Bibliografia:

PROCESSO PENAL Prof. Beatriz Lopes de Oliveira

TEORIA DA PROVA

1.TERMINOLOGIA DA PROVA

1.1. Conceito de provaO termo prova, originado do latim probatio, significa verificao, inspeo, argumento, aprovao ou confirmao.

Na doutrina, o termo prova pode ser usado sob trs aspectos diversos, quais sejam: Como atividade probatria: o ato ou complexo de atos que tendem a formar a convico da autoridade que detm o poder decisrio sobre a existncia ou no de uma situao ftica. Consiste no processo por meio do qual se verifica a verdade ou exatido de um fato alegado por uma das partes Como meio: So os instrumentos aptos a formar a convico do juiz quanto existncia ou no de uma situao ftica. Como resultado: Consiste na convico da entidade que detm o poder decisrio quanto existncia ou no de uma situao ftica, formada no processo. Consiste no produto que resulta da anlise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.1.2.Destinatrio da provaNo processo penal, o destinatrio da prova o rgo jurisdicional que detm o poder de decidir (pode ser o Juiz, Desembargador do Tribunal de Justia, Ministro dos Tribunais Superiores).

O Ministrio Pblico destinatrio da prova? Para parte da doutrina, o MP seria destinatrio da prova porque possuindo atribuio de propor a ao penal, na fase pr-processual a prova tambm teria a finalidade de formar a convico do Promotor de Justia. Para outra parte da doutrina, considerando que o inqurito policial no h contraditrio e ampla defesa, no se produz prova, mas sim elementos de informao. Assim, o Ministrio Pblico seria destinatrio dos elementos de informao. 1.3.Sujeitos da prova

Os sujeitos da prova so as pessoas responsveis pela produo da prova, quais sejam, as vtimas, as testemunhas, os peritos, os assistentes.1.4.Fonte de prova

H dois sentidos para o que se denomina fonte de prova: 1 Sentido de fonte de prova: Fonte de prova tudo aquilo que indica algum fato ou afirmao que necessita de prova. O melhor exemplo desse sentido de prova a denncia, que a pea processual que indica os fatos que devero ser provados. 2 Sentido de fonte de prova: So as pessoas ou coisas das quais pode ser conseguir a prova.

O acusado pode ser fonte de prova? Todos sabemos que interrogatrio um meio de defesa, tanto que hoje, com o novo procedimento adotado no CPP, ele constitui o ltimo ato da instruo. Mas, se por acaso o acusado resolve confessar, ele se torna fonte de prova porque vai fornecer elementos que podem contribuir para a convico do juiz.

1.5.Meios de Prova

Constituem todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcanar a verdade dos fatos no processo. So os instrumentos aptos a formar a convico do juiz quanto existncia ou no de uma situao ftica.

H dois princpios que regulam os meios de prova:

Princpio da taxatividade das provas S podemos nos valer das provas descritas pelo legislador.

Princpio da liberdade das provas este o princpio que vige no processo penal.

H limites liberdade na produo das provas, pois no processo penal podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que no especificados na lei, desde que no sejam inconstitucionais, ilegais ou imorais.

Nesse ponto, temos as provas nominadas e as provas inominadas: Provas NOMINADAS So aquelas provas previstas no Cdigo de Processo Penal, a partir do artigo 158, como o exame de corpo de delito, depoimento de testemunhas, etc.

Provas INOMINADAS So aquelas que no esto previstas no Cdigo de Processo Penal. Porm, ante o princpio da liberdade de provas, podemos us-las.

Tambm se faz uma distino entre provas tpicas, provas tpicas e provas anmalas:

Prova TPICA aquela prova que possui um procedimento probatrio especificado no Cdigo de Processo Penal Prova ATPICA aquela que no possui um procedimento probatrio especfico disciplinado no Cdigo de Processo Penal. Destaque-se que alguns doutrinadores usam o termo prova nominada como sinnimo de prova tpica, mas h diferena. Outros entendem que prova nominada aquela que est prevista no Cdigo de Processo Penal (exame de corpo de delito, confisso...). Porm, algumas provas nominadas (previstas no CPP) no tem procedimento especificado no CPP. Ex: reconstituio dos fatos. Embora esteja prevista no CPP, no art. 7, no possui procedimento disciplinado:

Art. 7 - Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.

Logo, a reconstituio prova prevista no cdigo, sendo, portanto, prova nominada. Mas, no h procedimento probatrio disciplinado na lei? Assim, a reconstituio uma prova nominada, porm atpica. E atpica porque o legislador no regulamentou seu procedimento probatrio. Isso diferente do depoimento de testemunha, que prova nominada e tpica.

Prova ANMALA aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe so prprios, com caractersticas de outra prova tpica.

Exemplo: Bruno tem conhecimento acerca de um fato que interessa deciso no processo, pois ele presenciou o motorista dirigindo seu carro em alta velocidade, causando a morte de duas pessoas. Se eu quiser que esse conhecimento do Bruno venha ao processo, o correto ouvir o Bruno como testemunha no processo. Porm, o Promotor de Justia, ao invs de arrolar Bruno como testemunha, o ouve em seu gabinete, de maneira unilateral e, depois, junta sua oitiva formal no processo, de forma documental.

Qual a razo da importncia da distino entre prova atpica e prova anmala?

Em virtude do princpio da liberdade probatria, a prova atpica admitida no processo penal, j a prova anmala no pode ser aceita. A prova anmala deforma o sistema.

H algumas excees ao princpio da liberdade probatria:

Excees ao princpio da liberdade de provas

1 Exceo: Em relao ao estado das pessoas, a prova deve observar as restries estabelecidas na lei civil.Art. 155, CPP. Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil.

Ex. A morte deve ser comprovada pelo atestado de bito. Reconhecimento de menoridade da vtima em delito de estupro deve ser provado por meio de documento hbil. Vide smula 74 do STJ.STJ Smula n 74 - DJ 20.04.1993 - Efeitos Penais - Reconhecimento da Menoridade - Prova Documental: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil.

2 Exceo: Certas pessoas so proibidas de depor art. 207, do CPP.Art. 207 - So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. 3 Exceo: Exibio e leituras de documentos no plenrio do jri que no tenham sido juntados com trs dias teis de antecedncia art. 479, CPP.Art. 479. Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia outra parte. (Alterado pela L-011.689-2008)

Pargrafo nico. Compreende-se na proibio deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibio de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo contedo versar sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos jurados.

4 Exceo: Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestgios no tenham desaparecido.Art. 158 - Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.

Se a infrao deixou vestgios, no adianta querermos provar a materialidade com o depoimento de uma testemunha. O CPP, neste ponto, taxativo. Exige a realizao do exame pericial. Se o vestgio desaparecer, subsidiariamente podemos usar a prova testemunhal (exame pericial indireto que veremos na aula de provas em espcie). 5 Exceo: Questes prejudiciais heterogneas (arts. 92 e 93, do CPP).

Ex. O cidado est sendo processado por bigamia (na poca que esse crime estava em vigor) e alega que no pode responder por bigamia porque o primeiro casamento est sendo discutido judicialmente, com vistas a torn-lo nulo. Existe uma questo prejudicial heterognea relacionando ao estado civil. O juiz penal tem que parar o processo e aguardar a deciso no cvel. No deixa de ser uma limitao a essa liberdade das provas.

Meio de prova ento, era s isso? No. Ainda tem mais. Em relao ao meio de prova, tem outra discusso bastante interessante que a seguinte: 6 Exceo: Provas ilegais/ilcitas. Como acima mencionado e como veremos mais detidamente a frente.1.6.Objeto de prova ou Tema probando

O objeto de prova so os fatos que interessam deciso da causa. a circunstncia, a causa ou o fato que diga respeito ao litgio.

O que precisa ser provado e o que no precisa ser provado no processo penal?

O que precisa ser provado:

Deve ser provado o fato narrado, seja pela acusao, seja pela defesa.

Se o Ministrio Pblico est imputando a algum a prtica de um furto, o Promotor de Justia vai ter que provar que a pessoa a autora do delito. Se o acusado diz que ele no matou porque estava em outro local, cabe a ele a prova de que estava nesse outro local. Direito consuetudinrio. Costumes devem ser provados.

Os costumes so importantes, para a interpretao de alguns tipos penais. Por exemplo: furto durante o repouso noturno. Dependendo do local, no h que se falar em repouso noturno, como acontece com um furto ocorrido em Salvador, uma da manh, durante o carnaval. Regulamentos e portarias devem ser provados.

Direito estrangeiro, estadual e municipal.

O art. 337, do CPC, diz o seguinte:Art. 337 - A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.

A jurisprudncia diz o juiz obrigado a conhecer o direito municipal e estadual da localidade onde exerce sua funo. Em SP eu teria que provar o direito municipal de Manaus, de Belm, etc.

O que NO precisa ser provado: Fatos notrios, que so fatos de conhecimento pblico geral, no precisam ser provados. No precisamos provar, por exemplo, que o Brasil foi um imprio, que o fogo queima, que existe a lei da gravidade. Fatos axiomticos, que so fatos intuitivos, evidentes, no precisam ser provados. No preciso provar que cocana causa dependncia. Fatos inteis no precisam ser provados. Presunes legais no precisam ser provadas. Presuno a afirmao da lei de que um fato existente ou verdadeiro, independentemente de prova. Isso facilita o trabalho. Essas presunes subdividem-se em presuno absoluta (iuris et de iuris) e em presuno relativa (iuris tantum).Presuno ABSOLUTA aquela presuno que no admite prova em sentido contrrio. Exemplo de presuno absoluta: inimputabilidade do menor de 18 anos. O menor de 18 anos presumido pela prpria Constituio como inimputvel. Presuno RELATIVA Admite prova em sentido contrrio. O que acontece aqui uma inverso do nus da prova. Como o fato presumido, cabe a inverso do nus para aquele a quem cabe provar que o fato no teria ocorrido.

Presuno de violncia nos crimes sexuais Qual a sua natureza? Presume-se a violncia se a vtima no maior de 14 anos, se dbil mental e o agente conhece isso e no pode, por qualquer razo, oferecer resistncia. Essa a presuno de violncia nos crimes sexuais. Para parte da doutrina e para os advogados, em sua maioria, entende-se que se trata de presuno relativa, pois possvel a caracterizao de erro de tipo. O agente desconhece a condio de menoridade da vtima. Rafael conheceu uma moa de 13 anos com aparncia de maior de idade e com ela manteve relao sexual, desconhecendo a idade. Ele manteve relao sexual, mas no sabia da idade. Se o elemento subjetivo no est presente, isto , se ele desconhecia o fato de que ela tinha 13 anos, ele no responde pelo delito na forma de violncia presumida. No caso do estupro, que no pune a modalidade culposa, a conduta dele atpica. Nesse sentido o HC 73662, de Relatoria do Ministro Marco Aurlio STF:

HC 73662 / MG - MINAS GERAIS

HTMLCONTROL Forms.HTML:Hidden.1 HABEAS CORPUSRelator(a): Min. MARCO AURLIOJulgamento: 21/05/1996 rgo Julgador: Segunda TurmaEmenta

COMPETNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA. Na dico da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou no, qualificao de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vtima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presena de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAO - VIOLNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VTIMA - NATUREZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa - artigo 213 do Cdigo Penal. A presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14 anos, relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparncia, fsica e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-se a concluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alnea "a", do Cdigo Penal

Agora, se o sujeito comea a namorar a menina de 12 anos e depois de um ano, mantm relao sexual com ela, sabendo que ela menor, responde pelo estupro? Nesse caso sim, pois ele tinha pleno conhecimento da condio de menoridade. Nesse caso, parte da doutrina entende que a presuno tem natureza absoluta. A maioria dos julgados no STF tambm entende que se trata de uma presuno de natureza absoluta. Ex: HC 81268 e HC 93263.

HC 81268 / DF - DISTRITO FEDERAL

HTMLCONTROL Forms.HTML:Hidden.1 HABEAS CORPUSRelator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCEJulgamento: 16/10/2001 rgo Julgador: Primeira TurmaEMENTA: Crimes sexuais mediante violncia ou grave ameaa (C. Pen., arts. 213 e 214): presuno de violncia, se a vtima no maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): carter absoluto da presuno, que no inconstitucional, visto no se tratar de presuno de culpabilidade do agente, mas de afirmao da incapacidade absoluta de menor de at 14 anos para consentir na prtica sexual: anlise da jurisprudncia do STF - aps a deciso isolada do HC 73.662, em sentido contrrio - conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1 T., 22.10.96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98): orientao jurisprudencial, entretanto, que no elide a exigncia, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto idade da vtima pode excluir

HC 93263 / RS - RIO GRANDE DO SUL

HTMLCONTROL Forms.HTML:Hidden.1 HABEAS CORPUSRelator(a): Min. CRMEN LCIAJulgamento: 19/02/2008 rgo Julgador: Primeira TurmaEmenta

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAO DE QUE A PRESUNO DE VIOLNCIA NO ESTUPRO DE MENOR DE QUATORZE ANOS SERIA RELATIVA EM RAZO DO CONSENTIMENTO DA OFENDIDA: IRRELEVNCIA PARA A CONFIGURAO DO DELITO QUANDO A VTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que o eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjuno carnal e mesmo sua experincia anterior no elidem a presuno de violncia, para a caracterizao do estupro. Precedentes. 2. Habeas Corpus indeferido

1.7.Prova DIRETA e Prova INDIRETA Prova DIRETA aquela que recai diretamente sobre o fato probando. A prova direta quando por si s demonstra o fato probando.

Ex: o agente preso em poder da arma usada para matar a vtima, no local do crime, logo aps o seu cometimento, fatos esses presenciados por uma testemunha. H a apreenso da arma e a prova testemunhal. Prova INDIRETA Provada a existncia de um fato, chega-se concluso acerca da existncia de outro fato por meio de induo ou raciocnio lgico.

Ex: Uma moa apareceu morta e esfaqueada no apartamento. De incio, no sabemos quem foi o responsvel pela morte. H prova direta? No, pois ningum viu o autor esfaqueando a vtima! Porm, localizamos uma gravao da cmera do prdio demonstrando que uma hora antes um cidado foi visto subindo no elevador com a vtima. Quando ele sai da casa, meia hora depois, visto no elevador usando outra camiseta. Uma busca e apreenso feita na casa dele e localizamos a camiseta que ele estava usando antes, cheia de substncias hematides e uma faca suja de sangue. No h prova direta, mas h prova indireta. O sujeito foi pego com a arma do crime e com a camisa cheia de sangue, de modo que podemos concluir que ele foi o autor do homicdio.

Eu pergunto: a prova indireta autoriza a condenao de algum? Sim! Prova indireta, desde que formada por um conjunto coeso e coerente, autoriza um decreto condenatrio.

Uma nica prova indireta, talvez no seja suficiente para quebrar o princpio da presuno de inocncia, mas quando juntamos vrios outros elementos a ela, estaria autorizada a condenao do agente.

1.8.Indcios

A palavra indcio, geralmente, usada pela doutrina como sinnimo de prova indireta. Porm, a palavra indcio pode ser usada em dois sentidos absolutamente distintos:

1 sentido: podemos usar a palavra indcio como prova indireta sinnimo de prova indireta, conforme se extrai do art. 239, do CPP:

Art. 239 - Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.

Ex Um gato e um rato so trancados numa caixa lacrada. Meia hora depois s sai o gato, com um fiapo de pelo na boca. Pergunta-se: Quem teria sido o autor do raticdio? Tem prova direta? No. Mas a prova indireta nos sentido de que teria sido o gato.

2 sentido: indcio tambm pode ser usado no sentido de prova semiplena. Prova semi-plena aquela prova de menor valor persuasivo, trazendo em si um juzo de mera probabilidade.

Ex: a decretao da priso preventiva exige suficientes indcios de autoria, conforme disposto no art. 312, do CPP:

Art. 312 - A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Eu pergunto: D para perceber a diferena? Quando o legislador usa a palavra prova, est querendo dizer que em relao materialidade preciso ter certeza, mas quanto autoria, eu preciso desta mesma certeza para decretar a priso preventiva? No. Para prender algum preventivamente, eu no preciso ter a mesma certeza necessria para condenar. Basta ter indcio. Aqui no indcio no sentido do gato que comeu o rato na caixa, mas no sentido de prova que tem um juzo de probabilidade.1.9.Prova Emprestada

a prova produzida em determinado processo e a ele destinada, e que depois transportada, por traslado ou certido, a outro processo, para que nele sirva como prova.

Temos o processo A e o processo B. No processo A, foi ouvida uma testemunha, sendo colhido seu depoimento. Depois, eu quero usar esse depoimento como prova emprestada no processo B, de modo que tiro cpia dele e junto no processo B. Essa prova pode ser utilizada? Essa prova somente poder ser utilizada no processo B contra o ru se ele tambm participou do processo A, ou seja, se ele era ru no processo A.

possvel a utilizao da prova emprestada, desde que aquele contra o qual ela ser utilizada tenha participado do processo onde a prova foi produzida, com o respeito ao contraditrio.

Posso usar uma interceptao telefnica num procedimento disciplinar?

Desde que a interceptao tenha sido autorizada para apurar crime punido com recluso (a lei exige que a receptao seja utilizada para o crime que seja punido, ao menos, com recluso), nada impede que os elementos a produzidos sejam utilizados em um processo disciplinar, desde que respeitado o contraditrio em relao ao mesmo acusado.

H um julgado do STJ, que trata dessa questo - RMS 16429. RMS 16429 / SCRECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA2003/0087046-0

Relator(a)

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)

Ementa

RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. INTERCEPTAO TELEFNICA AUTORIZADA POR JUIZ CRIMINAL. PROVA EMPRESTADA. SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NECESSIDADE DE AUTORIZAO DO JUZO CRIMINAL. NO-OCORRNCIA NO CASO. NULIDADE.

1. cabvel o uso excepcional de interceptao telefnica em processo disciplinar, desde que seja tambm observado no mbito administrativo o devido processo legal, respeitados os princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa, bem como haja expressa autorizao do Juzo Criminal, responsvel pela preservao do sigilo de tal prova, de sua remessa e utilizao pela Administrao.

2. So nulos o desenvolvimento de sindicncia e a instaurao de processo administrativo disciplinar com base exclusivamente em fita cassete e degravao oriundas de interceptao telefnica, se o envio e a utilizao das referidas provas no forem autorizados pelo Juzo Criminal.

3. Recurso ordinrio provido. Segurana concedida.

2.PRINCPIOS RELACIONADOS PROVA

Dois princpios so muito importantes com relao prova.2.1.Princpio da Busca da Verdade pelo Juiz ou princpio da verdade real ou materialNo processo penal, pelo princpio da verdade real, o juiz tem o dever de investigar como os fatos ocorreram na realidade, no precisando ficar adstrito quilo que as partes trazem ao processo.No processo penal, em virtude do direito individual indisponvel em disputa (que exatamente a liberdade de locomoo), cabe ao juiz a busca da verdade durante o curso do processo.

Difere do princpio da verdade formal, que vigora no processo civil, pelo qual o juiz depende, na instruo da causa, da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes em que fundamentar sua deciso. Ex: art. 156 do CPP, que permite ao juiz determinar, de ofcio, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponte relevante.H quem se coloque contra o poder do Juiz determinar a realizao de diligncias, entendendo que cabe a ele um papel subsidirio na produo da prova. Essa tendncia viria estampada na nova redao do artigo 212 do CPP:Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. (Alterado pela L-011.690-2008)

Essa redao reservaria ao juiz um papel subsidirio, entendendo que quanto menos ele agir de ofcio, melhor seria para preservar o que h de mais sagrado, que a imparcialidade.Entretanto, a doutrina majoritria entende que o princpio da verdade real um dos mais importantes do processo penal.

2.2.Princpio do nemo tenetur se detegereEsse princpio assegura ao acusado o direito contra a auto-incriminao.De acordo com esse princpio, o acusado no obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Esse princpio est previsto expressamente na Constituio? Alguns entendem que ele seria sinnimo do direito ao silncio, previsto no artigo 5, LXIII da CF (o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...). Porm, o direito ao silncio apenas uma das manifestaes desse princpio, que muito mais amplo. Esse princpio est previsto onde?

O princpio vem expresso na Conveno Americana dos Direitos Humanos, Pacto San Jos da Costa Rica:Artigo 8 - Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;

Abrangncia do princpio nemo tenetur

O que esse princpio engloba ou ampara?

a) Direito ao silncio ou direito de ficar calado Este sim, previsto na CF, art. 5, LXIII:

LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;Esse o direito ao silncio, que apenas um dos desdobramentos do princpio do nemo tenetur. A Constituio fala em PRESO. Ser que esse direito ao silncio s se refere ao preso? No, pois por preso, leia-se no somente quem est preso, mas tambm qualquer pessoa a quem seja imputada a prtica de um ilcito criminal, a abrangendo suspeitos, indiciados, acusados ou mesmo condenados.E a testemunha, tem direito ao silncio? A testemunha, enquanto testemunha, tem obrigao de dizer a verdade. Porm, se de suas respostas puder resultar uma auto-incriminao, tambm estar protegida pelo direito ao silncio.

b) Direito de no praticar qualquer comportamento ativo que possa incrimin-lo.

Este direito tambm est abrangido pelo nemo tenetur. O acusado no obrigado a praticar nenhum comportamento ativo que possa produzir prova contra ele. O acusado, assim, no obrigado a participar da reconstituio do crime, que demandaria um comportamento ativo dele, nem a soprar o aparelho do bafmetro, que tambm produziria prova contra ele para fins de embriaguez ao volante.

3.ANLISE DAS ALTERAES TRAZIDAS PELA LEI 11.690/08 QUANTO AO CAPTULO DAS PROVAS NO CPP3.1.Art. 155, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

A redao antiga estabelecia:

Art.155.No juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas, sero observadas as restries prova estabelecidas na lei civil.

A nova redao estabelece:

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas

Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (NR)

A anlise do artigo 155 do CPP traz conceitos importantes no que tange teoria da prova:

a)Sistemas de Valorao da Prova

O caput do artigo 155 remete ao sistema de valorao de provas. Os sistemas de valorao da prova so os seguintes: 1 Sistema Sistema da ntima Convico do Juiz

Permite que o julgador avalie a prova com ampla liberdade, porm, sem a obrigao de fundamentar sua convico.

Esse sistema possui uma vantagem, que a liberdade. O julgador pode emprestar o valor que entender devido a qualquer prova. O problema a desnecessidade de fundamentao. Esse sistema adotado no Tribunal do Jri, onde os jurados no so obrigados a fundamentar seu voto, proferindo-o sem necessidade de fundamentao.

2 Sistema Sistema da Prova Tarifada ou Sistema da Certeza Moral do Legislador

A lei atribui o valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer o mandamento legal.

Nesse sistema, a lei impe ao juiz que acate as regras preestabelecidas, as quais atribuem, de antemo, o valor de cada prova, no deixando ao julgador qualquer margem de discricionariedade para lhe emprestar maior ou menor importncia.

Esse sistema no adotado por ns, mas ele pode ser encontrado em hipteses como o ado art. 158 do CPP, que prev que quando a infrao deixar vestgios, nem a confisso do acusado pode suprir a falta de exame de corpo de delito. 3 Sistema Sistema da Persuaso Racional do Juiz ou Sistema do Livre Convencimento Motivado

o sistema adotado pelo constituinte originrio, conforme se depreende do art. 93, IX da CF e da leitura do caput do artigo 155 do CP. O juiz pode usar qualquer prova produzida mediante contraditrio, mas tem que fundamentar o seu convencimento. Destaque-se que o artigo 381 do CPP estabelece a necessidade do juiz expor os motivos que formaram o seu convencimento na sentena.

b)Elementos Informativos e Prova

Art.155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.

O artigo 155 tambm faz referncia impossibilidade de o juiz fundamentar sua deciso com exclusividade no que se denomina elementos informativos.

Esses elementos informativos so aqueles colhidos na fase investigatria, sem a participao dialtica das partes, ou seja, sem contraditrio.

Os elementos informativos, isoladamente considerados, no so aptos a fundamentar uma sentena condenatria. Essa uma premissa bsica. O juiz no pode usar somente o inqurito para fundamentar sua sentena. No entanto, os elementos informativos no devem ser completamente ignorados, podendo se somar prova produzida em juzo, servindo como mais um elemento na formao da convico do juiz.Entretanto, constituem exceo a essa regras as denominadas provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Provas CAUTELARES so aquelas em que existe um risco do desaparecimento do objeto da prova em razo do decurso do tempo.

Se a prova no for feita naquele exato momento, talvez ns no consigamos produzi-la depois. Exemplo: interceptao telefnica. Se diante de uma informao de que um preso est usando um celular para praticar e fomentar crimes, ns no interceptarmos com presteza, certamente ele poder mudar o chip do celular, prejudicando a prova.

Nessas provas cautelares, por razes bvias, o contraditrio no se d no momento de produo da prova. Em relao a essas provas cautelares, o contraditrio diferido, ou seja, um contraditrio que se d a posteriori.

Como que o contraditrio geralmente exercido em interceptao telefnica? A pessoa que teve sua voz gravada afirma que a voz no dela. Nesse caso, preciso fazer um laudo de verificao de autenticidade de voz.

Provas NO REPETVEIS so aquelas que no tem como ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento ou destruio da fonte probatria.

Os dois conceitos se assemelham s que, em regra, a prova cautelar depende de autorizao do juiz. J a prova no repetvel, no. Exemplo de prova no repetvel: percia num crime de leses corporais, percia num crime de estupro. Se ns no fizermos imediatamente a percia, pode ser impossvel, depois, comprovar a materialidade, j que as leses iro desaparecer. A percia no depende de autorizao judicial. O delegado de polcia no precisa pedir autorizao judicial.

Quanto ao contraditrio, em relao prova no repetvel ele tambm diferido. Provas ANTECIPADAS so aquelas produzidas com a observncia do contraditrio real, perante o juiz, antes de ser o momento processual oportuno e at mesmo antes de iniciado o processo, em razo de sua relevncia e urgncia.

Esse conceito talvez seja o mais importante dos trs porque a prova antecipada a mais diferente. Aqui o contraditrio no diferido, mas real, acontecendo no momento da produo da prova. A prova antecipada produzida na presena do juiz, com as partes, acusao e defesa. E produzida de maneira antecipada por conta da urgncia. Pode surgir tanto na fase do inqurito quanto no processo. Exemplo de prova antecipada que vem sendo citada pela doutrina o art. 225, do CPP:

Art. 225 - Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Esse depoimento do art. 225 conhecido na doutrina como depoimento ad perpetuam rei memorium.3.2.Art. 156, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

A redao antiga estabelecia:

Art. 156 - A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

Redao nova:

Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Alterado pela L-011.690-2008)

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008)

II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

a)nus da Prova

O caput do artigo 156 do CPP disciplina o que se denomina nus da prova.

nus da prova, ou nus probandi, o encargo que recai sobre a parte de provar a veracidade do fato por ela alegado.

Como regra, no processo penal o nus da prova da acusao, que apresenta a imputao em juzo por meio da denncia ou queixa-crime. Logo, se imputamos a prtica de um crime a algum temos o nus de provar que a pessoa culpada.O nus da prova tambm pode recair sobre o ru, quanto ao interesse de provar a existncia de excludente da ilicitude ou da culpabilidade, embora nunca de maneira absoluta. O acusado deve demonstrar a existncia da legtima defesa, por exemplo, mas se no conseguir prova-la sem sombras de dvidas pode alegar o princpio in dubio pro reo.PAGE 17

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