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Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas Curso de Direito ASPECTOS GERAIS DO AGRAVO RETIDO DE ACORDO COM A LEI 11.187/2005 Diego Reginato Oliveira Leite R.A. 456.547/9 Turma: 3209 – C Tel.: 2578-0686 / 8301-2298 [email protected] São Paulo – 2006
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Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas
Curso de Direito
ASPECTOS GERAIS DO AGRAVO RETIDO
DE ACORDO COM A LEI 11.187/2005
Diego Reginato Oliveira Leite
R.A. 456.547/9
Turma: 3209 – C
Tel.: 2578-0686 / 8301-2298
São Paulo – 2006
Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas
Curso de Direito
ASPECTOS GERAIS DO AGRAVO RETIDO
DE ACORDO COM A LEI 11.187/2005
Diego Reginato Oliveira Leite
R.A. 456.547/9
Nome do orientador: Prof. Antonio de Pádua Notariano Júnior
Monografia elaborado pelo acadêmico
Diego Reginato Oliveira Leite como
exigência do curso de graduação em Direito
do Centro Universitário das Faculdades
Metropolitanas Unidas, sob a orientação do
professor Antonio de Pádua Notariano Júnior
São Paulo – 2006
Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas
Curso de Direito
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________ Prof. Antonio de Pádua Notariano Júnior
_____________________________ Professor Avaliador
_____________________________ Professor Avaliador
_______________(______________)
Nota
Dedico o presente trabalho às únicas razões
da minha existência e essência: Dilson e
Maria Teresa, meus pais, as dignas fontes
de inspiração para as minhas constantes
batalhas.
Diego Reginato Oliveira Leite
Agradeço aos meus pais, familiares e
amigos, pelo apreço, carinho e respeito a
mim dedicados em todos os momentos da
minha vida.
Com o mesmo reconhecimento
agradeço ao professor Antonio de Pádua
Notariano Júnior, meu orientador, pelo
companheirismo, dedicação e empenho no
desenvolvimento e resolução deste trabalho
que é, indubitavelmente, o marco inicial de
uma carreira digna dos fortes.
Agradeço também, com a mesma
consideração, à todos os membro do
Escritório de Advocacia Bueno, Torres
Jacob e Bruni Advogados, com os quais
desfruto insaciáveis momentos de reflexão
jurídica, além de uma fidedigna e franca
amizade.
Não deixaria de agradecer aos meus
amigos Paulo Henrique Santos e Daniel
Pereira Coelho, com os quais tive a honra
de desfrutar da mais sincera amizade no
transcorrer dos agradáveis anos de estudo
na UniFMU, além do prazer em debater,
por diversas vezes, dos variados temas
jurídicos, sempre em prol do mais valioso
conhecimento.
Diego Reginato Oliveira Leite
SINOPSE
Substanciais e importantes foram as inovações trazidas pela Lei 11.187, de 19
de outubro de 2005, principalmente em relação à nova regra implantada ao nosso
sistema recursal: o agravo retido passou a ser regra, ao passo que o agravo de
instrumento, a exceção.
Diante da nova sistemática imposta ao recurso de agravo contra as
decisões de primeiro grau, bem como a atual importância dada ao agravo retido,
advieram com a Lei 1.187/2005, diversas discussões a respeito de tais alterações
dispositivas (arts. 522, 523 e 527 do Código de Processo Civil).
Sendo assim, o presente trabalho tem o escopo de demonstrar todas as
peculiaridades e prováveis entraves desta nova regra, atentando a todos os aspectos
gerais e polêmicos do agravo retido.
• Introdução................................................................................................................................1
1 – Pronunciamentos judiciais. Art. 162 do CPC....................................................................2 1.1 – Sentenças................................................................................................................4 1.2 – Decisões interlocutórias........................................................................................7 1.3 – Despachos...............................................................................................................9
2 – Teoria geral dos recursos...................................................................................................11 2.1 – Conceito e natureza jurídica...............................................................................11 2.2 – Objetivos...............................................................................................................14 2.3 – Legitimidade Recursal.........................................................................................15 2.4 – Os Recursos Previstos no Código de Processo Civil.........................................16
2.4.1 – Recurso Adesivo....................................................................................16 2.4.2 – Apelação.................................................................................................18 2.4.3 – Agravo....................................................................................................20 2.4.4 – Embargos Infringentes.........................................................................20 2.4.5 – Embargos de Declaração......................................................................21 2.4.6 – Recursos para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça...............................................................22 2.4.6.1 – Recurso Ordinário................................................................22 2.4.6.2 – Recurso Extraordinário e Recurso Especial......................23
2.5 – Efeitos dos Recursos........................................................................................26 3 – Princípios Recursais............................................................................................................26 3.1 – Função e importância dos princípios..................................................................27 3.2 – Princípio do duplo grau de jurisdição................................................................28 3.3 – Princípio da taxatividade.....................................................................................29 3.4 – Princípio da singularidade...................................................................................29 3.5 – Princípio da fungibilidade....................................................................................30 3.6 – Princípio da voluntariedade.................................................................................32 3.7 – Princípio da proibição da reformatio in pejus.....................................................32
4 – Admissibilidade dos recursos................................................................................................34 4.1 – Distinção entre juízo de mérito e juízo de admissibilidade..................................34 4.2 – Competência e efeitos do juízo de admissibilidade dos recursos........................36 4.2.1 – Efeitos do juízo de admissibilidade no órgão de interposição...............37 4.2.2 – Efeitos do juízo de admissibilidade no órgão julgador..........................38 4.3 – Requisitos ou pressupostos de admissibilidade dos recursos...............................40 4.3.1 – Cabimento..................................................................................................40 4.3.2 – Legitimidade para recorrer......................................................................42 4.3.3 – Interesse em recorrer................................................................................44 4.3.4 – Tempestividade..........................................................................................44 4.3.5 – Preparo.......................................................................................................46 4.3.6 – Regularidade formal.................................................................................46 5 – Agravo retido..........................................................................................................................47 5.1 – Antiga escolha do regime........................................................................................48 5.2 – Agravo retido escrito...............................................................................................50 5.2.1 – Interposição...............................................................................................50 5.2.2 – Processamento e juízo de retratação.......................................................52 5.3 – Agravo retido oral...................................................................................................57 5.3.1 – Hipóteses....................................................................................................57 5.3.2 – Momento adequado...................................................................................61 5.3.3 – Resposta do Agravado..............................................................................64 5.3.4 – Juízo de retratação....................................................................................65 5.3.5 – Decisões urgentes proferidas em audiência............................................67 5.4 – Casos de inocuidade do agravo retido...................................................................70 6 – Conclusões..............................................................................................................................74 • Bibliografia.................................................................................................................................79 • Anexo...........................................................................................................................................83
INTRODUÇÃO
Os recursos, de uma forma geral, possuem seus fundamentos pautados nas
próprias razões históricas do direito, posto que, sempre foram admitidos em todas as
épocas e por todos os povos, vez que o sucumbente, parcial ou total, de determinada
demanda judicial, psicologicamente não se conforma com uma única decisão, por mais
justo, imparcial e técnico que seja o julgador, haja vista tais decisões estarem sujeitas à
falibilidade humana.
Daí a necessidade que as decisões sejam reapreciadas, em regra, por um juízo
superior, o que eleva a probabilidade de serem deliberadas com maior precisão.
Os atos do juiz – art. 162, CPC – estudados mais adiante, consistem em
sentença, decisões interlocutórias e despachos (de mero expediente, portanto,
irrecorríveis).
Especificamente no tocante às decisões interlocutórias, a parte insatisfeita com
tal resolução jurisdicional incidental, poderá impugná-la por intermédio do recurso
denominado agravo. Chama-se agravo porque é recurso destinado a impugnar ato
decisório do juiz, causador do gravame ou prejuízo ao litigante - de instrumento porque,
diversamente dos demais recursos, não se processa nos próprios autos em que foi
proferida a decisão impugnada, mas sim, em autos apartados. Já o agravo retido, objeto
deste trabalho monográfico, é aquele interposto nos próprios autos em que foi proferida a
decisão recorrida, ficando obstada a preclusão, e será julgado, preliminarmente, em caso
de eventual e futura apelação e desde que, nas razões ou contra-razões do apelo, seja
reiterado.
1
No entanto, o legislador, visando talvez uma simplificação do sistema recursal,
e a desejada celeridade processual, efetiva e segura, editou, com o advento da Lei
11.187/2005, significativas alterações no Código de Processo Civil, relativamente aos
artigos 522, 523 e 527, que são aqueles que discorrem acerca das alterações quanto ao
processamento do recurso de agravo, e a maior importância dada ao regime retido.
Tais alterações, além do estudo dos aspectos gerais do recurso de agravo
retido, serão analisadas, uma a uma neste trabalho, vislumbrando-se sempre, a
necessidade de delinear as semelhanças e diferenças do processamento do antigo sistema,
para o atual a partir das alterações trazidas pela Lei 11.187/2005.
Por fim, para o complexo entendimento da importância do recurso de agravo,
especificadamente quanto ao regime retido, mister é a demonstração dos recursos como
um todo, seus princípios, requisitos e pressupostos, enfim, todo o contexto pragmático das
regras basilares de direito, visando-se chegar, ao entendimento satisfatório do tema
proposto para o presente trabalho.
1. PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS. ART. 162 DO CPC
É direito do postulante e principalmente dever do Estado, na figura do
magistrado, julgar com o máximo de justiça, imparcialidade e indubitavelmente
obedecendo aos ditames legais, toda e qualquer pretensão levada ao seu crivo
jurisdicional, devendo ser ao menos apreciada e fundamentalmente julgada.
Conceitua MOACYR AMARAL SANTOS 1:
1 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 21ª ed. 3ºvol. São Paulo: Saraiva, 2003
2
“Os magistrados, diante de tais anseios levados ao seu conhecimento,
proferem decisões (art. 162 do CPC), que ao longo do iter processual
e de acordo com o que está sendo analisado, recebem diversos
tratamentos, assim como podem ser atacáveis por determinadas
medidas, ou permanecerem inatacáveis. É que os atos do juiz ou são
decisórios ou executórios. Aliás, os atos do juiz, ao revés daqueles
praticados pelos litigantes, são geralmente, provisões, ordens,
determinações, decisões ou atos decisórios.
As provisões judiciais ou os atos dos juízes, são classificados basicamente em
despachos, sendo estes apenas despachos ou de mero expediente; decisões interlocutórias;
e por fim as sentenças, estas podendo ser terminativa ou definitivas. Todas estas espécies
retro demonstradas, serão doravante estudadas com maior profundidade.
Todavia, consoante ensina e relembra ANTONIO NOTARIANO JÚNIOR2:
“Os atos judiciais vão além das três categorias constantes do art.
162 do CPC, pois se trata de uma categoria mais ampla, abrangendo
também, por exemplo, a inquirição de testemunhas, a inspeção
judicial (arts. 440 a 443), o depoimento pessoal (arts. 344 e 413) e
o interrogatório informal das partes (art 342).”
Derradeiramente à boa técnica, deve-se registrar, que as decisões proferidas em
superior instância, ou seja, as determinações decisivas colegiadas dos tribunais,
encerrando ou não o processo, julgando ou não o mérito, tomam a denominação de
acórdão (artigo 163 do CPC), ressalvando que as decisões monocráticas não ensejam a
lavratura de acórdão.3
2 NOTARIANO JR., Antonio. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo contra as Decisões de Primeiro Grau De acordo com a Lei11.187/2005. São Paulo: Ed. Método, 2006, p. 13. 3 STJ – 4a Turma, Ag 19.156-0-SP-AgRg. Rel. Min. Figueiredo, j. 4.8.92, negaram provimento, v.u., DJU 14.9.92, p. 14.977.
3
1.1 SENTENÇAS
Do latim sententia (modo de ver, parecer, decisão), a rigor da técnica jurídica, e
em amplo conceito, sentença designa decisão, a resolução, ou a solução dada por uma
autoridade, jurídica ou administrativa, a toda e qualquer questão submetida à sua
jurisdição.4
Especificamente com relação à seara jurídica, a sentença é ato pelo qual o juiz
põe termo ao processo, resolvendo ou não o mérito, cumprindo a obrigação jurisdicional,
esgotando a função do juiz.
A sentença, na sua formação, apresenta as premissas do silogismo, ou seja, o
juiz estabelecerá para um justo julgamento, uma premissa maior, que é a do direito, e uma
menor, que é a situação do fato, chegando, consequentemente, a uma conclusão, a
aplicação da determinação legal às questões fática. No entanto, o juiz não se valerá apenas
e tão somente de silogismos para se chegar à sentença, mas também, aos mais variados
procedimentos lógicos, daí é que se diz, em grande parte da doutrina, que a sentença é
produto de um trabalho lógico do juiz, ou ainda um ato lógico, oriundo da crítica que o
próprio juiz realiza dos fatos e do direito, visando chegar à uma conclusão.5
Sententia debet esse conformis libello, trata-se do princípio da adstrição do juiz
ao pedido da parte, demonstrado no artigo 128 do CPC. Tal regra, demonstra o limite da
sentença e coloca em relevância, o quanto precisos e certos devem ser os limites da
sentença. O trabalho lógico do magistrado deve ser sempre conclusivo, certeiro em
relação ao pedido e nos limites da questão controvertida. A esse respeito, o artigo 460 do
CPC, diz ser “...defeso ao juiz proferir sentença, a favor dos autos, de natureza diversa da 4 SILVA, e Plácido. Vocabulário Jurídico. 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1277.
4
pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que
lhe foi demandado”. São os vícios quanto à eficácia da sentença, ultra ou extra petita,
sendo nestas hipóteses nula e ineficaz tal decisum. Não menor importância deve ser dada
aos casos de citra petita, onde igualmente ineficaz e nula é a sentença omissa quanto a
pedido, assim como aquela que não solucionar questões prejudiciais fundamentalmente
importantes ao conhecimento e julgamento do mérito.
A doutrina apresenta diversas formas de classificar as sentenças, ora com
relação a efeitos, ora com relação a nomenclatura etc. Este trabalho, adotando
posicionamento predominantemente tradicional, classifica as sentenças em definitivas ou
sentenças de mérito, que produzem efeitos meramente declaratórios, condenatórios e/ou
constitutivos; e as sentenças terminativas.
Inicialmente com relação às sentenças definitivas ou sentenças de mérito, são
definidas como aquelas em que o juiz soluciona a contenda, cumprindo a obrigação
jurisdicional, ou seja, resolve a lide, satisfazendo definitivamente a tutela que lhe foi
imposta pelo pedido do autor 6.
A respeito dos efeitos desta espécie de sentença, ou classificado também como
outras formas de sentenças, a meramente declaratória é a que visa realizar a declaração da
existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou, autenticidade ou falsidade de
documento.
Nesta espécie de sentença, o autor formula com a exordial, pedido de
declaração de certeza quanto a existência ou inexistência de determinada relação jurídica, 5 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 47. Vide também do autor Introdução ao Estudo do Processo Civil Trad. Mozart Victor Russomano 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 6 REZENDE FILHO, Gabriel . Curso de Direito Processual Civil, 3º Vol. São Paulo: Saraiva, 1953
5
sendo este o principal interesse do postulante. Nesta hipótese, também faz referência a
certeza quanto a autenticidade ou falsidade de documento. Cabe ressaltar que todas as
sentenças, seja de qualquer espécie, sempre possuem efeitos declaratórios.
Já as sentenças condenatórias, além de declararem direito às partes, impõem ao
perdedor, a obrigação a ser adimplida, obrigação esta que será de dar, fazer ou não fazer.
A sentença condenatória, diante do seu caráter sancionador, atribui ao vencedor um título
executivo, que lhe confere o direito de executar o devedor caso não satisfeita a obrigação
condenada.
Outrossim, no tangente à sentença constitutiva, como dito em relação ao efeito
declaratório que esta também possui, visam além disso, a criação, a modificação ou
extinção da relação jurídica decorrente daquela declaração. Um exemplo de fácil
visualização desta modalidade de sentença, é a que decreta a separação judicial,
extinguindo a sociedade conjugal.
Cabe ressaltar ainda que, em regra, as sentenças constitutivas produzem o
efeito ex nunc, ou seja, lança seus efeitos para o futuro a partir do trânsito em julgado do
decisum Pode haver é claro, com respaldo em lei, situações em que a sentença produz
efeito ex tunc, como pode ser observado em casos de anulação de ato jurídico já realizado,
seja por conta do reconhecimento da incapacidade relativa do agente, de dolo, fraude, erro
ou qualquer vício em geral, que contamine a relação outrora fixada.
Noutro giro, as sentenças terminativas ao revés da definitiva de mérito, embora
estabeleçam termo ao processo, não julgam (resolução do mérito – nova redação dada
pela lei 11.232/2005) o mérito, decidindo apenas questões processuais (art. 267 do
Código de Processo Civil), e ainda quando acolhem as argüições do réu quando do
6
momento da sua resposta, consoante se verifica nos casos previstos nos incisos III, IV, V,
VI, VIII, IX e X do artigo 301 do CPC.
Por fim, há que se consignar neste capítulo, o disposto no artigo 458 do CPC,
que diz respeito aos requisitos em comum para todas as sentenças, quais sejam, “o
relatório que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da defesa, bem como o
registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; os fundamentos,
em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; e o dispositivo, em que o juiz
resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.”
1.2 DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS
As interlocuções, assim denominadas no Direito Romano, eram os
pronunciamentos abarcados pelos juizes no iter processual, sem que houvesse a decisão
de mérito, pois esta só poderia ser julgada via sentença.
Todavia, não menos importante análise se faz, quanto ao Direito Germânico,
onde tal conceituação de apenas interlocuções abastardou-se com o decorrer do tempo,
dando lugar para a expressão sentença interlocutória, que embora tivesse alterado apenas
e tão somente o “nome” de tal pronunciamento jurisdicional, também se tratavam de
solucionar questões brotadas no transcorrer do processo, sem que definisse ou julgasse o
mérito da contenda.
Tal denominação, embora não alterasse a essência do mister a que se propõe,
foi explanada por MONIZ ARAGÃO7, o qual em cotejo com os ensinamentos do ilustre
CHIOVENDA, criticou tal expressão ditada pelo Direito Germânico, sob a alegação de 7 E.D. MONIZ ARAGÃO, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II., 2ª Ed., Forense, p. 47
7
flagrante contradição das terminologias, haja vista que a idéia de sentença é incompatível
com a de interlocução.
Com efeito, e inegável é o saber do douto Professor acima mencionado, a
sentença vislumbra um resultado final, resolvendo a demanda, com ou sem o julgamento
do mérito proposto; ao passo que a decisão interlocutória objetiva apenas, arredar
obstáculos ou contratempos incidentais surgidos no decorrer da relação jurídica
processual, de modo a decidir e permitir, seu seguro prosseguimento até o desfecho das
pretensões.
Conclusivamente quanto à breve problemática observa-se que, interlocução é
antecedente ao momento que sentença é o conseqüente.8
No entanto, também merecem análise as decisões interlocutórias em cotejo
com os despachos, especificamente com relação aos despachos mistos que, como visto há
pouco, também podem ser atacados via recurso de agravo.
É que, muito embora o §3º do art. 162 do CPC tenha dado uma ampla
definição ao despacho, classificando estes “como todos os demais atos praticados no
processo, de ofício ou a requerimento da parte”, cujo cerne do objetivo foi o de distinguir
a sentença das decisões interlocutória, não andou bem o CPC no disposto no art 338, pois
emprega a denominação despacho saneador, quando na verdade trata-se de decisão
interlocutória, vez que embora não põe termo ao processo, resolve questões incidentes ou
gravosas relativas aos pressupostos processuais, às condições da ação e procedimentos
postulatórios. Ainda na mesma linha errônea, o CPC apresenta o art 930 como despacho, 8 SALLES, José Carlos de Moraes. Recurso de agravo. 2.ed., atual. de acordo com a Lei 9.756, de 17.12.1998. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999.
8
que defere ou não a medida liminar, quando também se ventila de decisão interlocutória.
Eis aqui, apenas como exemplo estes casos, em que se pese a ocorrência de outros
espalhados no interior do referido Códex.
Por fim, assinale-se com pertinência, que questões incidentes não devem ser
confundidas com processos incidentes, uma vez que das primeiras a decisão é
interlocutória atacável via agravo, oposto do caso de processos incidentes, que embora
surjam no curso de determinada demanda, é decidida através de sentença, consoante se
nota nos casos previstos no artigo 360 do CPC (exibição de documento ou coisa).
1.3 DESPACHOS
Previstos no §º 3 do artigo 162 do Codex Processual Civil brasileiro, são
entendidos, a priori, despachos, como “todos os demais atos do juiz praticados no
processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra
forma.”
Porém, antes do genérico entendimento absorvido pela seca leitura do trecho
acima, deve-se por toda cautela observar que o despacho pode ser subdividido em
despachos de mero expediente, ou despachos interlocutórios simples, segundo
classificação do douto mestre LIEBMAN, seguido por Rogério Lauria Tucci 9 e os
doutrinariamente conhecidos como mistos, em que se pese que “os atos meramente
ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser
praticados de ofício pelo servidos e revistos pelo juiz quando necessários.”
9 TUCCI, Rogério Lauria. Estudos Sobre o Processo Civil Brasileiro. São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1976.
9
Consoante dito há pouco, os despachos não devem ser interpretados de acordo
com a ampla definição ditada pela lei. Com isso, a doutrina firmou-se em definir os
despachos, subdividindo-os.
Exemplificando o conteúdo ora exposto, tem-se as decisões de mero
expediente como sendo aquelas que mandam citar o réu; ordenam a intimação de
testemunhas para prestar depoimento, bem como a intimação de peritos para prestarem
esclarecimento; dentre outras.
Ademais, NELSON LUIZ PINTO10 traz à baila, importante comentário acerca do
despacho:
“Assinale-se, entretanto, que o Estatuto Processual nem sempre tem
observado, com rigor, a distinção que estabeleceu entre decisão
interlocutória e despacho.
Realmente, apesar de haver preceituado no § 3º do art. 162 que “são
despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de
ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não
estabelece outra forma”, visando a, assim, distingui-los das
sentenças e das decisões interlocutórias, o CPC emprega, no art.
338, a expressão despacho saneador, que, na realidade, é decisão
interlocutória saneadora do processo, como se procurou corrigir com
a nova redação dada pela Lei 5.925 de 01.10.1973 à Seção OOO do Cap.
V, do Título VIII do CPC. Na mesma erronia incidiu o parágrafo único
do art. 930 da Lei Processual, ao chamar de despacho a decisão
interlocutória que defere ou não a medida liminar ali tratada. O
mesmo se poderá afirmar com relação ao art. 1.022, que se refere a
despacho de deliberação de partilha.”
Segue ainda o mesmo autor, em complemento ao ora transcrito, dizendo:
10
“No tocante ao saneador cumpre dizer, aliás, que é sempre decisão
interlocutória (e não despacho), uma vez que não põe fim ao
processo, resolvendo, tão-somente, questões incidentes ou gravosas,
com poder preclusivo, questões essas relativas aos pressupostos
processuais, às condições da ação e à validade dos atos do
procedimento na fase postulatória...”
Em suma, tais despachos, visam apenas e tão somente, em homenagem ao
Princípio do Impulso Oficial (art. 262 do CPC), coordenar o andamento regular do feito,
não contendo por essência, conteúdo decisório, ou que defina por completo a decisão
litigiosa.
Por fim, deve-se demonstrar atenção aos assim chamados de atos meramente
ordinatórios, que são aqueles praticados pelos serventuários e revisados, se necessário,
pelo juiz. Estes é o típico caso, por exemplo, de juntada de documentos aos autos, que é
ato realizado pelo cartorário. Tais atos meramente ordinatórios, estão previstos no art.
162, § 4º do CPC.
2. TEORIA GERAL DOS RECURSOS
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Recurso é uma espécie de remédio processual que a lei coloca à disposição das
partes para impugnação de decisões judiciais, dentro do mesmo processo, com vistas à
sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração, bem como para impedir que a
decisão impugnada se torne preclusa ou transite em julgado.11
10 Op. cit. p. 31 11 Cf. PINTO, Nelson Luiz, Manual dos Recursos Cíveis. São Paulo:Ed. Malheiros, 1999 10 NERY JR. Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. 2ª Ed. São Paulo: Ed. RT, 1996.
11
Para NELSON NERY JÚNIOR 12:
“o recurso é o remédio processual que a lei coloca à disposição das
partes, do Ministério Público ou de um terceiro a fim de que a
decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento por órgão de
jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele que a
proferiu.”
Este caráter de novamente analisar decisão já proferida, trata-se, pois, do
princípio do duplo grau de jurisdição, em que se pese as determinações do princípio do
reformatio in pejus, onde o recurso, ora visto como ônus processual do sucumbente, ou
apenas um direito subjetivo do recorrente, a sua interposição jamais poderá ultrajar a
situação já definida em seu desfavor.
A sistemática recursal pátria, tem entre as suas maiores premissas, o referido
princípio do duplo grau de jurisdição, que nada mais é do que o direito do recorrente em
ter a sua questão re-analisada por Órgão Jurisdicional de Instância Superior.
No entanto, mesmo com a previsão constitucional da re-apreciação da questão
julgada, nada impede que o legislador ordinário estabeleça restrições ao direito de
recorrer. Trata-se então, de requisitos para o conhecimento e processamento do recurso,
como é o caso da imposição de preparo bem como outras custas em determinados
recursos, objetivando conter eventual abundância de interposições recursais.
Entretanto, não basta apenas o desígnio de recorrer, pois deve, sempre, a todo
custo, para um complexo funcionamento do sistema, a imprescindível segurança jurídica
do provimento jurisdicional. Diante então está, da coisa julgada – que aventa sobre a
imutabilidade da determinação contida na decisão derradeira do processo – bem como do
12
instituto da preclusão – que provoca a impossibilidade da prática de determinados atos
processuais, ou de se ventilar certas questões, seja porque estas já foram suscitadas, ou
por conta do não aproveitamento da parte em questionar matéria específica no momento
processual correto, ou ainda em razão do interessado ter realizado algum ato precedente
não condizente com o pleito futuro.
Contudo, enquanto a coisa julgada objetiva a segurança jurídica para as
decisões emanadas, a preclusão visualiza um objetivo deslinde processual, dirigindo o
processo para o então decisum final. Com efeito, neste contexto, é salutar a reflexão
acerca de efetividade jurídica que nada mais é, do que a resolução do processo em tempo
satisfatório. Tais institutos devem conviver com a possibilidade de recorrer, pois existe
sempre a possibilidade das decisões conterem vícios, seja em razão do ser humano juiz
não ter percebido certa questão, ou ainda com fatos da causa ou qualquer outra forma de
ato irregular, em razão da matéria ou procedimento.
Ainda nesta seara, mesmo levando-se em consideração o princípio
constitucional da ampla defesa e do contraditório previstos no artigo 5º LV da
Constituição Federal, deve, porém, evitando-se a “eternização” do processo no tempo,
existir certa limitação à possibilidade de recorrer, respeitando-se é claro, todos os
princípios ora apontados.
Diante disso, impõe-se, portanto, que seja estabelecido legalmente, limitação à
utilização dos recursos, prevendo decisões não passíveis de recursos, bem como precisar
situações em que são cabíveis tais remédios, tendo em vista que a lei ordinária é a grande
percussora do princípio do duplo grau de jurisdição, e ainda o peso do atendimento à
efetividade do processo e à segurança jurídica das deliberações jurisdicionais. Devem ser
excetuados do exposto neste parágrafo, ou seja, a regulamentação da utilização e
13
limitação dos recursos via lei ordinária, os Recursos Especiais (CF art 105, III) e
Recursos Extraordinários (CF 103, III).
2.2 OBJETIVOS
Toda provisão jurisdicional, é passível de erro ou vício, e o sucumbente, até
pelas próprias razões de sua insatisfação, uma vez não atendido seu pleito, ou até mesmo
não compreendido o teor da decisão, seja em razão de obscuridade, contradição ou
omissão, patente está seu direito subjetivo de recorrer-se da determinação jurisdicional.
Com efeito, o sucumbente ao insurgir-se de determinada prestação
jurisdicional, terá como objetivo, a reforma da decisão proferida em grau inferior, ou a
invalidação do seu conteúdo, ou ainda, o esclarecimento e/ou a integração da decisão
impugnada.
Diante de tais anseios, conclusivo é, que os objetivos dos (ou com) recursos
são: a reforma da decisão impugnada, vislumbrando a substituição do seu teor
mandamental por outro que lhe apetecer, e, este a ser proferido por órgão julgador
competente para o recurso, em cotejo com o artigo 512 do Código Processual Civil pátrio;
a invalidação ou a anulação do decisum a fim de que seja proferida nova disposição
judicial, sanando ou anulando os vícios geradores de tais anulações; e ainda o
esclarecimento ou integração da determinação, em razão de omissão, contradição ou
obscuridade, sendo estes decididos pelo próprio juiz prolator da decisão impugnada.
Este último, merece veemente consideração, vez que aventa acerca dos
embargos de declaração, medida que, mesmo prevista como recurso no Código de
Processo Civil, é constantemente criticado por parte da doutrina, que não reconhece como
recurso. Mas predomina a idéia tradicionalista de grande parcela da doutrina, que os
14
embargos de declaração, são, efetivamente, uma das medidas recursais à disposição da
parte, consoante verificar-se-á mais adiante neste trabalho.
2.3 LEGITIMIDADE RECURSAL
Em síntese, a definição de legitimidade em processo civil, é a aptidão para a
prática de atos processuais, para atuar quer no pólo ativo, quer no pólo passivo de uma
determinada relação processual.
Destarte, a legitimidade tanto para propor ação, quanto para se defender de
demanda movida contra si, também é observada com relação à necessidade do recorrente
ser legítimo para tanto, de acordo com os ditames legais.
Acerca do tema, assim expõe o artigo 499 do Código Processual Civil, que “o
recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério
Público.”
Abotoado à legitimidade recursal, encontra-se o interesse para recorrer, seja
total ou parcial, já que para a interposição de recurso, necessário se faz a derrota proferida
pela decisão, ou a necessidade de reforma, anulação ou integração do teor decisório, uma
vez que o artigo supra diz em parte vencida e esta sendo realmente sucumbente, possui
interesse bem como legitimidade para recorrer.
Por fim, cabe ressaltar, que a legitimidade para recorrer será estudada mais
adiante, quanto for tratado dos requisitos e pressupostos de admissibilidade dos recursos.
15
2.4 OS RECURSOS PREVISTOS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Antes de iniciar a exposição deste item, é salutar dizer que, o objetivo deste
item é expor de maneira breve e em apertada síntese, quais os recursos previstos no
Código de Processo Civil brasileiro, demonstrando de caráter informativo e amplamente
geral, cada qual com sua definição e finalidade.
Previstos no Livro I, Título X, especificamente dos artigos 496 a 565 do
Código de Processo Civil, encontram-se os recursos. Por uma questão de análise
ordenada, seguir-se-á as devidas considerações de acordo com a disposição apresentada
pelo CPC.
2.4.1 RECURSO ADESIVO
“Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as
exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer
deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica suberdinado ao recurso principal
e se rege pelas disposições seguintes:
I – será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no
prazo de que a parte dispõe para responder;
II – será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e
no recurso especial;
III – não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele
declarado inadmissível ou deserto.
Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso
independente, quando as condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal
superior.”
16
Recurso adesivo, assim é chamado porque, quando uma das partes interpõe
algum dos recursos previstos no inciso II, art. 500 do CPC, quais sejam a apelação,
embargos infringentes, recurso extraordinário ou especial, a outra a ele adere.
Assim, explica MOACYR AMARAL SANTOS 13:
“...visando prestigiar o princípio da lealdade processual, o Código
de Processo Civil vigente, à semelhança de legislações processuais
estrangeiras contemporâneas, estabeleceu que, no caso de ambas as
partes serem parcialmente sucumbentes e de apenas uma delas
recorrer, à outra parte assiste a faculdade de, apesar de esgotado o
prazo legal para a interposição do recurso, mas dentro do prazo
limitado, oferecer também sua impugnação ao julgamento. O daquela
será o recurso principal; o desta, o recurso adesivo.”
SÉRGIO BERMUDES14, em complemento exemplifica e explica acerca do recurso
adesivo:
"Exemplificando, o autor pede a condenação do réu em determinada
soma. A sentença acolhe o pedido para condenar o réu ao pagamento de
metade da importância pleiteada. O autor, que se satisfez com a
decisão que, parcialmente, abrigou-lhe o pedido, não pretende, em
realidade, recorrer dela. Apesar disso, no direito anterior, para
precaver-se da possibilidade do recurso de seu adversário, o autor
recorria, pois, não o fazendo, não se poria em condições de obter
uma decisão mais favorável, o que poderia suceder à parte contrária,
por força do recurso que esta última interpôs. No regime do Código
de 1939, inadmitido o benefício comum e proibida a reformativo in
pejus, estava o litigante, parcialmente vencido, forçado a recorrer,
se não quisesse deixar ao seu adversário a oportunidade de recorrer
sozinho. Instituído, agora, o recurso adesivo, pode o litigante
13 Op. cit. p. 204 14 BERMUDES, Sérgio, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 7º v., 1977, p. 67.
17
esperar a iniciativa recursal de seu adversário, também vencido,
para só então provocar o reexame da providência na parte que lhe foi
desfavorável. A conveniência do recurso adesivo é, portanto, óbvia.
Evita a desnecessária sobrecarga dos órgãos jurisdicionais,
impedindo que apreciem recursos que não decorrem do efetivo empenho
das partes na reforma da decisão. Abre-se, agora, para os
litigantes, parcialmente vencidos, a possibilidade de condicionar
sua iniciativa recursal à do adversário. O primeiro requisito
exigido pela lei para a interposição do recurso adesivo é que fiquem
vencidos autor e réu; o segundo é que somente sentenças ou acórdãos
extintivos do processo, quer resolvam ou não o mérito, são
alcançados pelo recurso".
2.4.2 APELAÇÃO
Com relação ao este importante recurso, conceitua o professor ANTÔNIO
CARLOS MARCATO 15 que:
“Logo após as disposições gerais do mencionado Livro e Título do
CPC, está previsto o Recurso de Apelação (art 513 a 521 do CPC), é
definido como o recurso ordinário cabível da sentença terminativa
(CPC 267) ou sentença de mérito (CPC art 269), qualquer que seja a
natureza jurídica do processo em que foi proferida e qualquer que
seja o procedimento segundo o qual se desenvolveu, desde que ela
contenha algum vício de juízo (error in judicando) ou de atividade
(error in procedendo”).
MOACYR AMARAL, sinteticamente ainda define como recurso que se interpõe da
sentença de juiz de primeiro grau (Cód. Proc. Civil, art 513), como sentença entendendo-
se “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa
(Cód. Proc. Civil, art 162, § 1º)” 16
15 MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas. 2004, p. 1551 16 Op. cit., p.108
18
As sentenças mencionadas acima, assim são entendidas tanto as proferidas em
processo de conhecimento, como as prolatadas em execução ou cautelar, assim como em
processo de procedimento ordinário ou sumário, e ainda em processos de jurisdição
contenciosa ou de jurisdição voluntária, tanto em processo principal como em incidente.
Ao juízo da apelação, de acordo com o artigo 515 do CPC, será devolvido ao
tribunal o conhecimento da matéria impugnada e este, tantum devolutum, quantum
appellatum, deverá ser adstrito ao objeto da apelação. Trata-se então, do efeito devolutivo
concernente ao recurso em questão, matéria específica a ser abordada oportunamente.
Porém, o recurso de apelação não fica apenas cingido ao efeito devolutivo,
tendo também, de acordo com previsão legal, o efeito suspensivo, que é aquele que
suspende a eficácia natural da sentença, ou seja, os efeitos que seriam produzidos com o
trânsito em julgado, se não fosse a interposição da apelação. Excepcionalmente prevê o
artigo 520 e incisos do CPC, fugindo da regra, situações em que a apelação somente será
recebida no efeito devolutivo.
Interposta no prazo de quinze dias, a contar da data da publicação da sentença
ou da sua intimação às partes, a apelação pode ser classificada plena ou integral, e
limitada ou parcial. A primeira é aquela que busca refutar todo o dispositivo da sentença,
apelando integralmente em relação à matéria decidida em 1º grau. Já a segunda, de acordo
com a sucumbência sofrida, mesmo que parcialmente, a apelação atacará apenas à parte
vencida do decisum, restando às demais disposições da sentença, o trânsito em julgado
caso não recorridos.
19
2.4.3 AGRAVO
Apenas a título preliminar, haja vista o recurso de agravo, especificamente
quanto à modalidade retida, ser o cerne do presente trabalho monográfico, o recurso de
agravo objetiva o ataque à decisões interlocutórias que, como já visto, não põem termo ao
processo mas sim, solucionam questões no interregno do iter processual.
Assim como na apelação, o agravo de instrumento e o agravo retido, são
julgados por órgão jurisdicional hierarquicamente superior ao juízo prolator da decisão
interlocutória impugnada, diferente da espécie regimental, onde são julgados por uma
Corte Especial, Seção ou a Turma que ora tinha se pronunciado acerca da decisão
impugnada via agravo regimental.
2.4.4 EMBARGOS INFRINGENTES
Disposto no artigo 530 do CPC, consoante expõe a sua redação, os embargos
infringentes cabem quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de
apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o
desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.
Trata-se então, como visto, de recurso interposto diretamente perante ao
tribunal, visando novo julgamento acerca da matéria decidida, mas não unânime em sede
de apelação, sendo esta sentença de mérito, ressaltando-se que caso o desacordo entre os
desembargadores for ainda que parcial, também é cabível esta modalidade recursal, como
é o caso do acolhimento ou rejeição de alguma preliminar argüida. Também é cabível os
embargos infringentes, quando proceder ação rescisória.
20
Em suma, o escopo buscado pelos embargos infringentes é fazer prevalecer,
superar, o voto vencido sobre o voto vencedor, pleiteando-se, de acordo com a
divergência impugnada, a reforma total ou parcial do acórdão embargado.
2.4.5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II – for omitido ponto sobre o qual devi pronunciar-se o juiz ou o tribunal.”
Embora parte da doutrina entenda não ser recurso os embargos de declaração,
pois, a priori, este não tenha o caráter de mudar o conteúdo decisório, ou seja, ainda que
providos, se manterá intangível a substância da decisão embargada, está previsto como
recurso no Código de Processo Civil brasileiro.
Opostos os embargos de declaração em face da decisão monocrática ou
colegiada, objetiva-se com estes, que seja esclarecido, aquilo que se restou obscuro, ou
que seja desfeita a contradição demonstrada no provimento jurisdicional, ou ainda, que
seja suprimida a omissão apresentada no teor decisório. Sendo assim, pressupostos
fundamentais ensejadores de embargos de declaração é a ocorrência de obscuridade,
contradição ou omissão na decisão embargada.
O que difere este recurso dos demais, é o fato deste ser dirigido, em simples
petição, ao mesmo juiz ou relator do acórdão responsáveis pela obscuridade, contradição
ou omissão. Devem ser opostos em cinco dias, a contar da publicação da decisão, sendo
que com relação à oposição contra acórdão, o relator deverá apresentar à mesa na sessão
subseqüente, proferindo seu voto.
21
Há que se consignar, que embora esta não seja a função dos embargos de
declaração, a doutrina estabeleceu a nomenclatura embargos de declaração com efeitos
infringentes, quando for sanada a omissão, contradição ou obscuridade, e o teor decisório
for alterado por conta destes vícios.
Por fim, diante do fato dos embargos de declaração, uma vez opostos,
interrompem o prazo para a interposição de outro recurso, pois este é julgado pelo próprio
juiz ou tribunal que prolatou a sentença, o Código de Processo Civil, com o fito de evitar
o uso excessivo dos embargos de declaração, estabeleceu sanção ao embargante, quando
forem tais embargos manifestamente protelatórios. Trata-se então, de multa estabelecida
em 1% sobre o valor da causa (art 538 pár. único do CPC). Porém, na reiteração dos
embargos declaratórios protelatórios, a multa é majorada em 10% sobre o valor da causa.
2.4.6 RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Previstos dos artigos 539 a 546 do Código de Processo Civil, o recurso
ordinário, recurso especial e o recurso extraordinário, são aqueles cuja competência
originária para apreciar e decidir pertence ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior
Tribunal de Justiça.
2.4.6.1 RECURSO ORDINÁRIO
Dirigido ao STF e ao STJ, o recurso ordinário, exclusivamente nas hipóteses
disciplinadas, respectivamente nos arts. 102, II e 105, II da CF, sendo que suas atuais
hipóteses de cabimento em matéria cível, encontram-se reproduzidas no art. 539, I e II do
CPC, já com a nova redação dada pela lei 8.950/94, consoante se transcreve abaixo:
“Art. 539 - Serão julgados em recurso ordinário: (Alterado pela L-008.950-1994)
22
I - pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurança, os habeas data e os mandados de injunção decididos em única instância pelos Tribunais superiores, quando denegatória a decisão; II - pelo Superior Tribunal de Justiça: a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; b) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das decisões interlocutórias.”
Cuida-se, deste modo, de recurso que tem por intento permitir um segundo
grau de jurisdição em determinadas ações que são processadas originariamente nos
tribunais, podendo ter como alvo tanto a reforma (em caso de error in judicando) como a
invalidação da decisão (em caso de error inprocedendo).Funciona, assim, para as
hipóteses aqui previstas, como verdadeira apelação17.
2.4.6.2 RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL
Igualmente ao recurso ordinário, o recurso extraordinário e o recurso especial,
são previstos na Constituição Federal, assim como introduzidos no Código de Processo
Civil pátrio.
Em preliminar análise, o recurso extraordinário possui pressupostos
específicos, de ordem constitucional, quais sejam, a existência de causa decidida em única
ou última instância por outros tribunais, além da existência de questão constitucional. (Art
102, III da CF).
17 Cf. MARCATO, Antonio Carlos, Código de Processo...., Op. cit. p. 1604
23
Sendo assim, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou última instância quando a decisão
recorrida, (a) contrariar dispositivo da Constituição Federal, (b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado federal, ou (c) julgar válida lei ou ato do governo local
contestado em face da Constituição.
A violação apontada como “contrários dispositivos desta Constituição” diz
respeito ao afronte, tanto na letra quanto ao espírito das previsões contidas na Carta
Magna. Já no caso de declaração de inconstitucionalidade de tratado federal, há que se
transparecer, que os tratados e as leis se equiparam, logo, a decisão que declara a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal é a que os afirmam contrários à
Constituição.
Já em tratando de “julgar válida lei ou ato do governo local contestado em
face da Constituição”, caberá o recurso extraordinário, pois, tal violação, insulta o
princípio da hierarquia das leis, fato substancialmente relevante para o ataque recursal
extraordinário em busca da tutela da autoridade da Constituição.
Em exame ao procedimento do recurso extraordinário, o Código de Processo
Civil preceitua, nos artigos 541 a 546, como deve ser realizado o processamento do
recurso em tela. Sua interposição será feita perante o presidente ou o vice-presidente do
Tribunal recorrido, no prazo de quinze dias, sendo em seguida ao recebimento, aberto
novamente quinze dias de prazo para o recorrido apresentar contra-razões. Feito isso, o
recurso será admitido ou não, de acordo com o preenchimento dos pressupostos
específicos, sendo em conseguinte, remetido ao STF, caso tenha sido este unicamente
interposto, pois, caso o recorrente interpuser simultaneamente o recurso especial, e ambos
forem admitidos, são remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.
24
Como o tema ora abordado, em que se pesem a relevância e necessidade de sua
análise, não se trata enfoque central do presente trabalho, passamos a seguir, às
considerações gerais do recurso especial.
Ditado o apreço ao recurso extraordinário, em análise agora ao Recurso
Especial, entende por objeto deste, as decisões (acórdãos) de última ou única instância,
uma vez esgotados todos os recursos ordinários cabíveis, e não cessada a ilegalidade do
ato, o julgamento do Recurso Especial.
Seguindo em observação ao objeto do recurso especial, a existência de questão
federal, sendo esta lei federal ou tratado, de natureza infraconstitucional, também é
ensejador pelo pleito em sede especial.
Assim, preceitua o art 105, inciso III da Constituição Federal que compete ao
Superior Tribunal de Justiça julgar, em sede de recurso especial, as causas decididas, em
única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida (a) contrariar tratado
ou lei federal, ou negar-lhes vigência, (b) julgar válida lei ou ato de governo local
contestado em face de lei federal, ou ainda (c) der a lei federal interpretação divergente de
que lhe haja atribuído outro tribunal.
Em cotejo com o procedimento deste recurso, deverá ser interposto perante o
Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal local, mediante petição contendo a exposição
do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso especial, bem como as
razões do pedido de reforma da decisão recorrida. Assim como no Recurso
Extraordinário, também será aberto prazo de quinze dias para o recorrido apresentar suas
contra-razões.
25
Uma vez admitido no juízo a quo, de acordo com todas as exigências
estabelecidas, o recurso especial será remetido ao Superior Tribunal de Justiça para então
ser apreciado e julgado, desde que preenchidas condições de admissibilidade neste juízo
ad quem.
2.5 EFEITOS DOS RECURSOS
De imediato, a interposição dos recursos produz, basicamente, dois efeitos, o
devolutivo e o suspensivo. O primeiro comum a todos os recursos, o segundo, próprio de
alguns deles.
O efeito devolutivo diz respeito, à devolução, ou remessa da matéria decidida,
ao juízo hierarquicamente superior, de matéria já resolvida em órgão de competência
inferior.
No tocante ao efeito suspensivo, entende-se como sendo aquele que suspende
ou impede a eficácia do ato decisório desde o momento do seu ventilo, até a fase de
decisão pelo juízo ad quem.
Existem outros efeitos recursais referidos por alguns autores, mas que na
realidade, são desdobramentos do efeito devolutivo, como é o caso do efeito substitutivo,
em que se entende, o caso do julgamento de mérito em sede recursal substituir a decisão
recorrida, valendo a nova decisão em substituição da impugnada. Ainda a doutrina
nomenclatura efeitos expansivos e translativos aos recursos, que também são decorrências
do efeito devolutivo recursal.
26
3. PRINCÍPIOS RECURSAIS
3.1 FUNÇÃO E IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS
NELSON LUIZ PINTO18, discorre, de forma ampla, acerca da função e importância
dos princípios, dizendo que:
“... são regras não-escritas que decorrem ou de outras regras
escritas, ou de um conjunto de regras, ou do sistema jurídico como
um todo, e que orientam não apenas a aplicação do direito positivo
mas, também, a própria elaboração de outras regras, que a eles devem
guardas obediência.”
Partindo das palavras do festejado autor, os princípios recursais devem ser
aplicados e estudados conjuntamente com as regras positivas do direito, devendo haver
total assimilação entre estas com os princípios, suprindo, pois os princípios, as regras na
ausência de ditames legais.
NELSON NERY JÚNIOR 19, relembra que:
“Mas os princípios são, normalmente, regras de ordem geral, que
muitas vezes decorrem do próprio sistema jurídico e não necessitam
estar previstos expressamente em normas legais, para que lhes
empreste validade e eficácia.”
Em suma, são os princípios, então, regras basilares de direito, que norteiam
uma completa e correta aplicação das normas relativas ao fim objetivo do direito: a paz
social.
18 Op. cit., p. 77 e 78. 19 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2004. p. 139.
27
3.2 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Importante princípio recursal, o duplo grau de jurisdição encontra respaldo
legal contido no art. 5º, LV da CF o qual diz que “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.”
Eis na transcrição acima, implicitamente previsto o princípio do duplo grau de
jurisdição, uma vez que a necessidade de se levar à reapreciação a decisão ora impugnada
e impugnada decorre da supremacia dos princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa.
Muito embora seja veemente o direito de se recorrer à decisão prejudicial ao
pleito, imperioso também se faz, limitar esse direito, posto que na medida que o
sucumbente, ao perceber que sua pretensão foi derrubada judicialmente, e este, valendo-se
da prerrogativa de recorrer, sempre que possível o fará, eternizando, assim, a relação
processual. Por isso é imprescindível que haja a segurança jurídica da imutabilidade da
decisão, a coisa julgada, bem como a preclusão da possibilidade de pedir re-análise em
juízo20.
Mas, noutro giro, nada razoável é o entendimento da impossível falibilidade do
magistrado, que é ser humano, sujeito a tanto. Daí a importância do princípio do duplo
grau de jurisdição para que o sucumbente se insurja a prováveis falhas, em atenção à boa
aplicação da boa justiça, partindo-se sempre do princípio de que um órgão colegiado,
hierarquicamente superior, logo entende-se com maior experiência, profira a tão desejada
tutela satisfatória.
28
3.3 PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE
Partindo do conceito da expressão numeus clausus, ou seja, número limitado, é
o princípio da taxatividade ou também denominado princípio da legalidade, consistente
na exigência constitucional de enumeração taxativa dos recursos previstos no sistema
processual civil brasileiro.
Tais recursos, são taxativamente previstos em lei federal, não competindo aos
Estados, Municípios, regimentos internos dos tribunais, tampouco às partes, a
probabilidade de criarem, modificarem ou extinguirem recursos.
3.4 PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE
Expressamente previsto pelo Código de Processo Civil de 1939, o Princípio da
Singularidade, também conhecido como Princípio da Unirrecorribilidade ou ainda
princípio da unicidade, não foi transposto ao Código de Processo Civil 1973.
Consiste tal princípio, no fundamento de que a cada determinada decisão
judicial deve haver um único recurso a ela correlacionado, ou seja, para cada ato decisório
a impugnação deve ser específica, utilizando o meio recursal adequado para a
impugnação da decisão não satisfatória.21
Analisando-se o aspecto substancial da decisão, é possível que um único ato
decisório, contenha diversas disposições, ou questões, estando, portanto, diante de mais
de uma decisão no mesmo corpo decisório. É o caso, por exemplo, de cabimento de
recurso especial e recurso extraordinário, onde a mesma decisão, dependendo do 20 LASPRO, Orestes Nestor de Souza. Duplo Grau de Jurisdição no Direito Processual Civil. Vol 3. São Paulo, 1995 21 Cf. Nelson Luiz Pinto, Op. cit. P.80
29
conteúdo decisório ventilar sobre fundamento legal e constitucional, poder ser atacada via
um, ou ambos os recursos simultaneamente.
Exemplifica, por derradeiro PINTO FERREIRA 22, ao explanar:
“Pode ocorrer a possibilidade de que o acórdão seja divisível, isto
é, uma parte unânime e outra parte não-unânime; neste caso, o
sucumbente pode evidentemente recorrer de ambas as partes. Então
poderá interpor recurso extraordinário da parte unânime e embargos
infringentes da parte não-unânime, interpondo simultaneamente ambos
os recursos, se nas duas partes for sucumbente. Não há violação do
princípio da singularidade, cada recurso visa uma parte diferente do
acórdão.”
3.5 PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
Assim como no princípio da singularidade, o princípio da fungibilidade tinha
previsão legal no Código de Processo Civil de 1939, não tendo, entretanto, constado do
CPC de 1973. O artigo 810 do CPC de 1939 dizia que “salvo a hipótese de má fé ou erro
grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo
os autos ser enviados à câmara, ou turma, a que competir o julgamento.”
Eis aí, a definição do princípio da fungibilidade, em que um recurso deve ser
admitido, processado e julgado como se outro fosse, então, como se o correto fosse, isso
em caso de boa fé e que o erro não seja grosseiro.
Ademais, no que toca aos requisitos para a aplicação deste princípio, que no
início da vigência do atual Código Processual Civil sofreu diversas críticas quanto a
30
aplicação, pois não mais estava previsto expressamente, é a dúvida objetiva quanto qual
recurso é o correto a interpor. Tal dúvida objetiva, entende-se por ser aquela em que o
recorrente, diante de controvérsia doutrinária e jurisprudencial, não sabe ao certo qual
recurso é o correto para atacar a decisão impugnada. No entanto, parte da doutrina e da
jurisprudência entendem, que além da dúvida objetiva deve o recorrente demonstrar a boa
fé, comprovando ao interpor o recurso que acredita estar correto, dentro do lapso temporal
daquele que tiver menor prazo, ou seja, se o recorrente está em dúvida entre o recurso de
agravo e o de apelação, e resolver interpor a apelação, deve assim o fazer, obedecendo o
prazo de 10 dias, que é aquele atinente ao agravo.
Acerca de tais requisitos, ratifica ALCIDES DE MENDONÇA 23:
“Somente razões muito ponderáveis, muito sérias, muito evidentes
devem impedir o julgamento de um recurso, salvo revelando que não
existe a intenção honesta de tentar a reforma da decisão, mas o vil
propósito de agir com malícia, por via de erro grosseiro, para
prejudicar a parte vencedora, procrastinando a efetivação do direito
que lhe foi assegurado pelo julgado recorrido.”
Pelo que expõe acima, corrobora a Jurisprudência, conforme voto exarado pelo
Eminente Ministro ATHOS CARNEIRO 24 no v. acórdão proferido pelo E. STJ
nos autos do Resp nº 12.610-MT, in verbis:
“Postas estas considerações, mesmo prestigiando como
correta a posição majoritária na doutrina, impende afirmar
que, apoiado em mestres de alto renome, não cometeu o
recorrente nenhuma cinca inescusável, ao interpor o recurso
de apelação em lugar do recurso de agravo de instrumento.
Cumpre-nos, pois, aplicar o princípio da fungibilidade
22 FERREIRA, Luís Pinto, Teoria e Prática dos Recursos e da Ação Rescisória no Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1982. p. 38 23 MENDONÇA, Alcides de. Introduções aos Recursos Cíveis., 2ª ed. São Paulo: RT. nº 169. 24 STJ – 4a Turma, Resp. 12.610-MT Rel. Min. Athos Carneiro, j. 26.11.91, deram provimento, v.u., DJU 24.2.92.
31
recursal. Não considero relevante, a impedir tal aplicação,
a circunstância de o recurso dito impróprio, o de apelação,
haver sido manifestado após findo o prazo de recurso dito
próprio, o de agravo.”
3.6 PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE
O princípio da voluntariedade consiste na exigência de que não haja dúvida
acerca da vontade de o recorrente em impugnar o decisum recorrido.
Partindo de tal premissa, pode o recorrente impugnar total ou parcialmente a
decisão que lhe fora desfavorável, assim como desistir do recurso já interposto, este em
decorrência ao art. 501 do CPC cujo preceito também oriunda do princípio trazido à baila.
Sendo assim, a voluntariedade explícita neste princípio, demonstra a qualidade
ou condição de voluntário, pressupõe a espontaneidade, a livre faculdade de agir, de fazer
de recorrer contra decisão que desabone seu pleito.
3.7 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA “REFORMATIO IN PEJUS”
O Código de Processo Civil de 1973, não admitiu o chamado princípio do
benefício comum (beneficium commune) em matéria recursal. Pelo princípio do benefício
comum, o recurso de uma das partes vencidas no processo era suficiente para que o
tribunal (juízo ad quem) reexaminasse na sua totalidade e na íntegra a causa, em todas as
questões suscitadas e debatidas, aproveitando-os (beneficiando-os) a parte que não tivesse
recorrido.25
25 PINTO Ferreira, Op. cit. p. 122
32
Como conseqüência deste princípio do beneficium commune surgiu a
reformatio in pejus.
Pois bem. Toda prestação jurisdicional deve ser estrita aos pedidos realizados
pelo pleiteante, evitando-se, pois, julgamentos extra petita, ultra petita ou citra petita
Nesta esteira, o sucumbente possui o interesse subjetivo em recorrer, devolvendo a
matéria – efeito devolutivo – ao conhecimento de instância superior, devendo esta, uma
vez preenchidos todos os requisitos para tal conhecimento, apreciar o pedido recursal e
reformar, anular ou manter a decisão recorrida.
Entretanto, o recorrente, ao se insurgir contra determinada decisão que lhe é
desfavorável, com o julgamento, sua situação anterior não pode ser piorada, pois fere
justamente o princípio da proibição da reformatio in pejus – ou – não reformatio in pejus
– não reformar para piorar. Tal regra também deve ser aplicável, por dedução lógica aos
casos de remessa oficial, assim também entendido reexame necessário26.
Porém, em “exceção” a este princípio, entende a doutrina, por exemplo, o caso
das partes recorrerem, pois sucumbirem reciprocamente, e um dos recursos receber
provimento, e o outro não, tornando a decisão desfavorável à parte agora novamente
sucumbente. Porém, ainda em obediência ao princípio em exame, o julgamento não pode
piorar a situação quanto ao recurso do próprio recorrente.
Ressalte-se ainda, por questões lógicas do direito aplicável, que em se tratando
de matérias de ordem pública, estas podendo ser apreciadas em qualquer grau de
jurisdição, ex officio, decretada nulidade processual, qualquer que seja, a situação do
recorrente pode ser prejudicada, entendendo ser essa, outra inaplicabilidade do princípio
do não reformatio in pejus. 26 Súmula 45 do STJ
33
Noutro giro, a reformatio in melius – reforma para melhorar – também é
vetada quando o tribunal declara melhora na situação do recorrente ultrapassando o
pedido recursal deste, vez que fere a adstrita prestação nos limites do pedido, v.g. extra
petita ou ultra petita.
4. ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
4.1 DISTINÇÃO ENTRE JUÍZO DE MÉRITO E JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Em perfeita harmonia é o estudo entre a distinção de conceito juízo de mérito e
juízo de admissibilidade. No entanto, antes de adentrar, efetivamente, no cerne da
questão, necessário se faz, entender acerca de conceituações a respeito.
Inicialmente, com relação ao juízo de mérito, entende-se por preliminares ao
conhecimento do mérito, o preenchimento das condições da ação (art 267 VI) –
legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido - e
pressupostos processuais (art 267 IV) – positivos de existência: jurisdição, pedido, partes,
citação e capacidade postulatória; ou de validade: juízo competente, juiz imparcial,
petição inicial apta, capacidade de ser parte e citação válida – negativos: ausência de
litispendência, coisa julgada e perempção27.
Tais preliminares, devem ser analisadas pelo juiz, de forma precedente ao
enfrentamento e decisão do meritum causae, como o momento do primeiro despacho da
petição inicial (pois esta pode estar inepta), antes de determinar o cite-se e depois de
citado após a integração da contestação aos autos; importante também a análise das
preliminares, no momento do despacho saneador, que nas palavras do professor JOSÉ
CARLOS BARBOSA MOREIRA28
27 GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, 2ª vol. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997 28 MOREIRA, José Carlos Barbosa, Novo Processo Civil Brasileiro, 22ª Ed. São Paulo: Forense, 2004. p. 6
34
“(...) uma segunda fase a que se pode chamar de saneamento, em que
se integram as providências preliminares reguladas no Capítulo IV, e
aquelas de que se trata o art 331, § 2º (...). Além de comportar, se
disponível o direito controverso, uma tentativa de conciliação,
promovida em audiência (art 331, caput e § 1º), esta fase destina-se
precipuamente à verificação, pelo órgão judicial, da regularidade do
processo e da presença dos demais requisitos necessários para que
seja viável o julgamento do mérito..” 29
Seguindo esta linha e complementando o curso concatenado de idéias, segue
NELSON LUIZ PINTO 30, dizendo que:
“No entanto, porque tais vícios maculam o processo a ponto de gerar
nulidade de todos os seus atos, inclusive da sentença de mérito que,
apesar, apesar desses vícios, venha a ser proferida, podem ser
argüidos que, apesar desses vícios, venha a ser proferia, podem ser
argüidos pelas partes em qualquer tempo e grau de jurisdição (art
267 § 3º, do CPC), bem como a qualquer momento constatados ex
officio pelo juiz ou pelo tribunal, que então proferirá sentença ou
acórdão extinguindo o processo com fundamento em um dos incisos do
art 267 do CPC.”
Seguindo, assim como demonstrada a necessidade da apreciação das
preliminares de mérito na ação em primeira instância, interposto determinado recurso, o
tribunal, não apreciará o mérito da medida recursal, sem antes analisar as condições e
pressupostos recursais, essenciais para o desenvolvimento da atividade jurisdicional
recursal.
O autor ora citado, faz importante distinção 31 preliminar, ao dizer que:
29 MOREIRA, José Carlos Barbosa, Novo Processo Civil Brasileiro, 22ª Ed. São Paulo: Forense, 2004. p. 6 30 Op. cit. 43 31 Idem. Ibidem. p. 44
35
“No entanto, distinguem-se os requisitos de admissibilidade dos
recursos das preliminares ao conhecimento do mérito da ação, assim
como também pode o mérito do recurso ser diferente do mérito da
ação.” 32
Especificando os requisitos de admissibilidade dos recursos, estes não servem
para o tribunal dizer se o recorrente tem razão quanto ao seu pleito, mas sim, se o recurso
será conhecido pelos julgadores. Tais requisitos de admissibilidade recursal –
legitimidade e o interesse em recorrer, tempestividade, regularidade formal, preparo,
dentre outros – serão estudas mais avante.
4.2 COMPETÊNCIA E EFEITOS DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
O juízo de admissibilidade dos recursos, é considerado dúplice, sendo, pois,
considerada como competência bipartida de admissibilidade dos recursos.
Tal assertiva procede, pois, em regra, os recursos são interpostos no juízo a
quo para serem encaminhados para o julgamento em superior instância. Assim ocorre
com o recurso de apelação, por exemplo, onde do decisum e a parte querendo apelar,
interpõe o recurso perante o juízo a quo, que analisará os requisitos de admissibilidade do
recurso, sem análise do mérito, e remeterá a peça recursal, junto com os autos, para
conhecimento e julgamento em 2º grau de jurisdição.
Atesta ainda, JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA 33, ao afirmar que:
“Em regra, tanto o juízo de admissibilidade quanto o juízo de mérito
devem ser feitos pelo órgão ad quem. Porém, a lei atribui ao órgão a
32 Idem. Ibidem. p. 44 33 MEDINA, José Miguel Garcia, Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos na nova sistemática recursal e sua compreensão jurisprudencial de acordo com as leis 9.756/98 e 9.800/99. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. Teresa Arruda Alvim Wambier, Revista dos Tribunais, 2000, São Paulo. p. 367.
36
quo, quando perante este é interposto o recurso, a possibilidade de
realizar o juízo de admissibilidade do recurso.”
Cabe ressaltar, que o recurso de embargos de declaração além de ser interposto
ao juízo prolator da decisão, por ele é admitido, conhecido e julgado, excedendo à regra
ora exposta. Já com relação ao recurso de agravo de instrumento, sua interposição ocorre
diretamente ao tribunal e por este será admitido, conhecido e decidido. Já os embargos
infringentes contra decisão não unânime, serão julgados por outro órgão fracionário do
mesmo tribunal do qual se insurgiu este recurso.
Sinteticamente falando, nos recursos de apelação, embargos infringentes,
recurso ordinário, recurso especial e extraordinário, a competência para admissibilidade
recursal é bipartida; já no caso de embargos de declaração e agravo contra decisões de 1º
grau, o juízo de admissibilidade é exclusivo do órgão julgador, ressaltando que os
embargos declaratórios o juízo que julgará o mérito é o mesmo que prolatou a decisão
impugnada.
4.2.1 EFEITOS DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NO ÓRGÃO DE INTERPOSIÇÃO
Consoante visto há pouco, pelo fato do juízo de admissibilidade ser, em regra,
dúplice, não impede que o órgão julgador do recurso reexamine os requisitos desta
admissibilidade após a realização deste juízo pelo órgão de interposição.
Como se sabe, existe o juízo de admissibilidade positivo e negativo. Pois bem.
Realizado pelo órgão de interposição o juízo positivo, o efeito de tal apreciação será
apenas dar seguimento ou remessa do recurso ao órgão de julgamento. Diga-se
importância também, que caso o recurso tiver efeito suspensivo, o juízo de
admissibilidade positivo também terá o efeito de prolongar o estado de ineficácia em que
se encontra a decisão recorrida.
37
Não se trata, outrossim o juízo positivo de admissibilidade, de conhecer ou
apreciar o mérito do recurso, mas sim, dar seguimento, autorizado a remessa ao órgão
hierarquicamente superior.
É oportuno vislumbrar, que a contrariu sensu, caso o juízo de interposição
realize juízo negativo de admissibilidade do recurso, ou seja, não autoriza seu seguimento
para instância superior, nos termos do artigo 522 do CPC caberá recurso de agravo, e no
caso, agravo de instrumento se tratar de apelação, pois a nova redação trazida pela lei
11.187/2005 assim preceitua.
4.2.2 EFEITOS DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NO ÓRGÃO JULGADOR
Assim como no juízo de admissibilidade realizado no órgão de interposição, o
órgão julgador também cumpre juízo positivo ou negativo de admissibilidade dos
recursos.
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA 34, ao explanar amplamente acerca do tema
preceituou que:
“O juízo de admissibilidade se antepõe ao juízo de mérito, de modo
que, verificada a inadmissibilidade do recurso, por falta de algum
de seus requisitos, não será apreciado o mérito do recurso.”
Este juízo é feito de forma preliminar à análise e decisão do mérito recursal.
Assim, caso seja positivo, quer dizer que o recurso será conhecido e seu mérito será
imediatamente julgado, contendo do mesmo acórdão, o juízo de admissibilidade e a
decisão quanto o meritum causae. 34 Op. cit. p. 343
38
Nesta esteira, SERGIO LUIZ PINTO 35 preceitua que:
“Em alguns casos – como ocorre, por exemplo, com recurso de agravo e
com os embargos infringentes – tem-se, ainda, antes do
pronunciamento do órgão julgador no tribunal competente, a
possibilidade de que o relator emita, em decisão monocrática, juízo
negativo de admissibilidade, que poderá, entretanto, vir a ser
impugnado por agravo, agora dirigido ao órgão competente para
apreciar o mérito do recurso (cf. arts. 557 e 531 do CPC).
Quando a um juízo positivo quanto à admissibilidade seguir-se outro
juízo positivo (de provimento) do mérito do recurso, modificando-se
ou anulando-se a decisão anterior, contra ambas as partes da decisão
– a que diz respeito à admissibilidade e a atinente ao mérito –
deverá ser interposto pela parte vencida um único recurso versando
ambas as matérias, isto se o recurso cabível for o mesmo contra
ambas as matérias. (...)
Entretanto, se apesar de haver decisão majoritária quanto ao
conhecimento houver unanimidade quanto ao provimento do mérito do
recurso, caberão, evidentemente, dois recursos distintos: embargos
infringentes contra a decisão relativa à admissibilidade do recurso
e, simultaneamente, recurso extraordinário ou especial quanto ao
mérito.(...) O mesmo ocorre quando, por exemplo, houver juízo de
admissibilidade violação à lei federal, e no julgamento do mérito
ofensa à Constituição Federal.
No entanto, o mesmo não ocorre caso a decisão unânime seja relativa
à admissibilidade e a majoritária seja relativa ao mérito. Neste
caso também seriam, em tese, cabíveis os recursos extraordinário
e/ou especial e embargos infringentes respectivamente.”
Frise-se por fim, que caso o juízo julgador entender pela não admissão do
recurso, o efeito principal é o não conhecimento do mérito recursal, encerrando-se assim, 35 Op. cit. p. 53
39
a fase recursal, caso transitado em julgado tal decisão de inadmissão, uma vez esgotados
todos os recursos cabíveis.
4.3 REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
Nas palavras do professor MOACYR AMARAL SANTOS 36 que, seguindo a maciça
doutrina a respeito do tema, conceitua acerca dos requisitos ou pressupostos de
admissibilidade dos recursos:
“A admissibilidade dos recursos está subordinada ao preenchimento de
certos requisitos, ou pressupostos. Uns são objetivos, dizem
respeito ao recurso em si mesmo (...) outros são subjetivos, dizem
respeito à pessoa do recorrente.
Os pressupostos objetivos do recurso são: a) a recorribilidade do
ato decisório; b) a tempestividade do recurso; c) a singularidade do
recurso; d) a adequação do recurso; e) o preparo do recurso. Além
destes, cada recurso tem pressupostos objetivos próprios,
específicos, referentes ao processo e ao procedimento, quais a
motivação e a regularidade procedimental (...)”
Cabe ressaltar aqui, que diversas são as classificações ou demonstrações
doutrinárias sobre requisitos ou pressupostos recursais. Por uma questão de sistemática e
não de discordância com a exposição do autor acima mencionado, este trabalho expressa
os requisitos de admissibilidade recursal da seguinte maneira:
4.3.1 CABIMENTO
Iniciando os estudos com relação específica dos pressupostos recursais,
ROGÉRIO LAURIA TUCCI 37 ensina:
36 Op. cit. p. 83
40
“Em primeiro lugar, é indispensável que a decisão impugnada seja
recorrível. E, de daí, o ter que se verificar na legislação em vigor
quais as decisões suscetíveis de recurso.”
Sendo assim, diante de tal primazia, deve-se analisar qual meio recursal
cabível e sua adequação, de acordo com a previsão legal, da decisão que se busca
impugnar.
Há que se consignar, destarte, que os recursos são previstos sempre por lei
federal, em numerus clausus – ou seja, são números fechados que não admitem recursos
não previstos em lei.
O Código de Processo Civil pátrio, em seu artigo 496, define:
“Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:
I – Apelação;
II – Agravo;
III – Embargos Infringentes;
IV – Embargos de declaração;
V – Recurso ordinário;
VI – Recurso especial;
VII – recurso extraordinário;
VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.”
Ressalte-se por oportuno, que o recurso adesivo, previsto no artigo 500 do
CPC, não se trata de outra modalidade recursal, consoante define ANTONIO CARLOS
MARCATO 38,
37 TUCCI, Rogério Lauria Tucci, Curso de Direito Processual Civil, São Paulo: José Bushatsky Editor, 1976 38 Op. cit. p. 1527
41
“...mas sim de um modo próprio de interposição de recurso de
apelação, de embargos infringentes, especial ou extraordinário,
desde que presentes os seguintes requisitos (...) sucumbência
recíproca; ausência de recurso principal daquele que pretende
ingressar com adesivo; recurso principal de apelação, de embargos
infringentes, extraordinário ou especial do especial do adversário.”
Por fim, insta destacar que, não basta a simples previsão legal da existência do
recurso, haja vista haver a necessidade de adequação entre o recurso escolhido e a
natureza da decisão que se pretende impugnar. Consigna-se, bem assim, que como visto, a
lei processual prevê um ou mais recursos cabíveis para cada decisão, mas, em regra,
apenas um pode ser interposto no mesmo momento processual. Destarte, dependendo de
cada caso concreto, pode haver a interposição simultânea de recursos distintos, cada qual
veiculando e/ou pleiteando acerca da proposição a que se busca. Ex. Recurso Especial e
Extraordinário.
4.3.2 LEGITIMIDADE PARA RECORRER
Estabelece o artigo 499 do Código de Processo Civil:
“art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministério Público:
§1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de
intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.
§ 2º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte,
como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.”
Nesta esteira, partindo da previsão supra transcrita, avalia ROGÉRIO LAURIA
TUCCI, seguindo preceitos de BARBOSA MOREIRA 39, ao dizer:
42
“E por parte deve entender-se toda pessoa que integre o processo, -
ainda que o lado ou em benefício do direito de outrem, bem como em
oposição às demais – onde proferida a decisão recorrível: o autor e
o réu, mesmo revéis; o litisconsorte, ativo ou passivo; o
assistente, exceto quando se trate de assistência simples e ocorra a
hipótese do artigo 53 (extinção do processo em virtude do
reconhecimento do pedido, da desistência da ação ou de transação
entre as partes principais, - a que se deve acrescentar, segundo
BARBOSA MOREIRA, e por analogia, a renúncia, pelo autor, ao direito
sobre que se funda a ação, prevista no artigo 269, inciso V); o
interveniente (o opoente, nomeado à autoria, denunciado da lide ou
chamado ao processo), a não ser que se tenha desvinculado do
processo anteriormente ao ato decisório; e o substituto processual.”
E segue dizendo40:
“Por terceiro, para efeito de recurso, deve ser compreendido quem
não seja parte no processo, ou por nunca o ter integrado, ou por
dele ter-se desligado antes do ato decisório: como doutrina, Seabra
Fagundes, todo estranho que, podendo intervir, ou não, no processo,
‘se conserva de fora até a sentença’”.
Com relação, destarte, ao Ministério Público, este pode recorrer tanto no
processo em que figura como parte, assim como nos que age como custus legis 41,
seguindo o ditado do artigo 499 do CPC42.
39 Op. cit. p. 222 40 Idem, ibidem p. 223 41 Súmula 99 do STJ 42 DIAS, Maria Berenice. O Terceiro no Processo. 1ª Ed., Rio de Janeiro: Ed. Aide, 1993
43
4.3.3 INTERESSE EM RECORRER
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA43, disserta acerca deste tema, conceituando que,
“Configura-se este requisito sempre que o recorrente possa esperar,
em tese o julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto
de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão
impugnada (utilidade do recurso) e, mais, que lhe seja preciso usar
as vias recursais para alcançar esse objetivo (necessidade do
recurso). Em relação à parte, alude o art. 499 à circunstância de
ter ela ficado “vencida” (sucumbência, conforme se costuma dizer em
doutrina); o adjetivo deve ser entendido como abrangente de
quaisquer hipóteses em que a decisão não tenha proporcionado à
parte, ao ângulo prático, tudo que lhe era lícito esperar,
pressuposta a existência do feito;”
Complementa tal pensamento, o já citado autor, NELSON LUIZ PINTO 44, ao dizer
ainda:
“Condição de admissibilidade do recurso, no plano subjetivo, é,
também, o interesse em recorrer, que se dessume, de um lado, da
situação desvantajosa imposta pela decisão recorrível à parte
vencida, ao terceiro prejudicado ou ao Ministério Público; e, de
outro, pela utilidade, consistente na possibilidade, teoricamente
considerada, da obtenção de um proveito, como o novo pronunciamento
judicial.”
4.3.4 TEMPESTIVIDADE
Não basta que a decisão, sentença ou acórdão sejam recorríveis, devem ainda
os recursos serem interpostos tempestivamente, ou seja, em tempo hábil, previsto em lei,
para que seja conhecido. 43 Op. cit. p. 117
44
A tempestividade recursal, não pela importância do recurso, ou pela
necessidade em se insurgir contra determinada decisão, foi definida pela lei, quais são os
prazos pelos quais o recorrente deverá obedecer para que seu recurso seja ao menos
admitido.
Em 15 dias, em regra, é o prazo definido pelo artigo 508 do CPC, tanto para a
interposição quanto para resposta do recorrido.
“art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso
especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e
para responder é de 15 (quinze) dias.”
No entanto, ficam de fora da regra uniforme contida no artigo 508 do CPC,
dois recursos apenas: o agravo, cujo prazo é de 10 (dez) dias (CPC, art 522 e art. 544) ou
de cinco dias (CPC, art 532; art. 557, §1º; 120, parágrafo único); e os embargos de
declaração, em que o prazo é de 5 (cinco) dias.
Com relação ao Ministério Público e Fazenda Pública, em cotejo com o artigo
188 do CPC, os prazos são contados em dobro para recorrer. O mesmo ocorre com
relação às autarquias e fundações públicas, excetuando as sociedades de economia mista.
Segue ainda em dobro para recorrer e contra-razoar, seguindo o artigo 191 do CPC, o
caso em que “...os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser- lhes-ão contados
em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos
autos.” Por fim, para o Defensor Público, assim entendido Assistência Judiciária, a
mesma regra se estabelece, de acordo com art 5º, § 5º, da Lei n.º 1060/50.
TP
44 Op. cit. p. 65
45
4.3.5 PREPARO
Determina o Código de Processo Civil, no artigo 511, que “no ato de
interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação
pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de
deserção.’’
Diante disso, preparo do recurso significa o pagamento prévio das despesas
com seu processamento. Trata-se propriamente de um pressuposto de admissibilidade do
recurso, pois este não poderá ser recebido se não for preparado no prazo estabelecido em
lei, ressaltando-se que nem todos os recursos dependem do referido preparo, matéria
atinente à legislação pertinente.45
Consigna-se ainda, que “são dispensados de preparo os recursos interpostos
pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas
autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.”
No tocante ao recolhimento insuficiente ao determinado para o preparo de
determinado recurso, a Lei 9756/98 introduziu ao art 511 do CPC, o §2º, no qual prevê a
possibilidade de complemento ao valor inferiormente depositado, no prazo de cinco dias
sob pena de deserção.
4.3.6 REGULARIDADE FORMAL
Tal requisito, trata-se pois, de curial pressuposto recursal, tendo em vista que o
recurso para ser admitido, deve obedecer às regras formais de interposição exigidas pela
lei para o seu tipo específico. 45 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas..., cit p. 89.
46
Genericamente falando, todo recurso deve obedecer à mesma ordem lógica de
uma petição inicial, ou seja, contendo as razões de fato e de direito além de ser dirigido à
autoridade competente para recebê-lo e processá-lo, salvo no caso do agravo de
instrumento contra decisão de primeiro grau.46
Nesta síntese, a título de exemplo de regularidade formal, tem-se as exigências
contidas no artigo 525, I, do CPC para a interposição do Recurso de Agravo de
Instrumento, quais sejam, a instrução do agravo far-se-á “obrigatoriamente, com cópias
da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas
aos advogados do agravante e do agravado”. Como exigência de regularidade formal,
observa-se também, a comprovação e juntada do acórdão-paradigma na interposição de
recurso especial, art. 541 do CPC, se tal recurso tiver respaldo no artigo 105, III, “c” da
Constituição Federal.47
5. AGRAVO RETIDO
Seguindo o conceito de JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES 48, em sua obra
“Recurso de Agravo”, leciona que:
“Agravo retido é o que se interpõe nos próprios autos da ação e ali
se processará, no momento oportuno, ou seja, por ocasião do
julgamento da apelação, preliminarmente à apreciação desta pelo
órgão ad quem (art. 523)
Contrapõe-se, assim, à modalidade do agravo de instrumento, que é
apresentada diretamente ao tribunal competente, por petição que será
autuada á parte, deverá conter os requisitos mencionados nos incisos
46 PINTO, Nelson Luis, Op. cit. p. 70 47 NERY JÚNIOR, Teoria Geral dos Recursos. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2004 48 Op. cit. p. 57
47
do art. 524 e será instruída com as cópias e peças a que alude o
art. 525. Tal petição será acompanhada do comprovante do preparo (o
§1º do art 525 designa como custas e porte de retorno), quando
devido, ou quando exigido pela legislação pertinente (art 511 do
CPC).”
Traçado tal paralelo, o mesmo autor 49, pertinentemente, questiona e responde
acerca da importância e necessidade do recurso em tela:
“Qual a razão, portanto, da existência dessas duas modalidades de
agravo?
É evidente que se verificam, no curso do processo, questões
incidentes que, resolvidas por decisões interlocutórias, nem sempre
geram, para a parte interessada em impugná-las, a necessidade de
pleitear sua revisão imediata pelo órgão ad quem.
Todavia, para que não se opere a preclusão (rodapé – dar o conceito
do dicionário), interporá a parte o agravo que permanecerá retido
nos autos até que, se houver reiteração no momento oportuno, venha a
ser apreciado e julgado preliminarmente à apelação.”
Dada a importância conceitual acerca do recurso de agravo, diferenciando os
dois regimes existentes, deve ser vislumbrado, que o agravo retido pode ser interposto de
forma escrita ou oralmente, nos termos do artigos 522 e 523 §3º do CPC.
5.1 ANTIGA ESCOLHA DO REGIME
Consoante já explanado por este trabalho, o agravo é cabível contra as decisões
interlocutórias proferidas em primeiro grau – em processo de conhecimento (de rito
ordinário, sumário ou especial, de jurisdição contenciosa ou voluntária), de execução ou
cautelar - ; em outras palavras, contra todas as decisões emitidas no curso do feito, salvo 49 Idem ibidem Op. cit. p. 57 e 58
48
aquelas que o extinguem, com julgamento do mérito ou sem ele (“sentenças”: art. 162 §
1º). Não cabe contra pronunciamentos do juiz sem conteúdo decisório (‘despachos de
mero expediente”, na dicção do art. 504). O critério de distinção é o de natureza do
pronunciamento, não o da denominação legal: ainda quando o Código chame “despacho”
a algum ato decisório (v.g. o despacho saneador”: art 338, caput fine; o que defere ou
não a medida liminar, na hipótese do art. 930, parágrafo único), cabível é o agravo. 50
No entanto, diante de tais decisões interlocutórias proferidas em 1º grau, sendo
o agravo o recurso cabível para combatê-las, o agravante tinha a opção de escolha pelo
regime, ou seja, a ele cabia a faculdade de agravar da forma retida ou instrumentada,
exceto nas hipóteses em que o regime decorria da lei.51
Outrossim, explanado pelo projeto que originalmente integrou o chamado
“pacote republicano” apresentado pelo Presidente da República em dezembro de 2004 e
ainda pelo projeto de lei da Câmara dos Deputados Federais 72/2005, sob o escopo de
“um novo regramento jurídico que se apresenta como promessa de implementação de uma
sistemática processual mais eficaz e mais adequada às demandas do Direito Processual da
atualidade” 52, foi sancionada a Lei 11.187 de 19 de outubro de 2005 cujo objeto é
modificar a disciplina dos recursos de agravo de instrumento e agravo retido, alterando
para tanto, a redação dos arts. 522, parte final; 523 §3º e revogando o §4º; art. 527 incisos
II, V, VI e parágrafo único, todos do Código de Processo Civil brasileiro.53
Diante de tais alterações trazidas pela lei 11.187/2005, a opção pelo regime de
agravo (retido ou de instrumento), que antes era do agravante, não mais ocorre, pois a
nova sistemática trazida pela lei determinou que a regra é a do agravo pelo regime retido. 50 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo Processo... op. cit. ps. 143 e 144 51 Trata-se da antiga redação dada pela lei 9.139 de 30.11.1995 ao artigo 522. As hipóteses “em que o regime decorria da lei” eram as previstas pelo revogado §4º do artigo 523 do CPC 52 Voto do Relator – Dep. José Eduardo Cardozo, PT – SP – da Lei 11.187/05 53 Anexo 1 deste trabalho.
49
“Art. 522. Das decisões interlocutórias, caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma
retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em
que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”
(grifo nosso)
Ademais, com a revogação do § 4º do artigo 523 do CPC, sendo este texto
transcrito ao final do artigo 522 da mesma codificação, as hipóteses que autorizam o
agravante utilizar-se da espécie intrumentada do agravo, são aquelas em que a decisão
causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da
apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. Nos demais casos, a
regra passou a ser o Agravo Retido.
5.2 AGRAVO RETIDO ESCRITO
5.2.1 INTERPOSIÇÃO
Conforme retro paragrafado, existem duas modalidades de agravo retido: o
escrito e o oral 54, cada qual com suas regras e peculiaridades respectivas, destacando-se,
principalmente, o momento da interposição e o prazo de cada um.
Em preliminar análise quanto à interposição do agravo retido escrito, há que se
consignar que, diferentemente do agravo de instrumento, embora ambos sejam escritos,
este deve ser interposto perante o juízo que prolatou a decisão interlocutória insurgida.
Tal petição, ou seja, o agravo e suas razões – exposição dos fatos e do direito além das
próprias razões do pedido de reforma da decisão impugnada 55, devem ser interpostos ou 54 Agravo retido oral, será objeto de análise específica. 55 NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 36. ed. São Paulo: Saraiva. P. 612.
50
apresentados no prazo de 10 (dez) dias contados da data de intimação da decisão
agravável.
Esta modalidade de agravo não necessita ser formada por instrumento, ou seja,
diferentemente do agravo de instrumento, para cuja instrução a lei determina seja feita
com cópias obrigatórias (art 525, I, CPC), bem como com documentos que entender
convenientes 56, bastando que em tal regime retido a apresentação da petição e suas
razões, justamente por ser interposto perante o juízo da causa, e ali permanecer retido para
posterior apreço preliminar à apelação, se esta vier a ser interposta.
Há que se frisar, outrossim, que o objetivo curial do agravo retido, é aprisionar
o efeito da preclusão sobre matéria julgada em desfavor do agravante, pois “como
sabemos, o processo é cercado por preclusões como forma de propiciar que chegue ao seu
desiderato final – composição da lide – sem repetições inoportunas e observando uma
sequência lógica de atos. Daí, tirante aquelas matérias sobre as quais não incide o
fenômeno da preclusão, que seja proferia determinada interlocutória pelo juiz, e que a
parte prejudicada interponha o recurso de agravo, sob pena de não mais poder discutir a
matéria versada na decisão.” 57
Nesta direção, entendem nossos tribunais que “a interposição do agravo
impede a preclusão da decisão impugnada, ficando a eficácia dos demais atos, que a ela
se vinculem, condicionada ao resultado de seu julgamento...” 58
Deve ser relembrado, no entanto, que é dispensado o preparo para a
interposição do agravo retido. 59
56 Trata-se da alteração trazida pela Lei 11.187/2005, sob a explicação legislativa de ampliar a defesa do agravado, em respeito ao princípio da ampla defesa e efetivo cumprimento do contraditório. 57 NOTARIANO JR. Antônio e BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo contra... op. cit. p. 54. 58 STJ – 3ª Turma: RSTJ 136/254 59 redação dada ao parágrafo único do artigo 522 pela Lei 9.139, de 30.11.1995
51
5.2.2 PROCESSAMENTO E JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Conforme visto acima, uma vez interposto o recurso de agravo retido, o juiz
determinará a intimação do agravado para a apresentação das suas contra-razões (defesa)
no mesmo prazo da interposição, 10 (dez) dias.
O que impende realçar é que o magistrado deverá dar oportunidade para que o
agravado, querendo, ofereça resposta ao agravo, em respeito ao princípio constitucional
do contraditório e à própria dicção da lei (art. 523, §2º, do CPC). Tal assertiva é
pertinente, em arrimo às disposições basilares do direito que, como já dito, no princípio
do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), bem como é assegurado às partes a
prática de atos no curso do processo (art. 158 do CPC). Acerca de tal assertiva, atesta
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO 60:
“(...) o juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se
entre as partes, mas equidistante delas: ouvindo uma, não pode
deixar de ouvir a outra: somente assim se dará a ambas a
possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de
influir sobre o convencimento do juiz”
Neste sentido, Humberto Theodoro Júnior 61 afirma “que o legislador admitiu
tanto as contra-razões como o juízo de retratação no iter do agravo retido.”
No que concerne com o momento do juízo de retratação no agravo retido, a
doutrina opina em diversos sentidos, principalmente com relação ao momento e em quais
condições será feito tal juízo. JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES 62 entende que: “Em razão do exposto, na hipótese do §2º do art. 523, temos para
nós que a audiência da parte contrária, ou seja, do agravado, deverá
ser obrigatória, porque o juiz não poderá reformar sua decisão sem
60 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil, 3ª Ed. P. 185 61 THEODORO JR., Humberto. Recursos, 2ª Ed., p. 123
52
que, antes, conceda a este o direito de exercer a faculdade de
oferecer contra-razões ao agravo retido. O que acabamos de dizer
deve ser considerado, entretanto, tão-somente para a hipótese de o
magistrado se sentir – em virtude da fundamentação constante do
agravo retido – abalado em suas convicções, no tocante às razões que
o levaram a exarar a decisão interlocutória agravada, pressentindo a
possibilidade de reformá-la. Se todavia, apesar do agravo retido,
não se sentir enfraquecido em sua convicção, entendendo deva ser
mantida a decisão agravada, determinará o prosseguimento do feito,
porque, segundo pensamos, o juízo de retratação não é obrigatório na
sistemática do agravo...”
Outrossim, e em outro sentido interpretativo do disposto no §2º do art. 523 do
CPC, SERGIO BERMUDES entende que, “havendo o §2º instituído expressamente, a
retratação no agravo retido, o juiz está obrigado a proceder a ela” 63.
Completou este professor, ainda, que a locução verbal poderá reformar apenas indica a
faculdade de retratar-se, mas não dispensa o juiz do dever de reexaminar seu ato”.
Sob outra óptica, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER 64 preceitua que:
“O juiz, de fato, em nosso entender, pode ser atingido pela
preclusão seja lógica, seja consumativa. É intuitivo que a
possibilidade de o juiz retratar-se não pode ficar em aberto
INDEFINIDAMENTE. Assim, a solução que, em nosso sentir, deve ser
dada a esse impasse é a de que o juiz não mais poderá retratar-se se
tiver praticado atos no processo, quaisquer que sejam eles: não
necessariamente incompatíveis com a vontade de se retratar, mas
quaisquer que sejam estes atos, pois, em nosso entender, praticar
atos em si mesmo é incompatível com a vontade de se retratar, no que
tange o agravo retido interposto anteriormente. Trata-se de uma
consequência decorrente da existência de que os processos caminhem
62 Op. cit. p. 65 63 BERMUDES, Sérgio. Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed. vol. VII, São Paulo: RT, p. 83. 64 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, O novo regime do agravo. 2º ed. São Paulo: RT, 1996.
53
para a frente (pro-cesso = movimento para frente) e de que às partes
seja garantida alguma segurança e previsibilidade.”
Sendo assim, por óbvio deve o magistrado abrir à parte contrária prazo para a
apresentação das contra-razões ao agravo retido escrito, principalmente por haver
disposição legal assim prevendo (§2º art 523 CPC) e em total respeito ao princípio do
contraditório e da ampla defesa. Outrossim, com relação ao momento do juízo de
retratação, embora a expressão poderá reformar encerra uma faculdade do juiz em
retratar-se, o ideal juízo é aquele que julga com segurança, tudo aconselhando ao juiz
rever ou reexaminar o ato praticado, sob a luz do contraditório estabelecido, uma vez que
este foi insurgido via agravo retido – ressaltando-se que a falibilidade é própria do ser
humano e o juiz pode se equivocar na sua decisão. No entanto, é sábio o entendimento de
que os atos posteriores exercidos pelo juiz presumem em incompatibilidade com a
vontade de se retratar, pois esta possibilidade de retratação não pode se eternizar no
tempo, já que o processo deve seguir seu curso até a solução final da lide.
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER65 levanta outra questão importante em relação
ao juízo de retratação no agravo retido:
“Interessante é a hipótese de a reforma da decisão ser parcial, como
no caso, por exemplo, de se agravar de um pronunciamento judicial,
por meio do qual o jui ztenha indeferido pedido de prova testemunhal
e pedido de prova pericial. Trata-se, na verdade, nesta hipótese, de
duas interlocutórias, substanciais e materialmente consideradas,
que, no exemplo formulado, tendo sido proferidas a um só tempo,
consubstanciam-se, formalmente, numa só decisão, que comportam um só
agravo.
Se, no juízo de retratação, o magistrado mantém o indeferimento do
pedido de prova testemunhal, mas reforma a outra parte da decisão,
para, então, deferir o pedido de prova pericial, só quanto a este
65 Op. cit. p. 260
54
“capítulo” da interlocutória é que haverá inversão de papéis,
ternando-se o beneficiário, agora, prejudicado, devendo, hoje, a
parte, interpor novo agravo.”
Concluindo acerca da retratação, andou bem NELSON RODRIGUES NETTO 66, ao
lembrar que:
“Havendo retratação da decisão impugnada pelo agravo retido, o
primitivo agravado, se o quiser, deverá interpor novo agravo (art.
522) contra a decisão que venha a ser proferida. É preciso salientar
que o juízo de retratação poderá levar, não à prolação de outra
decisão interlocutória, mas de uma sentença, caso em que o recurso
cabível será o de apelação, e.g., agravo retido interposto contra
decisão que indefere alegação de ilegitimidade de parte – havendo
retratação da decisão impugnada, proferir-se-á sentença de extinção
do processo sem julgamento do mérito (artigo 267 VI).”
Ademais, seguindo a análise do processamento do agravo retido, este será
apreciado e julgado em sede de preliminar ao recurso de apelação. Ou seja, para que o
mesmo possa ser conhecido, desde que presente os pressupostos de admissibilidade,
dispõe o artigo 523, caput e §1º que, “o agravante requererá que o tribunal dele conheça,
preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação”, ressaltando que “não se
conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da
apelação, sua apreciação pelo Tribunal.”
A contrario sensu, caso o agravante – apelante, nas razões, ou apelado, nas
contra-razões - não requerer expressamente seja conhecido seu recurso de agravo retido,
a este sequer haverá conhecimento pelo tribunal. Destarte, atenta NELSON RODRIGUES
NETTO 67, que :
66 RODRIGUES NETTO, Nelson. Recursos no processo civil. São Paulo: Dialética, 2004. p. 105 67 Op. cit. p. 105
55
“A não-reiteração do agravo retido implica a desistência tácita do
recurso, e não a renúncia, em razão de que não se renuncia a recurso
que já foi interposto. Trata-se, portanto, de fato impeditivo do
direito de recorrer que conduz a um juízo negativo de
admissibilidade do recurso (artigo 501).”
Também atesta neste sentido, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA68:
“Já na omissão do agravante (ou, a fortiori, a desistência
expressa) pré-exclui que se conheça do agravo: recurso de que se
desistiu é recurso que não existe mais, e do qual, por conseguinte,
não se pode conhecer.”
Também merece destaque que, o agravo retido, a exemplo do que ocorre com
o recurso adesivo, somente será processado em preliminar de apelação, se esta for
conhecida e admitida, vez que o agravo retido está condicionado à apelação, consoante
assevera o mesmo doutrinador69:
“Havendo de ser julgado o agravo retido, caberá ao tribunal
apreciá-lo “por ocasião do julgamento da apelação”, into é, na mesma
sessão, mas “preliminarmente” ao outro recurso (art. 523, caput).
Não significa isso, convém frisar, que o julgamento do agravo retido
se equipare a julgamento de preliminar da apelação: os dois atos são
distintos, o que muito importa para determinados efeitos (v.g.:
divergência na votação do agravo retido não enseja embargos
infringentes: cf., infra, § 21, n.º I, 1). Fora da hipótese de
desistência tácita do agravante (art. 523, § 1º), não é lícito ao
órgão ad quem julgar a apelação sem pronunciar-se previamente acerca
do agravo retido, do qual, é evidente, deixará de conhecer-se
verificar a falta de algum requisito de admissibilidade. Tampouco se
julgará o agravo retido, porém, se a própria apelação for
inadmissível.”
68 Op. cit. p. 148
56
Pois bem. No tocante à reiteração do agravo retido em sede de apelação, esta
deve ser feita em momento oportuno, pois caso seja realizada em fase processual posterior
àquela onde o agravo tornou-se retido, este jamais será conhecido.
ANTONIO DE PÁDUA NOTARIANO JÚNIOR 70, exemplifica o retro exposto, ao dizer
que: “A mesma situação se aplica na ação de exigir contas (CPC, arts.
914 a 919), naquelas hipóteses em que há o desdobramento em duas
fases: reconhecimento da obrigação de prestar contas e prestação
efetiva de contas. Eventuais decisões interlocutórias proferidas na
primeira fase, que foram objeto de agravo retido, para que sejam
analisadas pelo tribunal, deverão ser objeto de reiteração na
apelação ou contra-razões, apresentadas em face de sentença na
primeira fase. Caso este ocorra somente por ocasião do recurso
interposto na Segunda fase, não haverá como conceber que tal agravo
seja conhecido.”
Por derradeiro, consigne-se que existem situações nas quais não é possível o
atendimento ao requisito da reiteração no apreço do agravo retido, pois caso a decisão
interlocutória for emanada após a prolatação da sentença, não sendo caso de agravo de
instrumento, verifica-se ausência no veículo de reiteração.71
5.3 AGRAVO RETIDO ORAL
5.3.1 HIPÓTESES
Consoante já explanado pelo presente, o agravo retido comporta duas
modalidades: o escrito e o oral.
69 Idem ibidem p. 149 70 Op. cit. p. 56 71 Idem ibidem p. 56
57
Pois bem. Substanciais alterações trazidas pela Lei 11.187/2005 no tocante ao
agravo retido interposto oralmente, dizem respeito a dois aspectos fundamentalmente: (i)
a obrigatoriedade da interposição de agravo retido oral das decisões interlocutórias
proferidas em audiência de instrução e julgamento; (ii) e com relação à própria audiência
de instrução e julgamento, que passou a ser expressamente prevista na nova redação – art.
523, § 3º do CPC.
Complementa tal afirmação, GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA 72, ao dizer que:
“Entretanto, a nova redação deste §3º certamente tem como objetivos
principais:
a) manter e confirmar a obrigatoriedade da interposição do agravo na
forma retida, no caso também quanto às interlocutórias proferidas em
audiência de instrução e julgamento, o que já era previsto no antigo
§4º do art. 523, tendo em vista que este dispositivo foi revogado
pelo art. 3º da Lei 11.187.
b) explicitar que, em tal situação, o referido recurso deve ser
interposto “oral e imediatamente”, fazendo constar do termo de
audiência, sucintamente, as razões do agravante.”
Neste diapasão, a lei trouxe significativas alterações, pois pela redação antiga
facultava ao agravante das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento,
com exceção ao previsto pelo revogado §4º do art. 523, a interposição pelo regime oral ou
escrito, além de constar agora – pela nova lei – expressamente do cabimento do agravo
retido oral nas audiências de instrução e julgamento, omitindo-se quanto às demais
audiências. Assim era previsto:
58
“Art. 523 (...)
§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á interposição do
agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que
justifiquem o pedido de nova decisão.”
§ 4º Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e
das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e incerta reparação, nos de
inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.
Em análise ao primeiro ponto, a lei agora (Lei 11.187/2005) prevê a
obrigatoriedade na interposição do agravo retido sob a forma oral em face das decisões
interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, uma vez que consta do
texto legal a expressão “caberá”:
“Art. 523 (...)
§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento
caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente73, bem como
constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.
§4º (revogado)”
Ainda acerca deste primeiro ponto, esclarece GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA
74:
“Esta forma oral de interposição do agravo retido, como se nota, é
imperativa, e não mais uma mera faculdade da parte, como parecia
indicar a antiga redação do §3º do art. 523. Mais uma vez, objetiva-
se imprimir maior celeridade ao procedimento, enfatizando os
72 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceira fase da Reforma do Código de Processo Civil. Nova disciplina do agravo no processo civil Lei 11.187/2005. Reforma da execução civil Lei 11.232/2005. São Paulo: Método, 2006. p. 23 73 Com relação ao momento da interposição e resposta ao agravo retido oral, o próximo tópico trará explicações a respeito. 74 Op. cit. p. 23
59
princípios da oralidade e da concentração dos atos processuais em
audiência.”
Em análise ao segundo ponto de mudança quanto a interposição do agravo
retido oral em audiência, o CPC previa em seu artigo 523 §3º a admissão do recurso em
qualquer audiência, pois não delimitava em quais espécies de audiência era cabível.75
Contudo, diante de tal delimitação trazida pela 11.187/05, ANTONIO NOTARIANO
JÚNIOR e GILBERTO GOMES BRUSCHI 76, fazem pertinente questionamento:
“Da outra parte, além da modificação da redação do §3º do art. 523
do CPC, exprimindo que o agravo retido oral é obrigatório nas
audiências de instrução e julgamento, sem fazer qualquer menção às
outras espécies de audiência, a nova redação faz surgir uma
indagação: as decisões interlocutórias proferidas em qualquer outra
audiência que não seja de instrução e julgamento não poderão ser
objeto de agravo retido oral?”
Com tal consideração, os mesmos autores 77 concluem que:
“Destarte, é notório que a interposição de agravo, de forma oral e
na própria audiência, faz que haja otimização do procedimento. Com
isso, nos parece perfeitamente possível a interposição de agravo
retido oral de decisões interlocutórias proferidas nas outras
audiências. Porém, em tais situações, ante o silêncio do legislador,
a interposição sob a forma oral será facultativa.”
75 As audiências referidas são as de conciliação do rito sumário (art. 277), audiência de conciliação (art 125 IV), audiência preliminar (art 331), audiência das partes no processo de execução (art 599, I), audiência de justificação no processo cautelar (arts. 804, 815, 824, 841, 848), audiência para prévia audiência dos representantes judiciais das pessoas de direito público nas ações possessórias (art. 828, parágrafo único), audiência de justificação prévia na ação de nunciação de obra nova (art 937) a própria audiência de instrução e julgamento (embora prevista pelo revogado §4º do art 523 CPC) dentre outras. 76 Op. cit. p. 58 77 Idem Ibidem p. 58
60
Sem dúvida é conclusiva tal afirmação, uma vez que as lei de simplificação do
CPC não são criadas para atravancar ou dificultar o processamento das lides, mas sim,
para garantir a simplificação e agilização do efetivo acesso à justiça, razão pela qual a
análise interpretativa deve sempre favorecer ao aplicador do direito diante de prováveis
omissões de texto legal.
5.3.2 MOMENTO ADEQUADO
Diante das consideráveis alterações originadas pela Lei 11.187/05, para a boa
técnica de interpretação do texto legal, mister se faz a análise de todas as particularidades
ali existentes, pois como é de se salientar, o direito é significativamente interpretativo e,
por conta disso, o complexo entendimento (é o que se busca) de todos os termos contidos
nas ordens legais, são cruciais em prol de uma correta aplicação do direito.
Partindo de tal premissa, visa o presente tópico, a análise da nova redação dada
ao inciso §3º do art. 523 do CPC, na qual dispõe que “das decisões interlocutórias
proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida 78,
devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art.
457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.”
Tal inovação trata-se do momento pelo qual o agravante deve interpor seu
recurso na audiência de instrução e julgamento79, pois consoante exposto acima, a letra da
lei diz imediatamente.
Imediatamente pode ser entendido como exatamente no momento em que o
“prejudicado” pela decisão interlocutória deve recorrer oralmente na audiência de 78 “proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto” oralmente: tais considerações já foram realizadas nos itens 5.3 e 5.3.1. 79 Observe-se que de outras audiências, poderá também o interessado interpor agravo na forma retida oral, diante do silêncio do legislador quanto as demais audiência existentes no nosso sistema.
61
instrução e julgamento, ou no final da mesma audiência solicitando o recorrente a redução
a termo80 do seu inconformismo?
Pois bem, a própria lei deixa claro que o agravo deverá ser interposto
imediatamente, ou seja, proferida a decisão interlocutória pelo juiz em audiência, a parte
prejudicada poderá, sob pena de preclusão, e em ato subsequente, manifestar seu
inconformismo, expondo sucintamente suas razões. Daí se poder afirmar que o prazo para
a interposição é o espaço de tempo entre a decisão interlocutória que causa gravame e o
ato imediatamente posterior a ser praticado na audiência, ou seja, exatamente nesse
interstício de tempo, assim como ocorre no prazo para o oferecimento da contradita de
testemunhas.81
Apenas a título comparativo, a contradita da testemunha é ato pelo qual o
procurador da parte contra a qual foi arrolada uma testemunha impugna a nomeação desta
por incapacidade, impedimento ou suspeição. A contradita é argüida antes da tomada do
depoimento da testemunha82, ou seja, deve ser arguida após a qualificação e antes do
compromisso legal prestado pela testemunha. Sendo assim, observe-se que tal paralelo é
pertinente, vez que a impugnação da contradita é realizada de imediato na audiência
assim como prevê a nova redação dada ao artigo 523 §3º para a interposição imediata de
agravo retido oral na audiência de instrução e julgamento.
Em se pese o objetivo do legislador em celerizar o procedimento,
vislumbrando a oralidade da audiência, a alteração dada ao §3º do art. 523 do CPC
certamente provocará uma demora na duração da audiência, já que os advogados deverão
apresentar oralmente suas razões que deverão ser reduzidas a termo, embora previsto que 80 Art. 457 do CPC “O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resume, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se esta for proferida no ato.” 81 Antonio Notariano Júnior e Gilberto Gomes Bruschi, Agravo contra...op. cit. p. 62 82 Artigo 414 §2º do CPC
62
tais razões devem ser apresentadas de forma sucinta. Acrescentam ANTÔNIO NOTARIANO
JÚNIOR e GILBERTO GOMES BRUSCHI 83 ao afirmarem que:
“A alteração proposta tem o condão de criar alguns embaraços no
dia-a-dia, pois poderá perfeitamente ocorrer a situação de o
advogado do agravante pretender abusar, ao passo de evitar a
preclusão, aduzindo verdadeiros arrazoados, demasiadamente extensos,
fazendo que o juiz limite seu tempo, proferindo outra
interlocutória, passível de ser agravada oral e imediatamente, dando
ensejo a uma verdadeira roda-viva.”
Por fim, há que se consignar aqui, a pertinente análise feita por TERESA ARRUDA
ALVIM WAMBIER84, ao dizer que:
“Atualmente, o art. 523, §3º (na redação da Lei 11.1787/2005), impõe
expressamente a interposição oral e imediata do agravo retido contra
as decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e
julgamento. Nesse caso, dispõe a lei que o agravo retido deve vir
acompanhado de razões, embora sucintas, que, juntamente com o pedido
de reforma da decisão, serão reduzidas a termo. Pensamos que, em se
tratando de “decisão suscetível de causa à parte lesão grave e de
difícil reparação” (art. 522, na redação da Lei 11.187/2005), deverá
ser admitido agravo de instrumento, apesar do que dispõe a nova
redação do art 523 §3º, já que, neste caso, a interposição de agravo
retido seria inútil para a parte, razão pela qual lhe faltaria
interesse em recorrer por esta forma retida.
Assim, apesar do que dispõe a nova redação do §3º do art. 523,
parece-nos que, em se tratando de decisão suscetível de causar à
parte lesão grave e de difícil reparação, ainda que proferida no
curso de audiência de instrução e julgamento, deverá admitir-se a
interposição de agravo de instrumento.”
83 Op. cit. p. 62 84 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Os Agravos no CPC Brasileiro. 4ª Ed.. São Paulo: RT, 2006. p. 258.
63
Pode-se destacar como exemplo da pontual análise retro, o caso de antecipação
de tutela em audiência – que, como se sabe, pode ocorrer a qualquer tempo e grau de
jurisdição (CPC, art 273 § 4º) – caberá agravo de instrumento, incidindo, nestes casos, a
regra geral prevista na nova redação do caput do art. 522 do CPC.
5.3.3 RESPOSTA DO AGRAVADO
Antes do advento da Lei 11.187/05 especificadamente no tocante ao prazo de
resposta no agravo retido oral, principalmente pelo fato de ser à época facultado ao
agravante interpor o recurso de agravo via oral em audiência ou no prazo de 10 dias, parte
da doutrina entende que a defesa escrita do agravado no mesmo prazo (§2º art. 523 CPC),
não afrontava o princípio da isonomia, pois não se pode impor ao agravado o mesmo
ônus, subtraindo-lhe o direito de responder no prazo de dez dias.85
A contrario sensu, outra parcela da doutrina entende que se o agravo for
interposto de forma oral, o juiz deverá ouvir a resposta do agravado também da mesma
forma imediata para que então, se for o caso, se retrate da decisão contra a qual se
insurgiu o agravante.
Outrossim, a respeito do texto dado ao §3º do art. 523 do CPC, o qual prevê
expressamente o cabimento de agravo oral e imediato das interlocutórias ocorridas na
audiência de instrução e julgamento, inconcusso é que o agravado também responda da
mesma forma, respeitando-se é claro aos eventuais excessos de tempo pelas
manifestações orais em audiência. Sendo assim, diante da nova redação em análise - §3º
art 523 – se for possibilitado ao agravado responder ao agravo oral pelo prazo do §2º art.
523, indubitável é o ferimento ao princípio da isonomia, haja vista que o agravado teria o
prazo de 10 (dez) dias para apresentar sua resposta, sem qualquer limitação quanto à 85 NERY JR., Nelson e ANDRADE, Rosa Maria de. Código de Processo...op. cit. nota 18, p. 991.
64
exploração das teses discutidas, sem falar da tranquilidade de produzir um arrazoado
distante de todas as circunstâncias que circundam uma audiência de instrução e
julgamento, além do acesso a todos os instrumentos necessários para a elaboração de um
completo conteúdo, como doutrina, jurisprudência etc.86
5.3.4 JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Muito embora parte da doutrina divirja87 acerca do momento exato da
faculdade para o juiz retratar-se no agravo retido escrito, tal discussão também
transparecerá em relação ao agravo retido oral em audiência, diante da nova redação
trazida pela Lei 11.187/2005.
É que agora, a interposição do agravo retido em audiência deve ser feita de
forma oral e imediata, assim como sua resposta pelo agravado (em respeito ao princípio
da isonomia), e o juiz, por sua vez, caso se retrate, deve proceder assim na própria
audiência.
Assim explica TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER88 ao dizer que, “Evidentemente, o
regime de retratação, tendo sido o agravo interposto oralmente na audiência de instrução e
julgamento, não será o do art. 523, §2º. O juiz ouvirá, em seguida, a outra parte e na própria
audiência deverá, se for o caso, retratar-se.”
No entanto, mesmo que já se entendesse de acordo com o pensamento da
doutrinadora ora exposto, ainda assim surgiriam dúvidas quanto ao momento exato em
que tal retratação deveria ser realizada: imediatamente após a resposta do agravado? Ou
no final da audiência? 86 Op. cit. p. 64. 87 Páginas 43 e 44 deste trabalho monográfico. 88 Op. cit. p. 269
65
Pela boa técnica, em que se pesem todos os robustos argumentos de grande
parte da doutrina, parece ser o sentido mais adequado, aquele89 que diz que, caso o juiz
pratique qualquer ato posterior à interlocutória impugnada via agravo retido, mesmo que
este ato seja incompatível com o anseio de retratar-se, tal posição impede que o juiz
exerça o juízo de retratação.
Partindo de tal pensamento, lembrando-se sempre da complexidade dos atos
praticados no interregno da audiência de instrução e julgamento, interposto imediata e
oralmente o agravo retido e respondido da mesma forma, caso o juiz não se retrate, ficará
este impossibilitado de assim proceder, caso pratique algum ato posterior à resposta do
agravado. Tal entendimento é muito bem exposto por ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO
GOMES BRUSCHI90, ao dizerem que:
“ (...) a audiência de instrução e julgamento encerra um ato
complexo, ou seja, se entendermos que a interposição do agravo retido oral
deve se dar somente ao final, ocorrerá a impossibilidade do exercício do juízo
de retratação por parte daquele que proferiu a decisão impugnada, pois, de
acordo com o que sustentamos, a prática de um ato posterior impede que o juiz
exerça o juízo de retratação.”
Sendo assim, em que pesem a inocorrência de preclusão temporal para o juiz,
configura-se a preclusão lógica e consumativa na opinião acima descrita, vez que o juiz,
ao praticar qualquer ato posterior ao “adequado” momento para realizar o juízo de
retratação não mais poderá fazê-lo, pois sofre as consequências da preclusão91. 89 Posição defendida por Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 43 deste trabalho 90 Op. cit. p. 62 91 Acerca do instituto da preclusão, conceituou José Frederico Marques que “A preclusão pode ser temporal, lógica e consumativa. Preclusão temporal é a perda de uma faculdade processual oriunda de seu não exercício no prazo ou termo fixados pela lei processual. (...) A fase anterior do procedimento fica superada e o movimento processual se encaminha, através de outros atos, em direção ao instante final do processo. Preclusão lógica é a que decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com outro já praticado. (...) A preclusão temporal e a preclusão lógica são preclusões impeditivas. Já a terceira forma de preclusão, que é a consumativa, tem o caráter e natureza de
66
5.3.5 DECISÕES URGENTES PROFERIDAS EM AUDIÊNCIA
Este tópico visa, substancialmente demonstrar alguns aspectos polêmicos que
circundam a nova roupagem dada ao recurso de agravo retido oral e imediato interposto
em audiência.
Pois bem. Como visto, o agravo retido com a redação dada pela lei
11.187/2005 passou a ser regra enquanto o agravo de instrumento exceção, ou seja, este
ultimo somente será utilizado quando houver decisão que causar à parte lesão grave ou de
difícil reparação, quanto aos efeitos em que o recurso de apelação é recebido e nos casos
de inadmissão da apelação (v.g. CPC, art 522 caput, parte final)
Também foi analisado que, “Das decisões interlocutórias proferidas na
audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser
interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele
expostas sucintamente as razões do agravante.”92
Eis um problema! E se a decisão interlocutória proferida no curso de audiência
de instrução e julgamento puder causar à parte lesão grave e de difícil reparação, qual o
benefício que esta terá em recorrer, embora imediatamente, da forma retida?
“Imaginemos uma decisão interlocutória proferida em audiência de
instrução e julgamento em que o juiz, antes de proferir a sentença, antecipa
os efeitos da tutela, fazendo, consequentemente, que eventual recurso de
apelação seja recebido apenas no efeito de devolutivo (CPC art. 52, VII)”
fato extintivo. Dá-se a preclusão consumativa quando a faculdade processual já foi exercida validamente. Ela se funda na regra do non bis in idem (...)”91 (grifos originais). 91MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil, v. 2, p. 286 92 CPC, §3º art 523
67
(...) Pois bem. Qual o interesse da parte em agravar retidamente de
tal decisão, sendo que tal matéria, em razão da modalidade eleita somente será
analisada por ocasião do recurso principal e se houver reiteração?” 93
Diante disso, muito embora previsto expressamente que das decisões
interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento cabe agravo retido, se
tal decisão puder lesionar a parte de forma grave ou irreparavelmente, o correto é a
interposição de agravo de instrumento.
E as questões seguem. Levando-se em consideração que o principal objeto do
agravo retido é o de aprisionar os efeitos da preclusão para que uma determinada decisão
seja reapreciada em virtude da interposição da apelação, nesta hipótese ora aventada, o
ideal não seria interpor o recurso de agravo retido na audiência e depois interpor o agravo
de instrumento?
Em resposta a tais indagações, concluem ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO
GOMES BRUSCHI :
“...entendemos que não há como admitir tal modificação, pois dar-se-
iam ao agravante duas oportunidades para recorrer contra a mesma
decisão, e evidentemente não se estaria diante de uma situação em
que a retratabilidade do regime se daria apenas e tão-somente com a
retratação por parte do agravante.
(...)
Como se percebe, não há como admitir que haja a retratação na
hipótese aventada, pois, repita-se, não se trata de uma situação em
que haja o aproveitamento do recurso já interposto, alterando-se
somente o regime; mas resta evidente que se trata da interposição de
93 NOTARIANO JR., Antonio e BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo contra as Decisões....op. cit. p.67
68
um novo recurso, encerrando, consequentemente, uma desistência do
agravo retido oral anteriormente.”
Nesta esteira, posicionou-se TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER94 ao dizer que:
“Parece-nos, depois de vagarosa e profunda reflexão sobre o assunto,
que o óbice da preclusão consumativa realmente só se coloca para o
caso de a parte querer desistir do agravo interposto sob uma das
modalidades e interpor novamente o mesmo recurso (o agravo) sob
outro regime. Isto porque, neste caso, o recorrente estaria tendo
duas chances, duas oportunidades, e, assim, a preclusão consumativa
se colocaria como óbice. Insto não ocorreria, todavia, se houvesse
conversão, do mesmo agravo, de um para o outro regime ou
procedimento. À parte não caberia então fazer novas alegações ou
deduzir novos argumentos, mas exclusivamente proceder à conversão do
procedimento.”
Contudo exposto, ainda restam dúvida quanto as decisões urgentes proferidas
em audiência.
Proferida decisão interlocutória em audiência de instrução e julgamento e, a
parte, resolve agravar direto para o tribunal utilizando-se da modalidade instrumentada,
no prazo legal - dez dias - e o relator, ao examinar a questão resolve converter o agravo de
instrumento em agravo retido, não estaríamos diante de possível letra morta do §3º do art.
523 do CPC?
Persuasiva é a resposta de ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO GOMES
BRUSCHI95: “Ora, não se vislumbra a presença do pressuposto específico do
agravo de instrumento – decisão suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação - , isto significa dizer que deveria
94 Op. cit. p. 326
69
ter sido observada a sistemática do §3º do art. 523 do CPC, ou seja,
a decisão deveria desafiar agravo oral, que deveria ter sido
interposto imediata e oralmente. Destarte, não há como convertê-lo.
Pensar de forma diferente, além de não se coadunar com as regras
vigentes, pode fazer que o §3º do art. 523 do CPC torne-se letra
morta, pois, certamente, a parte prejudicada, em vez de agravar oral
e imediatamente na audiência, deixaria para interpor o agravo de
instrumento sob o manto de uma pretensa lesão, pois, caso não
restasse configurada, o relator converteria o agravo de instrumento
em agravo retido, sem qualquer prejuízo ao recorrente, pelo menos
nesse particular.”
Por óbvio, virão diversas outras questões pertinentes sobre este tópico,
questões estas que serão respondidas tanto na prática quanto pelos mais diversos ilustre
pensadores do nosso direito.
5.4 CASOS DE INOCUIDADE DO AGRAVO RETIDO
O legislador brasileiro busca, constantemente criar ferramentas cujo escopo é
o de celerizar, otimizar o processo, obviamente com a segurança jurídica esperada.
A exemplo disso, foram editadas algumas leis, dentre elas a Lei 10.352/2001
que, dentre outras inovações, passou a permitir a conversibilidade do agravo de
instrumento em retido pelo relator, caso não se tratasse de lesão grave ou de difícil
reparação.
Por óvio, as alterações trazidas pela Lei 11.187/2005 visam como objetivam,
diminuir o elevado número de agravos de intrumento que tramitam os tribunais e que
acabam por atravancar o julgamento de outros recursos. 95 Op cit. p. 68
70
Mas, mesmo com a restrição legal – CPC art. 522, caput, parte final - para o
uso do agravo pela modalidade instrumentada, há situações em que a inocuidade do
agravo retido é patente.
Como é de saber e salientar, o agravo retido, pela sua essência, tem o fito de
afastar a preclusão da matéria versada na decisão interlocutória, pois tal matéria não é
considerada vitalmente importante para o deslinde do processo ao ponto de gerar a
veemente necessidade de apreço e decisão em superior instância de maneira imediata.
Porém, evitando-se os efeitos da preclusão, sendo este o principal anseio do agravo retido,
a parte interpõe este recurso vislumbrando seja analisada a questão ventilada em sede de
apelação.
Com efeito, é salutar a existência do instituto da preclusão no Processo Civil
pátrio, eis que permite que o processo caminhe adiante (pro-cesso = movimento para
frente) e o agravo retido visa que as decisões interlocutórias proferidas no curso do
processo não precluam.
Porém, existem determinadas matérias que não precluem e podem ser arguidas
em qualquer grau de jurisdição, inclusive conhecidas ex officio pelo juiz ou tribunal96.
São os pressupostos processuais, a coisa julgada, a litispendência, a perempção e as
condições da ação que, mesmo não alegadas, ou alegadas posteriormente à defesa,
poderão ser conhecidas e julgadas pelo juiz ou tribunal.
Destarte, o legislador reformista, ao abstrair a faculdade do agravante em
valer-se do regime retido ou instrumentado, salvo nos casos previstos em lei, criou falsa
premissa que, numa rápida passagem de olhos sobre a nova redação dada ao art 522 do 96 §3º art 267 do CPC
71
CPC, pode vir a entender que o agravo de instrumento somente é cabível nos casos de
perigo de lesão de difícil reparação e por ocasião do recebimento e efeitos do recurso de
apelação.
Apenas um adendo a este ponto, oportuno é salientar que, dentre os
pressupostos de admissibilidade dos recursos 97, em que se pesem todos serem
importantes, o interesse é de suma importância na análise deste tópico. O interesse é
formado pelo doutrinário conceito de BARBOSA MOREIRA acerca do binômio necessidade
+ utilidade, sendo que o primeiro é aquele que visualiza no recurso a forma
imprescindível para a busca do resultado mais favorável e o segundo objetiva a
conjuntura prática mais favorável ao recorrente.
Pois bem. Feitas tais considerações acerca da preclusão e o agravo retido, bem
como sobre o interesse, sendo este um dos pressupostos de admissibilidade recursal,
ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO GOMES BRUSCHI98, teceram a seguinte consideração:
“Em nosso sentir, quando a matéria versada na decisão interlocutória
for de ordem pública, o agravo deverá seguir o regime instrumentado,
sendo, por consequência, vedado ao relator convertê-lo em retido.
O fato de as matérias de ordem pública não precluirem e de o agravo
retido ter por finalidade impedir a preclusão da faculdade de
impugnar a decisão judicial acaba por retirar do recorrente o
interesse em recorrer retidamente e, da mesma forma, impossibilita o
relator de aplicar o disposto do inciso II do art. 527 do CPC.
Isso porque as matérias de ordem pública são automaticamente
transferidas ao conhecimento do tribunal por ocasião do recurso de
apelação, veículo hábil à reiteração do julgamento do agravo retido,
o que torna despicienda a interposição do recurso.”
Os mesmos autores então, concluem da seguinte forma99: 97 O capítulo 4 do presente trabalho trata dos pressupostos processuais – pags 27 à 38
72
Daí se extrai que não há interesse na interposição de agravo retido
que tenha por objeto matérias não sujeitas à preclusão, em razão de
não ser o agravo retido o único meio apto a resguardar o direito da
parte contra o ato judicial perpetrado. Ao contrário, é o meio mais
complexo, pois demandará a necessidade do exercício ou não do juízo
de retratação por parte do juiz de primeiro grau e da intimação do
agravado para apresentação de contra-minuta, ao passo que a mesma
matéria versada no agravo será transferida ao conhecimento do
tribunal, em razão da interposição do recurso de apelação, ou seja,
o mesmo efeito almejado pelo recorrente poderá ser obtido de maneira
simples. Com efeito, o recurso não é necessário.”
Ainda sobre a inocuidade do agravo retido, as decisões proferidas no processo
de execução também não poderão ser objeto de agravo sob tal modalidade, uma vez que
“no processo de execução não há interesse na interposição sob tal regime, exatamente em
razão da satisfatividade dos atos praticados (realização do direito), sendo certo que a
“execução forçada termina normalmente com a exaustão de seus atos e com a satisfação
de seu objeto”, culminando com uma sentença que a extingue, ante tal ocorrência (CPC
art. 794)”100.
Acerca de tal inocuidade, assevera o Eg. Superior Tribunal de Justiça101 :
“O art. 527, II, do CPC permite que o relator receba o recurso como
agravo retido. No entanto, não é possível a ocorrência de tal regra,
in casu, em razão do que dispõe o caput, do art. 523, da lei
adjetiva civil, visto que a decisão de 1º grau esgoutou-se com a sua
prolação, surtindo os efeitos imediatos, podendo se tornar
irreversíveis.
(...)
98 Op. cit. p. 80 99 Idem ibidem p. 80 100 Op. cit. p. 82 101 Resp. 756236/SC, STJ, 1ª T., rel. Min. José Delgado, j. 28.06.2005, j. 08/08/2005
73
O agravo retido deve ser feito referência, como preliminar, no
recurso de apelação. Não havendo mais julgamento, por meio de
sentença, a possibilitar di recurso apelativo – por se tratar de
incidente em execução -. P agravo retido tornar-se-á inócuo, de nada
valendo.”
Sendo assim, é cristalino que, muito embora o juiz no curso do processo de
execução profira diversas decisões interlocutórias passíveis de insurgimento via agravo,
mesmo com a disposição da parte final do art. 522 caput do CPC, é inócua a utilização do
agravo retido em referido processo, vez que, como visto, para que este seja apreciado
deve ser reiterado como preliminar de apelação, o que não ocorrerá no processo de
execução, justamente por ser um processo de satisfação do direito líquido, certo e exigível
estampado no título executivo.
6. CONCLUSÕES
O legislador reformista busca a todo custo implantar ao nosso sistemas novas
regras processuais, cujo escopo almejado é a otimização e consequente celeridade do
processo, apoiado na sempre segurança jurídica fundamental ao nosso direito processual.
Pois bem. Não resta dúvida que as alterações propostas com a Lei 11.187/2005
tiveram o fito de viabilizar um processo mais célere. Porém, não podemos nos olvidar
diante de algumas situações que virão a ocorrer no nosso dia-a-dia e que, já estão em
constante discussão entre nossos pensadores jurídicos.
Longe do presente trabalho é o intuito de criticar, ou até menos menosprezar as
alterações propostas, mas sim, realçar a existência de possíveis consequências na vida
prática do labor daqueles que lidam com o recurso de agravo.
74
Sendo assim, nada melhor do que destacar com esta conclusão, uma a uma das
principais alterações, alhures abordadas pelo presente, no que concerne à importância da
atual regra trazida pela lei 11.187/2005: agravo retido é regra ao passo que agravo de
instrumento é a exceção.
Em primeiro lugar, substancial regra trazida pela Lei 11.187/2005 na nova
redação dada ao art. 522 do CPC, que passou a prever que, “Das decisões interlocutórias
caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de
decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos
casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”
Veja, é de se saltar os olhos tamanha alteração, pois a nova lei limita
substancialmente a utilização do agravo de instrumento, já que, na imensa maioria dos
casos, as decisões interlocutórias são agora apenas recorríveis por meio de agravo retido.
Diante disso, patente é a afirmação de que, essa alteração revela, substancialmente, a
diretiva de fortalecer os poderes do juiz de primeiro grau de jurisdição, tendo em vista que
o agravo retido fortalece no tempo as decisões proferidas por este juízo monocrático.
Não obstante, a sistemática anterior propiciava a plena utilização do agravo de
instrumento assim como do agravo interno que, para o labor forense diário era de suma
importância vez que, tal sistemática se afigurava mais eficiente em termos de outorga de
uma tutela jurisdicional mais célere e segura, já que propiciava um rápido reexame da
matéria objeto da decisão interlocutória proferida em primeiro grau de jurisdição. Porém,
diante do excesso da utilização da modalidade instrumentada do recurso de agravo, os
tribunais encontravam-se quase que integralmente dedicados ao julgamento de decisões
incidentais, o que afastava a importância ao produto final por excelência, que é a
apelação.
75
Diante disso, os tribunais tornaram-se órgãos julgadores de agravo de
instrumento e agravo interno. O ideal para o efetivo funcionamento do sistema, é que
fosse mantido o agravo de instrumento, mas que o tribunal desse conta da demanda (!!). É
óbvio que tal assertiva é utópica, já que o limitado número de julgadores é ínfimo perto da
excessiva quantidade de recursos interpostos diariamente perante os tribunais do nosso
país. Tal questão fortalece a certeza de que menos temos que ter esperança, muito embora
acreditamos que o sistema ficará mais célere, devido a restrição da utilização do agravo
de instrumento, porém indubitavelmente menos seguro, já que determinada questão
interlocutória ao ser julgada em preliminar de apelação pode mudar todo o processo,
talvez tornando inclusive ao ponto inicial do litígio.
A segunda questão importante trazida pela Lei 11.187/2005 à sistemática
do recurso de agravo retido, diz respeito às “decisões interlocutórias proferidas na
audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser
interposto iral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele
expostas sucintamente as razões do agravante.” Esta foi a nova redação dada ao §3º do
art 523 do CPC, que passou a prever também a obrigatoriedade da utilização do agravo
retido oral e imediatamente em audiência de instrução e julgamento.
Várias são as dúvidas com relação a este parágrafo, iniciando-se na omissão do
legislador em relação às demais audiências, ou seja, esta regra passou a ser válida
somente para audiência de instrução e julgamento? Demonstrado neste trabalho, seguindo
robustos fundamentos, que essa regra não é apenas para audiência de instrução e
julgamento, mas diante da omissão do legislador, é conclusivo o entendimento que, nas
demais audiências tornou-se facultado à parte interpor o agravo retido oral e
imediatamente, ou escrito, no prazo previsto em lei – art. 522 do CPC – 10 (dez) dias.
76
Outro ponto importante diz respeito ao exato prazo para a interposição do
agravo retido, já que a lei diz oral e imediatamente. Imediatamente, nas conclusões
tomadas por este trabalho, é o espaço de tempo entre a decisão interlocutória que causa
gravame e o ato imediatamente posterior a ser praticado na audiência102. Concluiu
também o presente que, essa nova alteração certamente provocará uma demora na
duração da audiência, já que os advogados apresentação suas razões oral e imediatamente.
Diante disso, muito embora o legislador buscou celerizar a sistemática do agravo
enaltecendo o princípio da oralidade, para o caso concreto, talvez fosse melhor deixar a
questão como era, ou seja, pelo simples protocolo do agravo retido, haja vista a
ocorrência prováveis abusos de advogados nas audiências, bem como da impaciência de
alguns juízes, principalmente em razão da sobrecarga de trabalho, o que poderá ocasionar
desgaste no relacionamento entre advogados e juizes, além da demora na duração da
audiência.
Existe outra questão importante e já demonstrada por este trabalho que são os
casos de inocuidade do agravo retido que, muito embora o legislador tenha restringido o
agravo de instrumento para os casos de lesão grave e de difícil reparação, bem como nos
casos de inadmissão da apelação e quanto aos seus efeitos, pela boa e eficaz sistemática
não se pode permitir, por causa da ausência do interesse, a utilização do agravo retido
versando sobre matérias de ordem pública, sendo que estas não precluem e o principal
objeto do agravo retido é afastar a preclusão. O mesmo se observa quanto às decisões que
convertem o agravo de instrumento em agravo retido cujo objeto é matéria de ordem
pública, ante a falta de provisão jurisdicional de urgência ou de perigo de lesão grave e de
difícil reparação.
A mesma ausência de interesse se observa no processo de execução, pois,
sendo esta a busca da satisfação do direito líquido, certo e exigível, não há decisão 102 NOTARIANO JR., Antonio e BRUSCHI, Gilberto Gomes, Agravo.....op. cit.p.62.
77
passível de apelação, e o agravo retido necessita ser reiterado em sede de recurso de
apelação para que possa ser conhecido e julgado, o que nos leva a crer e concluir que, o
recurso cabível das decisões interlocutórias proferidas no curso do processo de execução é
o agravo de instrumento.
Tais questões ora apresentadas são concluídas pelo presente trabalho, como
casos patentes de inocuidade do agravo retido, pelo qual buscou-se demonstrar a ausência
de reflexão e previsão do legislador (!!!), ante a situações pertinentes do dia-a-dia da vida
forense.
Por fim, é de notar, que todas as inovações, ainda mais as legislativas, são
maciçamente criticadas (na maioria das vezes com o mais puro saber!!) pela doutrina e,
diversas são e serão as discussões quanto as alterações trazidas pela lei 11.187/2005. O
que nos resta agora é aguardar o transcorrer do dia-a-dia, para tomarmos posição mais
consistente em dados da vida prática, mas o que se conclui numa primeira análise é que
tais alterações, não trazem contribuições essencialmente relevantes para o
aperfeiçoamento do sistema recursal.
78
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2º vol. SILVA, e Plácido. Vocabulário Jurídico. 25ªed. Rio de Janeiro: Forense 2004. THEODORO JR., Humberto. Recursos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Os Agravos do CPC Brasileiro. 4ªed. São Paulo:
Revista do Tribunais, 2006. _________, O novo regime do agravo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. JULGADOS: STJ – 4ª Turma, Ag 19.156-0-SP-AgRg. Rel. Min. Figueiredo, J. 4.8.92, negaram
provimento, v.u., DJU 14.9.92, p. 14.977. STJ – 4ª Turma, Resp. 12.610–MT Rel. Min. Athos Carneiro, j. 26.11.91, deram
provimento, v.u., DJU 24.2.92.
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STJ – 3ª Turma: RSTJ 136/254 REsp. 756236/SC, STJ, 1ª T.. rel. Min. José Delgado, j. 28.06.2005, j. 08/08/2005.
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ANEXO
Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005.
Altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para conferir nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, e dá outras providências
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os arts. 522, 523 e 527 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. ..............................................................................." (NR) "Art. 523...........................................................................
........................................................................................
§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante." (NR) "Art. 527........................................................................... ........................................................................................
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
........................................................................................
V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;
VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar." (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação oficial.
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Art. 3o É revogado o § 4 do art. 523 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil
o o
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Brasília, 19 de outubro de 2005; 184o da Independência e 117o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Márcio Thomaz Bastos
D.O.U. de 20.10.2005
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