DESAPOSENTAÇÃOAspectos Teóricos e Práticos

Incluindo Modelo de Petição Inicial

1ª edição — 20122ª edição — 2014

SÉRGIO HENRIQUE SALVADORAdvogado em Minas Gerais. Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela EPD/SP.

Pós-Graduando em Processo Civil pela PUC/SP (COGEAE). Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários (IBEP/SP). Professor de Direito Previdenciário

e Processo Civil da FEPI — Centro Universitário de Itajubá. Ex-Presidente daComissão de Assuntos Previdenciários da 23ª Subseção da OAB/MG.

Sócio do Escritório “Advocacia Trabalhista e Previdenciária”.

THEODORO VICENTE AGOSTINHOAdvogado em São Paulo. Mestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP.

Especialista em Direito Previdenciário pela EPD/SP. Professor e Coordenadorde Direito Previdenciário do Complexo Educacional Damásio de Jesus (CEDJ).

Professor e Coordenador da Área Previdenciária da LEX Cursos Jurídicos.

DESAPOSENTAÇÃOAspectos Teóricos e Práticos

Incluindo Modelo de Petição Inicial

2ª edição

R

EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

Projeto de capa: FÁBIO GIGLIO Impressão: PIMENTA GRÁFICA E EDITORA

Abril, 2014

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Índice para catálogo sistemático:

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Salvador, Sérgio HenriqueDesaposentação : aspectos teóricos e práticos :

incluindo modelo de petição inicial / SérgioHenrique Salvador, Theodoro Vicente Agostinho. —2. ed. — São Paulo : LTr, 2014.

1. Aposentadoria - Brasil 2. Desaposentação3. Renúncia (Direito do trabalho) - BrasilI. Agostinho, Theodoro Vicente. II. Título.

14-01987 CDU-34:331.25(81)

1. Brasil : Desaposentação : Direito dotrabalho 34:331.25(81)

Versão impressa - LTr 4998.1 - ISBN 978-85-361-2876-4Versão digital - LTr 7751.0 - ISBN 978-85-361-2943-3

Agradeço a todos os meus amigos e alunos, pois sempre me motivam com suas palavras, bem como com

os seus gestos de apoio. Obrigado pelo carinho e confiança de sempre. Vamos em frente! Abraços.

(Theodoro)

Ao Senhor meu Deus, a Ele toda a Glória; minha família,pelo sincero abrigo em todos os sentidos; aos amigos, por se tornarem

parte integrante desse sonho realizado; e ao mestre e amigoDr. Theodoro, com quem tenho aprendido a construir. Obrigado!

(Sérgio)

“... uma coisa é falar dos direitos humanos, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos cada vez mais

convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva...”

Norberto Bobbio

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SUMÁRIO

Prefácio .............................................................................................................. 11

Nota da 2ª edição .............................................................................................. 13

Nota da 1ª edição ............................................................................................... 15

Introdução .......................................................................................................... 17

1. Evolução histórica ........................................................................................... 192. A Previdência Social como direito social ......................................................... 233. Teoria geral da Previdência Social e a proteção previdenciária ...................... 274. Análise conceitual ............................................................................................ 325. Desaposentação e sua natureza jurídica: abandono, desistência ou renúncia

de um ato jurídico ............................................................................................ 366. Características da desaposentação ................................................................ 397. A desaposentação e seu campo de abrangência (tipos de aposentadorias,

regimes previdenciários e incidência específica) ............................................ 45a) Definição dos regimes previdenciários ........................................................ 45b) Desaposentação e as prestações previdenciárias ...................................... 47c) Do proporcional para integral....................................................................... 48d) Desaposentação no serviço público ............................................................ 50e) Do RGPS para RPPS .................................................................................. 50f) Dentro do RPPS ........................................................................................... 51g) Do RPPS para RPPS .................................................................................. 51h) Mudança de cargo ....................................................................................... 51

8. A restituição dos valores como condição da desaposentação — questões controvertidas — obrigatoriedade ou desnecessidade? ................................. 52a) Da restituição e seu efeito consignatório de 30%........................................ 64b) A restituição e a prescrição do crédito autárquico — incidência da Súmula

Vinculante n. 8 do STF ................................................................................ 66c) A Transmissão da Restituição aos Dependentes do Desaposentado ......... 67

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9. Principais entraves jurídicos (análise genérica) .............................................. 69

10. Posição da jurisprudência ............................................................................. 73

11. Aspectos processuais da desaposentação .................................................... 79

a) A desaposentação e o mandado de segurança ........................................ 82

b) O valor da causa na desaposentação ....................................................... 84

c) O pedido de restituição e a ausência de reconvenção .............................. 87

d) A cumulação de pedidos na desaposentação ........................................... 88

12. A desaposentação e o STF: a recente repercussão geral e a expectativa do debate constitucional ..................................................................................... 90

13. Despensão: uma breve abordagem .............................................................. 95

14. Reflexões sugestivas e análise no direito comparado .................................. 96

15. Atualidades sobre a desaposentação ........................................................... 99

Conclusão ......................................................................................................... 103

Referências bibliográficas ............................................................................... 105

Anexos................................................................................................................ 107

1. Roteiro prático ........................................................................................... 107

2. Modelo de petição inicial ........................................................................... 107

3. Modelo de impugnação à defesa do INSS ................................................ 113

4. Modelo de recurso contra sentença de improcedência ............................. 118

5. Perguntas e respostas ............................................................................... 122

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PREFÁCIO

(...) À GUISA DE PREFÁCIO

A desaposentação tem sido responsável por magníficos estudos sobre o Direito Previdenciário, entre os quais os aspectos constitucionais (aplicação do ato jurídico perfeito), civis (renúncia de direitos) e previdenciários, até então insuspeitados.

Condensando artigos, teses de dissertações e livros publicados, tem--se o que se poderia chamar de um ensaio sobre um instituto técnico que alvoroçou o Direito Previdenciário.

A possibilidade de desconstituição de um ato administrativo presumi-damente legítimo, desfazendo uma aposentação e permitindo uma nova aposentação, sem causar prejuízos a ninguém e especialmente ao plano de benefícios do RGPS, suscitou grande interesse entre os estudiosos.

Claro que o ineditismo da ideia haveria de provocar reflexões apressadas, mais tarde revistas, ao mesmo tempo em que os especialistas se deram conta de que estavam diante de um expediente distinto da revisão de cálculo, da tentativa de incorporação de contribuições vertidas após a volta ao trabalho, da transformação ou da criação de um novo benefício (hipótese contrária ao art. 18, § 2º, do PBPS).

A desaposentação tem sua própria individualidade e não se confunde com nenhum desses cenários.

Sérgio Henrique Salvador e Theodoro Vicente Agostinho são dois cui-dadosos estudiosos; eles resolveram enfrentar tecnicamente os meandros jurídicos da desaposentação, sem se olvidar dos seus aspectos práticos.

O resultado é essa “Desaposentação — Aspectos Teóricos e Práticos — Incluindo Modelo de Petição Inicial”, um estudo de fôlego bastante atual, com generosas citações doutrinárias e judiciárias que permitirão aos profissionais do Direito tomar conhecimento aprofundado das principais nuanças desse instituto técnico.

Os dois advogados não tiverem receio de enfrentar os questionamentos de ordens moral, atuarial e jurídica que a envolvem, enfocando a desaposen-tação como um instrumento de composição de um direito novo.

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Enquanto a legislação nacional permitir a volta do trabalho a aposentados e obrigá-los à contribuição — acolhida a tese científica de que toda contribuição tem de permitir, pessoalmente, em contrapartida, uma prestação —, fica claro que o Governo Federal resgatará o antigo pecúlio, pensará na incorporação das novas contribuições (fazendo revisões periódicas da renda mensal mantida) ou acolherá a desaposentação.

Um livro como este se destina a propiciar informações jurídicas, técnicas e úteis aos consulentes e a habilitar os profissionais com o fenômeno da desaposentação, entendido como uma tentativa de, por seu turno, resgatar a cidadania que o valor dos benefícios pode ensejar a quem, durante longos anos, para isso contribui pessoal e socialmente.

De parabéns os autores e à Editora por resolver publicá-lo.

Wladimir Novaes Martinez

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NOTA DA 2ª EDIÇÃO

A atualidade do estudo da Desaposentação tem demonstrado quão é necessário o aprimoramento da técnica protetiva chamada Previdência Social como um verdadeiro caminho para a evolução de pilastras constitucionais.

Evidente que em todo estudo de modais jurídicos, as problemáticas advindas de uma análise mais aprofundada trazem à tona a necessidade de uma constante reflexão sobre os pormenores desses institutos, almejando tão somente o aperfeiçoamento.

Aqui, o contexto da Desaposentação.

Com o amadurecimento desse utilitário no ambiente jurídico hodierno, ousamos inserir novas discussões a respeito, sem nos distanciarmos dos aspectos práticos do tema.

Novas peças, discussões processuais relevantes e a atualização de informações da Desaposentação nortearam o nosso intento.

Assim, a 2ª edição de tão especial estudo.

Boa leitura!

Os Autores

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NOTA DA 1ª edição

A relevância do tema central que, aliás, ganhou status de repercussão geral no STF, até o presente momento não julgada, nos motivou a escrever esta obra, com novos horizontes, destacando a incontroversa aposição do instituto da Desaposentação no cenário jurídico, até mesmo pelo fato de que a consolidação de ferramentas prescindem de constante estudo, visando à própria estruturação da ciência jurídica, razão de que o habitual estudo sistemático da Desaposentação e seus polêmicos meandros conferem essa inusitada possibilidade, de cada vez mais aprimorar a carga eminentemente valorativa e imprescindível do Direito Previdenciário como nobre fonte de compreensão social.

Assim, a problemática da restituição de valores; o debate constitucional do tema; as posições judiciais; a proposta do Mandado de Segurança como outra alternativa processual; além de outras questões eminentemente práticas e inovadoras, inclusive o modelo de Petição Inicial, foram os alicerçes desta modesta obra.

Por fim, temos a certeza de que é necessário o uso da Desaposentação como ferramenta protetiva para a inclusão no planejamento previdenciário em toda a sua dimensão.

Aos familiares, amigos e professores, o nosso eterno agradecimento e, aos estudiosos leitores, o nosso muito obrigado!

São Paulo, junho de 2012.

Os Autores

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INTRODUÇÃO

O estudo ora proposto tem como foco principal a exploração jurídica de um instituto do Direito Previdenciário como efetivo instrumento de proteção social dentro do Sistema de Seguridade Social, que nada mais é senão o norte para basilares concretudes constitucionais no tocante à tutela previdenciária.

Em específico, visa o vertente e conciso estudo à análise axiológica, jurídica e prática da Desaposentação, como meio eficaz e instrumental de efetiva proteção social, tal qual, a sistemática da Seguridade Social e seus constitucionais propósitos afirmadores houve por bem em elencar como verdadeiros primados.

O tema em voga vem encontrado no cenário jurídico pátrio destacado apreço pelos sujeitos da proteção previdenciária, os quais, por meio desse legítimo instituto jurídico, encontram a possibilidade plena de uma realização social e justa, como fim imediato do pacote previdenciário protetivo.

Assim, a relevância de seu conteúdo advém de um notório e abalizado debate jurídico atual acerca da viabilidade jurídica in concreto, que motiva os estudiosos e intérpretes da ciência jurídica a relevar os propósitos da própria aposentação.

Por certo ainda destacar que a Desaposentação, como ato contrário e oposto da aposentação, tem encontrado no acervo doutrinário e na jurisprudência pátria suas fontes mediatas, já que as imediatas, no Sistema Securitário Social, pela vontade do Legislador Originário, encontra sua razão de existir. De fato, acirradas discussões doutrinárias e oscilantes entendimentos dos Tribunais hodiernos têm, sobremaneira, fomentado o debate acerca desse instituto, sobretudo de suas consequências e efeitos advindos com a efetiva concretização.

Lado outro, a compreensão da Desaposentação certamente não se exaure na problemática jurídica em específico, mas, valendo-se de uma análise global e dimensional, fácil aferir que outros efeitos estão diretamente ligados ao seu estudo, como, por exemplo, variados e complexos contornos jurídicos, sociais, econômicos, atuariais, dentre outros.

A problematização desse instituto no cenário vigente também é abordada, já que, como antes anunciado, seus desdobramentos são dos mais diversos, não sendo crível a análise restritiva da Desaposentação sem

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inseri-la em todo o universo jurídico previdenciário que, por sua vez, encontra nas pilastras constitucionais seus verdadeiros propósitos afirmadores.

Vale-se, assim, este estudo acerca da Desaposentação como verda-deiro instrumento de proteção previdenciária, no manuseio da interpretação sistêmica, como base da hermenêutica ora empenhada, no intuito único de compreender o objetivo de sua aplicação no cenário jurídico pátrio com sua valiosa importância.

Para esse fim, de toda necessária a análise sistêmica, visando a aferir a possibilidade jurídica da Desaposentação, dissociada de uma percepção fria e tecnicista, mas, de outro lado, sempre fulcrada na vontade constitucional fixada pelos destinatários do abrigo previdenciário.

A esse aspecto, a Desaposentação se vê inserida em um contexto constitucional previdenciário, sobretudo de que a Carta Cidadã de 1988 veio a colacionar em seus dispositivos vários e imprescindíveis direitos sociais magnamente tutelados, dentre eles, a Previdência Social, tal qual rotulada na dimensão constitucional através do art. 6º da Lei das Leis.

Como um verdadeiro e importante direito social tão evoluído dentro dos ordenamentos jurídicos contemporâneos quanto a sua formalidade e aposição no cenário jurídico constitucional, para sua efetiva concretização, prescinde rotineiramente de contínua adequação aos destinatários, de maneira a justificar a proteção social garantida pela Lex Fundamentallis, de forma evoluída e abrangente.

Por fim, importante a reflexão necessária de que o intérprete e o operador do direito, no manuseio da Desaposentação, detêm em mãos não só um trato jurídico simples e individual, mas, sob a ótica mandamental, possuem verdadeiros valores sociais a serem precipuamente observados, defendidos e protegidos na postulação desse instituto jurídico, onde os atores sociais dependem de instrumentais, como o presente, para a garantia de seus conquistados primados fundamentais necessários a dar coesão justa a uma existência coletivizada.

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1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A Desaposentação ou Desaposentadoria possui origem remota, impli-cando um verdadeiro neologismo dentro da linguística nacional.

De fato, o termo é novo na semântica pátria, bem como no cenário jurídico, já que o prefixo “DES” se trata de um elemento linguístico que exprime negação, uma ação contrária ao ato da aposentação que, por sua vez, o objeto é a aposentadoria.

O instituto, então, surgiu em forma de artigo jurídico onde, pela pri-meira vez, o assunto foi abordado cientificamente pelo Professor Wladimir Novaes Martinez, com o título “Renúncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários”(1).

Ainda, o aludido jurista também abordou o tema de uma maneira mais específica no ano seguinte com o artigo “Reversibilidade da prestação previdenciária”(2) e também em 1996, por meio de outro artigo jurídico, agora intitulado como “Direito à desaposentação”(3). Registre-se que, até então, ne-nhum outro autor havia cogitado na possibilidade jurídica de tal problemática.

Assumindo a paternidade desse neologismo, bem como a autoria dos primeiros estudos acerca da Desaposentação, o professor Wladimir Novaes Martinez disse:

“Com efeito, pelo que sabemos, fomos os primeiros a considerar a hipótese da desaposentação no Brasil, ou, pelo menos, ter publi-cado os primeiros trabalhos sobre o assunto, criando o neologismo desaposentação, que se refere à revisão do ato de aposentação, cujo objeto é a aposentadoria”.(4)

(1) MARTINEZ, Wladimir Novaes. Renúncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários. Supl.Trab.: 04. São Paulo: LTr, 1987.(2) MARTINEZ, Wladimir Novaes. Reversibilidade da prestação previdenciária. Repertório de Jurisprudência, IOB, São Paulo: IOB, 1988.(3) MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito à desaposentação. Jornal do 9º Congresso Brasilei-ro de Previdência Social. São Paulo: LTr, 1996.(4) IBRAHIM, Fábio Zambite. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

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Ao que se percebe, o instituto da Desaposentação não possui extensivo período originário, tendo na doutrina propriamente dita encontrado sua árvore genealógica.

Oportuno ainda mencionar que a ideia passou a repercutir de fato no mundo jurídico com a publicação do artigo “A Desaposentação é Possível”(5).

Por certo também que a Desaposentação ou a Desaposentadoria encontrou na jurisprudência um especial tratamento histórico, já que, como fonte formal do direito, vários entendimentos judicantes têm trilhado pelas razões históricas para a compreensão do instituto, dentro de uma análise sistêmica no âmago do arcabouço previdenciário.

Nesse ínterim, apropriada é a análise do seguinte aresto oriundo do Tribunal Regional Federal da Segunda Região(6), o qual, de maneira muito alicerçada, conduziu seu julgamento por meio da compreensão histórica do tema:

“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO E COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. APELAÇÃO PROVIDA. I — Jamais o aposentado pela Previdência Social que voltou a trabalhar pôde substituir a aposentadoria por tempo de serviço que antes lhe houvera sido concedida por outra, e menos ainda, somando ao tempo de serviço e às contribuições recolhidas na nova atividade, o tempo de serviço e as contribuições pagas anteriormente à concessão da primeira aposentadoria por tempo de serviço. II — A aceitação de semelhante figura jurídica, absolutamente desconhecida em nosso ordenamento jurídico previdenciário comum, implicaria criar, por hermenêutica, situação estatutária, o que é absurdo. III — O sistema da previdência social é de natureza estatutária e, assim, público e impositivo; a liberdade de adesão a ele é restrita ao segurado facultativo; e não há que se confundir a liberdade de exercício dos direitos aos benefícios previstos na legislação previdenciária, e apenas e exclusivamente por ela, com a liberdade de combinar, aqui e ali, normas jurídicas, inclusive de natureza privatística, de modo a se obter um direito não previsto nem no direito público, e nem no direito privado, uma esdrúxula “terceira via”. IV — Inexistindo previsão legal e regulamentar que autorize a “renúncia”, ou “desaposentação”, conclui-se que essa figura é proibida, não havendo espaço para aplicação do princípio da razoabilidade, o qual pressupõe, necessariamente, a licitude da norma em tese, podendo as circunstâncias fáticas determinarem seu afastamento em determinado caso concreto, ou a modificação de seu conteúdo, com o fim de afastar-se resultado extremo não desejado pelo ordenamento jurídico. V — Recurso provido”.

Assim, a Desaposentação dentro da análise judiciária é, por reiteradas vezes, compreendida tão somente no seu universo histórico, onde, arrimados julgados, defendem a sua não aceitação pela ausência expressa de regulação dentro do direito positivo desde os primórdios fixadores da tutela

(5) NOVAES, André Santos. Tribuna do direito. n. 346. São Paulo, 02/1997.(6) TRF 2ª Região — AP.Cív. 200651015373370, Rel. Juiz Relator Alberto Nogueira Junior, 2ª T., DJ 27.5.2009.

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previdenciária, como, aliás, o citado julgado assim se valeu, para rechaçar a possibilidade desse instrumental no caso concreto.

De outro lado, ainda na análise histórica do instituto, em que pese não haver previsão legislativa clara e expressa acerca do tema em voga, houve alguns precedentes legislativos que, historicamente, em aplicação analógica, são válidos para a sua justificação. Neste sentido, o art. 25 da Lei n. 8.112/90, conhecido como Regime Jurídico Único, bem como o Decreto-lei n. 3.644/00 tratavam no Regime Próprio de Previdência acerca da reversão do ato da aposentação.

Também, pela Lei n. 6.903/81, os juízes classistas da Justiça do Trabalho poderiam renunciar à aposentadoria que já recebiam para computar o tempo utilizado para a concessão daquele benefício para fins de concessão de nova aposentadoria, agora nos moldes da LC n. 35/79, a qual foi revogada, por sua vez, pela Lei n. 9.528/97.

Ao que se vê, no ordenamento jurídico pátrio, ao contrário do que muitos defendem, houve precedentes legislativos no tocante à renunciabilidade da aposentadoria, em específico na análise jurídica de sua reversão e em matéria previdenciária, pouco importando se no contexto dos Regimes Próprios, já que estes fazem parte, assim como o Regime Geral e o Regime Privado, das classificações dos Regimes de Previdência Social, consoante dispõe o artigo 201 do Texto Político.

Cabe ainda ressaltar que o arcabouço legislativo previdenciário a que o ordenamento pátrio restou sujeito, desde os primórdios da proteção social nacional, em específico, nunca abordaram acerca do assunto, ressaltando que a análise do instituto em discussão deve ser feita sob o prisma da renunciabilidade ou da reversibilidade do ato da desaposentação, merecendo, desapreço, a análise restritiva e simplista do aposentado que retorna ao trabalho, sem discutir, o ato prévio da aposentação quando o objeto é a aposentadoria.

Por certo aferir que a Lei Eloy Chaves, de 1923; a LOPS, de 1960, também conhecida como Lei Orgânica da Previdência Social, bem como os atuais diplomas legais compiladores do plano previdenciário, quer seja, Lei n. 8.213/91 e Decreto-lei n. 3.048/99, em algum capítulo legislativo, abordaram, com clareza, a hipótese da reversão do ato jurídico da aposentação, cujo fato, na acepção histórica do instituto, firma sua possibilidade, diante do princípio da reserva legal inserto na Magna Carta.

Contudo, a bem da verdade, a partir da análise também doutrinária da ciência previdenciária e à luz dos propósitos constitucionais evoluídos na ordem jurídica pátria, o objeto da Desaposentação, quer seja, a aposentadoria e sua renunciabilidade, estão e vêm sendo aprimorados pelos instrumentos

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jurídicos válidos, que almejam a plena adequação jurídica entre o fixado pelo Legislador dentro da previsão legal (situação hipotética) e o almejado como concretude de propósitos (plano fenomênico), na situação real perseguida.

Assim, a análise histórica evolutiva do instituto da Desaposentação revela sua total jovialidade no cenário vigente, onde a constante transformação dos institutos jurídicos encontra, em seu ineditismo singular, a demonstração clara de que certos valores prescindem de resguardo jurídico, sobretudo eficaz, como a Desaposentação, a qual que revela um verdadeiro instrumental de evolução de aprimoramentos sociais regulados.