Teoria Política e - WordPress.com · •O homem é um pressuposto da capacidade jurídica, já que...

Teoria Política e ConstitucionalIV – Estado e Direito

1.Personalidade Jurídica

Do Estado

Personalidade Jurídica do Estado

▣ Conceber o Estado como pessoa jurídica representou grande avanço nadisciplina jurídica do interesse coletivo.□ Conciliação do aspecto político com o jurídico.

▣ A origem de se conceber o Estado como PJ pode ser atribuída aoscontratualistas.□ Ideia de coletividade/povo como unidade, dotada de interesses diversos dos de cada um

de seus componentes, bem como de vontade própria, também diversa da de seuscomponentes.

▣ Ainda assim, seriam necessários alguns séculos para que se admitisse otratamento jurídico, em termos de direitos e deveres, dos interessesconsiderados superiores aos demais e insuscetíveis de limitações.


▣ Alemanha, século XIX (Teorias Ficcionistas)□ Completa-se o desenvolvimento da ideia de que os temas até então considerados

exclusivamente políticos fossem aceitos como objeto da dogmática jurídica.

Friedrich von Savigny• PJ do Estado é ficção• Sujeitos de direito são os indivíduos dotados de consciência e vontade• Atribuição de capacidade jurídica a certos agrupamentos de interesse

coletivo• Embora dotados de PJ própria, que não se confunde com a de seus

componentes, as PJ são sujeitos artificiais, criados pela lei• Entre elas, se acha o Estado


▣ Teorias Realistas□ Afirmam a existência real do Estado, opondo-se à ideia de que seja mera ficção.

Emil Gerber• Admite que se trata de construção jurídica, mas

nega ser ficção totalmente desligada da realidade• Organicismo ético: o Estado é organismo moral,

pensando personalisticamente, existente por sisó e não como simples criação conceitual



Otto von Gierke• Teoria do órgão• Estado como pessoa, capaz de ter vontade própria e de

externá-la• Estado PJ é um organismo, através de seus órgãos atua

sua vontade, a qual se forma e se externa por meio daspessoas físicas que agem como órgãos do Estado



Paul Laband• Estado é sujeito de direitos, PJ com capacidade para realizar de

relações jurídicas• Unidade organizada com vontade própria• Mesmo quando a vontade dele é formada pela participação dos que o

compõem, não se confunde com esta• Direitos e deveres estatais são diferentes dos direitos e deveres

dos cidadãos



Georg Jellinek• Sujeito, em sentido jurídico, não é essência, substância, e sim capacidade

criada mediante a vontade da ordem jurídica• O homem é um pressuposto da capacidade jurídica, já que todo direito é

relação entre homens• Nada exige que a qualidade de sujeito de direitos seja atribuída apenas

aos homens• A elevação de uma unidade coletiva a esse status não cria uma substância

fictícia, que não existisse antes



Georg Jellinek• “Se o Estado é uma unidade coletiva, uma associação, e

esta unidade não é uma ficção, mas uma forma necessáriade síntese de nossa consciência que, como todos os fatosdesta, forma a base de nossas instituições, então taisunidades coletivas não são menos capazes de adquirirsubjetividade jurídica que os indivíduos humanos.”.


▣ Teorias Negacionistas□ Negam reconhecimento de PJ ao Estado

Max von Seydel• Não é unidade, organismo, ser vivo ou sujeito de

direitos• Apenas homens, ou quando muito, terra e gente

dominada por uma vontade superior• Não existe vontade do Estado, mas vontade sobre o

Estado, sendo este apenas objeto daquela


▣ Quando as pessoas físicas agem como órgãos do Estado, externam vontadeque só pode ser imputada a este, e que não se confunde com as vontadesindividuais.

▣ É igualmente evidente a concepção de PJ do Estado para o tratamentojurídico dos interesses coletivos, evitando-se a ação arbitrária em nome do Estadoou dos próprios interesses coletivos.

▣ Como só pessoas, físicas ou jurídicas, podem ser titulares de direitos edeveres jurídicos, para que o Estado tenha direitos e obrigações, deve serreconhecido como PJ.

“A própria natureza dos fins do Estado exige dele uma ação intensa e profunda,continuamente desenvolvida, para que ele possa realizá-los, o que produz,inevitavelmente, uma permanente possibilidade de conflitos de interesses, que serãomais bem resguardados e adequadamente promovidos só através do direito. É pormeio da noção do Estado como pessoa jurídica, existindo na ordem jurídica eprocurando atuar segundo o direito, que se estabelecem limites jurídicos eficazes àação do Estado, no seu relacionamento com os cidadãos. Se, de um lado, é inevitávelque o Estado se torne titular de direitos que ele próprio cria por meio de seus órgãos,há, de outro, a possibilidade de que os cidadãos possam fazer valer contra ele suaspretensões jurídicas, o que só é concebível numa relação entre pessoas jurídicas.

Dalmo de Abreu Dallari

2.Estado, Direito e Política

Relações

Estado, Direito e Política

▣ Todo Estado implica uma série de comportamentos, justificativas eobjetivos que compreendem aspectos jurídicos e políticos.□ Muitas vezes não é possível se estabelecer nítida separação entre o jurídico e o político.

▣ Faces do Estado (Miguel Reale)□ Face social: formação e desenvolvimento em razão de fatores socioeconômicos;□ Face jurídica: Estado como ordem jurídica;□ Face política: finalidades do governo em razão dos diversos sistemas de culturas.

Impossível compreender o Estado e o orientar sem o Direito e a Política

- Fixação de regras de comportamento →

Fundamentos e finalidades (política)- Permanência dos meios orientados para os

fins → Inserção em normas jurídicas


▣ O Estado, para assegurar o respeito aos valores humanos, deve procurarsempre o máximo possível de juridicidade.□ Caráter de ordem jurídica.□ Personalidade jurídica do Estado.□ Poder jurídico.

▣ Não se pode, contudo, reduzir o Estado a uma ordem normativa.


▣ Como sociedade política, voltada para fins políticos, o Estado possui tambémnatureza política, que convive com a jurídica, influenciando-a e sendoinfluenciado por ela.□ Exerce, pois, poder político.

Poder Jurídico

Poder Político


▣ Estudar o poder político do Estado é buscar os valores fundamentais doindivíduo, da sociedade e do Estado, procurando a organização mais eficaz para apromoção desses valores.□ Para a TGE, a eficácia dos meios é considerada juntamente à preocupação de legitimidade

e legalidade.

▣ Poder político é “... o poder social que se focaliza no Estado, tratando da obtençãodo controle dos homens para o fim de influenciar o comportamento do Estado.”(Franz Neumann).□ Sua preocupação característica é a eficácia.▪ Procura obter a aceitação de seus comandos, mesmo violentamente.▪ Daí a pretensão de criar limites jurídicos ou de fazer com que o próprio povo o

exerça.


▣ O uso do poder político, mesmo que implicitamente aspire à máximaeficácia, não deixa de ter presente o interesse da coletividade ou dos indivíduos quea compõem.□ O poder político não é essencialmente mau.

▣ Ernst Cassirer

Noção neutra

“Arte de unificar e organizar as

ações humanas”


▣ O uso do poder político, mesmo que implicitamente aspire à máximaeficácia, não deixa de ter presente o interesse da coletividade ou dos indivíduos quea compõem.□ O poder político não é essencialmente mau.

Max Weber• Noção positiva• Estado é “... uma comunidade humana que, dentro dos limites de

determinada território, reivindica o monopólio legítimo da violência física.”

• Política é “... o conjunto de esforços feitos com vistas a participar do poder ou a influenciar a divisão do poder, seja entre Estados, seja no interior de um único Estado.”


▣ O caráter político do Estado concede a função de coordenar os grupos eindivíduos em vista de fins a serem atingidos, impondo a escolha dos meiosadequados.□ Para consecução desses fins, devem ser levados em conta, sobretudo, três

dualismos fundamentais:▪ Necessidade e possibilidade• Identificar as necessidades preponderantes do povo, mas tendo em conta os meios

disponíveis.• De acordo com as possibilidades é que se deverá estabelecer a organização e

etapas até a consecução dos objetivos mais altos.

Cláusula da Reserva do possível?

Fornecimento de remédio que não conste da lista do SUS



dualismos fundamentais:▪ Indivíduos e coletividade• Conciliação entre as necessidades dos indivíduos e da coletividade.• Indivíduo é o valor mais alto, em função do qual existem a sociedade e o

Estado.• Ele não existe isolado e a coletividade é a soma dos indivíduos.

Reforma Agrária?Direito à propriedade v. direito à

moradia



dualismos fundamentais:▪ Liberdade e autoridade• Não raro se deve limitar liberdades individuais a fim de aumentar a eficácia dos

meios disponíveis.• Para que a dinâmica social se oriente a um fim determinado, é preciso

coordenar a atuação dos grupos sociais, com o estabelecimento de umaordem (possibilidade de coagir).


Liberdade Autoridade

Liberdade Absoluta = Ausência de Ordem



Autoridade Absoluta = Estado Totalitário



Ótimo de Pareto


“Você não pode ter 100% de segurança e ter também100% de privacidade e 0 de inconveniência. Nóstemos que fazer algumas escolhas como umasociedade. Há concessões envolvidas.”.•Barack Obama

“Aqueles que abrem mão da liberdade essencial porum pouco de segurança temporária não merecemnem liberdade nem segurança.”.•Benjamin Franklin

Privacidade v. Segurança Nacional?

Apple v. FBI (Caso do Terrorista de San Bernardino)

3.Estado e Nação

Relações

Estado e Nação

▣ Nação□ Surgiu no momento em que os europeus buscaram a constituição de unidades

políticas fortes e estáveis.□ Lutas religiosas e dinásticas e ambições de governantes anulavam as vantagens

de afirmação dos Estados como ordens territoriais soberanas.□ Assim, o povo ficava totalmente impotente, mesmo os mais ricos, para impedir

aventuras militares e suas consequências.□ Isso estimulou a sustentação da soberania popular como base da luta contra o poder dos

monarcas.□ Para isso, era indispensável o aparecimento de um símbolo de unidade popular, para

obter do povo, via emocional, adesão à luta contra o Absolutismo, quando parainstitucionalizar as lideranças.

Estado e Nação

▣ Nação□ O conceito artificial de nação seria explorado no século XVIII para levar a

burguesia ao controle político.▪ “Em nome da nação” se lutava contra a monarquia, sendo justo e necessário que

o povo assumisse seu próprio governo.▪ A nação se confundia com o próprio Estado.

□ No século XIX, “em nome da grandeza da nação” ocorreu a corrida imperialista,especialmente entre territórios da África e Ásia.

□ No século XX, a exploração dos “sentimentos nacionais” ocasionaram a eclosão deduas guerras mundiais.

□ Ainda hoje, é usada como forma de mobilizar o povo.▪ “Make America great again!”, “Brasil acima de tudo!”, “O Sonho Chinês é o sonho de

toda a nação [...] O sonho chinês, afinal de contas, é o sonho do povo!”.

Estado e Nação

▣ Diferença entre Estado e Nação (Ferdinand Tonnies)□ Sociedade e comunidade são as duas possibilidades irredutíveis de convivência

humana permanente.▪ Sociedades se formam por atos de vontade, não se exigindo que os seus

membros tenham afinidades espirituais ou psicológicas.• Pessoas absolutamente diferentes culturalmente podem se unir para

alcançar objetivo comum.• Criam um sociedade ligando-se reciprocamente por vínculos jurídicos,

podendo conseguir a finalidade almejada sem que desapareçam asdiferenças existentes.

Estado e Nação


humana permanente.▪ Comunidades independem da vontade, existindo como fato antes que seus

membros tenham consciência de sua existência.• As relações psicológicas humanas podem ser amistosas ou hostis. Havendo

afinidade psicológica, desenvolve-se a simpatia, a qual pode evoluirgradativamente para confiança, unindo as pessoas por um vínculo desentimento.

• Conscientes disso, as pessoas passam a agir de modo a fortalecer cada vez maiso vínculo existente, partilhando sentimentos e costumes comuns.

• “O Norte é meu país!”, “Nação rubro-negra”, etc.

Estado e Nação

Características

Sociedade

a) Agrupa homens em torno de um objetivo, um fim a atingir,pressupondo a vontade e inteligência humana

b) Pressupõe a ocorrência de manifestações de conjunto ordenadas,ligando seus membros por vínculos jurídicos

c) Existe um poder social, reconhecido pela ordem jurídica

Comunidade

a) Independe da vontade, não se forma em torno de um objetivo easpira somente à preservação da própria comunidade

b) Inexiste relação jurídica e os comportamentos são determinadosapenas pelos vínculos comuns

c) Não há regras jurídicas, finalidades a atingir ou poder

Estado e Nação


humana permanente.▪ Nada impede que uma comunidade se transforme em sociedade, mas, ainda

assim, continuam existindo a comunidade e a sociedade.▪ Dificilmente ocorre o contrário (sociedade se tornar comunidade), mas ainda

assim ambas continuariam a existir.□ A coincidência entre Estado e nação se torna mais rara à medida que aumentam

as facilidades de comunicação e mobilidade de um Estado para o outro.□ O Estado Nacional baseava-se na estabilidade do século XIX, com fronteiras bem

delineadas e a predominância de certas características nacionais.▪ Princípio das nacionalidades: cada nação deveria constituir um Estado.

Estado e Nação

▣ Diferença entre Estado e Nação□ Já um exame superficial dos componentes de qualquer Estado contemporâneo

revela que a regra é o plurinacionalismo.▪ Em cada povo há indivíduos pertencentes a várias nações.▪ Existência, no mesmo Estado, de grupos sociais claramente distintos por sua cultura

e por seus costumes.▪ Influência sobre a organização do Estado, que procura unidade jurídica

respeitando tais diferenças, conciliando a igualdade jurídica e diversidadecultural (ex.: arts. 19, III, e 151, I, da CRFB).

Estado e Nação

▣ Diferença entre Estado e Nação□ Não há coincidência entre Estado e nação.▪ Uma nação pode ter membros em vários Estados;▪ Um Estado pode ter nos componentes de seu povo indivíduos de várias nações.

□ Estado é sociedade; nação é comunidade.▪ Estados procuram criar uma imagem nacional para obter maior integração de

seu povo, reduzindo as causas de conflito.• Procura-se dar ênfase aos elementos comuns: mesmo governo, uso da

mesma língua, aceitação de valores culturais comuns, etc.

4.Mudanças do Estado

Reforma e Revolução


▣ Um dos principais problemas do Estado contemporâneo é conciliar aideia de ordem (situação estabelecida) com o dinamismo social que ele deveassegurar, a implicar constante mutação.

▣ Dois erros básicos de concepção têm levado o Estado a fracassar:

Manter organização inadequada Adotar

processos conflitantes com o bem

comum


▣ Concepção formalista e estática de ordem□ Utilização do Estado como um embaraço às mudanças sociais, tornando-o

expressão de valores anacrônicos e superados pela realidade social.□ Conceber o Estado como simples ordem que deve ser mantida a todo custo, é

inevitável o recurso à força para impedir novas exigências sociais.□ Toda inovação é vista como ação destruidora de valores tradicionais.□ A preservação de uma ordem adequada serve de fundamento para impedir que se atinja

o ideal de atualização.

Esse ideal de atualização é chamado

Estado Adequado


▣ Se o Estado se acha sempre submetido a um processo dialético (ordem xmutação), é possível mantê-lo permanentemente adequado?

▣ Direito como totalidade dinâmica (Miguel Reale)□ Modelo jurídico▪ Fundado na experiência, para estar em perfeita consonância com a realidade;▪ Não é reflexo de um ideal abstrato ou mera construção lógica, mas resultar da

aferição de dados de experiência para determinar um tipo de comportamento humanonão só possível, mas necessário à convivência humana.

▪ A ordem jurídica deve refletir a realidade social, o que não elimina a existência denormas eficazes e deixa em aberto o caminho para permanente transformação.


▣ Aceitação dos conflitos de opiniões e interesses como fato normal.□ Componentes da realidade e do processo dialético de que resulta a ordem capaz

de assegurar o bem comum.□ Todos os conflitos entre pessoas são produtos da necessidade natural de cada um

fazer prevalecer suas opiniões ou interesses.□ É indispensável que o Estado se organize de maneira a permitir a expressão livre das

ideias e aspirações, estabelecendo regras gerais e uniformes para escolha da vontadepreponderante.▪ Giorgio Del Vecchio• Em cada Estado convivem muitas vontades sociais. O Estado que decorre da

realidade e reflete a síntese de tais aspirações da maioria corresponde àvontade social preponderante.

• Impedir a expressão das discordâncias leva a uma ordem estática que só semantém pela força (Estado inadequado).


▣ Aceitação dos conflitos de opiniões e interesses como fato normal.▪ Giorgio Del Vecchio• O próprio povo não se empenha na manutenção da ordem que não

corresponde mais aos seus desejos.• Se for institucionalizado o conflito, pela criação de canais regulares para

expressão das discordâncias e aferição de vontades, o Estado sofrerá constanteadaptação em aspectos particulares, permanecendo sempre a expressão da vontadesocial preponderante.


▣ Multiplicidade de valores que convivem em qualquermeio social.

□ Se for dada preponderância absoluta e permanente a algumobjetivo particular, ele pode ser plenamente atingido, mas oEstado estará distanciado de sua própria razão de ser.

▪ Ex.: quando a ordem,segurança, economia, etc.,não levam em conta asliberdades individuais, asoportunidades desiguais e ajusta distribuição de riquezasproduzidas pela coletividade.


▣ Multiplicidade de valores que convivem em qualquer meio social.▪ O Estado, assim, passa a ser útil apenas aos beneficiários desses direitos ou

objetivos particulares e transforma-se em um grupo de privilegiados, impondo-se uma estabilidade rigorosa e artificial, que reduz a mobilidade social eimpede a correção de injustiças.• “La ley es como la serpiente. Sólo pica al que está descalzo.” (frase de um campesino

ao Monseñor Oscar Romero, em El Salvador).


Raymundo Faoro• “Sobre a sociedade, acima das classes, o aparelhamento político — uma camada

social, comunitária embora nem sempre articulada, amorfa muitas vezes — impera,rege e governa, em nome próprio, num círculo impermeável de comando. Esta camadamuda e se renova, mas não representa a nação, senão que, forçada pela lei do tempo,substitui moços por velhos, aptos por inaptos, num processo que cunha e nobilita osrecém-vindos, imprimindo-lhes os seus valores”.


Raymundo Faoro• O Estado é capaz de se amoldar a todos os momentos de transição e perpetuar um

controle político no qual o exercício do poder não é uma função pública, massimplesmente objeto de apropriação por interesses privados

• Desse modo, o estamento encontra-se posicionado acima dos demais setores dasociedade brasileira, dedicando-se a tomar conta da administração e semprese posicionando no melhor lugar para a defesa de interesses meramente privados


▣ Evolução do Estado□ Transformações gradativas.□ Através do desenvolvimento natural e progressivo das ideias e costumes e da

adaptação do Estado às novas condições de vida social.□ É indispensável que as instituições do Estado sejam devidamente aparelhadas

para sentir o aparecimento de novas possibilidades e aspirações, conhecer seu significado eintegrá-las na ordem jurídica.


▣ Revolução no Estado□ Mudanças bruscas, por inadequação da organização Estatal ou despreparo/maus

propósitos de seus dirigentes.□ Rigidez institucional que impeça a integração dos novos fatores de influência ou

formalização de uma ordem conflitante.□ Somente através de revolução é que se removem os obstáculos à livre

transformação do Estado, restaurando os mecanismos de adaptação à realidadesocial.▪ “Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”

(Georges Ripert).

Não basta: - substituição dos

governantes- mudança para outra ordem

formal


▣ Revolução no Estado□ Substituição de governantes, grupo dominante ou a introdução de modificações

superficiais que afetam a burocracia estatal não são revoluções.□ “A revolução é o abatimento de uma ordenação jurídica e a instauração de outra nova,

através de meio ilegal, isto é, procedimento não previsto na ordenação anterior.” (MarioCattaeno).

□ Juristas reconhecem que, em certas circunstâncias, embora seja sempre contrária aordem jurídica vigente, pode ser justificada como uma exigência do próprio Direito.

Quais circunstâncias são essas?

Reforma e RevoluçãoG

offr

edo

Telle

s Jú

nior • Legitimidade: decorrer de real necessidade (desacordo

profundo entre a ordem jurídica vigente e a realidadesocial)

• Utilidade: a revolução se processe de maneira eficaz eapropriada, capaz de atingir os objetivos almejados

• Proporcionalidade: ao promover a atualização do Estado, nãosejam acarretados males maiores que os quais se pretende corrigir

Obrigado!proffelipevianna.wordpress.com

Teoria Política e - WordPress.com · •O homem é um pressuposto da capacidade jurídica, já que...

Documents

Transcript of Teoria Política e - WordPress.com · •O homem é um pressuposto da capacidade jurídica, já que...