Post on 21-Jul-2020
1
LEGALE – PÓS GRADUAÇÃO ONLINE
DIREITO DO TRABALHO
Lesões Acidentárias - III
Professor Doutor: Rogério Martir
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor.
www.martir.com.br
Bloco I
Bloco I
Fundamentos após a Reforma Trabalhista
• Requisitos para mensurar o Dano Moral
• A Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) diminuiu a
subjetividade no momento da mensuração e
dimensão do Dano Moral (Extrapatrimonial) o que se
aplica de igual forma nos acidentes e doença do
trabalho.
• O Magistrado precisa fundamentar seu entendimento
no art 223-G da CLT, assim como a inicial ao postular
e defesa ao impugnar o pedido:
Fundamentos após a Reforma Trabalhista
• Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo
considerará:
• I - a natureza do bem jurídico tutelado;
• II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
• III - a possibilidade de superação física ou
psicológica;
• IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da
omissão;
Fundamentos após a Reforma Trabalhista
• V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
• VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o
prejuízo moral;
• VII - o grau de dolo ou culpa;
• VIII - a ocorrência de retratação espontânea;
• IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
• X - o perdão, tácito ou expresso;
• XI - a situação social e econômica das partes
envolvidas;
• XII - o grau de publicidade da ofensa.
Fixação do Dano Moral
• Fixação do Dano Moral
• § 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará
a indenização a ser paga, a cada um dos
ofendidos, em um dos seguintes parâmetros,
vedada a acumulação:
• I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o
valor do o último salário contratual do
ofendido;
Fixação do Dano Moral
• II - para ofensa de natureza média - até cinco
vezes o valor do o último salário contratual do
ofendido;
• III - para ofensa de natureza grave - até vinte
vezes o valor do o último salário contratual do
ofendido, ou
Fixação do Dano Moral
• IV - para ofensa de natureza gravíssima - até
cinquenta vezes o valor do o último salário
contratual do ofendido.
• § 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a
indenização será fixada com observância dos
mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o
deste artigo, mas em relação ao salário
contratual do ofensor.
Fixação do Dano Moral
• § 3o Na reincidência entre partes idênticas, o
juízo poderá elevar ao dobro o valor da
indenização.
Fixação do Dano Moral
• INDENIZAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL (MORAL)
PELO EVENTO MORTE
• Com a queda da MP 808 e retorno ao texto original
da Lei 13.467/17, passamos novamente a não
termos uma referencia normativa para o caso de
morte oriunda do acidente ou doença do
Trabalho.
O Pedido na Petição Inicial
• O PEDIDO NA PETIÇÃO INICIAL
• Nos termos da nova redação do art. 840 da CLT, todo
os pedidos devem ser certos, determinado e indicar o
respectivo valor.
• A grande finalidade desta nova redação é chegar a
um valor da causa condizente com as pretensões da
Reclamação Trabalhista para fins de sucumbência
(honorários), ou seja a somatória de todos os
pedidos.
O Pedido na Petição Inicial
• Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou
verbal.
• § 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a
designação do juízo, a qualificação das partes, a
breve exposição dos fatos de que resulte o
dissídio, o pedido, que deverá ser certo,
determinado e com indicação de seu valor, a data
e a assinatura do reclamante ou de seu
representante.
O Pedido na Petição Inicial
• IMPORTANTE
• § 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no
§ 1o deste artigo serão julgados extintos sem
resolução do mérito.
O Pedido na Petição Inicial
• LIMITAÇÃO DO PEDIDO EM UMA CONDENAÇÃO
• Importante deixar claro na inicial que o valor atribuído
ao pedido é para fins de cumprimento da
determinação legal.
• Não se trata de pedido líquido ou ainda limitador
quanto ao valor de uma indenização.
• O “quantum” indenizatório ainda é por arbitramento do
Juiz que levará em conta todo o estudado no art.
223G.
O Pedido na Petição Inicial
• Ou seja, o JUIZ poderá fixar a indenização por
danos morais (extrapatrimoniais) em valor
superior ou inferior ao valor atribuído ao pedido
na inicial.
• Não podemos confundir uma determinação legal
processual com a efetiva apuração e
quantificação de um dano, ainda mais um dano
extrapatrimonial que envolve vários fatores, que
gozam de extrema subjetividade!!
O Pedido na Petição Inicial
• HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
• Em um raciocínio simplista e descuidado,
podemos chegar a conclusão de que se existe um
pedido de danos morais no patamar de R$
100.000,00 e o Juiz condena em R$ 20.000,00 o
Reclamante sucumbiu para fins de honorários em
R$ 80.000,00.
• Raciocínio a nosso ver equivocado.
O Pedido na Petição Inicial
• A Sucumbência viria se o pedido de Danos Morais
fosse improcedente, mas jamais com a
procedência do pedido.
• O quantum indenizatório não é referencia para a
vitória ou derrota do pedido formulado na inicial.
• Este é o entendimento da Súmula 326 do STJ que
usamos como paradigma para o caso:
O Pedido na Petição Inicial
• STJ
• “Súmula 326: Na ação de indenização por dano
moral, a condenação em montante inferior ao
postulado na inicial não implica sucumbência
recíproca.”
Bloco II
Bloco II
Dano Material / Pensão / Pagamento em Única Parcela
• DANO MATERIAL / PENSÃO / PAGAMENTO EM
ÚNICA PARCELA
• No caso de perda da capacidade laborativa ou ainda
morte do empregado deixando filhos menores ou
dependente, a título de indenização por danos
materiais (lucros cessantes) é possível postular
pensão vitalícia.
• Deferido o pedido e havendo condenação neste
sentido a pensão poderá ser mensal ou em parcela
única (constituição de capital).
Dano Material / Pensão / Pagamento em Única Parcela
• Como base legal para tanto, temos o Art. 950 do
CC:
• Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo
qual o ofendido não possa exercer o seu ofício
ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade
de trabalho, a indenização, além das despesas
do tratamento e lucros cessantes até ao fim da
convalescença, incluirá pensão
correspondente à importância do trabalho para
que se inabilitou, ou da depreciação que ele
sofreu.
Dano Material / Pensão / Pagamento em Única Parcela
• PARCELA ÚNICA
• Parágrafo único. O prejudicado, se preferir,
poderá exigir que a indenização seja arbitrada e
paga de uma só vez.
Dano Material / Pensão / Pagamento em Única Parcela
• CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL
• A parcela única deve seguir o raciocínio da
constituição de Capital, ou seja um valor único que
aplicado a juros de poupança gere renda equivalente
a poupança.
• Deverá ser levado em consideração ainda a idade do
Empregado e expectativa de vida até os 70 anos.
Dano Material / Pensão / Pagamento em Única Parcela
• SIMULAÇÃO
• Para uma renda de R$ 2.000,00 (pensão) a
constituição de capital deverá ser de R$ 400.000,00.
• R$ 400.000,00 / 0,5% (poupança) = R$ 2.000,00
Limbo Jurídico
• LIMBO JURÍDICO
• Ocorre o chamado “Limbo Jurídico” quando o INSSapós realização de perícia dá alta ao empregadoque estava recebendo o benefício e determina que omesmo retorne ao trabalho.
• No entanto o mesmo não concorda com tal decisãopor ainda esta impossibilitado.
• Ou ainda ao realizar o exame no médico daempresa para emissão do ASO o médico atesta queo empregado não está apto ao trabalho.
Limbo Jurídico
• O INSS declara a capacidade e o MÉDICO DAEMPRESA diz que ele não está capaz (apto) aretomar suas atividades.
• Neste momento nasce o LIMBO JURÍDICO, pois oempregado não irá receber o benefício do INSS enem o salário por parte do empregador.
• IMPORTANTE: caso esta situação perpetue sem nenhuma das partes tomar uma providencia, ao final o EMPREGADOR acaba arcando com a responsabilidade e valores.
Limbo Jurídico
• PROCEDIMENTOS PELO EMPREGADO
• O Empregado deverá recorrer administrativamenteda decisão que lhe concedeu a alta, buscando oreestabelecimento do benefício, assim como opagamento dos atrasados.
• Vencida a fase administrativa ou ainda, concomitantemente, ou em substituição deverá entrar com a ação judicial.
• Sendo vitorioso o Empregado nada é devido pelo Empregador.
Limbo Jurídico
• Derrotado judicialmente e consolidada a situação dealta deverá ser mensurada a responsabilidade doEmpregador.
• Como o Empregador ficou na expectativa doprocesso administrativo ou ainda judicial e nãoobstou o retorno do Empregado, em tese não arcarácom a responsabilidade pelos salários.
• Se obstou o retorno, mesmo com os procedimentos administrativos e judiciais, passa a se responsabilizar.
Limbo Jurídico
• PROCEDIMENTOS PELO EMPREGADOR
• Havendo recusa do Empregado em recorreradministrativamente ou ainda de forma judicial eexistindo ASO negativo pelo médico da empresa, oEmpregador não pode se manter inerte.
• Deverá notificar o Empregado para que tome umposicionamento (recorrer administrativamente oujudicialmente) e comprove no RH tal procedimento.
• Havendo negativa deverá propor ação judicial.
Limbo Jurídico
• A ação judicial consiste em uma AÇÃO DECLARATÓRIA na Justiça do Trabalho, expondo o ocorrido e requerendo manifestação do Poder Judiciário no sentido de isentar a responsabilidade do Empregador diante da inércia do Reclamante.
• Trata-se de uma Ação Judicial Declaratória Negativa.
• A não propositura da ação e consequente inércia do Empregador pode gerar sua responsabilização quanto ao Limbo Jurídico (salários em atraso e reflexos).
Prescrição
• PRESCRIÇÃO
• Para estudarmos a prescrição do acidente e doençado trabalho, precisamos primeiro relembrar a regrageral das prescrições trabalhista.
• Não obstante as peculiaridades a base prescricionalé sempre a mesma.
PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• A Constituição Federal prevê a prescrição no
Direito do Trabalho em seu art. 7º, XXIX, da
seguinte forma:
• “ação, quanto aos créditos resultantes das
relações de trabalho, com prazo prescricional
de cinco anos para os trabalhadores urbanos
e rurais, até o limite de dois anos após a
extinção do contrato de trabalho”.
• Temos ainda com o mesmo sentido textual o Art.
11 da CLT.
PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• Deste panorama, extraímos as seguintes
assertivas:
• A prescrição de 2 anos é a bienal ou total.
• A prescrição de 5 anos é a quinquenal ou
parcial.
• A prescrição de 2 anos é o tempo que se tem
para entrar com a ação.
• A prescrição de 5 anos é o que se pode
reclamar do período trabalhado.
PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• A contagem é feita da seguinte forma:
Dois para frente.
Cinco para trás.
• São dois anos para entrar com a ação a partir
da rescisão do contrato (regra geral),
contando cinco anos para trás (o que pode ser
reclamado) a partir do ajuizamento da ação.
PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• Então, pense no prazo quinquenal como uma
régua. Quanto mais esse prazo for projetado
para a frente, dentro 2 anos possíveis para a
ação ser ajuizada, ele descobrirá atrás e,
consequentemente, menos poderá ser
reclamado, desde que o empregado tenha um
período trabalhado relevante, e obviamente
desde que a prescrição seja arguida pelo
reclamado.
PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• Apenas se o empregado trabalhar por mais de
3 anos é que a prescrição pode "comer"
período do contrato de trabalho, conforme a
demora para ajuizar a ação.
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• A prescrição BIENAL em regra ela é total e
inicia-se a partir da rescisão do contrato de
trabalho ou ainda da relação jurídica.
• A prescrição QUINQUENAL, por sua vez, em
regra ela é parcial, alcançando os direitos
inerentes aos últimos 5 anos.
• Como exceção a esta última regra temos a
prescrição do acidente típico onde na
modalidade quinquenal ela é TOTAL.
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• Ou seja, um dano moral ou material oriundode um acidente do trabalho (típico) sofrido amais de 5 anos e o Contrato de Trabalhoainda está em vigência sofrerá os efeitos daprescrição quinquenal.
• O mesmo ocorre quanto as despesas,desembolsos oriundos do acidente ou doença(Dano Material) por parte do Empregado.
• O Ressarcimento deve ser postulado nos 5anos seguintes se o contrato estiver em vigor.
MOMENTO PARA SE ARGUIR A PRESCIRÇÃO
• A prescrição deve ser arguida sempre na
instancia ordinária, não obstante ser matéria de
ordem pública. Neste sentido temos a Súmula
153 do TST
• Súmula nº 153 - PRESCRIÇÃO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Não se conhece de prescrição não arguida na
instância ordinária.
• Ou seja, não obstante ser matéria de defesa,
também é possível no Recurso Ordinário!!