DIREITO DO TRABALHO

Equiparação Salarial

Sonia Soares

PROTEÇÃO JURÍDICA CONTRA DISCRIMINAÇÃO NA RELAÇÃO DE EMPREGO:

Conceito:Discriminação: conduta pela qual se nega à pessoa,

em face de critério injustamente desqualificante,

tratamento compatível com o padrão jurídico

assentado para a situação concreta por ela

vivenciada.

Causa: diversas, muitas vezes, preconceito, sexo, cor,

idade, riqueza, nacionalidade, etc.

Combate à discriminação: importante avanço nas

modernas democracias ocidentais

Mauricio Godinho Delgado

o Princípio da não-discriminação é um princípio de proteção, de

resistência, denegatório de conduta que se considera gravemente

censurável. O princípio da não-discriminação parte de um piso de

civilidade, que se considera mínimo para a convivência entre as pessoas.

o Princípio da igualdade um dos principais princípios fundamentais do

Estado Democrático de Direito. Em sentido lato tratar todos iguais. No

entanto, para que a igualdade se sustente as vezes é necessário a

discriminação legal para dar guarida ao princípio = isonomia

o Princípio da isonomia é mais amplo, mas impreciso, mais pretensioso.

Ultrapassa a não-discriminação, buscando igualizar o tratamento

júrídico a pessoas ou situações que tenham relevante ponto de

contato entre si. (Ex.: determinação de tratamento igual a empregados e

trabalhadores avulsos = trabalhadores diversos, que não se confundem.

São trabalhadores diversos a que o Art. 7º, XXXIV da CF/88 determina

tratamento isonômico. Outros: trabalhadores eventuais/autônomos: esses

sem tratamento isonômico.

A CLT adota amplamente o princípio da não-discriminação. O princípio da isonomia é adotado em casos específicos, e não como parâmetro geral para o Direito do Trabalho.

CF prestigia princípios da não discriminação/igualdadeArt. 3º Constituem objetivos fundamentais da República

Federativa do Brasil:III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais;IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,

raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Discriminação e CF

Art. 7º. (...)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por

motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do

trabalhador portador de deficiência; (...)

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais

respectivos;

A CLT previu no art. 5º a proibição de discriminação. Em 1.943 ela era dirigida apenas a discriminação sexual.

CLT, Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderásalário igual, sem distinção de sexo.

A CF de 1.946 acrescentou idade, sexo, nacionalidade eestado civil.

A CF de 1.967, incorporou a raça e suprimiu a idade enacionalidade, reincorporados pela CF/88:

Art. 7º. (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de

funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou

estado civil;

Isonomia SalarialConceito: garantia atribuída ao trabalhador de não sofrer discriminação salarial, quando o seu trabalho seja do mesmo valor de outro escolhido como paradigma. Octávio Magano

PROTEÇÃO CONTRA DISCRIMINAÇÃO SALARIAL:

Principiológica Constituição Federal Convenções de nºs 100, 111, 117, OIT, ratificadas

pelo Brasil.

o Convenção 100 - Igualdade de Remuneração de Homens e Mulheres Trabalhadores por Trabalho de Igual Valor

o Convenção 111- Convenção concernente à discriminação em matéria de emprego e profissão.

o Convenção 117 – Política Social

Formas de proteção contra as discriminações salariais são as provenientes da Equiparação Salarial, Desvio de Função, Salário Substituição.

A Equiparação salarial pode ser por analogia, equivalência ou identidade.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR ANALOGIA:

CLT - Art. 358 - Nenhuma empresa, ainda que não sujeita

à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função

análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio,

à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao

deste, excetuando.....

Discussão se o art. 358 da CLT foi recepcionado em face do art. 5º., CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes:

Maioria doutrinadores entendem que não - Maurício Godinho Delgado;jurisprudência em igual sentido.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR EQUIVALÊNCIA:

A equiparação por equivalência encontra previsão no artigo 460 da CLT, que dispõe que: "Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para o serviço semelhante".

sem amplo reconhecimento doutrinário;

Trata-se de um desdobramento do princípio da igualdade, art. 460 da CLT;

Para alguns doutrinadores não se trata de equiparação, mas forma de arbitramento salarial;

Ocorre na falta de estipulação de salário e ausência de prova da importância ajustada; ocorre geralmente na hipótese de contrato de trabalho não formalizado

01. DIFERENÇAS SALARIAIS. Embora não tenha muito

conhecido na doutrina, a equiparação por equivalência é um

desdobramento do princípio da igualdade. Para alguns, o art.

460 da CLT não trata de equiparação, mas sim de uma forma

de arbitramento de remuneração. Para outros, é uma

modalidade de equiparação, pois o seu pressuposto é a falta de

estipulação do salário ou a inexistência de prova sobre o valor

ajustado. Já o desvio de função representa a alteração unilateral

de função por parte do empregador, a qual resulta em prejuízos

salariais ao empregado. Para alguns, o artigo 460 não trata de

equiparação e sim de forma de arbitramento de remuneração.

Para outros, é uma modalidade de equiparação, pois o seu

pressuposto é a falta de estipulação do salário ou a inexistência de

prova sobre a importância ajustada. ...(TRT-2 - RO:

1639220105020 SP 00001639220105020019 A28, Relator:

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO, Data de Julgamento:

18/07/2013, 14ª TURMA, Data de Publicação: 26/07/2013)

EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR IDENTIDADE:

Mais comum e usual;

Conceito: é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido simultaneamente função idêntica, na mesma localidade e para o mesmo empregador. Delimita ainda que, ao colega comparado dá-se o nome de paradigma (ou espelho) e ao trabalhador interessado na equalização confere-se o epíteto de equiparando. Mauricio Godinho Delgado

Artigo 461 CLT

Redação anterior Nova redação

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo

trabalho de igual valor, prestado ao mesmo

empregador, na mesma

localidade, corresponderá igual

salário, sem distinção de sexo,

nacionalidade ou idade

X “Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho

de igual valor, prestado ao mesmo empregador,

no mesmo estabelecimento

empresarial, corresponderá igual salário,

sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou

idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins

deste Capítulo, será o que for feito com

igual produtividade e com a mesma

perfeição técnica, entre pessoas

cuja diferença de tempo de

serviço não for superior a 2

(dois) anos.

X § 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste

Capítulo, será o que for feito com igual

produtividade e com a mesma perfeição técnica,

entre pessoas cuja diferença de

tempo de serviço para o mesmo

empregador não seja superior a

quatro anos e a diferença de

tempo na função não seja

superior a dois anos.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL ART. 461

Redação anterior Nova redação

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não

prevalecerão quando o empregador tiver

pessoal organizado em quadro de carreira,

hipótese em que as promoções deverão

obedecer aos critérios de antigüidade e

merecimento.

X § 2o Os dispositivos deste artigo não

prevalecerão quando o empregador tiver pessoal

organizado em quadro de carreira ou adotar, por

meio de norma interna da empresa ou de

negociação coletiva, plano de cargos e salários,

dispensada qualquer forma de homologação ou

registro em órgão público.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as

promoções deverão ser feitas

alternadamente por merecimento e por

antingüidade, dentro de cada categoria

profissional.

X § 3o No caso do § 2o deste artigo, as promoções

poderão ser feitas por merecimento e por

antiguidade, ou por apenas um destes critérios,

dentro de cada categoria profissional.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova

função por motivo de deficiência física ou

mental atestada pelo órgão competente da

Previdência Social não servirá de paradigma

para fins de equiparação salarial.

X INALTERADO.

Redação

anterior

Nova redação

NIHIL X § 5o A equiparação salarial só será possível entre empregados

contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a

indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma

contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.

NIHIL X § 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo

ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das

diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado

discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite

máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.”

(NR)

REQUISITOS COM A REFORMA:

mesmo empregador; Contemporaneidade mesmo estabelecimento empresarial; Identidade de atribuições/mesma função; Diferença de tempo na função não superior a dois

anos; Diferença de tempo no emprego para o mesmo

empregador não superior a 4 anos; Mesma produtividade e perfeição técnica; Inexistência de plano de cargos e salários; Mesmo regime jurídico

Mesmo empregador:

Dúvida com relação a empresas do mesmo grupo econômico, par.2º., art.2º., CLT., em face da teoria da solidariedade ativa ou passiva:• Para quem defendia empregador único,

comportava equiparação salarial - ativa;• Para quem não admitida empregador único, não

admitia a equiparação salarial;• Com a RT-Lei 13467, pretende-se não admitir a

solidariedade ativa

Contemporaneidade:

Empregado e paradigma devem ter trabalhado concomitantemente nas mesmas atribuições, ou terem exercido funções idênticas no mesmo período.

Não se admite equiparação entre empregado que tenha sido admitido para ocupar cargo vago

Mesmo estabelecimento:

Antes o requisito era a mesma LOCALIDADE; entendia-se como tal, região metropolitana; Há diferenças regionais de padrão de vida face a

desigualdade do desenvolvimento econômico no país. As necessidades vitais do trabalhador acompanham e oscilam de acordo com o padrão econômico regional.E as regiões metropolitanas

(aquelas que abraçam uma pluralidade de municípios ao

redor de capitais estaduais)?

Ex.: Guarulhos e São Paulo não são mesma localidade.

Mas hoje a diversidade de localidade não exclui, por si

só, o direito à equiparação. A diferença de localidade

se apoia hoje na igualdade das condições de vida

entre as localidades onde o equiparando e o

paradigma prestam o trabalho. A intepretação literal

da norma não atende mais a sua finalidade

Com a Reforma Trabalhista adota-se “mesmo estabelecimento”;

Críticas a pretensão. No entanto, se adotar a concepção de estabelecimento do Código Civil:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de

bens organizado, para exercício da empresa, por empresário,

ou por sociedade empresária.

Súmula 6 do TST, item X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da

CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que,

comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 -

inserida em 13.03.2002)

JURISPRUDÊNCIA ERA NESSE SENTIDO:

Acórdão : 20151057049 Turma: 14 Data Julg.: 03/12/2015 Data Pub.: 16/12/2015 Processo : 20150061844 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA MESMA LOCALIDADE. CIDADES INTEGRADAS À MESMA REGIÃO METROPOLITANA. IMPEDIMENTO INEXISTENTE. A jurisprudência assenta-se no sentido de que a expressão mesma localidade contida no artigo 461, da CLT, para fins de apuração do direito à equiparação salarial, externa significado de mesma região metropolitana. O fim da regra é comparar os valores remuneratórios entre trabalhadores que enfrentem situação análoga de custo de vida. Barueri e São Paulo integram-se à mesma região metropolitana a Grande São Paulo pelo que esse óbice não prevalece na negativa de concessão das diferenças salariais por equiparação.

2ª. Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho 9e 10 de outubro4-Título -EQUIPARAÇÃO SALARIAL. RESTRIÇÕES RELACIONADAS AO TEMPO DE SERVIÇO NA FUNÇÃO E AO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO TRABALHO: VIOLAÇÃOAO PRINCÍPIO DA ISONOMIAEmenta1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. RESTRIÇÕES RELACIONADAS AO TEMPO DE SERVIÇO NA EMPRESA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. O ARTIGO 461 DA CLT, AO VEDAR A EQUIPARAÇÃO SALARIAL PARA EMPREGADOS COM DIFERENÇA DE MAIS DE QUATRO ANOS DE TEMPO DE SERVIÇO NA EMPRESA, É CONTRÁRIO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA CONSTANTE DO ARTIGO 5º,

CAPUT E 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2. ENTENDE-SE POR ESTABELECIMENTO, PARA FINS DO ARTIGO 461 DA CLT, O "COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO PARA EXERCÍCIO DA EMPRESA, POR EMPRESÁRIO OU POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA", NOS TERMOS DO ARTIGO 1.142 DO CÓDIGO CIVIL.

Arquivo 2111102017191332.docx

Identidade de função= salário igual para trabalho igual oufunção igual, com prova a cargo do autor.

A função corresponde ao conjunto de atribuições/tarefasdesempenhadas pelo empregado no exercício do cargo queexerce.

NÃO CONFUNDIR CARGO COM FUNÇÃO.

DIFERENÇA: “Cargo” é o nome dado a posição queuma pessoa ocupa dentro de uma empresa. “Função”

é o conjunto de responsabilidades e tarefas que estãorelacionadas com esse cargo.

O serviço deve ser exatamente o mesmo: exige-seidentidade e não semelhança.

E se não exercer todas as tarefas da função? Depende. Havia disponibilidade do empregado para o exercício de todas? Eram quase todas? Análise do caso concreto

Súmula 06, item III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

princípio da primazia da realidade, importância reside na identidade das tarefas executadas;

OJ-SDI1- TST - 296 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE (DJ 11.08.2003)Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.

Acórdão : 20170220634 Turma: 03 Data Julg.: 04/04/2017 Data

Pub.: 11/04/2017 Processo : 20160048534 Relator: MYLENE

PEREIRA RAMOS

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DISTINÇÃO NAS ATIVIDADES,

METAS E RESPONSABILIDADE. DIFERENÇA SALARIAL

INDEVIDA. O conjunto probatório evidencia que havia

distinção entre os cargos de analista financeiro júnior, pleno e

sênior, sendo que a paradigma, além de possuir mais

experiência no cargo, realizava atividades de maior

complexidade, com metas mais elevadas e de maior

responsabilidade no cargo de analista sênior, justificadora

da disparidade salarial. Apelo do autor improvido.

IGUALDADE DE VALOR DO TRABALHO, porque desempenhando um mesmo conjunto de tarefas, dois trabalhadores podem chegar a resultados diferentes, cuja negativa é objeto de

prova do empregador;

HÁ UM CONFRONTO ENTRE:Quantidade = produtividade

Qualidade do serviço = perfeição técnica do trabalho

Qual é a diferença entre a produtividade e a produção?

o Produtividade corresponde à capacidade

de produzir. O que a lei exige é a

mesma capacidade de produzir.

o Produção é o resultado quantitativo do trabalho. Não se exige mesma produção, mas a mesma

capacidade de produzir.

Qual é o meio de prova para a produtividade? O técnico é o melhor (prova da capacidade produtiva do empregado), mas normalmente se faz pela prova testemunhal e se acaba aferindo a produção, e não a produtividade.

Acórdão : 20150823325 Turma: 03 Data Julg.: 18/08/2015 Data Pub.: 22/09/2015 Processo : 20150036111 Relator: MERCIA TOMAZINHO EQUIPARAÇÃO SALARIAL. INDEVIDA. DIFERENÇA DE PRODUTIVIDADE. Comprovada a diferença de produtividade entre a reclamante e paradigma não há como ser deferido o pedido de equiparação salarial.

Acórdão : 20160136894 Turma: 11 Data Julg.: 15/03/2016 Data Pub.: 22/03/2016 Processo : 20150068558 Relator: ODETTE SILVEIRA MORAES EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITO DA PRODUTIVIDADE. A equiparação salarial é devida quando realizado trabalho de igual valor, assim definido pelo parágrafo 1º, do artigo 461 da CLT: "trabalho de igual valor, pra os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade...", não sendo essa a hipótese dos autos, em que o centro de diagnósticos no qual a paradigma era supervisora fazia mais atendimentos.

Diferença de tempo na função não superior a 2 anos e Diferença de Tempo no Emprego não Superior a 4 anos:

Súmula 6, item II do TST - Para efeito de equiparação de

salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de

serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA

102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

Súmula 202 do STF: - Na equiparação de salário, em caso

de trabalho igual, toma-se em conta o tempo de serviço na

função, e não no emprego. (Aprovada na Sessão Plenária de

13.12.1963)

Mais um requisito que é de tempo no Emprego não superior

a 4 anos

Se o empregado tem mais tempo de serviço, o trabalho é de igual valor?

§1º do Art. 461 da CLT : mesmo que haja igual

produtividade e qualidade, se o modelo estiver na

função há mais de 2 (dois) anos, não há trabalho de

igual valor.

Há uma valorização da antiguidade pela CLT? Não é tempo de serviço, mas de função. Então, não.

É qualidade.

Discriminação salarial por etnia, sexo:

Etnia significa “população/grupo social que apresenta homogeneidade cultural, linguística, compartilhando histórias e origens comuns.

Se o empregador pagar, por exemplo, salários inferiores a japoneses, judeus, mulheres, estará os discriminando por pertencerem a etnias ou gêneros diversos

Serviços Intelectuais:

Súmula 6, VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

Arnaldo Sussekind mostra que o valor das prestações de serviços intelectuais ou artísticos não pode ser aferido por critérios objetivos;

CF, art. 70., XXII não faz diferença entre trabalho manual, intelectual ou técnico para fins de equiparação salarial

Súmula 6, VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

Acórdão : 20170197152 Turma: 06 Data Julg.: 28/03/2017

Data Pub.: 03/04/2017 Processo : 20170006427

Equiparação salarial. Reconhecida a identidade de função é

do empregador o ônus da prova no que tange à

disparidade quantitativa ou qualitativa de trabalho.

Aplicação do entendimento da Súmula nº 6, VIII, do C.TST.

Acórdão : 20170192215 Turma: 02 Data Julg.: 22/03/2017

Data Pub.: 30/03/2017 Processo : 20170001271

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. Negada

a identidade de funções em contestação, do empregado

é o ônus de prová-la, por se revelar como fato

constitutivo do seu direito (artigos 818 da CLT e 373, I, do

NCPC). Por outro lado, comprovada esta, da

empregadora é o dever de produzir contraprova da maior

perfeição técnica e produtividade ou tempo superior na

função, que se apresentam como fatos impeditivos do

direito do autor (artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC).

Inteligência da Súmula 6, VIII, do C. TST. Recurso dos

reclamados a que se dá provimento parcial.

ESQUEMA: ISONOMIA SALARIAL (José Augusto Rodrigues

Pinto)

Fundamento: CF/88, Art. 7º, XXXX Motivação: Proibir discriminação salarial em função

de sexo, cor, idade, estado civil

EQUIPARAÇÃO SALARIAL:

OBJETO: IGUALDADE SALARIAL <>IDENTIDADE FUNCIONAL = ônus autor

PRESSUPOSTOS = ônus do réu: fatos impeditivos, modificativos e extintivos

DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO/EMPREGOEMPREGADORES DISTINTOSDIFERENÇA DE PERFEIÇÃO

Readaptação profissional:

Art. 461, § 4º - O trabalhador readaptado em novafunção por motivo de deficiência física ou mentalatestada pelo órgão competente da Previdência Social nãoservirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

QUADRO DE CARREIRA : Quadro de carreira organizado NÃO PRECISA MAIS SER

HOMOLOGADO

VAI SER DERRUBADO O INCISO - Súmula 6, item I do TST - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro

de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo

Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o

quadro de carreira das entidades de direito público da

administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato

administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 –

alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

BIBLIOGRAFIA:Barros, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. LTr.11ª.

Edição

Cassar, Vólia Bomfim.Direito do Trabalho.Gen/Método.14ª. Edição

Cavalcante, Rafael Ferraresi Holanda. Isonomia Salarial.Origem Essencial

Filosófica do Princípio da Igualdade, Tipologia e sua Importância como

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Correia, Rosani Portela. Novos Paradigmas do Contrato de Trabalho no

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Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTr. 16ª. Edição

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Resende. Ricardo, Direito do Trabalho Esquematizado. Editora Gen/Método.

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