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1) INQUÉRITO POLICIAL
1.1) CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL
Procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, consistente
em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa, para
apuração da infração penal e de sua autoria, presidido pela a autoridade
policial, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da
ação penal possa ingressar em juízo.
Termo circunstanciado – ele vale para algumas infrações penais (as de
menor potencial ofensivo): pena máxima não seja superior a 2 anos,
cumulada ou não com multa, sujeita ou não a procedimento especial e
contravenções. Até mesmo pela simplicidade do procedimento, não há
indiciamento por ocasião da lavratura do termo circunstanciado (indícios
conduz ao registro da imputação nos assentamentos pessoais do
indiciado; infrações de competência do JECRIM a sanção imposta em
razão da transação penal não constará de certidão de antecedentes
criminais e não produzirá efeitos civis). OBS.: E o indiciamento de autor
de infração de menor potencial ofensivo em inquérito policial, é possível?
R.: Há divergências. Tal situação de instaurar inquérito em infrações de
menor potencial ofensivo ocorre quando o agente não comparece à
audiência preliminar do Juizado, quer porque não aceitou ou não lhe foi
proposta a transação penal, devendo assim o MP oferecer denúncia, e
para tanto, este requisita novas diligências da autoridade policial para
obtenção de elementos suficientes para futura acusação. Parte da
doutrina entende que não caberia indiciamento, sob o argumento de
que as infrações de menor potencial ofensivo possuem disciplina
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própria, não permitindo o indiciamento. AVENA entende que deve-se
distinguir as seguintes situações:
Diante da necessidade de maiores elementos, o juízo ou o MP requisitam
à autoridade policial a realização de outras providências para melhor
apurar o fato contido no termo circunstanciado – descabe à autoridade
policial proceder à instauração formal de inquérito caso insto não lhe
tenha sido requisitado, mas tão-somente providenciar as diligências
necessárias e remetê-las à autoridade requisitante não se fala em
indiciamento;
O juízo ou o MP requisitam à autoridade policial a instauração de
inquérito policial – fala-se em indiciamento – uma vez instaurado esse
procedimento, deverá a autoridade policial agir do mesmo modo que em
qualquer inquérito.
1.2) NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO
Trata-se de procedimento administrativo. Vícios existentes no inquérito
não afetam a ação penal a que deu origem.
NORBERTO AVENA – O inquérito policial não está sujeito à argüição de
sua nulidade. No caso de serem inobservadas normas procedimentais
estabelecidas para a realização das diligências que o compõem, a
conseqüência será minimizar-se o já reduzido valor probante que lhe
tem sido atribuído pela doutrina e jurisprudência.
1.3) PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO
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É atribuição exclusiva da autoridade policial. Tal determinação é
concedida de acordo com a região, comarca, circunscrição que a
autoridade exerce suas atividades (ler art. 22 do CPP).
Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma
circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá,
nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em
circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou
requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade
competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra
circunscrição.
OBS.: Inquérito presidido por autoridade policial pertencente à
circunscrição distinta – STJ – não é causa de nulidade
HABEAS CORPUS 44.154/SP – 27.03.2006. ANULAÇÃO. INQUÉRITO
POLICIAL. "INCOMPETÊNCIA RATIONE LOCI". INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA
DE CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.
1. Pedido de anulação do inquérito policial e, conseqüentemente, a ação
penal por "incompetência" da autoridade policial, haja vista que os fatos
ocorreram em circunscrição diversa do local em que foi instaurado
2. As atribuições no âmbito da polícia judiciária não se submetem aos
mesmos rigores previstos para a divisão de competência, haja vista que
a autoridade policial pode empreender diligências em circunscrição
diversa, independentemente da expedição de precatória e requisição.
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3. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que eventuais
nulidades ocorridas no curso do inquérito policial não contaminam a
subseqüente ação penal.
4. Ordem denegada
1.3.1) Diferença entre polícia judiciária e polícia investigativa
MIRABETE – Polícia é uma instituição de direito público, destinada a
manter e a recobrar, junto à sociedade e na medida dos recursos de que
dispõe, a paz pública ou a segurança individual.
Pode ela ser:
Administrativa – função de caráter preventivo, relacionada à segurança,
visando a impedir a prática de atos lesivos à sociedade. No exercício,
dessa função, atua a polícia com discricionariedade e independente de
autorização judicial;
Judiciária – função de caráter repressivo, visando auxiliar a Justiça (daí a
denominação polícia judiciária); atua após a prática de uma infração
penal com o intuito de colher elementos que elucidem a prática do fato
delituoso de forma a possibilitar a instauração de ação penal contra os
respectivos autores.
Há quem separe as terminologias. Policia judiciária é a polícia que auxilia
o Poder Judiciário no cumprimento de ordens. Por outro lado, polícia
investigativa é a polícia quando atua na apuração de infrações penais e
de sua autoria. Não quer dizer que são duas polícias diferentes, ex.: a
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Polícia Federal ora atua como polícia judiciária, ora como polícia
investigativa (art. 144, parág. 1º, I e IV, da CF).
É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o inquérito policial é mera
peça de informação, cujos vícios não contaminam a ação penal. Por
essas razões, não há qualquer nulidade em o inquérito policial ser
presidido por autoridade policial incompetente, nem possibilidade de
relaxamento da prisão em flagrante por esse motivo (STJ).
1.4) ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA INVESTIGATIVA
Se o crime for de competência da Justiça Militar Estadual – o IP será
instaurado pela própria Polícia Militar – oficial chamado de Encarregado,
designado pelo Comandante (ele exercerá as mesmas funções do
Delegado Comum). Se o crime for de competência da Justiça Militar da
União – o IP será instaurado pelo Exército, Marinha ou Aeronáutica –
terá a mesma figura do Encarregado. Se o crime for de competência da
Justiça Federal – a Polícia Federal é quem investiga tal delito. Se o crime
for de competência da Justiça Estadual – a Polícia Civil é quem investiga
tal delito. OBS.: a PF tem atribuições para investigar alguns delitos da
Justiça Estadual – o que não tira a competência desta justiça para julgar
tais delitos (art. 144, parág. 1º, I, segunda parte, da CF) – crimes de
repercussão interestadual ou internacional – Lei 10446/2002, ex.:
fraudes cometidas pela internet – a PF investiga tais crimes, mas a
competência é da JEstadual.
Art. 4º, parágrafo único, do CPP:
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Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no
território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das
infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de
9.5.1995)
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de
autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
função.
Outros exemplos: investigações efetuadas pelas Comissões
Parlamentares de Inquérito (CPI); o inquérito civil público, instaurado
pelo MP para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; o inquérito em caso
de infração penal cometida na sede ou dependência do STF; o inquérito
instaurado pela CD ou SF, em caso de crime cometido nas suas
dependências, hipótese em que, de acordo com o que dispuser o
respectivo regimento interno, caberá à Casa a prisão em flagrante e a
realização do inquérito; a lavratura de auto de prisão em flagrante
presidida pela autoridade judiciária, quando o crime for praticado na sua
presença ou contra ela (CPP, art. 307).
1.5) CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL
Trata-se de uma peça escrita (art. 9º do CPP). Todos os atos realizados
no curso das investigações policiais serão formalizados de forma escrita
e rubricados pela autoridade, incluindo-se nesta regra os depoimentos,
testemunhos, reconhecimentos, acareações, enfim, todo gênero de
diligências que vierem a ser realizadas. Alguns autores dizem já ser
permitida a documentação do inquérito por gravações e imagens (art.
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405 e parágrafo 1º do CPP – trata-se da audiência em juízo, porém,
alguns autores querem trazer tal forma de registro para a fase de
inquérito policial).
Trata-se de uma peça instrumental – é o instrumento utilizado pelo o
Estado para colher elementos de informação quanto à autoria e à
materialidade da infração penal.
**O IP é uma peça obrigatória – havendo um mínimo de elementos, o
Delegado deve instaurar o IP. Art. 5º, parág. 2º do CPP – se o
requerimento da vítima for indeferido, cabe recurso para o Chefe de
Polícia (em alguns Estados é o Secretário de Segurança Pública, em
outros é o Delegado-Geral; no âmbito da PF, seria o Superintendente da
Polícia Federal em cada Estado).
NORBERTO AVENA chama tal característica de oficiosidade – ressalvadas
as hipóteses de crimes de ação penal pública condicionada à
representação e dos delitos de ação penal privada, o inquérito policial
deve ser instaurado ex officio pela autoridade policial sempre que tiver
conhecimento da prática de um delito. A instauração do IP justifica-se
diante da notícia quanto à ocorrência de uma infração penal, como tal
considerada o fato típico. Desimportam, assim, aspectos outros como,
por exemplo, eventuais evidências de ter sido o fato praticado ao abrigo
de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Sequer no
relatório, ao final do inquérito, franquia-se o ingresso da autoridade
policial, cabendo-lhe simplesmente relatar as diligências investigatórias
realizadas e apontar a tipificação do fato apurado, se houver esse
enquadramento.
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O IP é uma peça dispensável – caso o titular da ação penal tenha peças
de informação com prova do crime e indícios de autoria, pode dispensar
o IP, ex.: crimes tributários. Art. 39, parág. 5º, do CPP.
§ 5o O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a
representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover
a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze
dias.
É peça sigilosa – art. 20 do CPP.
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à
elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Na medida em que o inquérito policial destina-se a coligir elementos que
deverão servir de base à ação penal, é evidente que não se submete ao
princípio da publicidade, pois seria descabido pudessem pessoas do
povo comparecer à Delegacia de Polícia a fim de examinar autos de
procedimentos.
Sigilo x Advogado de Defesa: Acesso a ele, além do delegado: juiz,
promotor, advogado de defesa* (ele tem acesso às informações já
introduzidas no IP (mesmo sem procuração), mas não tem acesso em
relação às diligências em andamento, (ex.: interceptação telefônica em
andamento, o advogado não terá acesso) - art. 7º, XIV, do EOAB e art.
5º, LXIII, da CF. Todavia, se houve alguma quebra de sigilo bancário, de
dados, financeiro, eleitoral, telefônica, apenas o advogado com
procuração nos autos terá acesso no momento oportuno. Neste sentido
já se manifestou o STJ, aduzindo que
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RMS 17691/SC. Não é direito líquido e certo do advogado o acesso
irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo conduzido sob
sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as
investigações. O princípio da ampla defesa não se aplica ao inquérito
policial, que é mero procedimento administrativo de investigação
inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das
investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o
privado.
OBS.1: O direito do advogado de acompanhar a instrução dos atos do
inquérito não importa facultar-lhe a intervenção nos atos de produção
da prova, exigindo, por exemplo, a palavra
**OBS.2: Delegado que não permite que o advogado tenha acesso aos
autos de IP, para o STF, sempre que puder resultar, ainda que de modo
potencial, prejuízo à liberdade de locomoção, será cabível o HC, inclusive
neste caso – já caiu em prova do CESPE também nos casos de quebra
ilegal de sigilo bancário (STF, HC 82354 e HC 90232).
HC 88190 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 29/08/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma
Ementa
EMENTA: ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público
Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado.
Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo.
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Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional
garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por
fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento
investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20
do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei
nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser
garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente
envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público,
digam respeito ao constituinte.
O advogado poderá requerer a produção de provas ao delegado (a
vítima também). O delegado, contudo, não estará, em regra, obrigado a
atender a essa solicitação (art. 14, parágrafo único, do CPP), ressalvados,
é claro, os casos de expressa previsão legal – art. 184 do CPP (a contrario
sensu, o exame destinado à comprovação do vestígio deixado pela
infração não poderá ser indeferido pelo juiz ou pela autoridade policial).
Em casos como estes, caberá HC ou MS ao juiz de primeira instância (se a
autoridade coatora for delegado) ou ao TJ (se a autoridade coatora for o
juiz). Outra alternativa que assiste ao advogado que teve seu pedido
indeferido pelo delegado é requerer ao juiz ou ao MP que requisite ao
delegado a realização da prova indeferida, já que, possuindo a requisição
judicial ou ministerial o sentido de ordem, não poderá ser desatendida.
O IP é uma peça inquisitiva – não há contraditório nem ampla defesa
(art. 306, parág. 1º, do CPP – remessa do APF à Defensoria Pública nos
casos em que o preso não informar o nome de seu advogado – maior
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sinal de que não precisa da presença do advogado durante o
interrogatório inquisitorial do preso – STF HC 94034).
Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art. 107 do CPP,
proibindo argüição de suspeição das autoridades policiais, e o art. 14,
que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida
pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito, à vista
do disposto no art. 184 do CPP). O único inquérito que admite o
contraditório é o instaurado pela Polícia Federal, a pedido do Ministro
da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro (Lei 6815/80, art. 70).
É uma peça informativa – visa à colheita de elementos de informação.
Elementos de informação X Prova = art. 155 do CPP – elementos de
informação são aqueles colhidos na fase investigatória, sem a
participação das partes (não há contraditório e nem ampla defesa). Estes
elementos de informação servem para a fundamentação das medidas
cautelares e também para a formação da opinio delicti do titular da ação
penal. Prova é produzida na fase judicial, submetida ao sistema
acusatório (observância do contraditório e da ampla defesa). É
produzida na presença do acusado, do acusador e do juiz (com a reforma
do CPP, adota-se, hoje, o princípio da identidade física do juiz – o juiz
que presenciou a instrução deverá sentenciar o feito – art. 399, parág.
2º, do CPP).:
Prova cautelar – é aquela em que existe um risco de desaparecimento do
objeto pelo decurso do tempo, ex.: interceptação telefônica, busca e
apreensão. O contraditório é diferido.
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Provas não-repetíveis – são aquelas que não poderão ser novamente
produzidas no curso do processo, razão pela qual são colhidas na fase
investigatória, ex.: exame pericial. O contraditório será também diferido.
Provas antecipadas – são aquelas produzidas com a observância do
contraditório real, perante a autoridade judicial, antes de seu momento
processual oportuno em razão da sua urgência e relevância, ex.: art. 225
do CPP – tomada antecipada de depoimento de testemunha
(depoimento ad perpetum rei memorium).
OBS.: Valor probatório dos elementos de informação – os elementos
colhidos na investigação, isoladamente considerados, não são aptos a
fundamentar uma sentença, porém, não devem ser ignorados, podendo
se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento
da convicção do juiz – art. 155 do CPP e o STF já assim entendia (posição
para se adotar em concursos de Delegado de Polícia) – STF, RE 287658,
RE 425734. Como ensina NORBERTO AVENA, considerando a ausência
das garantias do contraditório e da ampla defesa, depreende-se que, no
processo criminal, o valor probante do inquérito policial é relativo,
exigindo-se, portanto, como regra geral, que as provas angariadas
durante a investigação sejam renovadas ou ao menos confirmadas pelas
provas judicialmente produzidas sob o manto do devido processo legal e
dos demais princípios informadores do processo. Apesar de se exigir,
como regra, que a prova penal seja produzida sob o crivo do
contraditório judicial como condição para que possa servir de
embasamento às decisões judiciais, há determinadas hipóteses em que a
lei ou a jurisprudência estabelecem ressalvas, podendo o juiz utilizá-las
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como fundamento de convicção, usando como elementos secundários de
motivação. Isto ocorre, fundamentalmente, nas seguintes situações:
Provas técnicas – aqui se abrangendo os exames de corpo de delito e as
perícias em geral, que tenham sido realizadas no curso das investigações
(chamadas de provas não-repetíveis anteriormente);
Provas cautelares – já vista (aquela que pode não ser mais produzida
posteriormente);
Decisões proferidas pelo juiz na fase que antecede o ajuizamento da
ação penal – como por ex., a decretação da prisão preventiva do
investigado; a determinação de que se instaure incidente de insanidade
mental e a ordem de seqüestro de bens;
Decisões proferidas no julgamento pelo Tribunal do Júri pelos jurados –
já que estes, decidindo pela íntima convicção, não estão,
evidentemente, condicionados a decidirem apenas com base na prova
produzida em juízo.
O IP é uma peça indisponível – não pode ser arquivado pela autoridade
policial, ainda que venha a constatar eventual atipicidade do fato
apurado ou que não tenha detectado indícios que apontem o seu autor.
Em suma, o inquérito sempre deverá ser concluído e encaminhado a
juízo. Ver-se-á em “arquivamento do inquérito policial”.
O IP é discricionário – quanto às diligências, o IP é discricionário.
O IP é temporário (alguns doutrinadores citam tal característica) – em
razão da garantia da razoável duração do processo, o IP não pode
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perdurar por prazo indeterminado. Réu solto, o prazo pode ser dilatado,
porém, em se tratando de réu preso, a doutrina entende que não é
possível a dilação do prazo.
1.6) FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO
Deve-se levar em conta a espécie da ação penal do crime.
Em crimes de ação penal privada, precisa:
a) do requerimento do ofendido ou de seu representante legal (art. 5º,
parágrafo 5º, do CPP)
§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá
proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para
intentá-la.
Encerrado o inquérito policial, os autos serão remetidos ao juízo
competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu
representante legal (art. 19 do CPP).
Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do
inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a
iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues
ao requerente, se o pedir, mediante traslado.
Tais representantes legais são aqueles enumerados no art. 31 do CPP. A
instauração do procedimento policial sem observância desta
formalidade gera constrangimento ilegal, possibilitando o ingresso de
habeas corpus visando ao trancamento do inquérito.
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O requerimento não exige o cumprimento de formalidades legais
específicas, a despeito de ser imprescindível o fornecimento dos
elementos indispensáveis à instauração do IP (art. 5º, parágrafo 1º, do
CP). O requerimento está sujeito ao prazo decadencial de 6 meses,
contado do dia em que a vítima veio a saber quem é o autor do crime.
b) Requisição do juiz e do Ministério Público, desde que instruída com o
requerimento da vítima ou de seu representante legal.
c) Auto de prisão em flagrante, desde que contenha o requerimento da
vítima ou de quem a represente – desde que, à semelhança do que
ocorre nos delitos de ação penal pública condicionada, tenha a vítima
autorizado ou ratificado a sua lavratura no prazo máximo e
improrrogável de 24 horas, contado da prisão (ver próximo ponto de
ação penal pública incondicionada).
Em crimes de ação penal pública condicionada, precisa da representação
do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, quando for crime
contra a honra do Presidente da República. Cabe, nos dois tipos de ação,
a instauração mediante auto de prisão em flagrante, desde que haja o
devido requerimento para instauração da investigação.
a) Representação do ofendido ou de seu representante legal – a
representação também é conhecida como delatio criminis postulatória
(em oposição à delatio criminis simples, consistente em qualquer forma
de comunicação de um fato criminoso à autoridade policial)
Natureza jurídica da representação: é condição de procedibilidade –
necessitará da representação do ofendido para instaurar o inquérito.
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Para a representação, o prazo é de 6 meses, contados do conhecimento
da autoria, que pode não coincidir da data do fato, sob pena de
decadência do direito – é um prazo contínuo e peremptório.
Na Lei de Imprensa, o prazo de decadência é de 3 meses, contados da
publicação ou transmissão da notícia – Lei 5250 de 1967 – tal lei foi
julgada pelo STF como incompatível à CF.
Na teoria, cabe retratação da retratação da representação, desde que
dentro do prazo de 6 meses. Pode se retratar, no máximo, até o
oferecimento da denúncia.
Quando a pessoa tiver menos de 18 anos de idade, ela ainda não tem
direito para se representar (os responsáveis que devem representá-lo).
Não representando, (o prazo do pai), por ex, decairá o pai desse direito.
Esperar-se-á a vítima completar a maioridade, e posteriormente, terá 6
meses para a representação – os prazos são independentes.
OBS.: Representação em ocorrência policial - Apesar da divergência
doutrinária, o entendimento majoritário (AVENA) é o de que não há
impedimento para que a representação este incorporada à comunicação
de ocorrência policial, desde que dela se possa extrair a vontade efetiva
na apuração da infração penal.
b) Requisição do juiz ou do MP, desde que acompanhada da
representação da vítima ou da requisição do Ministro da Justiça,
conforme o caso.
c) Auto de prisão em flagrante – considerando que o auto de prisão em
flagrante é forma de início do inquérito policial e levando-se em conta a
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regra inserida no art. 5º, parágrafo 4º, do CPP, deduz que a lavratura do
flagrante nessas espécies de crime condiciona-se a que a vítima ou seu
representante estejam presentes no momento da formalização do auto
de prisão e manifestem perante a autoridade policial a vontade de ver
apurada a infração penal. Na hipótese, contudo, de não ter sido possível
obter a representação do ofendido previamente à lavratura, é
consolidado o entendimento de que a autoridade policial pode iniciar a
confecção do auto, condicionando-se, porém, à manutenção da prisão a
que seja a representação apresentada antes do decurso do lapso de 24
horas contados do momento da prisão, pois este é o prazo máximo para
que seja entregue ao preso a nota de culpa, bem como para que seja
encaminhada a peça incoativa ao juiz competente (art. 306, parágrafo 1º
e 2º , do CPP).
d) Instauração mediante requisição do Ministro da Justiça - Leva em
conta a conveniência e oportunidade do Poder. Quando houver crime:
contra a honra do Presidente da República ou qualquer Chefe de Estado;
cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil e determinados
crimes praticados por meio da imprensa contra o Presidente da
República, Presidente do Senado ou da Câmara dos Deputados (Lei de
imprensa está tacitamente revogada). O Delegado de Polícia Federal não
pode instaurar o inquérito de ofício, pois, dependerá se o Presidente
quer que instaure. Quando o quiser, solicitará ao Ministro da Justiça
para requisitar à Polícia Federal.
I) Requisitos da requisição: 1) A requisição será sempre escrita e
circunstanciada; 2) endereçada ao Ministério Público – não se
encontrando presentes elementos que permitam, de plano, o
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desencadeamento da ação penal, poderá, aí sim, o MP requisitar à
autoridade policial a instauração de inquérito para que proceda às
diligências que se fizerem necessárias à correta elucidação do fato
objeto da requisição; 3) O Delegado não é obrigado a instaurar o
inquérito. Deverá atender à requisição, salvo se a ordem for
manifestamente ilegal – para concursos para Delegado de Polícia. Da
mesma forma, tal requisição não obriga o MP a promover a ação penal
(titularidade da ação penal ao parquet)
II) Retratação da requisição do Ministro da Justiça: a maioria da
doutrina diz que não pode se retratar (ao contrário do que ocorre com a
representação, não há norma legal autorizando a revogação, pelo
Ministro da Justiça, do ato dele emandado). NUCCI entende que pode. O
Delegado investiga e entrega o inquérito para o MPF. Se este entender
que é cabível a propositura da ação, oferecerá a denúncia – ação penal
púbica condicionada à requisição do Ministro da Justiça.
Nos crimes de ação penal pública incondicionada, pode ser instaurado:
a) de ofício (mediante portaria). A portaria, subscrita pelo delegado de
polícia, conterá o objeto da investigação, as circunstâncias conhecidas
em torno do fato a ser apurado (dia, horário, local etc.) e, ainda, as
diligências iniciais a serem realizadas. Tal forma de instauração
independe de provocação de interessados, devendo ser procedida
sempre que tiver a autoridade ciência da ocorrência de um crime, não
importando a forma de que se tenha revestido a notitia criminis (registro
de ocorrência, notícia veiculada na imprensa etc.), sendo a forma mais
usual o conhecimento através de suas atividades rotineiras – cognição
imediata.
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Art. 5º, § 3o, do CPP. Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da
existência de infração penal em que caiba ação pública poderá,
verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta,
verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.
Trata-se da chamada delatio criminis simples. Verificando a procedência
das informações, o delegado mandará instaurar inquérito, importando
sua omissão injustificada em responsabilização disciplinar e, conforme o
caso, até mesmo penal por crime de prevaricação, se evidenciando que a
omissão visou à satisfação de interesse próprio ou alheio.
OBS.: O desconhecimento da autoria ou a possibilidade de o sujeito ter
agido sob a proteção de alguma excludente de ilicitude (art. 23 do CPP)
não impedem a instauração do inquérito.
OBS.: E no caso de comunicações anônimas? É dever de o delegado
instaurar inquérito? R.: Trata-se, no caso, da notitia criminis
inqualificada, abrangendo tanto as comunicações apócrifas (por escrito,
porem sem subscrição do comunicante) como aquelas realizadas
oralmente (os chamados disque-denúncia). Apesar de existirem algumas
divergências e inobstante o anonimato seja vedado até mesmo em nível
constitucional, a comunicação de um fato criminoso à autoridade policial
não exige a identificação do denunciante como condição para a
apuração do ilícito narrado. Incumbirá ao delegado realizar a devida
apuração. Antes de proceder à instauração formal do inquérito mediante
expedição de portaria, deve o delegado realizar investigação preliminar
com vistas a constatar a plausibilidade do relato para, posteriormente, e
se for o caso, instaurar inquérito policial.
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b) mediante requisição do juiz ou do MP – doutrina entende que não é
recomendável que o juiz requisite a instauração de inquérito, pois
violaria o princípio da imparcialidade. OBS.: Tratando de requisição do
MP, 1ª posição - deve-se saber que, requisição é sinônimo de ordem,
devendo o Delegado atendê-la (posição para concurso do MP). 2ª
posição – requisição não pode ser entendida como uma ordem, pois não
há hierarquia entre MP e Delegado (posição para concurso de Delegado).
O Delegado atende a requisição em virtude do princípio da
obrigatoriedade da ação penal pública.
OBS.: E se a autoridade policial negar-se a cumprir a requisição de
instauração sob a alegação de que descabida a investigação? R.: NUCCI
– não possuindo a requisição supedâneo legal, não deve o delegado agir,
pois se o fizesse estaria cumprindo um desejo pessoal de outra
autoridade. CAPEZ/AVENA – a autoridade policial não pode se recusar a
instaurar o inquérito, pois a requisição tem a natureza de determinação,
de ordem, muito embora inexista subordinação hierárquica. Este último
– AVENA – entende que se a ilegalidade da requisição for evidente,
permitindo à autoridade policial, independente de qualquer
aprofundamento, constatar que o atendimento da requisição do
inquérito importará em grave constrangimento, pode e deve deixar de
proceder à instauração do inquérito, comunicando, porém,
justificadamente, ao requisitante os motivos desse proceder (não se
trata de indeferir a requisição, e sim de não instaurar o procedimento
mediante o apontamento motivado das razoes pelas quais assim
entende).
20
A requisição deve fundamentar-se em fatos, ainda que não venha
acompanhada de rol de testemunhas ou documentos probatórios. Se,
porém, insuficientes os dados fornecidos, não será facultado ao
delegado, simplesmente, deixar de cumpri-la sob a alegação de ausência
de informações. – caber-lhe-á oficiar à autoridade requisitante,
comunicando as razões que impossibilitaram o imediato cumprimento
da requisição e solicitando-lhe as informações necessárias.
OBS.: O poder requisitório de instauração de inquérito policial que
assiste ao juiz e ao MP atinge a obrigação de indiciamento? R.: Não –
trata-se de ato privativo da autoridade policial.
c) Pode ser também instaurado mediante requerimento do ofendido ou
de seu representante legal – mesmo na ação penal publica
incondicionada.
d) Pode também ser instaurado mediante auto de prisão em flagrante
delito. O auto de prisão em flagrante (APF) é forma inequívoca de
instauração de inquérito policial, dispensando a portaria subscrita pelo
delegado de polícia (mas o inquérito deve ser instaurado normalmente).
OBS.: se o IP foi instaurado de ofício, a autoridade coatora é o Delegado,
indo o HC ou MS para o juiz da comarca, de 1º grau; se o IP foi
instaurado mediante requisição do Juiz ou Promotor, a autoridade
coatora são eles mesmos, indo o HC ou MS indo para 2ª instância –
Tribunal Justiça.
1.7) NOTITIA CRIMINIS
1.7.1) Conceito
21
É o conhecimento pela autoridade, ou de forma espontânea ou de forma
provocada, de um fato delituoso.
1.7.2) Classificação
A) Notitia criminis de cognição
imediata/direta/espontânea/inqualificada
Quando a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de
suas atividades rotineiras. São também conhecidas como espontâneas.
B) Notitia criminis de cognição mediata/indireta/provocada/qualificada
Também chamada de cognição provocada. A autoridade policial toma
conhecimento do fato por meio de um expediente escrito (requisição do
juiz ou MP, do ofendido ou representante legal, requisição do Ministro
da Justiça).
C) Notitia criminis de cognição coercitiva
A autoridade policial toma conhecimento do fato pela a apresentação do
indivíduo preso em flagrante.
D) Delatio criminis anônima
É a oferecida por qualquer pessoa do povo. Também chamada de notitia
criminis inqualificada.
OBS.: É possível instauração de IP com base em delatio criminis
anônima? R: o Delegado, antes de instaurar o IP, deverá verificar a
procedência das informações (STF HC 84827; STJ HC 64096).
22
1.8) DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS
Há um roteiro no art. 6º do CPP:
Deve o Delegado preservar os vestígios deixados pelo delito (corpo
de delito) para fins de exame pericial (basta, hoje, 1 perito). OBS.:
exceção - acidente de veículo com vítimas – Lei 5970/73, art. 1º, autoriza
a remoção de pessoas ou coisas se estiverem no leito da via pública e
prejudicar o tráfico. Infrações penais que deixam vestígios – delicta facti
permanentis;
Auto de apreensão – apreender os objetos que tiverem relação
com o ato, após liberados pelos peritos criminais – objetivo: futura
exibição do objeto; necessidade de contraprova; eventual perda em
favor da União como efeito da condenação (confisco). Não
necessariamente serão coisas ilícitas ou instrumentos do crime, podendo
ser objetos de qualquer natureza, mesmo que seja algo inofensivo, mas
cujo exame pericial contribua para a descoberta da verdade real que
envolveu a prática delituosa. Esses objetos deverão acompanhar os
autos do inquérito, somente podendo ser liberados se se tratarem de
coisas restituíveis. Bens que se encontram em situação de ilegalidade por
ocasião do delito estão sujeitas à perda em favor da União nos termos
do art. 91, II, do CP, se não mais apresentarem interesse à investigação
ou ao processo criminal (art. 118 do CPP) e se não houver dúvidas
quanto ao direito de quem as reclama (art. 120 do CPP). OBS.: Estatuto
da advocacia (Lei 8906/94) – o escritório ou local de trabalho de
advogado é inviolável, bem como seus instrumentos de trabalho, de sua
correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que
relativas ao exercício da advocacia. Exceção: quando presentes indícios
23
de autoria e materialidade da prática de crime praticado pelo próprio
advogado, o juiz competente poderá decretar a quebra da
inviolabilidade por meio de decisão fundamentada de busca e
apreensão, na qual conste o objeto da medida, devendo, ainda, o
cumprimento da diligência ser feito na presença de um representante da
OAB;
Oitiva do ofendido – é cabível a condução coercitiva da vítima na
fase de IP (ele é inquisitivo); caso ela não venha, não responderá por
crime de desobediência. Na hipótese do ofendido, ou da testemunha, vir
a ser um membro do Ministério Público ou da Magistratura, a
autoridade deverá, quando da oitiva, observar o disposto nos arts. 40, I
da Lei n. 8625/93 e 33, I, da Lei Complementar n. 35/79, segundo os
quais os membros destas instituições gozam da prerrogativa de ser
ouvidos em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local
previamente ajustados com a autoridade competente.
Interrogatório do indiciado – há o interrogatório policial e o
interrogatório judicial (alterado em 2003). No judicial, há 3 fases: 1ª)
interrogatório sobre a vida do acusado; 2ª) interrogatório sobre o fato
delituoso; 3ª) reperguntas pelas partes. Antes do interrogatório, o
acusado terá entrevista com o seu advogado prévia e reservadamente.
OBS.: o acusado tem direito ao silêncio – tanto na fase judicial como ao
investigado na esfera policial (o que não significa dizer que tenha ele o
direito de não comparecer ao interrogatório policial. Ausente
injustificadamente, poderá ser conduzido coercitivamente). Curador:
para loucos e índios não civilizados, ainda cabe. A autoridade policial
ouvirá o investigado, atentando, no que for cabível, às regras do
interrogatório judicial. Quanto ao interrogatório judicial, o réu sempre
24
será interrogado pelo juiz na presença de defensor, constituído ou
nomeado. OBS.: É obrigatória a presença de advogado no interrogatório
inquisitorial/policial? R.: Não. Há posições em contrário, todavia, no
interrogatório judicial garante-se a ampla defesa; ocorre que na fase
policial não há ampla defesa, muito menos contraditório, exsurgindo daí
a desnecessidade da assistência por defensor nesta etapa;
Reconhecimento de pessoas, reconstituição do crime/reprodução
simulada e acareação – reconhecimento de pessoas ou coisas: não está
abrangido pelo direito ao silêncio porque não se exige nenhum
comportamento ativo incriminador (acusado está obrigado a participar).
Reconstituição do crime/reprodução simulada: conduta ativa, logo, o
acusado não está obrigado a participar. Qualquer ato destinado a
compeli-lo a integrar a reprodução simulada do crime configura
atentado ao privilégio da não-incriminação e possibilita a invalidação
total dessa prova, por meio de habeas corpus. Ela pode ser realizada no
curso do inquérito policial, mediante iniciativa do delegado de polícia,
no curso do processo a partir de determinação judicial (ex officio ou a
requerimento das partes) e, até mesmo, durante o julgamento pelo júri
(comandada ex officio pelo juiz-presidente do tribunal do júri, a
requerimento das partes ou dos próprios jurados). Acareação: é o
procedimento que consiste em colocar frente a frente pessoas que já
prestaram depoimentos em momento posterior, para que esclareçam –
mediante confirmação ou retratação – aspectos que se evidenciaram
contraditórios. Quando realizado na fase do inquérito policial, poderá
ser ordenado pela autoridade policial por meio de sua própria iniciativa,
ou, então, provocada via requisição do juiz ou do MP. Nada impede,
evidentemente, que o delegado de polícia venha a realizá-la a partir de
25
requerimento de eventuais interessados (investigado, de seu defensor
ou da vitima)
Exame de corpo de delito e identificação criminal – exame de
corpo de delito será vista em provas; identificação criminal – próximo
tópico
OBS.: investigação preliminar - Não passa pelo controle do Judiciário e
nem do MP. Em nenhuma hipótese o Delegado poderá mandar arquivar
o inquérito, mas na Polícia Federal, a investigação preliminar poderá ser
arquivada sob o argumento de que a lei veda o arquivamento somente
na hipótese de inquérito – Instrução Normativa da PF.
1.9) IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
Envolve a identificação fotográfica e a identificação datiloscópica.
A CF, no seu art. 5º, LVIII, diz que o civilmente identificado não será
submetido à identificação, salvo nas hipóteses previstas em lei. Antes da
CF de 1988, a identificação criminal era obrigatória - Súmula 568 do STF –
anterior à CF/88. Após a CF de 1988, diante desta norma do art. 5º, a
identificação criminal só será possível nas hipóteses previstas em lei –
art. 109 do ECA, art. 5º da lei 9034/95, Lei 10054/2000 – específica da
identificação criminal. Ocorre que esta última lei nada diz sobre a
identificação nos casos de organizações criminosas. 1º posicionamento –
lei do crime organizado é especialíssima. Ela não retira a possibilidade do
Delegado identificar criminalmente. 2º posicionamento – 5ª turma e 6ª
turma – v.u (votação unânime) o art. 7º da Lei 9034 de 1995 está
revogado. Assim, para o STJ, o art. 5º da Lei 9034/95 foi revogado pela
26
Lei 10054/00, que não dispôs sobre a identificação criminal em pessoas
envolvidas com crime organizado (RHC 12965).
Crimes em que é obrigado a identificação mesmo quando há a
identificação civil: homicídio doloso, crimes patrimoniais que tenham
violência ou grave ameaça à pessoa, crime de receptação qualificada,
crimes contra a liberdade sexual, falsidade de documento público e
sempre que houver dúvida quanto à autenticidade do documento. OBS.:
Ler material da lei 9034/05.
OBS.1: AVENA – a limitação constitucional refere-se apenas à retirada de
impressões digitais, não abrangendo a fotografia do indiciado (RENATO
BRASILEIRO diz que abrange as duas).
OBS.2: Condução coercitiva da pessoa a ser identificada – AVENA diz que
sim. Desde que a hipótese se enquadre no permissivo constitucional, é
plenamente possível a condução coercitiva do indiciado para fins de
identificação criminal, caracterizando, inclusive, o crime de
desobediência caso a recusa seja imotivada.
OBS.3: A folha de antecedentes policiais é documento hábil ao
reconhecimento de agravantes por ocasião de eventual sentença
condenatória? R.: Predomina que não. Tal documento – folha de
antecedentes – serve tão-somente para indicar o envolvimento do
investigado em outros inquéritos, não contendo dados relativos a
processos criminais – estes constarão de certidão exarada normalmente
pelo setor de distribuição tão logo o inquérito seja remetido ao Poder
Judiciário.
27
OBS.4: Tal folha pode ser utilizada como elemento de fixação da pena-
base, em atenção à regra do art. 69 do CP? R.: AVENA – diz que sim. STJ
– Não! Tal tribunal diz que “inquéritos policiais ou ações penais em
andamento (inclusive sentenças não transitadas em julgado) não pode,
ser levados em consideração para fixação da pena-base, em respeito ao
princípio constitucional do estado presumido de inocência”- HC
85.515/DF.
1.10) INDICIAMENTO
Indiciar é atribuir a autoria de uma infração penal à determinada
pessoa. A atribuição é ato privativo da autoridade policial (posição do
STJ) - (não teria como o MP obrigar a autoridade policial a indiciar
alguém – há divergências). Os pressupostos para o indiciamento é a
prova da existência do crime e indícios de autoria. Cabe HC da decisão
do Delegado que determina o indiciamento do investigado – art. 648, I
do CPP – falta de justa causa.
A doutrina oscila quanto ao momento em que deve ser realizado esse
ato pelo delegado. Inobstante, no âmbito da Policia Civil, o indiciamento
costuma ser realizado no corpo do relatório do inquérito policial, após a
menção às diligências realizadas com vistas à elucidação do fato
apurado.
Mesmo não sendo denunciado, o apontamento não é retirado do nome
do indiciado – não fere princípio da presunção de inocência – não há
conotação com a culpabilidade do indivíduo.
28
O indiciado deve ser interrogado pela autoridade policial, que poderá,
para tanto, conduzi-lo coercitivamente à sua presença, no caso de
descumprimento injustificado de intimação (art. 260 do CPP).
A autoridade policial não está obrigada a providenciar para o indiciado
advogado legalmente habilitado com o fim de acompanhar o seu
interrogatório, pois o que a CF quis, em seu art. 5º, LXIII, foi
simplesmente abrir a possibilidade para o preso, querendo, entrar em
contato com seu advogado. Do mesmo modo, o delegado de polícia não
está obrigado a intimar o defensor técnico para assistir ao ato,
inexistindo qualquer vício no interrogatório realizado sem a sua
presença.
O indiciamento direto ocorre quando o indiciado está presente. O
indiciamento indireto ocorre quando o acusado está ausente.
Regra: qualquer pessoa pode ser indiciada. Exceções: Lei 8625/93, art. 41
– membros do MP não podem ser indiciados – deverá remeter ao PGJ
que designar um subgrupo de procuradores de justiça para acompanhar
o caso; Magistrados não podem ser indiciados – autos remetidos ao
Presidente do TJ; pessoas como foro de prerrogativa de função – como
senadores, por ex., O ***STF entende que, pessoas que tem foro por
prerrogativa de função só podem ser indiciadas mediante prévia
autorização do Ministro relator. Além disso, a instauração de inquérito
também depende de autorização (Inquérito 2411).
Inq-QO 2411 / MT - MATO GROSSO
QUESTÃO DE ORDEM NO INQUÉRITO
29
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 10/10/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
EMENTA: Questão de Ordem em Inquérito. 1. Trata-se de questão de
ordem suscitada pela defesa de Senador da República, em sede de
inquérito originário promovido pelo Ministério Público Federal (MPF),
para que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) defina a
legitimidade, ou não, da instauração do inquérito e do indiciamento
realizado diretamente pela Polícia Federal (PF). 2. Apuração do
envolvimento do parlamentar quanto à ocorrência das supostas práticas
delituosas sob investigação na denominada "Operação Sanguessuga". 3.
Antes da intimação para prestar depoimento sobre os fatos objeto deste
inquérito, o Senador foi previamente indiciado por ato da autoridade
policial encarregada do cumprimento da diligência. 4. Considerações
doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema da instauração de
inquéritos em geral e dos inquéritos originários de competência do STF:
i) a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, nos inquéritos
policiais em geral, não cabe a juiz ou a Tribunal investigar, de ofício, o
titular de prerrogativa de foro; ii) qualquer pessoa que, na condição
exclusiva de cidadão, apresente "notitia criminis", diretamente a este
Tribunal é parte manifestamente ilegítima para a formulação de pedido
de recebimento de denúncia para a apuração de crimes de ação penal
pública incondicionada. Precedentes: INQ no 149/DF, Rel. Min. Rafael
Mayer, Pleno, DJ 27.10.1983; INQ (AgR) no 1.793/DF, Rel. Min. Ellen
Gracie, Pleno, maioria, DJ 14.6.2002; PET - AgR - ED no 1.104/DF, Rel.
Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 23.5.2003; PET no 1.954/DF, Rel. Min.
30
Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 1º.8.2003; PET (AgR) no 2.805/DF,
Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27.2.2004; PET no 3.248/DF,
Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 23.11.2004; INQ no
2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 13.3.2006 e
PET (AgR) no 2.998/MG, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; iii) diferenças
entre a regra geral, o inquérito policial disciplinado no Código de
Processo Penal e o inquérito originário de competência do STF regido
pelo art. 102, I, b, da CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro é uma
garantia voltada não exatamente para os interesses do titulares de
cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das
instituições. Se a Constituição estabelece que os agentes políticos
respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há
razão constitucional plausível para que as atividades diretamente
relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento
investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do
procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a
supervisão do Ministro-Relator do STF. 5. A Polícia Federal não está
autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de
parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso
do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art.
102, I, "b" c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a
atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente
desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a
abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual
oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis. 6. Questão de
ordem resolvida no sentido de anular o ato formal de indiciamento
promovido pela autoridade policial em face do parlamentar investigado.
31
A jurisprudência pátria tem entendido que descabe o indiciamento
após o recebimento da denúncia, pois se trata de ato próprio da fase
inquisitorial, o que torna impróprio a sua efetivação quando já
instaurado o processo penal.
1.11) INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO
Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de
despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da
sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias,
será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da
autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em
qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)
(Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966)
O dispositivo do art. 21 não foi recepcionado pela CF/88 – no próprio
Estado de Defesa não é possível que o preso fique incomunicável.
Afronta também os direitos fundamentais previstos no art. 5º, incisos
LXIII, que assegura ao preso a assistência da família e do advogado, e
LXII, determinando que toda a prisão seja comunicada imediatamente
ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada.
Art. 136, § 3º - Na vigência do estado de defesa:
(...) IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.
32
Se no estado de exceção já não se pode tomar tal atitude, muito menos
num estado de normalidade. Entendimento contrário: DAMÁSIO DE
JESUS e VICENTE GRECO FILHO. Entendem que a sua vedação nos
Estados de Defesa ocorre apenas em relação aos presos políticos e não
aos criminosos comuns.
OBS.: art. 52 da LEP – Regime Disciplinar Diferenciado – 1ª corrente: o
agendamento e a organização de visitas não significam
incomunicabilidade, ou seja, há uma certa restrição, mas não há
incomunicabilidade. A visitação, embora, restrita, não fica
necessariamente proibida. O mesmo acontece em relação ao contato
com o advogado que, apesar da possibilidade de ser estabelecido o
cadastramento e agendamento prévio, não fica obstado (posição do STJ
– o RDD não fere qualquer princípio ou norma constitucional, não
acarretando a sua imposição cumprimento de pena de forma cruel
degradante ou desumana, bem como não contraria regras internacionais
sobre a dignidade humana) – posição majoritária; 2ª corrente: RDD é
inconstitucional por implica na incomunicabilidade do preso (posição
minoritária).
1.12) PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO
Deve-se lembrar que há um prazo para o réu preso e outro prazo para o
réu solto. No CPP, quando o investigado estiver preso, o prazo será de 10
dias; quando o investigado estiver solto, o prazo será de 30 dias – prazo
processual penal – não conta o dia do início. Quanto ao indiciado solto, o
prazo pode ser prorrogado. Quanto ao réu preso, a doutrina entende
que se houver um excesso abusivo, não justificado pelas circunstâncias
33
do caso concreto, a prisão deve ser relaxada, sem prejuízo da
continuidade do processo.
OBS.: Não se pode esquecer que nos crimes de ação penal privada, a
queixa-crime deverá ser deduzida no prazo de 6 meses contados da
ciência do fato e conhecimento de seu autor, sob pena de decadência.
Por outro lado, nesta ordem de crimes a instauração de inquérito policial
imprescinde de prévio requerimento da vítima ou de quem a legalmente
represente (art. 5º, parágrafo 5º, do CPP). Ocorre, porém, que esse
requerimento de inquérito não suspende e nem interrompe o prazo
decadencial para o ajuizamento da queixa-crime e, eventualmente, pode
ocorrer que a observância do prazo do art. 10 do CPP pelo delegado
importe em perder a vítima o prazo para a dedução da ação penal. Se
isso vier a ocorrer, nenhuma responsabilidade assistirá ao delegado pela
decadência do direito da vítima, pois está é que de causa à decadência
pela sua demora em requerer providências policiais.
CPPMilitar – Réu preso – 20 dias; réu solto – 40 dias.
JF – Réu preso – 15 dias, podendo ser duplicado; réu solto – 30 dias.
Lei de drogas – réu preso – 30 dias; réu solto – 90 dias – tais prazos (os
dois) podem ser duplicados – art. 51 da lei.
Lei de Economia Popular – 10 dias (a lei não diz réu preso ou solto – a
doutrina entende que é para os dois).
Os prazos de conclusão do inquérito policial possuem natureza
processual ou material? R.: Há divergências. 1ª corrente: prazo
34
processual – NUCCI e TOURINHO (posição majoritária); 2ª corrente:
prazo material – MIRABETE e EDILSON BONFIM.
A regra do art. 10 do CPP aplica-se em caso de prisão temporária? R.:
AVENA entende que não. Fundamentos:
O art. 10 do CPP, ao estabelecer o prazo máximo de 10 dias para
conclusão do inquérito quando preso o investigado, é taxativo em
referir-se às hipóteses de prisão preventiva e prisão em flagrante;
A prisão temporária tem como objetivo geral o êxito das investigações
policiais quando ainda não for possível ou não for hipótese que autorize
o pedido de prisão preventiva;
O prazo máximo da prisão temporária, em se tratando de crimes
hediondos, é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30, totalizando o máximo
de 60 (art. 2º, parágrafo 4º, da Lei 8072/90, com alteração da Lei
11464/2007). Neste caso, como seria possível à autoridade policial
observar, na conclusão do inquérito, o prazo de 10 dias a contar da data
em que efetivada a prisão temporária, se o máximo dessa custódia, em
casos tais, pode alcançar até 60 dias?
Assim, esgotado o prazo de prisão temporária, duas situações podem
ocorrer:
O investigado é posto em liberdade, iniciando-se neste momento a
contagem do prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito;
O investigado tem decretada a sua prisão preventiva, iniciando-se neste
momento a contagem do prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito.
35
1.13) CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL
É concluído por meio do relatório – atribuição do Delegado de Polícia.
Para o processo penal, o relatório não é instrumento indispensável para
o oferecimento da denúncia, mas o Delegado teria obrigação de fazê-lo.
É uma peça essencialmente descritiva – a autoridade deverá relatar o
que as testemunhas disseram, quais provas foram colhidas etc. Não deve
a autoridade policial fazer qualquer juízo de valor (tal juízo de valor é de
atribuição do titular da ação penal).
O relatório é, ainda, o momento adequado para que o delegado de
polícia proceda à classificação do crime, apontando o dispositivo penal
violado pelo indiciado, Eventualmente, pode acontecer que tenha o
procedimento sido instaurado com vistas à apuração de determinada
infração penal, não vindo, porém, este enquadramento a confirma-se
pelas provas coligidas no curso da instrução policial. Neste caso, deve o
delegado alterar a classificação inicial, apontando no relatório aquela à
que chegou após o término de suas investigações, não havendo, com
isso, qualquer irregularidade.
De modo algum as conclusões do inquérito vincularão o autor da ação
penal no que concerne ao delito a ser imputado. Nada impede, por
exemplo, que, indiciado alguém pela prática de crime de porte de
entorpecentes para uso próprio, venha o MP a denunciá-lo por tráfico.
Há, em síntese, completa e irrestrita desvinculação.
36
De acordo com o Código, o inquérito é remetido ao Poder Judiciário. Em
alguns Estados, o IP já é remetido diretamente ao Ministério Público
(Paraná, Bahia e Rio de Janeiro) – são as chamadas Centrais de Inquérito.
Exceção à elaboração do juízo de valor por parte da autoridade policial –
tráfico de drogas, para diferenciar este crime do porte de drogas para o
consumo próprio – art. 52 da Lei 11343/2006.
Os autos do inquérito chegando ao Poder Judiciário, em crimes de ação
penal pública – vista ao MP; em crimes de ação penal privada – os autos
ficam em cartório aguardando a iniciativa da vítima.
1.14) TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL
Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível
nas seguintes hipóteses: 1ª) manifesta atipicidade formal ou material da
conduta; 2ª) presença de causa extintiva da punibilidade; 3ª) quando
não houver justa causa para a tramitação do inquérito policial.
1.15) VISTA AO MP
Poderá o membro do MP:
I) Oferecimento da denúncia;
II) Requerimento de diligências – o juiz pode indeferir o retorno dos
autos à autoridade policial – teoricamente, o juiz não poderia tomar tal
atitude (ele não é titular da ação penal – somente o MP sabe dos
elementos que são necessários para a propositura da ação penal). Caso o
juiz indeferir o retorno dos autos à autoridade policial, caberá correição
37
parcial. Ao invés de ingressar com uma correição parcial, pode o MP
também requisitar a diligência diretamente à autoridade policial;
III) Arquivamento do inquérito policial – será visto posteriormente.
IV) Alegação de incompetência;
V) Conflito de competência e conflito de atribuição;
1.16) CONFLITO DE COMPETÊNCIA E CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO
Conflito de competência é o conflito que se dá entre duas ou mais
autoridades judiciárias. Ele pode ser um conflito negativo (nenhum dos
juízes acreditam que sejam competentes) ou positivo (quando os dois ou
mais se dão por competente).
Quem que decide o conflito de competência? R: 1º) juiz de 1ª instância
de SP e juiz de 1ª instância de SP – TJ/SP; 2º) juiz federal de SP e juiz
federal do MS – são da mesma região – TRF da 3ª região; 3º) juiz federal
do RS e juiz federal de SP (regiões dinstintas) – STJ; 4º) juiz federal x juiz
estadual – STJ; 5º) juiz estadual de SP x justiça militar – STJ; 5º) juiz
federal x TJ/SP – STJ;
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e
quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e
qualquer outro tribunal;
Ex: justiça federal e o STM – STF será competente para julgar o conflito.
38
OBS.: ***Conflito entre juizado especial criminal e juiz de vara criminal –
STJ é competente. O juiz do juizado não está sujeito ao STJ no âmbito
recursal; só na seara administrativa.
Súmula: 348 do STJ Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os
conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal,
ainda que da mesma seção judiciária.
OBS. Em recente decisão, dia 26/08/2009, o Pleno do STF decidiu que no
conflito entre juizado e juiz comum quem julga é TJ, portanto o STJ terá
que reformar a súm. 348. (RE 590409).
O conflito de atribuições dar-se-á entre membros do MP. Se for: MP/SP x
MP/SP (promotores de um mesmo Estado) = PGJustiça; Conflito entre
Procuradores da República = Câmara de Coordenação e Revisão, com
recurso para o PGR; conflito entre promotores de Estados diferentes =
STF (é o entendimento deste tribunal – seria um conflito entre Estados).
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito
Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da
administração indireta;
Conflito entre Procurador da República e Promotor de Justiça = STF, da
mesma forma.
39
OBS.: Conflito virtual de jurisdição/competência – é um possível conflito
entre os juízes, perante os quais oficiam os membros do MP em conflito
de atribuições. Se os Promotores em conflito inventarem de se
comunicar com seus juízes, estará instaurado um conflito entre os dois
juízes da comarca dos promotores.
1.17) ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL
1.17.1) Natureza jurídica
O CPP refere-se ao arquivamento como se fosse um simples despacho.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação
Apesar do teor deste artigo, não há dúvida alguma de que a natureza
jurídica do arquivamento do IP é uma decisão judicial.
Ele só pode ser feito pelo juiz, por intermédio (pedido) do MP. OBS.: o
MP não pode arquivar sozinho! Para produzir efeitos, esse arquivamento
deverá ser homologado pelo juiz. OBS.: Pode o juiz ordenar o
arquivamento de inquérito policial ex officio, vale dizer, sem que haja
requerimento do MP nos termos previstos em lei? R.: Não. Se o fizer,
enseja-se ao MP o ingresso de pedido de correição parcial.
O despacho que arquivar o inquérito é irrecorrível, salvo nos casos de
crime contra a economia popular, onde cabe recurso de ofício (art. 7º da
Lei 1521/51) e nos casos de contravenções relacionadas ao jogo do bicho
(Decreto-lei 6259/51) que enseja RESE – essa previsão, com o
enquadramento das contravenções penais no âmbito dos Juizados
40
Especiais Criminais, perdeu bastante sua aplicação prática, mas não se
pode considerá-la revogada tacitamente.
1.17.2) Hipóteses que autorizam o arquivamento do IP
A doutrina tem trabalhado com o art. 397 do CPP
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos,
deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando
verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do
fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do
agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído
pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV – extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
A) Hipóteses de arquivamento:
Atipicidade formal (III)
Excludentes da ilicitude (I)
Excludentes da culpabilidade, salvo na hipótese do inimputável do art.
26, caput, do CP (II)
Causas extintivas da punibilidade (IV)
41
Ausência de elementos de informação à autoria e materialidade da
infração penal.
1.17.3) Coisa julgada
A coisa julgada subdivide-se em coisa julgada formal e coisa julgada
material. A CJ Formal é a imutabilidade da decisão no processo em que
foi proferida. A CJ Material torna a decisão imutável fora do processo no
qual foi proferida a decisão.
O arquivamento com base na ausência de elementos de informação, só
faz coisa julgada formal. Porém, arquivamento com base na atipicidade,
excludentes da ilicitude ou causas extintivas da culpabilidade, faz coisa
julgada formal e material.
1.17.4) Arquivamento por falta de elementos de informação
Esta decisão só faz coisa julgada formal – amanhã, este inquérito que foi
arquivado, poderá ser desarquivado. OBS.: Reinterpretação de provas já
existentes não é motivo para o desarquivamento;
Somente poderá desarquivar o IP se existir notícia de novos elementos
de informação.
Súmula 524 do STF
42
ARQUIVADO O INQUÉRITO POLICIAL, POR DESPACHO DO JUIZ, A
REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, NÃO PODE A AÇÃO PENAL
SER INICIADA, SEM NOVAS PROVAS.
1.17.5) Prova nova
OBS.: Prova nova x nova prova = trata-se da mesma coisa.
Prova nova é a substancialmente inovadora, ou seja, aquela capaz
de produzir uma alteração dentro do contexto probatório no qual foi
proferido o arquivamento.
1.17.6) Prova formalmente nova e prova substancialmente nova
Prova formalmente nova é aquela que já era conhecida e até já foi
utilizada pelo o Estado, mas que ganhou nova versão. Prova
substancialmente nova é a prova inédita, mas estava oculta ou
inexistente quando a decisão de arquivamento foi proferida.
1.17.7) Procedimento do arquivamento
A) Arquivamento na Justiça Estadual
O MP pedindo o arquivamento e o juiz concordando, estará o IP
arquivado. Se o juiz discordar do pedido de arquivamento, aplicará o art.
28 do CPP – remete ao PGJ.
43
Poderá o PGJ: a) oferecer denúncia (ele mesmo); b) designar outro
Promotor para oferecer denúncia – não pode ser o mesmo que pediu o
arquivamento (traria uma violação á independência funcional). Este
outro Promotor funcionará como longa manus (atuará por delegação –
está obrigado a denunciar/acatar a ordem do PGJ; c) requisitar
diligências; d) insistir no arquivamento, quando o juiz estará obrigado a
arquivar.
Art. 28 do CPP. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar
a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças
de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá
no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a
atender.
Quando o juiz remete os autos ao PGJ, aplica-se o princípio da devolução
– o juiz devolve a apreciação do caso ao Chefe do MP, ao qual compete a
decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia.
Neste momento, o juiz exerce uma função anômala (irregular) de fiscal
do princípio da obrigatoriedade.
44
B) Arquivamento na Justiça Federal
Se o Procurador da República faz um pedido de arquivamento, este
pedido vai ser dirigido ao Juiz Federal. Caso o juiz discorde do pedido de
arquivamento, deverá remeter os autos do inquérito à Câmara de
Coordenação e Revisão (2 Procuradores da República escolhidos pelo
CSMPF e um pelo próprio PGR) – esta comissão fará como se fosse o
papel do PGJ quando atua na seara estadual.
Neste caso, a manifestação da CCR é meramente opinativa
(manifestação final será do PGR).
C) Arquivamento na Justiça Eleitoral
OBS.: Existe um Ministério Público Eleitoral? R: Quem atua no MPE são
os próprios Promotores de Justiça. Irá exercê-la perante um Juiz
Estadual, sob o exercício de Juiz Eleitoral. Se o Promotor pede o
arquivamento e o juiz discordar, deve ocorrer a remessa ao Procurador
Regional Eleitoral, que é um Procurador Regional da República, que atua
perante o TRE.
D) Arquivamento na Justiça Militar da União
Quem atua é o MPM (o Promotor de Justiça Militar não é um militar,
propriamente dito). Será apresentado o arquivamento ao Juiz Auditor.
Ele discordando, será o inquérito remetido à CCR (há uma dessa no
MPM) – que remeterá posteriormente, (como palavra final) ao
45
Procurador Geral da Justiça Militar. Se o juiz auditor concordar com o
pedido de arquivamento, mesmo assim, o juiz deverá remeter os autos
do inquérito a um Juiz Auditor Corregedor. Ele concordando, o inquérito
será realmente arquivado. Se o juiz auditor discordar, ele vai poder
interpor uma correição parcial ao STM* - discute-se muito se é possível a
interposição de um recurso por um juiz. O STM dando provimento à
correição parcial, devolverá à CCR do MPM, que só dá palpite
(opinativa), sendo a decisão final do PGJM. Se o STM concordar com o
arquivamento, tudo acaba.
E) Arquivamento nas hipóteses de atribuição originária do PGJ ou do PGR
– este (PGR) poderá oferecer denúncia contra um Deputado Federal, por
ex., perante o STF. Se ele quiser arquivar, não precisará sujeitar sua
decisão ao STF – não se trata de uma decisão judicial, mas sim
administrativa. Nos casos de competência originária dos Tribunais, não
há necessidade de sujeitar o pedido de arquivamento ao Poder
Judiciário. Portanto, o arquivamento será uma decisão administrativa do
PGJ ou do PGR, quando se tratar de hipóteses de competência originária
dos Tribunais ou quando se tratar de insistência de arquivamento nas
hipóteses do art. 28 do CPP (STJ – HC 64564 e INQ 2028 STF).
Inq 2054 / DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 29/03/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
46
Ementa
ARQUIVAMENTO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PELO
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. DECISÃO ADMINISTRATIVA.
ABERTURA DE NOVAS INVESTIGAÇÕES E OFERECIMENTO DE DENÚNCIA
POR NOVO PROCURADOR-GERAL. IRRETRATABILIDADE DO ATO DE
ARQUIVAMENTO, SEM PROVAS NOVAS. 1. Se o procedimento
administrativo encaminhado à Procuradoria vem a ser arquivado, essa
decisão administrativa não pode ser substituída por nova denúncia,
apresentada pelo novo Procurador-Geral, sem a existência de provas
novas. Precedente (Inq 2.028 - Informativo 645, Plenário). 2. Denúncia
rejeitada.
Contra esta decisão do PGR, cabe pedido de revisão ao colégio de
Procuradores.
OBS.: Idênticos procedimentos aos que foram analisados deverão ser
adotados quando se tratar de peças de informação encaminhadas ao MP
(ex.: relatório de CPI, relatório de sindicância administrativa etc.) ou
decorrentes de investigações realizadas na própria promotoria de
justiça. Assim, não sendo o caso de oferecimento de denúncia, deverá
ser promovido ao juiz o respectivo arquivamento. Concordando, o
magistrado homologará. Discordando, aplicará o regramento do citado
art. 28 do CPP.
47
1.17.8) Arquivamento implícito, arquivamento indireto e recursos
cabíveis no arquivamento.
Arquivamento implícito ocorre quando o titular da ação penal deixa de
incluir na denúncia algum fato investigado (arquivamento implícito
objetivo), ou algum dos indiciados (arquivamento implícito subjetivo),
sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. O
arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do
art. 28 do CPP com relação ao que foi omitido na peça acusatória.
Doutrina e jurisprudência não admitem o arquivamento implícito – toda
manifestação do MP deve ser manifestada.
NORBERTO AVENA – Tal modalidade de arquivamento não possui
previsão legal e decorre, na verdade, de omissão conjunta do membro
do MP e do juiz – o primeiro, por não imputar na denúncia ou mencionar
na promoção do arquivamento todos os fatos ou todos os investigados;
e o segundo, por receber a denúncia ou homologar o arquivamento
nesses termos, sem instar o MP a pronunciar-se quanto aos investigados
ou fatos tratados no procedimento policial e que não foram referidos.
RHC 93247 / GO - GOIÁS
RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 18/03/2008 Órgão Julgador: Primeira Turma
48
Ementa
INQUÉRITO - ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. A ordem jurídica em vigor não
contempla o arquivamento implícito do inquérito, presentes sucessivas
manifestações do Ministério Público visando a diligências. PROMOTOR
NATURAL - ALCANCE. O princípio do promotor natural está ligado à
persecução criminal, não alcançando inquérito, quando, então, ocorre o
simples pleito de diligências para elucidar dados relativos à prática
criminosa. A subscrição da denúncia pelo promotor da comarca e por
promotores auxiliares não a torna, ante a subscrição destes últimos, à
margem do Direito.
Prevalece o entendimento de que, embora o arquivamento implícito não
possua amparo legal, não possibilita o ingresso de queixa-crime
subsidiária pelo ofendido, sendo esta, inclusive, a posição do STJ – HC
21074/RJ.
Arquivamento indireto ocorre quando o juiz, diante do não
oferecimento da denúncia pelo MP, por razões de incompetência
jurisdicional, deve receber tal manifestação como se fosse hipótese de
arquivamento, aplicando o art. 28 do CPP caso discorde do MP. Tal
forma de arquivamento existe! Segundo AVENA tal hipótese de
arquivamento ocorre na hipótese de o promotor, simplesmente,
manifestar-se no sentido de que deixa de oferecer a denúncia sob o
fundamento de que o juízo é incompetente para ação penal. AVENA não
concorda com tal forma de arquivamento.
49
Concluído o IP, é encaminhado ao MP, e este, quando avalia, pode
entender que não tem atribuição para atuar no caso, podendo remeter
ao membro do MP com atribuições para atuar no feito. Ex.: MPE remete
ao MP do JECRIM, por entender que não possui atribuições. Este, dentre
as possibilidades, pode discordar, entendendo que também não possui
atribuições para o feito. Pode o juiz, após o pedido de remessa feito pelo
MP que recebeu o inquérito policial, considerar-se competente,
residindo a solução na aplicação analógica do art. 28 do CPP, a fim de
que o chefe ministerial dê a última palavra.
Recursos cabíveis no arquivamento – em regra, decisão de arquivamento
é irrecorrível. Exceções: nos casos de crimes contra Economia Popular ou
contra a saúde pública, existe recurso de ofício pelo juiz. Nos casos das
contravenções do jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo,
cabe recurso em sentido estrito.
13.03.2009
1.18) INVESTIGAÇÃO PELO MP
ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS
50
Violação do sistema
acusatório - desequilíbrio
entre acusação e defesa,
caso o MP investigar;
Não há previsão legal
e instrumento apto para
investigação;
É atividade de polícia
judiciária da Polícia Civil ou
Federal – art. 144,
parágrafos 1º, I e 4º -
silencia quanto ao MP;
Art. 129, VIII, da CF – a
própria CF diz que, se o MP
quiser investigar alguma
coisa, deverá requisitar
diligências investigatórias e
a instauração de inquérito
policial – não contém regra
expressa incluindo entre as
faculdades ministeriais a
realização de investigação
criminal.
Teoria dos poderes
implícitos – tem origem na
Suprema Corte Americana,
com o precedente Mc
Culloch vs. Maryland. Tal
teoria consiste que, a
constituição, ao conceder
uma atividade-fim a
determinado órgão ou
instituição, implícita e
simultaneamente, concede
também a ele todos os
meios para atingir aquele
objetivo – art. 129, I, da CF;
O instrumento legal é
o procedimento
investigatório criminal –
conhecido como PIC – ele já
é uma realidade em todos os
MP´s. É um instrumento de
natureza administrativa e
inquisitorial, instaurado e
presidido por um órgão do
MP com atribuição criminal,
51
e terá como finalidade
apurar a ocorrência de
infrações penais de natureza
pública, fornecendo
elementos para o
oferecimento ou não da
peça acusatória. Está
constante na Resolução n.
13 do CNMP;
Polícia judiciária X
polícia investigativa – a
polícia judiciária é exclusiva
da PF e PC (quando auxilia o
Poder Judiciário). Já a polícia
investigativa não é a
exclusiva dessas polícias. Da
interpretação do texto
constitucional, parece que a
única exclusividade atribuída
refere-se ao exercício das
funções de polícia judiciária
pela polícia federal, não
possuindo exclusividade
para as funções de apuração
das infrações penais.
Relativamente à polícia civil,
o legislador constituinte não
52
atribuiu exclusividade
alguma, quer para as
funções de polícia judiciária,
quer para as funções de
apuração de crimes;
AVENA – O art. 129, I,
da CF, ao possibilitar ao MP
expedir notificações nos
procedimentos
administrativos de sua
competência (ressalte-se
que todo o expediente
formalmente instaurado e
em tramitação nas
Promotorias de Justiça,
inclusive os próprios
inquéritos civis e peças de
informação, possuem
natureza administrativa),
não estabelece limitações
quanto à natureza desses
procedimentos, vale dizer,
cível ou criminal;
LC 75/93 – MPU –
faculta ao parquet realizar
diligências investigatórias.
53
OBS.: No âmbito do ***STJ, a posição é pacífica: MP pode investigar! –
Súmula 234 do STJ.
Súmula 234 do STJ. A participação de membro do Ministério Público na
fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou
suspeição para o oferecimento da denúncia.
Para o ***STF, no HC 81326 de 2003, este tribunal manifestou-se
contrariamente pela investigação do MP. No Inq 1968, entenderam que
poderia, mas não houve julgamento por perda do objeto. No HC 93524,
o tribunal manifestou-se favoravelmente à investigação pelo MP contra
titular de foro por prerrogativa de função. No RE 464893, o STF entendeu
como válido o oferecimento de denúncia com base em inquérito civil
presidido por MP. HC 84548 – o tema está sendo ainda debatido no STF –
deverá, finalmente, dar uma solução sobre o assunto.
2) AÇÃO PENAL
2.1) CONCEITO
É o direito público subjetivo de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao
caso concreto para punir o infrator.
54
2.2) CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO
É um direito público – a atividade jurisdicional que se
pretende provocar é de natureza pública;
É um direito subjetivo – o titular tem direito de exigir
do Estado a prestação jurisdicional;
É um direito autônomo – não se confunde com o
direito material que se pretende tutelar;
É um direito abstrato – independe da procedência ou
improcedência do pedido;
É um direito específico – é vinculado a um caso
concreto
2.3) CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
2.3.1) Condições genéricas
Condições que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal.
A) Possibilidade jurídica do pedido
O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico.
Se no processo civil o conceito de possibilidade jurídica do pedido é
negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado
55
em tese, o ordenamento não o vede, no processo penal seu conceito é
aferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será
viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. A
possibilidade jurídica exterioriza-se por meio da imputação de um fato
típico. Não integram o âmbito dessa primeira condição da ação penal
aspectos relativos à ilicitude (antijuridicidade) da conduta, assim como à
culpabilidade do acusado. Logo, haverá possibilidade jurídica do pedido
na denúncia ofertada contra alguém cujas provas indiquem, por
exemplo, a ocorrência de legítima defesa, já que esta é questão que se
insere no campo da ilicitude e não da tipicidade.
OBS.: Sendo inequívoca, isto é, completamente estreme de dúvida a
ocorrência de excludente de ilicitude a abrigar a conduta do agente,
modo geral tem-se admitido que o MP não ofereça denúncia,
requerendo o arquivamento do inquérito policial. A hipótese é
relativamente comum na prática forense. Agora, se na mesma
circunstância fática, optar o promotor por deduzir a ação penal, não
poderá o juiz rejeitar a inicial, devendo aguardar a fase posterior ao
oferecimento da resposta do acusado (art. 396 do CPP), quando então
poderá, em julgamento antecipado do processo, absolver sumariamente
o imputado com fundamento no art. 397, I, do CPP.
A fim de não se confundir a análise dessa condição da ação com a do
mérito, a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita
sobre a causa de pedir (causa petendi) considerada em tese,
56
desvinculada de qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato
tal como narrado na peça inicial, sem perquirir se essa é ou não a
verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento penal
material comina-lhe, em abstrato, uma sanção. Deixa-se para o mérito a
análise dos fatos provados; aprecia-se a causa petendi à luz agora, das
provas colhidas na instrução; é a aferição dos fatos em concreto, como
realmente ocorreram, não como simplesmente narrados. Nesse
momento, o juiz deverá dizer na sentença se o pedido é concretamente
fundado ou não no direito material, ou seja, se é procedente ou
improcedente.
B) Legitimidade para agir
Conhecida como “legitimatio ad causam”. É a pertinência subjetiva da
ação. Sujeito ativo: Na ação penal púbica é o MP. Na ação penal de
iniciativa privada é o ofendido ou seu representante legal. Sujeito
passivo: provável autor do fato, maior de 18 anos.
OBS.: Crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral – é
um crime eleitoral, logo, a ação é pública incondicionada. Logo, o
candidato ofendido não pode oferecer queixa, pois não tem legitimidade
para agir – Prova do MPF. Nada impede o uso do art. 267, VI do CPC,
subsidiariamente – extinção do processo sem julgamento do mérito. Se o
juiz, ao longo do processo, perceber que o ofendido não possui
legitimidade para oferecer a peça inicial, deverá aplicar subsidiariamente
este artigo do CPC e extinguir o processo.
57
B.1) Legitimação ordinária e extraordinária – a) legitimação ordinária –
alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio; b)
legitimação extraordinária – ocorre quando alguém postula em nome
próprio a defesa de interesse alheio (só cabe nos casos previstos em lei)
– art. 6º do CPC.
OBS.: Onde há legitimação extraordinária no Processo Penal? R: 1º) Na
ação penal privada – o direito de punir pertence ao Estado, que transfere
ao ofendido a titularidade da ação penal. O ofendido, na titularidade da
ação privada, é senão um substituto processual (legitimação
extraordinária), visto que só possui o direito de acusar (ius accusationis),
exercendo-o em nome próprio, mas no interesse alheio, isto é, do
Estado; 2º) **ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima
pobre – art. 68 do CPP:
Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre
(art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a
ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério
Público.
**O STF entendeu que tal artigo 68 é dotado de uma
inconstitucionalidade progressiva. Enquanto não houver Defensoria
Pública na comarca, o MP pode pleitear em juízo a reparação do dano
em favor de vítima pobre – RE 135628/STF.
58
B.2) Legitimação ativa concorrente – mais de uma parte está autorizada
a ingressar em juízo. Quem ajuizar primeiro, afasta a legitimidade do
outro. Compreende-se a hipótese em que a ação penal admite,
indistintamente, mais de um titular (MP ou particular).
Em quais hipóteses existe legitimação concorrente no Processo Penal? R:
1º) Ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do
prazo do MP para oferecer denúncia; 2º) Nos casos de sucessão
processual (quando ocorre a morte do titular da ação penal privada) –
cônjuge, ascendente, descendente e irmão (há quem entenda também
caber ao companheiro); 3º) **Nos casos de crime contra a honra de
servidor público em razão do exercício de suas funções – súmula 714 do
STF:
Súmula 714 do STF. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do
Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por
crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
Há duas possibilidades neste caso: ação penal privada e ação penal
púbica condicionada à representação.
**OBS.: Legitimação alternativa – no Inq 1939, o STF entendeu que,
oferecida a representação, o servidor estaria optando pela ação penal
pública. Portanto, estaria preclusa a instauração de ação penal privada.
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Inq 1939 / BA - BAHIA
INQUÉRITO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 03/03/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
EMENTA: I. Ação penal: crime contra a honra do servidor público,
propter officium: legitimação concorrente do MP, mediante
representação do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto,
opta o ofendido pela representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação
penal privada: electa una via... II. Ação penal privada subsidiária:
descabimento se, oferecida a representação pelo ofendido, o MP não se
mantém inerte, mas requer diligências que reputa necessárias. III.
Processo penal de competência originária do STF: irrecusabilidade do
pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da República,
se fundado na falta de elementos informativos para a denúncia
Portanto, na hipótese da súmula 714 do STF, a legitimação é
alternativa, e não concorrente, por dois motivos importantes: 1º)
enquanto não for oferecida representação, o MP não está legitimado a
agir de ofício; 2º) uma vez oferecida a representação, não mais seria
possível o oferecimento de queixa.
B.3) Legitimidade ativa e passiva da pessoa jurídica no processo
criminal - Em termos de legitimidade ativa, o CPP é expresso ao dispor
que, em se tratando de pessoa jurídica, a queixa-crime deve ser dada
60
pela pessoa a quem competir representá-la em juízo, de acordo com os
estatutos ou contratos, ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou
sócios-gerentes (art. 37 do CPP)
Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente
constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas
por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no
silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.
Será perempta a ação penal quando, sendo o querelante pessoa jurídica,
esta se extinguir sem deixar sucessor (art. 60, IV, do CPP).
Em relação à legitimidade passiva da pessoa jurídica, vale dizer,
para ocupar a posição de ré na ação penal – ver material de Legislação
Penal Especial, referente à Lei 9605/98 – crimes ambientais.
C) Interesse de agir
O interesse de agir concerne à presença dos elementos mínimos
que permitam ao juiz, ao refletir sobre o recebimento da denúncia ou
queixa, concluir no sentido de que se trata de acusação factível. Tais
elementos consistem nos indícios de autoria de que o imputado
realmente é autor ou partícipe do fato descrito, bem como na prova da
existência do crime imputado (no Processo Penal, este lastro probatório
mínimo constitui o fumus boni iuris).
Composto pelo trinômio: necessidade, adequação e utilidade. A
necessidade no Processo Penal é presumida, pois não há pena sem
61
processo. Ela é inerente ao processo penal, tendo em vista a
impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. A
adequação não é discutida no Processo Penal, pois o acusado defende-se
dos fatos e não da classificação formulada pelo o acusador – princípio da
consubstanciação. Ela reside no processo penal condenatório e no
pedido de aplicação de sanção penal. Quanto à utilidade, consiste na
eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se,
de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins
a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir.
C.1) Prescrição em perspectiva/prescrição virtual ou antecipada –
Ex.: 10 de maio de 2003 – cidadão pratica furto simples, cuja pena varia
de 1 a 4 anos. Era menor de 21 anos quando o praticou. É primário, bons
antecedentes. Em 29 de junho de 2005 o IP chega às mãos do MP –
dúvida: oferecer ou não a denúncia? A prescrição em perspectiva ocorre
quando, de maneira antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de
futura prescrição. Para os tribunais, esta prescrição não é admita –
violaria o presunção da não-culpabilidade. Vide STF RHC 86950:
RHC 86950 / MG - MINAS GERAIS
RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 07/02/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma
62
Ementa
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO
ANTECIPADA OU PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. FALTA DE PREVISÃO
LEGAL. REJEIÇÃO. A tese dos autos já foi apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, cuja orientação é no sentido de refutar o instituto ante
a falta de previsão legal. Precedentes. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ALEGADA SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. SÚMULA 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Inocorrência de supressão de instância, nos termos da Súmula 709 do
Supremo Tribunal Federal, que preceitua: "Salvo quando nula a decisão
de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da
denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela". Recurso ordinário
em habeas corpus a que se nega provimento.
Como Promotor, deve ser pedido o arquivamento do inquérito
com base na ausência de interesse de agir, e não na extinção da
punibilidade.
D) Justa causa
É o lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de
um processo penal. Necessita-se da PROVA DE MATERIALIDADE +
INDÍCIOS DE AUTORIA. Art. 395, III, do CPP
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada
pela Lei nº 11.719, de 2008).
63
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da
ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela
Lei nº 11.719, de 2008).
2.3.2) Condições específicas (ou condições de procedibilidade)
Só estarão presentes em algumas hipóteses. Exs.: representação do
ofendido; requisição do Ministro da Justiça; exibição do periódico nos
crimes de imprensa (art. 43 da Lei de Imprensa); condição de militar no
crime de deserção; ***sentença declaratória da falência nos crimes
falimentares (antigamente, era uma questão específica de
procedibilidade. Com a nova lei, esta sentença é condição objetiva de
punibilidade – art. 180 da Lei 11101/2005);
Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação
judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163
desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais
descritas nesta Lei.
Outras: entrada do agente no território nacional; autorização do
Legislativo para a instauração de processo contra o Presidente da
República e Governadores, por crimes comum; e trânsito em julgado da
sentença, que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento,
64
no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do
impedimento.
OBS.: Qual a diferença entre condição de procedibilidade para a
condição de prosseguibilidade? R: condição de procedibilidade é a
mesma coisa que condição da ação (pode ser genérica ou específica) – é
uma condição exigida para que o processo tenha início. Condição de
prosseguibilidade quer dizer que o processo já está em andamento, e,
para que possa prosseguir, é indispensável o implemento de uma
condição (ocorreu em 1995 quando os crimes de lesão corporal leve e
culposa passaram a ser de ação penal pública condicionada à
representação. Sem esta, o processo, já iniciado, não seguia adiante).
CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDAD
E
CONDIÇÃO
OBJETIVA DE
PUNIBILIDADE
ESCUSAS
ABSOLUTÓRIA
S
CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDA
DE
Como já vista
logo acima,
referem,
unicamente, à
instauração do
processo, não
envolvendo
diretamente
aspectos
relacionados ao
Compreendem-
se aquelas das
quais depende
o
aperfeiçoament
o de elementos
ou
circunstâncias
não previstas
no tipo penal.
Trata-se de
situações em
que não se
impõe pena
em razão de
circunstâncias
pessoais do
agente.
Como já visto logo
acima, é uma
condição para que
o processo, que já
está em
andamento, possa
continuar a seguir
adiante.
65
mérito. A
decisão que
reconhece a
inexistência de
uma condição de
procedibilidade
possui,
prevalentement
e, conteúdo de
índole
processual.
Como
conseqüência
desta natureza
que lhe é afeta,
tal decisão não
produz coisa
julgada material.
Ex.: extinção do
processo em
razão da
ausência de
representação
em crime de
ação penal
Trata-se de
circunstância
exterior ao
crime, não
integrantes do
tipo e de
acontecimento
futuro e incerto
(o agente não
sabe se
acontecerá ou
não à condição
à época do
crime). A
decisao que
considera
inexistente
esta ordem de
condição
ingressa em
aspectos de
mérito.
Ex.: decretação
da quebra
depois da
Ex.:
trancamento
da ação penal
movido contra
filho que
pratica
apropriação
indébita
contra
ascendente.
Ex.: ocorreu
quando os crimes
de lesão corporal
leve e culposa
passaram a ser de
ação penal pública
condicionada à
representação; os
processos em
cursos (quando a
ação era pública
incondicionada)
ficaram paralisados
enquanto a
representação não
fosse proposta.
66
pública
condicionada.
prática do
crime
falimentar. A
quebra
encontra-se
alheia ao dolo
do agente ao
praticar a
conduta, sendo
incerta para o
mesmo
2.3.3) Condições da ação processual penal (tema analisado por
doutrinadores modernos)
Alguns doutrinadores buscam as condições da ação penal dentro do
próprio processo penal, rejeitando a adoção das condições do processo
civil.
O fato narrado na peça acusatória deve ser
aparentemente criminoso;
Punibilidade concreta;
Legitimidade para agir;
Justa causa;
67
2.4) CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS
2.4.1) Ação penal pública
O titular é o MP (dominus litis), de acordo com o art. 129, I, da CF.
A) Ação penal pública incondicionada
O MP (titular da ação penal pública – dominus litis) não está
sujeito ao implemento de qualquer condição. Esta ação é a regra. Art.
100 do CP:
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente
a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público,
dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de
requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
É aquela inaugurada para apuração de infrações penais que
interferem diretamente no interesse geral da sociedade.
68
B) Ação penal pública condicionada
Nesse caso, o MP está sujeito ao implemento de uma condição,
ex.: representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça
(serão vistos em tópicos autônomos).
C) Ação penal pública subsidiária da pública
OBS.: Não confundir com a ação penal privada subsidiária da
pública – são coisas distintas.
Para alguns doutrinadores, LFG, por ex., o exemplo seria o do art.
2º, parágrafo 2º, do Decreto-lei 201/67 – crimes praticados por prefeitos
– são eles julgados pelo TJ:
§ 2º Se as previdências para a abertura do inquérito policial ou
instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial
ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao
Procurador-Geral da República.
Para a maioria da doutrina que aborda o assunto, tal dispositivo
não foi recepcionado pela CF de 1988. Motivos: a) desloca para a Justiça
Federal matéria que não é de interesse da União; b) fere a autonomia do
Ministério Público Estadual.
Outro exemplo seria o art. 357, parágrafos 3º e 4º do Código Eleitoral:
69
§ 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo
legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da
apuração da responsabilidade penal.
§ 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz
solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que,
no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.
Em crimes eleitorais, o MP Estadual age por delegação. Logo, se o
MP Estadual permanecer inerte, pode o MPF oferecer denúncia
subsidiária.
Há outro caso deste tipo de ação previsto no art. 27 da Lei 7492/86
– Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido
poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a
ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou
determine o arquivamento das peças de informação recebidas.
2.4.2) Ação penal de iniciativa privada
O titular é o ofendido ou seu representante legal. Quem a propõe
é chamado de querelante.
70
A) Ação penal exclusivamente privada
Pode ser proposta pelo ofendido, se maior de 18 anos e capaz; por
seu representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos; ou, no caso
de morte do ofendido ou declaração de ausência, pelo seu cônjuge,
companheiro, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP).
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente
por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação
passará ao cônjuge, (companheiro) ascendente, descendente ou irmão.
O guardião nomeado pelo juiz civil para o exercício da guarda de
menor de 18 anos tem legitimidade para exercer o direito de queixa? R.:
Há divergências. AVENA entende que sim. A guarda é instituto
reconhecido no ECA como modalidade de colocação em família
substituta, como também porque ao guardião legal também assistem
alguns atributos do poder familiar. Exclui-se da possibilidade de ajuizar a
queixa-crime, obviamente, o guardião de fato, vale dizer, aquele em cuja
companhia está o menor, mas que não possui ordem judicial para tanto.
No caso de queixa-crime oferecida pelos representantes legais, é
necessário que tanto o pai quanto a mãe ingressem, conjuntamente,
com a queixa-crime? R.: O entendimento majoritário é de que não é
preciso o ingresso da queixa-crime por ambos os pais, bastando que um
deles o faça, encontrando-se superada a posição oposta.
71
Na hipótese de constituição de curador especial (quando o menor
não tiver representante legal), estará ele obrigado a ajuizar a queixa-
crime? R.: Posição majoritária – a nomeação de curador não impõe ao
curador a obrigação de oferecer queixa-crime contra o autor do crime.
Incumbe-lhe analisar a conveniência de fazê-lo, sempre em atenção aos
interesses do incapaz. Posição minoritária – seria o curador um
substituto processual (defende interesse alheio em nome próprio).
B) Ação penal privada personalíssima
Não há sucessão processual. Ocorrendo a morte do ofendido,
estará extinta a punibilidade. Exemplo antigo: adultério – art. 240 do CP
– revogado (só o cônjuge ofendido poderia entrar com a ação); O único
exemplo que sobrou foi o art. 236 do CP:
Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro
contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento
anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente
enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em
julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento.
72
OBS.1: Tipifica-se esta conduta quando o cônjuge-vítima desconhece o
defeito do cônjuge-agente e é por este induzido em erro essencial; e,
também, quando o cônjuge-agente oculta do cônjuge-vítima
impedimento legalmente previsto, que não seja casamento anterior. O
sujeito ativo é o cônjuge que induziu em erro ou ocultou impedimento.
Os sujeitos passivos são o Estado e o cônjuge enganado.
OBS.2: E como fica a situação do contraente com 17 anos de idade que
tenha sido enganado pelo outro cônjuge de forma a configurar a figura
típica do art. 236 do CP? R.: A emancipação derivada do casamento
subsiste tão-somente para os fins civis e não para os fins do direito
processual penal. Assim, o casamento não supre a incapacidade,
continuando a vedação do emancipado para prática de atos processuais
penais que exige a idade de 18 anos como, por ex., para promover a
ação penal. Deverá, então, aguardar os 18 anos de idade, para somente
após ajuizar a ação. Até lá, evidentemente, não correrá o prazo
decadencial de seis meses (art. 38 do CPP).
OBS.3: No caso do ofendido incapaz, seja em virtude de pouca idade
(menor de 18 anos), seja em razão de enfermidade mental, a queixa não
poderá ser exercida, haja vista a incapacidade processual do ofendido
(incapacidade de estar em juízo) e a impossibilidade de o direito ser
manejado por representante legal ou por curador especial nomeado
pelo juiz. Resta ao ofendido apenas aguardar a cessação da sua
incapacidade. Anote-se que a decadência não corre contra ele
simplesmente porque está impedido de exercer o direito de que é
titular.
73
C) Ação penal privada subsidiária da pública
Só é cabível em face da inércia do MP. Só tem lugar no caso de
inércia do Ministério Público, jamais na hipótese de arquivamento de
inquérito, conforme entendimento pacífico do STF (RE 94135). Deve-se
aplicar o disposto na Súmula 524 do STF, segundo a qual:
Súmula 524 do STF. Arquivado o inquérito policial, por despacho
do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal
ser iniciada sem novas provas.
Assim, uma vez arquivado o inquérito, somente novas provas
poderão reavivá-lo, não sendo possível ao ofendido, por meio da ação
subsidiária, pretender dar seguimento à persecução penal.
OBS.: Será melhor analisada em tópico autônomo posterior.
2.5) AÇÃO PENAL EX OFFICIO
É conhecido como processo judicialiforme. Ela inícia pelo auto de
prisão em flagrante ou por portaria da autoridade policial ou judiciária.
Ela não foi recepcionada pela CF/88.
74
Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto
de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela
autoridade judiciária ou policial.
2.6) AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
A regra é que estes crimes sejam de ação penal privada. Exceções:
Será de ação penal pública condicionada à
representação:
quando a vítima for pobre – mesmo que
haja Defensoria Pública na comarca (RHC 88143
STF). A pobreza é comprovada pelo o atestado
de pobreza (este atestado possui força relativa);
Será também de ação penal privada:
se praticado mediante violência ficta (não
real) art. 224 do CP;
24.03.2009
Será de ação penal pública incondicionada:
Quando resultar lesão corporal grave ou
morte – deve resultar da violência real – art. 223
do CP e súmula 608 do STF;
75
SÚMULA Nº 608
NO CRIME DE ESTUPRO, PRATICADO MEDIANTE
VIOLÊNCIA REAL, A AÇÃO PENAL É PÚBLICA
INCONDICIONADA
O fundamento da súmula 608 está no art. 101 do
CP. Para a doutrina, todavia, não seria possível a
aplicação do art. 101, pois o crime de estupro não é
um crime complexo. O art. 101 traz a chamada
ação penal extensiva. De acordo com essa regra, o
crime complexo será apurado mediante ação
pública, se um dos seus elementos constitutivos,
de per se, constituir crime de iniciativa do MP.
Praticado o crime sexual com o emprego de
violência real, independentemente se a lesão
produzida for de natureza leve, grave ou
gravíssima, o delito continua sendo de ação penal
pública incondicionada (STF HC 82206).
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI
9.099/95. REVISÃO DA SÚMULA STF 608. AÇÃO
76
PENAL. NATUREZA. REPRESENTAÇÃO.
RETRATAÇÃO TÁCITA. AUSÊNCIA DE
REPRESENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA O DELITO DE
ESTUPRO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA.
DESCARACTERIZAÇÃO DOS DELITOS DE ESTUPRO E
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROGRESSÃO
DE REGIME. 1. O advento da Lei 9.099/95 não
alterou a Súmula STF 608 que continua em vigor. O
estupro com violência real é processado em ação
pública incondicionada. Não importa se a violência
é de natureza leve ou grave. 2. O Ministério Público
ofereceu a denúncia após a representação da
vítima. Não há que se falar em retratação tácita da
representação. 3. Nem é necessária representação
específica para o delito de estupro, quando se trata
de delito de estupro com violência real. 4. No caso,
inexiste decadência do direito de queixa por não se
tratar de ação penal privada. 5. A jurisprudência do
Tribunal pacificou-se no entendimento de que os
crimes de estupro e atentado violento ao pudor
caracterizam-se como hediondos. Precedentes.
Inviável a progressão do regime. HABEAS
conhecido e indeferido.
77
Se o crime é cometido com abuso do
pátrio poder, ou da qualidade de padrasto,
tutor ou curador – art. 225, II, do CP (APPI).
Ex1.: Mulher completamente embriagada caída na areia da praia e um
sujeito perguntar se ela quer transar com ele – é crime – art. 224, “c”, do
CP – estupro com violência presumida – ação penal privada.
Ex2.: pessoa é ludibriada ao fazer o exame de próstata, mas na verdade,
foi vítima de atentado violento ao pudor – é crime – art. 216 do CP –
atentado violento ao pudor mediante fraude – ação penal privada.
2.7) AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA
Regra: são delitos de ação penal privada.
Exceções:
Crimes contra honra praticados contra a honra
eleitoral – crimes eleitorais, logo, a ação penal é pública
incondicionada;
Crimes contra a honra praticados contra o Presidente
da República ou Chefe de Governo estrangeiro – ação penal
pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça;
Crimes contra a honra praticados contra servidor
público em razão de suas funções – Súmula 714 do STF: pode
78
ser ação penal privada, como também pode ser ação penal
pública condicionada à representação. De acordo com o STF,
oferecida a representação, o ofendido não pode mais
oferecer queixa-crime (INQ 1939 STF);
Injúria real (um tapa na cara, por ex.) – art. 140,
parágrafo 2º, do CP. Se praticado mediante vias de fato (sem
lesões) – ação penal privada (OBS.: O STF entende que
mesmo nas vias de fato a ação penal é pública
incondicionada).; se praticado mediante lesão corporal –
ação penal pública; Se resultar lesão corporal leve – ação
penal pública condicionada à representação OBS.: prestar
atenção quando o crime consistir em racismo – ação penal
pública incondicionada RHC 19166 STJ) (HC 90187 STF).
STJ - PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
ART. 20, DA LEI Nº 7.716/89. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA SE
ENQUADRARIA NO ART. 140, §3º, DO CP. IMPROCEDÊNCIA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA.
INOCORRÊNCIA.
I - O crime do art. 20, da Lei nº 7.716/89, na modalidade de praticar ou
incitar a discriminação ou preconceito de procedência nacional, não se
confunde com o crime de injúria preconceituosa (art. 140, §3º, do CP).
Este tutela a honra subjetiva da pessoa. Aquele, por sua vez, é um
sentimento em relação a toda uma coletividade em razão de sua origem
(nacionalidade). II - No caso em tela, a intenção dos réus, em princípio,
79
não era precisamente depreciar o passageiro (a vítima), mas salientar
sua humilhante condição em virtude de ser brasileiro, i.e., a idéia foi
exaltar a superioridade do povo americano em contraposição à posição
inferior do povo brasileiro, atentando-se, dessa maneira, contra a
coletividade brasileira. Assim, suas condutas, em tese, subsumem-se ao
tipo legal do art. 20, da Lei nº 7.716/86. III - A peça acusatória deve vir
acompanhada com o mínimo embasamento probatório apto a
demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito
penal por parte do denunciados. Se não houver um lastro probatório
mínimo a respaldar a denúncia, de modo a tornar esta plausível, não
haverá justa causa a autorizar a instauração da persecutio criminis
(Precedentes da Corte Especial e da Turma). In casu há o mínimo de
elementos (v.g., prova testemunhal) que indicam possível participação
dos recorrentes no delito a eles imputado. Writ denegado.
2.8) EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos
automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do
Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não
dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro
de 1995, no que couber.
§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o
disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995,
exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº
11.705, de 2008)
80
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de
veículo automotor, não autorizada pela autoridade
competente; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a
via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora). (Incluído pela Lei nº
11.705, de 2008)
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou
proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor.
Assim, embriaguez ao volante e participação em competição não
autorizada são crimes de ação penal pública incondicionada.
2.9) CRIMES AMBIENTAIS
81
Pode-se oferecer denúncia contra pessoa jurídica por crime ambiental?
R.: Teoria da Dupla Imputação. Admite-se a responsabilidade penal da
pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação
simultânea à pessoa jurídica e à pessoa física que atua em seu nome ou
benefício. Logo, pode!! Mas não pode denunciar apenas a pessoa
jurídica (STJ RMS 20601).
OBS.: Como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção,
não pode figurar como paciente em habeas corpus (STF 92921). Em
crimes ambientais, a ação penal é publica incondicionada.
2.10) LESÃO CORPORAL LEVE CONTRA A MULHER (VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E FAMILIAR)
Lesão corporal leve – art. 129, caput, - ação penal pública condicionada à
representação (Lei 9099/95, art. 88).
Lesão corporal leve contra a mulher nas relações domésticas e familiar –
1ª corrente: ação penal pública incondicionada (STJ HC 96992). 2ª
corrente – em virtude do art. 16, o crime continuaria sendo de ação
penal condicionada à representação. A outra tese predomina. Todavia,
no informativo 385 do STJ, este tribunal voltou a entender ser ação
penal pública condicionada à representação.
2.11) AÇÃO PENAL POPULAR
82
“popular” – por qualquer do povo. Instituída pela lei 1079/50, a ação
penal popular foi concebida como sendo a via facultada a qualquer
cidadão para desencadear perante o Senado Federal a apuração dos
crimes de responsabilidade nela previstos e que tenham sido cometidos
por determinados agentes públicos (Presidente da República, Ministros
de Estado, Ministros do STF, PGR etc.), sendo que o processo a ser
seguido está delimitado por esta própria lei (observar que as infrações
previstas no art. 10 da Lei 1079/50 seguirão procedimento prevista
também pela Lei 8038/90 e 8658/93, tendo como competente o tribunal
a que subordinado o autor da conduta punível). Alguns doutrinadores
visualizam 2 espécies de ação penal popular, ex.; o habeas corpus seria
um (porém, predomina que não é uma ação penal); faculdade de
qualquer cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos por crime
de responsabilidade (todavia, esta denúncia, na verdade, é uma notitia
criminis; crime de responsabilidade é infração político-administrativa).
Parcela considerável da doutrina e jurisprudência dominante insurgem-
se/revoltam-se quanto à possibilidade de se considerar a chamada ação
penal popular como uma nova modalidade de demanda criminal a
agregar-se ao sistema clássico que divide a ação penal em pública e
privada sob o argumento de que ofende o regramento determinado pela
Carta de 1988. A seguir se verá as duas posições quanto ao tema.
2.11.1) Natureza das infrações previstas na Lei 1079/1950 e a
constitucionalidade da ação penal popular
83
1ª corrente: Não há ação penal nas figuras tipificadas como crimes de
responsabilidade pela Lei 1079/50 (corrente majoritária - STF) – (1º
motivo) A chamada ação penal popular não pode existir como uma
forma autônoma de ação penal e muito menos com a singularidade que
lhe é facultada no sentido de ser intentada mediante denúncia, na
acepção técnica do termo, realizada por qualquer pessoa do povo. Isso
porque, apesar da referência crimes de responsabilidade inserida ao art.
52, I e II, da CF, e nos art. 4º a 13, 39 e 40, da Lei 1079/50, tais previsões
respeitam, em verdade, às chamadas infrações político-administrativas,
não podendo ser consideradas propriamente como crimes, já que a
sanção cominada não é uma pena privativa de liberdade, restritiva de
direitos ou multa, mas sim a perda do cargo com a inabilitação para a
função pública. Alega-se também que o Senado não é um tribunal de
justiça criminal, e sim um tribunal político. A sua missão não é conhecer
dos crimes de responsabilidade do Presidente da República para puni-lo
criminalmente, mas para decretar uma medida de governo, a qual é a
destituição do presidente delinqüente. (2º motivo) Conferir a qualquer
cidadão o oferecimento de denúncia na hipótese do art. 41-A da Lei
1079/50 importa em flagrante afronta ao art. 129, I, da CF, quando
estabelece a competência privativa do MP para o ajuizamento da ação
penal pública.
2ª corrente: Existe ação penal nas figuras tipificadas como crimes de
responsabilidade pela Lei 1079/50 (corrente minoritária – TOURINHO
FILHO) – (1º motivo) A circunstância de os crimes de responsabilidade
implicarem em sanção de ordem administrativa, não subtrai da ação o
caráter penal (a própria CF em vários momento refere-se a crimes de
responsabilidade em oposição aos ditos crimes comuns. (2º motivo)
84
Deixar o julgamento a cargo do Senado não desnatura o caráter da ação,
continuando sendo penal. Quando à ausência de uma pena privativa de
liberdade, o Código Eleitoral traz diversas figuras apenadas
exclusivamente com multa e definidas como crimes. (3º motivo)
TOURINHO diz que se qualquer cidadão pode oferecer denúncia contra
os agentes mencionados no art. 41-A da Lei 1079/50 perante os
Tribunais a que estiverem vinculados, pode, também, fazê-lo em relação
aos que devam ser julgados pelo Senado.
2.12) AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL
É aquela ação proposta contra o inimputável do art. 26, caput, do CP, na
qual deve ser pedida não a condenação, mas sim a absolvição com
imposição de medida de segurança (sentença absolutória imprópria).
2.13) AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA
Também chamada de legitimação secundária. Ocorre quando as
circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação
penal. É aquela em que a lei estabelece um titular ou uma modalidade
de ação penal para determinado crime, mas, mediante o surgimento de
circunstâncias especiais, prevê, secundariamente, uma nova espécie de
ação para aquela mesma infração. Ex.: nos crimes contra os costumes
(ver matéria neste capítulo – 2.6). OBS.: Não confundir com legitimação
ativa concorrente (já vista). Esta consiste na co-existência de dois
legitimados distintos para a propositura da ação penal.
85
2.14) AÇÃO PENAL ADESIVA
MP entra com a ação penal pública, oportunidade em que a vítima entra
com ação adesiva, porém com objetivos exclusivamente patrimoniais –
caiu no MP de MG.
2.15) PRINCÍPIOS
AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA
Ne procedat index ex offcio –
com a adoção do sistema
acusatório, ao juiz não é dado
iniciar o processo de ofício.
OBS.: Processo judicialiforme
ou ação penal de ofício –
quando o juiz dava início ao
processo – não foi
recepcionado pela CF/88.
Ne procedat index ex officio -
idem à APPública.
Ne bis in idem – ninguém pode
ser processado duas vezes pela
mesma imputação. Ex.: agente
absolvido como autor de
homicídio pode ser processado
Ne bis in idem – idem à
APPública.
Princípio da instranscendência –
86
novamente como partícipe do
mesmo delito (uma coisa é
imputar a autoria, outra coisa é
imputar a participação); agente
absolvido ou cuja punibilidade
foi declarada extinta por justiça
incompetente, não pode ser
julgado novamente perante a
justiça competente, sob pena
de violação do ne bis in idem
(STF HC 86606 E 92912).
Princípio da intranscendência –
a ação penal não pode passar
da pessoa do autor do delito;
Princípio da obrigatoriedade ou
da legalidade processual – não
se reserva ao MP qualquer juízo
de discricionariedade quanto ao
oferecimento da denúncia,
desde que presentes as
condições da ação e elementos
informativos quanto à autoria e
materialidade. Ele comporta
idem.
Princípio da oportunidade ou
conveniência – o ofendido,
mediante critérios de
oportunidade ou conveniência,
sabe se exercerá o direito de
queixa ou não. Por quais meios
o ofendido deixa de exercer o
direito de queixa? R: a) pelo
decurso do tempo (prazo
decadencial de 6 meses); b)
Renúncia expressa ou tácita ao
direito de queixa; c)
arquivamento do inquérito
policial.
87
exceções: 1ª) hipótese de
transação penal; 2ª) acordo de
leniência/acordo de brandura –
art. 35-C da Lei 8884/94 (é uma
espécie de delação premiada);
3ª) termo de ajustamento de
conduta nos crimes ambientais
(previsto na Lei de Ação Civil
Pública) – obs.: a celebração do
termo de ajustamento não
impede o oferecimento de
denúncia na hipótese de
reiteração da atividade ilícita
(STF HC 92921); 4ª)
parcelamento do débito
tributário (art. 9º da Lei 10684).
(*); (**).
Princípio da indisponibilidade –
há duas regras importantes: 1ª)
o MP não pode desistir da ação
penal pública 2ª) e nem do
recurso que haja interposto
(arts. 42 e 576, todos do CPP);
Exceção: suspensão condicional
Princípio da disponibilidade – a
ação penal privada é disponível.
Hipóteses: 1ª) Perdão do
ofendido; 2ª) Perempção; 3ª)
Desistência da ação;
88
do processo (Lei 9099/95)
Princípio da indivisibilidade ou
divisibilidade??? R: há duas
correntes: 1ª corrente –
entende que na ação penal
pública vigora o princípio da
divisibilidade (STF) O MP
pode oferecer denúncia contra
alguns co-réus, sem prejuízo do
prosseguimento das
investigações em relação aos
demais (STJ RESP 388473). 2ª
corrente – princípio da
indivisibilidade como
desdobramento da
obrigatoriedade, desde que
haja elementos de informação,
o MP é obrigado a denunciar
todos os coautores (CAPEZ e
LFG).
Princípio da indivisibilidade – o
processo de um obriga ao
processo de todos. Renúncia e
perdão concedidos a um dos
coautores, estendem-se aos
demais (todavia, o perdão
depende de aceitação) – art. 48
do CPP. O MP não pode aditar a
queixa para incluir coautor, pois
não tem legitimidade. Ele pode
chamar o querelante para
aditar a inicial, sob pena da
renúncia concedida a um dos
coautores estender-se ao
demais.
Princípio da oficialidade –
consiste na atribuição aos
órgãos do Estado da
legitimação para a persecução
penal aos órgãos do Estado.
Princípio da autoritariedade – o
Os 3 não se aplicam à ação
penal privada.
89
exercício das funções
persecutórias se dá por
autoridades estatais.
Princípio da oficiosidade – deve
a autoridade estatal agir de
ofício.
(*) - OBS.1: E quando presente causa excludente de ilicitude? R.: Em tese,
aspectos relativos à ilicitude da conduta não relevam no ajuizamento da
denúncia e queixa-crime. No entanto, parte da doutrina tem aceito a
possibilidade de não-ajuizamento da ação penal pública em situações
nas quais a presença de excludentes da ilicitude seja absolutamente
irrefutável, justificando-se em razão de economia processual e também
para não constranger, por meio de um processo criminal, a pessoa que,
embora tenha praticado uma conduta típica, agiu evidentemente ao
amparo de causa excludente de ilicitude (Corregedoria do MP do RS age
assim)
(**) – OBS.2: E quando presente causa excludente de culpabilidade? R.:
Não impede a propositura da ação penal. AVENA, diz que “como ocorre
com as excludentes de ilicitude, cremos tão-somente a absoluta certeza
quanto à existência de dirimentes/excludentes de culpabilidade poderá
justificar o não ajuizamento da ação penal pelo MP e conseqüente
pedido de arquivamento do inquérito policial”. Inimputabilidade
90
decorrente de menoridade penal nem se cogita em denúncia. Causas
que reduzam a culpabilidade, como o erro de proibição deve existir
denúncia mesmo que haja absoluta certeza de sua existência.
Inimputabilidade total ao tempo do fato (art. 26, caput, do CP) como
permite a absolvição com a imposição de medida de segurança, deve
existir a denúncia em qualquer caso.
2.16) REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO
2.16.1) Conceito
É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido
de que possui interesse na persecução penal do fato delituoso.
Sua ausência importará em rejeição da denúncia pelo juiz, conforme se
infere do art. 395, II, 2ª parte, do CPP
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada
pela Lei nº 11.719, de 2008).
(...)
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da
ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
(...)
91
OBS.: Caso o magistrado, por lapso, receber a denúncia em crime de
ação penal pública condicionada, sem representação ou com
representação irregularmente subscrita, haverá nulidade sanável ou
insanável? R.: Haverá nulidade sanável, sendo possível o
prosseguimento do processo com o aproveitamento dos atos já
realizados, desde que oferecida a representação regular no prazo
decadencial de 6 meses, cujo dies a quo se iniciou com o conhecimento
acerca da autoria do fato praticado.
2.16.2) Natureza jurídica
Trata-se de uma condição específica de procedibilidade. Ex.: art. 182 do
CP – disposições gerais sobre os crimes contra o patrimônio.
2.16.3) Direcionamento
Pode ser dirigida à autoridade policial, ao MP e ao juiz (art. 39 do CPP).
Para os tribunais, não há necessidade de formalismo quanto à
representação, exs.: um simples boletim de ocorrência, um exame de
corpo de delito etc.
2.16.4) Prazo para o oferecimento da representação (e também da
queixa)
92
Prazo decadencial de 6 meses. Trata-se de um prazo de natureza penal –
o dia do início é computado. Ex.: 23.03.2009, pessoa vítima de um crime
de ação penal privada. A decadência dar-se-á dia 22.09.2009 (se for
feriado, o prazo não será prorrogado; trata-se de prazo fatal e
improrrogável, não se sujeitando à interrupção nem à suspeição).
OBS.: O prazo de 6 meses começa a fluir, em regra, a partir do
conhecimento da autoria – art. 38 do CPP
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu
representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se
não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier
a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se
esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou
representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24,
parágrafo único, e 31.
“Salvo disposição em contrário” = são duas: a) lei de imprensa (3
meses - o STF entendeu que a lei de imprensa é incompatível com a CF
de 1988. A lei falava “prescrição”, mas na verdade, é decadência); b) art.
236, parágrafo único, do CP – induzimento a erro essencial e ocultação
de impedimento – a ação não pode ser intentada senão depois de
transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou
impedimento, anule o casamento – não ocorrendo isso, o prazo não
passa a fluir.
26.03.2009
93
2.16.5) Legitimidade (também da queixa)
Em se tratando de um menor de 18 anos quem exerce o direito de
queixa ou representação será o representante legal (é qualquer pessoa
que de algum modo seja responsável pelo menor). Se houver colidência
de interesses (crime praticado pelo representante contra o menor, por
ex.), nomeia-se curador especial. Art. 33 do CPP – aplica-se também ao
mentalmente enfermo e ao retardado mental que não tenha
representante legal:
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou
mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante
legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de
queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o
processo penal.
Este curador especial não está obrigado a oferecer queixa ou
representação.
OBS.: A decadência para o representante legal atinge o direito do
incapaz de oferecer queixa ou representação? R.: Há duas correntes: 1ª
corrente – LFG e PACELLI entendem que a decadência para o
representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o
menor não tenha completado 18 anos. 2ª corrente – NUCCI e CAPEZ
entendem que, cuidando-se de incapaz, o prazo não corre para ele. Não
94
há falar em decadência de um direito que não pode ser exercido –
posição majoritária.
Em se tratando de maior de 18 anos – art. 5º do CCB – ele tem
capacidade civil plena, portanto, não precisa de representante legal (ele
mesmo pode oferecer queixa ou representação).
Em se tratando de uma menor de 18 anos casada, mesmo estando
emancipada pelo o casamento, não autoriza o oferecimento de queixa
ou representação. Ocorre que ela não tem mais representante legal, pois
ela se casou, e o marido não pode ser legalmente considerado o seu
representante legal. A doutrina traz duas possibilidades: I- nomeação de
curador especial e, II- aguardar que ela atinja 18 anos.
Caso ocorrer a morte do ofendido, ocorrerá a sucessão processual (CCADI
– cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes e irmãos). Esta
ordem é preferencial.
Havendo divergência entre eles (cônjuge não quer e um dos
ascendentes quer), prevalecerá a vontade de quem tem interesse na
persecução penal.
Se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data em que a
vítima tomou também conhecimento, tem direito ao prazo restante; se
não tinha conhecimento da autoria, seu prazo decadencial de 6 meses
começa a contar a partir do momento em que atingir esse
conhecimento.
OBS.: Pessoas jurídicas – analogicamente ao disposto no art. 37 do CPP,
também poderão representar as pessoas jurídicas legalmente
95
constituídas, subscrevendo a manifestação de vontade, neste caso,
quem, por lei, estatuto ou contrato, incumba a respectiva administração.
É o caso, por ex., da pessoa jurídica que venha a sofrer furto de coisa
comum, previsto no art. 156 do CP, cuja ação penal é pública
condicionada. Observe-se que, silenciando os estatutos ou contrato
social quanto a quem deva falar em juízo em nome da empresa, o direito
de representação poderá ser exercido por qualquer diretor ou sócio-
gerente com poderes de administração.
2.16.6) Retratação da representação
É possível desde que seja até o oferecimento da peça acusatória
(denúncia). OBS.: as provas de concursos trocam o termo
“oferecimento” por “recebimento”.
Art. 25 do CPP. A representação será irretratável, depois de
oferecida a denúncia.
OBS.: art. 16 da Lei Maria da Penha – o STJ, no informativo 385,
modificou seu entendimento, dizendo que nos casos de lesão corporal
leve, a ação penal será pública condicionada à representação. Quando o
art. 16 usa a expressão “renúncia”, o faz de maneira equivocada, pois
estamos diante de uma retratação, que é possível até o oferecimento da
denúncia.
2.16.7) Retração da retratação da representação
96
É fazer uma nova representação. É possível, desde que dentro do prazo
decadencial.
2.16.8) Eficácia objetiva da representação
Feita a representação contra apenas um dos coautores, esta se estende
aos demais. Por outro lado, feita a representação em relação a um fato
delituoso, esta não se estende aos demais delitos (STJ HC 57200).
Assim, perpetrado, em concurso de agentes, determinado crime de ação
pública condicionada, ainda que oferecida representação nominal
apenas em relação a um dos autores, aos outros se estenderão seus
efeitos, legitimando o MP a ingressar com ação penal contra todos. Há
posição minoritária que entende que o MP não poderia aditar a
denúncia para incluir pessoa distinta daquelas visadas na peça
representatória.
OBS.: Pode o Ministério Público denunciar alguns dos indivíduos
nominados na representação? R.: AVENA – Sim. Nada impede que
compreenda o promotor que existem indícios de autoria apenas em
relação a alguns dos representados, ajuizando em relação a eles a ação
penal e postulando o arquivamento da representação ou do inquérito
relativamente aos demais. Não se está, aqui, cogitando da possibilidade
de arquivamento implícito em relação aos indivíduos que, nominados na
representação ou investigados no inquérito, não tenham integrado o
pólo passivo da denúncia, o que ocorreria se o MP oferecesse denúncia
97
contra um ou alguns indiciados e simplesmente silenciasse quanto aos
demais. Esta prática não encontra amparo em lei. Assim, cogitando não
ser o caso de acionar a todos os representados ou indiciados, incumbirá
ao MP promover quanto a estes, fundamentadamente, perante o juízo,
o respectivo arquivamento com vistas à devida homologação.
2.17) REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA
Hipóteses de crimes em que se autoriza a requisição do MJ: a) crimes
cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, b) crimes
contra a honra cometido contra o Presidente da República ou Chefe de
governo estrangeiro. Em ambos os casos se analisará a conveniência
política em vê-los apurados ou não.
2.17.1) Natureza jurídica
Funciona como uma condição específica de procedibilidade. Requisição
não é sinônimo de ordem. O titular da ação penal continua sendo o MP
(não está obrigado a oferecer denúncia, podendo divergir não apenas no
sentido da definição jurídica do delito, como também postular o
arquivamento das peças de informação, caso se convença da inexistência
de elementos que conduzam à dedução da ação penal).
2.17.2) Prazo
98
A requisição não está sujeita a prazo decadencial. Como todo e qualquer
delito, o crime está sujeito à prescrição.
2.17.3) Retratação da requisição
Há duas correntes: 1ª corrente – CAPEZ e PAULO RANGEL entendem que
não é possível a retratação (corrente majoritária) por falta de previsão
legal e também porque se trata de ato administrativo oriundo do
governo mediante atitude do Ministro da Justiça, revestindo-se, pois, de
seriedade. 2ª corrente – LFG, AVENA e NUCCI entendem que é possível
se retratar da requisição. Exatamente por se tratar de ato administrativo
é que deveria ser retratável. Entendem que a falta de previsão da
possibilidade da medida não acarreta na sua impossibilidade.
2.18) AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA
Ela só é cabível quando o MP não fizer nada (em face da inércia do MP).
Deve o crime possuir um ofendido individualizado (por isso é que não
cabe em crimes de trafico de drogas, porte de arma de fogo, embriaguez
ao volante etc.) Exceção: I) Lei de Falências – art. 184 – se o MP não
denuncia, tanto o credor habilitado como o administrador judicial
poderão oferecer queixa subsidiária; II) CDC – art. 80 e 82 (PROCON,
Associação legalmente constituída poderão propor queixa subsidiária) –
crimes sem um sujeito passivo individualizado, porém se admite a
queixa subsidiária.
99
AVENA - Ressalte-se que essa modalidade de processo criminal, sem
embargo de não ter sido ajuizada pelo MP, rege-se pelos princípios da
ação penal pública, sendo-lhe inaplicáveis, portanto, institutos próprios
da ação penal privada, como o perdão do ofendido e a perempção.
Conclusos os autos do inquérito policial ao MP, terá este as seguintes
possibilidades:
Oferecer denúncia;
Postular ao magistrado a realização de diligências;
Promover o arquivamento perante o juiz;
Requerer a remessa do inquérito a outro juízo (caso
entenda incompetente o juízo ao qual distribuído o feito) ou
a promotor de justiça distinto (se considerar que não são
suas as atribuições para oficiar no expediente policial).
Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, não estará legitimado o particular
a ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública, já que não
caracterizada situação de inércia injustificada do agente ministerial.
2.18.1) Poderes do MP
100
A) Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva
Ela pode estar perfeita, mas o MP pode repudiá-la. Repudiando-a,
deverá o MP denunciar (não pode repudiar a queixa e pedir o
arquivamento). Tal repúdio não é ato discricionário do Promotor de
Justiça, mas sim ato que deverá estar fundamentado na argüição de
inépcia da inicial privada, em razão da ausência dos seus requisitos
essenciais.
B) Aditar a queixa
Tanto em seus aspectos formais e materiais. Pode incluir uma
circunstância de tempo, de lugar, incluir coautores (na ação penal
privada exclusiva, o MP não poderá aditar a queixa para imputar aos
querelados novos crimes, ou para nela incluir outros ofensores, além dos
já existentes, pois desse modo estaria invadindo a legitimidade do
ofendido, que optou por não processar os demais. Nesse sentido, opera-
se a renúncia tácita do direito de queixa, com a extinção da punibilidade
dos que não foram processados (art. 107, V, primeira parte, do CP), que
se estende a todos os querelados, por força do princípio da
indivisibilidade da ação penal).
C) Se o querelante for negligente, o MP reassume o polo ativo da
ação penal
101
É a chamada ação penal indireta.
Art. 29 do CPP. Será admitida ação privada nos crimes de ação
pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério
Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva,
intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova,
interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante,
retomar a ação como parte principal.
2.18.2) Prazo para a queixa subsidiária
Passando 15 dias para o MP denunciar (terá vista do inquérito
policial de réu solto, por ex.), ou 5 dias, se o réu estiver preso, (ambos os
prazos contados do recebimento do inquérito policial ou os elementos
de informação aportarem à Promotoria de Justiça), a vítima terá 6 meses
para oferecer queixa subsidiária nos casos de inércia do MP. Todavia,
pode o MP denunciar a qualquer momento. OBS.: O prazo de 15 dias é
processual, logo, recebendo o IP no dia 06/04/2009, dia 21/04/2009 será
o último dia para o MP oferecer denúncia, mas é feriado; logo dia 22
será o último dia. A partir do dia 23/04/2009, terá o ofendido um prazo
de 6 meses para apresentar a queixa.
OBS.: Decadência imprópria não gera a extinção da punibilidade, pois a
ação penal é de natureza pública. Assim, ultrapassados esses 6 meses,
torna-se exclusiva a legitimação do MP para o ajuizamento da ação
penal, assim permanecendo até que ocorra a extinção da punibilidade,
por exemplo, pela morte do agente ou pela prescrição. Evidentemente, o
102
atraso injustificado na propositura da ação penal pelo MP sujeita o
promotor de justiça à responsabilidade disciplinar e, conforme o caso,
até mesmo penal.
2.19) PEÇAS ACUSATÓRIAS
Denúncia para ações penais públicas.
Queixa-crime para ações de natureza privada.
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso,
com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do
crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
A) Exposição do fato criminoso
Consiste na narrativa do fato delituoso com todas as suas
circunstâncias. Em se tratando de crime culposo, é imprescindível que
seja descrita, e não apenas citada, a modalidade culposa. Se o MP ou
querelante não expor o dado criminoso ou expor de maneira incompleta
não haverá possibilidade de defesa por parte do réu. Para os tribunais,
esta inépcia formal deve ser argüida até a sentença.
103
OBS.1: O que é cripto-imputação? R: É a imputação contaminada por
grave deficiência na narrativa do fato delituoso.
OBS.2: Posso oferecer denúncia contra alguém sem a data do
crime? R: Pode. Deve-se distinguir elementos essenciais de elementos
acidentais da peça acusatória. Elemento essencial é aquele elemento
que deve estar presente em toda e qualquer peça acusatória, pois é
necessário para identificar a conduta do agente como um fato típico.
Eventual defeito a um elemento essencial será causa de nulidade
absoluta. Elemento acidental são aqueles relacionados a circunstâncias
de tempo e local, os quais nem sempre afetam a reação do acusado. A
doutrina entende que eventual defeito a elemento acidental acarreta
nulidade relativa.
A.1) Denúncia genérica – é comum nos crimes societários – vale-se
do manto protetor da pessoa jurídica. No próprio STF há decisões em
sentidos diversos (último julgado sobre o assunto HC 92921 – em
crimes societários não há inépcia da peça acusatória pela ausência de
indicação individualizada da conduta de cada acusado, sendo o
suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela
condução da sociedade). Todavia, no CESPE caiu recentemente que o STF
não aceita denúncia genérica (HC 85327).
104
HC 85327 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 15/08/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma
Ementa
EMENTA: 1. Habeas corpus. Crimes contra a Ordem Tributária (Lei no
8.137, de 1990). Crime societário. 2. Alegação de denúncia genérica e
que estaria respaldada exclusivamente em processo administrativo.
Ausência de justa causa para ação penal. Pedido de trancamento. 3.
Dispensabilidade do inquérito policial para instauração de ação penal
(art. 46, § 1o, CPP). 4. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no
caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não
individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de
que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da
sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os
delitos. Precedentes: HC no 86.294-SP, 2a Turma, por maioria, de minha
relatoria, DJ de 03.02.2006; HC no 85.579-MA, 2a Turma, unânime, de
minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC no 80.812-PA, 2a Turma, por
maioria, de minha relatoria p/ o acórdão, DJ de 05.03.2004; HC no
73.903-CE, 2a Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de
25.04.1997; e HC no 74.791-RJ, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJ de 09.05.1997. 5. Necessidade de individualização das
respectivas condutas dos indiciados. 6. Observância dos princípios do
devido processo legal (CF, art. 5o, LIV), da ampla defesa, contraditório
(CF, art. 5o, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III).
Precedentes: HC no 73.590-SP, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Celso de
105
Mello, DJ de 13.12.1996; e HC no 70.763-DF, 1a Turma, unânime, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 7. No caso concreto, a denúncia é
inepta porque não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a
conduta dos pacientes. 8. Habeas corpus deferido.
OBS.: Acusação geral X acusação genérica.
ACUSAÇÃO GERAL ACUSAÇÃO GENÉRICA
Ocorre quando o órgão da
acusação imputa a todos os
acusados o mesmo fato delituoso,
independentemente das funções
por eles exercidas na empresa.
(Não há inépcia da peça
acusatória. Existe apenas um fato
típico).
Ocorre quando a acusação imputa
vários fatos típicos, imputando-os
genericamente a todos os
integrantes da sociedade. (Há
inépcia da peça acusatória – há
vários fatos imputados
genericamente).
B) Identificação do acusado
106
Não precisa saber o nome do acusado, desde que se forneça
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo.
C) Classificação do crime
Eventual equívoco quanto á classificação, não é causa de rejeição
da peça acusatória.
O princípio da correlação ou da congruência traduz-se como a
necessidade de que a sentença amolde-se ao fato descrito na denúncia
ou na queixa. Em síntese, não poderá o juiz, ao decidir, ir além da
narrativa inserta à inicial acusatória, sob pena de estar julgando ultra
petita ou extra petita, e, com isso, gerando a nulidade de seu
pronunciamento. Em verdade, a correlação é o liame que conecta os
termos da acusação e aquilo que será enfrentado pelo juiz na prolação
da sentença. Em processo penal, o limite objetivo da lide para o
magistrado está na apreciação daquilo que a acusação mencionou
quando da provocação da instância penal.
No Processo Penal, o acusado defende-se, não da classificação, mas sim
dos fatos que lhe são imputados – princípio da consubstanciação.
C.1) Emendatio Libelli (art. 383 do CPP) – não há alteração em
relação ao fato delituoso, limitando-se o juiz a corrigir a classificação
formulada na peça acusatória, ainda que tenha que aplicar pena mais
grave.
107
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia
ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei
nº 11.719, de 2008).
§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver
possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz
procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719,
de 2008).
§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este
serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
OBS.: Pode o juiz fazer emendatio libelli no início do processo (na
hora da denúncia)? R: 1ª corrente – somente é possível emendatio libelli
no momento da sentença – posição majoritária nos tribunais. 2ª
corrente – não é possível que o acusado seja privado do exercício de
direitos quando a capitulação for claramente excessiva (princípio da
correção do excesso) - posição majoritária na doutrina.
C.2) Mutatio libelli (art. 384 do CPP) – ocorre quando durante a
instrução surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça
acusatória. Nesse caso, deve o MP aditá-la, sendo a defesa ouvida em
seguida visa a preservação do princípio da ampla defesa, do sistema
acusatório e do princípio da correlação entre acusação e sentença.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova
definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos
108
de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação,
o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5
(cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em
crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito
oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento,
aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e
admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de
testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e
julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput
deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três)
testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença,
adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008). – AVENA entende que tal disciplina significa apenas que não
poderá o juiz reconhecer circunstâncias outras que, não constantes na
inicial, também não foram objeto do aditamento, não ficando ele
impedido, porém, de condenar o indivíduo pela prática do deleito
exposto na inicial e não pelo crime objeto do aditamento, pois, de
qualquer sorte, houve defesa a respeito deste. Em sentido oposto a esse
entendimento, ANDREY BORGES DE MENDONÇA considera que, a partir
da reforma introduzida pela Lei 11719/2008, ficou excluída a
109
possibilidade de o magistrado condenar o acusado pelo crime
originalmente imputado, implicando em verdadeira hipótese de
imputação alternativa, o que é vedado por ferir o princípio da ampla
defesa.
§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído
pela Lei nº 11.719, de 2008).
OBS.: Mutatio libelli em crime de ação penal privada – como não há
previsão expressa da possibilidade da aplicação da mutatio libelli, o
entendimento da doutrina majoritária é no sentido da possibilidade de
aplicação da regra do aditamento ao querelante, por analogia à mesma
faculdade inerente ao Promotor de Justiça nos crimes de ação penal
pública, cabendo ao querelante a medida, desde que não tenha ocorrido
o prazo decadencial de 6 meses contado da ciência do fato ou de sua
autoria.
D) Rol de testemunha
Apenas se necessário. No procedimento sumário são 5
testemunhas, no procedimento sumaríssimo, há quem entenda que são
3, há quem entenda que são 5 testemunhas. No procedimento ordinário
são 8 testemunhas.
São 8, 5 ou 3 testemunhas por fato delituoso.
OBS.: E se esquecerem de apresentar o rol? R.: A conseqüência da
não-apresentação do rol de testemunha é a preclusão. O que se pode
fazer é pedir para o juiz ouvir as testemunhas como se fosse as dele –
testemunhas do juízo.
110
E) Escrita em português
F) Deve ser subscrita pelo Promotor e/ou pelo advogado
OBS.1: Desde que evidenciado que o promotor declara na
denúncia quota assinada pelo promotor, a ausência de assinatura na
denúncia será mera irregularidade.
A queixa crime exige procuração com poderes especiais, nela deve
constar o nome do querelado, deve fazer menção ao fato delituoso,
basta a indicação do artigo de lei ou referência ao nome do delito (STJ -
RESP 663934).
OBS.2: E se a procuração for defeituosa? R.: 1ª corrente – o defeito deve
ser sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente – a correção do
defeito pode se dar a qualquer momento, mediante a ratificação dos
atos processuais – é a corrente majoritária (STF HC 84397).
F) Prazos
CPP: 15 dias – réu solto; 5 dias – réu preso; Lei de drogas: 10 dias
(solto/preso); CEleitoral: 10 dias; Lei 4898/65: 48 horas; Lei de Imprensa:
10 dias; Lei que define os crimes contra a economia popular: 2 dias.
111
OBS.: Qual a conseqüência de uma denúncia intempestiva? R:
Surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública; perda do
subsídio; em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo, deve
a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo.
G) Denúncia alternativa
AFRÂNIO SILVA JARDIM – na verdade, há a: a) imputação
alternativa originária – na própria peça acusatória, fatos delituosos são
imputados ao acusado de maneira alternativa (“fulano praticou furto ou
receptação”) não é admitida pela doutrina e jurisprudência, pois viola
o princípio da ampla defesa; b) imputação alternativa superveniente –
ocorre nas hipóteses de mutatio libelli quando o MP adita a peça
acusatória. Antes da Lei 11719/2008, entendia-se que o acusado podia
ser condenado tanto pela imputação originária, como pela a aditada.
Hoje, com a redação do art. 384, parágrafo 4º, do CPP, o juiz fica adstrito
apenas ao fato aditado, sob pena de ser absolvido em caso do juiz não
entender que tenha o réu praticado tal ato.
17.04.2009
H) Procuração na queixa-crime
Primeiro requisito é que dela deve constar o nome do querelado e
uma menção ao fato delituoso.
112
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes
especiais, – para poder evitar que o advogado responda por denunciação
caluniosa - devendo constar do instrumento do mandato o nome do
querelante (na lei é o que diz, mas na verdade, é o nome do querelado) e
a menção do fato criminoso (basta uma menção ao nome do crime ou ao
tipo penal), salvo quando tais esclarecimentos dependerem de
diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.
Falta dos requisitos da procuração: 1ª corrente: o vício deve ser
sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente: o vício pode ser
sanado a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos
processuais (posição majoritária – STJ RESP 663934 e STF HC 84397).
HC 84397 STF
Ementa
EMENTA: I. Ação penal privada: crime de exercício arbitrário das
próprias razões (C. Penal, art. 345, parágrafo único): decadência:
C.Pr.Penal, art. 44. 1. O defeito da procuração outorgada pelas
querelantes ao seu advogado, para requerer abertura de inquérito
policial, sem menção do fato criminoso, constitui hipótese de
ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568
C.Pr.Pen., "poderá ser a todo o tempo sanada, mediante ratificação dos
atos processuais" (RHC 65.879, Célio Borja); 2. Na espécie, a presença
113
das querelantes em audiências realizadas depois de findo o prazo
decadencial basta a suprir o defeito da procuração. II. Recurso:
supressão de instância. 1. A jurisprudência do Tribunal é no sentido de
que, se o juiz, induvidosamente competente, rejeita a denúncia por um
dos fundamentos do art. 43 C.Pr.Penal, o provimento do recurso contra
a decisão que a rejeita implica o recebimento da denúncia, não
representando supressão de instância: precedentes. 2. No caso -
apelação (L. 9.099/95, art. 82) dirigida especificamente à decisão que,
com fundamento nos arts. 43, III e 44, ambos do C.Pr.Penal, reconhecera
a ausência de regular representação da parte -, resulta do provimento da
apelação, o mesmo efeito obtido no recurso em sentido estrito, qual seja
o recebimento da queixa. 3. Daí, contudo, não se extrai que - dada a
devolutividade à Turma Recursal de todas as questões suscitadas -,
superada uma delas, não se devessem analisar as demais.
I) Recebimento e rejeição da peça acusatória
(Vide aula sobre procedimento comum).
2.20) RENÚNCIA, PERDÃO, PEREMPÇÃO
2.20.1) Renúncia
É causa extintiva da punibilidade. É ato unilateral do ofendido ou de seu
representante legal, abrindo mão do direito de propor a ação penal
114
privada. Princípio da oportunidade ou conveniência – a renúncia está
ligada a este princípio da ação penal privada. Na ação penal privada, vide
o princípio da indivisibilidade – deve-se processar criminalmente todos
os acusados. Assim, renúncia concedida a um dos coautores, estende-se
aos demais.
Ela não depende de aceitação, pois é ato unilateral.
Ela deve se dar antes do início da ação penal privada.
Há a renúncia expressa e a tácita. A expressa é a feita por declaração
inequívoca. A tácita é a prática de ato incompatível com o ato de
processar.
Art. 107 do CP - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
(...)
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos
crimes de ação privada;
Os incisos VII e VIII do art. 107 do CP eram causar extintivas da
punibilidade pelo casamento da vítima. O VII era quando se casava com
o autor do crime; o VIII era quando casava com um terceiro. Eles foram
revogados pela Lei 11106/2005. Porém, em um crime de estupro de ação
penal privada, o casamento da vítima com o autor do delito continua
funcionando como causa extintiva da punibilidade, porém em virtude de
uma renúncia tácita. No CP, o recebimento de indenização não importa
115
em renúncia. Exceção: Nos juizados, a composição civil dos danos
acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
2.20.2) Perdão do ofendido
Ele também tem natureza de causa extintiva da punibilidade.
Perdão é o ato pelo qual o ofendido ou o seu representante legal desiste
de prosseguir com a ação penal privada, perdoando o querelado. Trata-
se de ato bilateral. Logo, depende de aceitação. Tanto a renúncia,
quanto o perdão não admitem retratação.
Deverá se dar após o início do processo. Só pode ocorrer antes do
trânsito em julgado de sentença penal condenatória
Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos
outros; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - se o querelado o recusa, não produz efeito. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
116
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível
com a vontade de prosseguir na ação. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a
sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O perdão pode ser expresso ou tácito. OBS.: O silêncio por parte
do querelado significa aceitação.
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o
querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita,
devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio
importará aceitação.
Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a
punibilidade.
2.20.3) Perempção
Trata-se de causa extintiva da punibilidade. É a perda do direito de
prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou
personalíssima pela desídia do querelante (Não cabe na ação penal
privada subsidiária da pública).
A) Perempção X Decadência
117
Perempção é a perda do direito de prosseguir na ação. Decadência é a
perda do direito de iniciar a ação penal privada.
B) Hipóteses de perempção
Art. 60 do CPP. Nos casos em que somente se procede mediante queixa,
considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 dias seguidos; - a maioria da
doutrina entende que o querelante deve ser intimado
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua
incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo,
dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem
couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; - não é necessária a
intimação dos sucessores.
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou
deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; - se o
querelante não comparece à audiência de conciliação nos crimes contra
a honra, isso significa que não quer fazer acordo. Portanto, não importa
em perempção.
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir
sem deixar sucessor.
118
3) JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA
3.1) MECANISMOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS
3.1.1) Autotutela
É aceita de modo excepcional apenas, ex.: legítima defesa, estado de
necessidade, prisão em flagrante efetuada por particulares. Caracteriza-
se pelo uso da força bruta para satisfação de interesses. Traços
característicos: a) ausência de juiz imparcial; b) imposição da decisão por
uma das partes à outra.
Seu exercício fora das hipóteses legalmente admitidas configura ilícitos
penais, tipificados nos textos dos arts. 345 (quando praticado por
particular) e 350 (quando por agente público), ambos do CP.
3.1.2) Autocomposição
(Ver juizados). Ocorre quando uma das partes integrantes do conflito
abre mão do seu interesse em favor da outra, ou quando ambas
renunciam à parcela de suas pretensões para solucionar pacificamente
suas divergências. Formas:
Desistência – renúncia à pretensão;
119
Submissão – renúncia à resistência oferecida à
pretensão;
Transação – concessões recíprocas.
3.1.3) Jurisdição
É uma das funções do Estado mediante a qual este se substitui aos
titulares dos interesses em conflito para aplicar de maneira imparcial o
direito objetivo ao caso concreto. CAPEZ – É a função estatal exercida
com exclusividade pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de
normas da ordem jurídica a um caso concreto, com a conseqüente
solução do litígio.
Juris (direito) + dictio (dizer).
Um dos escopos da jurisdição é a busca da pacificação social.
PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO
Princípio da investidura
A jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente
investido no cargo de juiz e esteja no exercício de suas funções.
Princípio do devido processo legal
120
Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (art. 5º, LIV, da CF).
Princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional
Nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função jurisdicional, nem
“a lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a
direito”.
Princípio da indelegabilidade
Nenhum juiz pode delegar sua jurisdição a outro órgão.
Princípio da improrrogabilidade
Um juiz não pode invadir a competência de outro, mesmo que haja
concordância das partes (admite-se, excepcionalmente, a prorrogação
da competência).
Princípio da inevitabilidade ou irrecusabilidade
As partes não podem recusar o juiz, salvo no caso de suspeição,
impedimento e incompetência.
121
Princípio da correlação ou da relatividade
A sentença deve corresponder ao pedido (vedação do julgamento extra
ou intra petita).
Princípio da titularidade ou da inércia: ne procedat judex ex officio
O órgão jurisdicional não pode dar início à ação, ficando
subordinado à iniciativa das partes.
3.2) PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
1ª regra: Não haverá juízo ou tribunal de exceção, (ou tribunal ad hoc), é
um tribunal criado após a prática do fato delituoso, especificamente
para julgá-lo), ex.: tribunal que julgou Saddam Hussein, Tribunal de
Nuremberg, etc.
2ª regra: Ninguém será processado nem sentenciado se não pela
autoridade competente.
3.2.1) Regras de proteção
Há 3 regras:
Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela
CF;
122
Ninguém pode ser julgado por órgão jurisdicional
criado após a ocorrência do fato delituoso;
Dentre os juízes pré-constituídos, vigora uma ordem
taxativa de competências, que impede qualquer hipótese de
discricionariedade.
OBS.1: Lei posterior que altera a competência tem aplicação imediata?
R.: Ex.: Policial Militar mata sujeito com arma da corporação, mesmo não
estando em serviço – em 1995 isto era um crime militar. Em 1996, a Lei
9299 alterou tal matéria hoje vai para a justiça comum. Os processos
que corriam na JM foram remetidos para a JEstadual (fundamento – art.
2º do CPP). Os processos já em segunda instância, não foram remetidos.
Logo, lei que altera a competência tem aplicação imediata, mas se já
houver sentença relativa ao mérito, a causa prossegue na jurisdição que
foi prolatada, salvo se suprimido o tribunal que deveria julgar o recurso.
OBS.2: Tráfico internacional de drogas praticado em município que não
seja sede de vara federal. Quem julga? R.: Antes de 2006, o crime seria
julgado na vara da justiça estadual, com recurso para o TRF. No ano de
2006 (8 de outubro 2006), entra em vigor a lei 11343/2006 – nova lei de
drogas – e o seu art. 70 diz que o crime de tráfico praticado na sede de
comarca que não é sede justiça federal, será o crime julgado na
circunscrição federal da qual a comarca faz parte.
OBS.3: Convocação de juízes de 1ª instância para atuar nos tribunais –
STJ HC 105413 – é possível a convocação de juízes, mas desde que
respeitada a maioria do órgão colegiado por desembargadores. Depois
123
desta decisão, há uma decisão mais recente ainda – HC 109456 STJ – é
legal o julgamento realizado por turma ou câmara de segundo grau
formada por maioria de juízes convocados, desde que esta convocação
tenha sido feita na forma prevista em lei. STF – HC 86889 – não há
violação ao princípio do juiz natural.
CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO
Substitutividade
O órgão jurisdicional declara o direito ao caso concreto, substituindo-se
à vontade das partes.
Definitividade
Ao se encerrar o processo, a manifestação do juiz torna-se imutável.
3.3) COMPETÊNCIA
É a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional
poderá dizer o direito.
3.3.1) Espécies de competência
124
A doutrina trabalha com uma igual a do Processo civil.
A) Competência em razão da matéria – ratione materiae
Está relacionada à natureza do crime praticado.
B) Competência em razão da pessoa – ratione personae
Competência por prerrogativa de função.
C) Competência em razão do lugar/territorial – ratione loci
Em regra, a competência no Processo Penal, ela é fixada em razão
do local de consumação do delito.
E) Competência funcional
É fixada conforme a função que cada um dos órgãos jurisdicionais
exerce no processo. Ela subdivide-se em 3:
Competência funcional por fase do processo – de
acordo com a fase em que o processo estiver, um órgão
jurisdicional diferente exercerá a competência. Ex.:
procedimento bifásico do júri (1ª fase – juiz sumariante
(pode proferir decisão de absolvição sumária, pronúncia,
125
desclassificação ou impronúncia); 2ª fase - quando o juiz
sumariante pronunciar, o tribunal do júri será o competente
para julgar).
Competência funcional por objeto - cada órgão
jurisdicional exerce a competência sobre determinadas
questões, ex.: no dia do julgamento em plenário do júri, os
jurados julgarão sobre o delito em si (existência de autoria e
materialidade) e o juiz julgará as questões de direito
(nulidade, suspeição de jurado etc.).
Competência funcional por grau de jurisdição –
competência funcional vertical.
3.3.2) Competência absoluta X competência relativa
Competência Absoluta Competência Relativa
O interesse é público O interesse preponderante é das
partes
Ela é improrrogável/imodificável Ela é prorrogável/derrogável
Nulidade absoluta – o prejuízo é
presumido; ela pode ser argüida a
qualquer momento, mesmo após o
trânsito em julgado, porém, desde
que em favor do acusado; decisão
absolutória ou extintiva da
punibilidade, ainda que proferida
Nulidade relativa – o prejuízo deve
ser comprovado; está sujeita à
preclusão; no Processo Penal,
tanto a competência absoluta
como a relativa podem ser
declaradas de ofício (quanto à
relativa, até a entrada em vigor da
126
com vício de incompetência, é
capaz de transitar em julgado e
produzir efeitos, impedindo que o
acusado seja processado
novamente pela mesma imputação
perante a justiça competente.
Competência em razão da matéria;
Competência em razão da pessoa;
Competência em razão da função;
Lei 11719/2008, o juiz podia
declarar sua incompetência de
ofício até a sentença. Agora vigora
no processo penal o princípio da
identidade física do juiz (art. 399,
parágrafo 2º, do CPP) e com isso,
só pode declarar de ofício até o
início da audiência.
Competência territorial;
Competência por distribuição;
Competência por prevenção;
Critério de alteração de
competência – conexão e
continência.
SÚMULA Nº 706 DO STF
É RELATIVA A NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DA
COMPETÊNCIA PENAL POR PREVENÇÃO.
3.3.3) Guia de fixação de competência
127
1. Competência de jurisdição – qual a justiça
competente?
2. Competência originária – o acusado tem foro por
prerrogativa de função?
3. Competência territorial – qual a comarca competente?
4. Competência de juízo – qual a vara competente?
5. Competência interna/competência de juiz – qual é o
juiz competente?
6. Competência recursal – para onde vai o recurso?
3.3.4) Justiças competentes – competência de jurisdição
A) Justiças especiais
Justiça Militar;
Justiça Eleitoral;
Justiça do Trabalho;
*Justiça Política/Extraordinária (alguns doutrinadores a inserem).
B) Justiça Comum
Justiça Federal
128
Justiça Estadual – possui competência residual (o que sobrar, é de sua
competência.
3.3.5) Justiça Militar
Justiça Militar da União Justiça Militar dos Estados
Julga crimes militares – ratione
materiae
Julga crimes militares – ratione
materiae
Pode julgar civis e militares. Ex.:
militar e civil furtam um fuzil do
Exército – JMU que julgará
Pode julgar apenas os militares dos
Estados (PM e Bombeiros e
PRodoviáriaMilitar). Ex.: PM e civil
furtam um fuzil da Polícia Militar –
separação dos processos (Justiça
comum julgará o civil e a JME
julgará o PM) – ratione personae
Não possui competência cível Possui competência cível (limitada
às ações judiciais contra atos
disciplinares militares – ex.: PM
punido disciplinarmente e quer
questionar tal punição)
O órgão jurisdicional é um
Conselho de Justiça (composto por
1 juiz auditor – concursado – e por
4 oficiais). O Presidente deste
Conselho é o oficial de posto mais
O órgão jurisdicional é um
Conselho de Justiça (composto por
um juiz - é chamado “Juiz de
Direito do juízo militar” e por 4
oficiais). O juiz de direito que será
129
elevado. O juiz auditor não tem
competência singular (todos os
crimes são julgados pelo Conselho
de Justiça)
o presidente do conselho. Este juiz
de direito tem competência
singular para julgar crimes
militares cometidos contra civis e
as ações judiciais contra atos
disciplinares militares.
Há o Ministério Público Militar
(pertencente ao MPU)
O Ministério Público Estadual é
que atua perante à Justiça Militar
Estadual
O STM que atua como 2ª instância
(é um tribunal superior, mas é
como se fosse um tribunal de
apelação (pessoa condenada em
São Paulo já recorre para o STM)
Há tribunais militares estaduais
(TJMRS, TJMMG. TJMSP). Nos
outros Estados é o próprio TJ que
atua como 2ª instância.
23.04.2009
A) Crime propriamente militar
É aquela infração que só pode ser praticada por militar, ex.: deserção –
art. 187 do CPM. Um civil pode praticar um crime propriamente militar?
R.: Em regra, não. Mas o civil pode responder por um crime
propriamente militar, desde que o faça em concurso de agente com um
militar, tendo ciência dessa elementar. O que não pode ocorrer é o civil
praticar sozinho tal delito (STF HC 81438)
130
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME MILITAR.
DENÚNCIA. ATIPICIDADE. CONCURSO DE AGENTES. MILITAR E
FUNCIONÁRIO CIVIL. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL,
ELEMENTAR DO CRIME. APLICAÇÃO DA TEORIA MONISTA. Denúncia que
descreve fato típico, em tese, de forma circunstanciada, e faz adequada
qualificação dos acusados, não enseja o trancamento da ação penal.
Embora não exista hierarquia entre um sargento e um funcionário civil
da Marinha, a qualidade de superior hierárquico daquele em relação à
vítima, um soldado, se estende ao civil porque, no caso, elementar do
crime. Aplicação da teoria monista. Inviável o pretendido trancamento
da ação penal. HABEAS indeferido.
B) Crime impropriamente militar
Apesar de comum em sua natureza, cuja prática seria possível a
qualquer cidadão (civil ou militar), este civil passa a ser considerado
militar por ter sido praticado em uma das condições do art. 9º do CPM.
C) Crime militar de tipificação direta
131
São os crimes definidos no CPM, quando definidos de modo diverso na
lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente. São
os do art. 9º, I, do CPM.
São crimes que só estão previstos daquela maneira no CPM.
D) Crime militar de tipificação indireta
São aqueles que, embora previstos com igual definição na lei penal
comum, são considerados crimes militares por meio de um juízo de
tipicidade indireta, com base no art. 9º, II e III, do CPM.
E) Súmulas importantes
Homicídio doloso: 1º) Homicídio doloso é julgado pela Justiça
Militar? R.: 1ª hipótese – homicídio doloso praticado por militar contra
civil, mesmo estando o militar em serviço e em lugar sujeito à
administração militar – tribunal do júri, ex.: crime cometido pelos 11
militares do Exército no morro da Providência competência do
tribunal do júri federal (os militares da União serão julgados pelo
tribunal do júri federal – estavam prestando serviço público federal); 2ª
hipótese – homicídio doloso praticado por civil contra militar – se o
militar for um PM, a competência será do tribunal do júri, porque a
Justiça Militar Estadual não pode julgar civis; se for um militar das FAB, a
competência será da Justiça Militar da União, com fundamento no art.
9º, III, “b”, do CPM (STF HC 91003); 3ª hipótese – crime cometido por
132
militar contra militar – a) se os dois militares estão em serviço, a
competência será da Justiça Militar; b) se os dois militares não estão em
serviço, para o STF e para o STM, a competência será da Justiça Militar;
para o STJ, a competência será da justiça comum.
2º) Desclassificação de homicídio doloso para
culposo pelos jurados. Homicídio culposo praticado por militar contra
civil é um crime militar, não podendo ser julgado pelo juiz presidente,
devendo ser julgado pela Justiça Militar, caso os jurados desclassifiquem
de homicídio doloso para homicídio culposo (diferentemente se foi um
homicídio praticado por civil contra civil (STF RHC 80718) – segue em
regra o CPP – o juiz presidente é quem julgará o homicídio culposo).
3º) Homicídio doloso e aberratio ictus (erro na
execução – art. 73 do CP). Um militar quer matar outro militar, todavia,
ao invés de acertá-lo, acaba acertando um civil. A competência é fixada
com base em critérios objetivos. Portanto, militar que atira contra outro
militar, porém por erro na execução acaba acertando um civil, a
competência será do tribunal do júri (STJ CC 27368).
Súmula 78 do STJ – PM de SP praticando um crime no Estado do PR, será
julgado pela Justiça Militar de SP (obviamente se o crime for militar; se
estiver em serviço). Ex.: Militar da PM de SP que atuando como
integrante da força nacional de segurança pratica um crime militar no
Estado do Pará – será julgado pela Justiça Militar de São Paulo.
133
Súmula 172 do STJ – compete à justiça comum processar e julgar militar
por crime de abuso de autoridade ainda que praticado em serviço (OBS.:
abuso de autoridade não é um crime militar). Outros exemplos: crime de
tortura, crime ambiental etc.
Súmula 90 do STJ – em se tratando de crimes conexos sendo um deles
crime comum e o outro crime militar, deverá ocorre separação de
processos, sendo o crime comum julgado pela justiça comum e o crime
militar julgado pela justiça militar, ex.: abuso de autoridade c.c. lesões
corporais.
Súmula 53 do STJ – civil que pratica crime contra instituições militares
estaduais, a competência será da justiça comum.
Súmula 47 do STJ – ULTRAPASSADA diante da lei 9299/96. Se o militar
não está em serviço, será de competência da justiça comum.
Súmula 75 do STJ – se a facilitação ocorrer em favor de preso que esteja
em estabelecimento prisional comum, o crime será o do art. 351 do CP,
da competência da justiça comum. No entanto, se esta facilitação
ocorrer em favor de alguém que esteja preso em um quartel, ou em
qualquer outro estabelecimento sob a administração militar, trata-se de
crime militar (art. 178 do CPM), a ser julgado pela Justiça Militar.
Súmula 6 do STJ – ULTRAPASSADA. Se o PM está em serviço, pouco
importa se a vítima seja civil ou militar, a competência será da Justiça
Militar (STJ CC 34749).
134
3.3.6) Justiça Eleitoral
Julgará os crimes eleitorais e crimes conexos. Quais crimes conexos que
não são julgados pela Justiça Eleitoral? R.: Crime militar, crimes dolosos
contra a vida.
3.3.7) Justiça do Trabalho
A partir da EC 45/2004 foi acrescentado o art. 114, IV, da CF, prevendo
que cabe à Justiça do Trabalho julgar o HC quando o ato questionado
envolver matéria sujeita a sua jurisdição. Ex.: prisão do depositário infiel
decretada por juiz do trabalho. Todavia, o STF (RE 466343) entende que
já não cabe mais prisão do depositário infiel, seja o depósito contratual
ou legal.
OBS.: ADI 3684: a competência da Justiça do Trabalho não abrange uma
competência criminal genérica para processar e julgar delitos. Assim, a
Justiça do Trabalho não tem competência criminal.
3.3.8) Justiça Política ou extraordinária
Exercida pela Senado Federal.
Art. 52 da CF. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República
nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da
135
mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 23, de 02/09/99)
II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os
membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do
Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral
da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
O SF julgará os crimes de responsabilidade. Tal expressão pode ser
compreendida em: a) sentido amplo – são aqueles crimes em que a
qualidade de funcionário público é uma elementar do tipo penal, ex.:
peculato, corrupção passiva, condescendência criminosa e em, b)
sentido estrito – não tem natureza jurídica de infração penal, mas sim de
infração político-administrativa praticada por determinados agente
políticos – é o sentindo que a CF se refere!
Assim, o SF não está exercendo uma jurisdição criminal.
3.3.9) Justiça Federal
A) Atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal
A competência da Justiça Federal de modo algum é idêntica às
atribuições da Polícia Federal, Lei 10446/2002 – ex.: roubo de cargas,
investigado pela Polícia Federal,mas julgado pela Justiça Estadual. Teor
da Lei 10446/2002:
136
Art. 1o Na forma do inciso I do § 1 o do art. 144 da Constituição ,
quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija
repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do
Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de
segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal , em
especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à
investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:
I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e
159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou
quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;
II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4 o da Lei n o 8.137, de
27 de dezembro de 1990); e
III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa
do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados
internacionais de que seja parte; e
IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores,
transportadas em operação interestadual ou internacional, quando
houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um
Estado da Federação.
Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento
de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal
providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da
Justiça.
B) Análise do art. 109, IV, da CF
137
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento
de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas
ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
B.1) Crimes políticos – crimes políticos são aqueles previstos na Lei
7170/83 – Lei de Segurança Nacional - e também devem ser praticados
com motivação política.
Art. 1º - Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:
I - a integridade territorial e a soberania nacional;
Il - o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de
Direito;
Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da União.
Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código
Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em
conta, para a aplicação desta Lei:
I - a motivação e os objetivos do agente;
II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo
anterior.
138
Art. 30 - Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos
nesta Lei, com observância das normas estabelecidas no Código de
Processo Penal Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei,
ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos
casos previstos na Constituição.
O art. 30 da Lei 7170/83 não foi recepcionado pela CF/88.
Ex.: um juiz federal está julgando um crime político e prolata uma
sentença condenatória. O recurso interposto pelo advogado será o
recurso ordinário constitucional diretamente ao STF (art. 102, II, “b”, da
CF).
B.2) Crimes contra a União, autarquias federais e empresas
públicas federais – quando a CF diz “crimes contra a União”, União deve
ser compreendida como os órgãos da Administração Pública Federal
Direta, inclusive aqueles pertencentes ao Legislativo e ao Judiciário.
Autarquia Federal – IBAMA, INSS, INCRA, BACEN, DENIT, CVM.
Neste conceito de autarquia federal estão incluídas as fundações
públicas federais – FUNASA.
Empresas públicas federais – CEF, EBCT (CORREIOS), BNDS.
OBS.1: Crimes cometidos contra os Correios – se o crime for
cometido contra uma franquia dos Correios , a competência será da
Justiça Estadual; se o crime for praticado contra a própria EPCT, a
competência será da Justiça Federal.
139
B.3) Crimes cometidos contra entidades de fiscalização profissional
e contra a OAB – tais entidades são autarquias federais (CREA, CRM,
CRO) – crimes contra elas, será de competência da Justiça Federal.
Quanto à OAB, para fins de competência criminal, permanece inalterada
a competência da Justiça Federal para julgar crimes cometidos contra a
OAB (mesmo que o STF entenda que a OAB seja uma entidade ímpar),
ex.: falsificação de carteira da OAB e fraude nas suas provas –
competência da Justiça Federal.
B.4) Crime contra sociedade de economia mista, permissionárias e
concessionárias de serviço público federal – contra SEM, será de
competência da Justiça Estadual – súmula 42 do STJ
Súmula: 42
COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR AS
CAUSAS CIVEIS
EM QUE E PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E OS CRIMES
PRATICADOS EM
SEU DETRIMENTO.
140
Contra concessionárias e permissionárias de serviço público
federal – ex.: crime de dano contra telefônico público de propriedade da
Brasil Telecom, competência da Justiça Estadual.
OBS.: Delito de concussão praticado por médico em hospital
credenciado junto ao SUS – competência da Justiça Estadual.
B.5) Crimes contra bens, serviços ou interesses da União,
autarquias federais, empresas públicas federais –
BENS UNIÃO
SERVIÇOS AUTARQUIAS FEDERAIS (FUNDAÇ.)
INTERESSES EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS
Bens – são aqueles compreendidos no patrimônio do respectivo
ente federal. Em relação aos bens da União, ler art. 20 da CF, ex.: crime
de dano praticado contra bem de propriedade do Presidente da
República; bens tombados – se foi tombado por um Estado-membro
competência da Justiça Estadual; se o bem foi tombado pelo patrimônio
histórico nacional competência da Justiça Federal; crime cometido
contra consulado estrangeiro competência da Justiça Estadual (não é
bem da União); desvio de verbas federais duas possibilidades: a) se as
verbas estiverem incorporadas ao patrimônio municipal, competência da
Justiça Estadual; b) se a verba estiver sujeita a prestação de contas
perante órgão federal, competência da Justiça Federal.
141
Súmula: 208 do STJ
COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL (TRF) PROCESSAR E JULGAR PREFEITO
MUNICIPAL POR DESVIO DE VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS
PERANTE ORGÃO FEDERAL.
Súmula: 209 do STJ
COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL (TJ) PROCESSAR E JULGAR PREFEITO POR
DESVIO DE VERBA TRANSFERIDA E INCORPORADA AO PATRIMONIO
MUNICIPAL.
Serviço e interesse – se este interesse for particular, específico e
direto, a competência será da Justiça Federal; se este interesse for
genérico, remoto ou não-imediato, a competência será da Justiça
Estadual.
Exs: contrabando ou descaminho – a competência é do juízo federal do
local da apreensão dos produtos
Súmula: 151 do STJ
142
A COMPETENCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO POR CRIME DE
CONTRABANDO
OU DESCAMINHO DEFINE-SE PELA PREVENÇÃO DO JUIZO FEDERAL DO
LUGAR DA APREENSÃO DOS BENS.
Sonegação de correspondência em portaria de condomínio residencial –
atenta contra o interesse dos particulares, logo, competência da Justiça
Estadual; falsificação de moeda – competência da Justiça Federal – é a
União quem compete emitir moeda (falsificação grosseira de moeda,
porém com eficácia para induzir a erro um comerciante, – configura
estelionato, competência da Justiça Estadual).
Súmula: 73 do STJ
A UTILIZAÇÃO DE PAPEL MOEDA GROSSEIRAMENTE FALSIFICADO
CONFIGURA, EM TESE, O CRIME DE ESTELIONATO, DA COMPETENCIA DA
JUSTIÇA ESTADUAL.
Desenvolvimento clandestino de telecomunicações – art. 183 da Lei
9472/97 (crime de “rádio pirata”) competência da Justiça Federal,
pois compete à União explorar os serviços de telecomunicações.
Recepção clandestina de sinal de TV a cabo – competência da Justiça
Estadual;
143
crime de apologia ao crime praticado em programa de televisão –
competência da Justiça Estadual.
B.6) Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento/Lei
10826/2003 – o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, logo,
são de competência da Justiça Estadual, mesmo que a arma de fogo de
uso restrito ou privativo das Forças Armadas. Ex.: sujeito pego com uma
arma roubada do Exército responderá primeiramente pelo art. 16 do
Estatuto do Desarmamento (porte de arma de fogo de uso restrito),
sendo julgado na Justiça Estadual. Posteriormente, responderá pelo art.
254 do CPM (receptação do código penal militar), combinado com o art.
9º do mesmo código (os processos serão separados; JMU – receptação;
porte de arma – JEst); sujeito pego com uma arma da PM/SP – responde
primeiramente pelo porte de arma (art. 16 do Estatuto do
Desarmamento); posteriormente, responderá pelo crime de receptação
(art. 180 do CP), tudo na justiça comum, pois JME não julga civil; sujeito
pego com um arma da PF – competência da Justiça Federal pelo crime de
receptação (art. 180 do CP), e pelo porte de arma (seria de competência
da Justiça Estadual, mas há conexão para a Justiça Federal).
Súmula: 122 do STJ
COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO UNIFICADO
DOS CRIMES CONEXOS DE COMPETENCIA FEDERAL E ESTADUAL, NÃO SE
144
APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, "A", DO CODIGO DE PROCESSO
PENAL.
B.7) Crimes contra a Justiça do Trabalho, Justiça Militar da União e
Justiça Eleitoral –
28.04.2009
Todas elas são integrantes do Poder Judiciário da União. Eventual
crime contra elas cometido será de competência da Justiça Federal, ex.:
falso testemunho na Justiça do Trabalho, na Justiça Eleitoral e na Justiça
Militar.
Súmula 200 do TFR Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime
de falsificação ou de uso de documento falso perante a Justiça do
Trabalho.
SÚMULA 165 DO STJ.
COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE FALSO
TESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA.
145
B.8) Crime praticado contra funcionário público federal – este
crime deve guardar alguma relação com as funções (somente em razão
do exercício de suas funções). Ex.: Fiscais do MP do Trabalho que foram
executados enquanto fiscalizavam uma fazenda.
Súmula 98 do TFR - Compete à Justiça Federal processar e julgar os
crimes praticados contra servidor público federal, no exercício de suas
funções e com estas relacionados.
Súmula 147 do STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar os
crimes praticados contra funcionário público federal, quando
relacionados com o exercício da função.
Ex.: crime contra dirigente sindical – Justiça Estadual – ele não é
servidor público federal.
B.9) Crime praticado por funcionário público federal – em razão do
exercício da função – Justiça Federal.
Súmula 254 do TFR - Compete à Justiça Federal processar e julgar
os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de
suas funções e com estas relacionados.
146
Ex.1: Crime cometido por oficial de justiça do TJ do DF e T – o poder
judiciário do DF é mantido pela a União. Mas a competência é da própria
Justiça Distrital.
Ex.2: art. 332 do CP – tráfico de influência em crime federal – o
crime de tráfico de influência será de competência da Justiça Federal
sempre que o funcionário público, objeto da suposta influência, for
federal.
Ex.3: Crime praticado por agente que se atribui falsa qualidade de
funcionário público federal – Justiça Estadual – não atenta contra os
interesses da União.
B.10) Crimes contra o meio ambiente – súmula 91 do STJ –
CANCELADA! A fauna não é um bem da União, e sim um bem comum dos
entes estatais. Regra – Justiça Estadual. Ex.1: Manutenção em cativeiro
da fauna exótica (1 babuíno e 7 tigres de bengala) – Justiça Federal. STJ –
compete ao IBAMA autorizar o ingresso e a posse de animais da fauna
exótica no Brasil. Ex.2: Extração ilegal de recursos minerais – art. 55 da
Lei 9605/98 – Justiça Federal – recursos minerais, inclusive os do
subsolo, são bens da União. OBS.: Ler o art. 20 da CF. Ex.3: Pesca do
camarão no mar territorial no período do defeso – mar territorial é bem
da União; logo é de competência da Justiça Federal. Ex.4: Crime
ambiental praticado em rio que faz a divisa entre dois Estados – art. 20,
III, da CF – Justiça Federal; Ex.5: Crime ambiental relacionado com
147
organismos geneticamente modificados – art. 13, V, da Lei 8974/95, que
migraram para a Lei 11105/2005 – cultivo da soja transgênica em
desacordo com a lei – Justiça Federal – STJ – a autorização desse plantio
é dada pela União. Ex.6: Crime de parcelamento irregular de solo urbano
– (vulgarmente conhecido como grilagem de terras) – se cometidos em
bens da União, crime de competência da Justiça Federal. Ex.7: crime
ambiental praticado no Pantanal Mato-grossense – art. 225, parágrafo
4º, da CF – faz parte do patrimônio nacional - Justiça Estadual –
patrimônio nacional não é patrimônio da União!!! – STF – RE 335929.
B.11) Crimes contra a fé pública – regras:
1ª regra – em se tratando de crime de falsificação, a competência
será determinada de acordo com o ente responsável pela confecção do
documento – Ex.1: se quem emite moeda é a União, então a
competência é da Justiça Federal. Ex.2: Falsificação de CNH – Carteira
Nacional de Habilitação – emitida por um órgão estadual (DETRAN) – “o
que é nacional não é federal!” – Justiça Estadual. Ex.3: falsificação de
certidão negativa de débito do INSS (autarquia federal) – Justiça Federal;
Ex.4: Falsificação de carteira de habilitação de Arrais-amador (carteira
para navegar em águas internas) – quem emite é a Marinha do Brasil -
de acordo com o STJ, a competência seria da Justiça Militar da União. STF
– competência da Justiça Federal. Ex.5: falsificação de CPF – Justiça
Federal.
148
2ª regra – em se tratando de crime de uso de documento falso por
agente que não tenha sido responsável pela falsificação, a competência
será determinada de acordo com a pessoa física ou jurídica prejudicada
pelo o uso. Ex.1: uso de CNH falsa perante policial rodoviários federais
em rodovia federal – Justiça Federal (a carteira é emitida pelo DETRAN,
mas o prejudicado é a União). Ex.2: Crime de uso de passaporte falso –
Justiça Federal – o documento foi apresentado em Garulhos antes de o
sujeito ir para o exterior (depois foi deportado e mandado para o Rio de
Janeiro). Súmula 200 do STJ – Justiça Federal de Garulhos.
Súmula 200 do STJ - O Juízo Federal competente para processar e
julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o
delito se consumou (apresentação).
3ª regra – em caso de uso de documento falso pelo próprio autor
da falsificação, prevalece que o uso será considerado mero exaurimento
da falsificação anterior (post factum impunível), razão pela qual a
competência será determinada em virtude da natureza do documento.
4ª regra – caso a falsificação seja utilizada como crime meio para a
prática do estelionato, a competência será determinada de acordo com
sujeito passivo do crime patrimonial. Ex.: falsificação de uma carteira de
CPF; este mesmo CPF foi utilizado para praticar estelionato contra uma
financeira. A falsificação do CPF seria de competência da Justiça Federal;
149
o estelionato contra a financeira será de competência da Justiça
Estadual. Na hora da competência, o juiz federal resolve aplicar o
princípio da consunção, absolvendo quanto ao crime de falsificação
art. 81 do CPP continuará competente em relação aos demais
processos, tendo que julgar o crime de estelionato (que, originalmente,
seria de competência da Justiça Estadual).
Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência,
ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou
tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração
para outra que não se inclua na sua competência, continuará
competente em relação aos demais processos.
Súmula 31 do TFR - Compete à Justiça Estadual o processo e
julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de
conclusão de curso de 1º e 2º Graus, desde que não se refira a
estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura
de funcionário federal.
Falsificação de diploma de faculdade particular – terá que falsificar
um carimbo que é emitido e assinado por um funcionário do Ministério
150
da Educação – funcionário público federal – logo, competência da Justiça
Federal.
Súmula 62 do STJ - Compete à Justiça Estadual processar e julgar o
crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social,
atribuído à empresa privada – SÚMULA ULTRAPASSADA!!!
Com a lei 9983/2000, foram inseridos os parágrafos 3º e 4º no art.
297 do CP – falsificação de documentos destinados à Previdência Social –
STJ CC 58443
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. ART. 297, § 4.º, DO
CÓDIGO PENAL. OMISSÃO DE LANÇAMENTO DE REGISTRO. CARTEIRAS
DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. INTERESSE DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. JUSTIÇA FEDERAL.
1. O agente que omite dados na Carteira de Trabalho e Previdência
Social, atentando contra interesse da Autarquia Previdenciária, estará
incurso nas mesmas sanções do crime de falsificação de documento
público, nos termos do § 4.º do art. 297 do Código Penal, sendo a
competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito,
consoante o art. 109, inciso IV, da Constituição Federal. 2. Competência
da Justiça Federal.
151
Súmula 104 do STJ - Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento
dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a
estabelecimento particular de ensino.
B.12) Contravenções penais – são sempre julgadas pela Justiça
Estadual. OBS.1: se um juiz federal praticar uma contravenção penal –
ele tem foro por prerrogativa de função – logo, será julgado no TRF.
Súmula 38 do STJ. Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da
Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que
praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de
suas entidades.
OBS.2: Praticando uma contravenção hoje, e amanha tal conduta
se torna crime federal – mesmo que determinada conduta passe a ser
considerada crime em virtude de lei penal posterior mais grave, se ao
tempo da ação ou omissão a conduta era considerada contravenção
penal, subsiste a competência da Justiça Estadual.
152
B.13) Atos infracionais – é o “crime”cometido pelo menor
inimputável – serão sempre julgados pela Justiça Estadual
(especialmente pelo juizado da infância e da adolescência).
C) Análise do art. 109, V, da CF
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional,
quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
Dois requisitos são indispensáveis:
Crime previsto em tratado ou convenção
internacional;
Internacionalidade territorial do resultado
relativamente à conduta delituosa – começou no Brasil e
terminou lá fora; começou lá fora e terminou aqui no Brasil,
ex.: tráfico de drogas.
Ex.: crime de tortura cometido por um brasileiro em Londres – ele
não entra no inciso V do art. 109 da CF. É um crime previsto num tratado
internacional, mas não atende ao 2º requisito. Trata-se de
153
extraterritorialidade condicionada da lei penal brasileira. Ele poderia ser
julgado no Brasil e seria julgado pela Justiça Estadual (não atende ao 2º
requisito). Ou ele seria julgado na capital do Estado onde tiver por
último residido ou na capital do país caso nunca morou no Brasil
Art. 88 do CPP. No processo por crimes praticados fora do território
brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por
último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será
competente o juízo da Capital da República.
Exs.: a) tráfico internacional de drogas – Justiça Federal
(art. 70 da Lei 11343/2006) – tal transnacionalidade deve ser
compreendida como a violação à soberania de 2 ou mais países,
independentemente da cooperação de agentes situados em países
distintos. Pressupõe o intuito de transferência da droga envolvendo mais
de 1 país, não necessitando da efetiva ocorrência do resultado. Cidadão
preso na posse de cocaína numa cidade próxima à fronteira com a
Bolívia – o simples fato da droga não ser produzida no Brasil, bem como
o fato de a prisão ter se dado em localidade próxima à fronteira, não
atrai por si só a competência da Justiça Federal. É indispensável que a
droga apreendida no Brasil também seja considerada ilícita no país de
origem ou de destino; tráfico internacional de drogas praticado por
militares por avião da FAB – Justiça Federal – o inciso V do art. 109, ao
154
contrário do inciso IX, por ex., não faz nenhum ressalva quanto à Justiça
Militar. O tráfico internacional de drogas é previsto em tratado
internacional para ser de competência da Justiça Federal. ***Se este
tráfico for doméstico (sem intuito internacional) – competência da
Justiça Militar da União (inciso IX). OBS.: Se o juiz federal concluir que o
tráfico não é internacional, mas sim doméstico, não se aplica a regra do
art. 81 do CPP, devendo os autos serem remetidos à Justiça Estadual.
b) tráfico internacional de armas de fogo – Justiça
Federal (art. 18 da Lei 10826/2003);
c) tráfico internacional de pessoas – Justiça Federal
(art. 231 do CP). DENILSON FEITOSA diz que se aplicaria somente às
mulheres. A melhor posição é a que entende que tal tráfico abrange
qualquer pessoa;
d) transferência ilegal de criança ou adolescente para
o exterior – Justiça Federal (art. 239 do ECA);
e) pedofilia por internet*** - está previsto em tratado
internacional – se a comunicação eletrônica se restringir a duas pessoas
residentes no Brasil, a competência será da Justiça Estadual; se presente
a internacionalidade territorial, ocorrendo o acesso às fotos além das
fronteiras nacionais, a competência será da Justiça Federal. Competência
territorial – pouco importa a localização do provedor, sendo a
competência territorial determinada de onde estiver o computador de
onde emanaram as fotos ilícitas.
155
D) Análise do art. 109, V-A, da CF – Incidente de Deslocamento de
Competência
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º
deste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-
Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos
dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior
Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente
de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Requisitos:
1º) Crime praticado com grave violação aos direitos humanos;
2º) Demonstração concreta de risco de descumprimento de
obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil,
resultante da negligência do Estado-Membro em proceder a persecução
penal.
Ex.: caso da Dorothy Stein – o STJ entendeu que não estava
caracterizado o 2º requisito.
156
Tal incidente de deslocamento da competência é de legitimidade
do PGR. Quem decide este IDC não é o STF, e sim o STJ.
E) Análise do art. 109, VI, da CF
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos
determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-
financeira;
E.1) Crime contra a organização do trabalho – crimes contra a
organização do trabalho serão julgados pela Justiça Federal quando
violado direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.
Súmula 115 do TFR. Compete à Justiça Federal processar e julgar os
crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a
organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores
considerados coletivamente.
157
Ex.: Redução à condição análoga a de escravo – art. 149 do CP –
não está previsto no capítulo dos crimes contra a organização do
trabalho. Prevalece que compete à Justiça Federal.
E.2) Crimes contra o Sistema Financeiro e a ordem econômico-
financeira – somente nos casos determinados por lei – Justiça Federal. Se
não previsto em lei – Justiça Estadual. Ex.: crime contra o SFN previsto na
Lei 7492/86 – Justiça Federal – art. 26 da lei prevê que será de
competência da Justiça Federal os crimes ali previstos. OBS.: Quanto aos
crimes previstos na lei 4595/64 – dispõe sobre o SFN – a lei não diz nada
– Justiça Estadual.
Ex.: empréstimo de dinheiro com juros exorbitantes feito com
capital próprio (agiota) – art. 1º, II, da Lei 7492/86 – o agiota do exemplo
usa recursos próprios, logo não se insere no inciso II do art. 1º desta lei
citada. A competência será da Justiça Estadual, pois este crime é crime
contra a Economia Popular (art. 4º da Lei 1521/51).
Súmula 498 do STF - COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS, EM
AMBAS AS INSTÂNCIAS, O PROCESSO E O JULGAMENTO DOS CRIMES
CONTRA A ECONOMIA POPULAR.
158
Adulteração de combustível – Lei 8176/1991 – a lei não diz nada –
Justiça Estadual; Formação de cartel – Lei 8137/91 – caso fique
comprovada a magnitude da atuação do grupo econômico; caso o ilícito
abranja vários estados da federação, a competência será da Justiça
Federal.
29.04.2009
F) Análise Do art. 109, IX, da CF
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada
a competência da Justiça Militar;
Navio: abrange somente as embarcações aptas para a navegação
em alto-mar.
A expressão “a bordo de navio” significa “no interior da
embarcação de grande porte”.
Aeronave: considera-se aeronave todo aparelho manobrável em
voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo mediante reações
159
aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas – extraído do
Código Brasileiro de Aeronáutica. OBS.: por este conceito de aeronave,
não se exige a presença de um motor, ex.: um ultraleve pode ser
considerado uma aeronave. RENATO BRASILEIRO: balão seria aeronave;
PEDRO TAQUES: balão não é aeronave. Ex.: jato legacy x Boing da Gol =
STJ entendeu ser da competência da Justiça Federal – os dois pilotos
praticaram o crime de atentado contra a segurança do transporte aéreo
– art. 261 do CP – compete à União explorar o espaço aéreo (CC 72283).
Aeronave em solo: pouco importa se a aeronave encontra-se em
ar ou em terra e ainda quem seja o sujeito passivo do delito, ex.: assalto
a mão armada a uma aeronave em pouso que carregava valores do
Banco do Brasil – trata-se de sociedade de economia mista – o que
excluiria a competência da Justiça Federal, mas o roubo se realizou
dentro de uma aeronave, o que faz com que seja competência da Justiça
Federal.
OBS.: É importante que o flagrante em caso de tráfico doméstico
ocorra a bordo da aeronave para fins de competência da Justiça Federal,
portanto, caso o agente seja surpreendido no saguão do aeroporto, a
competência será da Justiça Estadual.
Esquema de competência nos casos de crimes cometidos a bordo de
aeronaves e navios:
Crime cometido
DENTRO do território
Crime cometido FORA
do território nacional
160
nacional
Navio BRASILEIRO de
natureza PÚBLICA
JUSTIÇA FEDERAL JUSTIÇA FEDERAL
Navio BRASILEIRO de
natureza PRIVADA
JUSTIÇA FEDERAL
(de competência de
outro país)
Navio ESTRANGEIRO
de natureza PÚBLICA (de competência de
outro país)
(de competência de
outro país)
Navio ESTRANGEIRO
de natureza PRIVADA
JUSTIÇA FEDERAL
(de competência de
outro país)
Local – crime cometido a bordo do navio dentro do mar territorial
brasileiro – 1º) se o navio ainda vai aportar em qualquer cidade
brasileira (saiu de Santos com destino à Bahia), o juízo competente será
o local onde o navio aportar – competência da JF da Bahia. 2º) se o navio
saiu de uma cidade brasileira, e um crime foi cometido no mar, e o
destino final é o estrangeiro, se comprovado que o crime foi praticado
dentro do nosso limite territorial, o Brasil terá competência para apurar
e processar o agente, e o juízo competente será o do último lugar de
onde o navio saiu.
161
G) Análise do art. 109, XI, da CF
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
Em regra, crime cometido contra e por índio, é de competência da
Justiça Estadual.
Súmula: 140 do STJ
COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME
EM QUE O INDIGENA FIGURE COMO AUTOR OU VITIMA.
Quando o crime envolver direitos indígenas, a competência será
da Justiça Federal.
Art. 231 da CF. São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as
terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
162
Alguém atentando contra qualquer desses direitos acima, será de
competência da Justiça Federal.
G.1) Genocídio contra índios – competência da Justiça Federal. Em
regra, esta competência será de um juiz singular federal (o bem jurídico
do crime de genocídio é a existência de um grupo nacional, étnico, racial
ou religioso). Porém, caso o genocídio seja praticado mediante morte de
membros do grupo, o agente deverá responder pelos crimes de
homicídio (em continuidade delitiva) em concurso formal impróprio com
o delito de genocídio. Neste caso, os homicídios serão julgados por um
Tribunal do Júri Federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime
conexo de genocídio.
3.3.10) Competência por foro de prerrogativa de função
A) Crime cometido durante o exercício funcional
SÚMULA Nº 394 do STF
COMETIDO O CRIME DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL, PREVALECE A
COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA QUE O
INQUÉRITO OU A AÇÃO PENAL SEJAM INICIADOS APÓS A CESSAÇÃO
DAQUELE EXERCÍCIO (CANCELADA).
163
O STF fez uma interpretação: a partir do momento que o indivíduo
não é mais parlamentar, sua prerrogativa de função não é mais
necessária – posicionamento adotado a partir de 1999.
Entra em vigor em 2002, a lei 10628, que acrescenta dois
parágrafos ao art. 84 do CPP (a lei é de 24/12/2002 – final do mandato
de Fernando Henrique Cardoso). Tal parágrafo 1º do art. 84 quis
ressuscitar a súmula 394 do STF.
Tal competência por prerrogativa de função é de natureza
criminal, não inserindo competências cíveis e administrativas, mas esta
citada lei quis ampliar a competência por prerrogativa de função para
também uma competência cível – abrangendo as infrações de
improbidade administrativa. O STF declarou a inconstitucionalidade da
Lei 10628/2002 – não é dado ao legislador ordinário fazer uma
interpretação autêntica da Constituição. Cessado o exercício da função,
cessa a competência por prerrogativa de função.
B) Crime cometido após o exercício da função
Não terá direito ao foro por prerrogativa de função.
164
SÚMULA Nº 451 do STF
A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO SE
ESTENDE AO CRIME COMETIDO APÓS A CESSAÇÃO DEFINITIVA DO
EXERCÍCIO FUNCIONAL.
C) Crime cometido antes do exercício da função
A partir do momento em que o cidadão é diplomado deputado
federal, a competência passa para o foro por prerrogativa de função.
Não serão considerados nulos os atos processuais praticados pelo juiz de
1ª instância antes da diplomação – tempus regit actum.
OBS.1: Pouco importa o local da infração o agente será julgado
por seu respectivo tribunal.
Autoridades com foro por prerrogativa de função no STF
Deputados Federais e Senadores
Presidente e Vice-Presidente da República
Ministros do STF
Procurador-Geral da República – é o promotor natural
para acusar todas as pessoas que são processadas no STF
aqui dispostas
Ministros do TCU
165
Ministros do STJ, STM, TST e TSE
Ministros de Estado, incluindo os da FAB
Chefes de missões diplomáticas
Autoridades com foro por prerrogativa de função no STJ
Governador de Estado (o Vice não é julgado no STJ)
Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos
Estados, TJDF, TRF, TER, TRT
Membros dos TCEstados
Membros do TCMunicípios
Membros do MP (Procuradores Regionais da
República, no caso do MPF) que oficiarem nestes tribunais
mencionados
OBS.2: Membros do MPU que atuam em 1ª instância são julgados
no respectivo TRF, salvo em relação a crimes eleitorais, quando deverão
ser julgados no respectivo TRE.
Autoridades que possuem foro por prerrogativa de função no TJ ou
TJDF
166
CRIME
DE
COMP.
DA
JUST.
COMU
M
CRIME DE
COMP. DA
JUST.
ELEITORAL
CRIME DE
COMP. DA
JUST.
FEDERAL
CRIMES
DOLOSOS
CONTRA A
VIDA
Juiz Est – art. 96, III, da
CF
TJustiç
a
TRE Predomina
que é de
compet.
do TJ
Tjustiça
MP Est – art. 96, III, da
CF
TJustiç
a
TRE Predomina
que é de
compet.
do TJ
Tjustiça
Prefeitos Municipais –
art. 29, X, da CF*
TJustiç
a
TRE –
Súmula
702 do STF
TRF –
Súmula
702 do STF
TJustiça –
Súmula 702
do STF
Dep.
Est/DelGeralPol/Def.P
úbl. Geral/Secret.
Estado – todos
possuem competência
fixada pelas CEst
TJustiç
a
Por uma
questão de
paralelism
o,
responder
ão perante
o TRE
Por uma
questão de
paralelism
o,
responder
ão perante
o TRF
Tribunal do
júri do local
onde o
crime for
praticado –
a previsão
do TJúri tem
previsão
constitucion
167
al, e as
competênci
as destas
autoridades
são fixadas
pelas
respect.
CEstaduais
(Súmula
721 do STF)
Autoridades com foro por prerrogativa de função no TRF
Há 5 TRF´s no país.
Juiz Federal de 1º grau
Juiz do Trabalho de 1º grau
Juiz Militar da União
Membros do MPF que atuem em primeira instância
OBS.3: Pessoas com foro por prerrogativa de foro não tem direito
ao duplo grau de jurisdição – STF. Todavia, não quer dizer que não tenha
direito a recorrer. Por duplo grau entende-se a utilização de um recurso
que possa devolver ao tribunal o conhecimento de toda a matéria, seja
ela de fato, de direito ou probatória. Recurso Extraordinário e Especial
168
são recursos de fundamentação vinculada, logo, pode-se utilizá-los –
RHC 79785.
D) Foro por prerrogativa de função e homicídio doloso
Se o foro por prerrogativa de função estiver estabelecido na CF,
prevalece sobre a competência do júri, ex.: deputado federal que mata
alguém será julgado no STF, mas se o parlamentar federal renuncia ao
cargo, perderá ao foro por prerrogativa de função.
Se o foro por prerrogativa de função estiver estabelecido
exclusivamente na Constituição Estadual, não prevalece sobre a
competência do júri.
SÚMULA Nº 721 do STF
A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE
SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO
EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
OBS.: Deputado Estadual – 1ª corrente: CAPEZ - o Deputado
Estadual tem foro por prerrogativa de função previsto na CF por
paralelismo com o Deputado Federal; 2ª corrente: NUCCI – Deputado
Estadual tem foro previsto na Constituição Estadual (corrente
majoritária).
169
E) Crime cometido por terceiro em coautoria com pessoa que tem
foro por prerrogativa de função
SÚMULA Nº 704 DO STFB
NÃO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL A ATRAÇÃO POR CONTINÊNCIA OU CONEXÃO
DO PROCESSO DO CO-RÉU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE
UM DOS DENUNCIADOS
Ex.: processo do mensalão – são 40 os acusados, mas nem todos
possuem foro por prerrogativa de função.
Esta reunião de processo não é obrigatória!!! O próprio CPP
autoriza tal desmembramento.
Art. 80 do CPP. Será facultativa a separação dos processos quando
as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de
lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para
não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o
juiz reputar conveniente a separação.
170
***Todavia, caso este crime praticado em coautoria com
particular seja um homicídio doloso, deverá ocorrer a separação dos
processos o Deputado deverá ser julgado perante o STF, enquanto o
terceiro deverá ser julgado pelo tribunal do júri (regras de continência –
lei ordinária – não podem prevalecer sobre as normas constitucionais
que estabelecem a competência do júri)
Ex.: Promotor de Justiça em coautoria com Desembargador do TJ
neste caso, para o STF, prevalece o tribunal de maior hierarquia (no
caso, o STJ).
F) Procedimento a ser observado nos casos de foro por
prerrogativa de função
Previsto na Lei 8038/90 – comentários:
Deve ser designado um desembargador ou um
ministro relator para acompanhar e presidir as
investigações; esta designação de um relator não cria a
figura de um juiz inquisitor;
Existe previsão de defesa preliminar neste
procedimento. Ela ocorre entre o oferecimento e
recebimento da peça acusatória e visa impedir a instauração
de lides temerárias;
É possível o julgamento antecipado da lide quando
tribunal entender que, independentemente de outras
171
provas, já é possível reconhecer a improcedência da ação
(este julgamento antecipado da lide foi inserido no
procedimento comum no art. 397 do CPP sob o nome de
absolvição sumária, dada por alguns autores);
Exceção da verdade – art. 85 do CPP. É um
procedimento incidental previsto em alguns crimes contra a
honra por meio do qual o querelado objetiva comprovar a
veracidade de sua imputação. Se esta exceção for oposta
por quem tem foro por prerrogativa de função, após ser
admitida e instruída pelo juiz de 1ª instância, deverá ser
encaminhada ao tribunal respectivo, a quem compete julgar
a exceção.
Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem
querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes
caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.
OBS. FINAIS: Suplente de senador tem foro por prerrogativa de
função? R.: Não. Juiz aposentado compulsoriamente em procedimento
administrativo disciplinar tem foro por prerrogativa de função? R.: Não.
Juiz de 1º grau para atuar como desembargador será julgado pelo STJ?
R.: Não. Prefeitos municipais têm foro por prerrogativa de função? R.:
Sim, competência do TJ – art. 29, X, da CF. E se o prefeito praticar um
homicídio doloso? R.: Julgado pelo TJ – seu foro por prerrogativa de
função também está previsto na CF. E se praticar crimes eleitorais e
federais? R.: Será julgado no TRE e TRF, respectivamente. Vereador tem
172
foro por prerrogativa de função? R.: Há previsão em algumas
constituições estaduais (Estados do RJ e PI, por ex.).
Com o cancelamento da súmula 394 do STF, está prejudicado o conteúdo
da súmula 396 do STF.
SÚMULA Nº 396 DO STF
PARA A AÇÃO PENAL POR OFENSA À HONRA, SENDO ADMISSÍVEL A
EXCEÇÃO DA VERDADE QUANTO AO DESEMPENHO DE FUNÇÃO
PÚBLICA, PREVALECE A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO, AINDA QUE JÁ TENHA CESSADO O EXERCÍCIO FUNCIONAL DO
OFENDIDO - PREJUDICADA
Integrantes do Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B da CF) – não
possuem foro por prerrogativa de função. Ocorre que a maioria deles já
possui tal foro especial.
3.3.11) Competência territorial
Em regra, a competência territorial é determinada pelo local da
consumação do delito – art. 70 do CPP. É o único critério prorrogável – se
a ação penal foi proposta apenas num local diferente da onde devia, se o
173
réu não reclamar, aquele juízo passa a ser o competente por
prorrogação.
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em
que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que
for praticado o último ato de execução.
Art. 70, parág. 1º e 2º, do CPP – será competente o local onde foi
praticado o último ato da execução (nos crimes à distância – crime que
vem de dentro e vai para fora). Quando o crime tem início no exterior e
a consumação se der dentro do território nacional, ou onde deveria se
dar, o juízo competente será este local onde o crime deveria estar
consumado ou se consumou.
Exs.: a) apropriação indébita – determina-se o foro competente
com base no local em que deveria ocorrer a prestação de contas;
b) ligação de presídio/crime de extorsão – ligação efetuada
do RJ para Santos/SP, extorquindo vítima que lá mora o delito de
extorsão consuma-se no local em que a vítima foi constrangida. Logo, no
ex., o juiz competente é o de Santos;
c) crime plurilocal de homicídio doloso – crime plurilocal X
crime à distância X crime em trânsito: crime plurilocal – envolve duas ou
mais comarcas; crime à distância – crime que começa no Brasil e termina
fora ou vice-versa. Crime em trânsito – crime que envolve 3 países, ex.:
tráfico internacional de drogas em que o agente sai de um país, passa
pelo Brasil e termina em outro país. Quanto ao crime plurilocal de
174
homicídio doloso, apesar da regra do art. 70 do CPP, entende a
jurisprudência que a competência territorial será determinada pelo local
em que se deu a conduta (por razões probatórias e também por
questões de política criminal);
d) estelionato mediante falsificação de cheque – o foro
competente é o do local da obtenção da vantagem ilícita. Estelionato por
Cheque sem fundos – foro competente é do local onde se deu a recusa
do pagamento;
SÚMULA Nº 521 DO STF
O FORO COMPETENTE PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES
DE ESTELIONATO, SOB A MODALIDADE DA EMISSÃO DOLOSA DE
CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS, É O DO LOCAL ONDE SE DEU A
RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO.
e) infrações de menor potencial ofensivo – a lei 9099/95 traz
uma regra peculiar – competência determinada pelo local da conduta;
f) lei de imprensa – o foro competente é do local em que o
periódico é impresso ou no local do estúdio;
g) crimes falimentares – a competência é fixada pelo local da
decretação da falência ou da homologação da recuperação judicial.
h) crime de falso testemunho no juízo deprecado – o
processo correrá no juízo deprecado.
175
Caso não se souber onde o crime se consumou, a competência será
determinada pelo domicílio do acusado – art. 72 do CPP
Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência
regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.
§ 1o Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-
á pela prevenção.
§ 2o Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu
paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do
fato.
Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante pode escolher entre o
local da consumação ou local do domicílio do acusado – foro de eleição.
3.3.12) Conexão e continência
Não são causas de fixação, mas sim de alteração da competência.
Quanto à conexão - sempre, no mínimo, ter-se-á 2 crimes. Quanto à
continência - lembra a palavra “continente” – um todo que é de forma
real ou um todo que é de forma fictícia.
Dois efeitos importantes: a) processo e julgamento conjunto –
simultaneus processus; b) um juiz exercerá força atrativa em relação a
outro.
176
A) Conexão intersubjetiva
Envolve várias pessoas e vários crimes obrigatoriamente. Divide-se:
Por simultaneidade – duas ou mais infrações
praticadas ao mesmo por diversas pessoas ocasionalmente
reunidas; ex.: caminhão de latinha da Skol que tomba na
estrada e várias pessoas o saqueiam;
Por concursos – duas ou mais infrações são cometidas
por várias pessoas em concurso em tempo e local diversos,
ex: quadrilha de falsários; número mínimo de pessoas: 2;
número mínimo de crimes: 2;
Por reciprocidade – duas ou mais infrações cometidas
por várias pessoas umas contra as outras, ex.: pancadaria
generalizada entre grupos rivais;
B) Conexão objetiva, lógica, material, seqüencial ou conseqüencial
Ocorre quando um crime serve para facilitar, ocultar, assegurar a
impunidade ou vantagem de outro delito.
C) Conexão probatória ou instrumental
177
Quando a prova de um delito influencia na prova de outrem. Ex.: agente
responde por receptação; a prova do crime de roubo é essencial para
provar a ocorrência do crime de receptação.
D) Continência por cumulação subjetiva
Ocorre quando várias pessoas são acusadas pela mesma infração penal.
E) Continência por cumulação objetiva
Ocorre nas hipóteses de concurso formal de crimes, aberratio ictus, e
aberratio delicti. OBS.: Aberratio ictus (erro na execução) com resultado
único – só foi alvejada somente a pessoa não desejada – não serve para
a continência. Só vai dar continência objetiva se o resultado for duplo ou
dúplice.
F) Juízo prevalente – regras
1. Prevalece a comarca em que foi praticado o crime
mais grave;
2. Se os crimes forem de igual gravidade, prevalece o
local em foi praticado o maior número de infrações;
3. Se nenhum desses critérios for suficiente, a
competência será determinada pela prevenção.
178
Tribunal do júri exerce força atrativa em relação aos crimes conexos,
salvo em relação aos crimes eleitorais e militares.
Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência,
serão observadas as seguintes regras: (Redação dada pela Lei nº 263, de
23.2.1948)
I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da
jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; (Redação dada
pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: (Redação dada
pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena
mais grave; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número
de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (Redação
dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a
de maior graduação; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
179
IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá
esta. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e
julgamento, salvo:
I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;
II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.
§ 1o Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em
relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.
§ 2o A unidade do processo não importará a do julgamento, se
houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a
hipótese do art. 461.
OBS.: Súmula 235 do STJ – a conexão deve acarretar a reunião dos
processos enquanto não houver decisão de primeira instância.
08.05.2009
4) PROVAS
4.1) TERMINOLOGIA DA PROVA
180
4.1.1) Conceito de prova
Prova como atividade probatória – é o ato ou o complexo de atos que
tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência
ou não de uma situação fática. A pessoa possui o direito à prova (nada
mais é do que um desdobramento do direito de ação). É o processo pelo
qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no
processo.
Prova como resultado – consiste na convicção da entidade decidente
quanto à existência ou não de uma situação fática, formulada no
processo. É o produto extraído da análise dos instrumentos de prova
oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.
Prova como meio – são os instrumentos aptos a formar a convicção do
juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. Trata-se do
instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo.
NUCCI – o termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa
ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou
confirmação.
4.1.2) Destinatário da prova
É a própria autoridade decidente (juiz, turma, câmara, tribunal etc.).
181
OBS.: Para provas do MP – há doutrinadores (DENILSON FEITOSA) que
dizem que o MP seria o destinatário da prova – não é o que predomina.
4.1.3) Sujeitos da prova
São as pessoas responsáveis pela produção da prova, ex.: o ofendido, as
testemunhas, os peritos etc.
4.1.4) Fonte de prova
1º significado – fonte de prova é tudo que indica algum fato ou
afirmação que necessita de prova – LFG, ex.: a denúncia (é dela que se
extrai os fatos a serem provados).
2º significado – ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO – fonte de prova
são as pessoas ou coisas das quais se pode conseguir a prova.
4.1.5) Forma da prova
É o modo pelo qual a prova é produzida. A doutrina traz 3 formas: a)
forma oral – depoimento de uma testemunha; b) forma documental –
prova escrita; c) forma material – tudo que deriva do objeto do próprio
crime, ex.: uma faca, um revólver etc.
182
4.1.6) Meios de prova
São instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência
ou não de uma situação fática. Não vigora o princípio da taxatividade
das provas, mas sim o da liberdade das provas.
Todas as provas que não contrariem o ordenamento jurídico podem ser
produzidas no processo penal, salvo as que disserem respeito ao estado
das pessoas (casamento menoridade, filiação, cidadania etc.) Nesta
hipótese, deve-se acatar o disposto na lei civil. Exemplo disso é a prova
do estado de casado, que somente se faz pela apresentação da certidão
do registro civil, de nada valendo outro meio probatório.
A) Provas típicas/nominadas
São aquelas provas previstas no CPP.
B) Provas atípicas/inominadas
Meios não previstos no CPP.
Vige o princípio da liberdade das provas, significando que no Processo
Penal podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que não
especificados na lei, desde que não sejam inconstitucionais, ilegais ou
imorais. Exceções:
183
Art. 207 do CPP – pessoas autorizadas/garantidas a
não dizerem segredos de sua profissão;
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em
razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam
guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte
interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Art. 479 do CPP – pode-se juntar vídeos, informações
(jornais, revistas) aos autos para exibição no plenário do
júri, desde que juntados com 3 dias úteis* de antecedência,
dando-se ciência à outra parte (* – termo inserido pela lei de
2008);
Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura
de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido
juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três)
dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada
pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste
artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem
como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos,
quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo
conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à
apreciação e julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei nº
11.689, de 2008)
184
Prova do estado das pessoas está sujeita às restrições
estabelecidas pela lei civil, ex.: prova da idade – certidão de
nascimento ou de batismo – art. 155, parágrafo único, do
CPP;
Súmula 74 do STJ – PARA EFEITOS PENAIS, O
RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO RÉU REQUER PROVA
POR DOCUMENTO HÁBIL
Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos
vestígios não tenham desaparecidos – não cabe exame de
corpo de delito indireto – art. 158 do CPP;
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será
indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Questão prejudicial heterogênea relativa ao estado
civil das pessoas – art. 92 do CPP, ex.: bigamia, quando o
primeiro casamento está sendo discutido no juízo cível se é
nulo ou não;
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração
depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria
e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação
185
penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a
controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem
prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de
outras provas de natureza urgente.
OBS.: Meios de prova não se confundem com meios de pesquisas/ meios
de investigação/meios de obtenção de prova. Meios de prova: refere-se
a uma atividade endo-processual, que se desenvolve perante o juiz, com
o conhecimento e participação das partes, ex.; confissão, testemunhas,
prova pericial. Meio de obtenção de prova: são certos procedimentos
(em geral extra-processuais) regulados pela lei, com o objetivo de
conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros
funcionários que não o juiz, ex.: a busca e apreensão, por si só, é um
meio de obtenção de prova; a interceptação telefônica (ao interceptar o
telefone, o policial quer achar provas contra o suspeito). Quanto aos
meios de prova, é obrigatória a observância do contraditório. Quanto
aos meios de pesquisas não é obrigatória a observância do contraditório.
4.1.7) Objeto de prova (thema probandum)
São os fatos que interessam à solução da causa. MIRABETE – Aquilo
sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver
o litígio processual. Abrange não só o fato delituoso, mas também todas
suas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na
186
responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de
segurança. NUCCI – O objeto da prova são, primordialmente, os fatos
que as partes pretendem demonstrar.
O QUE PRECISA SER PROVADO O QUE NÃO PRECISA SER
PROVADO
Deve ser provado o fato narrado,
seja pela acusação, seja pela
defesa;
Fatos notórios – fatos do
conhecimento público geral. São
os nacionalmente conhecidos, ex.:
não se precisa provar que no dia
25 de dezembro se comemora o
Natal
Os costumes – ex.: furto praticado
durante o repouso noturno;
Fatos axiomáticos ou intuitivos –
fatos evidentes (evidentes por si
mesmo), ex.: o cadáver em
adiantado estado de putrefação é
prova incontestável da morte.
Regulamentos e portarias –
quando a portaria for
complemento de uma norma penal
em branco, presume-se que o juiz
a conheça;
Fatos inúteis – fatos que não
interessam à causa não precisam
ser provados, ex.: verificação do
passatempo preferido da vítima, se
não guarda correspondência com o
fato imputado ao réu.
187
O direito estrangeiro, estadual e
municipal – mas não se prova o
direito da própria região onde
corre a causa.
Presunções legais – presunção é a
afirmação da lei de que um fato é
existente ou verdadeiro,
independentemente de prova.
Presunção absoluta (it et de iure) –
não admite prova em contrário,
ex.: inimputabilidade do menor de
18 anos*; presunção relativa (iuris
tantum) – admite prova em
contrário;
Fatos não contestados ou
incontroversos também devem ser
provados;
* - presunção de violência nos crimes sexuais – é perfeitamente possível
a caracterização do erro de tipo, ex.: o agente não sabia que estava
mantendo conjunção carnal com a menor de 14 anos. Para a doutrina,
essa presunção tem natureza relativa – HC 73662 do STF. Há, todavia,
outras decisões do próprio STF, posteriores a esta, afirmando que se
trata de uma presunção absoluta – HC 81268.
4.1.8) Prova direta e indireta
188
A) Prova direta
É aquela prova que recai diretamente sobre o fato probando.
B) Prova indireta
Para alcançar uma conclusão sobre o fato probando, parte-se de um
outro fato do qual se induz o outro. Desde que composta por vários
elementos coesos e robustos, a prova indireta autoriza um decreto
condenatório.
4.1.9) Indícios
No próprio CPP, esta palavra é usada com dois sentidos diversos:
1º significado: indícios como prova indireta – art. 239 do CPP
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada,
que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a
existência de outra ou outras circunstâncias.
2º significado: indícios como prova semi-plena – prova com menor valor
persuasivo.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
189
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação
dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
4.1.10) Prova emprestada
É aquela introduzida no processo apesar de ter sido colhida em um outro
processo. É possível, desde que seja observado o contraditório em
relação ao mesmo acusado em ambos os processos. O juiz pode levá-la
em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como
foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o
indispensável devido processo legal. Ex.: o depoimento de uma
testemunha pode ser extraído de um feito e juntado em outro, mas
torna-se indispensável saber se tratavam das mesmas partes envolvidas,
pois, do contrário, deve a testemunha ser novamente inquirida,
permitindo-se que a parte ausente promova as suas perguntas. Solução
diversa iria ferir o devido processo legal.
OBS.: Pode-se usar elementos colhidos numa interceptação telefônica
num processo administrativo? R.: Art. 2º, III, da Lei 9296/96 –
interceptação telefônica só serve para instruir processo penal. Todavia, é
perfeitamente possível o uso em processo administrativo, a título de
prova emprestada, de investigação que tenha resultado num processo
criminal, referente a crime punido com reclusão – STJ RMS 16419.
4.1.11) Prova atípica e prova anômala
Prova atípica é a que não está prevista no ordenamento jurídico e
para a qual não há procedimento probatório específico. Ex.:
190
reconhecimento pela internet. Prova anômala é aquela utilizada para
fins diversos daqueles que lhe se são próprios, com características de
outra prova típica - há meio de prova expressamente previsto para a
colheita da prova, no entanto, ignora-se esse meio de prova típico,
valendo-se de outro meio de prova. Ex.: oitiva de uma testemunha, mas
ao invés de ser ouvida em juízo, o membro do MP o convoca para
prestar esclarecimentos em seu gabinete, e este toma seu depoimento,
passando tudo num documento para posteriormente juntar aos autos
como prova documental.
Prova atípica é admitida no Processo Penal – princípio da
liberdade probatória. Prova anômala não pode ser admitida (no caso da
testemunha, ela deve ser ouvida como tal).
4.2) PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROVA
4.2.1) Princípio da busca da verdade pelo juiz/princípio da verdade
material
Princípio da verdade formal = processo civil; princípio da verdade
material = processo penal.
No Processo Penal, por estar em jogo um direito individual indisponível,
pode o juiz atuar subsidiariamente na busca de provas. Hoje, tal
princípio é cada vez mais questionado pela doutrina. MIRABETE – Trata-
se de atividade meramente supletiva do juiz, não tendo ele o dever de
191
determinar tal ou qual diligência. Acrescida prova pelo juiz ex officio as
partes devem ser ouvidas.
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição
de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá
complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
4.2.2) Princípio do nemo tenetur se detegere
O acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Está
previsto na CADH – art. 8º, Item 2, “g”.
O direito ao silêncio está previsto na CF – art. 5º, LXIII, da CF.
LXIII - o preso* será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;
* - Por preso, deve ser compreendido não apenas quem está preso, mas
também o cidadão suspeito, indiciado, acusado ou mesmo condenado.
OBS.: A testemunha tem direito ao silêncio? R.: A testemunha, enquanto
testemunha, tem o dever de depor. Mas se da resposta da testemunha
puder resultar uma auto-incriminação, ela estará protegida pelo direito
ao silêncio.
192
A) Abrangência deste princípio
1. Direito ao silêncio : é a manifestação passiva da
defesa. OBS.: No tribunal do júri é obrigatória a presença do
acusado? R.: Até o ano passado, se o crime fosse
inafiançável, a presença do acusado seria obrigatória. Com
a reforma trazida pela lei 11689/2008, a presença do
acusado já não é mais obrigatória – se ele não quiser mais
aparecer, ele não aparece;
2. Direito de não praticar qualquer comportamento ativo
que possa incriminá-lo: não se pode obrigar o acusado a
fazer alguma coisa, ex.: reconstituição do crime; fornecer
material para o exame grafotécnico. OBS.: E o
reconhecimento de pessoas, está ou não abrangido por este
princípio? R.: Como o reconhecimento não demanda
nenhum comportamento ativo, é possível a sua realização e
não viola o direito ao silêncio. OBS.: Posso mentir quanto à
própria identidade? R.: STF entende que o direito ao silêncio
não abrange o direito de falsear a identidade. Se mentir
para encobrir o passado delituoso, responderá pelo o crime
de falsa identidade;
3. Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora
que envolva o corpo humano do acusado: provas invasivas
X provas não invasivas: a) prova invasiva: é a prova que
envolve o corpo humano e implica na utilização ou extração
193
de alguma parte dele; b) prova não invasiva – consiste
numa inspeção ou verificação corporal, não implicando na
extração de nenhuma parte do corpo humano, ex.: Lei
9503/97 – CTB, alterado em 2008 – art. 306 – pode o
sujeito, ao não querer assoprar o bafômetro, ser submetido
à exame clínico, mesmo contra a sua vontade. Uma coisa é
a produção forçada de prova contra o acusado; outra coisa
bem diferente é a prova produzida de maneira voluntária
ou involuntária pelo acusado para outra finalidade, ex.:
coleta da placenta da cantora chilena Glória Trevi - o STF,
neste caso, entendeu que a coleta da placenta era
totalmente lícita – não se trata de uma prova invasiva já
que a placenta foi jogada fora (expelida do corpo da
parturiente). OBS.: Pessoa que ingere drogas para levar
para outro país – deve ser feito um juízo de ponderação –
poderia o agente ser submetido a um ultrassom (raio-x);
OBS.: Gravação feita pelo Delegado onde o acusado
confessa espontaneamente a autoria do crime – gravação
de confissão feita pelo o acusado à imprensa, ou gravação
informal de conversa do preso com policiais sem a formal
advertência ao direito ao silêncio, torna a prova ilícita por
violação ao art. 5º, LXIII, da CF.
4.2.3) Princípio da autoresponsabilidade das partes
194
Estas assumem e suportam as conseqüências de sua inatividade,
negligência, erro ou atos intencionais.
4.2.4) Princípio da audiência contraditória
Toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção de
uma delas sem o conhecimento da outra parte – princípio do
contraditório – ver tópico sobre prova emprestada.
4.2.5) Princípio da aquisição ou comunhão
A prova produzida não pertence à parte que produziu, servindo a ambos
os litigantes e ao interesse da justiça.
4.2.6) Princípio da concentração
Busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência.
4.2.7) Princípio do livre convencimento motivado.
(item 4.3.1).
4.3) ANÁLISE DA LEI 11690/2008
195
Art. 155 do CPP
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei
nº 11.690, de 2008)
4.3.1) Sistemas de valoração da prova
A) Sistema da íntima convicção do juiz/sistema da certeza moral
do juiz
O juiz tem ampla liberdade na valoração da prova, porém não é
obrigado a fundamentar sua decisão.
B) Sistema tarifário ou tarifado de provas
196
O legislador atribui determinado valor à prova, cabendo ao juiz
simplesmente obedecer ao disposto na lei. A lei já diz o valor de cada
prova.
C) Sistema da livre convicção fundamentada do juiz ou da livre
convicção ou da persuasão racional do juiz
O juiz tem ampla liberdade na valoração das provas, mas é
obrigado a fundamentar o seu convencimento – é o sistema adotado
pelo Brasil – art. 93, IX, da CF.
OBS.: Há, todavia, aplicação do sistema da íntima convicção no
tribunal do júri – os jurados não são obrigados a fundamentar suas
decisões. Há aplicação do sistema tarifário na prova pericial quando o
crime deixa vestígios – não se admite qualquer outro meio de prova
quando o crime deixar vestígios.
C.1) Efeitos do sistema do livre convencimento motivado
1. Não existe prova com valor absoluto (leia-se: toda
prova tem valor relativo);
2. O juiz é obrigado a valorar todas as provas produzidas
no processo – somente são válidas as provas constantes do
processo, ou seja, não são válidos conhecimentos privados
do juiz em relação aos fatos;
197
3. Ausência de limitação quanto aos meios de prova –
existência de provas atípicas;
4. Ausência de hierarquia;
5. As provas deverão constar dos autos do processo
judicial;
6. Produção sob o crivo do contraditório.
4.3.2) Elementos informativos X provas
Elementos informativos são aqueles obtidos na fase investigatória,
sem a participação das partes e não são produzidas perante o juiz. São
importantes para a fundamentação de medidas cautelares e também
para a formação da opinio delicti do titular da ação penal.
Provas estão ligadas ao contraditório, ou seja, são produzidas com
a participação do acusador e do acusado e mediante a supervisão do juiz
(princípio da identidade física do juiz).
15.05.2009
OBS.1: Estes dois conceitos não se confundem com: provas
cautelares, provas não-repetíveis e provas antecipadas. Provas
cautelares: são aquelas em que existe um risco de desaparecimento em
razão do decurso do tempo, ex.: mandado de busca e apreensão,
interceptação telefônica. O contraditório é diferido (ele não ocorre no
198
momento da produção da prova). Provas não-repetíveis: são aquelas
que não têm como ser novamente coletada ou produzida, em virtude do
desaparecimento ou destruição da fonte probatória, ex.: alguns exames
periciais. O contraditório também é diferido (a maioria dos autores
entende que o assistente técnico só pode ser usado na fase judicial).
Provas antecipadas: são aquelas produzidas em juízo com a observância
do contraditório real, antes de seu momento processual oportuno e até
mesmo antes de iniciado o processo, em razão da sua urgência e
relevância, ex.: art. 366 do CPP – suspensão do processo para quem é
citado por edital; oitiva de testemunha que está internada em estado
grave no hospital, com risco de morte – tal prova é produzida na
presença do juiz e com observância do contraditório real. Art. 225 do
CPP – depoimento ad perpetum rei memoriam (procedimento
regulamentado pelo CPC).
Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da
instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o
depoimento.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das
provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei
nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
199
OBS.2: Pode-se usar de elementos informativos como
fundamentação para condenar alguém? R.:
Art. 155 do CPP. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar
sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Elementos informativos, isoladamente considerados, não são
aptos a fundamentar uma condenação. No entanto, não devem ser
ignorados, podendo-se somar à prova produzida em juízo, servindo
como mais um elemento na formação da convicção do juiz. RE 287658 e
RE 425734 – STF
Ementa – RE 287658.
EMENTA: I. Habeas corpus: falta de justa causa: inteligência. 1. A
previsão legal de cabimento de habeas corpus quando não houver "justa
causa" para a coação alcança tanto a instauração de processo penal,
quanto, com maior razão, a condenação, sob pena de contrariar a
Constituição. 2. Padece de falta de justa causa a condenação que se
200
funde exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial.
II. Garantia do contraditório: inteligência. Ofende a garantia
constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente
em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não
se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação
ROGÉRIO SANCHES – Não poderá o réu, assim, ser condenado com
base, apenas, em uma confissão obtida na polícia. Ou, não se admitirá
uma condenação lastreada no depoimento de uma testemunha ouvida
no inquérito, mas que não foi, posteriormente, inquirida em juízo. O
mesmo art. 155, contudo, ressalva “as provas cautelares, não repetíveis
e antecipadas”. Estas sim, embora não possam ser reproduzidas em
Juízo, têm plena validade. Assim, uma perícia, realizada em um cadáver,
ainda na fase de investigação, logo após a prática do crime. Não se irá
exigir que, passados 2 anos, em Juízo, tal prova seja reproduzida. Ela é,
portanto, uma prova irrepetível e, embora produzida extrajudicialmente
(sem contraditório, ampla defesa, publicidade etc.), pode fundamentar a
sentença penal. O mesmo raciocínio se emprega para a prova cautelar
ou antecipada.
Art. 156 do CPP
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,
facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
201
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela
Lei nº 11.690, de 2008)
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença,
a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
4.3.3) Ônus da prova
Ônus da prova é o encargo que a parte tem de provar a veracidade
do fato por ela alegado (prova-se se quiser; se não provar, todavia,
resultados terão).
ACUSAÇÃO – obrigado a provar DEFESA – obrigado a provar
Provar a existência de fato típico:
- deve provar a autoria;
- deve provar o nexo de
causalidade;
- deve provar o elemento subjetivo
– deve provar a culpa. E o dolo? R.:
O dolo deve ser aferido a partir das
circunstâncias objetivas do caso
A doutrina tradicional diz que a
defesa deveria provar os fatos
modificativos (excludente da
licitude), impeditivos (excludente
de culpabilidade) e extintivos
(excludente da punibilidade). Em
virtude da teoria ratio cognoscendi
– teoria da indiciariedade – se o
fato é típico, presume-se que seja
ilícito.
202
concreto.
Já há uma segunda corrente
crescendo na doutrina: em virtude
do princípio da presunção de
inocência ou da não-culpabilidade,
cabe ao MP a prova da existência
de um fato típico, ilícito e culpável.
Esta segunda corrente ganha
reforço com a nova redação do art.
386, VI, do CPP*, pois se houver
dúvida sobre uma excludente da
ilicitude ou da culpabilidade, deve
o juiz absolver o acusado.
(*) Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte
dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu
de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal),
ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação
dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
203
4.3.4) Produção de provas ex oficio pelo magistrado
Quanto ao juiz inquisitor – sistema inquisitorial – contrapõe-se ao
sistema acusatório (adotado pela CF).
SISTEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATÓRIO
Extrema concentração de poderes
nas mãos do órgão julgador, o qual
recolhe a prova e determina a sua
produção
Há a separação entre os órgãos de
acusação, defesa e julgamento,
criando-se um processo de partes;
O acusado é objeto extremo de
investigação;
Vigência do contraditório (o
acusado é sujeito de direitos);
Não há separação entre as funções
de acusar, defender e julgar.
O juiz funciona como garante das
regras do jogo.
A) Iniciativa acusatória e iniciativa probatória
Denominações utilizadas por EUGÊNIO PACELLI. Em ambas as
situações, o juiz estará de ofício determinando a produção de provas. A
iniciativa acusatória é a iniciativa que o juiz tem antes do início da ação
penal para a produção de provas. A iniciativa probatória é a iniciativa
que o juiz tem no curso do processo – apenas esta deve ser reservada ao
juiz.
204
A iniciativa acusatória viola o sistema acusatório, criando a figura
do juiz inquisitor. Por tais motivos, a doutrina vem se pronunciando
quanto à inconstitucionalidade do art. 156, I, do CPP (“ordenar, mesmo
antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas...”) à
semelhança do que aconteceu com o art. 3º da Lei 9034/95 – Lei do
crime organizado (ADI 1570).
A nova redação conferida ao art. 156 pela Lei 11690/2008 é mais
abrangente do que a anterior, já que além de manter a faculdade
conferida ao magistrado para comandar a realização de provas no curso
(inciso II), acrescentou a possibilidade de que o juiz ordene ex officio a
produção antecipada de provas urgentes e relevantes, mesmo antes de
iniciada a ação penal, desde que observada a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida (inciso I).
Há uma colisão de princípios, pois a CF de 1988 adotou o sistema
acusatório, que se rege pela imparcialidade do magistrado, relegando à
polícia judiciária a atividade investigatória sob o controle externo do MP,
e pela interpretação literal da redação do citado art. 156, parece
importar em deslocar-se o magistrado da sua função de julgador para o
papel de investigador ou acusador, em ofensa à CF. Ao mesmo tempo, o
sistema jurídico brasileiro adotou o princípio da verdade real como
objetivo precípuo do processo penal, não sendo correto que o
magistrado assuma uma postura estática, de mero espectador diante
dos acontecimentos patrocinados pelas partes.
Pela abrangência da redação do art. 156 e pela amplitude que
confere ao magistrado, NORBERTO AVENA entende que não se pode
205
admitir uma interpretação literal, requerendo, isto sim, uma exegese
que o torne compatível tanto com o sistema acusatório preconizado na
Lei Maior, quanto com a verdade real que constitui o objetivo do
processo penal. Assim, a legalidade da produção antecipada de provas
ex officio pelo juiz, na fase que antecede o ajuizamento da ação penal,
está condicionada aos seguintes requisitos:
Existência de periculum in mora, demonstrando por
intermédio da relevância e urgência da medida determinada
pelo magistrado;
Presença do fumus boni iuris, externado por meio de
indícios de autoria de uma infração penal ou de prova de
sua materialidade;
Existência de investigação em andamento,
desencadeada pelos órgãos competentes para investigação;
Necessidade de que haja um expediente ou
procedimento sob análise judicial, ex.: representação pela
prisão preventiva ou temporária, requerimento de busca e
apreensão;
Excepcionalidade da atuação judicial, detectada a
partir de critérios de necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida probatória;
B) Lei 8038/90 – art. 2º e juiz inquisitor
206
Art. 2º O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da
instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código
de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do
Tribunal.
Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação
processual confere aos juízes singulares.
Este dispositivo não consagra a adoção do sistema do juizado de
instrução, na qual o magistrado exerce simultaneamente as funções
próprias da autoridade policial e do MP no que toca à colheita de provas.
Quando este relator preside o inquérito, atua apenas como um
administrador, agindo sempre por provocação e nunca de ofício.
Portanto, este art. 2º não viola o sistema acusatório. STF – ADI 1517.
Art. 157 do CPP
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo,
as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
207
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou
instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às
partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
4.3.5) Conceito de prova ilegal
A prova é ilegal toda vez que a sua obtenção caracteriza violação de
normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza
processual ou material. Prova ilegal é o gênero; prova ilícita e prova
ilegítima são espécies.
A) Prova ilícita
A prova ilícita é obtida com violação à norma de direito material. Ex.:
confissão de alguém mediante a prática de tortura.
B) Prova ilegítima
208
A prova ilegítima é obtida com violação à regra de direito processual.
Ex.: exibição de documentos no plenário do júri que não tenha sido
juntado aos autos com 3 dias úteis de antecedência.
Em regra, a prova ilícita é obtida fora do processo, enquanto que a prova
ilegítima é obtida no curso do processo.
C) Direito de exclusão
Em relação à prova ilícita, surge o direito de exclusão. Tal direito se
materializa pelo desentranhamento.
D) Teoria das nulidades
Em relação à prova ilegítima, é resolvido pela teoria das nulidades.
OBS.: Atenção para o conceito de prova ilícita constante do art. 157,
caput, do CPP – “as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais.” – não era o mesmo conceito com que a doutrina trabalhava.
Agora há duas possibilidades (dois tipos de leituras que pode ser feita):
1ª) Ao dizer “provas ilícitas”, quis a lei se referir a provas ilegais; 2ª) LFG
– Com a nova redação do art. 157 do CPP, como a lei não distingue se a
norma legal é material ou processual, qualquer violação ao devido
processo legal conduzirá à ilicitude da prova.
209
4.3.6) Provas derivadas das ilícitas – prova ilícita por derivação
São meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em
momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude
originária, que a eles se transmite contaminando-os por efeito de
repercussão causal (origem no caso Silvertorne Lumber X EUA – decisão
de 1920). Tal teoria foi adotada também no caso Nardone (ganhou o
nome de teoria dos frutos da árvore envenenada).
(***) Há outro caso: Miranda x Arizona (1966)- EUA – a corte americana
entendeu que nenhuma validade pode ser conferida às declarações
feitas pela pessoa à polícia sem que antes tenha sido informada de: 1.
Que tenha o direito de não responder; 2. Que tudo o que disser pode ser
usado contra ele; 3. Que tenha o direito à assistência de defensor
escolhido ou nomeado (Aviso de Miranda/Miranda Rights). No Brasil,
não tem esses 3 avisos de Miranda, mas, ao julgar o HC 80949, O STF
considerou ilícita a gravação feita por policiais de confissão do acusado
sem que houvesse a advertência formal quanto ao direito ao silêncio.
A) Exceções/Limitações à prova ilícita por derivação
Possuem origem no direito norte-americano.
A.1) Teoria da fonte independente - Se o órgão da persecução penal
demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação
210
a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer
relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita,
com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são
admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária.
(Caso Bynum VS. EUA – 1960).
Tal teoria já é adotada no Brasil mesmo antes da lei – RHC 90376; HC
83921 – STF.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
A.2) Teoria da limitação da descoberta inevitável/Inevitable
discovery – Teve origem no caso Nix VS. Williams-Williams (1964). Será
aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer
maneira, independentemente da prova ilícita originária. Essa teoria não
pode se basear em meros elementos especulativos, sendo
imprescindível a existência de dados concretos que demonstrem que a
descoberta seria inevitável. Ou seja, não basta um juízo do possível, mas
sim um juízo do provável, fundado em elementos concretos de prova.
Não há ainda nenhum julgado do STF utilizando esta limitação. Mas a lei
a trouxe:
211
§ 2o Considera-se fonte independente (LEIA-SE: DESCOBERTA
INEVITÁVEL) aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) –
NA VERDADE, ESTE CONCEITO ESTÁ EQUIVOCADO, POIS NO ART. 157,
PARÁGRAFO 2º, O LEGISLADOR CITOU A TEORIA DA FONTE
INDEPENDENTE, PORÉM TROUXE O CONCEITO DA LIMITACÃO DA
DESCOBERTA INEVITÁVEL.
A.3) Teoria do nexo causal atenuado – também conhecida como
Purged teint. Ocorre quando um ato posterior, totalmente
independente, afasta a ilicitude originária. O vício da ilicitude originária
é atenuado em virtude do espaço temporal decorrido entre a prova
primária e secundária ou em virtude de circunstâncias supervenientes na
cadeia do conjunto probatório. Não há precedente do STF. Para alguns
doutrinadores, esta limitação está prevista no art. 157, parágrafo 1º, do
CPP (“salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras...”).
20.05.2009
212
A.4) Teoria do encontro fortuito de provas – ocorre nas hipóteses
em que a autoridade policial, no cumprimento de uma inteligência,
casualmente encontra provas que não estavam na linha natural de
desdobramento das investigações. Caso a obtenção da prova resulte de
um desvio de finalidade, essa prova não será válida; se, no entanto, esta
prova for encontrada de maneira casual, essa prova será válida. Uma vez
autorizada a interceptação telefônica na investigação de crime punido
com reclusão, eventuais elementos de provas obtidos em relação a
crimes conexos, poderão funcionar como notitia criminis para a
instauração de novas investigações – HC 83515 e INQ 2725, todos do STF.
Ementa - HC 83515
EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE
VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE
INVESTIGAÇÃO. FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS
INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA
DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE
PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE
DETENÇÃO. 1. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a
interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando
o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não
configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da L. 9.296/96. 2. A
interceptação telefônica foi decretada após longa e minuciosa apuração
dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva
213
de testemunhas e audiências, além do procedimento investigatório
normal da polícia. Ademais, a interceptação telefônica é perfeitamente
viável sempre que somente por meio dela se puder investigar
determinados fatos ou circunstâncias que envolverem os denunciados.
3. Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige
relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da
necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a
transcrição total dessas conversas o que, em alguns casos, poderia
prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas
necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6º, caput, da
L. 9.296/96, a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências
efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência
do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere surpresa,
novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento
próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências
tomadas. 5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma
fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa
diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com
pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que
justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III,
da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de
interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando
forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus
indeferido.
214
OBS.: Busca e apreensão em escritório de advocacia – O EOAB (Lei
8906/94) foi alterado no ano passado. O mandado de busca e apreensão
deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de
representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos e
objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais
clientes também estiverem sendo investigados como coautores do
advogado.
A.5) Princípio da proporcionalidade – o exercício do poder é
limitado, somente sendo justificadas restrições a direitos fundamentais
por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser
protegido.
Adequação: deve se questionar se a medida adotada é idônea a
atingir o fim proposto. Aqui, deve-se pensar numa relação de meio-fim.
Necessidade: dentre as medidas idôneas a atingir o fim proposto,
deve se optar pela menos gravosa.
Proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito,
deve prevalecer o de maior relevância.
A.5.1) Prova ilícita pro reo – é admitida tanto pela doutrina como
pela jurisprudência. ADA PELEGRINI – quando a pessoa produz esta
prova para inocentá-lo, estará amparado por uma excludente de
ilicitude.
215
A.5.2) Prova ilícita pro societate – alguns doutrinadores entendem
que em algumas circunstâncias, a prova ilícita deve ser permitida e
autorizada, como nos casos de crimes praticados por organizações
criminosas (SCARANTES FERNANDES). Para os tribunais superiores, tal
prova ilícita em favor da sociedade não é permitida! - HC 80949 e HC
79512, todos do STF.
4.3.7) Art. 157, parágrafo 3º, do CPP – inutilização da prova
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às
partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Caberá RESE contra a decisão que busca o desentranhamento e
inutilização das provas. Se deferido em sentença, caberá apelação.
RENATO BRASILEIRO diz que caberia mandado de segurança.
A) Momento do desentranhamento
Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude da prova e o seu
desentranhamento antes da audiência de instrução criminal. Nesse caso,
de acordo a doutrina, o recurso cabível será o RESE (art. 581, XIII, do
CPP). Porém, caso a prova ilícita seja apresentada durante a audiência
una de instrução e julgamento, a análise de sua ilicitude e consequente
desentranhamento deverá se dar na própria sentença. Nesse caso, o
216
recurso cabível é o de apelação, caso a sentença seja proferida em
audiência ou 10 dias após.
Independentemente do RESE e da apelação, também podemos
usar os remédios constitucionais/heróicos. Em prol do MP, o direito à
prova é um desdobramento lógico do direito de ação, desde que haja
risco potencial à liberdade de locomoção.
B) Inutilização da prova ilícita
Somente será possível após a preclusão da decisão de
desentranhamento da prova ilícita.
A impossibilidade de utilização da prova ilícita pelo juiz não
implica obrigatoriamente a destruição física de tal prova. Duas hipóteses
em que esta prova não poderá ser destruída: 1ª) quando a prova
pertença licitamente a alguém; 2ª) quando a prova ilícita constituir-se
em corpo de delito, não poderá ser destruída, devendo ser utilizada no
processo penal contra o responsável por sua obtenção.
OBS.: Estava prevista no art. 157 parágrafo 4º, do CPP – o juiz que
teve contato com a prova ilícita não poderá sentenciar o processo – foi
VETADO pelo Presidente da República.
217
5) PROVAS EM ESPÉCIE
5.1) PROVA PERICIAL
5.1.1) Conceito de perícia
Trata-se de exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos.
Em regra, a autoridade policial pode determinar qualquer exame
pericial no curso do inquérito. Qual a perícia que não pode ser
determinada por autoridade policial? R.: O exame de insanidade mental
– só pode ser determinado pela a autoridade judiciária – art. 149,
parágrafo 1º, do CPP – não pode ser determinado pela a autoridade
policial.
§ 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito,
mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.
5.1.2) Peritos
Perito é um apreciador técnico, auxiliar do juiz, com a função
estatal de fornecer dados instrutórios de ordem técnica.
A) Perito oficial
218
Peritos oficiais são funcionários públicos de carreira, cuja função
consiste em realizar perícias determinadas pela autoridade policial ou
pelo juiz da causa. Tratando-se de perito oficial, será apenas um perito.
OBS.: súmula 361 do STF, em relação ao perito oficial – ULTRAPASSADA.
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão
realizados por perito oficial, portador de diploma de curso
superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Em alguns casos concretos, mais complexos, pode acabar
precisando de vários exames periciais – art. 159, parágrafo 7º, do CPP
§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área
de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais
de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
B) Peritos não-oficiais
É a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para
realizar determinado exame pericial. Característica em comum dos dois
peritos: ambos deverão ser portadores de diploma de curso superior.
Diferenças entre eles: de acordo com a lei, precisa-se de 2 peritos não-
oficiais; o perito não-oficial deve prestar compromisso (a conseqüência
da ausência deste compromisso é mera irregularidade).
219
OBS.1: Para fins penais, ambos serão considerados funcionário
público. Se tal perito faz uma perícia falsa (mente em sua perícia), irá
responder por crime de falsa perícia – art. 342 do CP
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo
judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
5.1.3) Assistente técnico
Pessoa dotada de conhecimentos técnicos, auxiliar das partes, que
traz ao processo informações especializadas relacionadas à perícia.
OBS.: Diferenças entre o perito e o auxiliar das partes
PERITO AUXILIAR
É um auxiliar do juízo – tem o
dever de imparcialidade;
É um auxiliar – é parcial;
Está sujeito às causas de
impedimento e suspeição;
Não está sujeito às causas de
impedimento e suspeição;
Ele é considerado funcionário
público para fins penais;
Não é considerado funcionário
público para fins penais;
220
Responde pelo crime de falsa
perícia.
Não responde pelo crime de falsa
perícia. A depender da hipótese,
poderá responder pelo crime de
falsidade ideológica.
Até que momento poderá ser nomeado assistente técnico? R.: Art.
159, parágrafos 3º, 4º, 5º e 6º, do CPP
§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de
acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de
quesitos e indicação de assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690,
de 2008)
§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e
após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos
oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (Incluído pela Lei nº
11.690, de 2008)
§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes,
quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para
responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os
quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com
antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas
em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
221
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres
em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que
serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão
oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial,
para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua
conservação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Diante do teor dos parágrafos 4º, 5º e 6º do art. 159 do CPP, a
intervenção do assistente somente será possível durante o curso do
processo judicial e após sua admissão pelo juiz.
5.1.4) Corpo de delito
Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis
deixados pela infração penal.
A) Exame de corpo de delito e início do processo
Em regra, o exame de corpo de delito não é necessário para o
início do processo. Exceções (necessita do exame do corpo de delito): a)
laudo de constatação no crime de drogas; b) exame nos crimes contra a
propriedade imaterial (art. 525 do CPP)
222
Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a
denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial
dos objetos que constituam o corpo de delito.
Nestes casos (nestas duas exceções) o exame de corpo de delito
funciona como condição de procedibilidade.
B) Obrigatoriedade do exame de corpo de delito
Algumas infrações penais deixam vestígio; outras não.
Delitos de fato permanente/delicta facti
permanentis/infrações penais intranseuntes – são as
infrações penais que deixam vestígios. Não há dúvida
alguma, o exame de corpo de delito em relação a elas é
obrigatório. Art. 158 do CPP
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será
indispensável o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Delitos de fato transeunte/delicta facti transeuntis –
são as infrações penais que não deixam vestígios. Ex.1:
estupro – a depender do caso concreto, o crime não deixará
vestígios; Ex.2: mercadoria imprópria ao consumo e
223
realização de perícia (art. 7º, IX, da Lei 8137/90). O STF
entende que tal delito pressupõe a demonstração
inequívoca da impropriedade do produto para o uso, sendo
indispensável a realização de perícia para tal
comprovação.***Ex.3: arma de fogo e realização de perícia
– ao julgar o HC 93876, o STF firmou o entendimento que
não é necessária a realização de perícia; ***Ex.4: roubo
majorado pelo o emprego de arma de fogo – para o STF, é
indispensável a realização de perícia, salvo se a prova
testemunhal conseguir atestar que se tratava de arma de
fogo.
C) Exame de corpo de delito direto exame de corpo de delito
indireto
Exame de corpo de delito direto: é o exame feito por perito sobre
o próprio corpo de delito.
Exame de corpo de delito indireto: há duas principais correntes
que procuram estabelecer o que seria tal exame: 1ª corrente: o exame
indireto seria a prova testemunhal ou documental suprindo a ausência
do exame direto – corrente majoritária na jurisprudência
(fundamentação no art. 167 do CPP)
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por
haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-
lhe a falta.
224
2ª corrente: o exame de corpo de delito indireto é um exame pericial,
porém, feito pelos peritos a partir do depoimento das testemunhas e ou
documentos apresentados.
5.1.5) Sistemas de apreciação do laudo pericial
Aplica-se ao juiz.
A) Sistema vinculatório
O juiz fica vinculado ao laudo pericial (o que o perito afirmou, o
juiz está preso a isto). Não vigora no Brasil.
B) Sistema liberatório
O juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo pericial – este é o sistema
adotado pelo Brasil.
Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou
rejeitá-lo, no todo ou em parte.
5.1.9) Ausência do exame de corpo de delito
Art. 564 do CPP. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
225
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios,
ressalvado o disposto no Art. 167;
Caso não haja exame de corpo de delito direto ou indireto nos
autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará contaminado por
uma nulidade absoluta. Caso, ao final do processo, não haja
comprovação do corpo de delito, deve o juiz absolver o acusado por
ausência de comprovação da materialidade.
5.1.10) Exame complementar
Quando resulta incapacidade para as ocupações habituais por
mais de 30 dias. Tal incapacidade não pode ser atestada por meio de
prognóstico; deve ser dada por meio de diagnóstico.
OBS.: Esses 30 dias é prazo penal ou processual penal? R.: A
contagem se faz de acordo com o Direito Penal (prazo penal), pois gerará
na tipificação de um crime (lesão corporal grave – art. 129, parágrafo 1º,
do CP).
Caso este exame complementar não seja feito, poderá ser suprida
pela prova testemunhal.
226
Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver
sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por
determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a
requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de
seu defensor.
5.2) INTERROGATÓRIO DO ACUSADO
5.2.1) Conceito
É o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe
é feita.
5.2.2) Natureza jurídica
De acordo com o CPP, ele é considerado um meio de prova.
Todavia, modernamente, entende-se que ele funciona como meio de
prova e meio de defesa (um misto dos dois). É considerado meio de
defesa também em razão do direito ao silêncio que o réu possui.
Com a lei 11719/2008, o interrogatório passou a ser o último ato
da instrução processual, salvo se houver pedido de diligências.
227
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no
prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de
declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela
acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222
deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações
e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida,
o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
A) Princípio da ampla defesa
Subdivide-se em duas:
Defesa técnica – é aquela exercida por advogado
regularmente inscrito nos quadros da OAB. A defesa técnica
é irrenunciável/indisponível. OBS.: E no caso do processo
administrativo? R.: É renunciável.
Súmula vinculante n. 5 do STF. A falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.
OBS.1: Somente diante da inércia do acusado é que o juiz
poderá nomear um advogado. Ao acusado pertence o direito
de constituir o seu advogado, ou seja, somente diante de sua
inércia será possível a nomeação de defensor dativo;
228
OBS.2: Se houver colidência de teses defensivas entre os
acusados, não poderão ser defendidos pelo mesmo advogado.
26.05.2009
Auto-defesa – é a defesa exercida pelo próprio
acusado. Ela é renunciável – só o acusado pode renunciá-la.
Ela se manifesta de 3 formas no processo penal:
o Direito de audiência : é o direito que o acusado
tem de ser ouvido pelo juiz, de modo a tentar formar
a sua convicção. Tal direito se materializa através do
interrogatório. Ausência do interrogatório – 1ª
possibilidade) se o acusado foi citado pessoalmente
ou por hora certa, e não compareceu, será decretada
a sua revelia, razão pela qual a ausência do
interrogatório não acarretará nulidade; 2ª
possibilidade) se o acusado está presente e não foi
realizado o interrogatório, trata-se de nulidade
absoluta
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
229
(...)
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando
presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
Súmulas 523 e 351 do STF – Quanto a esta última, trata-se da citação por
edital no Processo Penal se a pessoa está presa na mesma sede do
juízo, ela não poderá ser citada por edital. Para a doutrina, essa súmula
deveria valer para qualquer acusado que estivesse preso, pouco
importando a unidade federativa (se está preso, como ficará sabendo da
publicação do edital?)
SÚMULA Nº 351 DO STF
É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA
FEDERAÇÃO EM QUE O JUIZ EXERCE A SUA JURISDIÇÃO
SÚMULA Nº 523 DO STF
NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE
ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA
DE PREJUÍZO PARA O RÉU
230
o Direito de presença : é o direito que o acusado
tem de acompanhar os atos da instrução processual,
auxiliando seu defensor na formulação de perguntas.
Réu preso tem este direito de presença? R.: Tem!
Videoconferência e direito de presença:
CADH, art. 7º, item 5. Uma coisa é a presença
direta/física, mas a partir da lei da
videoconferência, esta presença não será só a
direta; existirá também a presença remota (a
presença que irá se dar por meio da
videoconferência) – Lei 11900/2009.
§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que
couber, à realização de outros atos processuais que dependam da
participação de pessoa que esteja presa, como acareação,
reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou
tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900, de
2009) – E NÃO SÓ O SEU INTERROGATÓRIO!
o Capacidade postulatória autônoma : impetrar
habeas corpus, interposição de recursos e provocar
incidentes da execução – atos que o acusado não
precisa de advogado.
231
5.2.3) Momento da realização do interrogatório
De acordo com o art. 400 do CPP, o interrogatório passou a seu o último
ato da instrução processual, salvo se houver diligências.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no
prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de
declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela
acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222
deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações
e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida,
o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Exceções:
Art. 384, § 2o, do CPP. Aplica-se a todos os processos o
procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou
de lei especial. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Lei de drogas – art. 57 da Lei 11343/2006;
CPPM – Código de Processo Penal Militar;
Competência originária dos tribunais.
Nestas 3 hipóteses, de modo a se evitar eventual argüição de
nulidade, o ideal é que, após a oitiva das testemunhas, o juiz indague a
defesa técnica e ao acusado se desejam a realização de novo
interrogatório.
232
5.2.4) Condução coercitiva
De acordo com o CPP, seria possível tal condução.
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o
interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não
possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua
presença.
Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução,
os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.
Para a doutrina, o art. 260 do CPP não foi recepcionado pela a CF
de 1988 (direito ao silêncio), salvo nas hipóteses de reconhecimento
pessoal do acusado.
5.2.5) Foto competente
O acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa, sobretudo
quando pensando no princípio adotado pelo o CPP em 2008 – art. 399,
parágrafo 2º, do CPP – princípio da identidade física do juiz.
§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
O princípio da identidade física do juiz impede o uso de carta
precatória e rogatória? R.: Não. O princípio da identidade física do juiz
não impede a expedição de carta precatória para fins de realização do
interrogatório. O interrogatório por precatória é a mesma coisa do que o
233
interrogatório pessoal? R.: Não. Este interrogatório por precatória pode
ser realizado, hoje, por videoconferência. Art. 185, parágrafo 2º, do CPP
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a
requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso
por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de
transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja
necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada
pela Lei nº 11.900, de 2009)
(...)
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando
haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por
enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900,
de 2009)
Este artigo só fala do réu preso. Poderia, por analogia, aplicar ao
réu solto.
5.2.6) Características do interrogatório
A) Ato personalíssimo
234
Terceira pessoa não pode ser interrogada no lugar do réu. Pessoas
jurídicas serão interrogadas na pessoa de seu representante legal.
B) Ato privativo do juiz
O ato é presidido pelo magistrado. Ele conta também com a
presença das partes.
Art. 212 do CPP. As perguntas serão formuladas pelas partes
diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na
repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de
2008)
Quanto à inquirição das testemunhas, as partes perguntam
primeiro; o juiz perguntará depois – atuando de forma subsidiária –
sistema do cross examination – válido para as TESTEMUNHAS!!! –
perguntam, primeiramente, as partes e de forma direta, sem
intermediação do juiz. Depois, o juiz irá complementar a inquirição.
Em relação ao interrogatório, o CPP não previu tal sistema; ainda é
adotado o sistema presidencialista – o juiz pergunta primeiro e depois as
partes que perguntaram, mas o juiz é quem passará as perguntas das
partes ao interrogatório.
C) Ato contraditório
235
As partes poderão fazer reperguntas
Art. 188 do CPP. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das
partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
(Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
O MP é quem reformula as perguntas primeiramente.
MAGALHÃES NORONHA – diz que a defesa é quem pergunta primeiro –
minoritário.
HC – 94016 STF
D) Ato assistido tecnicamente
É obrigatória a presença de defensor, sob pena de nulidade
absoluta. Lei 10792/2003 – passou a ser obrigatória a presença do
advogado, sob pena de nulidade absoluta. Envolve o direito a entrevista
prévia e reservada com o defensor antes do interrogatório.
Art. 185, § 5o, do CPP. Em qualquer modalidade de interrogatório, o
juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu
defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o
acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o
defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de
audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900,
de 2009)
(STJ – RHC 17679).
236
INTERROGATÓRIO. LEI Nº 10.792/03 (APLICAÇÃO). DEFENSOR
(AUSÊNCIA). NULIDADE (CASO).
1. Com a alteração do Cód. de Pr. Penal pela Lei nº 10.792/03,
assegurou-se, de um lado, a presença do defensor durante a qualificação
e interrogatório do réu; de outro, o direito do acusado de entrevista
reservada com seu defensor antes daquele ato processual.
2. Por consistirem tais direitos em direitos sensíveis – direitos
decorrentes de norma sensível –, a inobservância pelo juiz dessas novas
regras implica a nulidade do ato praticado.
3. Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado,
tendo dispensado a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz.
4. Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o
interrogatório do acusado.
OBS.1: E se o MP estiver ausente ao interrogatório? R.: A
jurisprudência, a ausência do MP é mera causa de nulidade relativa.
OBS.2: Assiste ao advogado do co-réu o direito de formular
reperguntas aos demais acusados, sobretudo nas hipóteses em que
houver delação premiada.
237
E) Ato oral
Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-
mudo será feito pela forma seguinte: (Redação dada pela Lei nº 10.792,
de 1º.12.2003)
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele
responderá oralmente; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as
por escrito; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do
mesmo modo dará as respostas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de
1º.12.2003)
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever,
intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada
a entendê-lo. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
F) Ato individual
Um acusado não presencia o interrogatório do outro (por conta da
acareação).
Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados
separadamente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
OBS.: Não há nomeação de curador para o menor de 21 anos.
238
5.2.7) Interrogatório por videoconferência
STF – declarou a inconstitucionalidade da lei paulista 11819 que
previa a possibilidade de videoconferência de réu preso. Para o
Supremo, a norma em questão teria invadido a competência privativa da
União para legislar sobre direito processual. Apesar da decisão se dar em
controle difuso e em relação a determinado caso concreto, foi realizada
a abstrativização do controle difuso.
Os interrogatórios por videoconferência só valerão para aqueles
produzidos depois da promulgação da lei federal da videoconferência –
Lei 11900/2009 – os realizados antes, são nulos.
A) Espécies de interrogatório
1. Pessoalmente dentro do presídio –
Art. 185, § 1o, do CPP. O interrogatório do réu preso será realizado,
em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde
que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério
Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a
publicidade do ato. (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)
Garantias:
Sala própria – não se lê “cela”.
Fator segurança – de acordo com a lei, deve-se
garantir a segurança a todas as pessoas envolvidas no ato
processual, desde juiz até os auxiliares da justiça;
239
Presença de defensor
Publicidade – a doutrina quando cita isso nem entra
nessa discussão. Que publicidade é esta?
Direito de entrevista prévia e reservada com o
defensor
2. Pessoalmente no fórum – já dito.
3. Por videoconferência: Possui caráter excepcional. Deve haver
decisão fundamentada indicando a necessidade da realização do ato por
videoconferência. As partes deverão ser intimadas com 10 dias de
antecedência. O juiz pode agir de ofício ou mediante requerimento das
partes.
Hipóteses de realização do interrogatório por videoconferência:
Prevenir risco à segurança pública – todo transporte
de preso gera risco para a segurança pública. Portanto,
esse risco genérico, por si só, não justifica o uso da
videoconferência;
Art. 185, § 2o, do CPP. Excepcionalmente, o juiz, por decisão
fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o
interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro
recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real,
240
desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes
finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada
suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por
outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº
11.900, de 2009)
Para viabilizar a participação do acusado no ato
processual – “em outra circunstância pessoal” –
possibilita tal interrogatório em outros casos.
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando
haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por
enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900,
de 2009)
Impedir a influência do réu no ânimo da testemunha
ou da vítima – em regra, de acordo com a lei, quem será
ouvido por videoconferência é a testemunha;
subsidiariamente, o acusado será ouvido por
videoconferência.
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima,
desde que não seja possível colher o depoimento destas por
videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei
nº 11.900, de 2009)
Art. 217 do CPP. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá
causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou
241
ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a
inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa
forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a
presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Gravíssima questão de ordem pública – o melhor
exemplo é a onde de ataque do PCC em São Paulo em
2006 (não daria para ficar fazendo transporte de presos).
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei
nº 11.900, de 2009)
Presença de advogado e defensor no presídio e na sala de
audiências – art. 185, parágrafos 5º e 6º, do CPP. Dois advogados – uma
na sala de audiência e outro no presídio.
§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao
réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se
realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais
telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no
presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre
este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização
de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada
pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo
242
Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. (Incluído pela
Lei nº 11.900, de 2009)
Nos casos em que o acusado não há 2 advogados, usaria o órgão
da Defensoria. De acordo com a CF, todavia a Defensoria Pública só deve
atuar para pessoas sem condições financeiras.
Videoconferência para os demais atos processuais – se a audiência
é una e o interrogatório é o último ato da instrução processual, é lógico e
intuitivo que todos os demais atos que antecederam o ato também
poderão ser praticados por videoconferência.
§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que
couber, à realização de outros atos processuais que dependam da
participação de pessoa que esteja presa, como acareação,
reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou
tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900, de
2009)
5.3) CONFISSÃO
5.3.1) Conceito
É a aceitação formal da imputação da infração penal feita por
aquele a quem é atribuída a prática da infração penal. Há autores que
243
usam a expressão testemunho duplamente qualificado, pois do ponto de
vista objetivo, a confissão recaí sobre fatos contrários ao interesse de
quem confessa e, do ponto de vista subjetivo, a confissão é feita pelo
próprio acusado.
A confissão possui valor relativo.
5.3.2) Requisitos da confissão
Art. 197 do CPP. O valor da confissão se aferirá pelos critérios
adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o
juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando
se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Deve ser feita perante a autoridade competente;
Deve ser livre, espontânea e expressa – existe
confissão ficta ou presumida no Processo Penal? R.: No
Processo Civil, ela surge através da revelia. No Processo
Penal há revelia, porém, dela não deriva uma confissão
presumida;
Deve versar sobre o fato principal;
Deve guardar compatibilidade com as demais provas.
5.3.3) Classificação da confissão
Doutrina a divide em confissão simples e qualificada. Na simples, o
acusado confessa a prática do delito sem opor qualquer fato
244
modificativo. Na qualificada, o acusado confessa a prática do delito,
porém opõe algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito
de punir
5.4) PROVA TESTEMUNHAL
5.4.1) Conceito
Testemunha é toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao
processo, chamada a declarar a respeito de fato percebido por seus
sentidos.
Art. 202 do CPP. Toda pessoa poderá ser testemunha.
OBS.: Cachorro pode ser testemunha? R.: Não! Ele pode até ser usado
como uma prova inominada, emprestando o juiz o valor que achar que
deve emprestar.
5.4.2) Características da prova testemunhal
Judicialidade ou imediação judicial – prova
testemunhal é aquela colhida em juízo, na presença do juiz e
com a participação das partes;
245
Oralidade – testemunha não pode trazer seu
depoimento por escrito. Poderá, a depender do caso,
consultar algum documento. Algumas autoridades poderão
prestar tal depoimento por escrito – art. 221 do CPP
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores
e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de
Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito
Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas
Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos
Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem
como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº
3.653, de 4.11.1959)
§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes
do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal
Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso
em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes
serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de
24.5.1977)
Individualidade – deve o juiz reservar espaços separados
para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas;
Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de
modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras,
devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso
testemunho. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
246
Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua
realização, serão reservados espaços separados para a garantia da
incomunicabilidade das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.690, de
2008)
Objetividade – em regra, a testemunha não deve dar sua
opinião pessoal sobre o fato. Há exceção – art. 213, in fine, do
CPP.
Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas
apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.
Retrospectividade – testemunha depõe apenas sobre fatos
passados, jamais sobre fatos futuros;
Contraditoriedade – art. 212 do CPP. Caso as partes
concordarem com a inobservância do art. 212 do CPP, não
poderão posteriormente argüir nulidade (princípio da boa-fé).
Se não houve tal concordância, o não atendido ao art. 212 do
CPP acarreta nulidade absoluta por violação ao devido processo
legal.
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha – SISTEMA DO CROSS EXAMINATION -, não admitindo o juiz
aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a
causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação
dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá
complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
247
o Consequências do uso deste princípio: Direct
examination – a testemunha é inquirida por quem
a arrolou; num segundo momento é que se usará o
exame cruzado – Cross examination (a parte
contrária poderá inquirir a testemunha da parte
contrária; no procedimento do júri as perguntas
são formuladas primeiro pelo juiz e depois pelas
partes – também se dá o sistema do cross
examination.
5.4.3) Classificação das testemunhas
Testemunhas numerárias: são aquelas computadas
para efeito de aferição do número máximo de testemunhas
legalmente permitido. São aquelas arroladas pelas partes e
que prestam o compromisso legal;
Testemunhas extranumerárias: não são computadas
no número de testemunhas legalmente permitido, podendo
ser ouvidas em número ilimitado. São aquelas testemunhas
ouvidas por iniciativa do juiz, testemunhas arroladas pelas
partes que não prestam compromisso legal e testemunhas
que nada sabem dos fatos (art. 209 do CPP);
Informantes: são aquelas testemunhas que não
prestam o compromisso legal, como por exemplo, o filho ou
a mãe do réu, que são chamadas para depor;
248
Testemunha referida: são aquelas mencionadas
(referidas) por outras testemunhas já ouvidas, não entrando
no número permitido;
Testemunhas próprias: são as que prestam
declarações sobre a infração penal;
Testemunhas impróprias ou instrumentais ou
instrumentárias ou fedatárias: é aquela que presta
declarações sobre a regularidade de um ato do processo ou
do inquérito policial, e não sobre a própria infração penal
(ex: testemunhas de apresentação que são chamadas para
presenciar o auto de prisão em flagrante). Em juízo, se o
acusado se recusar a assinar o termo do interrogatório, não
há necessidade de testemunhas fedatárias, como ocorre no
auto de prisão em flagrante, previsto no art. 304, §§ 2° e 3°,
do CPP;
Testemunha direta: é aquela que depõe sobre fato
que presenciou ou ouviu. É a chamada testemunha visual;
Testemunha indireta ou auricular: é aquela que depõe
sobre fato que ouviu dizer;
Testemunha da coroa: é o agente infiltrado que obtém
informações sobre determinado crime. Tem previsão nas
Leis 9.034/95 e 11.343/06.
5.4.4) Desistência da oitiva de testemunhas.
249
A desistência é possível antes ou até mesmo, durante o curso da
audiência. E no tribunal do júri, é possível a desistência de testemunhas?
R.: Após a instalação da sessão no júri, a desistência depende da
concordância da parte contrária, do juiz presidente e dos jurados.
5.4.5) Substituição de testemunha.
Esta substituição tinha previsão no art. 397 do CPP, o qual foi revogado
pela Lei 11.689/08. Apesar da revogação do art. 397 do CPP, continua
sendo possível a substituição da testemunha arrolada, aplicando-se
subsidiariamente o art. 408 do CPC.
5.4.6) Deveres da testemunha.
A) Dever de depor
Este dever é atenuado com relação ao ascendente, descendente, afim
em linha reta, cônjuge e o irmão; salvo se não puder obter-se por outros
meios de provas (art. 206 do CPP).
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor.
Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente,
o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a
mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por
250
outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias.
São proibidas de depor as pessoas que devam guardar segredo em razão
da função, ministério ofício ou profissão, salvo se desobrigadas pela
parte interessada, e quiserem dar o seu testemunho (art. 207 do CPP).
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função,
ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela parte interessada, a
pessoa está proibida de depor: a) o advogado, mesmo desobrigado pela
parte interessada, está proibido de depor (art. 7º, inc. XIX, da Lei
8.906/94); b) a mesma regra se aplica ao padre (previsão no Código
Canônico).
Parlamentares não são obrigados a depor sobre fatos conhecidos em
razão de sua função (art. 53, p. 6º, da CF). O detentor de imunidade
diplomática também não é obrigado a depor. O jornalista não é obrigado
a revelar sua fonte. Juiz e promotor que oficiaram no inquérito ou no
processo também não podem depor, salvo na hipótese de falso
testemunho ocorrido no processo.
251
B) Dever de comparecimento
Testemunha intimada regularmente tem o dever de comparecer, sob
pena de condução coercitiva e crime de desobediência (art. 219 do CPP).
Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no
art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e
condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela
Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
As exceções ao dever de comparecimento são: a) as pessoas
impossibilitadas de comparecer (art. 220 do CPP); b) as autoridades que
serão inquiridas com data marcada (art. 221 do CPP); c) carta precatória
e carta rogatória.
Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice,
de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e
deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados
e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e
dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os
membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de
252
Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do
Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente
ajustados entre eles e o juiz.
§ 1º. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do
Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal
Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso
em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes
serão transmitidas por ofício.
Se a testemunha mora em outra comarca, deverá ser expedida carta
precatória. Se a testemunha mora no exterior, deverá ser expedida carta
rogatória. É indispensável a intimação quanto a expedição da carta
precatória, sob pena de nulidade relativa. Porém, cabe a parte
diligenciar junto ao juízo deprecado para saber a data da oitiva no juízo
deprecado (Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ).
STF, súmula 155. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de
intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.
STJ, súmula 273. Intimada a defesa da expedição da carta precatória,
torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo
deprecado.
253
Delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia, hora e local ajustado
com o juiz? Algumas leis estaduais dispõem neste sentido, porém, para o
STF, são inconstitucionais as leis que estabelecem foro por prerrogativa
ao Delegado, por versarem sobre direito processual (ADI 3.896).
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, INC. IV,
DA LEI SERGIPANA N. 4.122/1999, QUE CONFERE A DELEGADO DE
POLÍCIA A PRERROGATIVA DE AJUSTAR COM O JUIZ OU A AUTORIDADE
COMPETENTE A DATA, A HORA E O LOCAL EM QUE SERÁ OUVIDO COMO
TESTEMUNHA OU OFENDIDO EM PROCESSOS E INQUÉRITOS. PROCESSO
PENAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. AÇÃO JULGADA
PROCEDENTE. 1. É competência privativa da União legislar sobre direito
processual (art. 22, inc. I, da Constituição da República). 2. A persecução
criminal, da qual fazem parte o inquérito policial e a ação penal, rege-se
pelo direito processual penal. Apesar de caracterizar o inquérito policial
uma fase preparatória e até dispensável da ação penal, por estar
diretamente ligado à instrução processual que haverá de se seguir, é
dotado de natureza processual, a ser cuidada, privativamente, por esse
ramo do direito de competência da União. 3. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3896, Relatora: Min.
CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008, DJe-147
DIVULG 07-08- 2008 PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL-02327-01 PP-00100)
254
Se o Tribunal expede determinação, utilizará carta de ordem. Se o juiz
fixar prazo razoável, poderá julgar sem a juntada da precatória (art. 222,
§ 2º, do CPP).
No crime de falso testemunho praticado no juízo deprecado, a
competência para a ação criminal será deste juízo deprecado (art. 70 do
CPP). Falso testemunho da Justiça do Trabalho é de competência da
Justiça Federal.
No Tribunal do júri, nada impede a expedição de carta precatória
buscando a intimação da testemunha, que, no entanto, não tem a
obrigação de se deslocar para outra comarca.
C) Dever de prestar compromisso
Toda testemunha tem o dever de prestar o compromisso de dizer a
verdade (art. 203 do CPP). As exceções são:
Parentes próximos do réu (art. 206 do CPP);
Menor de 14 anos;
Deficientes mentais (art. 208 do CPP).
As testemunhas do art. 207 prestam o compromisso.
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor.
Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente,
255
o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a
mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por
outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias.
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função,
ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho –
aí devem prestar o compromisso.
Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos
doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem
às pessoas a que se refere o art. 206. A ausência do compromisso não dá
à testemunha o direito de mentir.
D) Dever de dizer a verdade
A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob pena de responder
por falso testemunho. O fato deixa de ser punível se, antes da sentença
no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a
verdade (art. 342 do CP). OBS.: As pessoas proibidas de depor a que se
refere o art. 207, quando desobrigadas pela parte interessada, devem
prestar compromisso.
256
Testemunha não compromissada responde por falso testemunho? R.: Há
divergência quanto à possibilidade das testemunhas não
compromissadas responderem processo por falso testemunho: 1ª
corrente: qualquer testemunha poderá praticar o crime do art. 342 do
CP, pois este tipo penal não traz o compromisso de dizer a verdade como
uma elementar do crime de falso testemunho. Ademais, mesmo não
prestando o compromisso, esse informante pode induzir o juiz a erro.
Como o juiz pode fundamentar seu convencimento com base no
depoimento de uma testemunha não compromissada (livre apreciação
das provas), essa testemunha pode induzir o juiz a erro. A formalidade
do compromisso não integra o tipo do falso testemunho, razão pela qual
responderá pelo falso testemunho (STF - HC 69.358). Este julgado foi
proferido em 1994. Portanto, não se pode dizer que esta é a posição que
prevalece hoje no STF .
EMENTA: "HABEAS-CORPUS". CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA
JUSTIÇA: FALSO TESTEMUNHO, ART. 342 DO CÓDIGO PENAL. 1.
Testemunha que não prestou compromisso em processo civil por ser
prima da parte, mas que foi advertida de que suas declarações poderiam
caracterizar ilicito penal. 2. A formalidade do compromisso não mais
integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que
ocorria no primeiro Código Penal da Republica, Decreto 847, de
11/10/1890. Quem não e obrigado pela lei a depor como testemunha,
mas que se dispõe a faze-lo e e advertido pelo Juiz, mesmo sem ter
prestado compromisso pode ficar sujeito as penas do crime de falso
testemunho. Precedente: HC n. 66.511-0, 1a Turma.
257
"Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido. (HC 69358, Relator: Min.
PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 30/03/1993, DJ 09-12-
1994 PP-34082 EMENT VOL 01770-02 PP-00339)
2ª corrente: JULIO F. MIRABETE - somente responde pelo crime de falso
testemunho a testemunha compromissada. Porém, como se pode exigir
que um pai faça uma afirmação verdadeira, para incriminar seu filho?! O
falso testemunho é um crime que admite a retratação até a data da
sentença em que ocorreu o falso testemunho.
OBS.: O advogado responde por falso testemunho? R.: É possível que
advogado responda a título de participação. Há um julgado do STF que
fala em co-autoria, porém, o advogado não tem o domínio do fato.
E) Dever de comunicar alteração de endereço
As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer
mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do
nãocomparecimento (art. 224 do CPP).
5.4.7) Incidentes processuais.
A) Contradita
258
Contraditar significa impugnar a testemunha, a fim de que esta não seja
ouvida pelo juiz. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão
contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a
tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. Segundo o art. 214 do
CPP, o juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da
testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá
compromisso nos casos previstos nos artigos 207 (aos que devem
guardar sigilo em razão da função) e 208 (menores de 14 anos, débeis
mentais e recusa do parente do réu).
Não confundir contradita, que objetiva excluir a testemunha, com
argüição de parcialidade.
B) Argüição de parcialidade
Na argüição de parcialidade alega-se circunstância que torna a
testemunha suspeita de parcialidade. Esta serve para o momento de
valoração do depoimento e não de excluir propriamente a testemunha.
Alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade
(ex: amigo íntimo, namorado, etc.). Neste caso a testemunha será
ouvida, funcionando a argüição como meio para questionar sua
imparcialidade.
C) Retirada do acusado da sala de audiência
259
Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar
humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao
ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a
inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa
forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a
presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a
determinaram. Sempre deverá ocorrer de maneira fundamentada, sob
pena de nulidade. Este dispositivo permite que seja realizada audiência
por videoconferência. Se houver razão para recear que a pessoa
chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra
influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser
reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela
(art. 226, III, do CPP).
Mesmo em hipótese de reconhecimento judicial, aplica-se o art. 217.
5.4.8) Etapas do depoimento.
A) Identificação da testemunha
260
Segundo MAGALHÃES NORONHA, testemunha que mente quanto a sua
qualificação responderá por falso testemunho. Segundo DAMÁSIO,
responderá pelo crime de falsa identidade. A primeira corrente é mais
coerente, tendo em vista que o réu não está atentando contra a fé
pública, mas sim contra a administração da justiça.
B) Advertência
A advertência do juiz está prevista no art. 210 do CPP. Segundo este
dispositivo, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de
modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras,
devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.
Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo
que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo
o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. (Redação
dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua
realização, serão reservados espaços separados para a garantia da
incomunicabilidade das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.690, de
2008)
C) Perguntas sobre o fato delituoso
OBS.: Testemunha que se recusa a depor responde por falso testemunho
na modalidade “calar a verdade”.
261
5.4.9) Número de testemunhas.
Procedimento - número máximo para acusação, número máximo para a
defesa:
Ordinário - 08 testemunhas por fato para a acusação 08
testemunhas por fato para a defesa;
Sumário - 05 testemunhas 05 testemunhas.
Tribunal do Júri - 05 testemunhas 05 testemunhas
Sumaríssimo - 03 testemunhas 03 testemunhas.
OBS.: Assistente pode arrolar testemunhas, porém, seu rol deve ser
somado ao do MP.
5.5) BUSCA E APREENSÃO
Por busca compreendem-se as diligências realizadas com o objetivo de
investigação e descoberta de materiais que possam ser utilizados no
inquérito policial ou no processo criminal. Trata-se de uma atitude de
procura, a ser realizada em lugares ou em coisas.
Já por apreensão depreende-se o ato de retirar alguma coisa que se
encontre em poder de uma pessoa ou em determinado lugar, a fim de
262
que possa ser utilizada com caráter probatório ou assecuratório de
direitos.
Segundo o CPP, a busca e apreensão é colocada como meio de prova.
Porém, não é esta a sua natureza. Trata-se de meio de obtenção de
prova, com natureza cautelar, destinada a impedir o desaparecimento
de coisas ou pessoas.
Poderá ser realizada tanto na fase do inquérito policial como no curso de
um processo judicial. Poderá ser feita ex officio pelo juiz ou mediante
requerimento do MP, do defensor do réu ou por representação da
autoridade policial. Tratando-se de busca pessoal, pode o próprio
delegado de polícia ordená-la.
São duas espécies de busca: domiciliar e pessoal (art. 240 do CPP).
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a
autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
263
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de
crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do
réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo
possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de
que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas
letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
5.5.1) Busca domiciliar.
Art. 5°, inc. XI, da CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
264
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial;
Qual o objetivo da proteção do domicílio? R.: Tutela o direito a
intimidade. O conceito de casa para fins penais é mais amplo que o
conceito de domicílio previsto no CC. Por “casa” entende-se qualquer
compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva,
ainda que se destine a permanência por poucas horas, e compartimento
não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (art.
150, § 4º, do CP).
Assim, o quarto de motel ou hotel é considerado como casa. A parte do
estabelecimento comercial aberta ao público não é considerado casa.
Porém, do balcão para dentro, é considerado casa. Nem mesmo os
agentes da Administração Fazendária, podem violar um escritório
profissional sem autorização judicial (STF – RHC 90.376 e RE 331.303). O
escritório de advocacia ou contabilidade é considerado casa para fins
penais.
Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da
Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se
abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação
coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende,
observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel.
Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações
265
excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI),
nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito
("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em
aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante
dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque
impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).
OBS.1: Escritório de advocacia: Busca e apreensão em escritório de
advocacia depende de autorização do juiz, expedindo-se mandado de
busca e apreensão específico e pormenorizado, a ser cumprido na
presença de representante da OAB. Não há necessidade de revelar qual
o objeto da busca e apreensão para o representante da OAB. É vedada a
utilização de objetos ou documentos apreendidos pertencentes a
clientes do advogado, salvo se estes clientes também forem alvos da
investigação.
OBS.2: O trailer ou iate também é considerado domicílio, mesmo sendo
móvel. Já o carro não é considerado casa (boléia do caminhão –
equipara-se a domicílio na hipótese de encontrar-se o motorista em
viagem prolongada, valendo-se da cabine do veículo como dormitório, lá
possuindo seus objetos pessoais, roupas e material de higiene). A casa
de campo ou de férias também é considerada como domicílio, pouco
importando se a casa está ocupada ou não. Como o que se tutela é o
direito a intimidade, pouco importa que a casa esteja ou não ocupada.
266
No entanto, se a casa estiver abandonada (o que é diferente de
“ocupada”), não há intimidade a ser protegida.
OBS.3: Órgão público é casa? R.: Em relação à parte aberta ao público
não é casa, porém, prevalece o entendimento de que o gabinete de
servidores públicos é considerado casa.
OBS.4: A invasão do quarto da empregada doméstica configura violação
ao domicílio.
A) Casos de busca domiciliar
Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a
autorizarem, para:
Prender criminosos – cuida-se das situações nas quais é
decretada judicialmente a prisão do indivíduo, abrangendo
tanto as hipóteses de prisão provisória como também, de
prisão definitiva;
Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
Apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação
(adulteração) e objetos falsificados ou contrafeitos – cabe
ressaltar que esta apreensão é efeito automático e obrigatório
da condenação (art. 91, II, a, do CP, ao contemplar como tal a
perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do
267
terceiro de boa-fé, dos instrumentos ilícitos utilizados para a
prática do delito;
Apreender armas e munições, instrumentos utilizados na
prática de crime ou destinados a fim delituoso;
Descobrir objetos necessários à prova de infração ou à
defesa do réu;
Apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou
em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do
seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
Apreender pessoas vítimas de crimes;
Colher qualquer elemento de convicção – trata-se, neste
caso, da busca direcionada à obtenção de provas.
Em caso de flagrante delito ou desastre, a casa poderá ser violada sem
mandado judicial, ainda que durante a noite. Por ordem judicial, a
violação somente poderá ocorrer durante o dia.
OBS.: O que se entende por dia? R.: Dia é o período compreendido entre
06 e 18 horas. Na jurisprudência prevalece que dia ocorre entre a aurora
(nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol).
OBS.2: É possível o cumprimento do mandado de busca a apreensão em
período noturno, desde que a diligência tenha tido início durante o
período diurno.
268
OBS.4: No caso de drogas guardadas no domicílio, não há necessidade de
mandado judicial. Isso porque trata-se de crime permanente, onde a
consumação se protrai no tempo, estando o agente permanentemente
em flagrante delito. Ocorre que deve a autoridade ter certeza da
existência da droga, sob pena de responder por abuso de autoridade.
**OBS.5: Qual flagrante autoriza a violação de domicílio? R.: Alguns
autores entendem que somente o flagrante próprio autoriza a violação a
domicílio. Ocorre que, suponha que o cidadão, após cometer domicílio e
ser perseguido, ingressa em sua casa. Neste caso, não seria viável a
necessidade de mandado. Portanto, em caso de flagrante delito previsto
no art. 302, I e II, do CPP (quem está cometendo crime ou acaba de
cometer), poderá haver a violação de domicílio sem mandado. Segundo
a jurisprudência majoritária , o flagrante dos incisos III (impróprio) e IV
(ficto) também autoriza a violação ao domicílio, ainda que a prisão seja
realizada por particular.
OBS.6: Juiz corregedor tem atribuições meramente administrativas, não
podendo decretar a prisão de outro juiz, nem mesmo uma busca e
apreensão.
B) Cláusula de reserva de jurisdição
269
Segundo a cláusula de reserva de jurisdição, determinadas garantias ou
direitos individuais somente podem ser restringidos com base em
determinação judicial.
Quais são as 4 hipóteses vedadas à CPI, decorrente da cláusula de
reserva de jurisdição?
Interceptação telefônica;
prisão cautelar, salvo flagrante delito;
violação ao domicílio;
Afastamento de sigilo de processos jurisdicionais (MS
27.483).
A autorização judicial para se ingressar na casa de alguém é denominada
de “mandado de busca a apreensão”. O mandado de busca a apreensão
deve ser individualizado objetiva e subjetivamente. Mandado de busca e
apreensão não se confunde com mandado de prisão. Suponha que o
agente tenha um mandado de prisão contra uma pessoa que se encontra
na casa de terceiro. Neste caso, o mandado de prisão autoriza a
autoridade ingressar em domicílio de terceiro? R.: 1ª corrente
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI): o mandado de prisão, por si só, autoriza
o ingresso em casa alheia. 2ª corrente: o mandado de prisão não supre o
mandado de violação a domicílio.
270
Mesmo fora das hipóteses de flagrante, desastre, socorro e
consentimento do morador, a exigência do mandado é dispensada
quando o próprio juiz (Delegado não) competente para expedi-lo realizar
a busca pessoalmente (acompanhado, evidentemente, de agentes da
força pública). In casu, a desnecessidade da ordem escrita decorre da
previsão do art. 241, §1º, do CPP, segundo o qual a busca domiciliar
deverá ser precedida de expedição de mandado, salvo quando a própria
autoridade judiciária realizá-la pessoalmente.
Comparecendo a autoridade ou seus agentes ao local da busca,
deverá declarar sua condição bem como o objetivo da diligência. Em
caso de desobediência, autoriza o CPP (art. 245, §2º) o ingresso forçado
na casa. Se for necessário, inclusive poderá ser arrombada a porta, sem
prejuízo da possibilidade de ser autuado o morador em flagrante pelo
crime tipificado no art. 330 do CP e, se houver resistência com uso de
violência ou ameaça, pelo delito previsto no art. 329 do mesmo Estatuto.
E no caso de ausência do morador? R.: Facultado, nesse caso, o
arrombamento de portas e emprego de violência contra coisas
(armários, gavetas etc.) com vistas à concretização da busca. Por cautela,
determina o CPP que, se possível, um vizinho seja intimado a
acompanhar a diligência, o qual, salvo motivo justo, não poderá se
recusar, já que a intimação para assistir o ato configura ordem legal.
OBS.: Auto de apreensão – registro detalhado dos fatos ocorridos
no curso da diligência, bem como a referência a tudo o que foi
apreendido. 2 testemunhas presenciais deverão também o assinar
271
(regra). Não havendo testemunhas que tenham presenciado a diligência,
em face, por exemplo, de ser ermo ou afastado o lugar da apreensão,
dispensa-se subscrição, conforme se infere do §4º do art. 245, a que faz
referência o §7º, do mesmo artigo.
§ 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a
entrada.
§ 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força
contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do
que se procura.
§ 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os
moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência
qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o
morador será intimado a mostrá-la.
§ 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será
imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de
seus agentes.
§ 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado,
assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do
disposto no § 4o.
272
5.5.2) Busca pessoal.
Trata-se de diligência realizada no corpo da pessoa, em suas roupas ou
objetos que tenham consigo.
Ao contrário da busca domiciliar, que exige fundadas razões para que
seja autorizada, a busca pessoal poderá ser feita, simplesmente, a partir
de fundadas suspeitas (art. 240, §2º, do CPP) de que esteja o indivíduo
portando algo proibido ou ilícito, podendo ser executada pela
autoridade policial e seus agentes ou pela autoridade judiciária e quem
essa determinar.
Esta busca pessoal é subdividida em:
Busca por razões de segurança;
Busca penal.
Busca por razões de segurança é aquela feita em estádios, boates, e
outros. Ocorre por razões administrativas, decorrente do poder de
polícia. Busca penal ocorre quando houver fundada suspeita de posse de
arma ou de objetos de interesse criminal.
OBS.: O que significa fundada suspeita? R.: A fundada suspeita não pode
estar amparada em aspectos exclusivamente subjetivos, exigindo
elementos concretos que indiquem a necessidade da revista.
273
EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA
LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA
PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR
TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL.
A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundarse
em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos
que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que
causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode
ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão"
suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas
arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras
de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o
arquivamento do Termo. (HC 81305, Relator: Min. ILMAR GALVÃO,
Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035
EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284)
Em relação à busca e apreensão na pessoa do advogado, documentos
em seu poder não podem ser apreendidos, salvo quando o documento
for o próprio corpo de delito ou quando o advogado for participante do
crime.
Interpretando-se a contrario sensu o art. 244 do CPP, conclui-se que,
como regra, a busca pessoal também exigirá mandado, o qual poderá ser
274
expedido tanto pela autoridade judiciária quanto pelo delegado de
polícia (ao contrário da busca domiciliar). Esta ordem, no entanto, será
dispensável (o mandado) nos seguintes casos:
No caso de recolhimento do indivíduo à prisão, por
motivos de pena ou prisão provisória;
Se houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja
na posse de armas, papéis, documentos, drogas que
constituam o próprio objeto do crime; e,
**Quando realizada no curso da busca domiciliar, pois
não haveria sentido algum que o mandado de busca
permitisse a revista na casa e não nas pessoas que nela se
encontrassem.
12.06.2009
6) PROCEDIMENTOS
6.1) REGRAS DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL
6.1.1) Direito Intertemporal
275
Presta-se a explorar a relação de leis no tempo.
A) Regra de Direito Penal:
Trata-se da aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal mais
gravosa (lex gravior). A lei penal mais gravosa jamais retroagirá para
atingir fatos pretéritos. Em relação ao Direito Penal, aplica-se o critério
do tempus delicti, pelo qual o que vale é o momento da prática do fato
criminoso.
B) Regra de Direito Processual Penal
No tocante ao Direito Processual Penal, a doutrina trabalha com duas
espécies de normas:
B.1) Normas genuinamente processuais - São aquelas que cuidam
de procedimentos, atos processuais e técnicas do processo. Aplica-se a
regra da aplicação imediata – tempus regit actum – art. 20 do CPP.
Art. 2o A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da
validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
276
Se a lei entra em vigor e ela for genuinamente processual incidirá desde
já. Não anula atos já exauridos (estes não são atingidos).
B.2) Normas processuais materiais ou norma processual mista - Há duas
correntes: 1ª corrente: corrente restritiva – embora disciplinadas em
diplomas processuais penais, dispõem sobre o conteúdo da pretensão
punitiva, tais como direito de queixa ou de representação, prescrição,
decadência e perempção; 2ª corrente: corrente ampliativa – norma
processual material é aquela que estabelece condições de
procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão
preventiva, fiança e todas as demais normas que produzam reflexos no
ius libertatis do agente – corrente que vem prevalecendo. Em relação a
esta norma processual material é aplicado o princípio da irretroatividade
da lei mais gravosa (o mesmo do Direito Penal).
OBS.: Extinção do protesto por novo júri - Deu-se por meio do art. 4º da
Lei 11689/2008. Este recurso era cabível no tribunal do júri quando o réu
fosse condenado por um delito à pena igual ou superior a 20 anos.
Será que esta norma do art. 4º é genuinamente processual ou processual
mista? R.: Há duas correntes: 1ª corrente: LFG, ROGÉRIO SANCHES – o
art. 4º é uma norma processual material. Portanto, para os crimes
praticados até a entrada em vigor da lei 11689/2008 (9/08/2008),
mesmo que o julgamento seja realizado posteriormente, o acusado terá
direito ao protesto por novo júri caso seja condenado por um delito a
uma pena igual ou superior a 20 anos; 2ª corrente: corrente majoritária
(FEITOSA, PACELLI). Trata-se de norma genuinamente processual,
277
aplicando-se o critério do art. 2º do CPP. A lei do recurso é a lei vigente
no momento em que a decisão recorrível foi proferida.
6.2) CLASSIFICAÇÀO DO PROCEDIMENTO COMUM
6.2.1) Procedimento comum ordinário
Em relação ao procedimento comum ordinário, aplicar-se-á ao crime
cuja sanção máxima seja igual ou superior a 4 anos (pouco importa se
punido com reclusão ou detenção, como antes da reforma).
6.2.2) Procedimento comum sumário
Aplicar-se-á ao crime cuja sanção máxima seja inferior a 4 anos e
superior a 2 anos. Ex.: crime de injúria racial.
6.2.3) Procedimento comum sumaríssimo (juizados)
Aplicar-se-á às contravenções (todas) e crimes cuja pena máxima não
seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa e submetidos os
crimes ou não a procedimento especial.
OBS.: 1ª hipótese – concurso de crimes – caso as penas isoladamente não
atinjam os 4 anos, mas somente quando somadas, deve ser aplicado o
procedimento comum ordinário.
2ª hipótese – qualificadoras – são levadas em consideração
para fins de determinação do procedimento cabível.
3ª hipótese – causas de aumento e diminuição de pena –
incidem na terceira fase da aplicação da pena. São levadas em
consideração, devendo-se buscar o máximo de pena possível, portanto,
278
em se tratando de causas de aumento, aplica-se o quantum que mais
aumente a pena; em se tratando de causas de diminuição, o quantum
que menos diminua a pena.
SÚMULA Nº 723 do STF
NÃO SE ADMITE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO POR CRIME
CONTINUADO, SE A SOMA DA PENA MÍNIMA DA INFRAÇÃO MAIS GRAVE
COM O AUMENTO MÍNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A UM ANO
Súmula: 243 do STJ O benefício da suspensão do processo não é aplicável
em relação às infrações penais cometidas em concurso material,
concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima
cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante,
ultrapassar o limite de um (01) ano.
4ª hipótese – agravantes e atenuantes – não são levadas em
consideração para fins de determinação do procedimento (são muito
subjetivas).
6.3) PROCEDIMENTO NO CASO DE CRIMES CONEXOS
Ex.: Tráfico de drogas conexo a porte ilegal de arma de fogo. O revogado
artigo 28 da lei 6368/76 (antiga lei de drogas) adotava o critério da
infração mais grave. Tal artigo não foi repetido na nova lei de drogas. Tal
critério de escolha de procedimento, mesmo antes da revogação da
norma, já era alvo de críticas (VICENTE GRECO FILHO). Para a doutrina, o
procedimento não deve ser determinado em virtude da gravidade da
infração penal, mas sim em virtude de sua amplitude (buscar o
procedimento mais amplo, que oferece às partes maiores oportunidades
279
para o exercício de suas faculdades processuais). O procedimento mais
amplo é o procedimento comum ordinário.
6.4) ANÁLISE DO ANTIGO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO
1. Ele tinha inicio com o oferecimento da peça
acusatória;
2. Recebimento da peça acusatória;
3. Citação (por mandado ou por edital);
4. Interrogatório do acusado;
5. Defesa prévia* (revogado art. 395);
6. Audiência para oitiva de testemunhas de acusação;
7. Audiência para oitiva de testemunhas de defesa;
8. Fase de diligências – revogado art. 499;
9. Alegações finais – revogado art. 500;
10. Diligências de ofício pelo juiz;
11. Sentença.
OBS.: (*) Defesa prévia – revogado art. 395 do CPP. Apresentava-se após
o interrogatório. Sua ausência não era considerada causa de nulidade
absoluta; seria nulidade absoluta a ausência de intimação para
apresentá-la. Ela podia ser apresentada tanto pelo acusado como pelo
defensor.
280
(**) Defesa preliminar – é diferente da defesa prévia. Ela é
apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória.
Ela visa impedir a instauração de lides temerárias. Ela somente pode ser
apresentada pelo defensor. Hipóteses: art. 514 do CPP (crimes funcionais
afiançáveis); lei de drogas (art. 55 da Lei 11343/2006); art. 4º da Lei
8038/90 – competência originária dos Tribunais; art. 81 da Lei 9099/95 -
JECRIM; lei de improbidade administrativa (não tem natureza criminal) –
art. 17, parágrafo 7º, da Lei 8429/92; Lei de imprensa também previa,
mas foi afastada a sua aplicação pelo o STF. Qual a conseqüência da
ausência da defesa preliminar? R.: Para o STJ, é causa de mera nulidade
relativa (deve-se alegar no momento oportuno e provar prejuízo – HC
72306
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 316, CAPUT, DO CÓDIGO
PENAL. ART. 514 DO CPP. DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA.
INQUÉRITO. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. AUSÊNCIA DEFENSOR
CONSTITUÍDO. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. CARTA
PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO DA DATA DA AUDIÊNCIA.
I - A inobservância ao disposto no art. 514 do CPP, para configurar
nulidade, exige o protesto oportuno e a demonstração de prejuízo daí
decorrente. Além do mais, a defesa preliminar não é indispensável
quando a acusação está supedaneada em inquérito (Precedentes do STJ
e do STF/Súmula 330-STJ). II - A realização do interrogatório do réu,
antes da entrada em vigor da Lei nº 10.792/2003, sem a presença do
defensor, como tal, não constituia nulidade, porquanto, a teor do art.
187 do CPP, tratava-se de ato personalíssimo, com as características da
281
judicialidade e da não-intervenção da acusação e da defesa.
(Precedentes). Ordem denegada.
Súmula: 330 do STJ
É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do
Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.
Para o STF, no HC 96058, a circunstância de a denúncia estar amparada
em elementos informativos (colhidos em inquérito policial) não dispensa
a obrigatoriedade da defesa preliminar.
6.5) NOVO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO
6.5.1) Oferecimento da peça acusatória
Os requisitos da peça acusatória estão no art. 41 do CPP. Em
relação ao número de testemunhas variará de acordo com o
procedimento: ordinário – 8 testemunhas (prevalece que são 8
testemunhas por fato delituoso); sumário – 5 testemunhas (por fato
282
delituoso); sumaríssimo – alguns entendem ser 3 testemunhas, outros
entendem ser 5 testemunhas.
6.5.2) Recebimento da peça acusatória
Existem duas correntes. 1ª corrente: o recebimento ocorre logo
após o oferecimento da peça acusatória, após o que o juiz manda citar o
acusado para apresentar sua resposta à acusação. Ela baseia-se no teor
do art. 396 do CPP
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia
ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará
a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de
10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a
defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado
ou do defensor constituído. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
2ª corrente: o recebimento somente ocorre após a apresentação da
resposta à acusação. Baseia-se no teor do art. 399 do CPP.
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora
para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor,
do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do
assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
A 1ª corrente tem prevalecido na doutrina. Motivos: 1º) apesar da
intenção dos autores do anteprojeto, o projeto foi alterado no
283
Congresso Nacional com a previsão do recebimento logo após o
oferecimento da peça acusatória; 2º) de acordo com o art. 363 do CPP, o
processo terá completada a sua formação com a citação do acusado.
Ora, só é possível a citação do acusado se houve anterior recebimento
da peça acusatória. Além disso, como seria possível a absolvição sumária
do acusado sem anterior recebimento da peça acusatória?
Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando
realizada a citação do acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).
De acordo com a jurisprudência, tal decisão de recebimento não
precisa ser fundamentada.
Rejeição da denúncia:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada
pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da
ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela
Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
6.5.3) Citação do acusado
284
A) Conceito
Citação é o ato processual pelo qual se leva ao conhecimento do
acusado a notícia de que contra ele foi recebida uma peça acusatória,
para que possa se defender.
Citação inválida no processo: gera nulidade absoluta, seja por
violação ao contraditório, seja por violação à ampla defesa. Geralmente,
as nulidades absolutas não podem ser sanadas, mas esta pode!
Art. 570 do CPP. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou
notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de
o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-
la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato,
quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da
parte.
B) Formas de citação
A regra é que a citação seja sempre pessoal, sempre cumprida por
mandado.
O inimputável é citado na pessoa de seu curador. Em se tratando
de crimes ambientais, a citação se dá na pessoa do representante legal.
285
OBS.: Revelia - citado pessoalmente o acusado, caso este não
compareça sem motivos justificado, será decretada a sua revelia com o
normal prosseguimento do processo e nomeação de advogado dativo.
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado
ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem
motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar
o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
Esta revelia tem como único efeito a desnecessidade de intimação
do acusado para a prática de atos processuais, salvo na hipótese de
sentença condenatória.
Exceções à regra da citação pessoal:
1ª) Citação por edital – hoje, quando o acusado não for
encontrado é a única hipótese de citação sob esta forma.
Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o
prazo de 15 (quinze) dias.
Análise do art. 366 do CPP:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das
provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
286
preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei
nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008) \
Se a pessoa for citada por edital e não constituir advogado ou nem
comparece, o processo será suspenso. Ele traz a suspensão do processo e
suspensão da prescrição punitiva.
Trata-se de norma de natureza híbrida, pois conjuga instituto de direito
penal (suspensão da prescrição), com instituto de direito processual
(suspensão do processo). Prevalece o critério de natureza material, ou
seja, o artigo 366 somente se aplica aos crimes cometidos após a entrada
em vigor da lei 9271/96.
Prazo máximo de suspensão : 1ª corrente – admite-se como tempo
máximo de suspensão do processo o tempo máximo de prescrição
previsto no CP (20 anos), quando deverá ser declarada extinta a
punibilidade. 2ª corrente – admite-se como tempo de suspensão do
processo o tempo de prescrição pela pena máxima e abstrato do crime
previsto na denúncia, após o que a prescrição voltaria a correr
novamente – corrente majoritária; 3ª corrente – a suspensão da
prescrição e do processo deve perdurar por prazo indeterminado – STF.
2ª) Citação por hora certa
Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial
de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa,
287
na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº
11.719, de 2008).
Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado
não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. (Incluído pela Lei
nº 11.719, de 2008).
Trata-se de inovação no Direito Processual Penal.
Pressupostos: a) que o acusado seja procurado por 3 vezes em seu
endereço e não seja encontrado; b) que haja suspeita de ocultação.
Consequência: o acusado é considerado revel, prosseguindo-se o
processo com a nomeação de advogado dativo.
Citação por hora certa e sua compatibilidade com a Convenção
Americana de Direitos Humanos: Art. 8, item 2, b da CADH. Alguns
autores sustentam que a citação por hora certa estaria colidindo com tal
norma, pois ela não assegura ao acusado uma comunicação prévia e
pormenorizada – não é o que predomina. Não se pode considerar que a
citação por hora certa seja uma citação incompleta pelo fato de ter sido
feita de maneira indireta. Não se pode equiparar a situação daquele que
está em local incerto e não sabido, o qual será citado por edital, com a
situação daquele que deliberadamente se furta à citação pessoal,
impedindo a efetivação da função jurisdicional.
Natureza jurídica do art. 362 do CPP: Trata-se de norma genuinamente
processual. Se a citação se deu a partir do dia 22/08/2008, será possível
a citação por hora certa.
288
6.5.4) Resposta à acusação
Ela não se confunde com a defesa prévia, nem tão pouco com a defesa
preliminar.
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar
tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações,
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as
e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts.
95 a 112 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado,
citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la,
concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
A) Momento para a apresentação da resposta à acusação
A resposta à acusação é apresentada após a citação pessoal e também
após a citação por hora certa.
B) Quem apresenta?
Só advogado pode apresentá-la. Exige-se capacidade postulatória.
289
C) Prazo
O prazo é de 10 dias.
D) Conteúdo
Deve-se argüir preliminares, especificações de provas pretendidas,
juntada de documentos e justificações, rol de testemunhas.
OBS.1: Seria essa peça obrigatória? R.: A própria lei diz que sim –
parágrafo 2º do art. 396-A, do CPP. Trata-se de peça obrigatória, cuja
ausência configura nulidade absoluta. Caso o acusado não a apresente, o
juiz nomeará defensor dativo (também terá o prazo de 10 dias para
apresentá-la).
OBS.2: O prazo de 10 dias é contado a partir de qual momento? R.:
Súmula 710 do STF
SÚMULA Nº 710 do STF
NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA
INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA
CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.
290
6.5.5) Oitiva do MP
Caso a defesa apresenta documentos dos quais o MP não tinha
prévia ciência, deve o juiz abrir vista ao MP (em observância ao
contraditório). Aplica-se analogicamente o art. 409 do CPP (pois está
previsto no procedimento do júri).
Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou
o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
6.5.6) Absolvição sumária/Julgamento antecipado da lide
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o
acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do
fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do
agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime;
ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
291
Causas de absolvição sumária:
Excludentes da ilicitude – cabe apelação
Excludentes da culpabilidade, salvo inimputabilidade –
cabe apelação
Atipicidade (“quando o fato não constituir crime”) –
cabe apelação
Causa extintiva da punibilidade – como ela tem
natureza declaratória, alguns doutrinadores tem sustentado
que neste caso o melhor recurso não seria a apelação, e sim
o RESE.
Súmula: 18 do STJ
A SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL E
DECLARATORIA DA EXTINÇÃODA PUNIBILIDADE, NÃO
SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATORIO.
Art. 581 do CPP. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão,
despacho ou sentença:
(...)
VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a
punibilidade;
292
OSB.: A absolvição sumária faz coisa julgada? R.: Faz coisa julgada
material e formal.
6.5.7) Designação una de instrução e julgamento
No procedimento comum ordinário, de acordo com o a lei, a
audiência deverá se dar no prazo de 60 dias. No procedimento sumário,
tal prazo é de 30 dias.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada
no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de
declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela
acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222
deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações
e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida,
o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
6.5.8) Audiência uma de instrução e julgamento
A) Possibilidade ou não de suspensão condiciona do processo
Art. 89 da Lei 9099/95. Pena mínima em abstrato de 1 ano. Ver no
material de Legislação Especial.
293
SÚMULA Nº 696 DO STF
REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O PROMOTOR DE
JUSTIÇA A PROPÔ-LA, O JUIZ, DISSENTINDO, REMETERÁ A QUESTÃO AO
PROCURADOR-GERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O ART. 28 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
OBS.: Princípio da identidade física do juiz – agora também é
adotado no CPP. O juiz que presidiu a instrução deve sentenciar o
processo. Deve ser aplicado subsidiariamente no processo penal art. 132
do CPC.
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência
julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por
qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os
autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993)
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a
sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já
produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993)
B) Ordem dos atos processuais
1. Oitiva do ofendido – pode inclusive ser conduzido
coercitivamente. A testemunha que não comparece, além de
ser conduzida, poderá pagar uma multa; o ofendido não.
294
Art. 201 do CPP. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e
perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma
ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as
suas declarações. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo
justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da
autoridade. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao
ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para
audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou
modifiquem. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço
por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio
eletrônico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será
reservado espaço separado para o ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.690,
de 2008)
§ 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido
para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial,
de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da
intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo,
inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados,
295
depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito
para evitar sua exposição aos meios de comunicação. (Incluído pela Lei
nº 11.690, de 2008)
2. Oitiva das testemunhas de acusação e de defesa –
para a doutrina, em virtude do princípio da ampla defesa,
não é possível a inversão da ordem. A jurisprudência
entende que eventual inversão da ordem será causa de
mera nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuízo
– STF – HC 75345.
Ementa
TESTEMUNHAS - DEFESA E ACUSAÇÃO - INVERSÃO. Se de um
lado é certo que as testemunhas da acusação devem ser
ouvidas antes das da defesa, de outro não menos correto é
que a nulidade decorrente da inobservância desta ordem
pressupõe prejuízo. Havendo as testemunhas da defesa
declarado desconhecer o acusado, descabe falar em
prejuízo.
Observar-se-á sempre o sistema do cross examination –
perguntas feitas diretamente pelas partes às testemunhas;
296
3. Esclarecimentos do perito ou dos assistentes técnicos –
pode ser feito por escrito ou durante a audiência. O
requerimento deve ser feito com antecedência mínima de
10 dias;
4. Acareações;
5. Reconhecimento de pessoas ou coisas;
6. Interrogatório do acusado – além de meio de prova,
também funciona como meio de defesa;
7. Diligências – em se tornando necessária a realização
de alguma diligência cuja necessidade tenha surgido ao
longo da instrução, devem as partes requerê-la.
Antigamente esta diligência era feita por escrito. Hoje, tal
requerimento deve ser feito na própria audiência;
Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o
Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o
acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se
origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
8. Alegações orais – art. 403 do CPP
Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou
sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20
297
(vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa,
prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir,
sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a
defesa de cada um será individual. (Incluído pela Lei nº 11.719,
de 2008).
§ 2o Ao assistente do Ministério Público, após a
manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos,
prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da
defesa. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou
o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco)
dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse
caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
A regra é que as alegações sejam orais. Pode ser feita por
memoriais (escrita)? R.: Sim, quando houver diligências ou
quando houver complexidade do caso.
OBS.: Qual a conseqüência da ausência de alegações? R.:
ausência por parte do MP – se o MP não apresenta, aplica-se o
art. 28 do CPP; ausência do querelante – extinção da
punibilidade pela perempção; ausência por parte da defesa –
causa de nulidade absoluta. Não se pode sentenciar sem
alegações finais da defesa. OBS.: Antes de constituir advogado
298
dativo, deve intimar o advogado para que constitua novo
advogado.
9. Sentença – a regra é na audiência. Mas se houver
alegações por memoriais, ela deverá ser prolatada em 10
dias, por escrito.
6.6) INDENIZAÇÃO CIVIL
Art. 387 do CPC. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº
11.719, de 2008)
(...)
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela
infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação
dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Na própria sentença condenatória, o juiz criminal já poderá fixar
um valor mínimo a título de indenização pelos danos materiais sofridos
pelo ofendido.
Com relação a este valor, o ofendido pode proceder a uma
execução por quantia certa, que tramitará no juízo cível. A execução por
quantia certa em relação ao valor fixado não impede posterior
liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido.
299
(continua...)
7) RECURSOS – PARTE GERAL (INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA – Obra
da professora ADA PELEGRINI GRINOVER)
7.1) CONCEITO
É o instrumento voluntário de impugnação de decisões judiciais,
previsto em lei, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica
processual, objetivando a reforma, invalidação, integração ou
esclarecimento da decisão judicial anterior.
7.2) CARACTERÍSTICAS
7.2.1) Instrumento voluntário de impugnação
Você recorre se você quiser. OBS.1: Defensor público é obrigado a
recorrer? E o MP? R.: Não, nenhum dos dois é obrigado a recorrer.
OBS.2: Recurso de ofício – são aqueles casos em que o juiz, logo
após dar a decisão, o próprio juiz recorre dessa decisão falta a
voluntariedade. Teria esse recurso de ofício sido recepcionado pela CF?
R.: Funciona como uma condição objetiva de eficácia da decisão –
300
enquanto esta decisão não for reformada pelo tribunal, não terá aptidão
para produzir seus efeitos.
7.2.2) Previsto em lei
Se não está na lei, não é recurso.
7.2.3) Deve ser usado antes da preclusão e na mesma relação
jurídica processual
O recurso ele nada mais é do que um desdobramento do direito de
ação (acabando a ação, não há porque recorrer, em regra. Exceção:
revisão criminal – quando proposta uma revisão criminal, cria-se uma
nova relação jurídica processual).
7.3) FUNDAMENTOS
7.3.1) Falibilidade humana
O ser humano é passível de cometer erros.
7.3.2) Inconformismo das pessoas
301
A doutrina diz que a partir do momento que existe recurso, as
pessoas tendem a se conformar com a decisão do tribunal (não é o que
corresponde à prática/realidade).
7.3.3) Duplo grau de jurisdição
O princípio do duplo grau de jurisdição está previsto na
Constituição? E na lei infraconstitucional? R.: De maneira expressa, ele
não está previsto na CF de 1988. De maneira implícita, alguns
doutrinadores o extrai da CF/88- art. 5º, LV
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;
Alguns doutrinadores a retiram da garanta da ampla defesa.
A CADH prevê tal princípio de maneira expressa – Dec. 368/92 –
art. 8º, item 2, h.
O STF entende hoje que os tratados internacionais de direitos
humanos ocupam uma posição intermediária entre a CF e alei ordinária
– natureza supralegal.
OBS.1: art. 594 do CPP – revogado em 2008 – o réu deveria se
recolher à prisão para apelar (“pedágio recursal” – LFG assim o
302
chamava). Mas desde 2007 – a partir do HC 88420 – o STF já vinha
reconhecendo a importância do duplo grau de jurisdição previsto na
CADH, passando a entender que o art. 594 do CPP seria incompatível
com o Pacto de San José da Costa Rica. Muita gente, no passado, deixou
de ter direito a recurso por conta desse antigo art. 594 do CPP. Se a
CADH é de 1992, mesmo que se atribuísse um status de lei ordinária,
podendo revogar lei ordinária (mas tal tese já está sem objeto, pois foi
entendido o seu caráter supralegal).
OBS.2: Quem é que não tem direito ao duplo grau de jurisdição?
R.: Titulares de foro por prerrogativa de função. Quando se fala em
duplo grau de jurisdição, fala-se em direito de apelar, o que é diferente
dos recursos extraordinários. Duplo grau de jurisdição significa a
possibilidade quanto ao reexame da matéria de fato, reexame de
matéria de direito e reexame relacionado a provas. Recursos
extraordinários não se prestam à tutela ao direito da parte; eles servem
a se tutelar a Constituição e a legislação federal infraconstitucional.
7.4) PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Antes de o tribunal julgar o mérito do recurso, deve-se mostrar ao
tribunal que estão preenchidos os pressupostos do recurso.
Eles devem ser analisados tanto pelo juízo a quo, como pelo juízo
ad quem. A quo – juízo contra qual se recorre; ad quem – juízo para o
qual se recorre (o que apreciará o recurso). Na grande maioria dos casos
303
são juízes distintos. Em alguns casos, eles acabam sendo o mesmo juízo,
ex. embargos de declaração.
Quando os pressupostos de admissibilidade estão presentes, qual
será a conseqüência? R.: o juiz conhecerá do recurso (conhecimento do
recurso – significa que o tribunal irá analisa o recurso, mas não quer
dizer que a pessoa ganhará o recurso.
OBS.: Competência para julgamento de revisão criminal: Só pode
ser julgada por tribunal. Ex1.: o juiz de primeira instância condenou e o
réu não propôs recurso algum O TJ é quem julgará a revisão criminal;
Ex.2: condenado me primeira instância e o TJ condenou novamente
(confirmou a decisão) o TJ é quem também julgará a revisão criminal
(mesmo que tenha se proferido anteriormente); Ex.3: Depois da decisão
do TJ foi interposto um RE 1ª possibilidade – caso o RE não seja
conhecido, significa dizer que foi mantida a decisão do TJ. Logo, ao
próprio TJ caberá o julgamento da revisão criminal; 2ª possibilidade –
caso o RE seja conhecido, se o objeto da revisão criminal tiver sido
apreciado pelo STF no julgamento do RE, ao STF caberá o julgamento da
revisão criminal; caso o objeto da revisão criminal não tenha sido
apreciado pelo STF no julgamento do RE, ao TJ caberá o julgamento da
revisão criminal.
7.4.1) Pressupostos objetivos
304
A) Cabimento
Deve haver previsão legal de recurso para a decisão.
Qual é a regra em relação às decisões interlocutórias do Processo
Penal? São recorríveis ou irrecorríveis? R.: No Processo Penal, em regra,
as decisões interlocutórias são irrecorríveis, salvo se listadas no art. 581
do CPP.
Indeferimento de perguntas em audiência – nada impede que a
parte trabalhe a título de preliminar de apelação (alegar violação à
ampla defesa), pois não há previsão legal de recurso cabível.
B) Adequação
Se cabível, deve-se verificar o recurso correto a ser interposto
contra a decisão. “Cabe recurso? Se sim, qual é o recurso adequado?”
Tal pressuposto da adequação sofre uma mitigação pelo princípio da
fungibilidade – vem previsto no art. 579 do CPP. A parte entra com o
recurso errado (vizualizou mal o recurso adequado), mas mesmo tendo
errado, será ele conhecido com o rito do recurso cabível).
Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela
interposição de um recurso por outro.
305
Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade
do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o
rito do recurso cabível.
1º requisito – que haja boa-fé – o recurso errado deve ter sido
interposto no prazo do recurso certo. 2º requisito – não pode haver erro
grosseiro – não se pode entrar com recurso extraordinário quando cabia
apelação.
O melhor exemplo deste princípio da fungibilidade é no caso de
suspensão condicional do processo. A jurisprudência entende que seria
RESE contra a suspensão condicional do processo. A doutrina entende
que seria apelação
C) Tempestividade
O recurso deve ser interposto no prazo legal sob pena de
preclusão temporal.
Art. 575 do CPP. Não serão prejudicados os recursos que, por erro,
falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem
apresentados dentro do prazo.
Hoje em dia se verifica a tempestividade através do protocolo
SÚMULA Nº 428 do STF
306
NÃO FICA PREJUDICADA A APELAÇÃO ENTREGUE EM CARTÓRIO NO
PRAZO LEGAL, EMBORA DESPACHADA TARDIAMENTE.
Tal súmula nem tem mais aplicabilidade. Hoje, o que vale é a data do
protocolo.
No Processo Penal, grande parte dos recursos (apelação, RESE) o
recorrente tem a possibilidade de entrar com a petição de interposição e
depois apresenta as razões. O prazo fatal é para a interposição. Razões
recursais apresentadas fora do prazo é mera irregularidade. No caso da
apelação são 5 dias para interpor e 8 dias para apresentar as razões.
Prazos recursais:
48 horas – carta testemunhável – art. 640 do CPP. Tal
prazo é contado em horas e para isso, da certidão de
intimação deve constar a hora. Caso da certidão de
intimação não conste o horário, este prazo é contado em
dias;
2 dias - embargos de declaração (1ª e 2ª instância e
também no STJ);
5 dias – apelação, RESE, protesto por novo júri (foi
extinto), agravos (todo agravo no processo penal tem este
prazo), correição parcial (em alguns estados, por ex. SC, tal
307
recurso é chamado de reclamação); embargos de declaração
e no JECRIM, recurso ordinário para o STJ e STF;
10 dias – embargos infringentes e de nulidade e
apelação no JECRIM;
15 dias – recurso extraordinário e recurso especial;
20 dias – RESE contra lista dos jurados;
Revisão criminal e HC não tem prazo
OBS.1: Intimação pela imprensa – intimação no fim de semana,
considera-se feita a intimação no primeiro dia útil seguinte (intimação
no domingo, e como se tivesse sido feita na segunda). Intimada na
segunda, começa a correr na terça (pois prazo processual exclui o
primeiro dia e inclui o último).
OBS.2: Interposição de recurso por fax – o início da contagem dos 5 dias
para a apresentação dos originais deve ser contado a partir do término
do prazo previsto para a prática do ato. STF – RHC 86952 STJ 85686
Ementa STF RHC 86952
RECURSO - PRAZO - FAC-SÍMILE. A dilação prevista para a apresentação
do original tem como termo inicial a data do término do prazo assinado
para a prática do ato e não aquela alusiva ao recebimento do fac-símile -
308
inteligência do artigo 2º, cabeça e parágrafo, da Lei nº 9.800/99.
CONDENAÇÃO - FITA - MONTAGEM. Descabe cogitar de montagem de
fita, a partir de armação política, quando as instâncias ordinárias
tornaram-lhe a validade estreme de dúvidas, sinalizando a harmonia
com a prova testemunhal.
OBS.3: Qual a conseqüência de intimação de advogado falecido? R.: É
absolutamente ineficaz, significando a mesma coisa que a falta de
intimação.
OBS.4: Prazo recursal no tribunal do júri – estando presentes o acusado e
seu defensor, o prazo recursal começa a contar a partir da leitura da
sentença no plenário – art. 798, parágrafo 5º, b, do CPP
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e
peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 5o Salvo os casos expressos, os prazos correrão:
b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela
estiver presente a parte;
OBS.5: Intimação por precatória – conta-se o prazo a partir da
efetiva intimação, e não da juntada da precatória aos autos
(diferentemente do Processo Civil) – súmula 710 do STF
SÚMULA Nº 710 do STF
309
NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA
INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA
CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.
OBS.6: Prazo em dobro - quem tem? R.:
Defensoria Pública (a jurisprudência também estende
este prazo em dobro ao defensor dativo). Este prazo está
previsto na LC 80/94. Lei 10259/2001 – Lei do JEF – art. 9º.
Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer
ato processual pelas pessoas jurídicas de direito publico,
inclusive a interposição de recursos... Defensoria Pública
não tem personalidade; trata-se de um órgão. Tal artigo tem
como destinatário a UF, o INSS, mas mesmo assim a
jurisprudência vem entendendo que o artigo 9º também se
aplica à Defensoria Pública (ela não tem prazo em dobro nos
JEF’s;
OBS.7: Início do prazo do MP – assim como defensor público e dativo,
tem direito à intimação pessoal. Como que se materializa essa intimação
pessoal na prática? O prazo do MP começa a fluir a partir do momento
em que os autos dão entrada no setor administrativo do MP (HC 83255 –
STF.
310
D) Inexistência de fato impeditivo
São 2:
Renúncia – significa abrir mão do direito de recorrer.
Será que o MP pode renunciar ao direito de recorrer? R.: Há
duas correntes – 1ª corrente: sustentada pelo professor
EUGÊNIO PACELI – em virtude do princípio da
indisponibilidade da ação penal pública, MP não pode
renunciar ao direito de recorrer – melhor posição para
concursos públicos; 2ª corrente: DENÍLSON FEITOSA – MP
pode renunciar ao direito de recorrer, pois se recorre se
você quiser (ele não é obrigado a recorrer, logo não teria o
porquê não poder abrir mão do direito de recorrer). E se o
acusado renunciou, o advogado pode recorrer? R.: Prevalece
que, mesmo que o acusado tenha renunciado, o recurso
interposto pelo o advogado deve ser conhecido (o advogado
é mais do que um mero representante da parte)
SÚMULA Nº 705 do STF
A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO,
MANIFESTADA SEM A ASSISTÊNCIA DO DEFENSOR, NÃO
IMPEDE O CONHECIMENTO DA APELAÇÃO POR ESTE
INTERPOSTA.
311
SÚMULA Nº 708 do STF
É NULO O JULGAMENTO DA APELAÇÃO SE, APÓS A
MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS DA RENÚNCIA DO ÚNICO
DEFENSOR, O RÉU NÃO FOI PREVIAMENTE INTIMADO PARA
CONSTITUIR OUTRO.
Não recolhimento à prisão – revogado art. 594 do CPP
– o código partia do pressuposto de que se a pessoa fosse
condenada em primeira instância, ela fugiria; então, para
recorrer, deveria entrar no presídio.
Súmula: 9 do STJ
A EXIGENCIA DA PRISÃO PROVISORIA, PARA APELAR, NÃO
OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE
INOCENCIA – Durante muito tempo esta súmula foi utilizada;
não é mais!
Tudo isso (de se recolher para apelar) muda a partir do HC
88420 do STF- reconheceu-se a grande importância do duplo
grau de jurisdição na CADH. STF - Não é possível condicionar
o conhecimento do recurso ao recolhimento à prisão. Pode
312
mandar prender, desde que inserido nos casos do art. 312
do CPP.
Súmula: 347 do STJ
O conhecimento de recurso de apelação do réu independe
de sua prisão.
O art. 594 do CPP é finalmente revogado pela lei
11719/2008 (ele já estava sem aplicação há muito tempo).
Art. 595 do CPP. Se o réu condenado fugir depois de
haver apelado, será declarada deserta a apelação – este
artigo não foi revogado.
Este artigo não continua valendo – não é compatível com a
CADH. Já há julgados no STJ neste sentido. Espera-se que a
reforma do CPP quanto aos recursos revogue tal artigo 595.
Assim, a fuga do acusado não é mais causa de deserção do
recurso (logo, só a renúncia é o único fato impeditivo).
E) Inexistência de fato extintivo
Alguns fatos podem ocorrer após a interposição do recurso. Se
ocorrerem, a conseqüência será a extinção anômala do recurso. São dois
estes fatos:
313
Desistência – não se confunde com a renúncia (esta é
antes; a desistência é depois). MP não pode desistir do
recurso
Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de
recurso que haja interposto.
Deserção – ela pode ser: a) deserção por fuga – art.
595 do CPP – NÃO EXISTE MAIS! – é incompatível com a
CADH – art. 8º, item 2, h; b) deserção por falta de preparo –
qual recurso que precisa de preparo? R.: Recurso do
querelante em crimes de exclusiva ação penal privada.
Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas
mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem
que seja depositada em cartório a importância das custas.
§ 2o A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados
em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à
diligência requerida ou deserção do recurso interposto.
7.4.2) Pressupostos subjetivos
A) Legitimidade para recorrer
314
Quem que pode recorrer? R.: Art. 577 do CPP - O MP, o acusado e
seu defensor, o querelante. OBS.: Defensor (qualquer deles) – ele é
muito mais que um representante da parte (mesmo contrário
Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou
pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.
Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que
não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.
OBS.: Assistente de acusação – de acordo com o CPP, o assistente
pode recorrer:
Contra a absolvição (inclui também a absolvição
sumária) - apelação;
Contra a impronúncia - apelação
Contra a decisão que declara extinta a punibilidade –
RESE.
E o recurso Extraordinário, pode o assistente de acusação utilizá-lo? R.:
Em desdobramento àqueles recursos que ele pode recorrer, poderá ele
utilizar do recurso extraordinário (e do Recurso Especial também). Este
recurso do assistente de acusação é sempre subsidiário ao recurso do
MP (ele só recorre se o MP não recorrer). Se o assistente já está
habilitado, o prazo é de 5 dias; se não estiver habilitado, o prazo é de 15
315
dias. Em ambas as hipóteses, este prazo começa a correr a partir do
momento em que esgotou o prazo do MP.
SÚMULA Nº 208 do STF
O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PODE RECORRER,
EXTRAORDINARIAMENTE, DE DECISÃO CONCESSIVA DE "HABEAS
CORPUS".
SÚMULA Nº 210 do STF
O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PODE RECORRER, INCLUSIVE
EXTRAORDINARIAMENTE, NA AÇÃO PENAL, NOS CASOS DOS ARTS. 584,
§ 1º, E 598 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
SÚMULA Nº 448 do STF
O PRAZO PARA O ASSISTENTE RECORRER, SUPLETIVAMENTE, COMEÇA A
CORRER IMEDIATAMENTE APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO (VIDE OBSERVAÇÃO).
B) Interesse recursal
Não se admite recurso da parte que não demonstrar interesse. O
interesse decorre da sucumbência – é uma situação de desvantagem
jurídica oriunda da emergente decisão recorrida.
316
OBS.1: Acusado pode recorrer contra sentença absolutória? R.:
Caso o acusado pretenda a modificação do fundamento da sentença
absolutória, de modo a fazer coisa julgada no cível, poderá recorrer
contra sentença absolutória.
OBS.2: MP pode recorrer em favor do acusado? R.: Desde que haja
sucumbência, o MP pode recorrer em favor do acusado. Nos casos de
exclusiva ação penal privada, o MP não pode recorrer contra sentença
absolutória, caso o querelante não tenha recorrido.
7.5) EFEITOS DOS RECURSOS
7.5.1) Efeito devolutivo
A matéria a ser conhecida em segunda instância depende daquilo
que foi objeto de impugnação – tantum devolutum quantum
appellatum. De acordo com a jurisprudência, prevalece que na
interposição é que se delimita o objeto de devolução.
Tal efeito é inerente a todo e qualquer recurso (inclusive aos
embargos de declaração).
O efeito devolutivo no processo penal é mitigado pelo princípio da
non reformatio in pejus – em recurso exclusivo da defesa, a situação do
acusado não poderá ser agravada, mesmo em se tratando de erro
317
material – art. 626, parágrafo único, do CPP e art. 617 do CPP (STF HC
83545).
Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a
pena imposta pela decisão revista.
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao
disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo,
porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da
sentença.
OBS.: O princípio da non reformatio in pejus não se confunde com
o princípio do non reformatio in pejus indireta – caso em um recurso
exclusivo da defesa, a decisão de primeira instância seja anulada, a
situação do acusado não poderá ser agravada na nova decisão a ser
proferida pelo juiz de primeira instância (é o chamado efeito prodrômico
– a decisão, por mais que não exista mais, ela continuará limitando a
pena a ser fixada).
Tal princípio da reformatio pejus não se confunde com o princípio
da reformatio in mellius – em recurso exclusivo da acusação, a situação
do acusado pode ser melhorada – a maioria da doutrina o admite (já que
o tribunal pode conceder HC de ofício, pode este princípio vigorar no
sistema).
318
7.5.2) Efeito suspensivo
Caso o recurso seja interposto e conhecido, a decisão não será
apta a produzir seus efeitos enquanto não houver o julgamento do
recurso.
Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o
réu seja posto imediatamente em liberdade. (Redação dada pela Lei nº
263, de 23.2.1948)
Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida
de segurança aplicada provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº 5.941,
de 22.11.1973)
Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito
suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de
interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o
caso de suspensão condicional de pena.
A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, mas
a apelação de sentença absolutória não terá efeito suspensivo.
OBS.: Recursos extraordinários (especial e extraordinário) – apesar
dos recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo
(Lei 8038/90 – art. 27, parágrafo 2º), pelo princípio da presunção de
inocência, o acusado não poderá ser recolhido à prisão enquanto não
houver o trânsito em julgado de sentença condenatória, salvo se por
motivos de natureza cautelar (entendimento recente do STF). CADH –
319
quando ela trabalha com o princípio da presunção de inocência (art. 8º,
item 2), refere-se à comprovação de culpa do réu (o que pode ocorrer
em 1ª instância, por ex.); já a CF é mais ampla – trata da presunção de
inocência até que a sentença não seja transitada em julgado.
7.5.3) Efeito regressivo, diferido ou iterativo
Consiste na devolução da matéria impugnada ao mesmo órgão
jurisdicional que prolatou a decisão recorrida. Ele é próprio do RESE.
Consiste na possibilidade do juiz se retratar.
Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso
concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu
despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe
parecerem necessários.
Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte
contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se
couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso,
independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios
autos ou em traslado
Esse juízo de retratação só é cabível uma vez.
7.5.4) Efeito extensivo
320
Caso a decisão esteja fundamentada em critérios de natureza
objetiva, o corréu poderá ser beneficiado, mesmo que não tenha
recorrido.
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a
decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos
que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos
outros.
OBS.: Isto também vale para o HC e para a Revisão Criminal.
7.6) PRINCÍPIOS
7.6.1) Princípio da voluntariedade dos recursos
O recurso é voluntário – art. 574 do CPP
Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes
casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:
I - da sentença que conceder habeas corpus;
II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência
de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos
do art. 411.
321
A) Exceções à voluntariedade – recurso de ofício
Quando o juiz concede HC;
Concessão de reabilitação;
Arquivamento de inquérito ou absolvição em crime
contra a economia popular
O inciso II do art. 574 do CPP (absolvição sumária no júri), para a grande
maioria da doutrina, está revogado - a nova lei do júri não previu o
recurso de ofício contra a absolvição sumária (não existe mais recurso de
ofício nos casos de absolvição sumário no júri).
7.6.2) Princípio da disponibilidade dos recursos
Se o recurso é voluntário, a parte pode dispor do mesmo. Usa-se
de desistência para dispor do recurso.
7.6.3) Princípio da unirrecorribilidade
Se cabível recurso, somente poderá ser interposto um único
recurso. Exceções: a) protesto por novo júri em relação à condenação
por crime a pena igual ou superior a 20 anos de reclusão e apelação ao
crime conexo – exceção não mais vigente, pois o protesto por novo júri
foi revogado; b) (trazida pela doutrina – para a jurisprudência, aplica-se
no processo penal a regra do art. 498 do CPC, ou seja, interpostos os
embargos infringentes e de nulidade, o prazo para os recursos
322
extraordinários ficará sobrestado – STJ RESP 785679) – embargos
infringentes e de nulidade para a parte não unânime e recurso
extraordinário e especial para a parte unânime. Em quais recursos cabe
embargos infringentes? – art. 609 do CPP – os EIEN estão incluídos no
capítulos que trata do processo e julgamento das apelações e dos RESE
(cabe também contra agravo em execução). Não cabem EIEN no
julgamento de revisão criminal e HC.
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos
Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a
competência estabelecida nas leis de organização judiciária. (Redação
dada pela Lei nº 1.720-B, de 3.11.1952)
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda
instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de
nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da
publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial,
os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. (Incluído
pela Lei nº 1.720-B, de 3.11.1952)
7.7) DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSOS
Aplica-se a lei em vigor quando a decisão recorrível foi proferida.
Quando a decisão é proferida? R.: A decisão é proferida quando ela é
entregue em mãos ao escrivão. No plenário do júri, a decisão é lá mesmo
proferida.
323
Ex.: cidadão cometeu homicídio qualificado pela torpeza em
10/07/2008. No dia 20/09/2011 o cidadão é levado a júri. É condenado à
pena de 28 anos de reclusão. Terá ele direito ao protesto por novo júri?
R.: Não. LFG, todavia, entende que tal norma que extinção o protesto
por novo júri é norma mista (processual e material), podendo aplicar
este recurso aos crimes cometidos à época em que tal recurso ainda
existia – corrente minoritária.
16.06.2009
8) PRISÃO
8.1) CONCEITO
É a privação da liberdade de locomoção em virtude do recolhimento da
pessoa humana ao cárcere.
8.2) ESPÉCIES DE PRISÃO
324
8.2.1) Prisão extrapenal
Prisão civil, prisão administrativa e prisão disciplinar.
A) Prisão civil
Na CF esta prisão civil é prevista em relação aos devedores de alimentos
e em relação ao depositário infiel. CADH – não trata da prisão do
depositário infiel; só trata da prisão civil do devedor de alimentos.
Durante muito tempo prevaleceu as duas espécies de prisão. STF – RE
466343 e HC 87585 – nestes dois julgados, o STF entendeu que os
tratados internacionais de direitos humanos têm status normativo
supralegal, tornando inaplicável a legislação em sentido contrário (não
esquecer dos tratados de direitos humanos cujo quórum de votação seja
o mesmo de emenda constitucional terão status de norma
constitucional). Portanto, restarão derrogadas as normas legais que
versam sobre a prisão do depositário infiel. Súmula 619 do STF –
CANCELADA!
B) Prisão administrativa
Será que existe uma prisão administrativa? Uma autoridade
administrativa pode autorizar a prisão de alguém? R.: Art. 5º, LXI, da CF.
A regra é que a pessoa só pode ser presa mediante ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente. Exceções: prisão
em flagrante e por transgressão militar ou crime propriamente militar.
325
No Estado de Defesa e no Estado de Sítio é possível que a prisão seja
decretada por uma autoridade administrativa. Quanto ao estado de
normalidade, há duas correntes: 1ª corrente: continua a existir uma
prisão administrativa, mas desde que decretada por uma autoridade
judiciária, ex.: estatuto do estrangeiro – prisão para fins de extradição ou
para fins de expulsão (extradição – Ministro do STF; expulsão – juiz
federal); 2ª corrente: se esta prisão é decretada por uma autoridade
judiciária, não se trata de prisão administrativa, mas sim de prisão com
fins administrativos
OBS.: Prisão do falido – a antiga prisão do falido estava prevista no art.
35, parágrafo único, do Decreto-lei 7661/45 (antiga lei de falências). Esta
prisão, mesmo na vigência do DL, não foi recepcionada pela CF – súmula
280 do STJ. A Nova Lei de Falência – Lei 11101/2005 – também fala de
prisão – art. 99, VII, da Nova Lei de Falências – permite que um juiz cível
decrete uma prisão preventiva. Para o professor PAULO RANGEL, um juiz
cível não poderia decretar uma prisão preventiva, mas somente a do
devedor de alimentos.
C) Prisão disciplinar
Está prevista na própria CF/88 – “’...salvo transgressão militar ou crime
propriamente militar“. Independe de prévia autorização judicial. Ela só é
possível em relação ao militar. Ela visa a preservação da hierarquia e da
disciplina.
326
Cabe nos casos de:
Transgressão militar e;
Crime propriamente militar (é a infração específica e
funcional do soldado).
O prazo máximo da prisão por transgressão militar é de 30 dias.
8.2.2) Prisão penal
Também chamada de prisão-pena. É aquela que resulta de sentença
condenatória com trânsito em julgado que impôs pena privativa de
liberdade. Fundamento – art. 5º, LVII, da CF.
8.2.3) Prisão cautelar/processual/provisória
É aquela prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença
penal condenatória, com o objetivo de assegurar a eficácia das
investigações ou do processo criminal. Trata-se de medida de caráter
excepcional.
Ela não serve como cumprimento antecipado de pena. Ela não pode ser
utilizada para satisfazer os interesses da mídia ou da população.
8.3) PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PRISÃO CAUTELAR
8.3.1) Princípio da presunção de inocência
Art. 5º, LVII, da CF – é melhor usar o termo princípio da presunção de
não-culpabilidade. A CADH traz o termo “presunção de inocência”.
Deste princípio derivam 2 regras fundamentais:
327
Regra probatória – ao acusado incumbe o ônus de
demonstrar a culpabilidade do acusado, devendo este ser
absolvido na hipótese de dúvida – in dubio pro reu;
Regra de tratamento – impede-se qualquer
antecipação de juízo condenatório, ou seja, a regra é a
responder ao processo em liberdade, a exceção é estar
preso
A) Compatibilidade da prisão cautelar com o princípio da presunção de
inocência
A prisão cautelar não é incompatível com o princípio da presunção de
inocência, desde que não perca seu caráter excepcional, sua qualidade
de instrumento de eficácia para o processo, e se mostre necessária à luz
do caso concreto.
8.3.2) Princípio da obrigatoriedade de fundamentação da prisão cautelar
pela autoridade judiciária competente
Toda espécie de prisão cautelar está submetida à apreciação do Poder
Judiciário, seja previamente (prisão preventiva e temporária), seja pela
necessidade de convalidação da prisão em flagrante.
A) Prisão ex lege
É uma prisão imposta por força de lei, que resulta da negativa do
legislador em conceder liberdade provisória com ou sem fiança àquele
que foi preso em flagrante. Ex.: art. 44 da Lei de drogas
328
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.
Não cabe liberdade provisória com ou sem fiança se preso em flagrante –
o sujeito permanecerá preso durante o processo.
A crítica que recaí sobre esta prisão ex lege é que ela retira do Poder
Judiciário a possibilidade de análise da necessidade da ação cautelar no
caso concreto.
8.3.3) Princípio da proporcionalidade
Também conhecido como princípio da proibição do excesso. Ele
subdivide-se em 3:
Princípio da adequação – a restrição imposta deve ser
idônea a atingir o fim proposto;
Princípio da necessidade – entre as medidas idôneas a
atingir o fim proposto, deve o juiz optar pela menos gravosa
– ultima ratio.
OBS.1: Bipolaridade do sistema cautelar brasileiro – no atual
processo penal brasileiro, o juiz possui apenas duas opções
de medidas cautelares de natureza pessoal: a) prisão
cautelar, significando que o acusado permanecerá preso
durante o processo; b) para o acusado que foi preso em
flagrante, o juiz pode conceder o benefício da liberdade
provisória, ficando o acusado submetido ao cumprimento de
329
algumas condições. No Processo Penal há não um processo
cautelar autônomo (as medidas cautelares são concedidas
durante o processo principal).
OBS.2: Isto é a regra (o juiz ter 2 opções), mas será que a
legislação especial prevê outras medidas cautelares além
dessas elencadas? R.: Há sim: a) medidas protetivas de
urgência previstas na Lei 11340/2006 – art. 22; b) suspensão
cautelar da carteira de habilitação – Lei 9503/97 (CTB) – art.
294; c) afastamento cautelar do funcionário público de suas
atividades nos casos de tráfico de drogas - Lei 11343/2006 –
art. 56, parágrafo 1º.
OBS.3: Poder geral de cautela – está previsto no art. 798, do
CPC – consiste na possibilidade de adoção de medidas
cautelares inominadas a fim de se evitar situação de perigo
que possa comprometer a eficácia do processo principal. É
possível o poder geral de cautela no Processo Penal? R.: 1ª
corrente: sustentada por MAGALHÃES GOMES FILHO –
tratando-se de limitação à liberdade de locomoção, é
indispensável expressa previsão legal, sob pena de violação
ao princípio da legalidade; 2ª corrente: STF – de modo a se
evitar uma medida mais gravosa, leia-se: prisão cautelar, é
possível a aplicação subsidiária do poder geral de cautela no
Processo Penal (por mais que não haja previsão legal da
medida, se o juiz visualiza que há uma medida menos
gravosa, ex.: retenção de passaporte (que não há previsão
legal), pode tal medida ser usada no Processo Penal).
330
OBS.4: PL 4208/2001 – tal projeto de lei está tramitando no
Congresso Nacional. Trará a previsão de medidas cautelares
de natureza pessoal que funcionarão como substitutivas ou
alternativas à prisão cautelar.
Princípio da proporcionalidade em sentido estrito –
entre os valores em conflito, deve preponderar o de maior
relevância.
8.4) PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR
Fumus boni iuris e periculum in mora – presente em qualquer medida
cautelar em qualquer área do direito.
No Processo Penal, tais medidas devem ser readaptadas:
fumus comissi delicti – plausibilidade do direito de
punir, caracterizada pela prova da materialidade e indícios
de autoria. A palavra “indício” está sendo usado com o
significado de prova semi-plena (prova de menor valor
persuasivo);
periculum libertatis – consiste no perigo concreto que
a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a
investigação, para o processo penal, para a efetividade do
Direito Penal e para a segurança social. Poderá se
manifestar:
o Pela garantia da ordem pública;
o Pela garantia da ordem econômica;
o Pela garantia de aplicação da lei penal;
331
o Pela conveniência da instrução criminal.
8.5) MOMENTO DA PRISÃO
8.5.1) Flagrante delito x inviolabilidade domiciliar
Art. 5º, XI, da CF. Em relação à prisão em flagrante delito, ela é possível
dentro de domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite.
No caso de mandado de prisão, somente é possível seu cumprimento no
seu domicílio durante o dia. Prevalece que o conceito de “dia” é do
amanhecer ao pôr-do-sol.
8.5.2) Código Eleitoral
Desde 5 dias antes até 48 horas depois da eleição, nenhum eleitor
poderá ser preso, salvo em caso de flagrante delito, sentença
condenatória por crime inafiançável com trânsito em julgado ou por
desrespeito a salvo conduto (neste caso está desobedecendo a uma
ordem judicial – crime de desobediência). Os candidatos possuem o
mesmo benefício, mas desde 15 dias antes das eleições.
8.6) USO DE ALGEMAS
Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível
nas seguintes hipóteses: a) para prevenir, impedir ou dificultar a fuga do
preso; b) para evitar a agressão do preso contra os próprios policiais,
terceiros ou contra si mesmo.
O STF editou a súmula vinculante n. 11, regulamentando a matéria.
Agora, o uso de algemas deve ser justificado por escrito (leia-se: deve
332
haver um auto de uso de algemas), sob penal de responsabilidade penal,
civil e administrativa do agente ou da autoridade. Art. 474, parágrafo 3º,
do CPP
§ 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o
período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente
necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à
garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689,
de 2008)
OBS.: Emprego de força é possível no momento da prisão? R.: É medida
de natureza excepcional, somente sendo possível enquanto necessária
para evitar a resistência ativa do capturando. A morte de alguém no
momento da prisão, somente na hipótese de legítima defesa.
8.7) PRISÃO ESPECIAL
O que acontece se não houver prisão especial na comarca? R.: Lei
5256/67 – seu art. 1º foi parcialmente derrogado pela lei 10258/01 que
alterou o CPP.
Prisão especial, no Brasil, é uma Delegacia de Polícia normal.
Ela se aplica depois do trânsito em julgado? R.: Ela somente se refere às
hipóteses de prisão cautelar. A partir do momento em que transitou em
julgado a sentença penal condenatória, cessa o direito à prisão especial.
Art. 84, parágrafo 2º, da LEP – o preso que ao tempo do fato era
funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência
separada.
333
Preso especial tem direito à progressão de regimes? R.: Tem sim.
Súmula 717 do STF.
8.8) SALA DE ESTADO MAIOR
Trata-se de sala, e não de cela. Trata-se de uma sala sem grades e sem
portas trancadas pelo lado de fora, instalada no Comando das Forças
Armadas ou de outras instituições militares, que ofereça instalações e
comodidades adequadas.
Quem tem direito a ela? R.: Membros do MP, advogados, membros da
Defensoria Pública, juízes, jornalistas.
Caso não haja sala de estado maior para o advogado, este terá direito à
prisão domiciliar.
OBS.1: A sala de estado maior só se aplica às hipóteses de prisão
cautelar.
OBS.2: Trata-se de um direito absoluto? R.: Não.
8.9) ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR
Os manuais até então traziam 5 espécies: prisão em flagrante, prisão
preventiva, prisão temporária, prisão decorrente de pronúncia* e prisão
decorrente de sentença condenatória recorrível*.
Estas últimas duas espécies já eram muito questionadas, pois era quase
que uma prisão automática. Com as novas leis 11689/2008 e
11719/2008, tal tema agora está sanado: prisão decorrente de pronúncia
e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível não existem
334
mais – pode-se decretar prisão preventiva agora nestes dois momentos
(decisão de pronúncia ou sentença condenatória recorrível).
8.9.1) Prisão em flagrante
Medida de autodefesa da sociedade caracterizada pela privação da
liberdade de locomoção, independentemente de prévia autorização
judicial – art. 5º, LXI, da CF.
A) Funções
Evitar a fuga do infrator
Auxiliar na colheita de provas
Impedir a consumação ou o exaurimento do delito .
B) Fases da prisão em flagrante
1. Momento da captura – neste momento, algumas
situações podem acabar acontecendo. É possível o emprego
da força neste momento? E o uso de algemas? R.: São duas
medidas de natureza excepcional, assim, deve-se analisar o
caso concreto, sempre sendo necessário para cessar o
flagrante e a violência praticada pelo criminoso. E matar
alguém? R.: Sim, desde que em legítima defesa;
2. Condução coercitiva – encaminhar o criminoso para
uma delegacia de polícia. Em alguns eventos esportivos de
grande porte, já há delegacias no próprio estádio;
3. Lavratura do APF ;
4. Recolhimento à prisão ;
335
5. Comunicação imediata ao juiz e à pessoa por ele
indicada e remessa DM APF em 24 horas - A comunicação
imediata é uma coisa e a remessa do APF é outra ou é tudo
a mesma coisa? R.: VALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR – são
duas coisas distintas em dois momentos separados
(minoria). Prevalece que a comunicação imediata se dará
com a remessa do APF.
OBS.1: Porque o juiz é comunicado da prisão em flagrante? R:
Art. 5º, LXII, da CF. 1º passo) Caberá ao juiz verificar a
legalidade da prisão, relaxando-a em caso de ilegalidade,
relaxá-la. 2º passo) Deverá também o magistrado analisar o
cabimento de liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º,
LXVI, da CF) - doutrina. Para a jurisprudência, o juiz não é
obrigado a analisar de ofício o cabimento da liberdade
provisória.
OBS.2: Tal prazo de 24 horas é contado a partir de qual
momento? R.: A partir do momento da captura.
6. Remessa do APF à Defensoria Pública no caso do preso
não ter constituído advogado – art. 5º, LXIII, da CF. E se não
tiver Defensoria Pública na comarca? R.: Deve o juiz nomear
advogado dativo.
7. Nota de culpa – é o instrumento que informa o preso
dos responsáveis e dos motivos de sua prisão. Tal nota de
culpa deve ser entregue ao preso em 24 horas após a
captura.
336
OBS.1: Qual a conseqüência do descumprimento desse rito a ser
seguido? R.: A inobservância das formalidades legais no momento da
lavratura do APF torna a prisão ilegal, autorizando seu relaxamento, o
que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva desde
que presentes seus pressupostos legais.
OBS.2: A prisão em flagrante nestes 4 primeiros passos possui natureza
de ato administrativo ou judicial? R.: Atos de caráter administrativo. A
partir do momento em que o juiz é comunicado, a prisão acaba se
judicializando. Isto é interessante para fins de determinação da
autoridade coatora.
Delegado como autoridade coatora juiz de 1ª instância;
Juiz como autoridade coatora Tribunal respectivo.
OBS.3: E quando a lei diz que não se imporá prisão em flagrante? O
legislador, além da lei de drogas em relação ao usuário – art. 28, §2º, da
Lei 11343/2006, também há na lei dos juizados. Deve-se ler: faz a
captura e a condução coercitiva, mas não será lavrado o APF. Será
lavrado o termo circunstanciado. Além dessas duas leis, há também
previsão no CTB (art. 301 da Lei 9503/97). Neste último, só não se
imporá prisão em flagrante quando o agente prestar socorro à vítima.
C) Sujeitos do flagrante
Divide-se em: sujeito ativo e sujeito passivo.
C.1) Sujeito ativo
337
Flagrante obrigatório: é o flagrante da autoridade policial e seus agentes.
A autoridade policial possui tal qualidade durante 24 horas, devendo
efetuar a prisão do sujeito que se encontrar em flagrante, mesmo que a
autoridade esteja de licença. Se efetuar a prisão em flagrante. Estará
agindo no estrito cumprimento de dever legal.
Flagrante facultativo: é o flagrante do cidadão, de qualquer do povo. Se
prender alguém, estará agindo no exercício regular de direito
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.
C.2) Sujeito passivo – em regra, qualquer pessoa pode ser presa em
flagrante. Exceções: são as chamadas imunidades prisionais – freedom
from arrest. Não podem ser presos:
Presidente da República – não está sujeito a nenhuma
forma de prisão cautelar (art. 86, §3º, da CF). Tal imunidade
é estendida a Governadores de Estados? R.: 1ª corrente:
TOURINHO FILHO diz que sim, em razão do princípio da
simetria; 2ª corrente: PAULO RANGEL diz que tal imunidade
é exclusiva do Presidente da República como chefe de
Estado – STF ADI 1026 – declarou a inconstitucionalidade de
Sergipe, pois traziam tal imunidade aos Governadores
Imunidade diplomática – abrange chefes de estado,
chefes de governo estrangeiro, embaixadores e suas famílias
– e o cônsul? R.: Sua imunidade está limitada aos crimes
funcionais (só no exercício de suas funções);
338
Senadores; Deputados Federais, Estaduais ou Distritais
– o STF entende que a única prisão permitida é a decorrente
de flagrante em crime inafiançável, sem exceções.
Vereadores não gozam desta imunidade. O STF entendeu
que a imunidade dos senadores e deputados não há
natureza absoluta;
Magistrados e membros do MP – podem ser alvo de
prisão preventiva, temporária e em flagrante, desde que
pela prática de crime inafiançável. No caso de prisão, a
chefia da instituição deve ser comunicada;
Advogado – no caso de crime relacionado ao exercício
da profissão, só pode ser preso em flagrante de crime
inafiançável, assegurada a presença de representante da
OAB – EOAB, art. 7º, IV.
D) Espécies de flagrante
D.1) Flagrante próprio – também conhecido como perfeito, real ou
verdadeiro. Está previsto no art. 302, I e II, do CPP
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
D.2) Flagrante impróprio – também conhecido como irreal, quase-
flagrante. Está previsto no art. 302, III, do CPP
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
339
(...)
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
Quanto tempo demora tal perseguição? R.: A perseguição deve ser
ininterrupta, ou seja, pouco importa se o sujeito foi preso após 10 horas,
2 horas, 24 horas.
“Logo após” – nada mais é do que o lapso temporal entre o
acionamento da polícia, seu comparecimento ao local para a obtenção
de informações quanto à pessoa procurada.
D.3) Flagrante ficto, presumido ou assimilado – está previsto no
art. 302, IV, do CPP.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
(...)
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Não há perseguição; o agente é ocasionalmente encontrado na
posse de instrumentos, armas que façam presumir ser ele o autor do
delito.
D.4) Flagrante preparado – também chamado de crime de ensaio,
delito putativo por obra do agente provocador (DAMÁSIO). São dois
requisitos: a) indução à prática do crime (agente provocador); b) adoção
de precauções para que o delito não se consume.
340
Qual a conseqüência do flagrante preparado? R.: É a
caracterização de um crime impossível. Dada as precauções tomadas
para que o delito não se consumasse, há a ineficácia absoluta do meio.
Trata-se de uma prisão ilegal. A conseqüência é o seu
relaxamento.
Súmula 145 do STF – não há crime quando a preparação do
flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
D.5) Flagrante esperado – a autoridade policial limita-se a
aguardar o momento da prática do delito para praticar a prisão. Não há
agente provocador. A polícia sabe que o crime será praticado e acaba
esperando para praticar a prisão. O agente responderá normalmente
pelo crime.
E no caso de venda simulada de droga? R.: Em relação ao verbo
“vender”, trata-se de flagrante preparado. Porém, como o delito de
tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede que o
agente responda pelo crime nas demais modalidades, desde que a posse
da droga seja preexistente.
D.6) Flagrante prorrogado, diferido, retardado – conhecido
também como ação controlada. Consiste no retardamento da
intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sobre o
ponto de vista da colheita de provas. Esta ação controlada está prevista
na Lei de Drogas (11343/2006 – depende de autorização judicial) e na lei
de Organizações Criminosas (9034/95 – não depende de autorização
judicial).
341
E) Prisão em flagrante nas várias espécies de crimes
E.1) Crime permanente – crime cuja consumação se prolonga no
tempo (tráfico de drogas em algumas modalidades, seqüestro e cárcere
privado). Caberá o flagrante enquanto não cessar a permanência.
Art. 303 do CPP. Nas infrações permanentes, entende-se o agente
em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
E.2) Crime habitual – crime que depende da prática reiterada da
conduta (casa de prostituição, curandeirismo, exercício ilegal da
medicina). Para a maioria da doutrina e da jurisprudência não é possível
a prisão em flagrante – não seria possível a comprovação da reiteração
da conduta no momento isolado da prisão em flagrante. MIRABETE que
caberia sim tal prisão, dependendo do caso concreto.
E.3) Crimes de ação penal privada ou pública condicionada à
representação – é possível a prisão em flagrante, ficando a lavratura do
APF condicionada à manifestação da vítima.
E.4) Crimes formais – é possível a prisão em flagrante, a qual deve
ocorrer enquanto o agente estiver em situação de flagrância, e não no
momento do exaurimento do delito.
F) Apresentação espontânea do agente
Ela impede a prisão em flagrante, mas não a prisão preventiva,
desde que presentes seus pressupostos legais.
342
Art. 317 do CPP. A apresentação espontânea do acusado à
autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em
que a lei a autoriza.
G) Lavratura do APF
Deve ser lavrado no local da captura (e não no local da
consumação).
Oitiva do condutor e testemunhas – o condutor é a
pessoa responsável pela a apresentação do preso à
autoridade policial. Tal condutor pode ser tanto uma
autoridade policial como qualquer do povo. Tal condutor
precisa ter presenciado a prática do delito? R.: Não. Não é
obrigatória tal visualização do crime. Quanto à testemunha,
duas devem ser ouvidas; a jurisprudência tem admitido que
o condutor pode ser uma delas, desde que tenha
presenciado a prática do delito. E se não tiver testemunha
que presenciaram a prática do delito? R.: Precisa arrumar
testemunhas que presenciaram a apresentação do preso.
Policiais podem ser ouvidos como testemunhas? R.: Sim.
OBS.: É obrigatória a presença de advogado no momento da
lavratura do APF? E a nomeação de curador ao menor de 18 anos?
R.: Não é obrigatória a presença de advogado (o próprio CPP diz
que remeterá a cópia do APF à Defensoria em caso do preso não
ter advogado). Com o novo CCB, não há mais a figura do curador
neste caso, a não ser em dois casos: a) curador para o silvícola não
adaptado; b) presos com perturbações mentais.
343
Oitiva do preso, caso possível;
Em que consiste o fracionamento do APF? R.: Antigamente, o APF
era uma peça única; devia ouvir todos numa mesma peça. Hoje, ele é
divido em partes (o condutor é ouvido e vai embora, a testemunha é
ouvida e vai embora etc.). Tal fracionamento está previsto no CPP
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o
condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia
do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva
das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado
sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas
respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação
dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
É possível o relaxamento da prisão pela própria autoridade policial? R.:
Resposta para a prova de Delegado: caso não resulte fundada suspeita
contra o conduzido ou em hipótese de manifesta atipicidade formal, o
Delegado poderá relaxar a prisão em flagrante. Resposta 2: relaxamento
da prisão, somente pela a autoridade judiciária – art. 5º, LXV, da CF.
8.9.2) Prisão preventiva
Qual o momento para a decretação da prisão preventiva? R.: Pode
ser decretada tanto na fase investigatória/preliminar, como também
pode ser decretada durante a instrução criminal.
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução
criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a
requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante
344
representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349,
de 3.11.1967)
Durante a fase investigatória: Alguns doutrinadores dizem que a partir
do momento em que foi criada a prisão temporária (lei 7960/89), a
prisão preventiva não mais poderia ser decretada na fase investigatória
– tese minoritária. Mesmo com a criação da prisão temporária em 1989,
continua sendo possível a prisão preventiva na fase investigatória.
Será que é obrigatória a presença do inquérito policial para a decretação
da prisão preventiva? R.: O inquérito policial não é indispensável para a
decretação da prisão preventiva.
Durante o curso da instrução criminal: instrução criminal é a fase do
processo da colheita de provas. Só caberia mesmo na fase de produção
de provas? R.: Na verdade, a prisão preventiva é cabível durante o curso
de todo o processo.
A) Iniciativa para a decretação da prisão preventiva
É de iniciativa da autoridade policial, Ministério Público, querelante.
Independentemente que não seja o MP, este deverá ser sempre ouvido.
Pode ser decretada de ofício pelo o juiz? R.: De acordo com a lei, sim.
Mesmo na fase investigatória? R.: Segundo a doutrina, significa
ressuscitar a figura do juiz inquisitor, possível apenas a decretação de
ofício pelo juiz durante a fase do processo penal.
Art. 311 do CPP. Em qualquer fase do inquérito policial ou da
instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de
345
ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou
mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei
nº 5.349, de 3.11.1967)
B) Pressupostos para a decretação da preventiva
Fumus comissi delicti – consiste em dois elementos: a)
prova da existência do crime; b) presença de indícios de
autoria. O juiz deve ter certeza que o crime ocorreu, mas em
relação à autoria, basta uma prova semi-plena (prova que
traz uma probabilidade);
Periculum libertatis – consiste no perigo que a
permanência do acusado em liberdade representa para a
eficácia do processo. Manifestará de 4 maneiras:
o Garantia da ordem pública - seu conceito
provoca na doutrina muita discussão. 1ª corrente:
esta prisão preventiva com base na garantia da ordem
pública não tem natureza cautelar, pois não visa
assegurar a eficácia do processo – posição minoritária;
2ª corrente: se o acusado permanecer solto, dados
concretos demonstram que voltará a delinqüir.
OBS.1: O fato de o acusado ter bons antecedentes,
residência fixa etc., não impede a decretação da
medida.
OBS.2: E o tal clamor social autoriza a prisão preventiva com base na
garantia da ordem pública? R.: 1ª corrente: FERNANDO CAPEZ – a
permanência do acusado em liberdade criaria um sentimento de
346
descrédito e impunidade, que seria cabível a prisão preventiva – posição
minoritária; 2ª corrente: não é possível atribuir à prisão cautelar
finalidades de prevenção geral, as quais são próprias da prisão penal
(não se pode prender preventivamente para servir de exemplo para as
outras pessoas) – posição a ser adotada em provas – HC 80719 STF;
Garantia da ordem econômica: traduz a mesma idéia de garantia da
ordem pública, porém, relacionado a crimes contra a ordem econômica.
Quais são as leis que trazem os crimes contra a ordem econômica? R.: Lei
1521/51 – crimes contra a economia popular; Lei 7134/83 – aplicação
ilegal de créditos; Lei 7492/86 – crimes contra o SFN; Lei 8078/90 – CDC;
Lei 8137/90 – crimes contra a ordem tributária e ordem econômica e
relações de consumo; Lei 8176/91 – adulteração de combustíveis; Lei
9279/96 – crimes contra a propriedade imaterial; Lei 9613/98 – Lei de
lavagem de capitais.
OBS.: Quanto ao tema, basta comentar sobre o art. 30 da Lei
7492/86 – será que a magnitude da lesão causada autoriza por si só a
prisão preventiva nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional? R.: A
magnitude da lesão causada nos crimes contra o SFN, por si só, não
autoriza a prisão preventiva, que deve estar amparada em uma das
hipóteses do art. 312 do CPP;
Garantia de aplicação da lei penal – dados concretos demonstram que o
acusado pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura
execução da pena. Para os tribunais, uma ausência momentânea, seja
para evitar a prisão em flagrante, seja para questionar a legalidade de
347
uma prisão decretada arbitrariamente, não autoriza, por si só, a
decretação da prisão preventiva.
OBS.: Estrangeiro que pratica crime no Brasil – jurisprudência antiga
entendia que se o estrangeiro não possui residência fixa no Brasil, deve
ser decretada a preventiva com base na garantia da aplicação da lei
penal. Para o STF, mesmo que o acusado não possua domicílio no Brasil,
caso haja acordo de assistência judiciária entre o Brasil e o país de
origem, não será necessária a decretação da prisão preventiva.
Conveniência da instrução criminal – visa impedir que o acusado traga
algum prejuízo à produção das provas, exs.: acusado ameaçando
testemunhas.
OBS.1: Uma vez encerrada a instrução criminal, a prisão preventiva
decretada com base neste pressuposto deve ser revogada.
OBS.2: Suspensão do processo e decretação da preventiva – art. 366 do
CPP
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das
provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei
nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
Não se trata de prisão preventiva automática ou obrigatória, devendo o
juiz fundamentar sua necessidade de acordo com uma das hipóteses do
art. 312 do CPP.
348
C) Duração da prisão preventiva
Ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo
predeterminado. Por este motivo, os tribunais consolidaram o
entendimento segundo o qual se o acusado estivesse preso
preventivamente, a ação penal deveria estar concluída no prazo de 81
dias, sob pena de restar caracterizado o excesso de prazo na formação
da culpa, autorizando o relaxamento da prisão, sem prejuízo da
continuidade do processo.
Inicialmente, este prazo era contado até a decisão final de primeira
instância, sendo posteriormente encurtado até o encerramento da
instrução criminal.
Súmula: 52 do STJ ENCERRADA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, FICA SUPERADA
A ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO POR EXCESSO DE PRAZO.
Súmula: 21 do STJ
PRONUNCIADO O REU, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL DA PRISÃO POR EXCESSO DE PRAZO NA
INSTRUÇÃO.
Ambas as súmulas vem sendo relativizadas pelos tribunais superiores, ou
seja, mesmo após a pronúncia ou o encerramento da instrução criminal
é possível o excesso de prazo.
Súmula: 64 do STJ NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O
EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO, PROVOCADO PELA DEFESA.
349
OBS.: E qual seria o novo prazo para o encerramento da instrução? R.:
(exemplo com réu preso)
*Prisão temporária a maioria da doutrina entende que o seu prazo
não é computado neste cálculo de 10 dias de encerramento do inquérito
(PACCELLI e FEITOSA)
1- INQUÉRITO 10 DIAS
*Justiça Federal 30 DIAS (15 + 15)
2- OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA 5 DIAS
3- RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA 5 DIAS
4- CITAÇÃO PARA RESPOSTA À ACUSAÇÃO 10 DIAS
*Poderá o juiz nomear dativo caso não apresentada pelo advogado
constituído – 10 DIAS para apresentar
5- ANÁLISE DE POSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA 5 DIAS
6- AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 60 DIAS
*No caso de apresentação de alegações escritas (memoriais), cada parte
terá 5 DIAS para apresentá-la e o juiz proferirá sentença em 10 DIAS.
Somando os prazo, deu 95 DIAS (processo na justiça estadual). Mas tal
prazo pode variar de 95 a 145 DIAS a depender do processo.
Tal prazo tem natureza relativa, podendo ser dilatado em virtude da
complexidade da causa e/ou da pluralidade de acusados.
350
Para os tribunais, haverá excesso nas seguintes hipóteses: a) quando o
excesso for provocado por inércia do Poder Judiciário; b) quando o
excesso for provocado por diligências requeridas exclusivamente pela
acusação; c) quando o excesso atentar contra o princípio da
razoabilidade e contra a garantia da razoável duração do processo.
Este relaxamento por excesso de prazo é cabível em relação a todo e
qualquer delito, possua ou não natureza hedionda – súmula 697 do STF
Súmula 697 A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS PROCESSOS
POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O RELAXAMENTO DA PRISÃO
PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO.
Uma vez relaxada a prisão por excesso de prazo, não pode o juiz decretá-
la novamente, salvo diante de motivos supervenientes.
Tem um julgado do STJ que manda arquivar um inquérito policial que
estava aberto já se fazia 7 anos.
D) Cabimento da prisão preventiva
Em regra, a PP só pode ser decretada em relação a crimes dolosos. Cabe
em relação a crimes culposo e contravenções penais? R.: Não.
Cabe prisão em flagrante em relação a crime culposo? R.: Sim, porém, se
o crime for punido com pena de detenção, o delegado poderá arbitrar
fiança.
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior,
será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
351
I - punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou,
havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar
elementos para esclarecê-la; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de
24.5.1977)- tal final de inciso deve ser lido em conjunto com a Lei
10054/2000 para se amoldar com a CF/88
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.
46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006) - o simples
descumprimento de uma das medidas protetivas de urgências, por si só,
não autoriza a decretação da prisão preventiva; deverá o juiz analisar
que há no caso concreto a presença de um dos requisitos da prisão
preventiva.
E) Fundamentação da decisão que decreta prisão preventiva
Art. 93, IX, da CF as decisões judiciais devem ser fundamentadas.
Ao juiz não é dado simplesmente citar o pressuposto da prisão
preventiva, devendo explicar com base em dados concretos por que
motivo tal pressuposto estaria presente.
Não se admite que o tribunal possa suprir eventual eficiência deficiência
da fundamentação do juiz de primeira instância ao apreciar um habeas
352
corpus, ou que a autoridade coatora complemente sua decisão omissa
ao prestar informações em HC.
OBS.: É possível a chamada fundamentação per relationem? R.: É
possível – segundo entendimento do STJ, desde que o requerimento do
MP esteja fundamentado. Tal tipo de fundamentação é quando o
magistrado adota a representação da autoridade policial ou o
requerimento do MP como fundamento se sua decisão. ANTÔNIO
MAGALHÃES NORONHA FILHO se manifesta contrário a tal forma de
fundamentação.
F) Revogação da prisão preventiva
A decisão que decreta ou que indefere o pedido de prisão preventiva é
baseada na cláusula reb sic stantibus, ou seja, esta decisão depende da
manutenção de seus pressupostos fáticos.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do
processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de
novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação
dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)
G) Recursos
Decretação da preventiva HC/liminar
Revogação da preventiva RESE
Indeferimento do requerimento de preventiva RESE (não é dotado de
efeito suspensivo – é cabível a impetração de um Mandado de segurança
353
para conseguir tal efeito suspensivo, todavia o STJ não concorda com
isso.
8.9.3) Prisão temporária – Lei 7960/89
A) Origem
Ela tem origem em uma medida provisória – 111/1989. Hoje, no ano de
2009, não se pode criar MP para tratar de direito penal ou processual.
OBS.: Será que a lei de prisão temporária é constitucional já que é de
1989, após o advento da CF/88? R.: 1ª corrente: PAULO RANGEL,
ALBERTO SILVA FRANCO, a lei da prisão temporária é dotada de uma
inconstitucionalidade formal (vício de iniciativa). 2ª corrente: para o STF,
a prisão temporária é constitucional (ADI 172).
B) Requisitos
Art. 1º da Lei. A doutrina e jurisprudência entendem que o inciso III
deverá estar sempre presente, seja quando combinado com o inciso I,
seja combinado com o inciso II.
OBS.1: De acordo com a lei, em quais crimes caberá a prisão temporária?
R.: Inciso III da Lei.
OBS.2: Cabe prisão temporária em relação ao crime de terrorismo e ao
crime de falsificação de remédios? R.: Eles não estão previstos na Lei
7960/89, mas estão na Lei 8072/90. Assim, além dos crimes previstos no
inciso III, caberá prisão temporária também em relação aos crimes
hediondos e equiparados, cabendo a estes dois crimes acima (mesmo
não estando previstos na lei 7960/89).
354
C) Procedimento
Quem pode requerer a prisão temporária? R.: Ela não pode ser
decretada de ofício pelo juiz. Ela pode ter sua iniciativa a partir do
requerimento MP ou representação da autoridade policial. E o
querelante? R.: A lei não cita. PAULO RANGEL entende que não cabe
prisão temporária em crimes de ação penal privada – não predomina! No
próprio inciso III há a previsão do crime de estupro e atentado violento
ao pudor. Assim, cabe prisão temporária em crimes de ação penal
privada, mas a autoridade policial é quem fará a sua representação, já
que a lei não prevê a figura do querelante.
D) Prazo
É de até 5 dias, prorrogável por igual período em caso de necessidade.
Em se tratando de crimes hediondos, este prazo passa a ser de até 30
dias, prorrogável por igual período.
Decorrido o prazo da prisão temporária, o preso deverá ser posto em
liberdade, sem a necessidade de alvará de soltura, salvo se tiver sido
decretada sua prisão preventiva.
OBS.: Delegado pode revogar a prisão quando entender que não é mais
necessária a sua manutenção? R.: Não. Só o juiz é legitimado para
revogá-la.
8.9.4) Prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória
irrecorrível
Antigamente tais prisões eram espécies de prisões provisórias.
355
Foi revogado o art. 408, §2º e 3º, do CPP e também o art. 594 do mesmo
código.
Mesmo que o acusado tivesse permanecido em liberdade durante o
processo, caso o juiz reconhecesse na sentença ou na pronúncia que o
mesmo não era primário ou não possuía bons antecedentes,
automaticamente seria decretada a sua prisão.
Para a doutrina esta prisão era incompatível com o princípio da
presunção de inocência. Para a jurisprudência devia ser aplicada a
seguinte regra: a) se o acusado estava preso quando da pronúncia ou da
sentença condenatória recorrível, deveria permanecer preso, salvo se
desaparecesse a hipótese que autorizasse sua prisão preventiva; b) se o
acusado estava solto quando da pronúncia, deveria permanecer solto,
salvo se surgisse alguma hipótese que autorizasse sua prisão preventiva.
Com a lei 11689 e 11719, todas de 2008, essas prisões automáticas são
abolidas, leia:se: já não existe mais uma prisão automática como efeito
de pronunciado ou condenado em primeira instância, o que não impede
que o sujeito seja preso nestes momentos, desde que preventivamente.
Art. 387, Parágrafo único, do CPP O juiz decidirá, fundamentadamente,
sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou
de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação
que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 413, § 3o, do CPP O juiz decidirá, motivadamente, no caso de
manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva
de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto,
356
sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer
das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela
Lei nº 11.689, de 2008)
Art. 492 do CPP. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que
se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; (Incluído
pela Lei nº 11.689, de 2008)
9) LIBERDADE PROVISÓRIA
Ela tem assento constitucional – art. 5º, LXVI, da CF.
LXVI- Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória com ou sem fiança
9.1) CONCEITO
Medida de contra-cautela que substitui a prisão em flagrante, desde que
o acusado preencha certos requisitos, podendo o mesmo ficar ou não
submetido ao cumprimento de certas condições.
9.2) LIBERDADE PROVISÓRIA X RELAXAMENTO DA PRISÃO
ELAXAMENTO DA PRISÃO LIBERDADE PROVISÓRIA
É cabível quando a prisão for ilegal É cabível quando a prisão for legal
357
É cabível em qualquer espécie de
prisão
É cabível apenas em relação à
prisão em flagrante
Não há vinculação (relaxada a
prisão, o sujeito adquire o status
anterior – não sujeito a qualquer
condição). Os tribunais têm
sujeitado o acusado a vinculações
mesmo na hipótese de
relaxamento.
Na hipótese de liberdade
provisória vinculada, o sujeito fica
sujeito ao cumprimento de certas
condições.
É cabível em relação a todo e
qualquer delito
Quanto ao tráfico de drogas, o STF
entende que não cabe liberdade
provisória neste caso.
Só pode ser determinado pela
autoridade judiciária
Delegado pode conceder em
determinados casos (infração
punida com pena de detenção ou
prisão simples), mas, em regra, a
autoridade judiciária é quem a
concederá.
9.3) ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA
9.3.1) Quanto à fiança
A doutrina diz que há com fiança e a sem fiança.
A) Com fiança
Fiança: Fiança é uma garantia prestada pelo acusado ou por terceiro de
modo a assegurar o cumprimento de uma obrigação.
358
Momento da fiança : Pode ser concedida desde o momento em que
houve a prisão em flagrante até o trânsito em julgado de sentença
condenatória;
Concessão da fiança : em regra, é o juiz que a concede. A
autoridade policial pode em apenas em duas hipóteses: crimes punidos
com detenção ou com prisão simples – art. 322 do CPP
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos
casos de infração punida com detenção ou prisão simples.(Redação dada
pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Infrações que não admitem liberdade provisória com fiança :
o art. 323 e 324 do CPP
Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada
for superior a 2 (dois) anos; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de
24.5.1977)
Súmula: 81 do STJ NÃO SE CONCEDE FIANÇA QUANDO, EM CONCURSO
MATERIAL, A SOMA DAS PENAS MINIMAS COMINADAS FOR SUPERIOR A
DOIS ANOS DE RECLUSÃO – as penas devem ser somadas, assim, no caso
de concurso de pessoas
II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das
Contravenções Penais; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) –
isto é sem efeito – trata-se de infrações de menor potencial ofensivo.
359
III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu
já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) - reincidência
IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;
V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou
que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave
ameaça. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a
que se refere o art. 350;
II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar,
administrativa ou militar;
III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de
livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou
contravenção que admita fiança;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão
preventiva (art. 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Racismo;
Ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado
democrático;
Crimes hediondos e equiparados;
360
Art. 7º da lei 9034/95;
Art. 1º, §6º, da Lei 9455/97;
Art. 3º da lei 9613/98.
B) Sem Fiança
Quando o acusado livra-se solto – este artigo foi esvaziado com o art. 69
da Lei 9099/95 – lavrar-se-á o termo circunstanciado;
Quando o juiz estiver convencido acerca da presença de uma causa
excludente da ilicitude – art. 310, caput, do CPP
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o
agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código
Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os
atos do processo, sob pena de revogação.
Quando o juiz verificar a inocorrência de qualquer das hipóteses da
decretação da prisão preventiva – art. 310, parágrafo único, do CPP
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz
verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer
das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).
(Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Neste caso o juiz se perguntará: “se o sujeito estivesse solto, será que eu
decretaria a sua prisão preventiva?”
361
OBS.: Na lei dos crimes hediondos não permite a liberdade provisória
com fiança. Cabe, todavia, a liberdade provisória sem fiança (algo
totalmente inteligível).
Por motivo de pobreza.
9.3.2) Quanto à possibilidade de concessão
Refere-se à liberdade provisória proibida, vedada. Em vários dispositivos
legais há a sua vedação:
1. Crimes contra o SFN – Lei 7492/86
2. Crimes hediondos – Lei 8072/90
3. Lei das organizações criminosas – Lei 9034/95
4. Crime de tortura – Lei 9455/97
5. Lavagem de capitais – Lei 9613/98
6. Estatuto do desarmamento – Lei 10826/03 – os dispositivos referentes
a esta matéria foram declarados inconstitucionais – ADI 3112
7. Lei de drogas – Lei 11343/06 – para o STF, o art. 44 da desta lei é
norma especial em relação ao art. 2º, II, da Lei 8072/90, com redação
dada pela lei 11464/07. Assim, este tribunal entende que no crime de
tráfico de drogas não cabe liberdade provisória, seja com ou sem fiança
e nos crimes hediondos caberia, sem fiança (tal entendimento é de
muitas críticas) – STF HC 93302 (por questão de políticas criminais, o STF
veda no crime de tráfico de drogas).
362