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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

AS FORMAS DE EXCLUSÃO DO HERDEIRO NECESSÁRIO E O FENÔMENO DA COMORIÊNCIA NO DIREITO SUCESSÓRIO

BRASILEIRO

SILVIA REGINA MAIER

Itajaí, junho 2008

i

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

AS FORMAS DE EXCLUSÃO DO HERDEIRO NECESSÁRIO E O FENÔMENO DA COMORIÊNCIA NO DIREITO SUCESSÓRIO

BRASILEIRO

SILVIA REGINA MAIER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em

Direito.

Orientadora: Professora Msc. Ana Lúcia Pedroni

Itajaí, junho de 2008

ii

AGRADECIMENTOS

Agradeço em primeiro lugar a Deus, pois sem

ele nada seria possível. Aos meus pais Vanda

e Rudolf pelo apoio, pelo incentivo, por

tornar possível este sonho e me

acompanharem nesta caminhada.

Agradeço também ao meu noivo Augusto

pela paciência, ajuda e compreensão em

todo o desenvolver deste trabalho. Sem

vocês não teria tanto valor.

iii

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia aos meus pais que

tanto quanto eu vibram a cada etapa

cumprida desta caminhada que está apenas

começando. Ao meu grande amor Augusto,

e a todos os profissionais com quem trabalhei

que contribuíram muito para o crescimento

do meu conhecimento jurídico.

iv i

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.

Itajaí, junho de 2008

Silvia Regina Maier Graduanda

v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Silvia Regina

Maier, sob o título As Formas de Exclusão do Herdeiro Necessário e o

Fenômeno da Comoriência no Direito Sucessório Brasileiro, foi submetida

em 09/06/2008 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni e Professor Mestre Natan

Bem-Hur Braga, e aprovada com a nota 9,5 (nove vírgula cinco).

Itajaí, junho 2008

Professora Msc. Ana Lúcia Pedroni Orientadora e Presidente da Banca

Professor Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ix

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas

à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Ausência

O fato de uma pessoa deixar seu domicílio sem dar notícias de seu

paradeiro1.

Comoriência

É a presunção de morte simultânea, de peculiar interesse no direito

sucessório. Transmitem-se o domínio e a posse da herança no exato

momento do óbito. Ocorrendo a morte de parentes sucessíveis, na mesma

ocasião, e não sendo possível apurar-se a precedência, em situações

como de naufrágio, incêndio etc., orienta-se o nosso direito pelo critério

da simultaneidade, de modo que cada falecido deixa a herança aos

próprios herdeiros2.

Deserdação

Ato unilateral pelo qual o testador exclui da sucessão herdeiro necessário,

mediante disposição testamentária motivada em uma das causas

previstas em lei3.

Direito de Representação

1 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 70.

2 AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides. Inventario e Partilha. Direito das Sucessões. 12 ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1999. p. 30.

3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 398.

x

Consiste na convocação legal para suceder em lugar de outro herdeiro,

parente mais próximo do finado, mas anteriormente pré-morto, ausente ou

incapaz de suceder, no instante em que se abre a sucessão4.

Herança Jacente

O estado de Jacência é simplesmente uma passagem fática, transitória.

Da herança Jacente, não logrando entregar a herança a um herdeiro,

passamos à herança Vacante, ou seja, sem titular, como ponte de

transferência dos bens do monte – mor ao Estado5.

Herdeiro Necessário

É o parente com direito a uma parcela mínima de 50% do acervo, da qual

não pode ser privado por disposição de última vontade, representando a

sua existência uma limitação à liberdade de testar6.

Indignidade

Considera-se indigno o herdeiro que cometeu atos ofensivos à pessoa ou

à honra do de cujos, ou atentou contra sua liberdade de testar,

reconhecida a indignidade em sentença judicial7.

Legado

É coisa certa e determinada deixada a alguém, denominado legatário,

em testamento ou codicilo. Qualquer pessoa, parente ou não, natural ou

jurídica, simples ou empresária, pode ser contemplada com legado8.

Pré-morte

4 MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 93.


6 CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 57.

7 GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 31.


xi

É o falecimento do sucessível antes do autor da herança9.

Renúncia

É o negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara não aceitar a

herança10.

Sucessão

Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos

jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse

é o conceito de sucessão no direito11.

Sucessão Legítima

A sucessão legítima é a transmissão causa mortis deferida às pessoas

indicadas na lei como herdeiros do autor da herança. Esta indicação é

feita através da chamada ordem de vocação hereditária, ou de regras

próprias de indicação de sucessor, pelas quais, identificam-se aqueles que

serão convocados para adquirir a herança, uns na falta dos outros, ou em

concorrência entre si12.

Sucessão Testamentária

Concede a lei ao testador o direito de chamar à sua sucessão, na

totalidade ou em parte da alíquota do seu patrimônio, quem institua na

condição de herdeiro.13

Testamento






xii

O ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual

alguém, segundo as prescrições da lei, dispõe, total ou parcialmente, do

seu patrimônio para depois de sua morte; ou nomeia tutores para seus

filhos menores, ou reconhece filhos naturais, ou faz outras declarações de

última vontade14.

14 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado dos Testamentos. Rio de Janeiro: Livraria, Papelaria e Litho-Typographia Pimenta de Mello & C., 1930. p. 47.

xiii

SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................ XI

INTRODUÇÃO .................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ........................................................................................ 5

DA SUCESSÃO ................................................................................... 5 1.1 CONCEITO .......................................................................................................5 1.1.1 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ..................................................................................7 1.1.1.1 Testamento ..............................................................................................10 1.1.2 SUCESSÃO LEGÍTIMA .........................................................................................12 1.1.2.1. Parentes Sucessíveis ..............................................................................14 1.1.2.2. Herança Jacente ...................................................................................18 1.1.3 SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE................................20 1.1.3.1. Do Cônjuge Sobrevivente.....................................................................20 1.1.3.2. Do Companheiro Sobrevivente............................................................23

CAPÍTULO 2 ...................................................................................... 26

DAS FORMAS DO HERDEIRO NECESSÁRIO NÃO RECEBER A HERANÇA......................................................................................... 26 2.1 DESERDAÇÃO ................................................................................................26 2.2 INDIGNIDADE.................................................................................................30 2.3 AUSÊNCIA ......................................................................................................33 2.4 PRÉ-MORTE .....................................................................................................36 2.5 DIREITO DE REPRESENTAÇÃO ........................................................................37 2.6 RENÚNCIA ......................................................................................................40

CAPÍTULO 3 ...................................................................................... 46

O FENÔMENO DA COMORIÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO........ 46 3.1 CONCEITO .....................................................................................................46 3.2 A SUCESSÃO EM RELAÇÃO A COMORIÊNCIA ............................................47 3.3 DETERMINAÇÃO DO MOMENTO DA MORTE................................................55

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 61

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 66

x

RESUMO

O presente trabalho é resultado de um estudo realizado na legislação,

doutrina e jurisprudência, sobre as formas de exclusão do herdeiro

necessário no recebimento da herança e o fenômeno da comoriência no

direito sucessório brasileiro, objetivando fazer um estudo das hipóteses que

fogem da regra geral, onde o herdeiro necessário é excluído da sucessão,

e também das conseqüências trazidas em razão da morte de duas ou

mais pessoas sucessíveis entre si. O método, utilizado para realização da

pesquisa, foi o Indutivo, através do qual, no primeiro capítulo, efetuou-se

um estudo geral sobre a sucessão no direito brasileiro, abordando-se a

sucessão testamentária e a legítima. Na primeira, fez-se um estudo sobre

os conceitos de vários autores e da legislação vigente acerca dos tipos de

testamento e do legado, e na segunda, abordou-se também os conceitos

e a legislação vigente acerca dos parentes sucessíveis, herança jacente,

sucessão do cônjuge e do companheiro sobrevivente. No segundo

capítulo, abordou-se todas as formas previstas na legislação brasileira do

herdeiro necessário não receber a herança decorrente da morte de seu

antecessor, quais sejam, indigno, deserdado, pré-morto, ausente e

renunciante, tratando-se individualmente de cada uma das hipóteses, e

ainda foi realizado um estudo sobre o direito de representação. O terceiro

e último capítulo, destinou-se ao estudo do fenômeno da comoriência,

fazendo uma análise da legislação, doutrina e jurisprudência brasileira,

assim como alguns exemplos da legislação estrangeira acerca da

matéria. Destacou-se o conceito e a análise de várias situações

decorrentes da comoriência, com exemplos hipotéticos e exemplos reais,

quais sejam, as jurisprudências, analisando as conseqüências na sucessão

quando tal fenômeno ocorre ou é presumido, e a determinação do

momento da morte, perante a legislação brasileira.

1

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto15 o estudo

das formas do herdeiro necessário não receber a herança, bem como

uma abordagem sobre a comoriência no direito sucessório brasileiro e

suas conseqüências, cuja pesquisa foi efetuada na legislação, doutrina e

jurisprudência, sendo esta última utilizada somente no terceiro capítulo,

cuja pesquisa se deu no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais dos

Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais.

Tal estudo tem como objetivos16: institucional, produzir

uma monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Seu objetivo geral é a análise das

formas previstas no Código Civil onde os herdeiros necessários são

excluídos da sucessão, assim como a análise de como fica a sucessão na

ocorrência da comoriência entre pessoas sucessíveis entre sí, perante a

legislação brasileira

Ressalta-se que no desenvolver deste trabalho será

tratado apenas no que se refere a sucessão legítima e testamentária, não

tratando-se da meação.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da

sucessão em geral, abordando a sucessão testamentária e a legítima,

sendo na primeira um estudo sobre os conceitos e legislação vigente

acerca dos tipos de testamento e do legado, e na segunda, um estudo

15 “Objeto é o motivo temático (ou a causa congnitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.77.

16 “Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.77.

2

dos conceitos e legislação vigente acerca dos parentes sucessíveis,

herança jacente, sucessão do cônjuge e do companheiro sobrevivente.

No Capítulo 2, tratar-se-á do direito de representação,

e das formas possíveis do herdeiro necessário não receber a herança,

quais sejam, indigno, deserdado, pré-morto, ausente e renunciante, bem

como será realizado um estudo individual de cada uma das hipóteses de

exclusão do herdeiro.

No Capítulo 3, será abordado o fenômeno da

comoriência, trazendo seu conceito, finalidade, requisitos para a

decretação da ocorrência do fenômeno, a análise das classes dos

herdeiros necessários passíveis de representação e seus efeitos, e ainda a

determinação do momento da morte de uma pessoa.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram

criados os seguintes problemas:

� Quais as formas previstas, no direito sucessório

brasileiro, em que são possíveis ocorrer a sucessão?

� Considerando a ordem de sucessão hereditária,

estabelecida na legislação brasileira, existe alguma

possibilidade de se excluir da herança, o herdeiro

necessário?

� Quais são as conseqüências decorrentes do

fenômeno da comoriência, na sucessão hereditária?

Em resposta aos problemas, foram levantadas as

seguintes hipóteses:

� A sucessão no direito brasileiro se dá através da

sucessão legítima e a testamentária. A primeira ocorre

quando os herdeiros necessários herdam os bens do

3

falecido, chamado autor da herança. E a segunda

ocorre quando o autor da herança deixa parte de seus

bens a qualquer outra pessoa, seja parente ou não,

através de testamento, que poderá ser público,

cerrado e particular.

� A legislação brasileira, estabelece algumas

situações em que o herdeiro necessário poderá ser

excluído da sucessão, sendo elas a ausência, a

indignidade, a deserdação, além da exclusão do

herdeiro pré-morto e do renunciante.

� Ocorrendo o fenômeno da comoriência, surgirão

algumas conseqüências na ordem de vocação

hereditária, considerando que a morte de duas

pessoas, sucessíveis entre si, ocorrida simultaneamente,

interferirá diretamente no direito de seus herdeiros,

sendo que para o direito sucessório brasileiro, é

extremamente necessário se identificar o momento da

morte para que se analise a ocorrência ou não do

fenômeno da comoriência.

O Método17 investigatório adotado para efetuar a

pesquisa relativa ao tema foi o Indutivo18, operacionalizado com as

técnicas19 da Categoria20, do Conceito Operacional21, do Referente22 e

17 “Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-comportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que pretende alcançar”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.104].

18 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e coleciona-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo.

19 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.107.

4

dos Fichamentos Temáticos23, relativos à pesquisa bibliográfica.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre as formas de exclusão do herdeiro necessário e a

ocorrência da comoriência na legislação brasileira.

20 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou a expressão de uma idéia”. ”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.40.

21 “Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.56.

22 “Referente é a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma Pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.69.

23 “Fichamento é atividade da Ciência, porque o Fichamento, como técnica, deve ser acionado num contexto em que o seu utilizador tenha um Referente claramente pré-explicitado antes de iniciar a operação, além de dispor da bibliografia e demais condições adequadas para consumar o trabalho.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.147.

5

CAPÍTULO 1

DA SUCESSÃO

1.1 CONCEITO

O vocábulo sucessão no Direito Civil brasileiro, de

acordo com Sílvio de Salvo Venosa24, significa o ato ou efeito de suceder,

pelo qual uma pessoa toma o lugar de outrem na propriedade de seus

bens ou titularidade de seus direitos.

Continuando diz que, existem duas formas de ocorrer a

sucessão, a primeira seria de um ato entre vivos, como um contrato, ou

uma doação por exemplo, e a segunda como causa a morte, quando os

direitos e obrigações da pessoa que morre se transfere aos seus herdeiros

e legatários.

Neste sentido, Sílvio de Salvo Venosa25 conceitua a

sucessão:

Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos

fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição

do titular de um direito. Esse é o conceito de sucessão no

direito.

E ainda:

Quando se fala, no direito, em direito das sucessões, está-se

tratando de um campo específico do direito civil: a

transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da

morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido



6

lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão

entre vivos.

Tem-se ainda a conceituação de Washington de

Barros Monteiro26:

Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo

qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a

qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe

competiam. Nesse sentido se diz, por exemplo, que o

comprador sucede ao vendedor no que concerne à

propriedade da coisa vendida. De forma idêntica, ao

cedente sucede o cessionário, o mesmo acontecendo em

todos os modos derivados de adquirir o domínio ou o direito.

No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves27, a

palavra “sucessão”, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa

assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de alguns ou todos os seus

bens. Em uma compra e venda, por exemplo, o comprador sucede ao

vendedor, e adquire os direitos que a este pertenciam. De forma idêntica, ao

cedente sucede o cessionário, o mesmo acontecendo em todos os modos

derivados de adquirir o domínio ou o direito.

O Livro do Direito das Sucessões reveste-se de

fundamental importância, como assevera Eduardo de Oliveira Leite28.

Na medida em que entre a vida e a morte se decide todo o

complexo destino da condição humana. O aludido direito

se esgota exatamente na idéia singela, mas imantada de

significações, de continuidade para além da morte, que se

mantém e se projeta na pessoa dos herdeiros. A sucessão,

do latim succedere (ou seja, vir ao lugar de alguém), se

insere no mundo jurídico como que a afirmar o escoamento

inexorável do tempo conduzindo-nos ao desfecho da morte



28 LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil. Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 14/15.

7

que marca, contraditoriamente, o início da vida do direito

das sucessões.

O direito das sucessões está previsto no Livro V do

Código Civil brasileiro29, dividindo-se em duas formas: a sucessão

testamentária e a sucessão legítima.

1.1.1 Sucessão Testamentária

A sucessão testamentária de acordo com Washington

de Barros Monteiro30, é derivada de um ato de última vontade do de

cujos, manifestada através do testamento, nas formas e condições

estabelecidas em lei, ou seja, o autor da herança escolhe os destinatários

de seus bens.

Porém, havendo herdeiros necessários, o autor da

herança poderá dispor de apenas 50% desta, sendo que os 50% restantes

caberá necessariamente aos herdeiros necessários, salvo se estes

renunciarem.

Esta disposição está prevista no art. 1.789 do Código

Civil:

Art. 1.789 – Havendo herdeiros necessários, o testador só

poderá dispor da metade da herança.

Sobre os herdeiros necessários, conceitua Washington

de Barros Monteiro31 “Herdeiro necessário é o descendente ou

ascendente sucessível, não afastado da sucessão por indignidade ou

deserdação.”

29 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília.



8

Orlando Gomes32 ensina sobre a matéria:

Preferível, no entanto, atribuir maior relevo ao aspecto da

devolução do patrimônio de uma pessoa física falecida a

pessoas vivas conforme a vontade de quem o deixa. Não se

consentindo, entre nós, a transmissão de um patrimônio

enquanto estiver vivo seu titular, a libaralidade

consubstanciada em testamento cobra importância

superior como uma das formas de realização de sucessão

mortis causa. Situa-se melhor, por conseguinte, no Direito

das Sucessões.

E ainda:

Concede a lei ao testador o direito de chamar à sua

sucessão, na totalidade ou em parte da alíquota do seu

patrimônio, quem institua na condição de herdeiro.

A pessoa que recebe através de testamento pode ser

sucessora universal, ou seja, quando recolhe toda a herança, ou sucessora

particular, quando é contemplada com apenas uma parte da herança.

O sucessor apenas pode ser universal na falta de

herdeiros necessários como já mencionado anteriormente, caso contrário,

a metade dos bens cabe aos herdeiros necessários, e a outra metade aos

testamentários, que são os sucessores particulares.

Os pressupostos para haver a sucessão testamentária

segundo Orlando Gomes33 são:

a) pessoa capaz de dispor dos seus bens para depois da

morte;

b) pessoa capaz de recebê-los;

c) declaração de vontade na forma peculiar exigida em lei;



9

d) observância dos limites ao poder de dispor.

O menor de dezesseis anos pode praticar este ato

jurídico, sem a necessidade de ser assistido por seu representante legal,

conforme explica ainda Orlando Gomes34:

O testamento é um dos atos jurídicos que o menor

relativamente incapaz pode praticar, independentemente

da assistência do seu representante legal. Por outras

palavras, tem capacidade em relação à pratica desse ato.

Cessa a incapacidade absoluta, entre nós, aos dezesseis

anos completos. Embora sob pátrio poder, ou tutela, o

menor pode testar livremente, no pressuposto de que, a

essa idade, já tem suficiente compreensão da significação

do ato testamentário.

Esta capacidade está prevista no § único do art. 1.860

do Código Civil:

Art. 1.860 – Além dos incapazes, não podem testar os que,

no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único – podem testar os maiores de dezesseis

anos.

Reforça este direito Washington de Barros Monteiro35:

Desde que haja, porém, contemplado os dezesseis anos, ele

poderá testar independentemente de autorização, ou

mesmo de assistência do representante legal, agindo

sozinho, como se fora maior.

Quanto às condições mentais, continua o autor:

Também não podem testar os que, por enfermidade ou

deficiência mental, não tiverem o discernimento necessário

para os atos da vida civil. Será destarte nulo testamento



10

efetuado por quem não se ache no gozo de suas

faculdades mentais.

Portanto, os que por enfermidade ou deficiência

mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato,

estão impossibilitados de testar.

1.1.1.1 Testamento

De acordo com Pontes de Miranda36, o testamento é:

O ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável,

pelo qual alguém, segundo as prescrições da lei, dispõe,

total ou parcialmente, do seu patrimônio para depois de

sua morte; ou nomeia tutores para seus filhos menores, ou

reconhece filhos naturais, ou faz outras declarações de

última vontade.

O testamento está previsto no Código Civil, em seu

artigo 1.858:

Art. 1.858 - O testamento é ato personalíssimo, podendo ser

mudado a qualquer tempo.

Orlando Gomes37 conceitua o testamento:

O testamento é negócio jurídico que requer forma escrita

para sua validade. A sua escrituração pode ser feita com

qualquer meio e sobre qualquer material, desde que

indelével a grafia. Pode ser escrito do próprio punho do

testador ou por meios mecânicos.

O testamento pode ser redigido em qualquer língua,

seja ela viva ou morta, desde que o testador a conheça bem, de modo a

estar ciente do que está dispondo, e também as testemunhas devem

entendê-la.

36 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado dos Testamentos. Rio de Janeiro: Livraria, Papelaria e Litho-Typographia Pimenta de Mello & C., 1930. p. 47.


11

A lei brasileira admite duas categorias de testamento,

dos ensinamentos de Orlando Gomes38, extrai-se o seguinte:

1) Comuns – são aquelas que todas as pessoas

capazes podem fazer, quais sejam: a) testamento público; b) testamento

cerrado; c) testamento particular.

O testamento público é aquele constante do livro de

notas de um tabelião ou quem exerce função notarial.

Conforme o autor, o testamento público é o mais

utilizado devido a sua maior segurança, afirmando que “A preferência por

esta forma de testamentária justifica-se por ser a que oferece maior

segurança.”

O testamento cerrado é aquele sujeito à aprovação

do tabelião, mas escrito pelo testador ou por outra pessoa, a seu rogo.

E por último, o testamento particular é aquele escrito

pelo testador de próprio punho ou por processo mecânico lido a três

testemunhas, e por todos assinado.

2) Especiais – somente se permitem em circunstâncias

extraordinárias, e não são exigidas as formalidades dos ordinários para sua

validade. Cabem apenas quando não haja efetiva possibilidade de fazer

o testamento comum. Formas: a) testamento marítimo; b) testamento

aeronáutico; c) testamento militar.

1.1.1.2 Legado

O legado, de acordo com Carlos Roberto

Gonçalves39, é coisa certa e determinada deixada a alguém,


39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 336/337.

12

denominado legatário, em testamento ou codicilo. Qualquer pessoa,

parente ou não, natural ou jurídica, simples ou empresária, pode ser

contemplada com legado.

Podem ser objeto do legado, conforme o autor supra

citado: coisas corpóreas (imóveis, móveis, semoventes), bens incorpóreos

(títulos, ações, direitos), alimentos, créditos, dívidas, todas as coisas, enfim,

que não estejam fora do comércio e sejam economicamente apreciáveis.

Washington de Barros Monteiro40 ensina que o legado

não se confunde com a herança:

Igualmente, tornam-se inconfundíveis legado e herança. No

primeiro, o objeto transmitido é definido, concreto,

individualizado, por exemplo, o prédio da Rua Direita n. 230,

a quantia de R$ 100.000,00 ou tal jóia. Na segunda, existe

uma universalidade, abrangendo a totalidade da massa

hereditária, ou parte alíquota dela.

O legado pode contemplar qualquer pessoa, seja

parente ou estranha, natural ou jurídica, civil ou comercial.

De acordo com Giselda Hironaka41, quando o legado

é deixado para um herdeiro legítimo, que passa a acumular a herança e

o legado, este recebe a denominação de prelegado ou legado precípuo.

1.1.2 Sucessão Legítima

A sucessão legítima é aquela em que o autor da

herança não deixou testamento, portanto, a sucessão se dará conforme a

lei, presumindo que era esta a vontade no autor.

Francisco José Cahali42 conceitua a sucessão legítima:


41 HIRONAKA. Giselda. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 397.

13

A sucessão legítima é a transmissão causa mortis deferida às

pessoas indicadas na lei como herdeiros do autor da

herança. Esta indicação é feita através da chamada ordem

de vocação hereditária, ou de regras próprias de indicação

de sucessor, pelas quais, identificam-se aqueles que serão

convocados para adquirir a herança, uns na falta dos

outros, ou em concorrência entre si.

Não havendo testamento, a totalidade da herança do

falecido será repartida entre os herdeiros necessários, que são definidos no

art. 1.829 do Código Civil:

Art. 1.829 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no

regime da comunhão universal, ou no da separação

obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no

regime da comunhão parcial, o autor da herança não

houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

A chamada dos herdeiros é sucessiva e excludente, ou

seja, só será chamada a próxima classe na ausência da primeira, por

exemplo: só serão chamados os ascendentes na falta dos descendentes.

A sucessão legítima abrangerá até os parentes

colaterais de quarto grau, na ausência do cônjuge sobrevivente, de

acordo com o artigo 1.839 do Código Civil:

Art. 1.839 - Se não houver cônjuge sobrevivente, nas

condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a

suceder os colaterais até o quarto grau.

42 CAHALI, Francisaco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 150.

14

Na falta do cônjuge sobrevivente, e dos herdeiros até

o quarto grau na linha dos colaterais, a totalidade da herança será

entregue ao município ou Distrito Federal, de acordo com o artigo 1.844

do Código Civil, o que será tratado posteriormente.

1.1.2.1. Parentes Sucessíveis

O parentesco pode ser consangüíneo ou civil. O

primeiro decorre da filiação biológica, sendo ela fruto do casamento

entre os pais ou não e o segundo através da adoção, em função da

igualdade constitucional contida no artigo 227, § 6º da Constituição da

Republica Federativa do Brasil43 de 1988, que doravante será tratada de

Constituição Federal.

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado

assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta

prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à

educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar

e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de

negligência, discriminação, exploração, violência,

crueldade e opressão.

(...)

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento,

ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,

proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à

filiação.

Confirmada ainda pelo Estatuto da Criança e do

Adolescente44:

43 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

44 BRASIL. Lei 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília.

15

Art. 41 - A adoção atribui a condição de filho ao adotado,

com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios,

desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes,

salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do

outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e

o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos

parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus

descendentes, o adotante, seus ascendentes,

descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a

ordem de vocação hereditária.

E pelo Código Civil:

Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou não da relação de

casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e

qualificações, proibidas quaisquer designações

discriminatórias relativas à filiação.

Portanto, os herdeiros receberão a herança, na

sucessão legítima, de acordo com a ordem estabelecida no Código civil,

não havendo distinção entre parentesco consangüíneo e civil.

Os parentes do autor da herança, de acordo com o

art. 1.829 do Código Civil, têm direito à sua sucessão na seguinte ordem:

descendentes, ascendentes e colaterais.

Na linha reta não há limitação do grau de parentesco,

portanto, já na linha colateral, o vínculo não ultrapassa o quarto grau,

sendo que a contagem, de acordo com Cahali45, é feita da seguinte

forma:

Na linha transversal, a proximidade do parentesco se

verifica pela contagem de graus, consistente cada qual em

45 CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.160.

16

uma geração, tendo por base o ascendente comum. Para

o cômputo, somam-se as gerações de um até o

ascendente comum e deste até o outro, alcançando um

número de graus entre eles existente no parentesco. Por

exemplo, irmãos são colaterais em segundo grau, pois entre

eles existe a geração do filho em face do pai, ascendente

comum, e a deste para com outro filho. Entre tio e sobrinho,

o parentesco é em terceiro grau, somando-se à geração do

tio para o seu pai (avô da pessoa considerada e

ascendente comum), a deste para com o outro filho, e dele

para seu descendente considerado (neto do avô).

A ordem supracitada está descrita nos artigos 1.839 a

1.843 do Código Civil:

Art. 1.839 - Se não houver cônjuge sobrevivente, nas

condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a

suceder os colaterais até o quarto grau.

Art. 1.840 - Na classe dos colaterais, os mais próximos

excluem os mais remotos, salvo o direito de representação

concedido aos filhos de irmãos.

Art. 1.841 - Concorrendo à herança do falecido irmãos

bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará

metade do que cada um daqueles herdar.

Art. 1.842 - Não concorrendo à herança irmão bilateral,

herdarão, em partes iguais, os unilaterais.

Art. 1.843 - Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e,

não os havendo, os tios.

Os parentes colaterais são chamados de herdeiros

facultativos, tendo em vista que os ascendentes e os descendentes são

herdeiros necessários.

A sucessão dos irmãos, de acordo com o Código Civil,

subordina-se a diferentes regras, conforme tenham o mesmo pai e a

mesma mãe.

17

Segundo Carlos Roberto Gonçalves46, são chamados

de irmãos bilaterais aqueles que têm em comum o mesmo pai e a mesma

mãe e unilaterais os que possuem apenas pai ou mãe em comum.

Neste sentido explica Francisco Cahali47:

Ainda entre irmão, embora todos herdeiros, a partilha pode

ser desigual, pois, se “concorrendo à herança do falecido

irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes

herdará metade do que cada um daqueles herdaram”

(CC, art. 1.841), ou seja, se, entre irmãos, alguns são filhos do

mesmo pai e mãe, e outros têm progenitor diferente, os

bilaterais recebem o dobro do que será destinado aos

unilaterais. Não concorrendo irmãos de diferentes origens

(todos unilaterais, ou todos bilaterais), os chamados herdam

por cabeça, dividindo-se o acervo em partes iguais (CC,

art. 1.842), não importando se, entre os unilaterais, a

identidade do progenitor é paterna (consangüínea) ou

materna (uterina).

Não havendo irmãos bilaterais nem unilaterais serão

chamados os sobrinhos, filhos de irmãos, que são colaterais em terceiro

grau, assim como também o são os tios do falecido.

A regra acima descrita em relação aos irmãos

bilaterais e unilaterais é aplicada também aos sobrinhos na desigualdade

da partilha em razão da origem do parentesco, de modo a ser destinado

aos filhos de irmãos bilaterais o dobro da parcela entregue aos filhos de

irmãos unilaterais.

Concorrerão os sobrinhos, em partes iguais, se todos

forem filhos de irmãos bilaterais ou de irmãos unilaterais.



18

Na falta de sobrinhos serão chamados os tios do autor

da herança, embora todos integrantes do terceiro grau de parentesco,

conforme previsto no artigo 1.843 caput do Código Civil:

Art. 1843 – Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e,

não os havendo, os tios.

Na falta dos colaterais com preferência, ou seja,

irmãos, sobrinhos e tios, serão chamados os parentes de quarto grau, ou

seja, tios-avôs, sobrinhos-netos, primos-irmãos. Neste caso concorrerão

entre si, por cabeça, de forma a distribuir a herança entre tantos quantos

forem os colaterais vivos, não existindo privilégio na partilha entre eles.

Neste sentido ensina Orlando Gomes48:

Na sucessão dos parentes colaterais distingui-se a dos

irmãos e seus descendentes da dos outros parentes, assim

considerados os que se acham vinculados ao de cujus até o

quarto grau, porque somente em relação aos primeiros se

admite o modo de suceder por direito de representação.

Todos são chamados em quarto lugar, constituindo classe

única.

Carlos Roberto Gonçalves salienta que os colaterais

até quarto grau são herdeiros legítimos, mas não são herdeiros

necessários. Por conseguinte, o autor da herança pode excluí-los da

sucessão, basta que faça testamento dispondo de todo o seu patrimônio

sem os contemplar.

1.1.2.2. Herança Jacente

Nos ensinamentos de Francisco Cahali49, a herança

jacente é aquela que ocorre quando não localizados os herdeiros. É a


49 CAHALI, Francisaco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 109.

19

fase transitória do patrimônio do falecido, na qual, de imediato, serão

adotadas providências objetivando a guarda e a administração do

patrimônio deixado.

Após, investiga-se a localização e habitação dos

herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários.

Na falta de herdeiros necessários ou testamentários, ou

quando os herdeiros conhecidos repudiaram a herança, renunciaram,

não existindo substitutos, a herança torna-se vacante.

Conforme Sílvio de Salvo Venosa50, tem-se o conceito

de Herança Jacente:

O estado de Jacência é simplesmente uma passagem

fática, transitória. Da herança Jacente, não logrando

entregar a herança a um herdeiro, passamos à herança

Vacante, ou seja, sem titular, como ponte de transferência

dos bens do monte – mor ao Estado.

Após as diligências pertinentes, se ainda assim

permanecer ignorados os herdeiros, a herança é declarada vacante,

para o fim de transferir o patrimônio ao Poder Público, o qual é o sucessor

final, conforme o artigo 1.844 do Código Civil:

Art. 1.844 – Não sobrevivendo cônjuge, nem parente algum

sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se

desenvolve ao Município ou ao Distrito Federal, se

localizada nas respectivas circunscrições, ou à União,

quando situada em território federal.

Ainda neste sentido, ensina Orlando Gomes51:



20

A devolução se dá para pessoa jurídica municipal, se o de

cujus tiver sido domiciliado no respectivo município, para o

Distrito Federal e, para a União, no caso de ter tido por

domicílio o Distrito Federal ou os territórios da federação.

A respeito da natureza jurídica da herança jacente,

Washington de Barros Monteiro52 ensina:

Moderadamente, formulam-se várias teorias sobre a

natureza jurídica da herança jacente. Para uns, constitui

pessoa jurídica, para outros, patrimônio autônomo sem

sujeito, destinado a um fim, e, para outros ainda, apresenta-

se como acervo de bens sujeito a administração, que se

prolonga até verificar-se a existência, ou não, de herdeiros.

E continua dizendo que, o direito positivo brasileiro não

reconhece personalidade jurídica à herança jacente. Conforme o art. 1.784 do

Código Civil de 2002, aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança são

transmitidos aos herdeiros, independentemente de qualquer ato destes, ainda

que ignorem o fato do falecimento, ou sejam desconhecidos os sucessores.

Portanto, a herança jacente não é pessoa jurídica

nem patrimônio autônomo sem sujeito, consiste apenas em um acervo de

bens, arrecadado por morte, administrado pelo curador, fiscalizado por

autoridade judiciária, até a habilitação dos herdeiros ou a declaração por

sentença à respectiva vacância.

1.1.3 Sucessão do Cônjuge e do Companheiro Sobrevivente

1.1.3.1. Do Cônjuge Sobrevivente

O cônjuge sobrevivente encontra-se no terceiro lugar

da ordem da vocação hereditária, concorrendo com os herdeiros

descendentes na primeira classe e com os ascendentes na segunda

classe.


21

Art. 1.836 - Na falta de descendentes, são chamados à

sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivente.

Na falta de ascendentes e descendentes, a sucessão

será deferida integralmente ao cônjuge sobrevivente, conforme o artigo

1.838 do Código Civil:

Art. 1.838 – Em falta de descendentes e ascendentes, será

deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Os pressupostos para admissibilidade do cônjuge

sobrevivente no direito hereditário segundo Orlando Gomes53 são:

a) Casamento válido;

b) Não estarem judicialmente separados no momento em

que for aberta a sucessão;

c) Não estarem separados de fato por período superior a

dois anos;

d) No caso de separação de fato, que a culpa da

separação não seja do cônjuge sobrevivente;

Neste sentido, continua o autor54 explicando que, para

excluir o cônjuge da sucessão é necessário que os herdeiros provem a existência

da separação de fato por prazo superior a dois anos e, ainda, que a separação

tenha ocorrido por culpa do sobrevivente, conforme o artigo 1.830. Essa prova

deverá ser feita através de ação própria por dependência aos autos do

inventário, pois trata-se de ação de exclusão de herdeiro.

O artigo 1.830 do Código Civil comprova o acima

exposto:

Art. 1.830 – Somente é reconhecido direito sucessório ao

cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não

53 GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 63/64.


22

estavam separados judicialmente, nem separados de fato

há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa

convivência se tornara impossível sem culpa do

sobrevivente.

Ao cônjuge sobrevivente lhe é assegurado o direito

real de habitação relativo ao imóvel destinado à residência da família,

independente do regime de bens, conforme o artigo 1.831 do Código

Civil:

Art. 1.831 – Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o

regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da

participação que lhe caiba na herança, o direito real de

habitação relativamente ao imóvel destinado à residência

da família, desde que seja o único daquela natureza a

inventariar.

Sobre este aspecto, preceitua Orlando Gomes55:

Direito de habitação. Trata-se de um direito atribuído ao

cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, alterando o

dispositivo do texto revogado, que somente concedia esse

direito quando o regime fosse da comunhão universal. A

condição que se impõe para sua atribui;ao é tratar-se de

imóvel único destinado à residência da família, conforme

estatui o artigo 1.831. O direito real de habitação recai em

prédio residencial, contanto que seja único imóvel

inventariado. Basta que se destine a residência, donde se

segue que, se nele não está morando, o gravame não se

institui. Se a família reside em casa própria, mas o falecido

era proprietário de outros bens imóveis, o direito real não se

constitui.

O cônjuge sobrevivente terá direito a receber quinhão

igual ao dos que sucederem por cabeça, sendo que a sua cota, no caso

de concorrer com os descendentes de que for ascendente, não pode ser


23

inferior à quarta parte da herança, de acordo com o artigo 1.832 do

Código Civil.

Washington de Barros Monteiro56 discorre sobre o

assunto:

“(...) o cônjuge receberá quinhão igual ao dos que

sucederem por cabeça e, se deles for ascendente, sua

cota não pode ser inferior à quarta parte da herança”.

E ainda, acerca do impedimento do cônjuge sobrevivente

concorrer com os descendentes continua o autor:

O cônjuge sobrevivente, portanto, deixa de herdar em

concorrência com os descendentes: a) se judicialmente

separado do de cujus; b) se, separados de fato há mais de

dois anos, não provar que a convivência se tornou

insuportável sem culpa sua; c) se casado pelo regime da

comunhão universal de bens; d) se casado pelo regime da

separação obrigatória de bens; e) se, casado pelo regime

da comunhão parcial, o autor da herança, não houver

deixado bens particulares.

Assim sendo, com a vigência do Código Civil de 2002,

o cônjuge sobrevivente foi colocado, na posição de herdeiro necessário,

juntamente com os descendentes e ascendentes, não se confundindo a

herança com meação. Assim, havendo a meação, além desta caberá

também, pelo menos, a metade da herança, dependendo da situação,

que constituí a porção legítima.

1.1.3.2. Do Companheiro Sobrevivente

No caso da união estável, que foi reconhecida como

entidade familiar através do artigo 226, §3o da Constituição Federal, o

companheiro, embora não incluído na ordem de vocação hereditária,


24

nem possuindo o atributo de herdeiro necessário tem direito a

participação na herança, como previsto no artigo 1.790 do Código Civil,

em relação aos bens adquiridos na vigência desta união. A divisão será

feita nos seguintes moldes:

Art. 1.790 - A companheira ou o companheiro participará

da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos

onerosamente na vigência da união estável, nas condições

seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota

equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança,

tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito

a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à

totalidade da herança.

Recorrendo aos ensinamentos de Washington de Barros

Monteiro57, tem-se que:

(...) na união estável, salvo contrato escrito entre eles,

aplica-se as relações patrimoniais, no que couber, o regime

da comunhão parcial de bens. Dessarte, salvo convenção

escrita dispondo de outro modo, as relações patrimoniais

entre os companheiros seguirão o regime da comunhão

parcial de bens, com a conseqüente comunicação dos

bens adquiridos a título oneroso durante o período da união

estável, conservando cada qual os bens que tinha

anteriormente.

Tem-se então que, a proteção aos companheiros em

decorrência de união estável, tornou-se objeto de norma legal de direito


25

sucessório depois que a Constituição Federal de 1988 colocou sob a

proteção do Estado à família extramatrimonial.

Assim, o presente capítulo tratou da sucessão no direito

brasileiro, sendo que em todo o desenvolver deste trabalho será tratado

apenas da sucessão legítima e testamentária, não abordando a meação,

que seria 50% dos bens do falecido destinados ao cônjuge sobrevivente, e

os 50% restantes são destinados aos herdeiros necessários e testamentários.

O próximo capítulo abordará as formas previstas no

Código Civil em que o herdeiro necessário é excluído da sucessão, e

ainda um breve estudo sobre o direito de representação.

26

CAPÍTULO 2

DAS FORMAS DO HERDEIRO NECESSÁRIO NÃO RECEBER A HERANÇA

2.1 DESERDAÇÃO

De acordo com Giselda Maria Fernandes Novaes

Hironaka, a deserdação ocorre quando um herdeiro necessário é excluído

da sucessão através de testamento, fundamentado em motivo permitido

em lei, sendo ato de iniciativa do autor da herança e única forma que

este tem para afastar da sucessão os herdeiros necessários, sejam

ascendentes ou descendentes. 58

Nos ditames de Carlos Roberto Gonçalves59,

deserdação é:

Ato unilateral pelo qual o testador exclui da sucessão

herdeiro necessário, mediante disposição testamentária

motivada em uma das causas previstas em lei. Para excluir

da sucessão os parentes colaterais não é preciso deserdá-

los, ”basta que o testador disponha do seu patrimônio sem

os contemplar” (CC, art. 1.850).

A deserdação está prevista no Capítulo X do Código

Civil, nos arts. 1.961 e seguintes.

Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de

sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que

podem ser excluídos da sucessão.

58 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 366.


27

Nos ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves60

temos os seguintes pressupostos da deserdação:

a) Existência de Herdeiros necessários

A lei assegura a estes a legítima, ou reserva. A deserdação

constitui, pois, exceção a essa garantia que a lei confere

aos descendentes e ascendentes, sendo o único meio de

afastá-los da sucessão. Para excluir os demais herdeiros, no

entanto, basta o testador dispor de seu patrimônio sem os

contemplar.

b) Testamento válido

Não produzindo a deserdação efeito quando determinada

em testamento nulo, revogado ou caduco. É o único meio

admitido. Não pode ser substituído por escritura pública,

instrumento particular autenticado, termo judicial ou

codicilo. A deserdação deve ser expressa, não se admitindo

a implícita, Pode ser concedido perdão ao deserdado

somente em novo testamento. Testamento posterior que

não reitere a deserdação determinada no anterior revoga-o

nesta parte, significando perdão implícito. A simples

reconciliação com o deserdado não invalida a pena.

c) Expressa declaração de causa prevista em lei

As causas estão enumeradas nos arts. 1.744 e 1.745 do

Código Civil, cujo rol é taxativo (numerus clausus). Não se

admite nenhuma outra, nem mesmo mediante o emprego

de analogia.

d) Propositura de ação ordinária

Não basta a exclusão expressa do herdeiro no testamento. É

necessário, ainda, que o herdeiro instituído no lugar do

deserdado, ou aquele a quem aproveite a deserdação

(outros herdeiros legítimos, na ordem legal, inclusive o

Município, se estes não existirem), promova ação ordinária e

60 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 98/99.

28

prove, em seu curso, a veracidade da causa alegada pelo

testador (CC, art. 1.743).

As causas que autorizam a deserdação estão previstas

no Código Civil, e além da previstas no art. 1.814 citado anteriormente

tem-se também as previstas no art. 1.962 do CC, que autoriza a

deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814,

autorizam a deserdação dos descendentes por seus

ascendentes:

I - ofensa física;

II - injúria grave;

III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou

grave enfermidade.

E por último, as causas do art. 1.963 do CC, que autorizam a

deserdação dos ascendentes por seus descendentes:

Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814,

autorizam a deserdação dos ascendentes pelos

descendentes:

I - ofensa física;

II - injúria grave;

III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho

ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou

o da neta;

IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou

grave enfermidade.

O Código Civil trata a deserdação como um instituto

da sucessão testamentária, mas poderia ser examinada em face da

sucessão legítima, neste sentido ensina Zeno Veloso:

29

Vem tratada na sucessão testamentária por mera atração

de forma, porque a lei elegeu o testamento como único

meio possível para solenizá-la. Fundamentalmente, todavia,

a deserdação é matéria da sucessão legítima, mas

propriamente da sucessão necessária. 61

De acordo com Arthur Vasco Itabainana de Oliveira62,

não é possível deserdar parentes colaterais, a deserdação só pode ser

proposta para excluir herdeiros necessários, sendo que para a exclusão do

primeiro basta que o autor da herança disponha de seu patrimônio sem os

contemplar.

A doutrina tem entendido “que a reconciliação do

testador como herdeiro não significa perdão. A última vontade do

testados é aquela constante do testamento e deve ser cumprida”63,

portanto, apenas outro testamento válido pode habilitar o deserdado na

sucessão novamente.

O deserdado não poderá administrar ou ter direito a

usufruto dos bens que seus filhos tenham herdado por direito de

representação, tal disposição está prevista no art. 1. 693, IV do CC.

Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos

pais:

(...)

IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os

pais forem excluídos da sucessão.

Sobre a propositura da ação, Francisco José Cahali

esclarece que se o herdeiro instituído não ajuizar a ação que lhe

compete, ao próprio deserdado assiste o direito de tomar iniciativa,

61 VELOSO, Zeno. Testamentos. 2. ed. Belém: Cejup, 1993, p. 453.

62 ITABAIANA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Tratado de Direito das Sucessões. São Paulo: Max Limonad, 1952. p. 419.

63 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 182.

30

exigindo por meio de ação própria que o interessado prove o fundamento

da deserdação, sendo que neste caso o ônus da prova será do

interessado, agora réu.64

2.2 INDIGNIDADE

A vocação hereditária nascida de um parentesco ou

da vontade, conforme explica Sílvio de Salvo Venosa65, supõe uma

relação de afeto, consideração e respeito entre estes. No entanto, pode o

sucessor praticar atos ilícitos contra o autor da herança, neste caso, é

moral e lógico que quem pratica tais atos contra quem vai lhe transmitir a

herança se torne indigno de recebê-la.

Neste sentido conceitua Orlando Gomes66 “Considera-

se indigno o herdeiro que cometeu atos ofensivos à pessoa ou à honra do

de cujos, ou atentou contra sua liberdade de testar, reconhecida a

indignidade em sentença judicial.”

Dispõe o art. 1.814 do Código Civil as causas que

autorizam a exclusão de herdeiros ou legatários da sucessão:

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou

legatários:

I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de

homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de

cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro,

ascendente ou descendente;

II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor

da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou

de seu cônjuge ou companheiro;

64 CAHALI. Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 371.



31

III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou

obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus

bens por ato de última vontade.

Sobre o primeiro inciso, Francisco Cahali67 ensina:

O dolo, como elemento volitivo e intencional, é

indispensável à caracterização desta hipótese de exclusão,

não se punindo o delito culposo, afastando também a

sanção diante de eventual incapacidade do agente. E

aproveitam-se todas as noções de direito penal pelas quais

se afasta a voluntariedade do ato ou animus necandi,no

error in persona, ou erro de execução (aberratio ictus), na

legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular

de um direito, se afastado o agente de suas faculdades

psíquicas por loucura ou embriaguez.

No mesmo sentido Carlos Roberto Gonçalves68 discorre

sobre o inciso em questão, que trata da mais grave de todas as causas de

exclusão, pois é manifesta a ingratidão do herdeiro que priva ou tenta privar o

hereditando, de seu maior bem, qual seja, a vida, praticando contra ele

homicídio doloso ou tentado. Daí o provérbio alemão: mão ensangüentada não

apanha herança (blutige hand nimmt kein erbe).

Ou seja, a simples tentativa já possibilita a punição,

conforme se observa no texto do inciso primeiro.

Já o inciso segundo diz respeito as hipóteses de

exclusão pela prática de crime contra a honra, quais sejam a calúnia,

difamação e injúria, previstos no Código Penal.

A calúnia está prevista no Código penal em seu art.

138 onde diz: “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido

como crime.”



32

Já a difamação está prevista no art. 139 do Código

Penal como: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua

reputação.”

E por fim, a injúria prevista no art. 140 do Código Penal:

Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro.”

E ainda o inciso terceiro, que na conceituação de

Francisco Cahali69:

Prestigia o respeito à liberdade de testar, punindo o sucessor

que, por fraude, simulação, coação, omissão, corrupção,

falsificação, ocultação, ou qualquer ato que importe em

artifício ou manobra velada, objetive coibir a celebração

de disposições de última vontade.

Conforme ensina Sílvio de Salvo Venosa70, a

indignidade não se opera automaticamente, há necessidade que seja

proposta uma ação, de rito ordinário, movida por quem tenha interesse na

sucessão e na exclusão do indigno. Os casos de indignidade descritos no

art. 1.814 do Código Civil devem ser provados no curso da ação.

De acordo com Orlando Gomes71, a indignidade tem

de ser declarada por sentença judicial, sendo exigido inclusive o trânsito

em julgado para a produção de seus efeitos.

Excluído da sucessão, o indigno não tem direito a

usufruto nem à administração dos bens que a seus sucessores couberem

na herança, ou seja, não poderá administrar os bens que seus filhos

venham a herdar pelo direito de representação decorrente da

indignidade.




33

O art. 1.818 do Código Civil prevê a possibilidade de

reabilitação ou perdão do indigno pelo ofendido:

Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a

exclusão da herança será admitido a suceder, se o

ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento,

ou em outro ato autêntico.

Acerca da matéria ensina Carlos Roberto Gonçalves72:

O perdão é, portanto, ato solene, pois a lei só lhe dá

eficácia se efetuado mediante ato autêntico, ou em

testamento. Deve ser expresso, embora não se exijam

palavras sacramentais. Uma vez concedido torna-se

irretratável, sob pena de tolerar-se arrependimento no

perdão, o que não seria moral.

Assim, mesmo revogado o testamento que contém o

perdão, permanece válida a cláusula que reabilita o indigno73.

2.3 AUSÊNCIA

As causas onde é declarada a ausência de uma

pessoa estão elencadas nos arts. 22 e 23 do Código Civil, quais sejam:

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem

dela haver notícia, se não houver deixado representante ou

procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a

requerimento de qualquer interessado ou do Ministério

Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará

curador, quando o ausente deixar mandatário que não

queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se

os seus poderes forem insuficientes.



34

Neste sentido, Sebastião Amorim e Euclides de

Oliveira74, citando José Olympo de Castro Filho discorrem sobre o assunto:

O desaparecimento de alguém do seu domicílio, sem deixar

quem lhe administre os bens, cria para estes uma situação

de abandono capaz de gerar graves conseqüências não só

para o indivíduo como para a comunidade, nascendo daí o

interesse do Estado em prover a sua conservação e

segurança, não só no interesse do cidadão e seus herdeiros,

sucessores ou credores, como no interesse público.

Continuam, citando Orlando Gomes acerca da

matéria:

A ausência propriamente dita determina a paralisação de

atividades que pode acarretar conseqüências danosas à

pessoa desaparecida e a terceiros. Daí a necessidade de

disciplinar a situação para dar solução aos problemas que

cria. No direito pátrio, distinguem-se três períodos: a) o da

administração provisória dos bens do ausente; b) o da

devolução provisória dos bens do ausente a seus sucessores;

c) o da morte presumida do ausente.

Os filhos do ausente também tem direito a

representação pois é considerado como se morto fosse, de acordo com o

art. 6 do Código Civil:

Art. 6. A existência da pessoa natural termina com a morte;

presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a

lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Sobre a sucessão provisória tem-se o art. 26 do código

Civil onde diz:

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do

ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em

se passando três anos, poderão os interessados requerer

74 AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides. Inventario e Partilha. Direito das Sucessões. 12 ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1999. p.113/114.

35

que se declare a ausência e se abra provisoriamente a

sucessão.

Após cento e oitenta dias depois de publicada a

sentença pela imprensa é que produzirá seus efeitos e logo que passe em

julgado irá se proceder a abertura do testamento ou inventário como se o

ausente fosse falecido, conforme art. 28 do Código Civil:

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão

provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de

publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado,

proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao

inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse

falecido.

§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo

interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério

Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para

requerer o inventário até trinta dias depois de passar em

julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória,

proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela

forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

Caso durante a posse provisória ficar confirmado a

data exata da morte do ausente, será considerada esta data a

abertura da sucessão em favor dos herdeiros conforme art. 35 do

Código Civil onde diz:

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época

exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa

data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram

àquele tempo.

Se ocorrer de o ausente aparecer ainda na sucessão

provisória, cessarão as vantagens dos sucessores nela imitidos de

acordo com o art. 36 do Código Civil:

36

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência,

depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para

logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando,

todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias

precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

Nos ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa, o

processo de ausência constitui apenas uma forma de atribuição do

patrimônio de uma pessoa que desapareceu de seu domicílio sem deixar

rastro, ou seja, notícia ou representante para administrar os bens, pois

mesmo após a abertura de sucessão definitiva, o Código Civil prevê o

retorno do ausente nos dez anos seguintes.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à

abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus

descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só

os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-

rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais

interessados houverem recebido pelos bens alienados

depois daquele tempo.

Assim, após dez anos da abertura da sucessão

definitiva, o ausente poderá regressar e retomar seus bens, da maneira em

que se encontrarem.

2.4 PRÉ-MORTE

É considerado pré-morto quando ocorre “o

falecimento do sucessível antes do autor da herança” de acordo com

Orlando Gomes75, dando direito de representação a seus sucessores,

sobre a parte que receberia se vivo fosse.

Continua o autor dizendo que a pré-morte é um

pressuposto para a representação, onde o representante herda o quanto

que o representado teria direito próprio, na qualidade de herdeiro se vivo


37

fosse. Também pressupõe que ao menos um herdeiro do grau preferencial

sobreviva ao autor da herança.76

2.5 DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

A pessoa sucessível pode ser chamada à sucessão por

direito próprio, em razão de não haver entre ela e o autor da herança

outro herdeiro em grau mais próximo, como por exemplo na sucessão do

neto ao avô, chamado a suceder em substituição do filho do de cujos,

pré-morto, em todos os direitos sucessórios77.

O direito de representação está previsto no Código

Civil em seu artigo 1.851:

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei

chama certos parentes do falecido a suceder em todos os

direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Orlando Gomes diz que “para o efeito da

representação, equipara-se à morte a ausência declarada.”78

Ensina sobre o direito de representação dos sucessores

do pré-morto Clóvis Beliváquia:79

Representação sucessória é um benefício da lei, em virtude

do qual os descendentes de uma pessoa falecida são

chamados a substituí-la na sua qualidade de herdeira

legítima, considerando-se do mesmo grau que a

representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito

hereditário que a esta competia.


77 DINIZ. Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 158.


79 BELIVÁQUIA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro: Paulo de Azeredo, 1955. vol. 4.

38

Sobre a finalidade de tal previsão ensina Francisco

Cahali80:

A finalidade desta previsão é corrigir a injustiça que poderia

se verificar com o falecimento precoce de um

descendente, privando os seus filhos e netos da sucessão a

que teria direito o falecido se vivesse, certamente

contrariando expectativa e mesmo a vontade do autor da

herança. Presume-se contrário à intenção de um pai privar

seus netos, nascidos de filho pré-morto, pela só razão de

ainda estarem vivos seus outros filhos. Evita-se que uma

circunstancia fortuita comprometa o intuito primeiro do

direito sucessório consistente na transmissão hereditária

preferencialmente aos descendentes.

O direito de representação visa corrigir injustiça da

rigorosa aplicação do princípio básico da sucessão legítima de que os

mais próximos excluem os mais remotos. No caso de pré-morte, ausência

ou indignidade de um descendente, favorecerá os descendentes deste

que não pode herdar por haver falecido antes do autor da herança, ou

por ser declarado ausente ou indigno.81

Os requisitos do direito de representação, de acordo

com Maria Helena Diniz82 são:

a) Haver o representado falecido antes do de cujos, salvo

nas hipóteses de indignidade e ausência (CC, art. 1.816);

b) Descender o representante do representado (CC, art.

1.852);

c) Ter o representante legitimação para herdar do

representado no instante da abertura da sucessão;

80CAHALI. Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 168.



39

d) Não ocorrer solução de continuidade no encadeamento

dos graus entre representante e sucedido.

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa83, acerca dos

efeitos da representação, o quinhão que caberia ao pré-morto será divido

entre os que o representam. Nem mais, nem menos. A herança apenas

sofre maior divisão no caso de ser mais de um representante, porém nada

se altera, conforme os artigos 1.854 e 1.855 do Código Civil. Por outro lado,

nada impede que o renunciante da herança de uma pessoa a represente

em outra, ou seja, se o filho renunciou à herança do pai, pode representá-

lo na do avô, conforme artigo 1.856 do Código Civil:

Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá

representá-la na sucessão de outra.

De acordo com os artigos 1.852 e 1.853 do Código

Civil, o direito de representação apenas poderá ocorrer na linha reta

descendente, e na transversal em favor dos filhos de irmãos do falecido,

quando com irmãos deste concorrerem.

Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta

descendente, mas nunca na ascendente.

Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de

representação em favor dos filhos de irmãos do falecido,

quando com irmão deste concorrerem.

Portanto, apenas poderá usufruir do direito de

representação, aquele em que o representado for pré-morto, ausente ou

indigno.


40

2.6 RENÚNCIA

De acordo com Orlando Gomes84, “Renúncia é o

negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara não aceitar a

herança.”

O herdeiro que renuncia a herança faz com que sua

parte seja acrescida no quinhão dos outros herdeiros da mesma classe,

conforme art. 1.810 do Código Civil: ”Na sucessão legítima, a parte do

renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele

o único desta, devolve-se aos da subseqüente.”

Os filhos do renunciante não possuem direito de

representação, ou seja, não poderão herdar em nome deste, conforme

art. 1.811 do Código Civil:

Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro

renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua

classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem

a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito

próprio, e por cabeça.

Ensina Orlando Gomes85 que a renúncia não pode ser

presumida, terá que resultar de expressa declaração do herdeiro, e não

poderá ser parcial. É negócio formal, devendo constar necessariamente

de escritura pública ou termo judicial, lavrado nos próprios autos do

inventário.

Maria Helena Diniz86 enumera os requisitos essenciais

para a renúncia, quais sejam:

1) Capacidade Jurídica do renunciante:




41

Não somente a genérica, para os atos da vida civil, mas

também a de alienar. Assim, os incapazes não poderão

renunciar à herança senão por meio de seu representante

legal, previamente autorizado pelo juiz; o mandatário, para

renunciar pelo mandante, deverá estar munido de poderes

especiais expressos.87

2) Forma prescrita em lei:

Para ter validade a renúncia deve constar, expressamente,

de instrumento público, que é a escritura pública ou termo

judicial (CC, art. 1.806), sob pena de nulidade absoluta. A

renúncia só pode ser expressa, não se admitindo repúdio

tácito ou presumido à herança. A escritura pública e o

termo nos autos constituem requisito ad substantiam e não

apenas ad probationem do ato.88

3) Inadmissibilidade de condição ou termo:

A renúncia da herança é ato puro e simples (CC, art. 1.808).

Realmente, se o herdeiro ceder a herança, impondo

condições ou encargos, na verdade a está aceitando de

modo disfarçado, por ser ato compatível somente com a

condição de herdeiro. A cessão gratuita, pura e simples, da

herança a todos os demais co-herdeiros ou em benefício do

monte equivalente à renúncia. Se o cedente ceder seu

quinhão hereditário em favor de certa pessoa,

devidamente individualizada, estará aceitando a herança,

doando-a logo em seguida àquela pessoa, não se

configura renúncia.89

4) Não realização de qualquer ato equivalente à

aceitação da herança, “pois após a sua prática não valerá a renúncia.”90

5) Impossibilidade de repúdio parcial da herança:

87 DINIZ. Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.76.




42

Por ser esta uma unidade indivisível até a partilha (CC, art,

1.808, 1 parte). Mas ao herdeiro que suceder,

concomitantemente, a título universal, como herdeiro, e a

título singular, como legatário, o Código Civil, no seu art.

1.808, § 2o , autoriza que renuncie integralmente à herança,

conservando o legado, ou vice-versa; pode também

repudiar ou aceitar a ambos.91

6) Objeto lícito:

Pois proibida está a renúncia contrária à lei, ou conflitante

com direitos de terceiros. O art. 1.813, §§ 1 o e 2 o, do Código

Civil coíbe renúncia lesiva aos credores. Os credores

prejudicados com a renúncia do herdeiro poderão,

habilitando-se no prazo de 30 dias seguintes ao

conhecimento do fato, aceita-la em nome do renunciante,

independentemente de prova de sua má fé, mediante

autorização judicial, para receberem o pagamento do que

lhes é devido, assegurando-lhes um meio de, à custas do

espólio, satisfazerem os seus direitos creditórios.92

7) Abertura da sucessão: “Pois é só no momento do

óbito do autor da herança é que nasce para o herdeiro ou legatário o seu

direito à herança ou ao legado.” 93

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, a renúncia

pode ser de duas espécies, quais sejam a abdicativa e a translativa.

A primeira ocorre quando o herdeiro a manifesta sem ter

praticado qualquer ato que exprima aceitação, logo ao se

iniciar o inventário ou mesmo antes, e mais: quando é pura

e simples, isto é, em benefício do monte, sem indicação de

qualquer favorecido. O herdeiro que renuncia em favor de

determinada pessoa, citada nominalmente, está

praticando dupla ação: aceitando tacitamente a herança

e, em seguida, doando-a. Alguns entendem que, neste

91 DINIZ. Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 77/78.



43

último caso, não há renuncia, mas sim cessão ou desistência

da herança. 94

Sobre a capacidade da renúncia comenta Sílvio de

Salvo Venosa95:

Sendo o ato de renúncia assemelhado a uma alienação, o

renunciante deve ter capacidade de alienar. Os incapazes

só podem renunciar com autorização judicial. Por esta

razão, sendo a herança considerada bem imóvel, a

renúncia depende de autorização do cônjuge, se o

renunciante for casado, exceto no regime de separação

absoluta.

Continua o autor sobre a incapacidade absoluta e

relativa:

A incapacidade absoluta torna nula a renúncia. A

incapacidade relativa torna-a anulável. O herdeiro

renunciante não tem condição de herdeiro e é considerado

como se nunca tivesse sido. Não existe representação na

terminologia do direito das sucessões de herdeiro

renunciante e na sucessão legítima, a parte do renunciante

acresce aos outros herdeiros da mesma classe, e, sendo o

renunciante o único de sua classe, o patrimônio é devolvido

aos da classe subseqüente.

Ainda neste sentido, quanto às restrições à liberdade

de renunciar, Francisco José Cahali96 explica que:

Primeiramente, exige-se agente capaz, e não apenas

capacidade genérica para os atos da vida civil, como

também a de alienar, uma vez que a negativa de

incremento patrimonial equivale a uma disposição. Se

incapaz o renunciante, seu representante só poderá




44

repudiar a herança mediante prévia autorização judicial,

demonstrando a necessidade e evidente utilidade do ato.

De acordo com Orlando Gomes97, não há incidência

de imposto causa mortis na hipótese de renúncia, mas ocorre a tributação

no caso de cessão, mesmo que seja usada a nomenclatura de renúncia

translativa.

Carlos Roberto Gonçalves98 exemplifica a questão do

renunciante como:

Assim, se o de cujos tinha vários filhos e um deles é pré-

morto, a sua parte passará aos seus filhos, netos do primeiro.

Se não morreu, mas renunciou à herança, a sua quota

passará aos seus irmãos, em prejuízo de seus filhos, pois o

renunciante e sua estirpe são considerados como se nunca

houvessem existido.

E continua:

A parte do renunciante, portanto, somente passará aos seus

filhos se foi o único legítimo de sua classe, ou se todos da

mesma classe renunciarem. Todavia, os filhos herdarão por

direito próprio e por cabeça, ou seja, a herança será

dividida em partes iguais entre os netos, mesmo que o

finado tenha deixado vários filhos, todos renunciantes, cada

qual com diversas quantidade de filhos.99

Francisco José Cahali100 ensina que representando

abdicação do direito à herança, só se admite a renúncia quando da

abertura da sucessão, quando nasce o direito hereditário, ou seja, o

repúdio prematuro ou promessa de renúncia, ainda que formal,

promovido antes do falecimento não terá validade jurídica.





45

Continua o autor dizendo que o renunciante é

considerado como se não existisse enquanto herdeiro, como se nunca

tivesse herdado. Assim, sua quota hereditária retorna ao monte partível,

seguindo o destino dos bens a ser dado à massa quando promovida por

herdeiro legítimo.101

Assim, foi tratado neste capítulo todas as formas em

que o herdeiro necessário é excluído da sucessão, quais sejam, a

deserdação, a indignidade, a ausência, a pré-morte e a renúncia. E

também um breve estudo acerca do direito de representação, onde os

sucessores dos pré-mortos, ausentes e indignos podem herdar no lugar

destes.

O próximo capítulo tratará sobre o fenômeno da

comoriência, trazendo seus requisitos, efeitos, finalidade, análise das

classes dos herdeiros necessários passíveis de representação, e ainda a

determinação do momento da morte de uma pessoa.

101CAHALI. Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 97.

46

CAPÍTULO 3

O FENÔMENO DA COMORIÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 CONCEITO

A comoriência representa, nos ensinamentos de

Francisco Cahali102, o falecimento de duas ou mais pessoas ao mesmo

tempo, sem poder identificar quem morreu primeiro, como expressa o

artigo 8º do Código Civil:

Art. 8º. Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma

ocasião, não se podendo averiguar se algum dos

comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão

simultaneamente mortos.

Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira103, conceituam

a comoriência da seguinte forma:

É a presunção de morte simultânea, de peculiar interesse no

direito sucessório. Transmitem-se o domínio e a posse da

herança no exato momento do óbito. Ocorrendo a morte

de parentes sucessíveis, na mesma ocasião, e não sendo

possível apurar-se a precedência, em situações como de

naufrágio, incêndio etc., orienta-se o nosso direito pelo

critério da simultaneidade, de modo que cada falecido

deixa a herança aos próprios herdeiros.

Roberto Senise Lisboa104 conceitua também a

comoriência como sendo a presunção de morte simultânea entre duas ou

mais pessoas, e continua:



47

Não é preciso, como observam Washington de Barros e

Oliveira Leite, que a morte tenha se verificado no mesmo

local, bastando que não se possa precisar quem

efetivamente faleceu primeiro. Assim, se dois parentes

sucessíveis entre si vierem a entrar em óbito em lugares

diferentes e a perícia médico-legal não tiver como aferir

quem morreu antes, aplicar-se-á a regra da comoriência,

ocorrendo a exclusão da herança.

Acerca do tema discorre Carlos Roberto Gonçalves105:

Para que configure a comoriência não é mister que as

mortes tenham ocorrido no mesmo lugar. Washington de

Barros Monteiro cita, a propósito, hipótese ventilada por

Carvalho Santos, em que se aplica, por analogia, a regra do

art. 8º: “dois indivíduos falecem na mesma ocasião, mas em

lugares diferentes, por exemplo um na Europa e outro na

América. Não há meio de verificar qual deles morreu

primeiro. Resolve-se o impasse com a invocação do

questionado dispositivo, se existe mútuo direito sucessório

entre os falecidos”.

Ensina ainda que, ao contrário da comoriência tem-se

a premoriência, que é o evento determinante da época da morte de

uma pessoa, anterior à do de cujos.

3.2 A SUCESSÃO EM RELAÇÃO A COMORIÊNCIA

No direito das sucessões, a ocorrência de morte

simultânea ou precedente de um em relação ao outro herdeiro tem

significativa repercussão, mas evidente se entre eles houver vinculo

sucessório potencial.

104 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 435.


48

Isso porque, se o herdeiro falece posteriormente ao

autor da herança, ainda que minutos após, será chamado à sucessão, já

recebe seu quinhão hereditário, transmitindo-o a seus sucessores.106

Nesta linha, Arnoldo Wald107 explica sobre a

importância de fixar o momento exato do falecimento, pois é a partir daí

que se estabelece a delação hereditária, sendo que em certas hipóteses

de mortes de dois parentes com reduzido intervalo de tempo, como pode

acontecer em certos acidentes que venham dizimar uma família, haverá

interesse em saber quem faleceu em primeiro lugar, para se poder

estabelecer a ordem de transmissão dos bens.

Sobre o tema já decidiu o Tribunal de Justiça de São

Paulo:

Imperioso apenas consignar que a ilegitimidade do

apelante ao recebimento das verbas deixadas por Cleonice

não só decorre da inexistência de sociedade conjugai à

época do óbito, ocorrido aos 19/9/1998, como também

pela ausência de sua qualidade de herdeiro de Cleonice

bem como do filho Leonardo, já que, ante a ausência de

provas acerca da ordem cronológica do óbito de mãe e

filho, presume-se que ocorreram simultaneamente,

configurando o fenômeno da comoriência, não havendo

direito sucessório entre eles. (Grifo nosso) (TJSP. 1 -

Apelação Com Revisão 4488454800. Relator(a): José Carlos

Ferreira Alves. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 7ª

Câmara de Direito Privado. Data do julgamento:

30/01/2008).


107 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 10.

49

A regra do artigo 8º do Código Civil, de acordo com

Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira108, assenta-se em duplo

pressuposto:

1 – Existência de um estado de dúvida sobre quem

morreu primeiro;

2 – que, dada essa dúvida, não se provou que uma

delas haja morrido antes que a outra.

A matéria é evidentemente de conteúdo fático,

exigindo prova judicial. Todavia:

A comoriência pode ser afirmada no próprio inventário se

há dados de fato disponíveis e seguros para tanto, sem

necessidade de remessa da controvérsia para as vias

ordinárias” (as, un, da 2ª Turma do STF, de 2-6-81, no Agr.

81.233-7-MG, rel. Min. Décio Meireles de Miranda – RT

552/227).

O principal efeito da presunção de morte simultânea,

de acordo com Carlos Roberto Gonçalves109, é que, não tendo havido

tempo ou oportunidade para a transferência de bens entre os

comorientes, um não herda do outro.

Tanto o Código anterior como o atual utilizam a

expressão “desde logo” para determinar o momento exato em que o de

cujos é substituído por seus herdeiros nas relações jurídicas que compõe a

herança que lhes transmite.



50

José de Oliveira Ascensão110 explica com um esquema

exemplificativo a questão da comoriência.

A D (irmão)

(herdeiro) B C (casados)

Suponhamos que A, solteiro, tem um único

descendente, B, casado com C e um irmão , D. A e B morrem

conjuntamente num desastre de aviação. Para saber a quem se atribuem

os bens de A, é necessário saber quem morreu primeiro, se A ou se B.

Se foi A quem morreu primeiro, seus bens passam ao

filho B, e à morte deste a C, cônjuge dele.

Agora, se quem morreu primeiro foi B, já não pode ser

o herdeiro, sendo que os bens de A passam ao irmão D. Bastando

portanto para demonstrar a importância do problema.

Continua o autor dizendo que o Direito Romano, bem

como o Direito intermediário e vários sistemas atuais, fixam várias

presunções de pré-morte, baseadas na idéia de que os mais novos teriam

maior resistência física que os mais velhos, ou vice-versa.

Nesta mesma linha discorre Francisco Cahali111:

Em algumas ordenações, a identificação da precedência

da morte para efeito sucessório, quando de fato ocorrida

no mesmo instante, sem se poder tecnicamente identificar

quem faleceu primeiro, baseia-se na casuística, originária

do direito romano, estabelecendo um regime de

presunções discriminadas pela legislação, de acordo com

as circunstâncias de fato, como a idade e o sexo. Assim, se

110 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil Sucessões. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2000. p. 132/133


51

falecerem no mesmo evento dois irmãos, um menor púbere,

outro impúbere, presume-se que o primeiro sobrevive ao

segundo. Tratando-se de casal, considera-se que a mulher

falece primeiro.

Porém, este sistema não é do nosso direito. O que se

presume é a comoriência, onde todos terão morrido ao mesmo tempo.

Sendo assim, não se dá entre eles qualquer sucessão.

No exemplo apresentado, B não sucederá a A e será

somente a D que a herança deve ser devolvida.

Neste sentido, conforme Francisco Cahali112:

Não se podendo identificar a ordem cronológica exata,

serão considerados simultaneamente mortos, tratando-se

um comoriente em relação ao outro como se jamais tivesse

existido. Ou, como escreve Itabaiana de Oliveira: ‘Nenhum

direito, fundado na precedência da morte, pode ser

transferido de uma para outra pessoa, sendo, então,

chamado à sucessão aquele que tem de herdar, na falta

dos que falecerem no desastre comum’.

Continua o autor dizendo que a necessidade de

averiguar-se, por todos os meios de prova (testemunhas, indícios, vistorias),

mas especialmente através de técnicas utilizadas pela medicina legal

com a produção de laudo pericial por médico legista, o memento exato

do falecimento,de modo preciso e com justeza de quando ocorreu. Mas,

somente quando for muito sólida e segura a conclusão sobre a

premoriência é que se consegue afastar a comoriência estabelecida na

lei, caso contrário, o direito reconhece a dúvida, e firma a regra contida

no art. 8º do Código Civil, citado anteriormente.

Tal discussão ainda tem fôlego também em matéria de

seguro de vida, pois o beneficiário indicado, para recebimento do valor


52

da apólice, precisa estar vivo ao tempo do sinistro. Se sobreviver ao

segurado, ao menos um rápido instante, seus herdeiros receberão a

quantia, caso contrário, verificando-se a comoriência, o beneficiário

considera-se não existente no momento do sinistro, privando seus

sucessores do benefício. 113

Neste sentido já julgou o Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro:

Seguro de vida. Ação de cobrança promovida por

herdeiros, a quem foi reconhecido, em 1. grau, direito a

apenas parte do prêmio, em razão do falecimento

simultâneo da beneficiaria do seguro, amasia do segurado,

destinando-se a outra parte aos possíveis herdeiros desta.

Provimento de apelação interposta, para decretar a

procedência integral do pedido, considerado o disposto no

artigo 1174 do Código Civil. (DP) (TJRJ. 1994.001.03257 -

APELACAO CIVEL - 1ª Ementa. DES. THIAGO RIBAS FILHO -

Julgamento: 22/11/1994 - SEGUNDA CAMARA CIVEL).

Idêntico tratamento ocorre com o destino de pecúlio

na previdência privada, onde temos o seguinte julgado acerca da

matéria:

Falecimento de marido e mulher no mesmo desastre. CC,

11. Se o marido e mulher falecem ao mesmo tempo, não

haverá transmissão de direitos entre eles. É que os direitos a

serem transmitidos não encontrariam sujeito para os

receber. Assim, o pecúlio previdenciário do marido é desde

logo atribuído a seus dependentes ou ascendentes, sem

contemplação aos da esposa, porque ela não sobreviveu a

ele. (TJRJ. 1989.001.00877 – Apelação Cível. Dês. Paulo

Roberto Freitas. Julgamento em 08/08/1989. Sétima Câmara

Cível).


53

Portanto, a prova acerca do momento da morte do

sucessor do autor da herança é imprescindível, visto que sem ela o

sucessor deste poderá ou não ter direito a representação e ser herdeiro do

primeiro.

Ainda neste sentido, tem-se o Julgado do Tribunal de

Justiça de São Paulo:

INVENTÁRIO – Da esposa e filha. Bens restritos a valores de

seguro. Pagamento de indenização. Acidente

automobilístico. Pretensão do viúvo ao levantamento de

metade do respectivo depósito. Indeferimento. Direito

exclusivo da filha sobrevivente, tratando-se de comoriência.

Recurso de apelação. Provimento. Forte na prevalência do

mesmo e referido fenômeno jurídico, cumpria fosse deferido

o pedido apenas relativamente à importância depositada

em favor da filha falecida, de que herdeiro o recorrente

(pai), pertencendo o restante à filha sobreviva, herdeira de

sua genitora. (TJMG – APCV 000.287.376-8/00 – 2ª C.Cív. –

Rel. Des. Abreu Leite – J. 25.03.2003)

Para melhor compreensão, Francisco Cahali114 trás dois

exemplos acerca da sucessão na ocorrência da comoriência:

Em um acidente de trânsito, falece o casal sem deixar

descendentes ou ascendentes. Constatada a morte primeiro do marido, a

esposa será a herdeira por um rápido instante, e o patrimônio será

destinado aos sucessores dela. Se considerados comorientes, a sucessão

de cada um será promovida como se o outro não existisse, ou seja, o

patrimônio do marido será destinado aos seus outros sucessores, não à

esposa, assim também ocorrendo em relação à herança deixada pela

mulher.

E:

114 CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P. 50/51

54

Da mesma forma, falecendo simultaneamente pai e um de

seus filhos, este último sem descendentes, o patrimônio

deste filho será destinado exclusivamente à sua mãe.

Concluindo o exame pela morte anterior do filho, o pai

concorre na sua herança, e, pelo fato de também ter

falecido, destina-se, então, o quinhão do pai aos outros

filhos, em concorrência com a progenitora.

O site Correio Forense115 traz uma notícia acerca dos

recentes acidentes coletivos ocorridos nos últimos tempos com várias

mortes em comoriência, destacando-se os acidentes aéreos das empresas

Gol e Tam e ainda o elevado número de acidentes nas estradas brasileiras

ocorridos nos feirados prolongados.

Em tais acidentes, possivelmente encontravam-se

mortos da mesma família, sucessíveis entre si, sendo certo que, na maioria

das vezes, por ocasião da chegada das autoridades, o estado dos corpos

não permitiam identificar o exato momento em que ocorreu o óbito.

A comoriência apresenta, portanto, importantes

conseqüências. A título de ilustração, suponhamos que em um desastre de

avião faleçam o pai divorciado e o filho único, solteiro, do casal, e

somente o primeiro possuindo patrimônio. Ocorrendo o falecimento prévio

do pai, o filho herda e, não tendo descendentes, o patrimônio se transmite

integralmente para sua mãe, sua única herdeira, de acordo com a ordem

da vocação hereditária estabelecida no art. 1.829 do Código Civil.

Porém, se ocorre a comoriência com o falecimento

simultâneo de pai e filho, os bens são destinados somente aos parentes do

pai, nada herdando seu ex-cônjuge, mãe de seu filho. A comoriência é

uma presunção legal de ocorrência de simultaneidade de mortes tendo

em vista a impossibilidade da constatação do exato momento. Porém, só

115 CARVALHO DE FARIA, Mauro Toberto; FERANANDES, Cesar Cury. Acidentes Coletivos e Comoriência. Correio Forense, Disponível em: <http://www.correioforense.com.br /noticias/noticia_na-integra.jsp?idNoticia=26162>. Acesso em: 07 Abr. 2008.

55

deve ser admitida pelo juízo após esgotados todos os meios de prova,

inclusive o da presunção em contrário.

Sendo assim, o efeito da comoriência é a

impossibilidade de sucessão entre os comorientes, ou seja, não herdam

entre si, e os filhos do sucessor do autor da herança também não podem

herdar por direito de representação pois a herança não chegou a ser

transmitida, e também não é considerado como se pré-morto fosse.

3.3 DETERMINAÇÃO DO MOMENTO DA MORTE

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa116, “tendo em

vista a transmissão imediata do acervo aos herdeiros, é importante a

fixação exata do tempo da morte”.

Continua dizendo que, apenas a morte pode dar

margem à sucessão. A morte física, o desaparecimento da vida do titular.

O direito moderno já não conhece a morte civil.

Segundo a lição de Zeno Velozo117 sobre o tema:

A morte, a abertura da sucessão e a transmissão da

herança aos herdeiros ocorrem num só momento. Os

herdeiros, por essa previsão legal, tornam-se donos da

herança ainda que não saibam que o autor da sucessão

morreu, ou que a herança lhes foi transmitida. Mas precisam

aceitar a herança, bem como podem repudiá-la, até

porque ninguém é herdeiro contra a sua vontade. Mas a

aceitação tem o efeito – como diz o art. 1.804 – de tornar

definitiva a transmissão que já havia ocorrido por força do

art. 1.784. E, se houver renúncia por parte do herdeiro, tem-

se por não verificada a transmissão mencionada no mesmo

artigo (art. 1.804, parágrafo único).

116 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 26

117 VELOSO. Zeno. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.598.

56

Assim, aduz o mencionado autor:

O legislador concilia a transmissão automática e por força

da lei da herança, no próprio momento da morte do de

cujos, com a necessidade de os herdeiros aceitarem a

herança e com a possibilidade de eles preferirem repudiá-

la.

Na dicção de Lacerda de Almeida118, “devolve-se a

herança aos herdeiros necessários; aos testamentários defere-se”. Não se

confundem, aduz, os vocábulos “abertura” e “delação” da sucessão.

Com a abertura, pela morte do de cujos, nasce o direito de herdar, não

importa para que herdeiro. A delação ou deferimento da herança, no

entanto, pode não coincidir com a abertura da sucessão, como nos

casos, por exemplo, em que a instituição de herdeiro depende de

condição ou termo, ou quando a delação se faz muito tempo depois da

morte do autor da herança (testamento anulado e conseqüente vocação

ab intstato). A delação, acrescenta, “extingue-se para uns, nasce para

outros, transmite-se, depende; a abertura é imutável, é ponto de partida

de todo o direito à herança”.

Conforme Carlos Roberto Gonçalves119, quando duas

pessoas morrem em determinado acidente, somente interessa saber qual

delas morreu primeiro se uma for herdeira ou beneficiária da outra. Caso

contrário, não existe qualquer interesse jurídico em tal pesquisa.

Como as conseqüências da morte são inúmeras, a lei

fixa preceitos para a determinação do momento da morte, assim como

sua prova.

118 LACERDA DE ALMEIDA, Francisco de Paula. Sucessões. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1915. p. 55.


57

A Lei dos Registros Públicos120 regula o assento de

óbito, a partir do art. 77. O art. 80 da LRP dá os requisitos que devem estar

presentes no assento, entre eles a hora, se possível, do passamento e o

local com indicação precisa.

Art. 80. O assento de óbito deverá conter:

1º) a hora, se possível, dia, mês e ano do falecimento;

2º) o lugar do falecimento, com indicação precisa;

3º) o prenome, nome, sexo, idade, cor, estado, profissão,

naturalidade, domicílio e residência do morto;

4º) se era casado, o nome do cônjuge sobrevivente, mesmo

quando desquitado; se viúvo, o do cônjuge pré-defunto; e o

cartório de casamento em ambos os casos;

5º) os nomes, prenomes, profissão, naturalidade e residência

dos pais;

6º) se faleceu com testamento conhecido;

7º) se deixou filhos, nome e idade de cada um;

8°) se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida,

com o nome dos atestantes;

9°) lugar do sepultamento;

10º) se deixou bens e herdeiros menores ou interditos;

11°) se era eleitor.

12º) pelo menos uma das informações a seguir arroladas:

número de inscrição do PIS/PASEP; número de inscrição no

Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, se contribuinte

individual; número de benefício previdenciário - NB, se a

pessoa falecida for titular de qualquer benefício pago pelo

INSS; número do CPF; número de registro da Carteira de

120 BRASIL. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília.

58

Identidade e respectivo órgão emissor; número do título de

eleitor; número do registro de nascimento, com informação

do livro, da folha e do termo; número e série da Carteira de

Trabalho.

Presumem-se verdadeiros os fatos constantes do

registro, podendo os interessados apresentar provas contrárias aos fatos ali

descritos, já que a presunção não é absoluta, permitindo-se a retificação

dos assentos.

Assim:

Registro Civil – Retificação de assentos de óbito, de

nascimento e de casamento para constar os nomes e

outros dados corretos de pessoas já falecidas –

Admissibilidade – Legitimidade dos descendentes para

postular – Recurso provido. (TJSP – Ap. Cível nº 231.966-1 –

Sorocaba – 1ª Câmara Cível de Férias – Rel. Erbetta Filho –

15-8-95).

E ainda:

COMORIÊNCIA – Falecendo os pais e o filho em um mesmo

desastre, e havendo o atestado de óbito do filho declarado

que este falecera cinco minutos após seus pais, a herança

daqueles cabe a este – Prevalência do documento médico

que atestou o momento do óbito do filho como posterior ao

dos pais – Comoriência, tão-só, quanto a estes –

Desconstituição do atestado de óbito por ação própria, se

for o caso – Recurso provido. (TJSP – AI 144.514-4 –

Catanduva – 3ª CDPriv. – Rel. Des. Alfredo Migliore – J.

18.04.2000 – m.v.)

A Lei de Registros Públicos, contudo, já permitia a

justificação da morte, perante juízes togados.

Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o

assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio,

inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra

catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local

59

do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para

exame.

O mesmo se aplica para o desaparecimento em

campanha, previsto no parágrafo único do art. 88 da LRP.

Parágrafo único. Será também admitida a justificação no

caso de desaparecimento em campanha, provados a

impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do

artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.

Sobre o assunto, discorre Sílvio de Salvo Venosa121 onde

diz que neste caso pode haver a possibilidade de o indigitado não ter

morrido, mas a aplicação cautelosa da lei afasta com muita segurança a

possibilidade de erros. Caso tenha sido lavrado indevidamente um

assento de óbito, por erro ou malícia, as conseqüências jurídicas

transportam-se para o campo da responsabilidade civil (art. 186 do

Código Civil).

Continua dizendo que, o momento da morte é outro

ponto importante. Devendo ser fixado, sempre que possível, no assento de

óbito. A partir desse momento é que passa a existir herança e esta passa

aos herdeiros.

No seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São

Paulo, foi alegado em grau de recurso a não ocorrência do fenômeno da

comoriência entre mãe e filho pois salienta a recorrente que a suposta

morte posterior do único filho do casal não constou da certidão de óbito,

nem tampouco foi judicialmente declarada, impugnando os laudos

encartados nos autos, já que produzidos sem a sua participação e que há

divergência quanto á morte do filho do autor, pois o atestado de óbito

consignou que houve traumatismo crânio-encefálico, o que produz morte

121 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 27.

60

instantânea, ao passo que o laudo necroscópico aponta traumatismo

crânio-facial, o que significa que não teria falecido instantaneamente.

EMENTA - DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO

C.C. REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS - Morte

da ex-mulher e filho do autor - Comoriência afastada pela

necropsia - Falecimento da mãe anterior ao do filho - Autor,

único herdeiro do filho, foi casado sob o regime da

separação total de bens - Compra e venda de bem imóvel,

pela autora, à irmã - Negócio jurídico simulado

caracterizado - Ré reconhece que não possuía condições

financeiras para a compra do bem - Compra e venda que

mascarava doação inoficiosa (ofensa a legítima) - Afronta

ao art. 1.784 do Código Civil – Nulidade reconhecida por

força do disposto nos artigos 167 e 549 do mesmo estatuto e

que só atinge a porção excedente (50% do imóvel doado) -

Reintegração de posse corretamente afastada - Autor e ré

passam a ser condôminos - Prevalecimento da regra do

artigo 1.314 e parágrafo único do Código Civil - Condômino

que não pode afastar o outro da posse da coisa comum -

Sentença mantida – Recursos improvidos. (TJSP. Apelação

Cível n°: 469.035.4/5-00. Comarca: São Bernardo do Campo

– 1ª Vara. 1ª Instância: Processo n°: 1516/2005. Relator Salles

Rossi).

Portanto, a caracterização do exato momento da

morte do autor da herança vai permitir que a lei declare quem são seus

sucessores, pois, para herdar, é necessário que esteja vivo no momento do

óbito deste.

Assim, o presente capítulo tratou do fenômeno da

comoriência em nosso ordenamento jurídico, trazendo seus requisitos,

efeitos e finalidades, assim como uma análise das classes dos herdeiros

necessários passíveis de representação, e ainda a determinação do

momento da morte, como fator determinante para o destino dos bens

deixados, em razão da morte de alguém.

61

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia buscou apresentar um

panorama jurídico sobre as formas em que o herdeiro necessário é

excluído da sucessão e o fenômeno da comoriência no direito brasileiro.

Abordou-se, no primeiro capítulo, a sucessão em geral

no ordenamento jurídico brasileiro, tratando da sucessão testamentária e

legítima. Na testamentária efetuou-se um estudo acerca dos conceitos de

vários autores e da legislação vigente sobre os tipos de testamento e do

legado. E na legítima, efetuou-se um estudo dos conceitos e legislação

acerca dos parentes sucessíveis, herança jacente, sucessão do cônjuge e

do companheiro sobrevivente.

No segundo capítulo, abordou-se toda as formas

possíveis do herdeiro necessário não receber a herança, quais sejam,

deserdação, indignidade, ausência, pré-morte e renúncia.

Acerca da deserdação, ocorre quando o herdeiro é

excluído da sucessão através de testamento pelo autor da herança,

fundamentado em motivo permitido em lei, como a ofensa física, injúria

grave, relações ilícitas, desamparo entre outras. A deserdação pode

ocorrer tanto em relação aos descendentes com os ascendentes quanto

vice-versa.

A outra forma de exclusão é quando o herdeiro é

declarado indigno, que ocorre quando este pratica atos ilícitos contra o

autor da herança, sendo assim indigno de recebê-la.

Sobre a ausência, ocorre quando o autor da herança

for declarado ausente, ou seja, tiver desaparecido de seu domicílio sem

62

dar notícias, deixar curador ou procurador, assim, será excluído da

sucessão.

Outra forma é quando a pessoa é pré-morta, ou seja,

faleceu antes do autor da herança, e também não participará da

sucessão.

E a quinta e última forma do herdeiro necessário ser

excluído da sucessão é através da renuncia, que ocorre quando o

herdeiro declara não aceitar a herança.

Das cinco formas do herdeiro necessário ser excluído

da sucessão, em três delas os sucessores do excluído poderão herdar em

seu lugar, por direito próprio, exercendo o direito de representação, estas

hipóteses são a pré-morte, a ausência e a indignidade.

Se o excluído possuir mais de um sucessor, a parte que

caberia ao excluído será dividida entre estes em partes iguais.

No terceiro e último capítulo, abordou-se o fenômeno

da comoriência no direito sucessório brasileiro.

A decretação da morte em comoriência de duas ou

mais pessoas é mais comum de ocorrer em acidentes ou catástrofes, onde

duas ou mais pessoas sucessíveis entre si falecem juntas na mesma

situação, porém, pode também ocorrer a comoriência entre pessoas que

estão distantes, sendo que uma pessoa pode falecer em uma cidade, e a

outra em uma cidade diversa, mas se em nenhuma das duas foi possível

constatar o exato momento da morte, decreta-se portanto a ocorrência

da morte em comoriência.

Quando ocorre a comoriência, ou é presumida,

interfere diretamente no direito sucessório dos sucessores do autor da

herança. Vejamos, se avô e pai falecem em um acidente de transito,

63

sendo que o pai falece no caminho do hospital e o avô na hora do

acidente, a sucessão seria da seguinte forma, o pai teria herdado por um

determinado período o que era seu na parte da herança, e quando

faleceu essa sua parte teria sido transmitida imediatamente aos seus

herdeiros, no caso, neto do avô que faleceu no momento do acidente.

Caso ocorresse o contrário, se o avô falecesse no

caminho do hospital, e o pai no momento do acidente, os netos poderiam

herdar o que caberia ao pai, se vivo fosse, na parte da herança através

do direito de representação.

Mas, se ambos morressem na hora do acidente, sem

condições de identificar o momento exato da morte tanto do avô quanto

do pai, seria considerado a morte simultânea, ou seja, a morte em

comoriência. Neste caso, os netos não poderiam herdar a parte do pai na

sucessão do avô, pois não é pré-morto porque não faleceu antes do autor

da herança, portanto não podem gozar do direito de representação, nem

houve a transferência da parte da herança ao pai, para poderem herdar,

pois não faleceu após o autor da herança.

Conforme mencionado no terceiro capítulo, algumas

ordenações tratam a comoriência de uma maneira diversa da legislação

brasileira, originária do direito romano, onde estabelece um regime de

presunções discriminadas pela legislação, de acordo com a idade e sexo.

Assim, se falecerem no mesmo evento dois irmãos, um menor púbere,

outro impúbere, presume-se que o primeiro sobrevive ao segundo.

Tratando-se de casal, considera-se que a mulher falece primeiro.

Diante de tal análise e comparação, conclui-se que

estabelecendo algumas presunções no caso de morte em comoriência,

está se preservando e garantindo a parte da herança na sucessão

daquele que estaria garantido receber a herança no dia em que o autor

64

da herança falecesse, assim como seu sucessor, caso ocorresse a morte

na ordem natural, ou seja, considerando que os mais velhos morrem antes.

Por fim, retomam-se as hipóteses do trabalho, sobre as

quais observa-se que:

Primeira hipótese: A sucessão no direito brasileiro se dá

através da sucessão legítima e a testamentária. A primeira ocorre quando

os herdeiros necessários herdam os bens do falecido, chamado autor da

herança. E a segunda ocorre quando o autor da herança deixa parte de

seus bens a qualquer outra pessoa, seja parente ou não, através de

testamento, que poderá ser público, cerrado e particular.

Quanto a primeira hipótese, através da pesquisa

realizada, constatou-se que mesma foi confirmada, considerando que a

sucessão hereditária, no direito brasileiro, ocorre de duas formas, sendo

elas, a sucessão legítima e a sucessão testamentária.

Segunda hipótese: A legislação brasileira, estabelece

algumas situações em que o herdeiro necessário poderá ser excluído da

sucessão, sendo elas a ausência, a indignidade, a deserdação, além da

exclusão do herdeiro pré-morto e do renunciante.

Tal hipótese também foi confirmada, sendo que, de

acordo com a legislação brasileira, as formas de exclusão do herdeiro

necessário são: a deserdação, a indignidade, a ausência, a pré-morte e a

renuncia.

Terceira hipótese: Ocorrendo o fenômeno da

comoriência, surgirão algumas conseqüências na ordem de vocação

hereditária, considerando que a morte de duas pessoas, sucessíveis entre

si, ocorrida simultaneamente, interferirá diretamente no direito de seus

herdeiros, sendo que para o direito sucessório brasileiro, é extremamente

65

necessário se identificar o momento da morte para que se analise a

ocorrência ou não do fenômeno da comoriência.

Em relação a terceira hipótese, após a realização da

pesquisa, também restou confirmada, sendo que, ocorrendo o fenômeno

da comoriência entre duas ou mais pessoas sucessíveis entre si, a sucessão

dos herdeiros dos comorientes sofrerá mudanças significativas. Portanto, é

importante a determinação do momento da morte para concluir se houve

ou não a ocorrência do fenômeno da comoriência.

O método utilizado na fase de investigação foi o

indutivo e na fase do Relatório da Pesquisa também foi a base indutiva.

Foram acionadas as técnicas do referente, da

categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa bibliográfica e do

fichamento.

Finalmente observa-se que não houve a intenção por

parte da pesquisadora de esgotar o assunto, mas apresentar alguns

elementos para a discussão.

66

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