Trabalho Sobre o Cade

1. Introdução

O Estado brasileiro, como defensor dos interesses coletivos, assume o

controle do mercado na Economia nacional garantindo o equilíbrio necessário

para a manutenção da Ordem econômica.

Em um mercado de livre concorrência, cabe ao Estado prevenir as

práticas anti-competitivas que desequilibram o mercado gerando dominação de

mercado e lucros exorbitantes. Para isso, a Lei Magna de 1988 no Título VII

concernente a Ordem Econômica e Financeira determina no seu artigo 170 o

texto a seguir:

Notam-se, então, os princípios norteadores que o Estado deve seguir na

defesa dos interesses da coletividade, onde a própria Constituição determina o

seu seguimento a fim de garantir uma existência digna para todos.

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

Parágrafo único: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

Contudo, para alcançar tais objetivos, o Estado necessita de ferramentas

que realmente efetivem o combate ao monopólio, concentração de marcado e

o prejuízo a livre concorrência. Para isso, surge na vigência da Constituição de

1946, com o advento da Lei n°4.137 o CADE – Conselho Administrativo de

Defesa Econômica, que com a promulgação da Carta Constitucional de 1988 é

o principal órgão de controle estatal sobre a economia brasileira.

2. Direito da concorrência, livre iniciativa e livre concorrência

Ainda não é passível de pacificação uma definição precisa sobre o

Direito da Concorrência, existindo diversas correntes doutrinárias que tratam

sobre o tema. Uma das correntes caracteriza o Direito da Concorrência como o

ramo do Direito Penal-Econômico que visa proteger as relações de mercado

entre os entes que atuam na economia e os consumidores, tendo como forma

de tutela a sanção, em prol dos interesses da coletividade.

Dentre os princípios determinadores da ordem econômica, dois serão

analisados com maior cautela, pois são essenciais ao entendimento da

importância do CADE no controle da ordem econômica nacional. São eles o

princípio da livre iniciativa e a da livre concorrência.

2.1 Livre Iniciativa

A livre iniciativa traz, como própria palavra diz, a ideia de início, começo.

Com isso podemos concluir que a livre iniciativa na economia diz respeito a

liberdade de exercício de qualquer atividade econômica, seja ela individual ou

coletiva.

O preceito constitucional que expõe o princípio da livre iniciativa diz

também que esse principio surge para atender a um ainda maior no nosso

ordenamento jurídico, o da dignidade da pessoa humana. Essa dignidade está

ligada as ideias de justiça social e valorização do trabalho humano.

Destarte, podemos concluir que a livre iniciativa não esta somente ligada

a ideia de liberdade econômica empresarial, mas liga-se também ao conceito

de acesso livre ao mercado de trabalho, como afirma Ana Maria de Oliveira

Nusdeo.

Com isso, a livre iniciativa deixa aberta a possibilidade de empreender,

contanto que não venha a prejudicar aos outros entes econômicos de concorrer

neste mesmo mercado.

Doutrina José Afonso da Silva sobre esse importante princípio:

Quando trata-se da liberdade de contrato, percebe-se nitidamente que

se abrange também a liberdade de iniciativa individual, onde é assegurado a

todos o exercício de qualquer atividade econômica, sem nenhuma necessidade

de autorização estatal, salvo, como a própria lei diz, nos casos previstos em lei

visualizado no caso da necessidade da aprovação no exame de ordem da

categoria dos advogados.

Esse princípio relaciona-se com o princípio da livre concorrência, não

podendo-se analisar ela como único meio de afirmação do capitalismo por meio

da constituição. Por isso não se pode afirmar que unicamente o princípio da

“A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou a liberdade de empresa e a liberdade de contrato. Consta do art. 170, como um dos esteios da ordem econômica, assim de como seu paragrafo único, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

livre iniciativa defende o capitalismo. A relação de complemento com o

princípio da livre concorrência é que faz florescer essas abordagens e portanto

analisaremos também o princípio da livre concorrência a seguir.

2.2 Livre concorrência

A análise etimológica da palavra concorrência nos remete a ideia de

competição. Então a livre concorrência na ordem econômica diz respeito a

noção de liberdade para competir no mercado.

Segundo José Afonso da Silva:

Destarte, podemos dizer que a livre concorrência é a concessão cedida

pelo Estado para que todos possam competir entre si a fim de crescimento e

êxito econômico, dentro daquilo que e lei de mercado estipula como legal e que

atinga e não venha a ferir os interesses da coletividade.

Cabe discorrermos mais sobre a relação existente entre os dois

princípios expostos dada a tamanha relevância que ambos tem em nosso

ordenamento jurídico.

Conjugado, esses princípios assumem importante papel na defesa da

livre concorrência e da fome insaciável do capitalismo de concentrar riquezas

“A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira antissocial. Cabe,

então, ao Estado coibir este abuso."

em um grupo muito limitado de entidades e que trazem enorme prejuízos

sociais que ferem o direito a existência de forma digna. José Afonso da Silva

escreve que:

3. O CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica

A globalização, a internacionalização dos mercados e a livre concorrência

trouxeram um novo panorama econômico ao cenário brasileiro, com a inserção

de novas empresas estrangeiras com potencial poder econômico frente às

organizações nacionais. Com isso, o Estado ficou sobrecarregado no dever de

atuar de forma incisiva nos abusos de poder econômico que poderiam surgir

nesse novo panorama. Nasce nesse momento a necessidade de criação de um

órgão que tenha como missão a fiscalização e o combate a esses abusos na

ordem econômica.

Importante mencionar a existência dos primeiros órgãos criados no passado

com a finalidade de defender e proteger a ordem econômica nacional, como a

Comissão de Defesa Econômica – CDE criada com o Decreto-Lei 4.407/42, e

que seria substituída pelo Decreto 7.666/45, que institucionalizou a Comissão

Administrativa de Defesa Econômica – CADE. Esses dois órgãos formam o

“Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência, contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência o poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira antissocial. Cabe, então, o Estado intervir para coibir o

abuso."

alicerce de outro órgão que seria criado de acordo com o que descrevia o

capítulo II dos artigos 8 a 15 da lei nº 4.137/62 transcrita in verbis:

“Art. 8º É criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica ( CADE) com sede no Distrito Federal e jurisdição em todo o território nacional, diretamente vinculado à Presidência do Conselho de Ministros, incumbida da apuração e repressão dos abusos do poder econômico, nos termos da presente lei.

Parágrafo único. (Vetado).

Art. 9º O CADE compor-se-á de um Presidente e mais quatro membros, nomeados pelo Presidente da República, por indicação do Presidente do Conselho de Ministros (vetado) dentre brasileiros maiores de 30 (trinta) anos, de notório saber jurídico ou econômico e de reputação ilibada.

§ 1º O Presidente do CADE exercerá o cargo como Delegado do Conselho de Ministros e será exonerado quando o Conselho assim decidir.

§ 2º O mandato dos demais membros do CADE será de 4 (quatro) anos renovada a sua composição pela 4ª parte anualmente e permitida a recondução. As primeiras nomeações serão para 4 (quatro), 3 (três), 2 (dois) e 1 (um) ano de modo que seja observada a regra acima desde o início dos trabalhos.

§ 3º (Vetado).

§ 4º Terão o Presidente e demais membros do CADE vencimentos mensais de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros), (vetado).

§ 5º No caso de renúncia, morte ou perda de mandato, o membro que for nomeado em substituição, exercerá a função até o fim do período que cabia ao substituído.

§ 6º Os mandatos das primeiras investiduras começarão na data da instalação do CADE. Os mandatos sucessivos contar-se-ão do término dos anteriores.

§ 7º A perda do mandato dos membros do CADE só poderá ocorrer face à apuração de irregularidades administrativas praticadas no desempenho da função, feita através de processo administrativo, concluído de acordo com o disposto no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União.

Art. 10. Não poderão ser membros do CADE:

a) os diretores, gerentes, administradores, prepostos e mandatários “ad negotia” ou “ad judicia” de qualquer empresa;

b) os diretores, gerentes, administradores, prepostos e mandatários “ad negotia” ou “ad judicia” das empresas concessionárias de serviços públicos ou que recebam favores do Estado;

c) os servidores e funcionários públicos de qualquer categoria que não tenham a garantia de estabilidade.

Esse capítulo institui a criação do CADE, órgão que no momento de sua

formação estava diretamente vinculado à Presidência do Conselho de Ministros

não possuindo personalidade jurídica de direito público, limitando-se a ser um

órgão integrante da Administração Pública respondendo à supervisão

ministerial.

Descreve também a nomeação de seus membros e de seu presidente,

assim como o período de seus mandatos, a substituição de seus membros, a

remuneração, a renúncia, as vedações a investidura no cargo, a perda do

mandato, a forma de constituição de seu estatuto de funcionamento e a forma

Art. 11. O CADE elaborará seu regimento dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberações e a organização dos seus serviços internos, obedecidas as disposições da presente lei.

Art. 12. Perderá automaticamente o mandato o membro do CADE que faltar a 03 (três) reuniões ordinárias consecutivas, por qualquer motivo, ressalvada a licença.

§ 1º (Vetado).§ 2º O Presidente será substituído, em suas faltas e

impedimentos, pelo membro do CADE mais antigo e, em igualdade de condições, pelo mais idoso.

Art. 13. O CADE deliberará por maioria, presentes pelo

menos 4 (quatro) membros. Parágrafo único. Ocorrendo empate na votação, o

Presidente decidirá com voto de qualidade Art. 14. Os membros do CADE, ao se empossarem, farão

prova de quitação do imposto de renda, declaração de bens e rendas próprias e de suas esposas, renovando-as até 30 de abril de cada ano.

§ 1º Esses documentos serão arquivados no Tribunal de

Contas da União.§ 2º Os auxiliares dos membros do CADE, a qualquer título,

e os Inspetores Regionais, ficam obrigados à declaração de bens e de rendas previstas neste artigo.

Art. 15. Da reunião do CADE participará, sem direito a voto,

o seu Procurador Geral. Parágrafo único. A convite do Presidente, por indicação do

Relator, qualquer pessoa poderá prestar esclarecimentos ao CADE, a propósito de assuntos que estejam em pauta.”

de deliberação do conselho, sendo importante salientar que o voto do

presidente é de qualidade, ou seja, havendo empate entre os votos do membro

o voto do presidente sobressai aos demais, desempatando o pleito.

Com a edição da lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, conhecida

também como lei antitruste, o CADE toma novas feições se tornando Autarquia

Federal, com vinculo ao Ministério da Justiça dotando-se assim de maior

autonomia. Os seus primeiros artigos versam também sobre a titularidade dos

bens protegidos pela lei, a territorialidade e a atuação da mesma diante

empresa estrangeira:

Dos artigos 4º ao 9º, a lei dispõe sobre a composição do Conselho do

CADE, as competências do plenário, do presidente e seus conselheiros,

“Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.

Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

§ 1o Reputa-se domiciliada no Território Nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante.

§ 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil.

Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.”

acrescentando novas regras as já incluídas no nosso ordenamento pela lei

4.137/62:

“Art. 4º O Plenário do Cade é composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. § 1º O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de dois anos, permitida uma recondução.§ 2º Os cargos de Presidente e de Conselheiro são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas.§ 3º No caso de renúncia, morte ou perda de mandato do Presidente do Cade, assumirá o Conselheiro mais antigo ou o mais idoso, nessa ordem, até nova nomeação, sem prejuízo de suas atribuições.§ 4º No caso de renúncia, morte ou perda de mandato de Conselheiro, proceder-se-á a nova nomeação, para completar o mandato do substituído.§ 5° Se, nas hipóteses previstas no parágrafo anterior, ou no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composição do Conselho ficar reduzida a número inferior ao estabelecido no art. 49, considerar-se-ão automaticamente interrompidos os prazos previstos nos arts. 28, 31, 32, 33, 35, 37, 39, 42, 45, 46, parágrafo único, 52, § 2°, e 54, §§ 4°, 6°, 7° e 10, desta Lei, e suspensa a tramitação de processos, iniciando-se a nova contagem imediatamente após a recomposição do quorum.

Art. 5º A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do Cade só poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 6º.Parágrafo único. Também perderá o mandato, automaticamente, o membro do Cade que faltar a três reuniões ordinárias consecutivas, ou vinte intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Colegiado.

Art. 6º Ao Presidente e aos Conselheiros é vedado:I - receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas;II - exercer profissão liberal;III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie;IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa;V - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais ressalvados a crítica nos autos, em obras técnicas ou no exercício do magistério;VI - exercer atividade político-partidária.Art. 7º Compete ao Plenário do Cade:I - zelar pela observância desta lei e seu regulamento e do Regimento Interno do Conselho;II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;

III - decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça;IV - decidir os recursos de ofício do Secretário da SDE;V - ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar;VI - aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho, bem como determinar à SDE que fiscalize seu cumprimento;VII - apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE ou pelo Conselheiro-Relator;VIII - intimar os interessados de suas decisões;IX - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções;X - requisitar dos órgãos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta lei;XI - contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta lei;XII - apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifestados, sujeitos à aprovação nos termos do art. 54, fixando compromisso de desempenho, quando for o caso;XIII - requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões, nos termos desta lei;XIV - requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder Público Federal;XV - determinar à Procuradoria do Cade a adoção de providências administrativas e judiciais;XVI - firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais;XVII - responder a consultas sobre matéria de sua competência;XVIII - instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica;XIX - elaborar e aprovar seu regimento interno dispondo sobre seu funcionamento, na forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos, inclusive estabelecendo férias coletivas do Colegiado e do Procurador-Geral, durante o qual não correrão os prazos processuais nem aquele referido no § 6º do art. 54 desta lei. XX - propor a estrutura do quadro de pessoal da autarquia, observado o disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal;XXI - elaborar proposta orçamentária nos termos desta lei.XXII - indicar o substituto eventual do Procurador-Geral nos casos de faltas, afastamento ou impedimento.

Art. 8º Compete ao Presidente do Cade:I - representar legalmente a autarquia, em juízo e fora dele;II - presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário;III - distribuir os processos, por sorteio, nas reuniões do Plenário;IV - convocar as sessões e determinar a organização da respectiva pauta;V - cumprir e fazer cumprir as decisões do Cade;VI - determinar à Procuradoria as providências judiciais para execução das decisões e julgados da autarquia;VII - assinar os compromissos de cessação de infração da ordem econômica e os compromissos de desempenho;

Os artigos 15, 16, 17, 18 e 19 tratam sobre a responsabilização

daqueles que infringirem as normas estabelecidas pela lei, inclusive os casos

em que haja solidariedade entre os responsáveis, sejam pessoas físicas e

jurídicas e os casos em que poderá haver desconsideração da pessoa jurídica:

“Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Art. 19. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.”

VIII - submeter à aprovação do Plenário a proposta orçamentária, e a lotação ideal do pessoal que prestará serviço à entidade;IX - orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas da entidade.

Art. 9º Compete aos Conselheiros do Cade:

I - emitir voto nos processos e questões submetidas ao Plenário;II - proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem relatores;III - submeter ao Plenário a requisição de informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidas sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções;IV - adotar medidas preventivas fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento;V - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento.

Uma procuradoria atua junto ao CADE, chefiada pelo Procurador-Geral,

sendo este nomeado pelo Presidente da República após indicação do Ministro

da Justiça e aprovação pelo Senado Federal. O Procurador tem mandato de

dois anos, sendo possível uma recondução. As funções da procuradoria e do

procurador estão elencadas nos artigos 10 e 11 exposto a seguir:

A atuação do Ministério Público também esta prevista na lei antitruste,

onde no seu parágrafo 12 elenca suas atribuições mediante o CADE, como

atuar nos processos sujeitos a apreciação do CADE, promover a execução dos

julgados de órgão e defender a ordem econômica e financeira sob o prisma de

nosso ordenamento jurídico. Abaixo, segue transcrito o artigo:

“Art. 10. Junto ao Cade funcionará uma Procuradoria, com as seguintes atribuições:I - prestar assessoria jurídica à autarquia e defendê-la em juízo;II - promover a execução judicial das decisões e julgados da autarquia;III - requerer, com autorização do Plenário, medidas judiciais visando à cessação de infrações da ordem econômica;IV - promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica, mediante autorização do Plenário do Cade, e ouvido o representante do Ministério Público Federal;V - emitir parecer nos processos de competência do Cade;VI - zelar pelo cumprimento desta lei;VII - desincumbir-se das demais tarefas que lhe sejam atribuídas pelo Regimento Interno.

Art. 11. O Procurador-Geral será indicado pelo Ministro de Estado da Justiça e nomeado pelo Presidente da República, dentre brasileiros de ilibada reputação e notório conhecimento jurídico, depois de aprovado pelo Senado Federal.§ 1º O Procurador-Geral participará das reuniões do Cade, sem direito a voto.§ 2º Aplicam-se ao Procurador-Geral as mesmas normas de tempo de mandato, recondução, impedimentos, perda de mandato e substituição aplicáveis aos Conselheiros do Cade.§ 3º Nos casos de faltas, afastamento temporário ou impedimento do Procurador-Geral, o Plenário indicará e o Presidente do Cade nomeará o substituto eventual, para atuar por prazo não superior a 90 (noventa) dias, dispensada a aprovação pelo Senado Federal, fazendo ele jus à remuneração do cargo enquanto durar a substituição.”

Percebe-se que o texto legal prevê a atuação do Ministério Público

Federal, já que o CADE é uma autarquia Federal. Como já é de conhecimento

de todos, O Ministério Público defenderá os interesses coletivos previstos na

própria lei ou como fiscal da lei, sendo necessária sua atuação mediante os

julgados do CADE.

Vale também salientar que a atuação do Ministério Público só prevalece

diante processos do CADE, não abarcando os procedimentos das secretarias

como o SDE ou o SAE, explicitadas a seguir.

O artigo 13 e 14 da referida lei, traz as atribuições da Secretaria de

Direito Econômico – SDE, que se vincula também o Ministério da Justiça,

elencando suas funções e forma de nomeação de sua chefia. Importante

informar que sua indicação se dá pelo Ministro da Justiça dentre os brasileiros

co notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, sendo sua

nomeação dada pelo Presidente da República:

"Art. 12. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, oficiar nos processos sujeitos à apreciação do CADE.

Parágrafo único. O CADE poderá requerer ao Ministério Público Federal que promova a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação, bem como a adoção de medidas judiciais, no exercício da atribuição estabelecida pela alínea b do inciso XIV do art. 6.º da Lei complementar n. 75, de 20 de maio de 1993."

"Art. 13. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), com a estrutura que lhe confere a lei, será dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de Justiça, dentre brasileiros de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, nomeado pelo Presidente da República.

Art. 14. Compete à SDE:

I - zelar pelo cumprimento desta lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado;II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso;III - proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo;

IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos das averiguações preliminares;V - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções;VI - instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica;VII - recorrer de ofício ao Cade, quando decidir pelo arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo;VIII - remeter ao Cade, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica;IX - celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de cessação, submetendo-o ao Cade, e fiscalizar o seu cumprimento;X - sugerir ao Cade condições para a celebração de compromisso de desempenho, e fiscalizar o seu cumprimento;XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento;XII - receber e instruir os processos a serem julgados pelo Cade, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do Cade;XIII - orientar os órgãos da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta lei;XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica;XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão;XVI - exercer outras atribuições previstas em lei.”

A SDE, junto com a SAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico

prestam apoio ao CADE tendo como atribuições a emissão de pareceres

técnicos que não vinculam as decisões do CADE, mas necessárias para a

visualização técnica do

O texto da referida

lei traz em seu escopo as

condutas que são

tipificadas como infração

"Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;III - aumentar arbitrariamente os lucros;IV - exercer de forma abusiva posição dominante.§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.§ 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;XV - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada;XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt;XX - interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada;XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;XXII - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.Art. 22. (Vetado).Parágrafo único. (Vetado).

Nota-se que a proteção que é prescrita na lei não se da pela

característica do ato e sim pelo objetivo da mesma, os efeitos concretos dos

atos, independente da intenção do agente. Com isso tem-se a infração quando

o ato visa limitar a livre concorrência e percebe-se que os incisos elencados

não são exaustivos, apenas exemplificativos, assim como conceitua Fábio

Ulhoa Coelho, citado por João Carlos de Carvalho Rocha:

Quando há o resultado potencial ou concreto com prejuízo a livre

concorrência que ocasione a dominação de mercados, cessação da

concorrência e o aumento arbitrários nos lucros surge a necessidade de

intervenção estatal na ordem econômica, cabendo ao CADE o julgamento de

tais infrações.

“Em suma, a caracterização da infração contra a ordem econômica é feita pelo texto constitucional (art. 173 § 4º), reproduzido no art. 20 da lei. O elenco de condutas apresentadas pelo art. 21 é mera exemplificação dos instrumentos mais comumente utilizados no abuso do poder econômico, e por certo não esgotam todas as possibilidades de condutas empresariais lesivas as estruturas do livre mercado.”

Esses três aspectos expostos estão descriminados no art. 20 da Lei

8.884/94 que tem como origem o artigo 173 da Constituição Federal. Contudo,

ambos estão configurados quando afetarem a livre concorrência.

Segundo Celso Ribeiro Bastos a dominação dos mercados significa ficar

em situação de poder praticando atos de imposição nas diversas áreas da

cadeia produtiva, como mão-de-obra, matéria-prima ou dos produtos finais

podendo também regularas ofertas do mercado.

Destarte a dominação se caracteriza pelas condições de impor suas

vontade sobre o mercado, independentemente do tamanho da área geográfica

em que ocorre essa imposição, podendo ser nacional, regional ou local.

Contudo, se houver um único fornecedor de certo produto, isso não

caracteriza e eliminação da concorrência. A Carta Constitucional não menciona

o mero produto, já que pode haver o controle de um produto sem haver o

domínio do mercado.

Havendo eliminação da concorrência a Carta Magna também determina

que a lei reprima esse tipo de abuso do poder econômico.

Vivente Bagnoli disserta que:

O conceito da eliminação da concorrência esta intimamente ligado a

ideia de dominação dos mercados. A eliminação da concorrência deriva do

domínio do mercado. Difícil admitirmos, nos dias atuais, a concorrência

“Este abuso decorreria da relevante posição da empresa dentro de um mercado, que lhe permitisse abusar dessa situação limitando a oferta, aumentando os preços, impondo condições aos seus compradores, dentre outras de diversas possibilidades de condutas anti-concorrenciais. Evidentemente, esse quadro só seria favorável à empresa que abusasse de sua posição, no caso de não existirem concorrentes aptos a ingressarem nesse mercado, ou se já estabelecidos, não suprirem as restrições impostas aos compradores pela empresa que estivesse abusando de sua posição. ”

perfeita. Contudo, ela, a concorrência, é que regula e tenta da o equilíbrio ao

mercado. É o regime de competição que cerceia a imposição de produtos e de

preços e, dessa maneira, merece defesa no regime econômico.

A livre concorrência há, pois, de ser defendida onde ela esteja sendo

distorcida, por práticas nocivas, assim como há de ser cultivada e incentivada

naqueles setores e, que circunstâncias variadas podem levar à configuração de

uma situação monopolística ou muito próxima desta.

Partindo dessa premissa, o mesmo Vicente Bagnoli indica formas de

exercício do poder econômico no mercado sem, contudo, cometer abusos a

livre concorrência:

Outrossim, torna-se importante ressaltar que, como a livre concorrência

constitui, efetivamente, um dos princípios reguladores da ordem econômica e

financeira, nem a própria Administração pode suprimi-la, ou, sem que aponte

fundamento legítimo, impor restrições aos administrados. Há, portanto, um

reconhecimento dos benefícios políticos, sociológicos, além dos econômicos

propriamente ditos na preservação de um mínimo concorrencial.

Temos, enfim, como forma o abuso a ordem econômica, o aumento

arbitrário dos lucros, relacionado as formas anteriormente citadas.

“Por essa razão, a condição de aumentar preços não exprime necessariamente a existência do poder econômico no marcado. Um agente econômico pode muito bem exercer seu poder no mercado, e até mesmo abusar deles por outros meios. Por exemplo: admitindo uma menor lucratividade, mas com uma grande participação no mercado; ou obtendo uma maior lucratividade, mas com uma participação de marcado mais reduzida. Ou seja, um agente econômico “eficiente” e em condições de reduzir seus preços e relação aos seus concorrentes e mesmo assim auferir lucro, mesmo que menor; ou esse mesmo agente aumentar seus preços e auferir um lucro maior, mas com uma perda de participação de mercado. Em ambos os casos o poder no mercado estaria expresso.

Como já exposto, o aumento da lucratividade não é condenável, visto

que tal aumento exprime o êxito do empresário. Daí porque a importância do

adjetivo “arbitrário”.

De fato, para que o lucro se torne inconstitucional, cumpre que ele

resulte de uma situação sobre a qual o detentor do meio de produção possua

uma situação de força.

É arbitrário, portanto, todo aumento de lucratividade que decorra de uma

situação empresarial, aproveitando-se de uma situação objetiva de mercado

distorcida, que não faça corresponder a este uma queda nas vendas. Isto

ocorre nas situações de monopólio. De fato, sendo o único fornecedor, as leis

de mercado deixam de operar e o aumento de preços torna-se impositivo ao

adquirente de bens e serviços, por falta de alternativas.

Salienta-se o prazo para prescrição que é de cinco anos da data do

conhecimento do ilícito. O artigo 28 discorre sobre a prescrição e a interrupção

desse prazo:

Já o artigo 29 elenca os legitimados a propor a ação mediante ao CADE,

ou seja, o direito de ação:

“Art. 28. Prescrevem em cinco anos as infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração de infração contra a ordem econômica.

§ 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou de desempenho.”

Cabe ao CADE, braço do Estado, punir as condutas abusivas praticadas

pelas empresas, inclusive o aumento arbitrário dos lucros, podendo também

exigir a retirada do mercado.

O procedimento para apurar as práticas anti-concorrenciais junto ao

CADE esta na própria lei, através de processo administrativo. Será instaurado

no prazo não superior a 8 dias, da data do conhecimento do fato, da

representação ou do encerramento das averiguações preliminares, conforme

despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a

serem apurados.

A fase de apuração dos indícios, que será feita pela SDE, baseia-se nas

averiguações preliminares, analisando-se os motivos para a abertura do

processo administrativo devendo ocorrer em sigilo.

Após as averiguações preliminares, o Secretário da SDE emitirá um

parecer, ressaltando que o mesmo será técnico e não vinculativo a decisão que

poderá ser proferida posteriormente pelo CADE, considerando a instauração do

processo administrativo ou o arquivamento deste; caso o processo seja

instaurado, a empresa será notificada para apresentar defesa no prazo de 15

dias, como a regra do Código de Processo Civil; se o mesmo não oferecer a

defesa será considerado revel, incorrendo em confissão quanto à matéria de

fato, assim dizendo os artigos da lei antitruste:

“Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”

“Art. 30. A SDE promoverá averiguações preliminares, de ofício ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. § 1o Nas averiguações preliminares, o Secretário da SDE poderá adotar quaisquer das providências previstas nos arts. 35, 35-A e 35-B, inclusive requerer esclarecimentos do representado ou de terceiros, por escrito ou pessoalmente. § 2º A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, independe de averiguações preliminares, instaurando-se desde logo o processo administrativo.§ 3o As averiguações preliminares poderão correr sob sigilo, no interesse das investigações, a critério do Secretário da SDE.

Art. 31. Concluídas, dentro de sessenta dias, as averiguações preliminares, o Secretário da SDE determinará a instauração do processo administrativo ou o seu arquivamento, recorrendo de ofício ao Cade neste último caso.

Art. 32. O processo administrativo será instaurado em prazo não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a serem apurados.

Art. 33. O representado será notificado para apresentar defesa no prazo de quinze dias.§ 1º A notificação inicial conterá inteiro teor do despacho de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso.” § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do Aviso de Recebimento, ou da publicação, conforme o caso.§ 3º A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverão constar o nome do representado e de seu advogado.§ 4º O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por advogado legalmente habilitado, assegurando-se-lhes amplo acesso ao processo na SDE e no Cade.

Art. 34. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado.

Art. 35. Decorrido o prazo de apresentação da defesa, a SDE determinará a realização de diligências e a produção de provas de interesse da Secretaria, a serem apresentadas no prazo de quinze dias, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal quando for o caso.

§ 1o As diligências e provas determinadas pelo Secretário da SDE, inclusive inquirição de testemunhas, serão concluídas no prazo de quarenta e cinco dias, prorrogável por igual período em caso de justificada necessidade.§ 2o Respeitado o objeto de averiguação preliminar, de procedimento ou de processo administrativo, compete ao Secretário da SDE autorizar, mediante despacho fundamentado, a realização de inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, notificando-se a inspecionada com pelo menos vinte e quatro horas de antecedência, não podendo a diligência ter início antes das seis ou após às dezoito horas.§ 3o Na hipótese do parágrafo anterior, poderão ser inspecionados estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos.

Art. 35-A. A Advocacia-Geral da União, por solicitação da SDE, poderá requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física no interesse da instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou do processo administrativo, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes do Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal.§ 1o No curso de procedimento administrativo destinado a instruir representação a ser encaminhada à SDE, poderá a SEAE exercer, no que couber, as competências previstas no caput deste artigo e no art. 35 desta Lei. § 2o O procedimento administrativo de que trata o parágrafo anterior poderá correr sob sigilo, no interesse das investigações, a critério da SEAE.

Art. 35-B. A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais co-autores da infração; e II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. § 1o O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária.§ 2o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a empresa ou pessoa física seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; II - a empresa ou pessoa física cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III - a SDE não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo; e

IV - a empresa ou pessoa física confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suasexpensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.§ 3o O acordo de leniência firmado com a União, por intermédio da SDE, estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo. § 4o A celebração de acordo de leniência não se sujeita à aprovação do CADE, competindo-lhe, no entanto, quando do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo: I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à SDE sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou II - nas demais hipóteses, reduzir de um a dois terços as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 27 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência. § 5o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais co-autores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o art. 23 desta Lei.§ 6o Serão estendidos os efeitos do acordo de leniência aos dirigentes e administradores da empresa habilitada, envolvidos na infração, desde que firmem o respectivo instrumento em conjunto com a empresa, respeitadas as condições impostas nos incisos II a IV do § 2o deste artigo.§ 7o A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de investigação ou processo administrativo, habilitação para a celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar com a SDE, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual não tenha qualquer conhecimento prévio a Secretaria.§ 8o Na hipótese do parágrafo anterior, o infrator se beneficiará da redução de um terço da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I do § 4o deste artigo em relação à nova infração denunciada.§ 9o Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.§ 10 Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada pelo Secretário da SDE, da qual não se fará qualquer divulgação.§ 11 A aplicação do disposto neste artigo observará a regulamentação a ser editada pelo Ministro de Estado da Justiça.

Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia.

Com o término das investigações preliminares e a defesa, ocorrerá a

conclusão da fase de instrução processual. Será remetido ao CADE, o parecer

elaborado pelo Secretário da Secretaria de Defesa Econômica. Depois de ser

enviado o parecer do Secretário da SDE, o Presidente do CADE, se

necessário, determinará a realização de novas diligências, para complementar

o trabalho da Secretaria de Direito Econômico. Quanto à decisão do CADE,

esta se dará na forma dos arts. 39, 43 e 46, incisos I ao IV da Lei Antitruste:

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.

Art. 36. As autoridades federais, os direitos de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista e federais são obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo Cade ou SDE, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência.

Art. 37. O representado apresentará as provas de seu interesse no prazo máximo de quarenta e cinco dias contado da apresentação da defesa, podendo apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.Parágrafo único. O representado poderá requerer ao Secretário da SDE que designe dia, hora e local para oitiva de testemunhas, em número não superior a três.

Art. 38. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda será informada por ofício da instauração do processo administrativo para, querendo, emitir parecer sobre as matérias de sua especialização, o qual deverá ser apresentado antes do encerramento da instrução processual.

Art. 39. Concluída a instrução processual, o representado será notificado para apresentar alegações finais, no prazo de cinco dias, após o que o Secretário de Direito Econômico, em relatório circunstanciado, decidirá pela remessa dos autos ao Cade para julgamento, ou pelo seu arquivamento, recorrendo de ofício ao Cade nesta última hipótese.

Art. 40. As averiguações preliminares e o processo administrativo devem ser conduzidos e concluídos com a maior brevidade compatível com o esclarecimento dos fatos, nisso se esmerando o Secretário da SDE, e os membros do Cade, assim como os servidores e funcionários desses órgãos, sob pena de promoção da respectiva responsabilidade.

Art. 41. Das decisões do Secretário da SDE não caberá recurso ao superior hierárquico.

No caso de multa, esta será imposta pelo Conselho Administrativo de

Defesa Econômica, em qualquer fase do processo administrativo, com o

compromisso de fazer cessar a prática que está sob investigação, conforme

previsão do art. 53 da lei antitruste.

A multa será instituída de acordo com o capítulo relacionado às

penas da Lei Antitruste. No caso de empresa, a multa será de 1% a 30% do

valor do faturamento bruto no seu último exercício, sendo excluídos os

impostos. A multa nunca será inferior à vantagem auferida, quando

quantificável, de acordo com o disposto no art. 23, inciso I.

Desta forma vê-se que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica

possui a competência atribuída pelo Estado para a qualquer tempo, reprimir

atos infracionais que violam a livre concorrência.

4. Jurisprudência

4.1 Caso Ambev (1999)

Ato de concentração nº 08012.005846/99-12

Requerentes: Fundação Antonio e Helena Zerrenner - Instituição Nacional

de Beneficência, Empresa de Consultoria, Administração e Participações S/A

- Ecap e Braco S/A.

Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Tércio Sampaio Ferraz Junior,

Neide Teresinha Malard, Eduardo Caio da Silva Prado, Batuira Rogerio

Meneghesso Lino, Fábio Nusdeo, Orozimbo Loureiro Costa, José Carlos

Guimarães Leite, Joaquim Carlos Adolpho do Amaral Schmitd, Hermenegildo

de Souza Rego, José Augusto do Nascimento Gonçalves Neto, Lúcia Stella

Ramos do Lago, Ari Marcelo Solon, Sérgio Varella Bruna, Thomas George

Macrander, Maria da Graça Britto Garcia, Maria Augusta Fidalgo Velloso

Ferreira e João Carlos Zanon.

Relatora: Conselheira Hebe Romano

O Conselheiro João Bosco Leopoldino declarou-se impedido.

A Conselheira Lucia Helena Salgado não participou do julgamento

Decisão:

O Plenário, por maioria, vencido o Conselheiro Ruy Santacruz, aprovou o ato

de concentração, condicionando as requerentes à implementação de entrada

de nova empresa no prazo de 8 (oito) meses a contar da data da assinatura

do termo de compromisso de desempenho entre as requerentes e o CADE,

contendo todas as determinações a seguir, sem prejuízo dos demais prazos

estipulados nesta decisão:

(a) proposta de alienação da marca Bavaria, bem como transferência dos

contratos de fornecimento e distribuição relacionados a esta marca, vencido

neste ponto o Conselheiro Marcelo Calliari;

(b) proposta alienação de 1 (uma) unidade fabril para a produção de cerveja,

localizada em cada uma das regiões do mercado geográfico relevante, a

saber: 1 (uma) fábrica na Região Sul, localizada em Getúlio Vargas-RS, com

capacidade instalada de 607 mil hl, de propriedade da Antarctica; 1 (uma)

fábrica na Região Sudeste, em Ribeirão Preto-SP, com capacidade instalada

de 2.400 mil hl, sendo 500 mil de chopp e 1900 de cerveja, de propriedade

da Antarctica, a qual deverá encontrar-se em atividade e equipada com

maquinário capaz de oferecer envazamento em latas, vencido neste ponto o

Conselheiro Marcelo Calliari; 1 (uma) fábrica na Região Centro Oeste,

localizada em Cuiabá-MT, com capacidade de 700 mil hl, de propriedade da

Brahma; 1 (uma) fábrica na Região Nordeste, localizada em Salvador-BA,

com capacidade instalada de 2.900 mil hl, de propriedade da Brahma; e 1

(uma) fábrica na Região Norte, localizada em Manaus-AM, com capacidade

instalada de 487 mil hl, de propriedade da Brahma;

(c) a apresentação, pelas fábricas a serem alienadas para a produção de

cervejas, das seguintes condições: perfeito estado de conservação e

funcionamento (físicas, elétricas, hidráulicas, maquinários e equipamentos);

capacidade instalada em condições de competir, em relação ao

abastecimento, no mercado regional onde esteja localizado; atualização

tecnológica satisfatória; disponibilização já existente de linhas de produção

de garrafas retornáveis e de latas; e disponibilização de mão-de-obra

necessária ao funcionamento;

(d) avaliação e auditoria das unidades fabris mencionadas no item (b) acima,

por empresa independente a ser contratada pela AmBev e que deverá

encaminhar laudo pericial, no prazo de 10 (dez) dias corridos, contado da

data da publicação do acórdão da presente decisão, sobre as condições

enumeradas no item (c) acima;

(e) compromisso de compartilhamento de sua rede de distribuição com o(a)

comprador(a), em todos os mercados relevantes regionais, durante o prazo

de 4 (quatro) anos, prorrogáveis por mais 2 (dois) anos, devendo as

requerentes:

i) independentemente da opção pela aquisição da marca Bavária,

disponibilizar suas redes de distribuidores de forma a assegurar plenamente

a distribuição da marca do(a) comprador(a), mencionada no item (a), em

quaisquer pontos de venda dentro do mercado regional,

ii) disciplinar, em contrato específico firmado entre as partes, requerentes e

comprador(a), a distribuição compartilhada dos produtos das requerentes e

do comprador(a), assegurando-se igualdade de condições na distribuição

dos produtos, igualdade nos custos de distribuição recorridos pelas

requerentes e pelo(a) comprador(a), e a mais ampla distribuição dos

produtos do(a) comprador(a) deste mercado;

iii) em locais onde houver distribuição direta, deverão as requerentes

distribuir, pela sua rede própria, os produtos do(a) comprador(a);

iv) dispensar o(a) comprador(a), expressamente, do pagamento da comissão

de distribuição, nos primeiros 4 (quatro) anos; (f) a proposta de alienação do

conjunto de medidas previstas no item (a), (b), (c), (d), e (e), acima, deverá

ser feita a empresa independente, que tenha condições, não apenas de

manter o negócio em funcionamento, como também potencial para competir

em igualdade de condições, em todos os mercados relevantes, até o término

do prazo de compartilhamento da distribuição, não podendo esta empresa

independente deter, na presente data, mais de 5% (cinco por cento) de

participação do mercado brasileiro de cerveja;

(g) para fins desta decisão, entende-se como empresa independente a

empresa nacional ou estrangeira que não mantenha participação acionária

ou qualquer outro vínculo, ainda que minoritário, com as requerentes, ou em

qualquer coligada, controlada ou controladora;

(h) a escolha da modalidade de venda ficará a cargo das requerentes;

(i) o(a) comprador(a) deverá ser aprovado, previamente, pelo CADE, em

procedimento próprio;

(j) o termo de compromisso de desempenho deverá ser assinado entre as

requerentes e o CADE, no prazo de 20 (vinte) dias, contado da data da

publicação do acórdão da presente decisão;

(l) a recusa de assinatura do termo de compromisso de desempenho

implicará na imediata determinação, pelo Plenário do CADE, de

desconstituição da AmBev;

(m) na hipótese de a proposta não ser implementada dentro do prazo

previsto nesta decisão, a execução desta deverá ser realizada mediante

intervenção judicial, de acordo com os procedimentos previstos no Título VIII

da Lei nº 8.884/94, sem prejuízo das demais cominações cabíveis;

(n) o descumprimento de quaisquer das disposições do termo de

compromisso de desempenho implicará na imediata aplicação de multa

mínima de 5.000 (cinco mil) Ufir diárias, que poderá ser aumentada em até

20 (vinte) vezes, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.884/94;

(o) as requerentes deverão providenciar oferta pública das unidades fabris

que pretendem desativar, nos próximos 4 (quatro) anos;

(p) da oferta pública poderão participar novos entrantes ou concorrentes,

devendo ser incluído entre os pretendentes as associações e/ou

cooperativas de empregados;

(q) o prazo para a habilitação de interessados e concretização da respectiva

alienação será de 1 (um) ano, a contar do encerramento da oferta, findo o

qual ficarão as requerentes desobrigadas da condição determinada no item

(o) acima;

(r) deverão as requerentes comprometerem-se a manter o nível de

empregos, sendo que as dispensas associadas à reestruturação empresarial

devem vir acompanhadas de programa de recolocação e retreinamento, os

quais deverão ser acompanhados pelo Ministério do Trabalho, no âmbito do

Convênio em vigor com o CADE;

(s) ficam as requerentes preventivamente proibidas de adotar condutas de

imposição de exclusividade, ficando o ponto de venda desobrigado, dentro

do prazo de 6 (seis) meses a contar da data da publicação do acórdão desta

decisão, de restringir-se à venda de determinado produto ou marca, em

razão da disponibilização de maquinários, equipamentos e outros produtos

de merchandising, exceto quando os investimentos e benfeitorias forem

equivalentes a uma participação acionária da empresa; (t) a condição

prevista no item (s) acima alcançam, integralmente, no que couber, a rede de

distribuição;

(u) o termo de compromisso de desempenho terá duração de 5 (cinco) anos;

(v) no termo de compromisso de desempenho deverá constar as obrigações

das requerentes no que se refere ao alcance das eficiências alegadas, à

distribuição equitativa entre produtor e consumidor, à não eliminação da

concorrência de parte substancial do mercado relevante e aos limites

necessários para atingir seus objetivos;

(x) as requerentes deverão encaminhar ao CADE, semestralmente, relatório

referente ao termo de compromisso de desempenho;

(z) a Ambev deverá compartilhar sua distribuição para 5 (cinco) empresas,

uma em cada mercado relevante adotado no voto da Relatora, com

participação não superior a 5% (cinco por cento), através de leilão, para

aquela que oferecer o maior pagamento de comissão, o que deverá ser

implementado em 8 (oito) meses, sob pena de intervenção judicial, e deverá

durar 4 (quatro) anos.

O Plenário, por unanimidade, determinou o envio aos sindicatos e

associações de classes dos empregados das requerentes, do voto do

Conselheiro Mercio Felsky, para a inclusão em pauta de discussão de

garantia trabalhista adicional prevista neste voto. O Plenário, por

unanimidade, determinou o envio de cópia à Secretaria de Direito

Econômico, das fls. 172/173, 751/759, 1071/1180, 1186/1251, 1256/1605,

1731/1805, 1825/1837, 1862/1891, 1902/1910, 2531/2537 e 4839/4888, para

que se proceda à instauração de processo administrativo contra as

requerentes, e contra todas as empresas concorrentes, a luz do que já foi

solicitado pelo CADE anteriormente à SDE, incluindo-se o setor de

distribuição e a análise da adequação do contrato-padrão de distribuição a

ser utilizado pela Ambev. O Plenário, à maioria, vencidos a Conselheira Hebe

Romano e o Presidente Gesner Oliveira, determinou pauta de investigação, a

ser seguida pela SDE na instrução do processo administrativo, incluindo:

i) imposição da prática de venda casada, ficando os pontos de venda

desobrigados de adquirir e vender produtos impostos pela fabricante, além

daqueles de real interesse; de adquirir, ainda, o produto cerveja vinculado à

aquisição de outro produto da mesma marca, como refrigerantes, tubaínas,

águas, chás, isotônicos, outras bebidas alcoólicas ou não-alcoólicas, ou

quaisquer outros,

ii) discriminação com clientes, ficando as requerentes proibidas de adotar

quaisquer atos ou práticas que gerem dificuldades ao funcionamento e ao

desenvolvimento de empresas, em razão, inclusive, da alteração de

condições operacionais impostas nesta decisão, iii) impedimento de acesso a

recursos para o desenvolvimento e o funcionamento de empresas, ficando as

requerentes proibidas de impedir o acesso, aos canais de distribuição e

outros, de matérias-primas, produtos intermediários, acabados ou semi-

acabados, iv) manipulação artificial de marcas, ficando as requerentes

proibidas de manipular o portfólio de suas marcas, ou criar marcas artificiais,

de modo a impedir ou dificultar, no mercado brasileiro, a constituição, o

funcionamento ou o desenvolvimento de empresas concorrentes;

v) redução ou interrupção, ficando as requerentes proibidas de interromper

ou reduzir sua produção em grande escala, sem justa causa comprovada;

e vi) imposição ou fixação unilateral de preços, ficando as requerentes

proibidas de manter em seus contratos cláusulas de imposição ou fixação

unilateral de preços.

O Plenário, por unanimidade, determinou o envio de ofício ao Ministério

Público Federal, em atendimento ao disposto no art. 12, da Lei n. 8.884/94,

anexando-se cópia de inteiro teor do presente processo, inclusive dos

apartados confidenciais. O Plenário, por unanimidade, determinou o envio da

decisão aos Procons estaduais, bem como ampla divulgação da decisão

para os pontos de venda e para o público em geral.

Comentários

Inicialmente, logo após o anúncio da fusão entre a Brahma e a

Antártica ,o CADE determinou a suspensão da operação entre as duas

empresas, impedindo as mesmas de demitir pessoal, desativar fábricas ou unir

suas estruturas, antes que fossem analisados os impactos da fusão nos

mercados de cerveja e refrigerante do Brasil.

O tema da discussão pairava sobre a fatia de marcado que as duas

empresas possuíam no mercado e que na união representaria 73% do

mercado de cerveja nacional, o que poderia ser caracterizado como monopólio

do mercado.

A Kaiser foi a primeira a demonstrar sua insatisfação com a fusão, pois

acreditava que não passaria de uma aquisição da Brahma pela Antártica que

representaria um monopólio e uma concentração de mercado, onde Ambev

poderia praticar abusos como o aumento arbitrário dos preços a fim de

aumentar seus lucros de forma exorbitante. A Coca-Cola também se sentia

ameaçada, pois o guaraná Antártica seria alvo de exportação no mercado

internacional, atingindo o seu mercado, mas nem sequer foi citado no

processo.

Antes da decisão do CADE, o SEAE e o SDE emitiram seus pareceres

com uma análise focada na concentração de mercado. O primeiro orgão citado

indicou a venda da cervejaria Skol, líder do mercado na época (1999), a fim de

evitar a tão temida concentração. Já o SDE emitiu parecer onde propôs a

venda de uma das três cervejarias (Skol, Brahma ou Antártica), com o mesmo

fim do primeiro parecer.

Contudo, a Ambev considerou inviável os pareceres pois eliminariam os

ganhos da fusão e o seu fim específico, competir internacionalmente no

mercado de cerveja e refrigerante.

Coube então acionar o CADE para decidir o tema, num prazo de 60 dias.

O problema é que os argumentos utilizados para evitar a fusão, a concentração

de mercado não eram fortes o suficiente para impedir a mesma. Tudo porque o

CADE já havia proferido sentença favorável a fusão em outros casos, inclusive

em ocasiões em que a fatia de marcado ultrapassaria os 90%:

Fusões aprovadas pelo Cade

Empresas SetorConcentração de

mercado

Brosol / Echlin Autopeças 96%

Helio / Carbex Material de escritório

85%

Colgate / Kolynos Higiene 78%

Mahle / Cofap / Metal Leve Autopeças 78%

Ajinomoto / Oriento Alimentação 72%

Eletrolux / Oberdorfer Eletrodomésticos 61%

Fonte: Revista Veja, 9 de fevereiro de 2000.

Pois bem, com uma análise fundada na ideia de custo e benefício: de

um lado a fusão ocasionaria a eliminação de um concorrente do mercado de

cerveja e refrigerante, a redução de empregos no setor e restrição à

possibilidade de escolha do consumidor, pois os marcas seriam de propriedade

de um mesmo grupo, podendo haver táticas de manipulação nos preços; de

outro lado, a união das duas empresas geraria um investimento no mercado

nacional por meio de ganhos de eficiência da ordem de R$ 177 milhões/ano.

Diante desse cenário, o CADE decidiu aprovar a fusão com restrições,

expostas no gráfico abaixo:

Decisão do Cade

Restrições principais:

Venda da marca Bavaria no prazo de oito meses, com a transferência dos contatos de fornecimento e distribuição da cervejaria. O comprador não poderá ter participação acima de 5% do mercado de cerveja.

Venda de cinco fábricas da Antarctica e da Brahma com capacidade total de 709 milhões de litros, também no prazo de oito meses, localizadas em Getúlio Vargas (RS), Ribeirão Preto (SP), Cuiabá (MT), Salvador (BA), Manaus (AM).

A AmBev deverá compartilhar, por quatro anos, sua rede de distribuição com cinco pequenas empresas ( com até 5% de participação no mercado), uma em cada região.

Restrições adicionais:

A nova empresa fica proibida de desativar fábricas por um período de quatro anos. Se quiser se desfazer de uma unidade durante este prazo, terá de vendê-la a terceiros.

Deverá ser mantido o nível de emprego anterior à fusão. Em caso de demissão conseqüente de programas de reestruturação, a AmBev terá de oferecer cursos de qualificação e realocação profissional aos trabalhadores.

A fábrica da Antarctica de Ribeirão Preto deverá ser equipada antes da venda, passando a oferecer também envasamento em latas.

A AmBev terá de compartilhar sua rede de distribuição com os compradores da Bavaria e das outras cinco fábricas por um período de quatro anos, renovável por mais dois anos.

A Ambev não poderá obrigar a venda exclusiva de seus produtos nos pontos-de-venda.

A Empresa assinará com o Cade um termo de compromisso de desempenho com metas de redução de custos e ganhos de eficiência que devem ser cumpridos por um período de cinco anos, sob pena de pagamento de multa.

Fonte: Central de Cases da Revista ESPM Exame nº 22

A decisão foi tomada analisando-se cada uma das perspectivas do

cenário caso fossem seguidos os pareceres do SEAE e SDE e o peido de

impugnação da fusão pela Kaiser:

Decisão do Cade: Caso AmBev

Opções Alternativas Desvantagens

1. Aprovação sem restriçõesPerda de um concorrente sem compensação.

2. Venda da marca SkolNão resolve o problema em todas as regiões; inviabiliza o negócio; perda de eficiência.

3. Venda Skol ou Antarctica ou Brahma

Idem acima

4. Desconstituição da operaçãoPerda de eficiência de no mínimo R$ 177 milhões/ano possível perda de concorrente.

5. Decisão do CadeEliminação dos danos à concorrência sem perda das eficiências.

Fonte: Ministério da Justiça ─ Conselho Administrativo de Defesa do consumidor – resumo do Caso AmBev.

Com a imposição da venda da marca Bavária e das fábricas, o Cade

visa possibilitar a entrada de um novo concorrente com potencial para crescer

e conquistar 20% de participação no mercado nacional em um prazo de quatro

anos. Se caso alguma das determinações do Conselho não fosse cumprida, a

AmBev estaria sujeita a multas diárias de até R$ 106 mil.

Importante ressaltar a adoção de medidas protetivas a concorrência do

mercado que são prerrogativas do CADE, como restrições a concentração,

impondo a venda de uma das cervejarias e de suas fábricas, da cooperação

para a distribuição de marcas menores e a aplicação de multa no caso do

descumprimento das restrições.

4.2 Caso Nestle/Garoto (2002)

ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.001697/2002-89(*)

Requerentes: Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A

Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Tércio Sampaio Ferraz Júnior,

Eduardo Caio da Silva, Fábio Nusdeo, Maria da Graça Britto Garcia e outros.

Relator: Conselheiro Thompson Almeida Andrade.

EMENTA:

ATO DE CONCENTRAÇÃO. AQUISIÇÃO DA TOTALIDADE DO CAPITAL

SOCIAL DA CHOCOLATES GAROTO S/A PELA NESTLÉ BRASIL LTDA.

HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 54, §3º, DA LEI Nº 8.884/94.

CONCENTRAÇÃO HORIZONTAL. APRESENTAÇÃO TEMPESTIVA.

ACORDO DE PRESERVAÇÃO DE REVERSIBILIDADE DE OPERAÇÃO -

APRO. DENÚNCIAS DE DESCUMPRIMENTO DO APRO. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO APRO. APROVAÇÃO DOS

RELATÓRIOS DEFINIDOS NO APRO PELA CAD/CADE. PRODUTOS

RELEVANTES: BALAS E CONFEITOS SEM CHOCOLATE,

ACHOCOLATADOS, COBERTURA DE CHOCOLATE E CHOCOLATES SOB

TODAS AS FORMAS. DIMENSÃO GEOGRÁFICA DOS MERCADOS

RELEVANTES: TERRITÓRIO NACIONAL. GRAU DE CONCENTRAÇÃO

RESULTANTE: MERCADO DE BALAS E CONFEITOS SEM CHOCOLATES:

2,7%; MERCADO DE ACHOCOLATADOS: 61,2%; COBERTURA DE

CHOCOLATE: 88,5%; E CHOCOLATES SOB TODAS AS FORMAS: 58,4%.

REDUZIDOS DANOS Á CONCORRÊNCIA NOS MERCADOS DE BALAS E

CONFEITOS E DE ACHOCOLATADOS. ELIMINAÇÃO DE UM DOS TRÊS

GRANDES PLAYERS DOS MERCADOS DE COBERTURAS DE

CHOCOLATES E CHOCOLATES SOB TODAS AS FORMAS. ESTUDOS

QUANTITATIVOS E SIMULAÇÕES MOSTRAM QUE OPERAÇÃO REDUZ

RIVALIDADE NO MERCADO DE CHOCOLATES SOB TODAS AS FORMAS.

ADEQUAÇÃO DO MODELO PRICE STANDARD ÀS CONDIÇÕES

DEFINIDAS NO §1º DO ARTIGO 54 DA LEI 8.884/94. EFICIÊNCIAS

(REDUÇÕES REAIS DE CUSTO) EM TORNO DE 12% DOS CUSTOS

VARIÁVEIS DE PRODUÇÃO E DE DISTRIBUIÇÃO SÃO NECESSÁRIAS

PARA COMPENSAR DANO E IMPEDIR AUMENTOS DE PREÇO.

EFICIÊNCIAS INSUFICIENTES PARA COMPENSAR DANO À

CONCORRÊNCIA E GARANTIR A NÃO REDUÇÃO DO BEM ESTAR DO

CONSUMIDOR. NÃO APROVAÇÃO DA OPERAÇÃO. SOLUÇÃO

ESTRUTURAL. DESCONSTITUIÇÃO DO ATO.

ACORDÃO:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos

votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por maioria, determinar

a desconstituição da operação, nos termos do voto do relator. Vencido o

Presidente que a aprovava com restrições. Participaram do julgamento o

Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Almeida

Andrade, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Fernando de Oliveira Marques,

Cleveland Prates Teixeira, Luiz Alberto Esteves Scaloppe. Presente a

Procuradora Geral Maria Paula Dallari Bucci. Brasília, 04 de fevereiro de 2004

(data do julgamento – 312ª S.O.).

Thompson Andrade João Grandino Rodas

Conselheiro Relator Presidente do Conselho

(*)Republicado para fins de contagem de prazo, pois na data da publicação – Diário Oficial da União nº 32, Seção I, segunda-feira, dia 16 de fevereiro de 2004, página 25 – não estavam disponíveis todos os votos dos conselheiros.

PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO NO ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº

08012.001697/2002-89

Requerentes: Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A

Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Juliano de Souza Albuquerque

Maranhão, Fábio Francisco Beraldi, Maria da Graça Britto Garcia

e outros.

Relator original: Conselheiro Thompson Almeida Andrade

Relator atual: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva

EMENTA:

Pedido de Reapreciação no Ato de Concentração nº

08012.001697/2002-89. Não acolhimento da preliminar de impedimento da

Procuradora-Geral do CADE. Apresentação tempestiva. Preenchimento dos

requisitos de admissibilidade. Preliminarmente, pelo conhecimento do recurso

em razão da existência de fato novo. Afastamento de questão de ordem quanto

à impossibilidade do Conselheiro Ricardo Cueva votar em questões que o

Relator anterior, Thompson Andrade, não tenha votado. Questão de ordem

preliminar, argüida pela Impugnante Kraft, de não conhecimento do pedido de

reapreciação não conhecida. Questão de ordem preliminar de insubsistência do

voto do Conselheiro Thompson Andrade, argüida pelo Ministério Público

Federal, indeferida. Pedido de desinvestimento parcial. Alternativa proposta

qualitativamente inferior à decisão tomada no Ato de Concentração. Não

preenchimento das condições do § 1º, do artigo 54, da Lei nº 8.884/94. No

mérito, pelo não provimento. Manutenção da decisão anterior.

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em

conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam o Presidente e os

Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE: (i) por

unanimidade, na 326ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de julho de 2004, não

acolher a exceção de impedimento em face da Procuradora-Geral, Maria Paula

Dallari Bucci, argüida pelo Ministério Público Federal, nos termos do

Conselheiro-Relator, Thompson Andrade; (ii) por maioria, na 326ª Sessão

Ordinária, realizada em 14 de julho de 2004, conhecer o Pedido de

Reapreciação, vencidos, neste tocante, o Conselheiro-Relator, Thompson

Almeida Andrade, e os Conselheiros Cleveland Prates Teixeira e Roberto

Augusto Castellanos Pfeiffer, tendo feito o Presidente, João Grandino Rodas,

uso do voto de qualidade; (iii) por unanimidade, na 329ª Sessão Ordinária,

realizada em 1º de setembro de 2004, afastar a questão de ordem, argüida

pelo Ministério Público Federal, de falta de quorum para deliberação,

entendendo o Plenário poder, o Conselheiro-Relator, Ricardo Cueva, votar em

outras questões que o Relator anterior, Thompson Andrade, não tenha votado;

(iv) por unanimidade, na 30ª Sessão Extraordinária, realizada em 05 de outubro

de 2004, não conhecer a questão de ordem preliminar argüida pelo patrono da

empresa Kraft, sobre o conhecimento do Pedido de Reconsideração pelo

Plenário do CADE; (v) por maioria, na 30ª Sessão Extraordinária, realizada em

05 de outubro de 2004, indeferir o pedido do Ministério Público Federal de

argüição de existência de fato novo, considerando subsistente o voto do

Conselheiro Thompson Andrade, vencidos, neste tocante, os Conselheiros

Ricardo Cueva e Delorme Prado; e (vi) por maioria, na 30ª Sessão

Extraordinária, realizada em 05 de outubro de 2004, no mérito, decidir pela

manutenção da decisão anterior do Plenário, negando provimento ao Pedido

de Reconsideração, nos termos do voto do Conselheiro Thompson Andrade.

Participaram do julgamento o Conselheiro Roberto Augusto Castellanos

Pfeiffer, na qualidade de Presidente do feito, e os Conselheiros Luiz Alberto

Esteves Scaloppe, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato

Vasconcellos e Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. Impedida a Presidente

Elizabeth Maria Mercier Querido Farina. Presente a Procuradora-Geral Maria

Paula Dallari Bucci. Brasília – DF, 05 de outubro de 2004, data do julgamento

da 30ª Sessão Extraordinária de Julgamento.

LUÍS FERNANDO RIGATO VASCONCELLOS ROBERTO A. CASTELLANOS PFEIFFER Conselheiro Redator para o acórdão Presidente

Comentários:

Este caso teve grande repercussão nacional, e é importante tecer-se

uma análise sobre ele, pois trata-se de uma decisão proferida pelo CADE e que

foi acionado o Poder Judiciário para impugnação do ato decisório do órgão pelo

fato de que o prazo para a decisão tenha sido extrapolado pelo CADE.

Contudo, não nos ateremos ao processo no âmbito judiciário e sim a

decisão do CADE, seus fundamentos e as análises a serem feitas mediante o

recurso ao judiciário da decisão proferida pelo orgão.

A compra da Garoto pela Nestlé poderia, em tese, causar concentração

de mercado no ramo de chocolates, colocando a Nestlé na posição dominante

no ramo, podendo eliminar, com a compra, a concorrência e

consequentemente aumentar de maneira arbitrária os lucros da organização, já

que a mesma poderia controlar os preços com essa nova aquisição.

O CADE, mediante os argumentos expostos contrários a aquisição

decidiu vetar a operação e determinando a venda da Garoto a um concorrente

que tivesse menos de 20% de participação no mercado, já que a compra já

havia sido realizada, cabendo ao CADE apreciar essa aquisição. Essa decisão

fora tomada em conta a prejudicialidade a livre concorrência.

Os argumentos utilizados pela Nestle a fim de demonstrar as vantagens

que a aquisição traria como ampliação da sua capacidade produtiva, ingresso

em novos setores, renovação dos mix de produtos o que traria ao mercado

consumidor maior variedade de produtos e principalmente a criação de novos

empregos, já que a empresa necessitaria contratar mais funcionários.

Contudo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica avaliou que a

operação criaria um duopólio, prejudicial aos interesses da coletividade e

determinou as medidas já expostas anteriormente.

Dsetarte, a Nestlé recorreu primeiramente na via Administrativa no

próprio CADE e tendo nova derrota recorreu ao Judiciário alegando que a

decisão fora proferida depois do prazo, ferindo o devido processo legal

estipulado por lei. Esse recurso ao judiciário levanta a questão sobre a

relevância e importância das decisões do CADE e sobre a evolução, o

desenvolvimento da lei antitruste o cenário econômico brasileiro.

O CADE tomou a decisão fundada no interesse do mercado consumidor,

já que a aquisição não traria benefícios a competitividade do mercado. Pareceu

a decisão mais correta, já que os benefícios seriam inferiores ao malefícios da

operação de aquisição. Porém, o recurso a via judicial com o argumento de que

a decisão proferida pelo CADE, através do Ato de Concentração, feriu o devido

processo legal por não seguir o prazo legal para conclusão do processo sem

justificativa plausível.

Sabe-se que nada poderá deixar de ser apreciado pelo Poder Judiciário,

porém, praticas desse tipo deixam arranhada a instituição que tem importante

papel na defesa dos interesses da coletividade e também a ordem econômica.

5. Conclusão

Vimos que o CADE exerce um papel de fundamental importância no

sistema econômico brasileiro. Analisamos o período do seu surgimento e as

transformações que sofreu durante todo o seu percusso.

A suas transformação em autarquia, dando-lhe maior autonomia trouxe

novas esperanças ao mercado, a fim de extirpar as condutas lesivas aos

interesses coletivos.

Para tanto, torna-se-ia necessário fazer uma abordagem e dois dos mais

relevantes princípios da ordem econômica: a livre iniciativa e a livre

concorrência que são as principais bases nas análises expostas pelo Conselho

Administrativo de Defesa Econômica. A lei antitruste (8884/99) surge com a

ideia de fortalecer o orgão e positivar de forma mais técnica e precisa as

condutas lesivas à ordem econômica, determinar suas penas, esclarecendo à

todos e relevância do tema nos dias atuais.

Contudo, através das analises jurisprudenciais expostas neste trabalho,

podemos avaliar a atuação de Estado no sistema econômico, sua forma de

intervir nos mercados. Levantamos a discussão sobre a ranhura que pode

ocorrer com o instituto no tocante a forma como são tratadas na sociedade.

Portanto, podemos concluir que o CADE, junto a outros órgãos como

SEAE e o SDE, formam o conjunto de ferramentas que o Estado utilizar para

manter a ordem econômica e alcançar os fins pretendidos pela Constituição da

República, que tem como alicerce máximo a valorização do ser humano, sua

dignidade, acima, principalmente, dos interesses capitalistas que por muito

tempo foi berço de nossa sociedade e que aos poucos cede ao interesse social

6. Referências

BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. São Paulo: editora atlas, 2008 p. 160

BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2003,p. 235.

GONÇALVES, Leonardo Gomes Ribeiro. Caso Nestlé-Garoto: o Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 e suas repercussões no Direito Antitruste Brasileiro. Rio de Janeiro: FGV, 2009 ps. 11, 12, 13, 14.

http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/27396. Acessado em 17/05/2010

http://direitonamidia.blogspot.com/2009/01/o-interminvel-caso-nestl-garoto.html. Acessado em 10/05/2010.

NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da Concorrência e Globalização econômica – o controle da concentração de empresas. São Paulo: Malheiros, 2002. p.220.

ROCHA, João Carlos de Carvalho. Lei antitruste: 10 anos de combate ao abuso de poder econômico. São Paulo: Del Rey, 2005. p. 216.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2005. ps. 761, 793 3 795.

UNIJORGE - CENTRO UNIVERSITÁRIO JORGE AMADOBACHARELADO EM DIREITO

O CADE: a relevância do órgão, análise da lei antitruste, suas repercussões no cenário brasileiro

Deuslane NascimentoEderson Bosque Dias

SalvadorJunho – 2010

UNIJORGE - CENTRO UNIVERSITÁRIO JORGE AMADOBACHARELADO EM DIREITO

O CADE: a relevância do órgão, análise da lei antitruste, suas repercussões no cenário brasileiro

Deuslane NascimentoEderson Bosque Dias

SalvadorJunho – 2010

Trabalho apresentado como requisito parcial da disciplina do 5º semestre do curso de bacharelado em direito da Unijorge, sob a orientação do professor.

Trabalho Sobre o Cade

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