UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ SERGIO ANTONIO...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

SERGIO ANTONIO RABELLO

DANO MORAL POR DECORRÊNCIA DA COBRANÇA INDEVIDA

CURITIBA

2014

1



Monografia apresentada ao Curso de Direito da

Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade

Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a

obtenção de título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Clayton Reis.

CURITIBA

2014

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TERMO DE APROVAÇÃO



Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no curso de Direito da

Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ________ de ___________________ de 2014.

_____________________________________________

Bacharel em Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: Profº. Dr. Clayton Reis ______________________________________

Prof. Doutor (a): ___________________________________________

Prof. Doutor (a): ___________________________________________

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Dedico,

Primeiramente a Deus, pelo dom da vida e da saúde.

A minha amada esposa, companheira, amiga e incentivadora

que durante o período de pesquisa e elaboração desta

monografia sempre teve alguma palavra de incentivo, e pela

compreensão nos momentos de ausência.

4

Agradeço,

A todos aqueles que acreditaram no meu sonho.

Aos professores da Universidade Tuiuti do Paraná que

compartilham um bem tão precioso, o conhecimento.

Ao Professor Clayton Reis que dedicou um horário especial

para nos atender e pela orientação da pesquisa. Agradeço

também todo material fornecido que foi de extrema

importância.

Aos amigos do curso, em especial Carlos, Leonardo,

Guilherme, Cassiano e Paulo, que em um momento de

fragilidade e desistência me deram uma palavra de carinho e

amizade, incentivando meu retorno.

Aos meus familiares que acompanham meu empenho em

realizar o sonho da graduação jurídica.

Em especial a grande amiga Carla, que nestes 1944 dias a se

completar no fim do curso, foi extremamente compreensível

quando em semana de provas, ou quando precisava de

horários diversos, liberava das minhas atividades profissionais

para que fosse possível cumprir esta agenda acadêmica.

E por último, mas, não menos importante, aliás, para que todo

o agradecimento expressivo fosse feito a você.

Talita que tanta paciência teve quando o nervosismo das

provas chegava, que esperou todas as noites com o jantar,

ditou textos para que os trabalhos fossem realizados mais

rapidamente, pois só você sabe como nosso tempo é curto, e

principalmente pela Talise, nossa filha tão desejada. Agradeço

imensamente por tê-la em minha vida.

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“O mais competente não discute, domina a sua ciência e cala-

se.”

(Voltaire)

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RESUMO

Trata a presente pesquisa do dano moral por decorrência da cobrança indevida. O

estudo surgiu da necessidade de se saber a real dimensão do dano quando ocorre a

cobrança vexatória, qual a dimensão que o constrangimento, a ameaça e ou práticas

abusivas ocasionam no patrimônio imaterial do lesado. Pretende-se demonstrar qual

o momento em que o consumidor será constrangido e ou ameaçado, quando

praticas que são determinadas como um exercício regular do direito torna-se

abusivas e este abuso do direito traz danos ao consumidor. A pesquisa do presente

trabalho está embasada em trabalhos doutrinários, legislativos e jurisprudenciais,

também por livros, artigos eletrônicos entre outros meios. A análise e a pesquisa

permitiram um resultado importante para o trabalho, tendo em vista que a cobrança

pode ser realizada, sobretudo, sem excessos, sem abuso do direito de cobrar, e

quando ocorre este abuso existirá o direito do lesado a exigir a reparação na sua

totalidade.

Palavra-chave: Dano moral. Cobrança Indevida. Código de Defesa do Consumidor.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9

CAPITULO 1 - RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................... 11

1.1 CONCEITO ...................................................................................................... 11

1.2 BREVE HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................. 12

1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................. 13

1.3.1 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual – Aquiliana ..................... 13

1.3.2 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva ............................................................ 14

1.4 PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................... 15

1.4.1 Ação ou Omissão ............................................................................................. 15

1.4.2 Culpa do Agente ............................................................................................... 16

1.4.3 Nexo de Causalidade ....................................................................................... 17

1.5 EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO ....................................................... 17

1.6 ABUSO DE DIREITO ....................................................................................... 18

1.7 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS .................................................. 19

CAPITULO 2 - DANO MORAL ................................................................................. 21

2.1 CONCEITO ...................................................................................................... 21

2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL .................................................. 22

2.3 TIPOS DE DANOS MORAIS ............................................................................ 25

CAPITULO 3 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ...................................... 27

3.1 HISTÓRICO ..................................................................................................... 27

3.2 RELAÇÃO DE CONSUMO ............................................................................... 29

3.3 CONCEITO DE CONSUMIDOR ....................................................................... 29

3.4 CONCEITO DE FORNECEDOR ...................................................................... 30

3.5 CONCEITO DE PRODUTOS E SERVIÇOS. ................................................... 31

3.6 DIREITOS BÁSICOS........................................................................................ 32

3.6.1 Direito à prevenção de danos ........................................................................... 32

8

3.6.2 Direito à efetiva reparação de danos ................................................................ 33

CAPITULO 4 - A COBRANÇA DE DIVÍDAS ............................................................ 35

4.1 O MERCADO DE COBRANÇA ........................................................................ 35

4.2 A QUALIDADE ................................................................................................. 36

4.3 ANALISE AO ARTIGO 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ..... 38

4.3.1 Exposição e constrangimento .......................................................................... 39

4.4 COBRANÇA INDEVIDA ................................................................................... 40

4.5 DECRETO N° 6.532, DE 31 DE JULHO DE 2008 ........................................... 41

CAPITULO 5 - A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL ........................................ 42

5.1 REPARAÇÃO DO DANO MORAL ................................................................... 42

5.1.1 Função compensatória ..................................................................................... 42

5.1.2 Função punitiva ................................................................................................ 43

5.2 A QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS ................................................... 43

5.3 A CONDIÇÃO ECONÔMICA ............................................................................ 44

5.4 A EXTENSÃO DO DANO E GRAU DE CULPA ............................................... 45

5.5 A JURISPRUDÊNCIA E SUAS DECISÕES ..................................................... 45

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 48

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 51

9

INTRODUÇÃO

O instituto da responsabilidade civil é utilizado desde os primórdios do

Direito, a ideia da reparação do dano daquele que comete o ilícito é encontrada e

admitida desde o Código de Hamurabi.

O dano, a culpa e o nexo de causalidade são pressupostos da

responsabilidade civil, porém, a responsabilidade civil objetiva independe da culpa

do agente, então aquele que mesmo sem ter ocorrido com imprudência, imperícia ou

negligência tem o dever de indenizar.

A responsabilidade civil objetiva é padrão no Código de Defesa do

Consumidor tendo em vista que vulnerabilidade do consumidor, também os bancos

são responsáveis pelos danos mesmo não agindo com culpa, pelo risco encontrado

no negócio.

A teoria do risco atribuída aos bancos faz com que a atividade exercida

pelas instituições bancarias e financeiras independem de culpa quando causarem o

dano.

No Brasil o instituto da responsabilidade civil encontra respaldo

jurisprudencial e doutrinário com extrema força, o Código Civil de 2002 traz esta

ideia nos artigos 186 e 927 onde torna-se obrigado aquele que causar danos a

reparar.

O dano moral apesar de reconhecido fora do ordenamento jurídico brasileiro

encontrou extrema resistência em nossos tribunais, pois não admitia-se a ideia da

reparação extrapatrimonial.

Com a Constituição Federal de 1988 foi definitivamente concretizada a ideia

de reparação de danos morais, contra aqueles que ofendem a hora, a moral e a

imagem de outrem.

Também com a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5, XXXII surgiu

a ideia de proteção ao sujeito vulnerável, foi a primeira ideia de consumidor como

vulnerável.

O consumidor tem extrema importância em nosso ordenamento jurídico,

tanto que a Constituição Federal de 1988 o inseriu no art. 170 que trata da ordem

econômica.

Com a determinação do artigo 48 do ADCT que deveria ser criado uma

legislação especifica para tratar dos direitos do consumidor, em 11 de Setembro de

10

1990 entra em vigor a Lei 8.078 que regulamenta as relações de consumo e

principalmente protege o consumidor parte vulnerável desta relação.

O Código de Defesa do Consumidor trata no artigo 6º sobre os direitos

básicos do consumidor, e nos seus incisos consta tanto a prevenção dos danos

quanto a reparação destes.

O direito a prevenção dos danos estabelece que deve haver uma política

que previne abusos contra o consumidor vulnerável, assim antecipando-se ao ato

lesivo e danoso, também, o direito a efetiva reparação dos danos, pois mesmo com

a prevenção se alguém cometer o dano tem a obrigação de repara-lo.

A cobrança de dívidas é regrada pelos artigos 42 e 71 do Código de Defesa

do Consumidor, e não existe na legislação uma norma proibitiva do exercício da

cobrança, mesmo que a cobrança é um exercício regular do direito, o que o Código

de Defesa do Consumidor estabelece em seus artigos são os limites em que esta

atividade pode ser exercida sem que ocorra abuso do direito.

O tema escolhido teve como objetivo exatamente quantificar a dor

sentimental daquele que se torna vítima do abuso do direito de cobrar, utilizando-se

de práticas comerciais abusivas para obtenção do crédito.

A quantificação é considerada pela extensão do dano e deve ser reparada

em sua integralidade, considerando o grau de culpa dos agentes e a condição

econômica, evidentemente que meros aborrecimentos do cotidiano não são

considerados como danos morais, e não devem ser reparados.

11

CAPITULO 1 - RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 CONCEITO

O conceito de responsabilidade é amplo em relação à doutrina, sendo que a

busca por um conceito bem definido pode nos levar a diversas conclusões.

Assim preceitua Rui Stoco:

A expressão “responsabilidade” tem sentido polissêmico e leva a mais de um significado.

Tanto pode ser sinônima de diligência e cuidado, no plano vulgar, como pode revelar a obrigação de todos pelos atos que praticam, no plano jurídico. (2011, p.132)

A responsabilidade civil é a matéria em que o indivíduo que falta com o

cuidado necessário ou causa prejuízo a terceiro tem o dever de reparar.

Silvio de Salvo Venosa explica:

Em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. Haverá, por vezes, excludentes, que impedem a indenização, como veremos. O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar. (2010, p.1)

Assim o conceito de responsabilidade civil fica atrelado ao fato de quem por

um ato, fato ou negócio que trouxe prejuízo a outrem será responsável por este e

deverá reparar este dano.

Deve-se salientar que “sem a vontade humana não é possível haver

responsabilidade civil”. (BRANCO, 2009, p. 376)

Neste sentido explica Sergio Branco:

Assim, fatos da natureza (tempestades, furacões) e atos praticados em estado de inconsciência não podem ser ensejadores de responsabilidade civil. Por outro lado, danos causados por crianças, animais sob a guarda de alguém e pessoas com deficiência mental são aptos a gerar responsabilidade civil, pois que são controláveis e evitáveis. (2009 p. 376)

A compreensão da responsabilidade civil é de extrema importação para que

seja necessária uma efetiva aplicação da norma frente à sociedade.

As legislações vigentes estabelecem a ordem jurídica, que destes decorrem

a reparação quando atingidos alguns requisitos. Ricardo Ferreira Damião Junior

estabelece estes requisitos em “um lesado, um responsável (direto ou indireto); e

12

uma relação de causa e efeito entre o dano” (2011, p. 340). Assim o seu direito vai

até onde inicia o do outro.

1.2 BREVE HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil está em constante mudança e não incomum que

ocorram novas decisões e novas teses jurídicas que revolucionaram a ideia e

desenvolve ainda mais a responsabilidade civil.

A ideia de responsabilidade em reparar o dano causado injustamente

sempre existiu, pois é próprio da natureza humana. O que evoluiu disto foi a forma

que esta reparação era feita.

Nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bom como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido. (2009, p. 10)

Um grande passo para a responsabilidade civil se dá com a edição da Lex

Aquiliana, a qual teve tão grande importância a dar nova designação a

responsabilidade civil delitual ou extracontratual. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,

2009, p. 11)

Na idade média, especificamente na França a ideia do Direito Romano foi

aperfeiçoada, consagrando o princípio aquiliano, onde a culpa ainda que levíssima

obrigava a indenizar.

Após um longo espaço de tempo, mais precisamente após a revolução

francesa em 1789, insere-se a culpa como elemento básico da responsabilidade

civil, contrário ao “objetivismo excessivo do direito primitivo”, extraindo a ideia de

pena para a reparação do dano sofrido, esta grande mudança é inserida no Código

Civil de Napoleão, o qual influenciou alem do Código Civil brasileiro de 1916, mas

como também legislações do mundo inteiro. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009,

p. 12)

O Direito Francês influenciou diretamente o revogado Código Civil brasileiro

de 1916 e tem reflexos no atual Código Civil, levando a teoria da culpa como

elemento principal da responsabilidade civil.

O Código Civil brasileiro de 1916 especificamente no artigo 159 dispunha em

relação a responsabilidade civil, vale ressaltar que a conduta dolosa, imprudente,

13

negligente ou imperita era indiferente, sendo qualquer espécie de culpa suficiente

para caracterizar a responsabilidade civil, também independendo da gravidade, a

culpa mesmo sendo levíssima levava a reparação.

O elemento culpa continua sendo regra no Código Civil atual, verificando-se

nos artigos 186 e 927 caput.

1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A doutrina costuma classificar a responsabilidade civil em razão da culpa e a

natureza da norma jurídica violada

Quanto a culpa a responsabilidade civil divide-se em objetiva e subjetiva, e

em relação a norma esta é contratual e extracontratual.

Explica Rui Stoco:

Distinguiu a doutrina a responsabilidade decorrente do contrato ou das relações contratuais da responsabilidade decorrente do ato ilícito, ou seja, do mau relacionamento entre pessoas e do descumprimento de um direito preexistente. Esta, também designada de responsabilidade aquiliana, divide-se no aspecto subjetivo ou da vontade, em responsabilidade: objetiva (sem culpa, quando o dever de reparar decorre do só fato do dano, desde que existente o nexo causal); subjetiva, qual repousa fundamentalmente no conceito de culpa, sem a qual não nasce a obrigação de indenizar; e quanto ao agente causador, em responsabilidade por fato próprio, por fatos de terceiro, pelo fato da coisa ou pelos fatos dos animais. (2011, p. 164)

Os tipos de responsabilidade civil servem para determinar se o dano

depende de ligação entre ele e a conduta, também em se tratando de relações

regidas por um contrato ou se a legislação protege porem não existirá um contrato

para vincular esta relação.

Assim cada tipo de responsabilidade civil tem função fundamental para que

o elemento culpa, dano e nexo de causalidade sejam relacionados.

1.3.1 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual – Aquiliana

A responsabilidade civil contratual e extracontratual decorrem da origem da

relação, se esta decorre de uma relação contratual evidentemente será uma relação

contratual, ou preexistente pois já prevista, por sua vez se a responsabilidade

decorrer de uma relação onde a lei disciplina mas não prevista em um contrato para

que esta relação seja controlada será extracontratual ou aquiliana. As normas que

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disciplinam a responsabilidade contratual e extracontratual não são distintas e se

inter-relacionam.

Segundo Rui Stoco responsabilidade civil extracontratual e contratual:

Em resumo, a responsabilidade extracontratual é o encargo imputado pelo ordenamento jurídico ao autor do fato, ou daquele eleito pela lei como responsável pelo fato de terceiro, de compor o dano originado do ato ilícito, ou seja, da obrigação daquele que por ação ou omissão voluntária, violar o direito e causar dano a outrem.

A responsabilidade civil contratual é a inexecução previsível e evitável, por uma parte ou seus sucessores, de obrigação nascida de contrato, prejudicial à outra parte ou seus sucessores. (2011, p. 165)

Enquanto a responsabilidade civil contratual decorre da violação de uma

obrigação decorrente de um negócio jurídico existente, a responsabilidade civil

extracontratual decorre da violação de uma obrigação imposta por um dever geral do

direito ou pela própria lei.

1.3.2 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva

A distinção entre responsabilidade civil objetiva e subjetiva se faz pela culpa

do agente.

Segundo Ricardo Ferreira Damião Junior:

Subjetiva é a responsabilidade que a imputabilidade deve ser comprovada, enquanto a objetiva decorre do próprio texto da lei, que diz que alguém é responsável por algum bem, pessoal ou semovente, e que não há que se falar na qualidade do exercício do agente, esta responsabilidade se presume, enquanto a subjetiva, fundada na teoria da culpa, deve haver um nexo entre conduta e dano, para só então nascer a obrigação de reparabilidade (2011, p. 348)

A responsabilidade subjetiva é aquela que decorre de culpa do agente.

Assim para que ocorra a responsabilidade é necessário que haja culpa, ou seja, o

agente agiu ou se omitiu com imprudência, negligência ou imperícia.

Segundo Ricardo Ferreira Damião Junior:

Esta teoria subjetiva ou teoria da culpa é a doutrina consagrada pelo ordenamento jurídico brasileiro, posto que o Código Civil atribui o dever da reparação do dano àquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudências violar direito de outrem. (2011, p. 347)

A responsabilidade civil objetiva a culpa não é requisito necessário para

reparar o dano tendo em vista o risco pré-existente.

Confirma Silvio de Salvo Venosa:

Ao se analisar a teoria do risco, mais exatamente do chamado risco criado, nesta fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o que se leva em conta é a potencialidade de ocasionar danos; a atividade ou conduta do

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agente que resulta por si só na exposição a um perigo, noção introduzida pelo Código Civil italiano de 1942 (art. 2.050). Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por usa natureza e pela natureza dos meios adotados. Nesse diapasão poderíamos exemplificar com uma empresa que se dedica a produzir e apresentar espetáculos com fogos de artifício. Ninguém duvida de que o trabalho com pólvora e com explosivos já representa um perigo em si mesmo, ainda que todas as medidas para evitar danos venham a ser adotadas. Outro exemplo que parece bem claro diz respeito a espetáculos populares, artísticos, esportivos etc. com grande afluxo de espectadores: é curial que qualquer acidente que venha a ocorrer em multidão terá natureza grava, por mais que se adotem modernas medidas de segurança. O organizador dessa atividade, independentemente de qualquer outro critério, expõe as pessoas presentes inelutavelmente a um perigo. (2010, p. 11)

Neste sentido Rui Stoco

O exercício de atividade profissional perigosa, por força da teoria do risco, conduz à obrigação de reparar, independentemente da sua qualificação jurídica no plano subjetivo, pois basta a ação ou omissão causadora do perigo e que conduza ao dano, ligada a esse resultado, para que surja o dever de reparar. (2011, p. 153)

Diante da responsabilidade civil objetiva e a subjetiva é nítido que o

elemento que diferencia esta relação é a culpa, e dependendo da relação do grau de

risco na relação independerá da culpa para que a responsabilidade seja configurada.

1.4 PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O Código Civil Brasileiro prevê que para a existência da responsabilidade

civil é necessário a presença de elementos e assim configurar a responsabilidade.

Estes elementos estão elencados no art. 186 do Código Civil Brasileiro, nos

quais serão tratados a seguir.

1.4.1 Ação ou Omissão

A ação ou omissão é o elemento inicial do ilícito.

A responsabilidade do agente pode ocorrer de ato próprio, de terceiro que

esteja sob sua responsabilidade e ainda de danos causados por coisas que estejam

sob a guarda deste.

Exemplifica Sergio Branco:

Ação ou omissão: há casos de responsabilidade civil em razão de atos próprios (pessoa maior de idade que causa um dano ao dirigir embriagada, por exemplo), de atos de terceiros que estejam sob sua guarda (filhos menores que geram danos a terceiros, por exemplo) ou em razão de danos causados por coisas e animais que ao agente pertençam (cachorro que foge da casa e ataca o vizinho ou escada mal escorada na parede externa

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da casa que cai sobre carro de terceiro, estacionado ao lado da escada). (2009, p. 380)

Segundo Rui Stoco “Na conduta dessas pessoas só adquire relevância

jurídica a ação ou omissão voluntária como expressa no art. 186 do Código Civil”

(2011, p. 153)

1.4.2 Culpa do Agente

A culpa é elemento essencial para configuração da responsabilidade civil

subjetiva. Vale observar que a culpa, na responsabilidade civil, deve ser entendida

em sua concepção ampla, ou seja, abrangendo o dolo e a culpa stricto sensu.

Deve-se ter o cuidado de diferenciar o dolo da culpa, uma vez que o dolo é a

intenção do agente em cometer o ato, a ação ou a omissão, quando na culpa o

agente não teve o cuidado suficiente e mesmo não querendo o resultado contribuiu

para que acontecesse.

Rui Stoco explica:

A culpa, em sentido amplo, tanto pode ser a expressão da consciência e vontade dirigidas a um fim perseguido e querido, embora ilícito, como o descumprimento de um dever de cuidado ou de diligência em razão de açodamento, de desídia ou de imperfeição técnica, ainda que sem intenção de prejudicar. (2011, p. 157)

A culpa do agente em sentido estrito traduz a falta de intenção em lesar ou

violar um direito, mas que poderia ser previsto comportamento diverso.

Segundo Rui Stoco:

A culpa, stricto sensu, é o agir inadequado, equivocado, por força de comportamento negligente, impudente ou imperito, embora o agente não tenha querido o resultado lesivo, desde que inescusável. Aliás, geralmente seu objetivo é lícito, ausente a intenção de prejudicar. (2011, p. 157)

A culpa decorre exclusivamente da falta de cuidado do agente e pode ser

através da imprudência, negligência e imperícia.

Segundo Rui Stoco:

A culpa pode emprenhar ação ou omissão e revela-se através: da imprudência (comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo); da negligência (quando o agente se omite deixa de agir quando deveria fazê-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo); e da imperícia ( a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao dano). (2011, p.154)

Sérgio Cavalieri Filho conceituando a essência da culpa “é a violação de

uma norma de conduta por falta de cuidado; geral, quando contida na lei; particular,

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quando consignada no contrato, mas sempre por falta de cautela”. (apud BRANCO,

2009, p.409)

Então para que se configure a responsabilidade civil subjetiva do agente,

basta a existência de culpa lato sensu, que inclui o dolo e a culpa stricto sensu.

1.4.3 Nexo de Causalidade

É evidente que se não houver relação entre a conduta e o dano não haverá

obrigação de indenizar. Embora possa ocorrer responsabilidade civil sem culpa

(responsabilidade civil objetiva) não é possível haver sem nexo de causalidade ou

sem dano.

Exemplifica Silvio de Salvo Venosa:

O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito. (2010, p.56)

O nexo de causalidade é elemento fundamental para qualquer tipo de

responsabilidade civil, pois é com o nexo de causalidade que é possível determinar

o causador do dano, certamente pode ocorrer responsabilidade sem culpa, mas,

nunca sem nexo de causalidade.

1.5 EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

O exercício regular de um direito esta elencado no inc. I do art. 188 do

Código Civil Brasileiro, e embora a conduta cause dano a outrem, não haverá

violação do dever de reparar.

Vale ressaltar que o exercício regular de um direito é uma excludente, mas

que deve ser considerada com razoabilidade para que não ocorra o abuso de direito.

Silvio de Salvo Venosa explica:

No exercício de um direito, o sujeito deve manter-se nos limites do razoável, sob pena de praticar ato ilícito. O mais recente Código é expresso em descrever o abuso de direito no art. 187, mencionando que o comente quem excede manifestamente os limites impostos para o fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes relacionados ao direito em questão. (2010, p.68)

18

Assim quando alguém mesmo no exercício do direito abusar do direito que

lhe é reconhecido cometerá ilícito, ficando responsável pela reparação do dano que

causar, engajado nesta linha de pensamento Youssef Said Cahali leciona “[...] o

exercício do direito deve acomodar-se nos limites do necessário ou razoável, sob

pena de configurar-se procedimento abusivo e ilícito.” (2005, p. 392)

Segundo Rui Stoco:

Do que se infere que o indivíduo, no exercício de seu direito, deve conter-se no âmbito da razoabilidade. Se o excede, embora o esteja exercendo, causa um mal desnecessário e injusto e equipara o seu comportamento ao ilícito. Assim, ao invés de excludente de responsabilidade, incide no dever de indenizar. (2011, p.222)

O exercício regular de direito é excludente de ilicitude, assim, se o agente

sem abusar desta faculdade causar dano não deverá indenizar, porém, é válido

salientar que se dever ser razoável quanto a este exercício, pois como já

mencionado em caso de abuso haverá o dever de indenizar, mesmo que no

exercício regular de direito.

1.6 ABUSO DE DIREITO

Excedendo o individuo no que tange o exercício de seu direito estará

cometendo ilícito afinal abusou do direito que lhe foi dado, assim encontramos na

doutrina teorias relacionadas ao abuso do direito, essas são: teoria subjetivas,

teorias objetiva e teoria mista ou eclética.

Nas palavras de Youssef Said Cahali:

Teoria subjetivas: com raízes na doutrina da emulação, que se reporta aos canonistas e ao próprio Direito Romano, identifica-se no abuso de direito seu exercício com a intenção clara de prejudicar alguém; isto significa que o exercício abusivo do direito constitui uma espécie de ato ilícito, que carece de autonomia como fonte de responsabilidade civil distinta da responsabilidade por dolo ou culpa; entende-se, desse modo, que há delito ou quase-delito quando aquele que tem várias maneiras de exercer seu direito escolhe, sem necessidade e com o propósito de causar dano, aquela que se revela como sendo a mais prejudicial a outrem; todo o direito exercido sem motivo é um ato anti-social gerador de responsabilidade; daí, aliás, a explicação, na prática, de que, quando se fala de abuso de direito, muitas vezes não há senão uma culpa cometida no exercício da atividade pelo titular. (2005, p.392)

Assim se o agente teve a intenção de lesar terá a responsabilização pelo

seu abuso, este é a teoria subjetiva ou também denominada de teoria dos atos

emulativos.

Youssef Said Cahali nos ensina:

19

Teoria objetiva: é abusivo o ato quando deixa ele de atender a sua finalidade, a função para a qual o direito foi criado e justificadamente existe; o ato é abusivo quando praticado de maneira anormal, porque contraria a finalidade econômica e social do direito; os pretensos direito subjetivos não passam de direitos funções, que têm finalidade a cumprir e dela não podem desviar-se, sob pena de prática de um abuso de direito; prescinde-se do elemento psicológico para se ressaltar o resultado danoso, como violador de uma ordem de coisas amparadas pela lei, pela moral e pelos bons costumes; o que caracteriza o abuso de direito é, assim, a ilicitude, a relação de contrariedade entre a conduta do homem e o fim pretendido pela ordem jurídica; (2005, p.393)

O Código Civil brasileiro adotou a teoria objetiva, que dispensa para a sua

caracterização o elemento subjetivo.

Por último, Youssef Said Cahali nos ensina a teoria mista:

Teoria mista ou eclética: procura-se compor ambos os fatores quais sejam o subjetivo psicológico ou intencional de um lado e o objetivo, finalista ou funcional de outro; desse modo, o problema do abuso de direito se resolve umas vezes pela negligência e em outras pela intenção de prejudicar. O novo Código Civil, pelo enunciado de seu art. 187, teria manifestado preferência pela teoria objetiva, embora implicitamente faça concessões à teoria subjetiva. (2005, p.393)

Sendo assim, os diversos critérios apontados pelos doutrinadores como a

combinação de fatores subjetivo, psicológico ou intencional, por um lado, e objetivo,

finalista ou funcionalista, por outro, caracterizam a teoria mista.

1.7 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS

Considerando a teoria do risco pode-se afirmar que a responsabilidade civil

dos bancos é objetiva, mesmo que o Código de Defesa do Consumidor regule esta

relação e ou não estando sobre sua tutela, o Código Civil de 2002 no artigo 932, III

também dispões desta garantia.

Nas palavras de Rui Stoco:

Será objetiva com relação aos serviços típicos que o banco presta na relação contratual onerosa com seus clientes, por força do disposto no art. 14 do CDC, como se infere do art. 3º, § 2º, desse Estatuto. Ou seja, as atividades bancárias sob a regência do CDC empenham responsabilidade objetiva.

Mesmo quando a atividade bancária não estiver ao abrigo desse estatuto do consumidor, a instituição financeira poderá, em algumas hipóteses, responder independentemente de culpa por força da teoria do risco profissional ou da teoria da guarda da coisa, quando assume obrigação de guarda ou de incolumidade, tendo em vista que a responsabilidade recair sobre quem aufere os lucros.

Uma outra hipótese de responsabilidade objetiva surgiu com o advento do CC/2002 ao dispor no art.932, III, que o empregador ou comitente responde pelos atos de seus empregados, serviçais ou prepostos e que essa

20

obrigação persiste “ainda que não haja culpa” por parte do empregador (art. 933). (2011, p.744)

Desta forma a responsabilidade objetiva do banco passou a ser regra

mesmo que não ocorra culpa, isto se dá por força do Código de Defesa do

Consumidor artigo 14 pela teoria do risco profissional e também por decorrência do

disposto nos artigos 932, III do Código Civil e do artigo 933 também do Código Civil.

21

CAPITULO 2 - DANO MORAL

2.1 CONCEITO

Muito se discute sobre este assunto, e a uma grande dificuldade em

conceituar o dano moral. Embora a lei e a jurisprudência tenham uma concreta ideia

de indenização por dano moral, ainda existe uma incógnita sobre o que é dano

moral.

O dano moral pode ser classificado como dor, humilhação, sofrimento e

vergonha, porem, é fácil perceber que estes sentimentos negativos são

consequências do dano moral e não o dano moral em si.

Para melhor compreensão iniciamos a ideia de dano e seguindo os estudos

de Clayton Reis na obra Avaliação do Dano Moral, a noção de dano é:

A noção de dano envolve a ideia de prejuízo, depreciação, deterioração, perda de alguma coisa no sentido etimológico. Segundo a definição de Romano Paulus, “é o prejuízo causado, em virtude de ato de outrem, que vem causar diminuição patrimonial”. Ou seja, desde a antiguidade o dano vem sendo considerado como o prejuízo causado pela ação contrária a norma legal, do qual decorra a perda de um desfalque ao patrimônio do lesionado. De Plácido e Silva conceitua como sendo “derivada do latim damnum, genericamente significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causada a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição a coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio” (2002, p.1)

Dentro da ideia de dano ou que aquele que causa prejuízo tem o dever de

reparar, podemos classificar o dano como patrimoniais e extrapatrimoniais.

O dano patrimonial também chamado de dano material é reparar o bem

material propriamente dito ao seu estado original ou status quo ante.

Dano extrapatrimonial é aquele que não atinge os bens de natureza material

mas ofende a personalidade, intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do

individuo.

Segundo Clayton Reis:

A diferença entre essas lesões reside, substancialmente, na forma em que se opera a sua reparação. Enquanto no caso dos danos materiais a reparação tem como finalidade de repor os bens lesionados ao seu status quo ante, ou possibilitar à vítima a aquisição do outro bem semelhante ao destruído, o mesmo não ocorre, no entanto, com relação aos danos extrapatrimoniais. Neste é impossível repor as coisas ao seu estado original. A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, fixada em face do arbitrium boni iuris do magistrado, de forma a possibilitar a vítima a uma compensação em decorrência da dor íntima vivenciada. (2010, p.7)

22

A grande diferença entre dano material e dano moral esta no momento da

reparação, enquanto na primeira procura-se repor o bem físico, na segunda o bem

imaterial de ordem psicológica deve ser reparado com a compensação monetária.

Nas palavras de Clayton Reis:

Nesse aspecto reside a diferença entre o dano material e o dano moral, porquanto as causas e efeitos são distintos. No primeiro, atinge-se o bem físico, reparando-se a sua perda. No segundo, fulmina-se o bem psíquico, compensando-o através de uma soma em dinheiro que assegure à vítima uma certa “compensação”. (2010, p. 7)

Desta forma quando no campo da responsabilidade civil o dano deve ser

reparado, tanto material quanto moral foi extremamente importante que

conceituássemos estes institutos.

Entrando no conceito de dano moral, como já mencionamos este esta em

volta da dor emocional, a vergonha, a humilhação entre outros sentimentos.

Antonio Chaves para conceituar dano moral:

Dano moral é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado se repercussão patrimonial. Seja a dor física – dor-sensação, como a denomina Carpenter -, nascida de uma lesão matéria; seja a dor moral – dor-sentimento -, de causa material. (apud REIS, 2010, p. 8)

Assim leciona Wilson Melo da Silva:

Lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. (apud REIS, 2010, p. 8)

É unanime a ideia de que o dano moral atinge diretamente o “patrimônio

ideal das pessoas” nas palavras de Clayton Reis, e que consequentemente causam

dissabores em seu sentimento humano.

Clayton Reis fecha o conceito:

As pessoas atingidas em sua dignidade ou personalidade, em que esta é qualidade do gênero daquela, materializam ofensa aos direito da vítima capaz de ensejar responsabilidade civil do ofensor. Carlos Alberto Menezes Direito e Sergio Cavalieri Filho proclamam que, “a constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. O direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade, todos estão englobados no direito à dignidade, verdeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direito da pessoa humana. Dano moral, à luz da constituição vigente, nada mais é do que violação direito à dignidade”. (2010, p.11)

2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL

23

Até a promulgação da Constituição Federal de 1988 o instituto do dano

moral encontrou inúmeras resistências para seu reconhecimento, embora a ideia de

reparação de dano tenha sido claramente definida em códigos como, Código de

Hamurabi, Código de Manu, na Grécia antiga, no Direito Romano e no Direito

Canônico.

No Código de Hamurabi segundo Clayton Reis:

A noção de reparação de dano encontra-se claramente definida no Código de Hamurabi. As ofensas pessoais eram reparadas na mesma classe social, à custa de ofensas idênticas. Todavia o Código incluía ainda a reparação do dano à custa de pagamento de um valor pecuniário.(2010, p.12)

No Código de Manu em confronto com Código de Hamurabi segundo Pablo

Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Confrontando-o com o Código de Código de Hamurabi, não há como negar que, do ponto de vista da civilização moderna, o código de Manu significou um avanço, eis que, enquanto no primeiro, a prioridade era o ressarcimento da vítima através de uma outra lesão ao lesionador original (dano que deveria ser da mesma natureza), o segundo determinava a sanção através do pagamento de um certo valor pecuniário. (2009, p.59)

Na Grécia Antiga segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Já o próprio Homero, na Odisséia (rapsódia oitava, versos de 266 a 367), refere-se a uma assembleia de deuses pagãos, pela qual se decidia sobre reparação de dano moral, decorrente de adultério. Hefesto, o marido traído, surpreendeu, em flagrante, no seu próprio leito, a infiel Afrodite, com o formoso Ares. Tendo o ferreiro Hefesto reclamado aos deuses uma providência, estes condenaram Ares a pagar pesada multa, informação esta que, mesmo mitológica, já demonstra o habito da compensação econômica pelos danos extrapatrimoniais. (2009, p. 61)

No Direito Romano passada a era da vingança privada, a ideia de reparação

do dano fazia parte do contexto ideológico dos romanos, pelo fato que quando

algum ato lesava o patrimônio ou a honra de um romano, o causador do ato lesivo

consequentemente deveria repara-lo.

A honra era profundamente valorizada a tal ponto que se traduzia no

brocardo honesta fama est alterium patrimonium (a fama honesta é outro

patrimônio), quando houvesse lesão a boa conduta também caberia reparação.

No Direito Romano segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho:

Na Lei das XII Tábuas (surgia sob a égide de Terentilo Arsa, o Tribuno do Povo), encontramos, inclusive, várias disposições concernentes à reparação de danos, onde obviamente se insere o ressarcimentodos danos de caráter moral, amplamente tutelado. (2009, p.62)

É possível encontrar facilmente no Direito Canônico passagens que

determinam regras típicas de tutela da honra.

24

No Direito Canônico segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho:

O Código da Igreja determinava, inclusive, a aplicação de sanções, tanto para religiosos quanto para leigos, podendo ser destacada, como exemplo de pena canônica, a “infâmia” (perda ou diminuição da boa reputação, por causa do mau comportamento ou prática de um delito). (2009, p.63)

Dano moral no Brasil colonial segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona Filho:

No Brasil Colonial, durante a vigência das Ordenações do Reino de Portugal, não existia qualquer regra expressa sobre o ressarcimento do dano moral, sendo bastante questionável qualquer afirmação de sua possibilidade naquele momento histórico. (2009, p.64)

O Código Civil de 1916 fazia menção a reparação do dano mas não

expressamente ao dano extrapatrimonial, o art. 159 daquele código mencionava

apenas dano, assim ficando uma incógnita com relação a reparação dos danos

extrapatrimoniais.

Mesmo com a doutrina majoritária defendendo a ideia da reparabilidade do

dano extrapatrimonial, a jurisprudência e o Supremo Tribunal Federal, não admitia

essa possibilidade.

Nestes termos leciona Yussef Said Cahali:

Reconheça-se, porém, que já de longa data a doutrina nacional orientava-se no sentido de admitir a tese positiva da reparação do dano moral. A única divergência que ainda se mantinha estava em que alguns autores, embora aceitando a reparabilidade do dano moral como tese, negavam tivesse sido a mesma acolhida pelo nosso legislador como principio geral, ressalvando certas disposições excepcionais específicas; enquanto outros se desenvolviam mais amplamente no sentido que o princípio da reparação do dano moral já estava de fato integrado na nossa legislação anterior. (2005, p.46)

Assim como já mencionado acima, o instituto do dano moral no Brasil

encontrou enorme resistência para que fosse reconhecido.

Segundo Yussef Said Cahali:

Desse modo, se antes da Constituição de 1988 o tema da reparação do dano moral ainda se prestava a controvérsias, já então juízes de todas as instâncias, em antecipação meritória, sensíveis aos reclamos da sociedade moderna, recusavam a velha e desgastada parêmia da irreparabilidade do dano moral no pressuposto de que a dor não tem preço, proclamando a necessidade serem revistos os antigos conceitos. (2005, p.20)

Enfim com a promulgação da Constituição Federal de 1988 a reparação do

dano moral não encontrou mais obstáculo, estava consolidada naquela carta com

status dos “Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II da CF/88).

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira.

25

Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal na resistência a reparação do dano moral. (...) Destarte, o argumento baseado na ausência de um princípio geral desaparece. E assim, a reparação do dano moral integra-se definitivamente em nosso direito positivo. (...) É de se acrescer que a enumeração é meramente exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária aditar outros casos. (...) Com as duas disposições contidas na Constituição de 1988 o principio da reparação do dano moral encontrou o batismo que inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princípio de natureza cogente o que estabelece a reparação por dano moral em nosso direito. Obrigatório para o legislador e para o juiz. (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p.66)

Finalmente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o instituto

do dano moral foi definitivamente reconhecido, esta Constituição também chamada

de Constituição Cidadã, em razão da sua proteção aos direitos individuais, trouxe no

artigo 5º, incisos V e X a previsão legal para garantir os direitos individuais do

cidadão brasileiro.

Então como menciona Caio Mário da Silva Pereira a “Constituição Federal

de 1988 veio pôr uma pá de cal na resistência a reparação do dano moral” (apud

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p.66), não restava mais dúvidas desta

garantia, mais ainda estava vigente o Código Civil de 1916 que apenas mencionava

dano no artigo 159, não tratava especificamente do dano moral, assim o Código Civil

Brasileiro de 2002 reconhece definitivamente no seu art. 186 o instituto do dano

moral, e pelo art. 927 a sua reparabilidade.

2.3 TIPOS DE DANOS MORAIS

Dano moral direto é aquele que atinge diretamente a pessoa, lesando sua

personalidade, honra, dignidade, etc....

Segundo Maria Helena Diniz:

O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III). (2005, p. 93).

A exemplo do pensamente de Maria Helena Diniz, quando alguém é

constrangido por meio de uma cobrança indevida, ou tem seus dados inseridos no

cadastro de proteção ao crédito é configurado como dano moral direto, pois ofende

diretamente a honra e a imagem da pessoa.

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Dano moral indireto é aquele em que deriva de um dano ao um bem

patrimonial de valor sentimental, por exemplo, e que ocasiona um mal estar

sentimental levando ao dano extrapatrimonial, exemplifica Pablo Solze Gabliano e

Rodolfo Pamplona Filho:

[...] como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor afetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador. (2009, p. 67)

Desta forma o dano moral indireto ou também chamado de ricochete ocorre

quando a pessoa sofre lesão a um direito personalíssimo causado pelo dano que

seria relativo a outra pessoa, ou também a um objeto de estima ou mesmo um

animal de estimação.

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CAPITULO 3 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

3.1 HISTÓRICO

As primeiras ideias acerca do direito do consumidor deram início na

revolução industrial, quando foram retirados a ideologia que o indivíduo é único e o

inseriu um uma sociedade que consome.

Apesar de o movimento ser bem mais antigo conforme ensina Eduardo

Takemi Kataoka, a necessidade surgiu na revolução industrial:

O movimento pela defesa do consumidor, contudo, é bem mais antigo, pois ele é uma resposta natural à necessidade de proteção gerada pela revolução industrial, que massificou as relações econômicas de troca ao inserir no contexto social o processo de produção em massa. (2009, p. 754)

Os Estados Unidos foram os precursores no direito do consumidor, em 1872

foi editado neste país a Sherman Anti Trust Act conhecida como lei Sherman, a

finalidade desta lei era reprimir fraudes e deslealdades praticadas no comercio local.

Com a evolução da sociedade a partir da 2ª guerra mundial inicia-se as

produções em série, que contribuíram ao consumidor reduzindo os valores destes

produtos, por sua vez uma grande dificuldade em controlar esta produção aparecia,

que trazia grande prejuízo ao consumidor.

A necessidade de regrar esta relação apareceu, e nos Estados Unidos

novamente várias comunidades reuniam-se para adquirir e testar estes produtos.

Segundo Bruno Miragem:

As origens da preocupação com os direitos dos consumidores são tradicionalmente indicadas ao conhecido discurso, nos Estados Unidos, do Presidente John Kennedy no Congresso norte-americano, em 1962, que, ao enunciar a necessidade de proteção do consumidor, referiu como direitos básicos o direito à segurança, o direito à informação, o direito a escolha e o direito a ser ouvido. A partir de então diversas leis foram aprovadas nos Estados Unidos, ainda nos anos 60, contendo normas de proteção dos consumidores norte-americanos. (2012, p.32)

Na Alemanha por volta da década de 70 reuniam-se em associações para

verificar a veracidade das publicidades, controlando as propagandas enganosas.

Estas foram extremamente importantes para coibir a prática abusiva do fornecedor

frente ao consumidor.

Nas palavras de Bruno Miragem a Conferência Mundial do Consumidor:

Em 1972 realizou-se, em Estocolmo, a Conferência Mundial do Consumidor. No ano seguinte, a Comissão das Nações Unidas sobre os Direitos do Homem deliberou que o Ser Humano, considerando enquanto consumidor deveria gozar de quatro direitos fundamentais (os mesmos enunciados por

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Kennedy, anos antes): o direito à segurança; o direito a informação sobre produtos, serviços e suas condições de venda; o direito à escolha de bens alternativos de qualidade satisfatória a preços razoáveis; e o direito a ser ouvido nos processo de decisão governamental. Neste mesmo ano, a Assembleia Consultiva da Comunidade Europeia aprovou a Resolução 543, que deu origem à Carta Europeia de Proteção ao Consumidor. Dai por diante, um número crescente de países deus início a elaboração e promulgação de leis com a finalidade de proteção aos direitos do consumidor. A lei espanhola, por exemplo, que é de 1984, regulamentou o artigo 51, da constituição de 1978 daquele país, o qual estabelece aos poderes públicos que garantam a defesa dos consumidores. (2012, p. 32)

No Brasil em 1951 pela lei 1521/1951 foi criada a lei que trata da economia

popular, veio principalmente regular e criminalizar a desobediência o tabelamento

oficial de preços.

Em segundo outra lei importante foi a lei da ação civil pública 7347/1985 que

trouxe proteção não mais individual, mas coletiva.

E finalmente para nós o marco do direito moderno a Constituição Federal

que no Art. 5º, XXXII designou proteção ao sujeito vulnerável, o consumidor, foi a

primeira vez que veremos este sujeito vulnerável como consumidor e tendo um

direito criado para protegê-lo.

Ainda na CF outro dispositivo de essencial importância é o Art. 170, V que

trata da ordem econômica e financeira. O consumidor está inserido na ordem

econômica e financeira nacional e mais do que importante, essencial que seja criado

uma lei para que o proteja.

Segundo Eduardo Takemi Kataoka:

A proteção ao consumidor ganhou tamanha importância em nosso ordenamento jurídico, que ela é mesmo um dos princípios da ordem econômica do art. 170 da nossa Constituição. Esta proteção vem na esteira e é instrumentalizada com impactos muito sérios na própria concepção tradicional de contrato, [...]. (2009, p.756)

Finalmente no Art. 48 do ADCT determina que o congresso nacional em 120

dias elabore o Código de Defesa do Consumidor, assim após 2 anos exatamente em

11 de setembro de 1990 foi promulgada a lei 8078/90 que entra em vigor em março

de 1991.


No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor vai ser promulgado em princípio dos anos 90, cumprindo a determinação constitucional específica sobre o tema (artigo 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Estabelece normas declaradamente de ordem pública (artigo 1º), conferindo-lhes efetividade através da atribuição de competência jurisdicional cível, criminal e administrativa a diversos órgãos do Estado, assim como reconhece papel de destaque à auto-organização da sociedade civil, por intermédio das associações de consumidores e demais entidades de defesa do consumidor. (2012, p. 33)

29

Assim desde sua promulgação o Código de Defesa do Consumidor é uma

ferramenta de extrema importação para que abusos contra o consumidor

considerado vulnerável não ocorram.

3.2 RELAÇÃO DE CONSUMO

Nas palavras de Bruno Miragem “de acordo com a técnica legislativa

adotada no direito brasileiro, não existe no CDC uma definição específica sobre o

que seja relação de consumo.”. (2012, p.118)

Assim o legislador optou por conceituar consumidor e fornecedor assim

como produtos ou serviços, considerando o conceito de relação de consumo existe

uma interligação entre os conceitos de consumidor, fornecedor, produtos e serviços,

pois sem estes elementos não forma-se a relação.

3.3 CONCEITO DE CONSUMIDOR

O próprio Código de Defesa do Consumidor conceitua consumidor, o

conceito amplo está no art. 2º caput da lei “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física

ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

O legislador ao conceituar consumidor o definiu como “destinatário final”,

faz-se necessário citar que este termo traz grande discussão doutrinária, afinal o

termo pode ser amplamente atribuído na destinação econômica ou não.

Segundo Eduardo Takemi Kataoka:

A primeira forma de se ler a expressão destinatário final é a de considerar que basta que o sujeito não repasse os bens em espécie para que ele assim seja considerado, não importando a sua utilização na atividade econômica do sujeito. Ou seja, é destinatário final quem transforma o bem em outro, incorporando-o ao seu processo produtivo. Também se considera consumidor, quem usa o bem para a sua atividade privada e não econômica. Por outras palavras, é consumidor, quem seja destinatário final fático do produto ou do serviço. (2009, p. 767)

Diante do grande debate maximalista e finalista não chega-se a um conceito

concreto ao que de fato é considerado “destinatário final”, ou mesmo se este se

enquadra literalmente ao termo consumidor, o Código de Defesa do Consumidor não

restringiu a palavra somente ao que define o artigo 2º.

Assim observa Eduardo Takemi Kataoka:

30

Na realidade, ambas as concepções – maximalista e finalistas – são imperfeitas. Isto por que elas partem de uma noção formal: qual a posição do sujeito na cadeia de produção e distribuição dos bens? Ao se responder esta questão, tem-se o sujeito como consumidor ou não. Note-se, estes conceitos não falam nada daquilo que o consumidor efetivamente é. Ou seja, não importa a efetiva vulnerabilidade do consumidor para estes conceitos, nas suas acepções mais puras. (2009, p.771)

A jurisprudência brasileira não preocupasse com estes conceitos mas sim

com a materialidade da pessoa que postula pela aplicação do CDC ao seu favor.

A definições jurídica de consumidor é ampla e podem ser perfeitamente

divididas, mas para nossos tribunais a ideia de vulnerabilidade esta a frente de

definições e conceitos.

Nas lições de Bruno Miragem:

O STJ, porem, vem mais recentemente utilizando-se da expressão “consumidor intermediário”, a qual, conforme foi mencionado quando tratou-se da interpretação artigo 29, do CDC, não parece ser a melhor opção. Afinal, não é o fato de ser consumidor fisicamente ou não um determinado produto ou serviço que autoriza a equiparação a consumidor, mas sim a presença in concreto da vulnerabilidade em uma determinada relação jurídica. (2012, p.134)

O STJ superou a discussão do alcance da expressão destinatário final,

constante no caput do artigo 2º, consolidando a Teoria Finalista como aquela que

indica a melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor. Todavia

admitindo certo abrandamento dessa teoria quando se verificar uma vulnerabilidade

no caso concreto.

O Código é claro para ser consumidor tem que ser destinatário final, para

não ser para o empresário está excluindo, cria a figura da vulnerabilidade.

Aqui a vulnerabilidade é mais ampla. Não tem conhecimento suficiente

técnico, econômico, científico para saber se aquele produto é bom para ele,

vulnerabilidade econômica ou fática é quando o indivíduo não tem condição de

pagar, e vulnerabilidade informacional é aquele indivíduo que não tem as

informações do fornecedor, nem no produto.

Desta forma, o conceito de consumidor pode ser em relação ao destinatário

final fático que é aquele que retira o produto ou serviço do mercado de consumo

usufruindo de forma definitiva a sua utilidade, e também ligada as teorias finalistas,

maximalistas e teoria mista.

3.4 CONCEITO DE FORNECEDOR

31

Para que exista uma relação de consumo é necessário que exista a relação

entre consumidor e fornecedor ligados por uma relação contratual como por objeto a

aquisição de um produto ou um serviço, assim tona-se fundamental sabem a

definição de fornecedor perante o CDC.

Assim como consumidor o legislador definiu o conceito amplo de fornecedor

no próprio texto legal do Código, a definição de fornecedor esta no art. 3º, caput,

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Nas palavras de Bruno Miragem:

Destaca-se a amplitude da definição legal. O legislador não distingue a natureza, regime jurídico ou nacionalidade do fornecedor. São abrangidos, pelo conceito, tanto empresas estrangeiram ou multinacionais, quanto o próprio Estado, diretamente ou por intermédio de seus Órgãos e Entidades, quando realizando atividade de fornecimento de produto ou serviço no mercado de consumo. Da mesma forma, com relação ao elemento dinâmico da definição (desenvolvimento de atividade), o CDC buscou relacionar ampla gama de ações, com relação ao fornecimento de produtos e a prestação de serviços. Neste sentido, é correto indicar que são fornecedores, para os efeitos do CDC, todos os membros da cadeira de fornecimento, o que será relevante ao definir-se a extensão de seus deveres jurídicos, sobretudo em matéria de responsabilidade civil. (2012, p.135)

Eduardo Takemi Kataoka menciona:

No que concerne aos entes de Direito Público, Estados e as suas descentralizações administrativas de Direito público (autarquias e algumas empresas públicas), a regra geral é a de que estão submetidas ao CDC as relações que sejam remuneradas por tarifas. (2009, p. 773)

Ao exemplo do autor “[...] à iluminação pública, remuneradas por uma taxa,

não se aplica o CDC”. No que diz respeito ao sistema tributário não há que se falar

em relação de consumo com regras aplicáveis pelo CDC, isto já é matéria vencida

pelas jurisprudências.

3.5 CONCEITO DE PRODUTOS E SERVIÇOS

A definição de produtos e serviços encontra-se nos §§ 1º e 2º do art. 3º do

Código de Defesa do Consumidor, sendo que para analisar a natureza destes basta

pensar que o primeiro tem a obrigação de dar por parte do fornecedor, e o segundo

a obrigação de fazer ou não fazer.

A definição jurídica:

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

32

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Importante salientar que o §1º trata de “produto” e para a doutrina difere de

“bem”, para a doutrina o produto é passível de valoração econômica.

Serviços posto no § 2º são todos aqueles derivados das atividades

fornecidas no mercado de consumo, deve-se excluir aqueles decorrentes de

relações trabalhistas.

3.6 DIREITOS BÁSICOS

O Direito das relações de consumo tem como eficácia as normas protetivas

e exclusivamente pelo reconhecimento dos direitos subjetivos. Dentre estes tem

extrema importação citarmos os direitos básicos do consumidor, devidamente

estabelecidos no artigo 6º do CDC, uma forma de direitos indisponíveis dos

consumidores, uma vez que integram a ordem pública.

O direito básico visa preservar a integridade da pessoa humana do

consumidor dentro da relação jurídica de consumo, estes direitos básicos postos no

artigo 6º do CDC estão basicamente tutelados aos que diz respeito ao Direito a vida,

Direito à saúde e à segurança, Direito a informação, Direito ao equilíbrio contratual,

Direito a prevenção de danos, Direito à efetiva reparação de danos, Direito de

acesso a justiça, Direito à facilitação da defesa dos seus direito e inversão do ônus

da prova e Direito à prestação adequada e eficaz de serviços públicos.

No que diz respeito o direito básico do consumidor posto no artigo 6º

trataremos dos relativos aos danos.

3.6.1 Direito à prevenção de danos

“A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos”.

A reparação de danos causados a consumidores, assim como a qualquer

vitima encontra-se mais do que consagrado no ordenamento jurídico brasileiro, no

que se trata de responsabilidade civil. Neste sentido a expressa menção do artigo 5º,

33

V, da Constituição Federal prevê a reparação do dano moral, matéria consagrada,

em doutrina, jurisprudência e legislação.

O CDC prevê um sistema completo no que tange ao dano e sua reparação,

inclusive no que trata a sua prevenção. Neste sentido, prevenir é entendido como

antecipar-se e não deixar que um acontecimento danoso traga prejuízos a outrem.

Assim o direito básico do consumidor trazido pelo CDC é de que previna-se

quanto a deveres a “eliminação ou redução dos riscos de danos causados aos

consumidores, em razão do mercado de consumo” seguindo os ensinamentos de

Bruno Miragem.

O direito básico de prevenção de danos atinge diretamente o fornecedor

conforme ensinamentos de Bruno Miragem:

Com relação aos fornecedores, são duas as espécies de deveres correspondentes aos direito do consumidor de prevenção de danos: deveres positivos e deveres negativos. Com relação aos primeiros, avulta o dever de informar aos consumidores sobre os riscos dos produtos e serviços introduzidos no mercado (artigos 6º, III, 8º e 9º), assim como às autoridades, quando os riscos se tornem conhecidos após a introdução do produto no mercado (artigo 10, § 1º). Por outro lado, dentre os deveres negativos (deveres de abstenção), destaca-se o de não introduzir no mercado produtos que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde e à segurança dos consumidores (artigo 10, caput). (2012, p.177)

Ao Estado cabe o dever que se transmuta em competência e em exercer o

poder de policia e de fiscalização, de reprimir a violações as violações aos direitos

do consumidor, não somente a fiscalização, mas ao Estado cabe o dever de

informar sobre periculosidades de produtos e serviços, para que o fornecedor possa

promover a imediata remoção, correção e divulgação dos procedimentos a serem

realizados ao que diz respeito aos riscos em questão.

3.6.2 Direito à efetiva reparação de danos

O tema reparação material e moral foi amplamente discutido e teve relevante

evolução jurisprudencial em nosso direito, sobretudo após a promulgação da

Constituição Federal de 1988, estando hoje concretizado em nosso ordenamento

jurídico.

A expressa menção no artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor no

que diz respeito a “efetiva reparação”, não parece ter sido reforçada pelo legislador

34

tendo em vista que a matéria encontrava-se vencida pelo sistema geral de direito

privado.

A diferenciação da reparação do dano previsto no CDC em contrario ao

Código Civil nas palavras de Bruno Miragem.

Destaque-se que o sistema de reparação previsto no CDC se afasta, neste ponto, do sistema adotado pelo direito civil. No direito civil comum, o artigo 944, parágrafo único, do CC reconhece a possibilidade de redução equitativa da indenização em vista do grau de culpa do ofensor (“se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”). O regime da responsabilidade civil no CDC, todavia, ao reconhecer como regra geral a responsabilidade de natureza objetiva (com exceção dos profissionais liberais) afasta, a princípio, a possibilidade de uma avaliação da culpa para efeito de determinação da indenização (culpa como fator de imputação) e, do mesmo modo – considerando o direito à efetiva reparação – é afastada também como critério de redução da indenização. Ao contrário, em vista das diretrizes constitucionais de proteção da dignidade da pessoa humana e da ampla reparabilidade do dano (artigo 5º, V da Constituição da Repúblida), é possível vislumbrar uma concentração do regime da responsabilidade civil, desde esta perspectiva consagradora de direito fundamentais, na proteção do interesse da vítima. Neste sentido, considerando as espécies de danos e a realidade de fato em questão são causados no direito do consumidor (no âmbito do mercado de consumo), não é conveniente, nem mesmo possível, sob o aspecto prático, uma avaliação sobre o grau de culpa do causador do dano. (2012, p. 179)

Assim é necessário demonstrar a reparação do dano como direito básico do

consumidor, é evidente que não será aprofundado o estudo neste capítulo uma vez

que este será tratado com mais detalhamento no capitulo destinado a este fim.

35

CAPITULO 4 - A COBRANÇA DE DIVÍDAS

4.1 O MERCADO DE COBRANÇA

Sem duvida o mercado de cobrança no Brasil tornou-se um negocio lucrativo

e promissor, tendo em vista o atual crescimento econômico nacional, e

consequentemente o aumento da inadimplência.

A inadimplência deriva em grande maioria exclusivamente de falta de

planejamento e ou excessos cometidos pelos consumidores em geral, com a grande

oferta do mercado fica cada vez mais difícil para que a sociedade em geral controle-

se.

A farta oferta de crédito e as facilidades atraem cada vez mais os

consumidores para as instituições bancárias e ou financeiras, e estas facilidades na

grande maioria das vezes é o complicador para quem entra no mundo dos

devedores.

Pesquisas recentes apontam que o índice de inadimplentes a nível nacional

cada vez mais é maior e que estes inadimplentes na grande maioria sequer tem

intenção em regularizar as pendências por eles adquiridas.

Uma grande revista de circulação nacional realizou uma matéria em que o

titulo é “37% de inadimplentes não pagarão dívida em 3 meses, diz SPC”, ressalta

que 28% destes inadimplentes alegam que não tem condições de pagar as dividas

contraídas.

Ainda em resposta a pesquisa 6% destes devedores alegam que embora

tenham condições de pagar suas dividas mesmo que de forma parcial não teriam

intenção de adimpli-las.

Em um trecho da entrevista feita por Ayr Aliski:

Quando questionados sobre a principal razão da negativa, 45% daqueles que não pretendem pagar dívidas nos próximos três meses dizem que consideram o valor da cobrança abusivo e por isso, nem tentarão negociar com o credor. (acesso em 16/08/2014)

Não somente para os Banco, Financeiras e empresas de cobrança é

vantajosa a prática, mas o consumidor inadimplente também goza de farta vantagem

quando estas instituições promovem descontos sobre o valor do débito

proporcionando para o consumidor inadimplente a possibilidade de liquidação do

debito e reabilitação frente ao mercado de crédito.

36

A possibilidade de aplicação de descontos por parte do sistema financeiro é

possível pela cobrança de altíssimas taxas de juros na abertura do contrato, que em

muitos casos quando entram em inadimplência já encontram-se com seu valor

principal liquidado, e também pela PDD, que contabilmente é conhecida como

Provisão Para Devedores Duvidosos. Sem duvida o PDD é o grande vilão do

mercado de cobrança, pois essa provisão visa “prever” os prejuízos decorrentes dos

inadimplentes.

O PDD - Provisão Para Devedores Duvidosos é o procedimento aplicado as

empresas tributadas pelo lucro real e tem como objetivo equilibrar, de modo

inequívoco, a base de tributação e a composição patrimonial do balanço.

O PDD contribui diretamente na cobrança tendo em vista que a provisão

quanto menor melhor para as instituições tributadas por lucro real, e esta prática

influencia diretamente a exigência das instituições perante os setores de cobrança e

também as empresas terceirizadas deste ramo.

4.2 A QUALIDADE

Cada vez mais as instituições financeiras visam à qualidade nas operações

de cobrança, esta qualidade é atribuída por setores que controlam integralmente as

ações tomadas pelo agente e ou operações envolvendo a recuperação de crédito e

atividades derivadas.

Antes de iniciarmos o tópico é importante passarmos por alguns detalhes,

para seja possível entender o papel da qualidade frente esta atividade e o porquê a

necessidade da sua utilização.

Como mencionado no tópico anterior o mercado de cobrança esta em uma

grande crescente, tendo em vista o crescimento da economia nacional, assim

quanto mais pessoas adquirem credito, mais pessoas se transformarão em

devedores, conhecidos pelo termo contábil de insolvável.

Com o aumento da carteira de inadimplentes, cresce também os setores e

ou empresas especializadas em recuperação de crédito, e iniciasse a grande

dificuldade do mercado.

Hoje sem duvida o mercado de cobrança passa por uma enorme dificuldade

em encontrar profissionais desta área, e como as instituições cada vez mais

37

pressionam esta para que os resultados sejam cada vez mais rápidos, não se tem

outra alternativa a não ser optar pela mão de obra desqualificada.

As empresas prestadoras de cobrança, conhecidas como assessorias de

cobrança não é incomum encontrar um quadro de funcionários com uma faixa etária

extremamente baixa sendo esta entre 16 a 30 anos.

Outra alternativa encontrada pelas assessorias é a contratação de

estagiários para exercício da função de operador de cobrança, pelo baixo custo que

estas pessoas representam na folha de pagamento e nos tributos que incidem da

contratação de empregados.

Dentre vários motivos a dificuldade de contratação para esta atividade se dá

pela “fama” que estas empresas têm, em sua grande maioria visam exclusivamente

lucros e exploram os empregados a exaustivas rotinas de trabalho, facilmente é

possível encontrar jurisprudências sobre o assunto, os abusos se dão por controle

de saídas do empregado ao banheiro ou pela excessiva quantidade de atendimentos

que estes empregados são impostos a realizar.

Com o emprego de tecnologia nestas atividades fica cada vez mais

evidenciado este abuso, empresas desta área empregam em seu park tecnológico

discadores que podem deixar em uma fila de espera até quatro clientes enquanto o

empregado encontrasse em atendimento, forçando a agilidade do atendimento.

O mal atendimento prestado por CallCenters em geral, fatalmente se dá por

uma somatória de fatores, dentre eles a baixa idade dos empregados, a falta do

vinculo de emprego, a baixa escolaridade e a excessiva pressão sofrida por

atendimentos cada vez mais ágeis e com menos qualidade.

Assim nasceu a necessidade da criação de setores de qualidade e ou a

qualidade como um todo para esta atividade, visando não somente a qualidade do

atendimento mas para minimizar os índices de ações judiciais por danos morais.

A imposição por parte dos credores de confirmações de dados, para evitar a

exposição de dados pessoais a terceiros tornou-se prática comum no meio, assim

como scripts em que os atendentes têm que seguir rigorosamente para que não

transgridam nenhuma norma protetora de direitos do consumidor.

Evidentemente que entre qualidade e resultados, estas instituições sempre

optarão pelo resultado, mesmo por que a pressão em busca de resultados e

diminuição da PDD é tão grande que não se tem outra opção a não ser entrar no

38

risco de indenizar algum consumidor por transgressão a normas básicas do direito

brasileiro.

4.3 ANALISE AO ARTIGO 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A norma que regulamenta o exercício regular do direito de cobrança é o

artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, este artigo tem por finalidade básica

proteger o consumidor devedor de abusos do direito cometidos pelo credor,

caracterizado por procedimentos fora das regras de boa-fé e bons costumes a

efetivação de seu direito de crédito.


O caráter abusivo da conduta do fornecedor, que a principio caracterizaria o exercício do direito de cobrança do devedor inadimplente pelo credor, está justamente em imprimir na conduta a violação da integridade moral do consumidor. É o caso, por exemplo, do credor que cobra dívida do consumidor inadimplente em programa de rádio, apresentado ao vivo, ou da instituição de crédito que, pretendendo pressionar o consumidor inadimplente a honrar seu crédito, revela dados da operação e o fato do não pagamento, ao superior hierárquico deste, violando inclusive o seu dever de sigilo. Nos dois episódios, o exercício do direito de cobrar o valor da dívida ultrapassou os limites que lhe dão inerentes, violando o direito de integridade moral do consumidor ao expô-lo, no primeiro caso, perante todos os ouvintes, e no segundo, em face dos seus colegas de profissão e seus superiores. (2012, p. 249 e 250)

O artigo 42 do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.(LEI Nº 8.078, Código de Defesa do Consumidor)

Em nenhum momento o artigo cita que a divida não poderá ser cobrada,

aliás, é um direito de o credor reaver o crédito cedido, mas que este seja feito dentro

das praticas de normalidade, nunca expondo o devedor muito menos constrangendo

ou ameaçando-o, lembrando que a ameaça é relativa ao ponto de vista, o credor

tem o direito de informar ao devedor das medidas possíveis e cabível para

reabilitação do crédito, inclusive das judiciais, assim uma forma de “ameaça”.

Nas palavras de Bruno Miragem:

A violação dos limites estabelecidos pela norma enseja a responsabilidade do fornecedor por ato próprio ou de terceiro por ele contratados. Nesse sentido aplicam-se tanto regra de solidariedade do artigo 7º, parágrafo único, quanto do art. 34, do CDC, que consagra a responsabilidade do fornecedor pelos atos praticados por seus prepostos e representantes autorizados. Neste sentido, a título exemplificativo, lembre-se que o fornecedor titular do direito de crédito responderá solidariamente com o escritório de cobranças contratado para exigir a dívida, e que nesta

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condição tenha violado os limites estabelecidos pelo artigo 42 do CDC. (2012, p. 252)

Luiz Claudio Borges cita em sua coluna de direito alguns exemplos

mencionados pelo legislado nos artigos 42 e 71 do Código de Defesa do

Consumidor:

I) Ameaçar o devedor de que vai denunciá-lo a amigos; de contar para o marido ou a exposta etc (ameaçar que vai acioná-lo judicialmente ou negativá-lo não existe nenhum impedimento);

II) Coagir o devedor a praticar um ato contra sua vontade (ex. Coagir o consumidor a deixar um cheque caução ou assinar uma promissória, sob pena de não poder internar ou sair do hospital);

III) Expor o consumidor inadimplente a riscos a sua saúde ou integridade física, bem como de seus familiares, e/ou lhes causarem dor (aspecto moral). (ex. Ameaça e corte de água ou energia elétrica, caso o pagamento não seja realizado);

IV) Utilizar-se de afirmações falsas, incorretas e enganosas (leia-se como sinônimos). (ex. Cobrador da empresa que liga para o consumidor inadimplente e alega que é oficial de justiça ou advogado. outro ex. Repassar ao devedor um valor de dívida bem superior ao real, a fim de obter uma negociação melhor);

V) Expor o consumidor o ridículo. (ex.: o credor tem o direito de inserir no banco de dados informações negativas do devedor, mas não poderá deixar a exposição um cheque devolvido sem fundos, no sentido de expor às pessoas que aquele cidadão é mau pagador. Outro ex.: enviar ao devedor um envelope contendo na parte de fora a expressão (em letras garrafais) “cobrança”;

VI) Jamais ligar para o emprego do devedor e deixar recados com terceiros. (não existe nenhum impedimento do credor entrar em contato com o devedor no seu emprego, desde que a comunicação (ou cobrança) seja com o próprio devedor). (online, acesso em 28 ago 2014)

O artigo 42 e 71 do Código de Defesa do Consumidor é claro quanto a forma

em que a cobrança deve ser conduzida. Em momento algum o consumidor deve ser

exposto a formas abusivas de reaver o crédito fornecido, deve-se ter extrema

atenção e cautela com relação a abordagem a se realizar, fica evidente no

ensinamento de Luiz Claudio Borges as condutas que nunca devem ser utilizadas na

cobrança de dívidas.

4.3.1 Exposição e constrangimento

A palavra exposição deriva de expor que no dicionário significa “Narrar,

contar, mostrar, explicar, revelar” (FERREIRA, 2002), assim como a palavra ridículo

tem seu significado no dicionário: “1. Digno de riso zombeteiro; merecedor de

escárnio. 2. Insignificante; que tem pouco valor.” (FERREIRA, 2002), enquanto

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constrangimento “s.m. Estado de quem está constrangido. / Violência física ou moral

exercida contra alguém. / Embaraço, acanhamento.” (FERREIRA, 2002)

Desta forma o termo exposição é quando o credor em busca do crédito que

lhe é devido age em desacordo com a regulamentação e abusa de seu direito

expondo o devedor a situações ridículas. Nos termos do significado da palavra

constrangimento é violentar moralmente alguém.

No exemplo de Eduardo Takemi kataoka:

No que concerne à cobrança de dívidas, é vedada a cobrança que seja considerada vexatória para o consumidor. Assim, por exemplo, a exibição pública do fato de que aquela pessoa é um devedor, por meio de cartazes ou carros de som, que leem os nomes dos devedores nos bairros de origem etc. Estas são práticas vedadas. (2009, p.797)

A privacidade sem dúvida é um direito em que o indivíduo tem de reservar

sua intimidade, suas informações pessoais e sua vida privada, quando alguém tem

sua situação financeira exposta, nitidamente está sendo violado o dispositivo

constitucional que garante a privacidade do cidadão, a saber Constituição Federal

art. 5º, X.

4.4 COBRANÇA INDEVIDA

A cobrança indevida pode se dar tanto pelo abuso do direito quanto por erro

que ocorre por parte do credor quando indevidamente inscrevem alguém nos órgãos

de proteção ao crédito, ou até mesmo quando não realizam a baixa do pagamento

efetuado, gerando cobranças sem mesmo o consumidor estar inadimplente ou

cobrado por quantia indevida terá direito ao ressarcimento em dobro.

Sem duvida qualquer situação é altamente constrangedora e traz sérios

transtornos ao consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor trata em vários artigos das práticas de

cobrança indevida, não somente pelo artigo 42 que é a cobrança propriamente dita,

mas também os artigos 42-A, 43 e 44.

Também existe a disposição penal no artigo 71 do Código de Defesa do

Consumidor que trata de quem abusar do direito terá como consequência sanção

penal pelo seu ato. Este artigo atribui detenção de três meses a um ano e multa para

aquele que transgredir a conduta posta neste artigo.

O tema é amplo e sem duvida gera muita discussão na doutrina, mas

trataremos neste somente do que se refere à conduta do agente na cobrança de

41

dividas e sua respectiva responsabilidade pelo ato danoso, assim somente do

contato indevido, ou mais conhecido como “cobrança vexatória”.

4.5 DECRETO N° 6.532, DE 31 DE JULHO DE 2008

A criação deste decreto visou estabelecer normas gerais para o atendimento

do consumidor a serviços gerais, o objetivo maior do decreto é regular as

reclamações provenientes de atendimentos precários prestados Serviços de

Atendimento ao Consumidor.

O decreto estabelece sanções quanto ao descumprimento da norma e

também as agencias reguladoras.

Dentre as regras alguns destaques:

a) as ligações serão gratuitas;

b) o atendimento deverá ser célere no atendimento as reclamações, cancelamentos de contratos e serviços;

c) o serviço de atendimento deverá estar disponível, de forma ininterrupta, durante vinte e quatro horas por dia;

d) a qualidade do atendimento deverá ser pautada nos princípios da dignidade, boa-fé, transparência, eficiência, eficácia, celeridade e cordialidade;

e) no caso de necessidade de transferência de ligação, esta deverá ocorrer no prazo máximo de sessenta segundos;

f) sendo vedado em caso de transferência da ligação, repetição da demanda ao novo atendente caso este solicite;

g) será disponibilizada ao consumidor seqüência numérica para identificar todos os seus atendimentos, sendo disponibilizado ao consumidor quando solicitar histórico de seus atendimentos, que ficarão arquivados pelo serviço de atendimento ao cliente;

h) O consumidor será informado sobre a resolução de sua demanda por correspondência ou meio eletrônico. (BORDEST, 2013)

Mesmo com a criação do decreto e as sanções previstas no Código de

Defesa do Consumidor pouco efeito surgiu com relação ao mau atendimento por

parte destas empresas, assim entende-se que as sanções impostas não atingem as

empresas de forma coercitiva.

42

CAPITULO 5 - A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL

5.1 REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Quando fala-se em reparação de danos moral entramos em uma questão

difícil de compreender, e possivelmente por isso que demorou-se tanto para

reconhecer este instituto, como valorar algo extrapatrimonial não palpável?


A questão da reparação dos danos morais esbarrou com diversas controvérsias, a respeito da sua terminologia. Afinal, a ideia de dano envolve na teoria da responsabilidade civil o conceito de reposição. Todavia, no caso dos danos extrapatrimoniais nada há para reparar, isto porque não há como repor ao status quo ante os bens subjetivos. Por isto, na ótica dos opositores da tese positivista, ou para aqueles que não aceitam a composição dos danos morais, a inexatidão terminológica conduz a impossibilidade do ressarcimento dos danos imateriais. (2002, p.59)

Certamente a ideia de reparação do dano moral teve resistência no sistema

legal brasileiro, pois, como reparar algo subjetivo, ou mesmo que não se tenha

conhecimento da extensão do dano.

Outra duvida sobre a indenização é que o pagamento teria qual natureza

jurídica?

5.1.1 Função compensatória

A função compensatória é a característica do dano moral que busca a

reparação dos danos sofridos pela vítima, esta função busca reduzir o sofrimento

pelo dano compensando com as sensações de conforto e prazer trazidos pelo

montante da indenização como resposta do poder judiciário como compensação ao

dano.


Na realidade, o que se busca na responsabilidade civil é a reposição do bem perdido, quando condena o ofensor ao pagamento de um quantum indenizatório, de cunho eminentemente reparador ou satisfatório. É a lição pedagógica que se extrai da orientação romana contida no texto: neminem laedere (2002, p. 78)

Sem duvida a função compensatória visa repor o estado emocional afetado

pelo dano, evidentemente que não se repõe o estado emocional, mas tenta-se

compensar na representação social quantas vezes forem necessárias.

43

5.1.2 Função punitiva

Quanto o ofensor fica obrigado a indenizar alguém, esta demonstrado que

tem função de ensina-lo a ter cautela por seus atos.

Segundo Clayton Reis:

A diminuição do seu patrimônio, na maioria das vezes amealhados às custas de árduo trabalho, e aquinhoado como bem destinado à proteção e segurança pessoal e familiar, é circunstância que afeta de forma profunda os interesses de uma pessoa ou grupo de pessoas. (2002, p. 82)

Complementa Clayton Reis:

Por tais motivos, ligados de forma excessiva aos bens terrenos, o homem de nossa época gravita em torno do incontido desejo de posse. Desta forma, a diminuição ou perda do patrimônio constitui causa de imenso sofrimento íntimo e, por isso, a fixação de uma verba indenizatória representa uma ideia de penalidade. (2002, p. 82)

A função punitiva deve garantir a necessária condenação do ofensor e o

desestimulo social. Assim o caráter punitivo da indenização visa punir o ofensor

pelas lesões causadas e afastar a possibilidade do desejo de repetir a atitude,

entendo que a função punitiva é melhor aplicada nas lesões causadas a sociedade.

5.2 A QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS

Sem dúvida a grande dificuldade é o quanto representa a dor em que o dano

necessariamente representa.


Inúmeros autores brasileiros e alienígenas refutaram, durante décadas, a reparação dos danos eminentemente morais, sob o fundamento de que a dor íntima não tem preço, não poderia ser avaliada e muito menos quantificada. Outros doutrinadores, em contrapartida, consideraram extravagância do espírito humano o desejo de atribuir valor às leões de natureza íntima. Há ainda os que esposaram a tese da irreparabilidade dos danos puramente morais, sob o fundamento de que essa reparação se constituiria em verdadeiro desrespeito aos valores espirituais. Diversos autores alegaram também que a dor moral é inauferível, mesmo através de parâmetros aleatórios, constituindo medida temerária submeter-se ao arbítrio dos juízes a fixação do quantum indenizatório. (2010, p. 159)

A quantificação do dano moral deve ser considerada de acordo com

extensão do dano e sem duvida a possibilidade das partes, Clayton Reis menciona

“é certo que o juiz, na fixação da indenização, tem o dever de estabelecer o valor

que seja o mais adequado possível, compatibilizando o quantum debeatur à

realidade de cada situação” (2002, p.131). A respeito da quantificação do dano

moral existem muitas variações jurisprudências, no nosso país é comum esta

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quantificação em salários mínimos, existe um debate muito grande sobre em se fixar

os danos morais e salários mínimos, pois existe uma vedação constitucional para o

uso do salário mínimo que não seja a remuneração dos trabalhadores, apesar de

que a fixação do dano moral em salário mínimo nada afeta o trabalhar segundo

doutrinadores.

5.3 A CONDIÇÃO ECONÔMICA

A condição econômica sem duvida é fato fundamental para a quantificação

do dano moral e sua devida reparação, considerando sempre que o dano deve ser

reparado em sua integralidade, mas um fator determinante é a condição econômica

pois a legislação brasileira determina que não deverá existir o enriquecimento sem

causa do ofendido e nem a ruína do ofensor.


A teoria da responsabilidade civil se encontra edificada sobre o princípio da integralidade ou da restitutio in integrum, ou seja, amparada no pressuposto de que todo dano deve ser objeto de plena reparação ou reposição ao status quo ante. É inadmissível que o patrimônio de qualquer pessoa, indevidamente violado, seja reconstituído parcialmente. Neste caso, estaríamos, inevitavelmente, diante de uma lesão – empobrecimento ilícito da vítima e enriquecimento ilícito do autor da ação ofensiva, ou seja, quando a pessoa (artigo 157 do CC) se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Humberto Theodoro Júnior aponta para o seguinte “correta, portanto, a definição de Analise Becker dá à lesão, agasalha pelo Código Civil de 2002: lesão é a exagerada desproporção de valor entre as prestações de um contrato bilateral, concomitantemente à sua formação, resultando no aproveitamento, por parte do contratante beneficiado, de uma situação de inferioridade em que então se encontrava o prejudicado.” No processo indenizatório, quando a indenização não corresponde ao prejuízo, fere-se o princípio da reposição do patrimônio violado da vítima. (2010, p.170)

Considerando a condição econômica do ofensor e se o julgador chegue a

uma determinada indenização mesmo que coerente, considerando vários fatores tais

como, a extensão do dano e o grau de culpa como seria considerado se o valor

pode levar alguém ao enriquecimento, e também se existir uma disparidade

econômica entre o ofensor e a vítima, a indenização deverá ser minimizada por

conta desta diferença.

Sem dúvida o enriquecimento ilícito ou o empobrecimento devem ser

considerados na quantificação do dano moral, mas em relação ao enriquecimento

justo acredito que muito ainda deve ser revisto.

45

5.4 A EXTENSÃO DO DANO E GRAU DE CULPA

O princípio da reparação integral do dano, encontra respaldo constitucional e

foi consagrado de modo expresso no Código Civil, artigo 944, por uma questão de

bom senso quanto maior o dano maior será a indenização é o primeiro parâmetro da

reparação integral. O segundo parâmetro é o grau de culpa dos envolvidos extraído

dos artigos 944 e 945 Código Civil, que é a verificação do grau de culpa do agente

vítima e do causador, nesta linha o artigo 945 prevê que se a vítima tiver concorrido

culposamente para o evento danoso a indenização deverá ser reduzida por

equidade pelo juiz, assim temos a chamada redução equitativa do dano, que

também valerá para os outros danos que não o moral.

Segundo Álvaro Villaça Azevedo:

O artigo 944 do Código Civil quer dizer que conforme a seja o dano maior, médio ou menor, deve ser a indenização. Esse o princípio tradicional que autoriza a indenização, repondo-se o patrimônio do lesado no estado anterior à lesão. (2008. p. 278)

Um dos princípios que versam sobre a reparação é o Princípio da

Reparação Integral, que corresponde a plena reparação dos danos, juntando o papel

da culpa e a necessidade ou não de sua comprovação, e por consequência a

fixação da indenização.

5.5 A JURISPRUDÊNCIA E SUAS DECISÕES

Sem dúvida existem diversas decisões com relação ao tema da reparação

do dano moral por decorrência da cobrança vexatória, e neste tópico vamos procurar

entender estas decisões e verificar que em alguns casos o abalo de fato é

reconhecido, mas em outros não passaram de meros aborrecimentos do cotidiano.

A seguir a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA VEXATÓRIA NÃO DEMONSTRADA. LIGAÇÃO TELEFÔNICA PARA VIZINHO COM O INTUITO DE DEIXAR RECADO. FATO ISOLADO QUE, POR SI SÓ, NÃO PRODUZ QUALQUER CONSTRANGIMENTO OU OFENSA A DIREITO DO CONSUMIDOR. MERO DISSABOR. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.

RECURSO DOS RÉUS PROVIDO.

RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO. (TJRS, Recurso Inominado Nº 71003491982, Porto Alegre, Segunda Turma Recursão Cível, Relator: Dra. Vivian Cristina Angonese Spengler, 24 out. 2012)

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O caso julgado pela Segunda Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul, julgou provido o recurso e não configurou o dano moral,

vejamos:

Na própria inicial, o autor cinge-se a postular danos morais porque a primeira ré havia telefonado para um vizinho, pedindo-lhe para que informasse àquele para entrar em contato por meio de telefone. O autor, como se vê, sequer noticiou em sua causa de pedir que a ré tivesse anunciado que almejava fazer a cobrança de débito. Essa circunstância somente veio à tona no depoimento da testemunha do autor, o que, diante da narrativa diversa à da inicial, não tem o condão de comprovar a cobrança vexatória. (TJRS, Recurso Inominado Nº 71003491982, Porto Alegre, Segunda Turma Recursão Cível, Relator: Dra. Vivian Cristina Angonese Spengler, 24 out. 2012)

O caso demonstra claro dissabor do cotidiano, afinal a cobrança é um

exercício regular do direito e uma vez que não houver abuso deste direito não será

cometido o ilícito e não configurado o dano, como relata a decisão, “Não

comprovada a cobrança vexatória, não há cogitar de ato ilícito e do dever de

indenizar.” (TJRS, Recurso Inominado Nº 71003491982)

O caso a seguir trata claramente do abuso do direito de cobrar, e sim o

quantum indenizatório proporcional ao procedimento desleal, coercitivo, abusivo e

sobretudo fora dos padrões de normalidades comercial e consumeristas.

A ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. COBRANÇA DE DÍVIDA POR FINANCEIRA QUE INTERCEDE PARA QUE O CONSUMIDOR COMPAREÇA À DELEGACIA DE POLÍCIA. SUBMISSÃO DO CLIENTE A SITUAÇÃO ULTRAJANTE. ILÍCITO CIVIL CONFIGURADO. MONTANTE INDENIZATÓRIO BEM APLICADO. PROTEÇÃO CONTRA MÉTODOS E PRÁTICAS COMERCIAIS DESLEAIS, ABUSIVAS E COERCITIVAS. VEDAÇÃO DE EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR AO RIDÍCULO OU A QUALQUER FORMA DE CONSTRANGIMENTO NA COBRANÇA DE DÍVIDAS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 6º, INC. IV, E 42, CAPUT, AMBOS DO CDC. RECURSO DESPROVIDO.

Constitui prática comercial abusiva, caracterizadora de ilícito civil, coagir devedor, por exigência de financeira, a comparecer em delegacia de polícia para dar conta de inadimplemento de valor tomado em empréstimo pessoal, rendendo ela ensejo, via de consequência, a reparação por dano moral, porque esse abjeto método de cobrança de dívida expôs o consumidor, inegavelmente, a inaceitável constrangimento pessoal.(TJSC, Apelação Cível n. 2008.077615-8, Quarta Câmara de Direito Civil de Rio Negrinho, Relator: Des. Eládio Torret Rocha, 12 mai. 2011)

Fica claro que os direitos básicos do consumidor foram literalmente

rechaçados neste caso, constranger o consumir a comparecer a uma delegacia para

que este seja forçado ao pagamento da dívida sem dúvida é abusar do direito que

lhe é concedido.

No voto do recurso:

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Então, considerando a absurda situação relatada nos autos, na qual o apelado, estranhamente, foi chamado a comparecer à Delegacia de Polícia para discutir o pagamento de dívida perante autoridade policial, a pedido de prepostos da recorrente, entendo que o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixado na sentença, deve ser mantido — evitando-se, assim, a reincidência da apelante na prática de atos ilícitos semelhantes, e, por sua vez, compensando-se adequadamente o dano perpetrado contra o patrimônio moral do apelado. (TJSC, Apelação Cível n. 2008.077615-8, Quarta Câmara de Direito Civil de Rio Negrinho, Relator: Des. Eládio Torret Rocha, 12 mai. 2011)

Sem dúvida o caráter da indenização é reparatório, sobretudo punitivo e

pedagógico, considerando a gravidade e extensão do dano, a culpabilidade do

agente e a condição financeira das partes envolvidas.

Em outro caso é claro que o julgado deverá ser mantido tendo como base o

caráter sancionatório com a finalidade que o agente não pratique mais o ato lesivo,

considerando as condições econômicas entre a vitima e o ofensor, o grau de culpa,

a extensão do dano, a finalidade da sanção reparatória e os princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade. (TJRS, Recurso inominado Nº 71002877504,

Terceira turma recursal cível, comarca de Carazinho, Relator: DR. CARLOS

EDUARDO RICHINITTI, 30 jun. 2011)

REPARAÇÃO DE DANOS. COBRANÇA VEXATÓRIA EM LOCAL DE TRABALHO, MEDIANTE LIGAÇÕES INSISTENTES DE COBRANÇA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS NO CASO CONCRETO. QUANTUM ADEQUADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJRS, Recurso inominado Nº 71002877504, Terceira turma recursal cível, comarca de Carazinho, Relator: DR. CARLOS EDUARDO RICHINITTI, 30 jun. 2011)

Conforme prescreve a lei nos artigos 42 e 71 do Código de Defesa do

Consumidor a cobrança deverá ser realizada diretamente ao devedor, e não deverá

ocorrer nenhum tipo de constrangimento, muito menos interferir em seu trabalho, e

no caso fica evidenciado que as insistentes ligações de cobrança no local de

trabalho evidenciam um abuso do direito de cobrar constrangendo o devedor e

assim cometendo o ilícito ensejando a reparação do dano moral.

48

CONCLUSÃO

O presente trabalho busca discutir a função do dano moral como meio de

reparação das lesões ocasionadas pelo abuso de direito na cobrança de dívidas.

A necessidade de discutir o instituto da responsabilidade civil é de extrema

importância para o início deste estudo, afinal é na responsabilidade civil que nasce a

ideia de reparação.

A responsabilidade civil é o instituto em que regra a ações lesivas que

causam danos, este instituto é fundamental para a vida em sociedade, pois de forma

pedagógica e punitiva fixa indenizações para aqueles que causarem dano a outrem.

A reparação do dano causado injustamente sempre existiu, registros sobre a

responsabilidade civil são encontrados nos códigos mais antigos, inclusive no

Código de Hamurabi. O direito Frances influenciou diretamente o legislador brasileiro

sobre a matéria, o Código Civil de 1916 tratava do assunto no artigo 159, e foi

extremamente aperfeiçoado no atual Código Civil brasileiro.

A responsabilidade civil é dividida em espécies e pressupostos formais, as

espécies são da responsabilidade civil contratual e extracontratual, uma deriva da

relação contratual existente entre os agentes, outra da relação que mesmo

extracontratual tem proteção na lei. A responsabilidade civil objetiva é aquela em

que independe de culpa bastando o nexo causal entre o ato e o dano, por sua vez a

responsabilidade civil subjetiva dependerá de culpa para que seja configurado o

dever de indenizar. Os pressupostos formais são a ação e omissão, culpa do agente

e nexo de causalidade, a ação ou omissão é o ato próprio ou de terceiro de sua

responsabilidade, este é o elemento inicial, a culpa é o elemento essencial para

configuração da responsabilidade civil subjetiva e o nexo é a relação entre o ato e o

evento danoso.

O dano moral é a lesão ocasionado ao sentimento da pessoa, esta lesão de

cunho extrapatrimonial muitas vezes não pode ser mensurada mas certamente

ocasiona danos extremos na vítima, assim o dano moral atinge diretamente a

dignidade e a personalidade das pessoas.

O instituto é claramente definido em códigos como, Código de Hamurabi,

Código de Manu, na Grécia antiga, no Direito Romano e no Direito Canônico, porém,

no Brasil até a promulgação da Constituição Federal de 1988 o instituto do dano

49

moral encontrou uma severa resistência, pois não se entendia a reparação de um

patrimônio não palpável.

O Código Civil de 1916 no artigo 159 trazia a ideia de reparação de dano,

mas não mencionava a reparação do dano a personalidade, dignidade, honra e

imagem, somente com a Constituição de 1988 que o dano moral integrou-se

definitivamente ao ordenamento jurídico brasileiro.

O dano moral pode ser classificado como direto ou indireto, o dano moral

direto é aquele que atinge diretamente a pessoa, enquanto o dano moral indireto,

reflexo ou ricochete é aquele que atinge a pessoa indiretamente, por meio de um

dano a um bem patrimonial de estima ou um animal de estimação por exemplo.

O Código de Defesa do Consumidor foi instituído por meio de uma

necessidade real, o consumidor como vulnerável só foi reconhecido no ordenamento

jurídico brasileiro com a promulgação da Constituição de 1988, também pelo artigo

48 do ADCT que o Código foi criado.

Tanto consumidor como fornecedor tem seus conceitos definidos nos artigos

2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, e para que a relação de consumo

ocorra é necessário a existência da relação entre estes dois elementos, consumidor

e fornecedor, o consumidor pode ser pessoa física e jurídica, ele será determinado

como destinatário final e terá as conceituações finalistas maximalistas e mista, o STJ

já superou a discussão e determina consumidor vulnerável pelo conhecimento

suficiente técnico, econômico e científico.

A proteção que o Código de Defesa do Consumidor dá ao consumidor esta

acima da questão econômica, estando previsto no artigo 6º do referido código, é

direito básico a indenização por danos morais.

Os direitos básicos do consumidor envolvem a prevenção aos danos e o

direito a efetiva reparação, a primeira procura prevenir que ocorram os atos lesivos,

enquanto na segunda assegura a reparação pelo dano.

Embora a responsabilidade civil nas relações de consumo seja objetiva ou

independa de culpa do agente lesionador é necessário observar alguns requisitos

para que de fato seja considerada a ação como ilícita.

A Cobrança é considerada como exercício regular de direito, e é importante

salientar que o Código de Defesa do Consumidor não traz nenhuma oposição a

realização da cobrança.

50

Deve-se punir aquele que eventualmente abusar do direito que lhe é

concedido, afinal cobrar é exercício regular de direito, porém, quando excede-se

este exercício comente-se o abuso de direito, e a este deve-se indenizar.

Existem várias maneiras de realizar a cobrança de dívidas, em regra as

cobranças extrajudiciais utilizam-se de meios como telefonemas, cartas, telegramas,

e-mails, sms, entre outros recursos.

É na cobrança extrajudicial em que os abusos ocorrem por excessos

daqueles que realizam a atividade, alguns casos o consumidor é exposto

extremamente pelos meios adotados pelos credores, assim vale salientar que o

credor tem sim o direito de cobrar, mas que não seja com excesso ou abuso

Novamente vale salientar que o simples aborrecimento do cotidiano, não

configura o dano moral. A cobrança pode ser realizada, afinal não existe uma

legislação que proíba, alias, cobrar é um exercício regular de direito, o que não pode

ocorrer é o abuso deste direito.

Quando práticas comerciais tornam-se abusivas e o direito do consumidor é

ferido, este terá que ser indenizado por danos morais.

A indenização tem caráter punitivo e pedagógico, visando que o agente não

pratique mais o ato lesivo.

Assim a extensão do dano moral na cobrança indevida será relativa ao grau

da ofensa à integridade moral, a honra e a dignidade da vitima do abuso, vale

salientar que o dano deve ser reparado em sua integralidade, sempre considerando

a extensão do dano e a possibilidade das partes.

Sendo sempre grandes instituições financeiras e ou bancos os condenados

a reparação do dano, o valor arbitrado tem quase nenhum caráter punitivo ou

pedagógico tendo em vista os baixos valores atribuídos nas sentenças.

Assim enquanto sanções mais rigorosas não forem aplicadas estas

instituições continuarão a abusar do direito.

51

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