CURSO PROGRESSO Prof. Jean Castelo

EDITAL E TEMAS ABORDADOS NO CONCURSO EM DIREITO CONSTITUCIONAL1- Princpios de direito constitucional. 2 -Direitos e deveres fundamentais; direitos e deveres individuais e coletivos, direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. 3 - Direitos sociais, nacionalidade, cidadania e direitos polticos. 4 - Normas constitucionais relativas administrao pblica e aos servidores pblicos da Administrao Pblica (Constituio Federal e Estadual)* 5 - Das funes essenciais Justia: atuao do Defensor Pblico, do Ministrio Pblico e das Procuradorias Estadual e Municipais.* TEMA ABORDADO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

consulta ao povo para que delibere sobre matria de acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa e administrativa. A diferena est no momento da consulta popular: no plebiscito, a consulta prvia, sendo convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, atravs do voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido apreciao. Ou seja, primeiro consulta-se o povo, para depois, s ento, tomar-se a deciso poltica, ficando o governante condicionado ao que dor deliberado pelo povo; por outro lado, o referendo, primeiro se toma ato legislativo ou administrativo, para, s ento, submet-lo apreciao do povo, que o ratifica ( confirma ) ou o rejeita ( afasta ). Outro detalhe, que mostra a semelhana entre os Institutos, o fato de ambos serem convocados atravs de decreto legislativo. Outro forma de participao popular, por intermdio de um processo, de forma direta, no exerccio do poder, d-se atravs da iniciativa popular, que consiste, no mbito federal, na apresentao de projeto de lei Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo, 1% do eleitorado nacional, distribudo por, pelo menos cinco Estados, com no menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. O RESULTADO DO PLEBISCITO OU DO REFERENDO PODE SER MODIFICADO POR LEI OU EMENDA CONSTITUIO? Pode o legislador contrariar a manifestao popular editando lei ou Emenda Constituio? Exemplificando: tendo o povo afirmado ser contra a proibio do porte de armas, poderia o legislador editar lei em sentido contrrio?Essa lei teria validade? Ou ainda, tendo o povo manifestado em plebiscito a preferncia pelo presidencialismo, poderia uma emenda Constituio (EC) instituir o parlamentarismo no Brasil? Entende-se que tanto a lei como a EC seriam flagrantemente inconstitucionais, porque uma vez manifestada a vontade popular, essa passa a ser vinculante, no podendo desmerec-la ou desrespeit-la. Assim sendo, fcil concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa. A nica forma de modificar de modificar a vontade popular seria mediante uma nova consulta ao povo, a ser convocada ou autorizada por decreto legislativo do Congresso Nacional, e o decreto dependeria de provocao do legislador ou por lei, ou por nova emenda.

CONSTITUCIONALISMO

O Direito Constitucional um ramo do Direito Pblico, destacado por ser fundamental organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos primrios do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica. Tem, pois, por objeto a constituio poltica do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organizao de suas instituies e rgos, o modo de aquisio e limitao do poder, atravs, inclusive, da previso de diversos direitos e garantias fundamentais. , no conceito, o constitucionalismo um princpio, uma ideologia, que menciona o fato da limitao de poderes do governo, indispensvel a dar garantias de direitos em dimenses que estruturem a organizao poltico-social de uma comunidade. Assim, esta teoria, representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos, ou seja, juzo de valores para o desenvolvimento da teoria da democracia. Segundo o mestre Pedro Lenza, a ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituio e de que deve conter limitaes ao poder autoritrio e regras de prevalncia dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido de consagrao de um Estado Democrtico de Direito ( art. 1, caput, da CF/88 ) e, portanto, de soberania popular. Assim, no h dvidas quanto aquilo que vem exposto na Constituio Federal de que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Cumpre destacar que o antes mencionado distingue titularidade de exerccio de poder. O titular do poder o povo. Como regra, o exerccio desse poder cujo titular o povo, d-se atravs dos representantes do povo, ou seja, do Poder Legislativo, seno Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais, Vereadores, Deputados Territoriais O povo, portanto, desempenha o poder que possui de maneira indireta ( democracia representativa ), por intermdio de seus representantes, e tambm poder exerc-lo de forma direta ( democracia direta ), concretizando a sua soberania ( soberania popular ), que exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos. A CF/88 consagra a democracia semidireta ou representativa, sistema hibrido, conforme o que se pode observar. Antecipando a um dos temas que sero abordados dentro de Direitos Polticos, vimos a conceituar os institutos do plebiscito e referendo, inclusive diferenciando-os.

CONCEITO DE CONSTITUIO

Juridicamente, porm, Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Alm disso, a Constituio que individualiza os rgos competentes para a edio de normas jurdicas, legislativas ou administrativas.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

Quanto ao contedo -> Materiais, Formais. Quanto forma -> Escritas, No escritas. Quanto ao modo de elaborao -> Dogmticas, Histricas Quanto origem -> Promulgadas, Outorgadas. Quanto estabilidade -> Imutveis, Rgidas, Flexveis, Semirgidas. Quanto extenso e finalidade -> Analticas, Sintticas.

QUANTO FORMA

Sendo assim, procurou-se pontos de aproximao ( semelhanas ) e os pontos de distino dos dois institutos. A semelhana entre eles reside no fato de ambos serem formas de

ESCRITAS (INSTRUMENTAL) OU COSTUMEIRAS ( NO ESCRITAS OU CONSUETUDINRIAS )0001/09 - 1/39

CONSTITUIO FEDERAL

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Escrita ( instrumental ) seria a constituio formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um nico documento, estabelecendo normas fundamentais de um Estado. Cabe destacar que, no direito brasileiro, vem sendo encontrados textos escritos com natureza de Constituio ( no se resumindo a um nico Cdigo ), por exemplo, no termos do art. 5, 3, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros e que, dessa maneira, passam a ser equivalentes s emendas constitucionais. Costumeira ( no escrita ou consuetudinria ) seria aquela constituio que, ao contrrio da escrita, no traz as regras em um nico texto solene e codificado. formada por textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudncia, convenes.

Rgidas so aquelas que exigem, para a sua alterao (da preferirmos a terminologia alterabilidade), um processo legislativo mais rduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alterao das normas no constitucionais. A rigidez constitucional da CF/88 est prevista no art. 60, que, por exemplo em seu 2 estabelece um quorum de votao de 3/5 dos membros de cada Casa, em dois turnos de votao, para aprovao das emendas constitucionais. PAD.: Lembramos que, exceo da Constituio de 1824 (considerada semi-rgida), todas as Constituies brasileiras foram, inclusive a de 1988, rgidas. OBS.: So imutveis as constituies onde se veda qualquer alterao, constituindo-se relquias histricas. Em algumas constituies, a imutabilidade poder ser relativa, quando se prevem as chamadas limitaes temporais, ou seja, um prazo em que no se admitir a atuao do legislador constituinte reformador. Como um meio-termo entre as duas anteriores, surge a constituio semiflexvel ou semi-rgida, na qual algumas regras podero ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio, enquanto outras somente por um processo legislativo especial e mais dificultoso. PAD.: Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988 pode ser considerada como super-rgida, uma vez que em regra poder ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos imutvel (CF, art. 60, 4. clusulas ptreas). Flexvel aquela constituio que no possui um processo legislativo de alterao das normas infraconstitucionais. Vale dizer, a dificuldade em alterar a constituio a mesma encontrada para alterar uma lei que no constitucional.

QUANTO EXTENSO

SINTTICAS veiculadoras apenas dos princpios fundamentais e estruturais do Estado ( princpios e as normas gerais de regncia do Estado ), organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulao de direitos e garantias fundamentais. ANALTICAS que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes formao, destinao e funcionamento do Estado.

QUANTO CONTEDO APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS CONSTITUIO MATERIAL consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou no codificadas em um nico documento. CONSTITUIO FORMAL aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originrio. Ressalta-se que, com introduo do 3 no art. 5, pela EC n 45/2004, passamos a ter uma espcie de conceito misto, j que a nova regra s confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos (matria), desde que observadas as formalidades de aprovao (forma).

Normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada Tradicional a classificao das normas constitucionais, dada por Jos Afonso da Silva em relao a sua aplicabilidade em normas de eficcia plena, contida e limitada. So normas constitucionais de eficcia plena "aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (por exemplo: os "remdios constitucionais"). Normas constitucionais de eficcia contida so aquelas "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (por exemplo: art. 5., XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer). Por fim, normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade" (por exemplo: CF, art. 192, 3.: as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a 12% ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar). Normas programticas As normas programticas, conforme salienta Jorge Miranda,

QUANTO AO MODO DE ELABORAO

CONSTITUIO DOGMTICA se apresenta como produto escrito e sistematizado por um rgo constituinte, a partir de princpios e idias fundamentais da teoria poltica e do direito dominante. CONSTITUIO HISTRICA fruto da lenta e contnua sntese da Histria e tradies de um determinado povo.

QUANTO ORIGEM

So promulgadas, tambm denominadas democrticas ou populares, as Constituies que derivam do trabalho de uma Assemblia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaborao. Outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a participao popular, atravs de imposio do poder da poca (exemplo: Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC n. 01/1969). Existem, ainda, as chamadas constituies cesaristas, que so aquelas que, no obstante outorgadas, dependem da ratificao popular por meio de referendo.

QUANTO ESTABILIDADE OU ALTERALIDADE

"so de aplicao diferida, e no de aplicao ou execuo imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandosvalores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; tmwww.cursoprogressao.com.br 3122 - 2/39

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como destinatrio primacial - embora no nico - o legislador, a cuja opo fica a ponderao do tempo e dos meios em que vem a ser revestidas de plena eficcia (e nisso consiste a discricionariedade); no consentem que os cidados ou quaisquer cidados as invoquem j (ou imediatamente aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos tribunais o seu cumprimento s por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, mxime os direitos sociais, tm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos; aparecem, muitas vezes; acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados". Portanto, o juzo de oportunidade e a avaliao da extenso do programa incumbem ao Poder Legislativo, no exerccio de sua funo legiferante e, como salientado por Trcio Sampaio Ferraz Jr.., "a eficcia tcnica, neste caso, limitada. E a eficcia social depende da prpria evoluo das situaes de fato. Da resulta uma aplicabilidade dependente". Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, 2., da Constituio Federal de 1988 como exemplos de normas programticas, por no regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Pblico, como "programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais pelo Estado". Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, 2., da Constituio Federal de 1988 como exemplos de normas programticas, por no regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Pblico, como "programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais pelo Estado". INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

dever ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas; do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdicoconstitucionais, dever ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem como ao reforo da unidade poltica; da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda; da justeza ou da conformidade funcionai: os rgos encarregados da interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originrio; da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros; da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais.

FUNDAMENTOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituio proteger certos bens jurdicos (sade pblica, segurana, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, famlia, idosos, ndios etc.), que podem vir a envolver-se numa relao do conflito ou coliso. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenutica constitucional em auxlio ao intrprete. Como definido por Vicente Ro, "a hermenutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemtico os princpios cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do direito, para efeito de sua aplicao e interpretao; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao dos preceitos nelas contidos assim interpretados, s situaes de fato que se lhes subordinam". Analisando a Constituio Federal, Raul Machado Horta aponta a precedncia, em termos interpretativos, dos Princpios Fundamentais da Repblica Federativa e da enunciao dos Direitos e Garantias Fundamentais, dizendo que

A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: 1. a soberania: consiste, na definio de Marcelo Caetano, em "um poder poltico supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que no est limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade internacional, no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceites e est em p de igualdade com os poderes supremos dos outros povos"; a capacidade de editar suas prprias normas, sua prpria ordem jurdica (a comear pela Lei Magna), de tal modo que qualquer regra heternoma s possa valer nos casos e nos termos admitidos pela prpria Constituio. A Constituio traz a forma de exerccio da soberania popular no art. 14; 2. a cidadania: representa um status e apresenta-se simultaneamente como objeto e um direito fundamental das pessoas; 3. a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pess oas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos; 4. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: atravs do trabalho que o homem garante sua subsistncia e o crescimento do pas, prevendo a Constituio, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5., XIII; 6.; 7.; 8.; 194-204, todos da CF). Como salienta Paolo Barile, a garantia de proteo ao trabalho no engloba somente o trabalhador subordinado, mas tambm aquele autnomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do pas; 5. o pluralismo poltico: demonstra a preocupao do legislador constituinte em afirmar-se a ampla e livre participao popular nos destinos polticos do pas, garantindo a liberdade de convico filosfica e poltica e, tambm, a possibilidade de organizao e participao em partidos polticos. O Estado Democrtico de Direito, que significa a exigncia de reger-se por normas democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades pblicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo, adotou, igualmente, no seu pargrafo nico, o denominado princpio democrtico, ao afirmar que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou3122 - 3/39

" evidente que essa colocao no envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classificla em normas superiores e normas secundrias. Todas so normas fundamentais. A precedncia serve interpretao da Constituio, para extrair dessa nova disposio formal a impregnao valorativa dos Princpios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador", motivo pelo qual classifica-a de Constituio plstica. A Constituio Federal h de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugao da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas, ideolgicas do momento, se encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em confronto com a realidade sociopoltico-econmica e almejando sua plena eficcia. Canotilho enumera diversos princpios e regras interpretativas das normas constitucionais: da unidade da constituio: a interpretao constitucional

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diretamente, nos termos desta Constituio". PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Canotilho e Moreira democrtico, dizendo: informam o alcance do princpio O Poder Constituinte originrio estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haver Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituio, quanto na elaborao de qualquer Constituio posterior. A idia da existncia de um Poder Constituinte o suporte lgico de uma Constituio superior ao restante do ordenamento jurdico e que, em regra, no poder ser modificada pelos poderes constitudos. , pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constitudos, com eles no se confundindo. Formas de expresso do poder constituinte originrio Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originrio, uma vez que apresenta as caractersticas de incondicionado e ilimitado. Pela anlise histrica da constituio dos diversos pases, porm, h possibilidade de apontar duas bsicas formas de expresso do poder constituinte originrio: Assemblia Nacional Constituinte e Movimento Revolucionrio (outorga). Tradicionalmente, a primeira Constituio de um novo pas, que conquiste em sua liberdade poltica, ser fruto da primeira forma de expresso: o movimento revolucionrio. Entretanto, as demais constituies desse mesmo pas adotaro a segunda hiptese, ou seja, as assemblias nacionais constituintes. Assim, so duas as formas bsicas de expresso do Poder Constituinte: outorga e assemblia nacional constituinte/conveno. A outorga o estabelecimento da Constituio por declarao unilateral do agente revolucionrio, que autolimita seu poder. (Exemplos: Constituies de 1824, 1937 e Ato Institucional n. 1, de 9-4-1964.) A assemblia nacional constituinte, tambm denominada conveno, nasce da deliberao da representao popular, devidamente convocada pelo agente revolucionrio, para estabelecer o texto organizatrio e limitativo de Poder. (Exemplo: Constituies de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988.) Caractersticas do poder constituinte originrio O titular do Poder Constituinte a nao, pois a titularidade do Poder liga-se idia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exerccio do poder constituinte originrio se estabelecer sua organizao fundamental pela Constituio, que sempre superior aos poderes constitudos, de maneira que toda manifestao dos poderes constitudos somente alcana plena validade se se sujeitar Carta Magna. Modernamente, porm, predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito mais abrangente do que o de nao. Assim, a vontade constituinte a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assemblias Constituintes "no titularizam o poder constituinte. So apenas rgos aos quais se atribui, por delegao popular, o exerccio dessa magna prerrogativa. O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autnomo e incondicionado. O Poder Constituinte inicial, pois sua obra - a Constituio - a base da ordem jurdica. O Poder Constituinte ilimitado e autnomo, pois no est de modo algum limitado pelo direito anterior, no tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor. O Poder Constituinte tambm incondicionado, pois no est sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; no tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalizao. Caractersticas do Poder Constituinte Derivado A) Secundrio porque deriva do Poder Constituinte Originrio; B) Limitado clusulas ptreas; C) Subordinado procedimentos especiais; D) Condicionado no possui autonomia.

"A articulao das duas dimenses do princpio democrtico justifica a sua compreenso como um princpio normativo multiforme. Tal como a organizao da economia aponta, no plano constitucional, para um sistema econmico complexo, tambm a conformao do princpio democrtico se caracteriza tendo em conta a sua estrutura pluridimensional. Primeiramente, a democracia surge como um processo de democratizao, entendido como processo de aprofundamento democrtico da ordem poltica, econmica, social e cultural. Depois, o princpio democrtico recolhe as duas dimenses historicamente consideradas como antitticas: por um lado, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrtica-representativa (rgos representativos, eleies peridicas, pluralismo partidrio, separao de poderes); por outro lado, d guarida a algumas das exigncias fundamentais da teoria participativa (alargamento do princpio democrtico a diferentes aspectos da vida econmica, social e cultural, incorporao de participao popular direta, reconhecimento de partidos e associaes como relevantes agentes de dinamizao democrtica etc.). Assim, o princpio democrtico exprime fundamentalmente a exigncia da integral participao de todos e de cada uma das pessoas na vida poltica do pas.

PODER CONSTITUINTE

a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado. A doutrina aponta a contemporaneidade da idia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituies escritas, visando limitao do poder estatal e a preservao dos direitos e garantias individuais.

TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

CARACTERSTICAS

O Poder constituinte ento pode ser definido como o poder de elaborar ( e neste caso ser originrio ), ou atualizar uma Constituio, mediante supresso, modificao ou acrscimo de normas constitucionais ( sendo nesta ltima situao derivado do originrio ). PODER CONSTITUINTE DERIVADO ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE O Poder Constituinte derivado est inserido na prpria Constituio, pois decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade.3122 - 4/39

O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originrio ou de 1. grau e Poder Constituinte derivado, constitudo ou de 2. grau.

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Apresenta as caractersticas de derivado, subordinado e condicionado. derivado porque retira sua fora do Poder Constituinte originrio; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implcitas do texto constitucional, s quais no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exerccio deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituio Federal. Espcies de poder constituinte derivado O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente. O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competncia reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentao especial prevista na prpria Constituio Federal e ser exercitado por determinados rgos com carter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, s estar presente nas Constituies rgidas e ser estudado mais adiante no capitulo sobre emendas constitucionais. O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-membros tem, em virtude de sua autonomia poltico-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituies estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituio Federal. O Poder constituinte derivado tambm denominado institudo, constitudo, secundrio, de segundo grau. Assim, ao contrrio do Constituinte, o Derivado condicional, limitado, devendo obedecer regras colocadas e impostas pelo originrio. Poder Constituinte derivado reformador Tem a capacidade de modificar a Constituio Federal, por meio de um procedimento especfico, estabelecido pelo originrio. A manifestao do Poder Constituinte reformador verificase atravs das emendas constitucionais ( art. 59, I e 60, da CF/88 ). So caractersticas do poder de reforma, decorrentes de sua natureza constituda, instituda, ou de segundo grau. Como j fora citado, o derivado condicionado, isto , necessita de regras j estipuladas pelo Poder Originrio. Sendo assim, mesmo o Poder reformador possui limites determinados pelo Originrio, que no caso da nossa Carta Magna so: necessidade de quorum qualificado 3/5 de cada casa legislativa, com votao em dois turnos, para aps ocorrer a aprovao de emendas; no poder ocorrer alteraes na vigncia de estado de stio, de defesa ou de interveno federal e ainda, de clusulas consideradas imutveis previstas no art. 60, 4, da CF/88, denominadas clusulas ptreas. Poder Constituinte Decorrente o poder constituinte dos Entes Federados, no caso do Brasil, dos Estados-membros e dos Municpios. um Poder exclusivo do sistema federativo, no implicando, todavia, em soberania desses Entes j que esta privativa da Federao. Esse Poder possui limites jurdicos bem claros, limites estes que podem ser materiais, formais, temporais e circunstanciais. No caso da Constituio brasileira de 1988, foram estabelecidos limites materiais-expressos e tambm implcitos, deixando para o Poder constituinte decorrente, que temporrio (assim como o originrio), prever o seu funcionamento, e o funcionamento do seu prprio Poder de reforma e seus limites formais, materiais, circunstanciais e temporais. O Poder constituinte decorrente de segundo grau (se dos Estados-membros) e de terceiro grau ( dos municpios), subordinados vontade do Poder constituinte originrio, expresso na Constituio Federal. A repartio de competncias no nosso Estado Federal ocorre da seguinte forma: a) o Estado Federal composto de trs esferas no hierarquizadas: Unio, Estados membros e Distrito Federal e os Municpios; b) a Constituio Federal a manifestao integral da soberania do Estado Federal; c) a Unio detm competncias legislativas ordinrias, administrativas, jurisdicionais e o Poder constituinte derivado de

reformar atravs de emendas e reviso a Constituio do Estado Federal, atravs do Legislativo da Unio; d) os Estados membros detm competncias legislativas ordinrias, administrativas, jurisdicionais e o Poder constituinte decorrente, de elaborar suas prprias Constituies, alm claro, do Poder de reforma de suas Constituies; e) os Municpios detm competncias legislativas ordinrias, administrativas (no detm competncias jurisdicionais) e competncias legislativas constitucionais, ou seja o Poder constituinte decorrente de elaborar suas Constituies (chamadas de leis orgnicas) e lgico o Poder derivado de reforma de suas Constituies; f) o Distrito Federal tambm se tornou Ente federado a partir de 1988, mas com caractersticas diferenciadas. O Distrito Federal detm competncias legislativas ordinrias e administrativas, que podem ser organizadas pelo seu Poder constituinte decorrente (competncia legislativa constitucional prpria), e possui o seu prprio Judicirio e Ministrio Pblico, que entretanto no podero ser organizados por sua Constituinte, mas sero organizados pela Unio, por razo de segurana nacional. Detm, tambm, claro, o Poder de reformar sua Constituio (chamada tambm de Lei Orgnica, o que no muda a sua natureza de Poder constituinte decorrente). Os limites do poder constituinte decorrente Alguns entendem que a Constituio Federal deve ser quase que copiada pelos Entes federados o que, de certo modo, implicaria em ofensa ao princpio do federativo. Se a Constituio federal expressamente no mencionou mandamentos aos Entes federados, est livre o Constituinte dos Estados e Municpios para dispor, desde que respeitados os princpios que estruturam e fundamentam a Ordem Constitucional federal. Se a Constituio Federal, por exemplo, prev o quorum de trs quintos, em dois turno, para emenda a Constituio Federal, como norma regulamentadora do funcionamento do Poder constituinte derivado federal, nada impede que o Estado membro ou o Municpio estabelea quorum diferente, desde que respeitados o princpio da rigidez constitucional que caracteriza sua supremacia em relao as leis ordinrias e complementares e respeitado o princpio da separao de poderes. A) LIMITES MATERIAIS EXPRESSOS - Ocorrem em todo momento que a Constituio Federal distribui competncias legislativas e normaliza condutas dos Entes federados. B) LIMITES MATERIAIS IMPLCITOS - Estes so estruturantes e fundamentais da Repblica, que se impem a todos os Entes federados, como por exemplo, a democracia, a separao de poderes, os direitos humanos, a reduo das desigualdades sociais e regionais, a dignidade humana, entre outros. TTULO I - Dos Princpios Fundamentais Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; ENTENDIMENTO STF - O mero procedimento citatrio no produz qualquer efeito atentatrio soberania nacional ou ordem pblica, apenas possibilita o conhecimento da ao que tramita perante a justia aliengena e faculta a apresentao de defesa. (CR 10.849- AgR, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 21/05/04) II - a cidadania ENTENDIMENTO STF - "Ningum obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: dever de cidadania opor-se ordem ilegal; caso contrrio, nega-se o Estado de Direito." (HC 73.454, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 04/06/96) III - a dignidade da pessoa humana; ENTENDIMENTO STF - "A durao prolongada, abusiva e3122 - 5/39

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irrazovel da priso cautelar de algum ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo." (HC 85.988-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/06/05). ENTENDIMENTO STF - O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana, princpio alado a fundamento da Repblica Federativa do Brasil. (RE 248.869, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 12/03/04) ENTENDIMENTO STF - A simples referncia normativa tortura, constante da descrio tpica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noes com que o senso comum e o sentimento de decncia das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreo de sua prtica, o gesto ominoso de ofensa dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a negao arbitrria dos direitos humanos, pois reflete enquanto prtica ilegtima, imoral e abusiva um inaceitvel ensaio de atuao estatal tendente a asfixiar e, at mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivduo foi dotado, de maneira indisponvel, pelo ordenamento positivo. (HC 70.389, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/08/01) ENTENDIMENTO STF - "DNA: submisso compulsria ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questo no direito comparado: precedente do STF que libera do constrangimento o ru em ao de investigao de paternidade (HC 71.373) Obs.: Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, 'debaixo de vara', para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. (HC 71.373, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 22/11/96) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; ENTENDIMENTO STF - "Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros." (ADI 319-QO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 30/04/93) V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. ENTENDIMENTO STF - inconstitucional a criao, por Constituio estadual, de rgo de controle administrativo do Poder Judicirio do qual participem representantes de outros poderes ou entidades. (SM. 649) ENTENDIMENTO STF - Alegada violao ao princpio da independncia e harmonia entre os poderes. (...) Orientao assentada no STF no sentido de que, no sendo dado ao Presidente da Repblica retirar da apreciao do Congresso Nacional medida provisria que tiver editado, -lhe, no entanto, possvel abrog-la por meio de nova medida provisria, valendo tal ato pela simples suspenso dos efeitos da primeira, efeitos esses que, todavia, o Congresso poder ver estabelecidos, mediante a

rejeio da medida abrogatria. Circunstncia que, em princpio, desveste de plausibilidade a tese da violao ao princpio constitucional invocado. (ADI 1.315-MC, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 25/08/95) Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Asilo poltico Asilo poltico consiste no acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado que no o seu, em virtude de perseguio por ele sofrida e praticada por seu prprio pas ou por terceiro. As causas motivadoras dessa perseguio, ensejadora da concesso do asilo, em regra so: dissidncia poltica, livre manifestao de pensamento ou, ainda, crimes relacionados com a segurana do Estado, que no configurem delitos no direito penal comum. Basicamente, o asilo poltico apresenta natureza territorial, ou seja, ser concedido ao estrangeiro que tenha ingressado nas fronteiras do novo Estado, colocando-se no mbito especial de sua soberania. A concesso de asilo poltico a estrangeiro ato de soberania estatal, de competncia do Presidente da Repblica, e, uma vez concedido, o Ministrio da Justia lavrar termo no qual sero fixados o prazo de estada do asilado no Brasil e, se for o caso, as condies adicionais aos deveres que lhe imponham o direito internacional e a legislao vigente, as quais ficar sujeito. No prazo de trinta dias a contar da concesso do asilo, o asilado dever registrar-se no Departamento de Polcia Federal, bem como identificar-se pelo sistema datiloscpico. A sada do pas, sem prvia autorizao do governo brasileiro, importar em renncia ao asilo e impedir o reingresso nessa condio.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A doutrina, dentre vrios critrios, costuma classificar os direitos fundamentais em geraes de direitos, da seguinte forma: 1. Direitos Humanos da 1 Gerao alguns documentos histricos so marcantes para a configurao e emergncia do que alguns autores chamam de direitos humanos de primeira gerao. Nestes havia direitos, que mencionavam as liberdades pblicas e direitos polticos, ou seja, direitos civis e polticos valorizavam a liberdade. 2. Direitos Humanos da 2 Gerao o momento histrico foi determinante, afinal era a poca da Revoluo Industrial e as ms condies de trabalho geraram diversos movimentos, que buscavam direitos sociais, que na realidade comearam a privilegiar os direitos sociais, culturais e econmicos valorizavam a igualdade. 3. Direitos Humanos da 3 Gerao pela alterao na3122 - 6/39

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sociedade ( de imvel para mvel, por exemplo ), e principalmente, pelas mudanas na comunidade internacional pelas relaes econmico-sociais, assim novas preocupaes surgem, criando a tendncia ao preservadorismo ambiental e proteo ao consumidor, e o ser humano, finalmente inserido numa coletividade valorizavam a solidariedade. 4. Direitos Humanos de 4 Gerao - pelos avanos no campo da engenharia gentica, o que coloca em risco a prpria existncia humana atravs da manipulao do patrimnio gentico questionamentos quanto a preservao da vida e manipulao gentica. A diferenciao entre Direitos e Garantias Fundamentais Segundo a viso do patriarca do Direito Brasileiro o Mestre Rui Barbosa, direitos so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos atravs dos quais se assegura o exerccio dos direitos ou prontamente os repara, caso violados. As caractersticas dos direitos e garantias fundamentais A. Historicidade B. Universalidade idia de estabelecer por escrito um rol de direitos em favor dos indivduos. C. Limitabilidade os direitos fundamentais no so absolutos. D. Irrenunciabilidade pode ocorrer o no-exerccio, mas jamais a renncia de seu exerccio. E. Inalienabilidade so conferidos a todos, da que so indisponveis, no podendo ser alienveis. F. Imprescritibilidade OBS.: Concorrncia o caso previsto por Pedro Lenza, em seu livro Direito Constitucional Esquematizado, no sendo a manifestao doutrinria corrente acerca do tema concorrncia. Assim afirma Pedro Lenza, que a concorrncia nada mais que o exerccio cumulativo de dois ou mais direitos, por exemplo, quando um jornalista transmite uma notcia e juntamente emite a sua opinio. Abrangncia dos Direitos e Garantias Fundamentais Pelo que previsto no art. 5, caput, da Constituio Federal, de que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos dos seus 78 incisos e pargrafos, outra concluso no h de que, o rol meramente exemplificativo e no taxativo, pois que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Cabe ressaltar que o caput, do art. 5 s faz referncia, conforme se destacou, a brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. Contudo, a doutrina e o prprio STF j acrescentaram ao caput que estrangeiros no residentes ( exemplo, turista ), os aptridas e as pessoas jurdicas tambm podem exercer os direitos e garantias expressos no citado artigo. Nada impede que um estrangeiro, de passagem em nosso territrio, e ilegalmente preso, impetre habeas corpus para proteger o seu direito de ir e vir. Entretanto, deve se observar certas especifidades, como da ao popular, que s permite o ingresso por qualquer cidado. PAD.: A APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, NOS TERMOS DO ART. 5, 1, TEM APLICAO IMEDIATA. Muito embora encontra-se excees, como a prevista no art.5, XIII. O tema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais tambm denominada eficcia externa ou privada dos direitos fundamentais, traz questionamentos quanto a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, j que entre particular e Poder Pblico no se pode discutir. Exemplo disso, certamente, o respeito ao princpio isonmico em concurso pblico. Mas e nas relaes privadas, tal princpio dever ser respeitado!? Um exemplo seria a entrevista de emprego, onde o dono do negcio dever contratar o melhor candidato, no se podendo esquecer que os candidatos devam atender as exigncias do dono do emprego, mas ser que isso os colocam em condies iguais? Ser que o dono do negcio poder demitir algum simplesmente porque no gosta de sua aparncia? Certamente algumas questes abordadas so bem fceis de serem resolvidas. Quando o dono do negcio demite um funcionrio em razo da cor, no h dvidas de que seus motivos vo contra o texto constitucional e infraconstitucional, por at mesmo configurar crime, o que fere o princpio da dignidade humana. Muito embora no existam previses quanto a outros temas nas relaes particulares, torna-se permissvel que em determinadas situaes prevalea a vontade dos particulares, o que se define como autonomia das vontades. Teorias da eficcia indireta ( mediata ) e direta ( imediata ) Nesse sentido, cogitando-se da aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, duas teorias podem ser destacadas: Eficcia indireta ou mediata os direitos fundamentais so aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimenso proibitiva e voltada para o legislador, que no poder editar lei que viole direitos fundamentais, como ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, poderando quais devam aplicar-se s relaes privadas. Eficcia direta ou imediata alguns direitos fundamentais podero ser aplicados s relaes privadas sem que haja necessidade de intermediao legislativa para a sua concretizao.

A tendncia do STF pela adoo da Teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais s relaes privadas. DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS Direito vida ( art. 5, caput ) Abrange tanto o direito de no ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como tambm o direito de ter uma vida digna. Ressalta-se que a Constituio Federal e normas infraconstitucionais protegem tambm a vida uterina. Desta forma, conforme o primeiro desdobramento ( direito de no se ver privado da vida de modo artificial ) encontra-se proibio pena de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Assim, mesmo por emenda constitucional vedada a instituio da pena de morte no Brasil, sob pena de ferir clusula ptrea ( art. 60, 4 ).3122 - 7/39

EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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O segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida digna, garantindo-se as necessidades vitais bsicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de carter perptuo, trabalhos forados, cruis, etc. Por fim, cabe lembrar que o STF tem o entendimento em ser constitucional a realizao de pesquisas com clulas-tronco embrionrias, sem que isso significasse violao do direito vida. Entretanto a constitucionalidade do art. 5, da Lei n 11.105/2005 ( Lei da Biossegurana ), admite que para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no usados no respectivo procedimento, e estabelece condies para essa utilizao.

acolhida pelo direito, uma vez examinada luz da teleologia que informa o princpio da igualdade, as hipteses em que a limitao de idade se possa legitimar como imposio de natureza e das atribuies do cargo a preencher. Critrios de admisso para concurso pblico A interpretao jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferena de critrio de admisso considerado o sexo (art. 5., inciso I, e 2. do art. 39 da Carta Federal), permitindo-se excees tendo em vista a ordem socioconstitucional. Critrios para admisso de emprego

PRINCPIO DA IGUALDADE (ART. 5, CAPUT, E I )

O art. 5, caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. O Princpio da Isonomia ou Igualdade pontua todas as cadeiras do Direito norteando todas as relaes jurdicas. H que se distinguir a isonomia formal da isonomia material. A isonomia formal (caput) pugna pela igualdade de todos perante a lei, que no pode impedir que ocorram as desigualdades de fato, provenientes da diferena das aptides e oportunidades que o meio social e econmico permite a cada um. J a igualdade material, ou seja, aquela que postula um tratamento uniforme de todos os homens perante a vida com dignidade. Deve-se, contudo, buscar no somente essa aparente igualdade formal, mas principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei dever tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Em diversas hipteses a prpria Constituio Federal se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material: art. 3, I, III e IV; art.4, VIII; art. 5, I, XXXVII, XLI e XLII; art. 7, XX, XXX, XXXII e XXXIV; art. 12, 2 e 3, entre outros. Mas, no texto constitucional que deve prevalecer tambm as desigualdades, destacando-se, por exemplo a contida no art. 5, L, que trata tambm da isonomia material. Sobre o princpio da igualdade, indispensvel recordarmos a lio de San Tiago Dantas: "Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior o grau de diferenciao a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivduos, quase sempre atende a diferenas de sexo, de profisso, de atividade, de situao econmica, de posio jurdica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situao de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo nico as mltiplas ocorrncias de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstncias em que se produzem, ou conforme a repercusso que tm no interesse geral. Todas essas situaes, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivduos e dos fatos, so essenciais ao processo legislativo, e no ferem o princpio da igualdade. Servem, porm, para indicar a necessidade de uma construo terica, que permita distinguir as leis arbitrrias das leis conforme o direito, e eleve at esta alta triagem a tarefa do rgo do Poder Judicirio." esta a direo interpretativa do princpio da igualdade na doutrina e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. CUIDADO!!! Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico A proibio genrica de acesso a determinadas carreiras pblicas, to-somente em razo da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que no se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de discriminao abusiva, em virtude da vedao constitucional de diferena de critrio de admisso por motivo de idade (CF, art. 7., XXX), que consiste em corolrio, na esfera das relaes do trabalho, do princpio fundamental da igualdade (CF, art. 5., caput), que se entende, a falta de excluso constitucional inequvoca, como ocorre em relao aos militares (CF, art. 42, 1.), a todo o sistema de pessoal civil. certo que ficaro ressalvadas, por satisfazer a uma finalidade

A Lei n. 9.029, de 13-4-1995, probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia de relao jurdica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7. da Constituio Federal, constituindo crime a exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao ou qualquer outro procedimento relativo esterilizao ou a estado de gravidez; a adoo de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem induo ou instigamento esterilizao gentica; promoo do controle de natalidade, assim no considerado o oferecimento de servios e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados atravs de instituies pblicas ou privadas, submetidas s normas do Sistema nico de Sade - SUS.

PRINCPIO DA LEGALIDADE (ART. 5, II)

O art. 5., II, da Constituio Federal, preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal princpio surgiu com o Estado de Direito, vem previsto no art. 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e visa combater o poder arbitrrio do Estado. S por meio das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso da vontade geral. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princpio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunes que lhe sejam impostas por uma outra via que no seja a da lei, pois como j afirmava Aristteles, "a paixo perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligncia sem paixo - eis a lei". Como j mencionado, nas relaes particulares, pode-se fazer tudo o que a lei no probe, vigorando o princpio da autonomia das vontades, lembrando a possibilidade de ponderao deste valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicao horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Tratamento constitucional da tortura (Art. 5., III E XLIII) O art. 5. da Constituio Federal prev que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (inc. III); bem como que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. O art. 5., XLIII, da Constituio Federal uma norma constitucional de eficcia limitada, pois necessita da atuao do legislador infraconstitucional para que sua eficcia se produza. Assim, quanto inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia foi editada a lei dos crimes hediondos, porm, no tocante definio do crime de terrorismo e tortura, foi, ainda, necessria a edio de lei infraconstitucional, de competncia da Unio (art. 22, I, da CF), tipificando-os, em razo do prprio preceito constitucional do art. 5., XXXIX. A controvrsia, porm, foi solucionada pelo legislador que, ao editar a Lei n. 9.455, de 7-4-1997, definiu os crimes de tortura (art. 1.) e, expressamente em seu art. 4., revogou o art. 233 do3122 - 8/39

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Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Assim, o crime de tortura exige o constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental. Conforme jurisprudncia do STF, o uso legtimo de algema no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Themistocles Brando Cavalcanti, ela verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestao. Assim, a Constituio Federal, ao consagrar a inviolabilidade de crena religiosa, est tambm assegurando plena proteo liberdade de culto e a suas liturgias. Salienta Canotilho que a quebra de unidade religiosa da cristandade deu origem apario de minorias religiosas que defendiam o direito de cada um verdadeira f, concluindo que "esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idia de tolerncia religiosa e a proibio do Estado em impor ao foro ntimo do crente uma religio oficial. Ressalte-se que a liberdade de convico religiosa abrange inclusive o direito de no acreditar ou professar nenhuma f, devendo o Estado respeito ao atesmo. Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio O art. 143 da Lei Magna prev que o servio militar obrigatrio nos termos da lei (Lei n. 4.375, de 17-8-1964, regulamentada pelo Decreto n. 57.654, de 20-1-1966), competindo s Foras Armadas, na forma da lei, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. A Lei n. 8.239, de 410-1991, regulamentando o art. 143, 1. e 2., da Constituio Federal, dispe sobre a prestao de servio alternativo ao servio militar obrigatrio. Assim, ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com o Ministrio da Defesa e os comandos militares, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. Entende-se por "servio militar alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar". O servio alternativo ser prestado em organizaes militares da atividade e em rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos ministrios civis, mediante convnios entre estes e o Ministrio da Defesa, desde que haja interesse recproco e, tambm, que sejam atendidas as aptides do convocado. Limitaes ao livre exerccio do culto religioso A Constituio Federal assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no for contrrio ordem, tranqilidade e sossego pblicos, bem como compatvel com os bons costumes. Dessa forma, a questo das pregaes e curas religiosas deve ser analisada de modo que no obstaculize a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem tampouco acoberte prticas ilcitas. Obviamente, assim como as demais liberdades pblicas, tambm a liberdade religiosa no atinge grau absoluto, no sendo, pois, permitidos a qualquer religio ou culto atos atentatrios lei, sob pena de responsabilizao civil e criminal. Religio e cultura O ensino religioso poder, desde que sempre de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental (CF, art. 210, 1.). Ressalte-se que essa previso constitucional dever adequar-se s demais liberdades pblicas, dentre elas a liberdade de culto religioso e a previso do Brasil como um Estado laico. Dessa forma, destaca-se uma dupla garantia constitucional. Primeiramente, no se poder instituir nas escolas pblicas o ensino religioso de uma nica religio, nem tampouco pretender-se doutrinar os alunos a essa ou quela f. A norma constitucional pretende, implicitamente, que o ensino religioso dever constituir-se de regras gerais sobre religio e princpios bsicos da f. Em segundo lugar, a Constituio garante a liberdade das pessoas em matricularem-se ou no, uma vez que, conforme j salientado, a plena liberdade religiosa consiste tambm na liberdade ao atesmo. Em relao cultura, a lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas, inclusive feriados religiosos, de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais (CF, art. 215, 2.). Assistncia religiosa3122 - 9/39

LIBERDADE DA MANIFESTAO DE PENSAMENTO ( ART.5, IV E V )

A Constituio Federal assegurou a liberdade de manifestao do pensamento, vedando o anonimato. Caso durante a manifestao do pensamento se cause dano material, moral ou imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao. Cuidado: Conforme entendimento do STF, no possvel a utilizao de denncia annima, pura e simples, sem que haja averiguao e investigao preliminar, para que ocorra instaurao de procedimento investigatrio, por violar a vedao ao anonimato, prevista no art. 5, IV. Assim, como j fora citado, a manifestao do pensamento livre e garantida em nvel constitucional, no aludindo a censura prvia, tambm, em diverses e espetculos pblicos. Os abusos porventura ocorridos no exerccio indevido da manifestao do pensamento so passveis de exame e apreciao pelo Poder Judicirio ( direito de ao ) com a conseqente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicaes injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilncia e controle da matria que divulga.

LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA RELIGIOSA, CONVICO FILOSFICA OU POLTICA E ESCUSA DE CONSCINCIA (ART. 5., VI E VIII)

A Constituio Federal prev que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei, pois "a liberdade de conscincia constitui o ncleo bsico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. nela que reside o fundamento de toda a atividade poltico-partidria, cujo exerccio regular no pode gerar restrio aos direitos de seu titular". Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prev que a recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa acarretar a perda dos direitos polticos. Dessa forma, dois so os requisitos para privao de direitos em virtude de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica: no-cumprimento de uma obrigao a todos imposta e descumprimento de prestao alternativa, fixada em lei. O direito escusa de conscincia no est adstrito simplesmente ao servio militar obrigatrio, mas pode abranger quaisquer obrigaes coletivas que conflitem com as crenas religiosas, convices polticas ou filosficas, como, por exemplo, o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, 1., I e II), cujas prestaes alternativas vem estabelecidas nos arts. 7. e 8. do Cdigo Eleitoral (justificao ou pagamento de multa pecuniria), e, ainda, obrigatoriedade do Jri.

Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo A conquista constitucional da liberdade religiosa verdadeira consagrao de maturidade de um povo, pois, como salientado por

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A previso constitucional do inciso VII, do art. 5. (" assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva"), encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em estabelecimento coletivo. Assim, ao Estado cabe, nos termos da lei, a materializao das condies para a prestao dessa assistncia religiosa, que dever ser multiforme, ou seja, de tantos credos quanto aqueles solicitados pelos internos. Logicamente, no se poder obrigar nenhuma pessoa que se encontrar nessa situao, seja em entidades civis ou militares, a utilizar-se da referida assistncia religiosa, em face da total liberdade religiosa vigente no Brasil. Indenizao por dano material, moral ou a imagem A Constituio Federal prev o direito de indenizao por dano material, moral e imagem, consagrando, no inciso V, do art. 5., ao ofendido a total reparabilidade em virtude dos prejuzos sofridos. A norma pretende a reparao da ordem jurdica lesada, seja por meio de ressarcimento econmico, seja por outros meios, por exemplo, o direito de resposta. O art. 5., V no permite qualquer dvida sobre a obrigatoriedade da indenizao por dano moral, inclusive a cumulatividade dessa com a indenizao por danos materiais Smula STJ n. 37 - "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato" Como ensina Rui Stocco, "pacificado, hoje, o entendimento de que o dano moral indenizvel e afastadas as restries, o preconceito e a m vontade que a doutrina ptria e aliengena impunham tese, com o advento da nova ordem constitucional (CF/88), nenhum bice se pode, a priori, antepor indenizabilidade cumulada". Limongi Frana traz-nos o conceito de dano moral, afirmando ser aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto no econmico dos seus bens jurdicos. Ressalte-se, portanto, que a indenizao por danos morais ter cabimento seja em relao pessoa fsica, seja em relao pessoa jurdica e at mesmo em relao s coletividades (interesses difusos ou coletivos); mesmo porque so todos titulares dos direitos e garantias fundamentais desde que compatveis com suas caractersticas de pessoas artificiais. Direito de resposta ou de rplica A consagrao constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo instrumento democrtico moderno previsto em vrios ordenamentos jurdico-constitucionais, e visa proteger a pessoa de imputaes ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua honra. A abrangncia desse direito fundamental ampla, aplicandose em relao a todas as ofensas, configurem ou no infraes penais. Nesse sentido, lembremo-nos da lio de Rafael Bielsa, para quem existem fatos que, mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputao alheia, a honra ou o bom nome da pessoa, alm de tambm vulnerarem a verdade, cuja divulgao de interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputao e de sua honra, por meio do exerccio do chamado direito de rplica ou de resposta. O exerccio do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, dever ser tutelado pelo Poder Judicirio ( CUIDADO!!! O PODER JUDICIRIO DEVER SER PROVOCADO PELO EXERCCIO DO DIREITO DE AO, SE INERTE A VTIMA, SEM EXERCCIO DAQUELE, NADA PODER FAZER ESTE ), garantindo-se o mesmo destaque notcia que o originou. Anote-se que o ofendido poder desde logo socorrer-se ao Judicirio para a obteno de seu direito de resposta constitucionalmente garantido, no necessitando, se no lhe aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor. A Constituio Federal estabelece como requisito para o exerccio do direito de resposta ou rplica a proporcionalidade, ou seja, o desagravo dever ter o mesmo destaque, a mesma durao (no caso de rdio e televiso), o mesmo tamanho (no caso de imprensa escrita) em certos casos a deciso judicial ( sentena ) publicada em jornais escritos de grande circulao -, que a notcia

que gerou a relao conflituosa. A responsabilidade pela divulgao do direito de resposta da direo do rgo de comunicao, e no daquele que proferiu as ofensas. Ressalte-se que o contedo do exerccio do direito de resposta no poder acobertar atividades ilcitas, ou seja, ser utilizado para que o ofendido passe a ser o ofensor, proferindo, em vez de seu desagravo, manifestao caluniosa, difamante, injuriosa.

EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, CIENTFICA E DE COMUNICAO (ART. 5., IX)

ARTSTICA,

A liberdade de expresso e de manifestao de pensamento no pode sofrer nenhum tipo de limitao prvia, no tocante a censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Contudo, possvel lei ordinria a regulamentao das diverses e espetculos, classificando-os por faixas etrias a que no se recomendem, bem como definir locais e horrios que lhes sejam inadequados. A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5., porm, traa os limites tanto para a liberdade de expresso do pensamento como para o direito informao, vedando-se o atingimento intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. A censura prvia significa o controle, o exame, a necessidade de permisso a que se submete, previamente e com carter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao pblico em geral. O carter preventivo e vinculante o trao marcante da censura prvia, sendo a restrio livre manifestao de pensamento sua finalidade antidemocrtica. O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prvia. Essa previso, porm, no significa que a liberdade de imprensa absoluta, no encontrando restries nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilizao posterior do autor e/ou responsvel pelas notcias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre ser cabvel, em relao a eventuais danos materiais e morais. A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedao de censura prvia, deve ser exercida com a necessria responsabilidade que se exige em um Estado Democrtico de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilcitos, civil ou penalmente, possibilitar aos prejudicados plena e integral indenizao por danos materiais e morais, alm do efetivo direito de resposta.

INVIOLABILIDADE INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM ( ART.5, X)

Os direitos intimidade e a prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada, salvaguardando um espao ntimo intransponvel por intromisses ilcitas externas. A proteo constitucional consagrada no inciso X do art. 5. refere-se tanto a pessoas fsicas quanto a pessoas jurdicas, abrangendo, inclusive, necessria proteo prpria imagem frente aos meios de comunicao em massa (televiso, rdio, jornais, revistas etc.). OBS.: O Superior Tribunal de Justia j consagrou o cabimento de indenizao por danos morais s pessoas jurdicas: A honra objetiva da pessoa jurdica pode ser ofendida pelo protesto indevido de ttulo cambial, cabendo indenizao pelo dano extrapatrimonial da decorrente" Em relao ao direito prpria imagem, decidiu o STF que "Direito proteo da prpria imagem, diante da utilizao de fotografia em anncio com fim lucrativo, sem a devida autorizao da pessoa correspondente. Indenizao pelo uso indevido da imagem. Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que encontra-se no mbito de incidncia do segundo. Assim, intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa, suas relaes familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo etc. Encontra-se em clara e ostensiva contradio com o3122 - 10/39

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fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1., III), com o direito honra, intimidade e vida privada (CF, art. 5., X) converter em instrumento de diverso ou entretenimento assuntos de natureza to ntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraas alheias, que no demonstrem nenhuma finalidade pblica e carter jornalstico em sua divulgao. Assim, no existe qualquer dvida de que a divulgao de fotos, imagens ou notcias apelativas, injuriosas, desnecessrias para a informao objetiva e de interesse pblico (CF, art. 5., XIV), que acarretem injustificado dano dignidade humana autoriza a ocorrncia de indenizao por danos materiais e morais, alm do respectivo direito resposta. No restrito mbito familiar, os direitos intimidade e vida privada devem ser interpretados de uma forma mais ampla, levando-se em conta as delicadas, sentimentais e importantes relaes familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromisso externa. Dessa forma, conclumos como Antonio Magalhes, no sentido de que "as intromisses na vida familiar no se justificam pelo interesse de obteno de prova, pois, da mesma forma do que sucede em relao aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a funo social de uma vivncia conjugal e familiar margem de restries e intromisses". Por outro lado, essa proteo constitucional em relao queles que exercem atividade poltica ou ainda em relao aos artistas em geral deve ser interpretada de uma forma mais restrita, havendo necessidade de uma maior tolerncia ao se interpretar o ferimento das inviolabilidades honra, intimidade, vida privada e imagem, pois os primeiros esto sujeitos a uma forma especial de fiscalizao pelo povo e pela mdia, enquanto o prprio exerccio da atividade profissional dos segundos exige maior e constante exposio mdia. PAD.: Ministro Ayres Britto decide liminar em ADI que questiona dispositivos da Lei Eleitoral (...) Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta pela Associao Brasileira de Emissoras de Rdio e Televiso (ABERT). Ao que impugna os incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97, assim vernacularmente postos: Art. 45. A partir de 1 de julho do ano da eleio, vedado s emissoras de rdio e televiso, em sua programao normal e noticirio: (...) II- usar trucagem, montagem ou outro recurso de udio ou vdeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligao, ou produzir ou veicular programa com esse efeito ; III- veicular propaganda poltica ou difundir opinio favorvel ou contrria a candidato, partido, coligao, a seus rgos ou representantes ; (...) 6. Analiso, portanto, o pedido de medida liminar. Ao faz-lo, pontuo, de sada, no caber ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos e jornalistas. Dever de omisso que inclui a prpria atividade legislativa, pois vedado lei dispor sobre o ncleo duro das atividades jornalsticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de contedo da manifestao do pensamento, da informao e da criao lato sensu. Vale dizer: no h liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prvia, pouco importando o Poder estatal de que ela provenha. Isso porque a liberdade de imprensa no uma bolha normativa ou uma frmula prescritiva oca. Tem contedo, e esse contedo formado pelo rol de liberdades que se l a partir da cabea do art. 220 da Constituio Federal: liberdade de manifestao do pensamento, liberdade de criao, liberdade de expresso; liberdade de informao. Liberdades, ressalte-se, constitutivas de verdadeiros bens de personalidade, porquanto correspondentes aos seguintes direitos que o art. 5 da nossa Constituio intitula de Fundamentais: a) livre manifestao do pensamento (inciso IV); b) livre (...) expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (inciso IX); c) acesso a informao (inciso XIV). Liberdades, enfim, que bem podem ser

classificadas como sobredireitos, sendo que a ltima delas (acesso informao) ainda mantm com a cidadania o mais vistoso trao de pertinncia, conforme, alis, candente sustentao oral do jurista e deputado Miro Teixeira quando do julgamento plenrio da ADPF 130. 7. Com efeito, so esses eminentes contedos que fazem da imprensa em nosso Pas uma instncia scio-cultural que se orna de plena liberdade (1 do mesmo art. 220 da Constituio). Plenitude, essa, constitutiva de um patrimnio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado da nossa evoluo poltico-institucional, pois o fato que, pelo seu reconhecido condo de vitalizar por muitos modos a Constituio, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa termina por manter com a democracia a mais entranhada relao de interdependncia ou retroalimentao. Estou a falar que a presente ordem constitucional brasileira autoriza a formulao do juzo de que o caminho mais curto entre a verdade sobre a conduta dos detentores do Poder e o conhecimento do pblico em geral a liberdade de imprensa. A traduzir, ento, a ideia-fora de que abrir mo da liberdade de imprensa renunciar ao conhecimento geral das coisas do Poder, seja ele poltico, econmico, militar ou religioso. Um abrir mo que repercute pelo modo mais danoso para a nossa ainda jovem democracia, necrosando o corao de todas as outras liberdades. Vnculo operacional necessrio entre a imprensa e a Democracia que Thomas Jefferson sintetizou nesta frase lapidar: Se me coubesse decidir se deveramos ter um governo sem jornais, ou jornais sem um governo, no hesitaria um momento em preferir a ltima soluo. Pensamento que a prpria Constituio norteamericana terminou por positivar como a primeira das garantias individuais da 1 emenda, verbis: O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir. 8. A Magna Carta Republicana destinou imprensa, portanto, o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes vida do Estado e da prpria sociedade. A imprensa como a mais avanada sentinela das liberdades pblicas, como alternativa explicao ou verso estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espao de irrupo do pensamento crtico em qualquer situao ou contingncia. Os jornalistas, a seu turno, como o mais desanuviado olhar sobre o nosso cotidiano existencial e os recnditos do Poder, enquanto profissionais do comentrio crtico. Pensamento crtico, diga-se, que parte integrante da informao plena e fidedigna. Como parte, acresa-se, do estilo de fazer imprensa que se convencionou chamar de humorismo (tema central destes autos). Humorismo, segundo feliz definio atribuda ao escritor Ziraldo, que no apenas uma forma de fazer rir. Isto pode ser chamado de comicidade ou qualquer outro termo equivalente. O humor uma viso crtica do mundo e o riso, efeito colateral pela descoberta inesperada da verdade que ele revela (cito de memria). Logo, a previsvel utilidade social do labor jornalstico a compensar, de muito, eventuais excessos desse ou daquele escrito, dessa ou daquela charge ou caricatura, desse ou daquele programa. 9. Relanando ou expondo por outra forma o pensamento, o fato que programas humorsticos, charges e modo caricatural de pr em circulao ideias, opinies, frases e quadros espirituosos compem as atividades de imprensa, sinnimo perfeito de informao jornalstica (1 do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que a ela, imprensa, assegurada pela Constituio at por forma literal (j o vimos). Dando-se que o exerccio concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender crticas a qualquer pessoa, ainda que em tom spero, contundente, sarcstico, irnico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituio em seu art. 5, inciso V. Equivale a dizer: a crtica jornalstica em geral, pela sua relao de inerncia com o interesse pblico, no aprioristicamente suscetvel de censura. que o prprio das atividades de imprensa operar como formadora de opinio pblica, lcus do pensamento crtico e necessrio contraponto verso oficial da coisas, conforme deciso majoritria deste Supremo Tribunal Federal na ADPF 130. Deciso a que se pode agregar a ideia, penso, de que a locuo humor jornalstico composta de duas palavras que enlaam pensamento crtico e criao artstica. Valendo anotar que Joo Elias Nery, em sua tese de doutorado em Comunicao e Semitica, afirma que tal forma de3122 - 11/39

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comunicao apenas se desenvolve em espaos democrticos, pois costumeiramente envolvem personalidades pblicas (Charge e Caricatura na construo de imagens pblicas, PUC, So Paulo, 1998). So, nas palavras de Marques de Melo, mecanismos estticos de informao sobre realidades pblicas (Jornalismo opinativo, So Paulo, Mantiqueira, 2003). Sem falar no contedo libertador ou emancipatrio de frases que so verdadeiras tiradas de esprito, como essa do genial cronista Srgio Porto, o Stanilaw Ponte Preta: a prosperidade de alguns homens pblicos do Brasil uma prova evidente de que eles vm lutando pelo progresso do nosso subdesenvolvimento. 10. Daqui se segue, ao menos nesse juzo prefacial que prprio das decises cautelares, que a liberdade de imprensa assim abrangentemente livre no de sofrer constries em perodo eleitoral. Ela plena em todo o tempo, lugar e circunstncias. Tanto em perodo no-eleitoral, portanto, quanto em perodo de eleies gerais. Seria at paradoxal falar que a liberdade de imprensa mantm uma relao de mtua dependncia com a democracia, mas sofre contraturas justamente na poca em a democracia mesma atinge seu clmax ou ponto mais luminoso (refiro-me democracia representativa, obviamente). Sabido que precisamente em perodo eleitoral que a sociedade civil em geral e os eleitores em particular mais necessitam da liberdade de imprensa e dos respectivos profissionais. Quadra histrica em que a tentao da subida aos postos de comando do Estado menos resiste ao vis da abusividade do poder poltico e econmico. Da renitente e triste ideia de que os fins justificam os meios. Se podem as emissoras de rdio e televiso, fora do perodo eleitoral, produzir e veicular charges, stiras e programas humorsticos que envolvam partidos polticos, pr-candidatos e autoridades em geral, tambm podem faz-lo no perodo eleitoral. At porque processo eleitoral no estado de stio (art. 139 da CF), nica fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravidade, a nossa Constituio toma como fato gerador de restries inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei (inciso III do art. 139). (...)

Considera-se, pois, domiclio todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente, pois nessa relao entre pessoa e espao, preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito. Como j pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, domiclio, numa extenso conceitual mais larga, abrange at mesmo o local onde se exerce a profisso ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao pblico, como o caso tpico dos escritrios profissionais. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolvel do indivduo, no pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam.

SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAO (ART. 5., XII)

INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (ART. 5., XI) A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial, ou seja, ocorrendo o consentimento do morador, poder 1. Por determinao judicial somente durante o dia 2. Em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, sem o consentimento do morador, durante o dia ou noite, no necessitando de determinao judicial. No se discutir aqui o que se trata de dia ou de noite, mas o entendimento jurisprudencial como doutrinrio, tratam deles com muitas ressalvas, mas a esmagadora maioria afirmam que o dia o perodo entre 6h at s 18h. O importante para este concurso definir o que casa, domiclio. Afinal, entende-se que o escritrio, oficinas, garagens, etc tambm compreendem este conceito. Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art.5, XI, da Constituio federal, o conceito normativo de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitao coletiva, desde que ocupado ( CP, art. 150, 4, II ), compreende, observada essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional ( art. 5, XI ), nenhum agente pblico poder, contra a vontade de quem de direito ( invito domino ), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude originria. Assim, o termo domiclio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, no sendo somente a residncia, ou ainda, a habitao com inteno definitiva de estabelecimento.

inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ocorre, porm, que apesar de a exceo constitucional expressa referir-se somente interceptao telefnica, entende-se que nenhuma liberdade individual absoluta, sendo possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao das correspondncias e comunicaes telegrficas e de dados sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade excepcional de interceptao de carta de presidirio pela administrao penitenciria, entendendo que a "inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas". Importante destacar que a previso constitucional, alm de estabelecer expressamente a inviolabilidade das correspondncias e das comunicaes em geral, implicitamente probe o conhecimento ilcito de seus contedos por parte de terceiros. O segredo das correspondncias e das comunicaes verdadeiro princpio corolrio das inviolabilidades previstas na Carta Maior. O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informaes decorrentes da informtica. Essa nova garantia, necessria em virtude da existncia de uma nova forma de armazenamento e transmisso de informaes, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que se impeam interceptaes ou divulgaes por meios ilcitos. Possibilidade de interceptao telefnica Interceptao telefnica a captao e gravao de conversa telefnica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Essa conduta afronta o inciso XII do art. 5. da Constituio Federal. Nos casos de interceptaes telefnicas, a prpria Constituio Federal, no citado inciso XII, do art. 5., abriu uma exceo, qual seja, a possibilidade de violao das comunicaes telefnicas, desde que presentes trs requisitos: ordem judicial; para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; nas hipteses e na forma que a lei estabelecer. Gravao clandestina Diferentemente da gravao resultante de interceptao telefnica, as gravaes clandestinas so aquelas em que a captao e gravao da conversa pessoal, ambiental ou telefnica se do no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, no se confunde interceptao telefnica com gravao clandestina de conversa telefnica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem cincia da invaso de privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravao se realiza. Essa conduta afronta o inciso X do art. 5. da Constituio Federal, diferentemente das interceptaes telefnicas que, conforme j analisado, afrontam o3122 - 12/39

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inciso XII do art. 5. da Carta Magna. Elimar Szaniawski, ao expor as diferenas entre as gravaes lcitas e ilcitas, afirma que "as primeiras (gravaes lcitas) consistem na realizao do registro de conversaes, depoimentos, conferncias ou narrativas dos mais diversos fatos como a ocorrncia de acidente, desabamentos, homicdios, fenmenos naturais etc. Nesta espcie de gravao, as licitas, verificamos que sua principal caracterstica que, no momento em que foi realizada a captao do som, voz ou imagem do indivduo, tinha este o pleno conhecimento da feitura das gravaes ou dos interlocutores, tratando-se de fixao de uma conversao. Pode, ainda, a gravao ser realizada perante autoridade policial ou administrativa onde se assegurem todas as garantias constitucionais de respeito liberdade da pessoa humana, de sua dignidade e o respeito sua pessoa. J o segundo grupo, o das gravaes ilcitas, se caracteriza pelo fato do desconhecimento por parte do indivduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de que sua voz ou imagem estejam sendo captadas e registradas por intermdio de algum aparelho em fitas para poder ser reproduzida. Inclui-se na espcie a captao da imagem por meio de fotografias do tipo chapa fotogrfica, filme negativo, dispositivos (slides) ou outros meios de fixao da imagem. As gravaes ilcitas podem ser classificadas em: interpolaes, montagens e gravaes sub-reptcias".

existncia de saldo bancrio desfavorvel poderia ter cincia a Unio se houvesse a quebra do sigilo bancrio e creditcio, implicando, seno a comunicao a outros rgos ou a adoo de medidas, ao menos o conhecimento de fatos relevantes e embaraosos relativos intimidade". Lembremo-nos, a