s dever do poder pblico, uma vez que, alm de determinar as reas que compem referido sistema, o caput do art. 194 da CRFB/88 estabelece que as iniciativas das aes de seguridade tambm so de responsabilidade da sociedade, demonstrando, com isso, que a responsabilidade pela sua efetivao no exclusiva do Estado, embora quando este atue, o faa em nome da coletividade. Segundo Castro e Lazzari, a Seguridade Social :Um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade nas reas da sade, previdncia e assistncia social, conforme previsto no Capitulo II, do Ttulo VIII da Constituio Federal, sendo organizada em Sistema Nacional, que composto por conselhos setoriais, com representantes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e da 4 sociedade civil.

Em suma, considerando a prpria letra da lei, bem como a conceituao de Seguridade Social de Castro e Lazzari, percebe-se o importante papel da sociedade frente a Seguridade Social, e como aquela tambm responsvel pelas aes desta. De acordo com a legislao vigente, o sistema de proteo social implantado pela CRFB/88 abrange tambm, a assistncia privada demonstrando-se com isso que no apenas o poder pblico o responsvel pela sua efetivao. Da mesma forma, ainda em anlise ao artigo 194, podemos identificar que a Seguridade Social gnero de trs espcies, em outras palavras, a Seguridade Social gnero de trs sistemas de proteo social, cada um com suas tpicas funes e atribuies, quais sejam: Sade, Assistncia Social e Previdncia Social, sendo este ultimo, explanado alhures neste trabalho.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p.141.

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13 2.2 CUSTEIO

O custeio da Seguridade Social previsto no art. 195 da CRFB/88, sendo, direta ou indiretamente, um dever de toda a sociedade. D-se atravs de recursos oriundos da monta oramentria da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, bem como de contribuies sociais. Assim a redao do dispositivo:Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de prognsticos. IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Ressalte-se que o constituinte originrio optou pelo sistema alemo de Bismarck para o custeio da seguridade social. Segundo a OIT, o mtodo da estrutura tripartite de financiamento mais utilizado, em outras palavras: empresa; empregador e Estado.5 Por bvio que tudo o que concerne a Seguridade Social dever respeitar os objetivos/princpios impostos pelo pargrafo nico do artigo 194 da CRFB/88 como exposto na prpria letra da lei, e com a forma de custeio no deveria ser diferente. Alguns dos sete objetivos/princpios so direcionados justamente para isto, a exemplo temos o Princpio do Oramento Diferenciado, Principio da Precedncia da Fonte de

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. p. 39.

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14 Custeio, Principio da Compulsoriedade da contribuio, e Princpio da Anterioridade em Matria de Contribuies Sociais.6 O artigo 195 da CRFB/88 dispe que a seguridade dever ser financiada por toda sociedade, e isto, nada mais do que o principio Diversidade da Base de Financiamento, que de grande relevncia para o presente ponto deste estudo (2.3 CUSTEIO). Segundo Marina Vasquez Duarte, este princpio traduz-se em:a base de financiamento no se concentrar em uma s fonte de tributos, sendo distribuda entre o maior numero de pessoas capazes de contribuir. Atualmente, a Seguridade Social financiada pelas empresas com contribuies incidentes sobre a folha de salrios, a receita ou faturamento e o lucro, pelos trabalhadores, com recursos provenientes dos descontos em seus salrios e pela sociedade em geral tanto pela receita oriunda da Unio, 7 Estados, Distrito Federal e Municpios.

A natureza jurdica das contribuies sociais para o custeio da seguridade social (entenda-se tambm as contribuies Previdencirias) tributria, vez que a ela se aplicam as mesmas regras, de forma a ser compulsria a sua cobrana. Em razo de sua natureza jurdica tributria, ao sistema de custeio da seguridade social se aplica o princpio da anterioridade, ou seja, as contribuies sociais s podero ser exigidas depois de decorridos noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado.8 Nos termos da deciso prolatada pelo Ministro Moreira Alves no Recurso Extraordinrio de n. 146.733/SP, o fato das contribuies sociais serem de natureza jurdica tributria ratificado:De efeito, a par das trs modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuies de melhorias) a que se refere o artigo 145 para declarar que so competentes para institu-los a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributrias, para cuja instituio s a Unio competente: o emprstimo compulsrio e as contribuies sociais, inclusive as de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas. No tocante s contribuies sociais (...), no s as referidas no artigo 149 que se subordina ao capitulo concernente ao sistema tributrio nacional tem natureza tributria, CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. p. 101, 102. 7 DUARTE, Maria Vasquez. Temas Atuais de Direito Previdencirio e Assistncia Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 45. 8 CASTRO & LAZZARI, 2007. p. 205.6

15como resulta, igualmente, da observncia que devem ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I, e III; mas tambm as relativas seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao titulo Da Ordem Social. Por terem esta natureza tributria que o artigo 149, que determina que as contribuies sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra b consagra o principio da anterioridade), exclui dessa observncia as contribuies para a seguridade social previstas no artigo 195, em conformidade com o disposto no 6 deste dispositivo, que, alis, em seu 4, ao admitir a instituio de outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, determina se obedea ao disposto no art. 154, I, norma tributria, o que refora o entendimento favorvel natureza tributria dessas contribuies sociais.

Em suma, o sistema do RGPS encargo das empresas, dos trabalhadores e do prprio governo. De acordo com a legislao contempornea, fora estabelecido que a participao governamental no custeio se d mediante incluso no oramento fiscal, e em caso de eventual falta de recursos para o pagamento dos benefcios do RGPS, cabe a Unio efetuar a devida complementao. Existem duas formas de obter custeio para a Seguridade Social: a) pela receita tributria (sistema no-contributivo), e b) contribuies especficas, que a fonte principal de custeio, que so considerados justamente vinculados para este fim, sendo ento, um sistema contributivo.9 Ainda assim, o sistema contributivo pode subdividir-se em mais duas espcies: a)sistema de capitalizao ou cotizao (onde cada segurado ter uma conta individualizada destinada s contribuies, para usufruir de benefcios); e b) sistema de repartio, este adotado pelo RGPS (neste caso, as contribuies dos segurados vo todas para uma conta nica, sendo que as contribuies da populao ativa, paga os benefcios dos inativos o chamado pacto intergeracional).10

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2011, p.212. 10 Ibidem.

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16 2.3 PREVIDENCIA SOCIAL

Neste item iremos abordar o tema pertinente Previdncia Social, e suas vertentes, uma vez que, tais explanaes so de suma importncia para o deslinde deste estudo bibliogrfico.

2.3.1 conceito

Como j fora visto anteriormente, a previdncia social pode ser considerada um tipo de seguro social. um seguro tido como social, vez que visa amparar a sociedade diante possveis riscos sociais. J no que tange a definio de riscos sociais, tratam-se de imprevistos, ou seja, infortnios que todos ns estamos suscetveis ao longo de nossas vidas: algum acidente, uma molstia incapacitante, entre outros.11 Para ter a proteo previdenciria necessria contra estes riscos, necessrio que exista um financiamento desde sistema, sendo a principal fonte de financiamento deste sistema o recolhimento de contribuies. Ainda que o sistema previdencirio seja muito mais complexo, podemos compar-lo ao seguro tradicional, onde, diante um sinistro, o associado ao seguro indenizado pela seguradora. Trata-se de um sistema contributivo, que, em outras palavras, resume-se a um servio que exige contraprestao.12 A organizao da previdncia social encontra-se descrita no artigo 201 da CRFB/88, imperioso transcrever o dispositivo de lei:Art. 201 - A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (Alterado pela EC-000.020-1998) I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada; II - proteo maternidade, especialmente gestante; IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio.12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 22. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. p. 204.12 11

17III - proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio; obs.dji.grau.2: Art. 1, Seguro-Desemprego, Abono Salarial, Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) - L-007.998-1990 IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no 2.

Em anlise ao dispositivo verifica-se que, alm da prestao dos benefcios previdencirios serem condicionados a contribuio, a previdncia social de filiao obrigatria, ou seja, qualquer pessoa que desempenhe atividade remunerada, desde que lcita, estar adstrita compulsoriamente, a algum regime previdencirio. Para a plena compreenso do que a contribuio previdenciria, necessria a conceituao de tributo. Tributo resume-se na obrigao imposta pelo Estado aos cidados bem como pessoas jurdicas ou determinadas entidades de recolher valores ao mesmo. Ento, j como a contribuio previdenciria tambm uma obrigao imposta pelo Estado de recolher valores ao mesmo, logo, a contribuio previdenciria tambm um tributo. A respeito do tema, temos os ensinamentos dos professores Castro & Lazzari:H assim, sistemas que adotam, em seus regramentos, que a arrecadao dos recursos financeiros para a ao na esfera do seguro social dar-se- por meio de aportes diferenciados dos tributos em geral, de modo que as pessoas especificadas na legislao prpria ficam obrigadas a contribuir para o regime. Entre as pessoas legalmente obrigadas a contribuir esto aqueles que sero os potenciais beneficirios do sistema os segurados , bem como outras pessoas naturais ou jurdicas pertencentes sociedade a quem a lei cometa o nus de tambm participar no custeio do regime. o sistema dito contributivo, 13 embasado nas contribuies sociais.

Em suma, Previdncia Social um sistema onde visa resguardar seus segurados pessoas que exercem algum tipo de atividade laborativa lcita e seus dependentes, de infortnios que estamos suscetveis em nosso dia a dia (acidente, invalidez, velhice etc), sendo que esta proteo se d mediante contribuio.14

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. p. 53. 14 IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio.12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 22.

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18 2.3.2 Princpios gerais do direito previdencirio

As regras jurdicas, caso no tenham um norte, ou seja, caso no tenham um imperativo que vise sua otimizao, correm risco de se tornarem ineficazes ou banidas do ordenamento jurdico. Para isto existem os princpios, que norteiam e fundamentam a aplicao da legislao vigente. Cada ramo do direito, por mais antigo, ou especfico que seja, fundamentado em princpios, e com a legislao previdenciria no seria diferente. A diviso e conceituao de princpios adotada para este trabalho ser a preconizada por Castro e Lazzari15. Os autores dividem os princpios gerais do direito previdencirio em trs, onde so compreendidos os princpios da solidariedade, da vedao do retrocesso social, e da proteo ao hipossuficiente. A comear, pelo princpio da solidariedade orientando que, apesar do cidado possuir direitos, o mesmo tambm tem deveres a cumprir em favor da coletividade Caso a coletividade se escusasse de avocar a responsabilidade de repartir os frutos do labor em benefcio do todo, no seria possvel a manuteno das prestaes previdencirias. J o Princpio da vedao do retrocesso social fundamenta-se na idia de que, uma vez institudos os direitos sociais, os mesmos no podero sofrer limitaes em sua abrangncia o alcance da tutela previdenciria em relao as pessoas no poder ser reduzido e a quantidade, no que tange valores concedidos. Este principio, confere um mnimo existencial para que haja segurana no sistema previdencirio. possvel identificar o principio no 2 do art. 5 da CRFB/88 e tambm no art. 7, caput neste ultimo esto expostos tambm, os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Quanto ao principio da proteo ao hipossuficiente, de acordo com sua determinao, diante a existncia de possveis divergncias de interpretao a um mesmo dispositivo, o interprete dever adotar o entendimento que mais corrobore com a funo social. Trata-se de uma variante do principio do direito trabalhista in dbio pro

15

CASTRO & LAZZARI, 2007, passim. p. 95.

19 misero, que assegura uma interpretao mais benfica ao hipossuficiente, face uma poli-interpretaao de um dispositivo pertencente seara trabalhista.

2.3.3 Segurados da previdncia social

So segurados da previdncia social de forma compulsria todo aquele que desempenhar atividade laborativa remunerada, ainda que eventual ou a titulo precrio, ou ainda que no exera mais a atividade, desde que esteja em perodo de graa perodo que o segurado pode ficar sem contribuir e mesmo assim conserva o direito a usufruir de prestaes previdencirias. Considera-se segurado tambm, todo aquele que, mesmo que facultativamente, filia-se a previdncia sem obrigatoriedade de vnculo com o regime previdencirio adotado.16 Desta forma, dentro da classificao dos segurados, temos aqueles chamados de segurados obrigatrios que so a maioria. Estes segurados so vinculados de forma compulsria ao sistema previdencirio, ou seja, basta que o cidado exera atividade lcita remunerada de natureza urbana ou rural, ainda que eventual ou a titulo precrio, independente de vinculo de emprego.17 Diferentemente do segurado obrigatrio, que filia-se a previdncia social independente de sua vontade, existe mais uma classificao de segurados, tidos como os segurados facultativos. Estes segurados, uma vez que no se encaixem a nenhuma das hipteses de caracterizao de segurados obrigatrios, possuem a opo de filiarem ou no a previdncia, no entanto, a nica exigncia feita por lei (Decreto n. 3.048/99) quanto a idade idade mnima de dezesseis anos, exceto para o menor aprendiz, cuja idade mnima de quatorze anos bem como no ser vinculado a nenhum outro regime de previdncia. Mister transcrever a redao do dispositivo do Decreto n. 3.048/99 pertinente a tais segurados, para o entendimento do estudo:

16 17

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio.12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 144. Ibidem. p. 145.

20Art.11. segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdncia Social, mediante contribuio, na forma do art. 199, desde que no esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatrio da previdncia social. 1 Podem filiar-se facultativamente, entre outros: I - a dona-de-casa; II - o sndico de condomnio, quando no remunerado; III - o estudante; IV - o brasileiro que acompanha cnjuge que presta servio no exterior; V - aquele que deixou de ser segurado obrigatrio da previdncia social; VI - o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, quando no esteja vinculado a qualquer regime de previdncia social; VII - o bolsista e o estagirio que prestam servios a empresa de acordo com a Lei n 6.494, de 7 de dezembro de 1977; VIII - o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especializao, ps-graduao, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que no esteja vinculado a qualquer regime de previdncia social; IX - o presidirio que no exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdncia social; X - o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdencirio de pas com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e XI - o segurado recolhido priso sob regime fechado ou semi-aberto, que, nesta condio, preste servio, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediao da organizao carcerria ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta prpria.

Diante a letra da lei, possvel notar que raro um cidado no possuir capacidade de tornar-se segurado da previdncia social, pois o leque de tipos de segurado e atividades permitidas para a filiao muito vasta. Desta forma, o sistema previdencirio brasileiro de grande abrangncia, no entanto, desde que sejam cumpridas as exigncias para a fruio de benefcios, que, dependendo qual, variam seja condio de miserabilidade, doena incapacitante, entre outros. Em resumo, foi visto neste captulo os aspectos gerais da Seguridade Social, seu conceito, o sistema de custeio, e breves apontamentos acerca da previdncia social, para que fosse possvel o deslinde do estudo do instituto da desaposentao.

21 3 APOSENTAO

Neste captulo trataremos de algumas das aposentadorias concedidas atravs do Regime Geral de Previdncia Social RGPS (apenas as pertinentes ao tema desaposentao), que tem previso na Lei 8.213/91, quais sejam: por idade, tempo de contribuio, e especial. Deixamos de lado a pormenorizao da aposentadoria por invalidez, uma vez que tal benesse no se aplica o instituto. Atualmente o ato de se aposentar transporta a idia de um direito subjetivo publico do segurado em demandar da autarquia previdenciria desde que cumprida a carncia exigida tal benefcio, tendo em vista substituir a remunerao ao longo de sua vida, tendo carter alimentar.18

3.1 REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL RGPS

O Regime Geral de Previdncia Social constitui um plano de seguro pblico, coletivo, compulsrio, mediante contribuio e que visa a cobrir como j visto em item anterior, os riscos sociais relacionados a doena, a invalidez, a morte, a idade avanada, a maternidade, o desemprego involuntrio, os encargos de famlia e a priso. Encontra-se fundamento legal para o Regime em matria constitucional, artigo 6 e 201 da CRFB/88, bem como normas regulamentadas pela Lei n 8.213/91(Lei de Planos de Benefcios da Seguridade Social). O Regime Geral um sistema previdencirio pblico, de filiao obrigatria para todos os trabalhadores da iniciativa privada, urbanos e rurais, para os servidores que no possuam vnculo efetivo com a administrao pblica, e de vinculao facultativa para demais pessoas que no exeram atividade laboral reconhecida por lei.

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 34.

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22 Segundo Leonardo Marcelo Tavares, Quanto proteo subjetiva, um dos regimes previdencirios mais abrangentes do mundo. 19 Todos os trabalhadores urbanos ou rurais, empregados ou eventuais encontram-se protegidos por tal regime. Tambm importa destacar que este um sistema previdencirio bsico, que, em qualquer situao, devero ser respeitados o valor mnimo, de um salrio mnimo (piso) e o valor mximo (teto), sofrendo reajustes fundamentados no artigo 41 da Lei 8.213/91:Art. 41-A. O valor dos benefcios em manuteno ser reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salrio mnimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de incio ou do ltimo reajustamento, com base no ndice Nacional de Preos ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE.

O Regime Geral da Previdncia Social (RGPS) administrado por uma autarquia federal, integrante da Administrao Indireta, denominada Instituto Nacional de Seguridade Social e oriundo da fuso do IAPAS com o INPS. Na situao de autarquia, o INSS provido de personalidade jurdica de direito pblico, vinculado ao Ministrio da Previdncia Social e responsvel pela organizao da previdncia social, no considerando a assistncia social e a sade. 20 Ocorre que, mesmo no sendo funo precpua do INSS, bastante comum que esta autarquia federal seja demandada sobre as prestaes de funo aparentemente assistencial tal prestao considerada, no como benefcio, mas sim como prestao previdenciria a saber, o benefcio de prestao continuada, da Lei Orgnica de Assistncia Social (Lei n. 8.742/93), no valor de um salrio mnimo. 21

TAVARES, Leonardo Marcelo. Previdncia e Assistncia Social. Legitimao e Fundamentao Constitucional Brasileira. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 22. 20 BRASIL, Porto Alegre. Histria da previdncia social. Disponvel em: . Acesso em: 21 set. 2011. 21 BRASIL, Defensoria Publica da Unio. Revista da Defensoria Publica da Unio. 3 ed. Disponvel em: . Acesso em: 21 set. 2011. p. 10.

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23 Em suma, o RGPS um regime bsico de previdncia social, sendo de aplicao compulsria a todos aqueles que laborem de forma remunerada, excluindo a atividade que j gera filiao a determinado regime prprio de previdncia.22 Este regime possui diversas prestaes, algumas das quais sero abordadas neste trabalho de concluso, sendo estas: aposentadoria por tempo de contribuio, especial; e aposentadoria por idade.

3.2 ESPCIES DE APOSENTADORIA DO RGPS

Antes de adentrar nas especificidades de cada aposentadoria no Regime Geral da Previdncia Social, cabvel o conceito de aposentadoria, este formulado por alguns doutrinadores, como Plcido e Silva, o qual define aposentadoria como sendo o ato pelo qual o poder pblico, ou o empregador, confere ao funcionrio pblico, ou empregado, a dispensa do servio ativo, a que estava sujeito, embora continue a pagarlhe a remunerao, ou parte dela, a que tem direito, como se em efetivo exerccio de seu cargo. 23 A aposentadoria hoje, no Brasil, direito social dos trabalhadores urbanos e rurais brasileiros, sejam eles trabalhadores da iniciativa privada ou do servio pblico, constando do rol daqueles direitos assegurados na Constituio Federal de 1988 em seu artigo 7, inciso XXIV, havendo diversas modalidades, dentre elas, as que sero abordadas a seguir: a aposentadoria por tempo de contribuio, por idade e especial. Urge frisar que no ser posto em pauta o benefcio da Aposentadoria por invalidez, uma vez que, para este trabalho, no tema relevante para o entendimento do instituto da desaposentao.

VICTRIO, Rodrigo Moreira Sodero. A relativizao da qualidade de segurado como requisito para a concesso dos benefcios previdencirios por incapacidade. Uma nova abordagem luz do princpio constitucional do carter contributivo da Previdncia Social. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 66, 01/07/2009 Disponvel em:< http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6197>. Acesso em 25 set. 2011. 23 Plcido e Silva, in Vocabulrio Jurdico, 26 ed. Revista Atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p 10.

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24 3.2.1 Aposentadoria por tempo de contribuio

Para muitos estudiosos da disciplina de Direito Previdencirio, o benefcio mais polmico deste ramo e tambm o mais almejado pelos trabalhadores brasileiros a aposentadoria por tempo de contribuio. Segundo ensina Castro & Lazzari24, a aposentadoria por tempo de contribuio uma das razes pela qual a aposentadoria por tempo de servio foi exitinta. A aposentadoria por tempo de servio que deu origem a aposentadoria por tempo de contribuio originria do servio pblico, denominada ordinria na Lei Eloy Chaves, e provocou discusses acirradas no contexto poltico, cientfico e tcnico nos perodos compreendidos entre os anos de 1992 a 1998 por suas distores, como a falta de fonte especfica, a ausncia de limite etrio pessoal, a acumulao com outros benefcios, a adoo de regimes diferenciados e etc. Ainda hoje, a aposentadoria bastante criticada por especialistas da rea.25 O art. 201, 7, I, da Constituio Federal assegura aos trabalhadores do RGPS a aposentadoria aps trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e aps trinta anos de contribuio, se mulher. Os incisos que seguem no citado artigo foram introduzidos pela Emenda Constitucional n. 20 de 1998; esta norma quem alterou o conceito de aposentadoria por tempo de servio para aposentadoria por tempo de contribuio. At a EC20/98, a Aposentadoria por tempo de servio (que deu origem a Aposentadoria por Tempo de Contribuio) era regida somente pela Lei n. 8.213/91 em seus artigos. 52 e 53 e havia duas espcies: A chamada aposentadoria proporcional, que era concedida entre os 25 e os 29 anos de servio, se mulher, e entre os 30 e 34 anos de servio, se homem; sendo que a renda mensal inicial era equivalente a 70% do salrio do benefcio, acrescido de 6% a cada novo ano adicionado ao mnimo, at chegar aos 94%. E, havia a aposentadoria integral, concedida aos 30 anos de servio, se mulher, e aos 35 anos, se homem, sendo a renda mensal inicial de 100% do salrio de benefcio.CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p. 493. 25 Ibidem.24

25 No que diz respeito nova aposentadoria por tempo de contribuio, esta ainda no foi disciplinada em legislao infraconstitucional, razo pela qual a Lei 8.213/91 continua a dispor sobre aposentadoria por tempo de servio, sendo a expresso nova utilizada j no Decreto 3.048/99. Aps a Emenda Constitucional n. 20, a aposentadoria proporcional se quedou extinta, vez que no era mais permitido se aposentar com apenas 25 e 30 anos de servio, mulheres e homens respectivamente, mas sim com 30 e 35 anos de contribuio. Em vista de tal exaurimento, restou prevista, no art. 9, 1, da EC 20/98, uma regra de transio, para aqueles que j eram filiados ao RGPS antes do surgimento da reforma constitucional, entretanto que ainda no houvessem adquirido direito aposentao proporcional. Atravs desta norma transitria, vlida a concesso de aposentadorias proporcionais depois da EC 20/98, desde que cumpridos os requisitos de idade mnima e tempo mnimo de servio, acrescido de pedgio.26 Cabe informar que, no h limite de idade para a aposentadoria por tempo de contribuio, o que interessa a comprovao do tempo mnimo de carncia exigido para obter tal benefcio. Como bem afirma Celso Barroso Leite, no h embarao constitucional criao do limite de idade por via legal27. A constituio somente prev as regras elementares para o funcionamento da previdncia social, outros requisitos especficos, como no caso da carncia, so de responsabilidade do legislador ordinrio. Com a EC n. 20/98, na fase de transio, foi fixado limite de idade de 48 anos, para as mulheres, e 53 anos para os homens, no caso da proporcional. Como regra permanente, no mais existindo a proporcional em relao aos filiados aps 15/12/98, fixado em 55 anos, mulheres, e 60 anos, homens. Sem qualquer limite para a integral, mas com a vinda da Lei n. 9.876/99, e do fator previdencirio, estes passaram a impor, indiretamente um critrio diferenciado para clculo da RMI de pessoas mais novas, comparada a de mais velhos, pois se o segurado requerer a aposentadoria precocemente o quantum diminudo. Conforme art. 52 da Lei n. 8.213/91, temos que:

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BRASIL. Planalto. Emenda Constitucional n. 20. Disponvel em: . Acesso: 25 de set. 2011. 27 LEITE, Celso Barroso. Dicionrio Enciclopdico de Previdncia Social, So Paulo: Editora LTr, 1996. p. 35.

26A aposentadoria por tempo de servio ser devida, cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de servio, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino. (grifo nosso)

A aposentadoria por tempo de contribuio exige carncia, ou seja, o nmero de contribuies mensais mnimas que o segurado deve efetivar para ter direito ao benefcio, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competncias, conforme art. 24 da Lei n. 8.213/91:Art. 24. Perodo de carncia o nmero mnimo de contribuies mensais indispensveis para que o beneficirio faa jus ao benefcio, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competncias.

Tal dispositivo acima consagra o conceito legal de carncia. A previdncia, como j tratado neste trabalho, eminentemente contributiva, porquanto inspirada em mazelas sociais. 28 Neste instituto, no valorado apenas o nmero de contribuies, mas tambm um prazo mnimo de vinculao ao sistema, razo pela qual apenas a vontade do segurado no proporciona a aquisio mais rpida desse direito. Importa destacar que, com a reforma constitucional da previdncia ocorrida atravs da Emenda Constitucional n. 20/1998, convivemos ainda com as regras de transio trazidas por tal norma, e em virtude disso aplica-se a regra transitria do art. 142 da Lei n. 8.213/91 para a exigncia de cento e oitenta contribuies mensais como carncia para se aposentar por contribuio. Contudo, o conceito de carncia no pode ser confundido com o tempo de contribuio, pois o segurado que efetuar recolhimento referente , por exemplo, vinte anos de competncias em atraso ter vinte anos de tempo de contribuio, mas zero de carncia, pois este nmero de contribuies mensais. 29

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio.12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 77. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. p. 401.29

28

27 A renda mensal deste benefcio equivalente a 100% do salrio de benefcio, com a aplicao obrigatria do fator previdencirio, e o nico caso em que compulsoriamente se aplica o fator.30 As alquotas incidentes sobre o salrio de benefcio para obter a renda mensal da aposentadoria foram tambm alteradas pela EC n. 20/98, em seu art. 9, 1, inc. II. Com a criao do perodo adicional de contribuio, conhecido como pedgio, a aplicao da alquota passa a incidir sobre o tempo de contribuio excedente a esse perodo. 31 Em suma, o pedgio no conta para este acrscimo; e no mais de 6% a cada novo ano completo de atividade, mas de 5% a cada grupo de doze contribuies que exceda o perodo mnimo mais o pedgio. Vejamos:Art. 9 (EC n. 02/98) Observado o disposto no art. 4 desta Emenda e ressalvado o direito de opo a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdncia social, assegurado o direito aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdncia social, at a data de publicao desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: [...] 1 O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4 desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuio, quando atendidas as seguintes condies: [...] II - o valor da aposentadoria proporcional ser equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o caput, acrescido de cinco por cento por ano de contribuio que supere a soma a que se refere o inciso anterior, at o limite de cem por cento.

Pelo somatrio exposto, se compreende como a dinmica das alteraes legislativas nas regras de aposentadorias trouxe a busca atual pela desaposentao. So muitas as discrepncias ocorridas no decorrer das reformas na previdncia, em parte, devido tambm ao fator previdencirio. Outro requisito importante na aposentadoria a data do seu incio; que se d nos moldes da aposentadoria por idade (art. 49 da lei 8213/1991) ao segurado

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BRASIL, Previdncia Social. Valor do Benefcio. Disponvel em: . Acesso em: 27 set. 2011. 31 BRASIL, Planalto. Emenda Constitucional n. 20. Disponvel em . Acesso em: 27 set. 2011.

28 empregado, inclusive o domstico, conta-se a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida at esta data ou at 90 dias depois dela; ou da data do requerimento, quando no houver desligamento do emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na alnea a (90 dias). E, para, os demais segurados, conta-se a partir da data da entrada do requerimento. 32 A previso legal da data de incio de vigncia do benefcio consta do art. 54 da Lei 8.213/91. O segurado que completar todos os requisitos exigidos para a aposentadoria tem a faculdade de aposentar-se, mas no uma obrigao, exceto nos casos de aposentadoria compulsria. O tempo de servio compreende o de servio militar, o de fruio de benefcios por incapacidade, o de contribuio efetuada como segurado facultativo e o decorrente de converso ou contagem recproca; considerados tambm, os perodos de servio pblico e rural e, principalmente, da iniciativa privada. At mesmo do menor aprendiz, se remunerada a atividade ou presente o contrato de emprego. 33 Portanto, considera-se tempo de servio, o perodo contado da data do incio at a data do requerimento ou desligamento de atividade; descontados os perodos legalmente estabelecidos, como de suspenso do contrato de trabalho, de interrupo de exerccio e desligamento da atividade. Cabe referir que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) no aceita a comprovao do tempo de servio se no houver um incio de prova material (documental), tal medida se faz necessria objetivando evitar fraudes. 34

3.2.2 Aposentadoria especial

A aposentadoria especial o benefcio decorrente do trabalho realizado em condies prejudiciais sade ou integridade fsica do segurado, de acordo com a

BRASIL, Planalto. Lei de Benefcios da Previdncia Social - 8.213 de 1991. Art. 49. Disponvel em: . Acesso em: 28 set. 2011. 33 Ibidem. art. 55. 34 Ibidem, art. 55, inc. VI, 3.

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29 previso da lei, assim sendo, presta-se a reparar financeiramente o trabalhador sujeito ao ofcio nocivo. O conceito legal e o tempo para que se possa requerer tal benefcio est disciplinado no Art. 57 da Lei 8.213/91, caput:Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Conforme ensina-nos Daniel Machado e Jos Baltazar Jr.:[...] na essncia, a aposentadoria especial uma modalidade de aposentadoria por tempo de servio, com reduo deste, em funo das peculiares condies sob as quais o trabalho prestado, presumindo a lei que o seu desempenho no poderia ser efetivado pelo mesmo perodo das demais atividades 35 profissionais.

A carncia idntica das aposentadorias por idade e tempo de contribuio. O requisito especfico ser o tempo de 15, 20 ou 25 anos de servio, conforme a atividade (art. 57, caput). A lei 9.032/95 imps a necessidade de comprovao, pelo segurado, da efetiva exposio aos agentes agressivos, exigindo ainda que tal exposio devesse ser habitual e permanente. A classificao dos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade, ou integridade fsica e o tempo de exibio considerados para fins de concesso de aposentadoria especial constam do anexo IV do Decreto n. 3.048/99. Tal relao enumerativa, conforme entendimento jurisprudencial advindo da Smula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Atendidos os demais requisitos, devida aposentadoria especial, se percia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado perigosa, insalubre ou penosa, mesmo no inscrita em regulamento.

ROCHA, Daniel Machado; BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Comentrios lei de benefcios da previdncia social. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 248.

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30 A lei n. 5.440-A/68 suprimiu a exigncia de idade para requerer o benefcio, e tal situao vigora at hoje; a mesma lei tambm provocou ampliao do benefcio, estabelecendo-se uma srie de privilgios para categorias profissionais que no estavam expostas a qualquer tipo de situao que prejudicassem a sade do obreiro, a partir da Lei n. 9.032/95 ocorreu restries significativas em relao a concesso da aposentadoria especial, dentre elas a que exige que o segurado ter que comprovar a efetiva exposio aos agentes nocivos. Tal situao deve passar por anlise criteriosa, mediante formulrio denominado perfil profissiogrfico previdencirio (formulrio que traz diversas informaes do segurado e da empresa), emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo tcnico de condies ambientais do trabalho, expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho. 36 Devido comprovao, conciliada necessidade de atividade permanente, que, apesar de no existir restrio legal expressa, o benefcio em comento acabou limitado a empregados e, eventualmente, aos avulsos. Pois, a idia adotada pelo INSS de atividade permanente insurge na necessidade de subordinao, a qual configura razovel grau de risco, no que se refere aos agentes nocivos, pois tais fatores so vistos como inerentes ao processo produtivo. Contudo, outros segurados que no os referidos acima, por exemplo, o cooperado ou qualquer outro segurado postulante do benefcio devero demonstrar a exposio permanente a agentes nocivos, sendo necessrio o laudo tcnico de condies ambientais do trabalho, e o perfil profissiogrfico previdencirio PPP.37 Importa comentar que a aposentadoria especial consistir numa renda mensal equivalente a 100% do salrio de benefcio, sem fator previdencirio, ainda que favorvel ao segurado. Deve-se observar que, para a obteno do benefcio, no necessria a comprovao de qualquer prejuzo fsico ou mental do segurado. 38 A data de incio da aposentadoria especial ser fixada pela mesma regra da aposentadoria por idade, conforme disciplina o art. 57, 2 da Lei n. 8.213/91:

BRASIL, Planalto. Lei de Benefcios da Previdncia Social - Lei 8.213 de 1991. Art. 58, 4. Disponvel em: . Acesso em: 29 set. 2011. 37 Ibidem. Art. 58 1. 38 Ibidem. Art. 57 1.

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31 2 A data de incio do benefcio ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. [...] Art. 49 (Lei 8.213/91). A aposentadoria por idade ser devida: I - ao segurado empregado, inclusive o domstico, a partir: 47 a) da data do desligamento do emprego, quando requerida at essa data ou at 90 (noventa) dias depois dela; ou b) da data do requerimento, quando no houver desligamento do emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na alnea "a"; II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

Na medida em que a aposentadoria especial constitui-se em benefcio cuja finalidade ofertar cobertura contra risco social pertinente nocividade inerente ao desempenho de determinadas atividades, pela submisso a agentes agressivos, a lei concedeu um benefcio com tempo de servio reduzido, impedindo assim, que o trabalhador continue sujeito ao ambiente prejudicial. Por conta deste interesse do Estado em proteger a sade do segurado, o art. 57, 8, da Lei n.8.213/91, prev a vedao ao retorno da atividade depois de j ter se aposentado nesta modalidade. Analisemos os referidos artigos:Art.57, 8 Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exerccio de atividade ou operao que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relao referida no art. 58 desta Lei. [...] Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente atividade ter sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Cabe ressaltar que o retorno ao trabalho para os titulares desta benesse, permitido desde que no haja exposio a agentes nocivos. Se no vejamos:PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL RETORNO AO TRABALHO. IRREGULARIDADE. INVALIDEZ. OPO. 1. O aposentado especial no pode retornar ao exerccio de atividade sujeitas a agentes nocivos (art. 57, pargrafo 6, Lei n 8.213/91, vigente poca) 2. Ainda que haja o regresso ao trabalho, em desrespeito norma referida, ocorrendo a invalidez permanente, h de ser facultada ao beneficirio a opo pelo primeiro benefcio. 3. Restabelecimento da aposentadoria especial. 4. 39 Remessa oficial improvida.

BRASIL, Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Remessa Ex-offcio REOAC 412839 CE 2000.81.00.0302267. Relator: Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria. Recife, 24 set 2007. Disponvel em . Acesso em: 29 set. 2011.

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32 Destarte, importa considerar que a vedao de retorno atividade abrange, exclusivamente, as funes em cujo desempenho haja contato a agentes nocivos, no restringindo quanto ao retorno atividade laboral comum.

3.2.3 Aposentadoria por idade

O nico benefcio etrio a aposentadoria por idade, que tem como objetivo a proteo previdenciria velhice. Tratada pelo art. 201, I, da Constituio Federal de 1988, cuja cobertura, por intermdio do benefcio respectivo, encontra sede no art. 201, , 7, II, tambm da Carta magna, na redao que lhe foi concebida pela EC n. 20/98, cuja concesso continua a demandar a carncia mnima e ocorrncia do mesmo fato gerador anterior reforma previdenciria (idade). A regulamentao se d nos artigos 48 a 51 da Lei n. 8.213/91. Para obteno da aposentadoria por idade, dever o segurado comprovar a carncia de 180 (cento e oitenta) contribuies ou 15 (quinze) anos conforme art. 25, II; deve ser observada a regra de transio do art. 142 da Lei 8.213/91. Alm disso, o requisito especfico a idade de 65 (sessenta e cinco) anos para o homem e de 60 (sessenta) para mulher (CRFB/88, art. 202, II, alterado pela EC n. 20/98 e LBPS, art. 48). A regra do 1 do art. 48 da Lei de Benefcios foi editada em sintonia com o inciso I do art. 202, in fine, da CRFB/88, que reduziu a exigncia etria em cinco anos para os trabalhadores rurais. Vejamos:Art. 48. A aposentadoria por idade ser devida ao segurado que, cumprida a carncia exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. 1o Os limites fixados no caput so reduzidos para sessenta e cinqenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alnea a do inciso I, na alnea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11.

A concesso de tal benefcio ao trabalhador rural est condicionada, ao preenchimento de dois requisitos, quais sejam: a idade mnima e a comprovao do

33 exerccio de atividade rural nos termos do art. 143 da Lei n. 8.213/91; tal demonstrao poder ser feita pelas opes dada no art. 106 da citada Lei (com redao nova dada pela Lei 11.718/2008), assim elencadas:Art. 106. A comprovao do exerccio de atividade rural ser feita, alternativamente, por meio de: I contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdncia Social; II contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural; III declarao fundamentada de sindicato que represente o trabalhador rural ou, quando for o caso, de sindicato ou colnia de pescadores, desde que homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS; IV comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar; V bloco de notas do produtor rural; VI notas fiscais de entrada de mercadorias, de que trata o 7o do art. 30 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, emitidas pela empresa adquirente da produo, com indicao do nome do segurado como vendedor; VII documentos fiscais relativos a entrega de produo rural cooperativa agrcola, entreposto de pescado ou outros, com indicao do segurado como vendedor ou consignante; VIII comprovantes de recolhimento de contribuio Previdncia Social decorrentes da comercializao da produo; IX cpia da declarao de imposto de renda, com indicao de renda proveniente da comercializao de produo rural; ou X licena de ocupao ou permisso outorgada pelo Incra.

A comprovao do efetivo exerccio de atividade rural ser feita em relao aos meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefcio, mesmo que de forma descontnua, durante perodo igual ao da carncia exigida para a concesso do benefcio. Desta forma, a aposentadoria por idade do trabalhador rural requer, alm da idade e carncia, tempo de atividade rural durante perodo igual ao de carncia, que de 180 meses. 40 De modo geral, os beneficirios da aposentadoria por idade so todos os segurados, sendo que para os segurados especiais h regra especfica de acesso prestao, no art. 139, I, da Lei 8.213/91. A data do incio do benefcio de aposentadoria por idade orientada pelo art. 49 da referida Lei:

BRASIL, Planalto. Lei de Benefcios da Previdncia Social - Lei 8.213 de 1991. Art. 48 2. Disponvel em: . Acesso em: 30 set. 2011

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34Art. 49. A aposentadoria por idade ser devida: I - ao segurado empregado, inclusive o domstico, a partir: a) da data do desligamento do emprego, quando requerida at essa data ou at 90 (noventa) dias depois dela; ou b) da data do requerimento, quando no houver desligamento do emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na alnea "a"; II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

A renda mensal inicial, na forma do art. 50 da Lei de Benefcios, de 70% do salrio de benefcio, mais 1% deste por grupo de 12 (doze) contribuies, no podendo ultrapassar 100% do salrio de benefcio, vejamos o que dispe tal artigo:Art. 50. A aposentadoria por idade, observado o disposto na Seo III deste Captulo, especialmente no art. 33, consistir numa renda mensal de 70% (setenta por cento) do salrio-de-benefcio, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuies, no podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salrio-de-benefcio.

Exemplo dessa situao, seria se um segurado que conte com 20 anos de contribuio, ter, portanto, a renda mensal de sua aposentadoria por idade fixada em 90% do salrio de benefcio.41 Importante, ainda constar que para a aposentadoria por idade, em decorrncia da Lei 10.666/2003, art. 3, 1, a perda da qualidade de segurado no ser considerada para sua concesso, desde que o segurado conte com no mnimo, o tempo de contribuio correspondente ao exigido para efeito de carncia na data do requerimento do benefcio. Portanto, ainda que o segurado no tenha adquirido aposentadoria por idade, quando vem a perder a qualidade de segurado, poder gozar do benefcio no momento em que atingir o limite etrio, desde que conte com o nmero mnimo de contribuies exigido a ttulo de carncia. Em resumo, fora explanado no presente capitulo os aspectos gerais da Aposentao no Regime Geral de Previdncia Social (RGPS). No entanto cumpre salientar que no foi posta em pauta o benefcio da Aposentadoria por invalidez, uma vez que, para este trabalho, no tema relevante para o entendimento do instituto da desaposentao, uma vez que o retorno ao trabalho vedado para tal benesse.FORTES, Simone Barbisan. Direito da seguridade social: prestaes e custeio da previdncia, assistncia e sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 160.41

35 4 DESAPOSENTAO

Neste captulo iremos abordar, de forma objetiva, os aspectos do instituto da Desaposentao, e suas implicaes no universo jurdico isto, tendo em vista que este ato no possui previso legal expressa, razo pela qual, considera-se ainda, tema controverso.

4.1. ORIGEM E CONCEITO DA DESAPOSENTAO

A desaposentao foi um neologismo criado por Wladimir Novaes Martinez em 1988, em texto publicado no Repertrio IOB de Jurisprudncia, 2 quinzena de julho/1988, p. 188. Vejamos a definio dada por este em recente obra:Desaposentao o ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manuteno, que compreende a desistncia com declarao oficial desconstitutiva.42

Fbio Zambitte Ibrahim conceitua a desaposentao como sendo a possibilidade do segurado renunciar aposentadoria com o propsito de obter benefcio mais vantajoso, no Regime Geral da Previdncia Social, mediante a utilizao de seu tempo de contribuio, com o objetivo de melhoria do status financeiro do aposentado.43 Ivani Contini Bramante discorre sobre desaposentao, onde refere que esta o desfazimento do ato administrativo concessivo do benefcio previdencirio no regime de origem, de modo a tornar possvel a contagem do tempo de servio prestado em outro regime.44MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentao. Repertrio IOB de Jurisprudncia, 2 quinzena de julho/1988. p. 188. 43 IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 35. 44 BRAMANTE, Ivani Contini. Desaposentao e nova aposentadoria. Rio de Janeiro. Revista RDA, a. XXV, n. 144, mar/01. p. 11.42

36 E por fim, conceitua Marina Vasquez, como sendo a desaposentao renncia ao benefcio concedido para que o tempo de contribuio vinculado a este ato de concesso possa ser liberado, permitindo seu cmputo em novo benefcio, mais vantajoso.45 A desaposentao hoje uma matria bastante discutida na doutrina e jurisprudncia, pois como visto, a possibilidade que o segurado tem, mesmo aps aposentado, renunciar ao benefcio para postular outra aposentadoria at mesmo em regime previdencirio diverso do geral. O tempo de servio, quando o segurado se aposenta, fica vinculado ao ato de concesso, no sendo possvel utiliz-lo ao menos enquanto aposentadoria originria ainda estiver ativa para outra aposentadoria ou para obter acrscimo em benefcio atual. A constituio federal no veda a desaposentao; pelo contrrio, garante a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana (art. 201, 9). A Legislao Bsica da Previdncia omissa em relao matria, mas, administrativamente, a autarquia previdenciria, o INSS, nega a possibilidade de renncia ao benefcio, com base no Decreto n. 3.048/99 com redao dada pelo Decreto n. 3.265 ao art. 181-B, nos seguintes termos:Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuio e especial concedidas pela previdncia social, na forma deste Regulamento, so irreversveis e irrenunciveis.

De acordo com a estudiosa e doutrinadora do assunto, Gisele Lemos Kravchychyn, um decreto nunca poder prejudicar um direito do segurado quando este for em seu benefcio, pois um decreto nunca poder limitar um direito que a lei jamais o fez.46

DUARTE, Marina Vasques. Desaposentao e reviso do benefcio no RGPS. Direito Previdencirio e Assistncia Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 23. 46 KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentao Fundamentos jurdicos, posio dos tribunais e anlise das propostas legislativas. Disponvel em . Acesso em: 02 out. 2011.

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37 Segundo Castro e Lazzari:[...] o INSS tem entendido que a aposentadoria irrenuncivel, dado seu carter alimentar, s se extinguindo com a morte do beneficirio. E lhe atribuiu o carter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato jurdico perfeito e acabado, s podendo ser desfeito pelo Poder Pblico em caso de 47 erro ou fraude na concesso.

J para o doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim, a desaposentao sempre possvel em qualquer regime previdencirio, desde que na condio de melhoria do status econmico do segurado.48

4.2 RENNCIA APOSENTADORIA

A desaposentao retrata a situao de quem de forma legal e regularmente estava aposentado com o benefcio em manuteno e requereu a renncia do ato formal concessrio, para aproveitamento do tempo de contribuio. 49 Os defensores da desaposentao, em linhas gerais, apiam-se no carter personalssimo e renuncivel ao direito aposentao, para obteno de benefcio mais vantajoso, por entenderem que ningum obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. 50 Roberto Luis Luchi Demo explica:A aposentadoria, a par de ser direito personalssimo (no admitindo, s por isso, a transao quanto a esse direito, v. g., transferindo a qualidade de aposentado a outrem) ontologicamente direito disponvel, por isso que 51 direito subjetivo e patrimonial decorrente da relao jurdico-previdenciria. (grifo nosso) CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8 ed. So Paulo: LTr, 2007. p. 473 48 IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 35. 49 Ibidem. 50 CASTRO & LAZZARI, 2007. p. 473. 51 DEMO, Roberto Luiz Luchi. Aposentadoria. Direito disponvel. Desaposentao. Indenizao ao sistema previdencirio. Revista de Previdncia Social, Ano XXVI, N. 263, outubro de 2002, p.887.47

38 Os Tribunais entendem que a renncia aposentadoria possvel, pois se trata de um direito patrimonial disponvel, de manifestao unilateral pelo detentor, na medida em que no contraria o interesse pblico, o qual deve sempre prevalecer em detrimento ao particular. Abaixo, dispe o seguinte acrdo:PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. RENNCIA A BENEFCIO PREVIDENCIRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONVEL. ABDICAO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. 1. Tratando-se de direito patrimonial disponvel, cabvel a renncia aos benefcios previdencirios. Precedentes. 2. Faz jus o Autor renncia da aposentadoria que atualmente percebe aposentadoria por idade, na qualidade de rurcola para o recebimento de outra mais vantajosa aposentadoria por idade, de natureza urbana. 52 3. Recurso especial conhecido e provido. (grifo nosso)

Neste julgado, a Ministra Laurita Vaz, cita doutrina de Hamilton Antnio Coelho, em artigo por ele publicado na Revista da Previdncia Social, Ano XXIII, n. 228, novembro de 1999, a respeito do tema:Se a aposentadoria renuncivel ante a indevida acumulao, no h fundamento jurdico para o indeferimento quando se tratar de liberalidade do aposentado. Assim, no h que se negar o reconhecimento renncia aposentadoria apresentada voluntria ou necessariamente, bem como a certificao de tal ocorrncia e do tempo de servio prestado pelo aposentado. [...] Assim, a manifestada vontade de desfazimento do ato de jubilao pelo titular do benefcio impe Administrao o seu pronto deferimento, sob pena de abuso de poder, posio intolervel num Estado democrtico de Direito.

pacfico, portanto, o entendimento dos Tribunais Superiores, neste caso, quanto a possibilidade ou no de renncia, entendendo que, sendo direito patrimonial disponvel, torna-se perfeitamente cabvel. Ademais, inexistindo determinao proibitiva, o segurado nunca poder ser prejudicado, uma vez que pessoa defeso apenas aquilo que est expresso em lei, sendo tudo aquilo que no est proibido, permitido. 53

BRASIL, Superior Tribunal de Justia. RESP n. 310884/RS. Quinta Turma. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJ de 26.9.2005. 53 KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentao Fundamentos jurdicos, posio dos tribunais e anlise das propostas legislativas. Disponvel em . Acesso em: 07 out. 2011.

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39 A respeito:O que existe no sistema previdencirio brasileiro a ausncia de norma proibitiva, tanto no tocante a desaposentao quanto no tocante nova contagem do tempo referente ao perodo utilizado na aposentadoria renunciada. No caso, por ausncia de expressa proibio legal, subsiste a permisso, posto que a limitao da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, no 54 podendo ser reduzida ou diminuda por omisso.

Ainda na linha de raciocnio, preconiza a mesma doutrinadora que, o que se pleiteia com a desaposentao no a cumulao de dois benefcios, mas sim, o trmino de um, com o comeo de um mais benfico ao segurado, pois o fato de ser mais benfico ao segurado um como um fato gerador do instituto da desaposentao.55 Desta forma, de acordo com o estudo desenvolvido a respeito das vrias vises doutrinrias, foi possvel verificar que a opinio majoritria a favor da desaposentao, o que, inclusive, vem sendo a opinio dos tribunais brasileiros. As nicas implicaes rondam o que tange a necessidade ou no de devoluo das verbas previdencirias j recebidas, o que passaremos a discutir mais adiante neste trabalho.

4.2.1 Efeitos da renncia aposentadoria

Renncia ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual se abdica de um direito. Constitui modo de extino de direito. E ato puro e simples, por isso no admite condio e irreversvel, uma vez consumado.56 Considera o juiz Joo Surreaux Chagas que a renncia plenamente vlida vez que se trata de um direito patrimonial de carter disponvel, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo

KRAVICHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentao. Fundamentos jurdicos, posio dos tribunais e anlise das propostas legislativas. Disponvel em: < http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21165> Acesso em: 07 out. 2011. 55 Ibidem. 56 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais do Direito Administrativo. Vol. I. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1979. p. 565.

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40 titular do direito, se no contraria qualquer interesse piblico57. Sendo assim, nenhum indivduo pode impedir a renncia se esta da vontade do particular, e por isso, nem a Administrao Pblica pode impedir o segurado de promover a renncia de seu direito patrimonial disponvel, tendo em vista do ato eficaz e exequvel. Neste sentido:AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE CERTIDO DE TEMPO DE CONTRIBUIO PARA NOVA APOSENTADORIA. 1. No compete ao relator determinar o sobrestamento de recurso especial em virtude do reconhecimento de repercusso geral da matria pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de providncia a ser avaliada quando do exame de eventual recurso extraordinrio a ser interposto, nos termos previstos no artigo 543-B do Cdigo de Processo Civil. 2. O entendimento desta Corte Superior de Justia no sentido de se admitir a renncia aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuio e posterior concesso de novo benefcio, independentemente do regime previdencirio que se encontra o segurado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.58 (grifo nosso)

Quando o ato administrativo eficaz desconstitudo pela renncia no significa a invalidade do ato ou sua revogao, mas to somente os efeitos por ele produzidos59

. No caso da desaposentao, os efeitos da renncia so ex nunc (no

retroagem), pois no h como dizer que as prestaes recebidas pelo segurado tenham sido indevidas, pois o ato administrativo que concedeu o benefcio no deixou de ser eficaz pela renncia. Neste sentido, tem posicionado-se o Egrgio Superior Tribunal de Justia:PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. DIREITO RENNCIA. EXPEDIO DE CERTIDO DE TEMPO DE SERVIO. CONTAGEM RECPROCA. DEVOLUO DAS PARCELAS RECEBIDAS. 1. A aposentadoria direito patrimonial disponvel, passvel de renncia, portanto. 2. A abdicao do benefcio no atinge o tempo de contribuio. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no servio pblico, o respectivo tempo de contribuio na atividade privada. 3. No caso, no se cogita a cumulao de benefcios, mas o fim de uma aposentadoria e o consequente incio de outra. BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4a Regio. MAS 0422482-4, 5a Turma, Relator Juiz Joo Surreaux Chagas. DJ, 26/02/1997. p. 515. 58 BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental em Recurso Especial AGRESP 201000975090 Processo originrio 201000975090. Relator: Des. Haroldo Rodrigues. DJE 11 out 2010. Rio de Janeiro, vol. 36, pg. 113. 59 LADENTHIN, Adriane Brmane de Castro; MASOTTI, Viviane. Desaposentao Teoria e Prtica. Curitiba: Juru, 2010. p. 65.57

414. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e no gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. 60 5. Recurso especial improvido. (grifo nosso)

No mesmo diapaso, tambm o preconizado pelo doutrinador Wladimir Novaes Martinez:A renncia no pe fim ao direito prestao, apenas suspende o seu exerccio como direito. Ela continuar produzindo efeitos jurdicos (que exatamente o que deseja o titular), entre os quais o seu arrependimento. No se pode ajuizar que a renncia destri esse direito, apenas suspende o seu exerccio; quando desaposentado porta o tempo de servio para outro regime e o direito a esse 61 tempo est Certido de Tempo de Contribuio.

Desta forma, de acordo com o pensamento preconizado acima, entende-se que a renuncia a aposentadoria no prejudicar o direito prestao da benesse, uma vez que tal ato apenas sobresteja o seu exerccio.

4.2.2 Diferenas entre renncia e desaposentao

Importante destacar a diferena entre simples renncia aposentadoria e a prpria desaposentao. O segurado raramente postular a renncia pura e simplesmente do benefcio, j que no lhe traria, em tese, nenhuma vantagem.62 O que se postula, normalmente, no Judicirio a desconstituio do ato de aposentao, para que o beneficirio volte a poder contar com o tempo de servio e as contribuies que serviram de base para a concesso da aposentadoria, a fim de que outra lhe seja concedida. A anlise da possibilidade ou no dessa desconstituio e seus efeitos o que buscam os segurados ao recorrerem aos Tribunais.63

BRASIL, Superior Tribunal de Justia. RESP - Recurso Especial 692628 Processo 200401460733. Relator: min. Nilson Naves. Braslia. DJ, 05 set 2005. p 515. 61 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentao. 3 ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 43. 62 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 5a Regio. AC 133529-CE, 98.05.09283-6, Relator: Juiz Araken Mariz. 63 OLIVEIRA, Mariana. Contra fator, aposentado busca se desaposentar e pedir novo benefcio. Portal G1, 12/06/2010. Disponvel em . Acesso em: 07 out. 2011.

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42 Na renncia, o segurado abdica de seu benefcio e, consequentemente, do direito de utilizar o tempo de servio que ensejou sua concesso e da restituio do que j eventualmente tenha recebido a titulo de aposentadoria (efeito ex nunc). Destarte, de acordo com o entendimento a seguir (minoritrio, pois j fora demonstrado no ponto 4.2.1 que o entendimento predominante nos tribunais de que o efeito da desaposentao ex nunc), a desaposentao considerada uma renuncia, porm com efeitos ex tunc:Na desaposentao, o segurado tambm abdica do seu direito ao benefcio, mas no do direito ao aproveitamento, em outro benefcio, do tempo de servio que serviu de base para o primeiro. Para tanto, faz-se necessrio o desfazimento do ato de concesso, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impe ao segurado a obrigao de devolver todos os valores que recebeu em razo de sua aposentadoria. Logo, a desaposentao 64 nada mais do que uma renncia com efeitos ex tunc.

O entendimento, de que a renncia teria efeitos ex nunc e a desaposentao ex tunc, obrigando o autor a devolver os valores recebidos vieram, muitas vezes, de julgados oriundo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. A saber:PREVIDENCIRIO. PEDIDO DE DESAPOSENTAO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. AUSNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONVEL. DEVOLUO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNO DO BENEFCIO ANTERIOR NECESSRIA. 1. perfeitamente vlida a renncia aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de carter disponvel, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito. A instituio previdenciria no pode se contrapor renncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse. 2. Se o segurado pretende renunciar aposentadoria por tempo de servio para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de servio em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente percepo dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciria a ttulo de amparo devero ser integralmente restitudos. 3. Provimento de contedo meramente declaratrio.65 (grifo nosso)

Contrrias a tal tese Adriane Ladenthin e Viviane Masotti discorrem que:

BRASIL, TRF da 4 Regio, Deciso publicada no acrdo 2004.7295.006417-4. Relator Juiz Federal Ivori Luis da Silva Cheffer, DJ 05.08.2004. 65 BRASIL, TRF da 4 Regio, Deciso publicada na apelao cvel 200071000272703. Relator Des. Joo Batista Pinto Silveira. DJ 25/10/2006. p. 1028.

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43Tanto a renncia total quanto a renncia parcial em que se d a desaposentao tm efeito ex nunc, no impondo ao segurado a devoluo da quantia por eles recebida, pois que o ato administrativo em ambas as situaes foi vlido, eficaz e perfeito.66

defendido por outros doutrinadores tambm, como Castro e Lazzari o entendimento de que a desaposentao produz efeitos ex nunc, no havendo a necessidade da devoluo das parcelas j percebidas pelo segurado (grande dilema do instituto da desaposentao), pois, j como no houve irregularidades na concesso do benefcio recebido, no h que se falar em restituio.67

4.3 FUNDAMENTOS PARA BUSCA DA DESAPOSENTAO

A busca pela desaposentao a busca por uma aposentadoria melhor, e ocorrer principalmente por que o valor do benefcio recebido pelo segurado do Regime Geral da Previdncia Social, j no mais suficiente para que o aposentado mantenha um padro de vida adequado, um nvel comparado ao de antes da aposentao, ou prximo aos valores que outrora foram repassados ao sistema previdencirio.68 Com a Lei 9.032/95 ficou determinado que o aposentado que retornar ao trabalho formal, ser filiado obrigatrio da Previdncia Social e, por tanto, dever contribuir para o custeio da Seguridade Social. Tal lei expressa que este aposentado no ter direito restituio dos valores contribudos a ttulo de peclio. Entre 15.04.1994 (vigncia da Lei 8.870/94 extino do abono permanncia) e 28.04.1995, (data da Lei 9.032/95) os aposentados que exerciam atividade estavam isentos da contribuio previdenciria, sendo que o peclio foi devido aos aposentados at 15.04.1994, isto para aqueles que continuaram trabalhando aps aposentado.

LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro; MASOTTI, Viviane. Desaposentao Teoria e Prtica. Curitiba: Juru, 2010. p. 32. 67 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p.475. 68 MARTINEZ apud IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 35.

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44 Para os outros, que no mais teriam o peclio, surge a pretenso de conseguir a devoluo das contribuies judicialmente, ou de poder garantir a contrapartida destas contribuies atravs de atualizao dos benefcios percebidos. Isto, segundo o doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim (a desaposentao) possvel ser pleiteado juridicamente invocando-se o princpio constitucional preconizado no art. 5o, caput, dispondo que todos so iguais perante a lei, (...), garantindo-se (...) a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...). Neste caso, ainda que o ideal de renuncia/desaposentao v de encontro ao preceito constitucional do direito adquirido e o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5o, inc XXXVI), dever prevalecer o principio constitucional da liberdade, vez que este gnero e aquele sua espcie, ou seja, de acordo com a regra de hermenutica jurdica, todo o inciso e pargrafo deve ser interpretado de acordo com o caput do artigo, o qual traz a disposio geral sobre o assunto normatizado.69

4.3.1 As hipteses em que a desaposentao pode ser requerida e suas consequncias.

As possibilidades de Desaposentao so: de um regime para o mesmo regime ou de um regime para outro. A desaposentao entre regimes distintos, principalmente do regime geral para o regime prprio, ocorre com mais frequncia, o caso do segurado que se aposentou no regime geral e passou em concurso pblico. Neste caso, o segurado pretende renunciar a aposentadoria do regime geral para obter benefcio mais vantajoso no regime prprio. O pedido principal o deferimento da renncia com fins de expedir certido de tempo de contribuio com o tempo trabalhado no RGPS para ser averbado no regime estaturio. Trata-se da chamada contagem recproca. 70 No presente estudo, da Desaposentao dentro do Regime Geral da Previdncia Social, trata-se daqueles segurados os quais se aposentam com valoresIBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 40. 70 Ibidem. p. 64, passim.69

45 inferiores ou at proporcionalmente e continuam contribuindo como celetistas. Neste exemplo, o pedido principal a renncia para permitir nova contagem de tempo posterior aposentao, com imediata concesso de novo benefcio. A desaposentao no mesmo regime previdencirio pode ser considerada como um reclculo.71 A renncia, entretanto, quando se trata de aposentadoria por idade, tempo de contribuio e especial, no aceita na via administrativa, como j visto, por fora do Decreto 3.048/99, que no art. 181-B, veda a possibilidade e por conta disto, a desaposentao tem sido rechaada pela previdncia social. As principais consequncias do pedido de desaposentao giram em torno da devoluo ou no das verbas j recebidas pelo segurado a ttulo de aposentadoria, uma vez que vem a baila o possvel desequilbrio atuarial. Para tanto, considera o doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim necessria a verificao do regime financeiro do sistema previdencirio de origem do segurado, como j explanado no ponto 2.2 CUSTEIO, deste trabalho.72 Desta forma a nica maneira pela qual se considera aplicvel a devoluo dos valores j recebidos pelo segurado a titulo de aposentadoria em casos de ser o regime originrio mantido graas a sistema de cotizao individual ou capitalizao (j mencionado na pgina 15 deste trabalho), tendo em vista que o benefcio concedido mediante o acumulo de capitais em conta individual, sendo que sua renda varia de acordo com o nvel contributivo bem como o tempo de acumulao.73 Por outro lado, a exigncia de devoluo dos valores recebidos pelo segurado a titulo de aposentadoria originria injustificvel quando a natureza do regime previdencirio originrio de repartio simples (como no RGPS), ou seja, sem cotizao. Tal devoluo carece de motivao uma vez que o benefcio no tem ligao direta com cotizao individual, j que o custeio realizado atravs da populao

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 64, passim 72 Ibidem. 73 Ibidem, p. 65.

71

46 contributivamente ativa, para o sustento dos benefcios da populao inativa pacto intergeracional.74 Contraditoriamente posio explanada atravs do doutrinador Fabio Zambitte Ibrahim, Marina Vasques Duarte argumenta pela devoluo do recebido independentemente de qualquer natureza do regime financeiro:os valores percebidos devem ser devolvidos ainda que tenham natureza alimentar. Se assim no for, o sistema de proteo social ser prejudicado pela criao de despesa no autorizada em lei, afrontando o princpio da legalidade 75 e da supremacia do interesse pblico. .

Ademais, tambm se considera que, uma vez que as verbas previdencirias tm carter alimentar no ordenamento jurdico brasileiro, no h que se falar em restituio, pois neste caso impera o Princpio da Irrepetibilidade das verbas alimentares76 Em suma, foi tratado neste ponto do trabalho, a real necessidade do desaposentado ter que devolver aquilo que percebeu de seu regime de previdncia a ttulo de aposentadoria, sendo esta a questo mais controvertida sobre o tema desaposentao, tanto em anlise doutrinria, quanto jurisprudencial. Neste caso, ainda que os Tribunais Federais das diferentes regies tenham opinies diversas a respeito da devoluo, o entendimento de que no se faz necessria a restituio dos valores recebidos pelo segurado tem se mostrado predominante.

4.4 OPINIES CONTRRIAS DESAPOSENTAO

A desaposentao, na opinio dos que se opem a este instituto, possuiria diversos embaraos jurdicos, ou seja, alm de se enquadrarem no conceito de direito adquirido e no ato jurdico perfeito; a aposentadoria regularmente deferida seriaIBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 65. 75 DUARTE, Marina Vasques. Temas atuais e direito previdencirio e assistncia social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 43. 76 IBRAHIM, 2011. p 66.74

47 imodificvel; e tambm argumentam que o jubilamento direito personalssimo, de carter alimentar, irrenuncivel, indisponvel e irreversvel. Tambm fundamentam como argumentao contrria, o art. 181-B do Decreto n. 3.048/99, quando na verdade deveria existir legislao para o procedimento de desaposentao. Ocorre que, a aposentadoria um instituto tcnico de proteo e que suas garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito existem em prol do segurado e, por isso no deve ser analisadas contrariamente a este. Como discorre Wladimir Novaes Martinez:O ordenamento jurdico se subordina Carta Magna, e esta assegura a liberdade de trabalho, vale dizer, a de permanecer prestando servios ou no at mesmo aps a aposentadoria. Deste postulado fundamental deflui a liberdade de escolher o instante a se aposentar ou no faz-lo. Ausente essa diretriz, o benefcio previdencirio deixa de ser libertador para se tornar o seu 77 crcere.

Neste sentido, conclui Fbio Ibrahim:Sem embargo da necessria garantia ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido, no podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exerccio do direito. A normatizao constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos no sejam violados, e no limitar a fruio dos mesmos. O entendimento em contrrio viola frontalmente o que se busca na Lei 78 Maior.

Trazemos novamente os ensinamentos de Wladimir Martinez o qual criterioso ao discorrer que a desaposentao no reclama autorizao legal que, alis, inexiste, porque ningum havia pensado nisso, mas no por que o legislador a vede. Se no h proibio, deve-se entender, por ser moralmente justa, que h permisso e esta daquelas, como outras, que no impe expressa determinao normativa. (Pressupostos lgicos da desaposentao, RPS 296/435). Neste sentido, posiciona-se Hamilton Coelho, ao discorrer:

MARTINEZ apud IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 49. 78 IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 49.

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48[...] inexistindo no nosso ordenamento jurdico vigente lei que probe o desfazimento de aposentadoria regularmente deferida, impossvel cogitar de indeferimento por convenincia e oportunidade da administrao ou mesmo em razo de ausncia de autorizao legal, pois a renncia de um direito que integrou o patrimnio de seu titular no clama por ilgi

DESAPOSENTAÇÃO E SUAS CONTROVÉRSIAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO.

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