PROCESSO PENAL I

PROF. GUILHERME ABREU

PROVAS (PARTE 1)

Teoria Geral da Prova

1- TEORIA GERAL DA PROVA 1.1- CONCEITO, NATUREZA JURDICA E DESTINATRIOS DA ROVA

Prova tudo aquilo levado ao conhecimento do julgador para convenc-lo da verdade de um fato ou de um ato do processo. , portanto, o resultado da ao de provar.

Natureza jurdica da prova um direito subjetivo com vis constitucional para demonstrao da verdade dos fatos, estando diretamente ligado ao direito de ao e ao direito de defesa.

O destinatrio direto (IMEDIATO) da prova o magistrado, que formar seu conhecimento a partir do material trazido aos autos.

De forma indireta (MEDIATA), tambm so destinatrias as partes, pois ficaro mais conformadas com a deciso aps se depararem com o conjunto de provas produzidas.

1.2- OBJETO DA PROVA E OBJETO DE PROVA

Objeto da prova so os fatos relevantes, ou seja, o fato que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juzo de valor. So os fatos, acontecimentos, que se quer provar.

Objeto de prova diz respeito ao que pertinente ser provado, ou seja, o que precisa ser provado.

A lei dispensa a parte de provar certos aspectos, que no consistiro objeto de prova:

O direito, como regra, no precisa ser provado (no objeto de prova), j o juiz conhece o direito. Isso pois, eventualmente, ser necessrio provar a existncia e a vigncia de direito estadual, municipal, consuetudinrio e aliengena (estrangeiro).

Os fatos notrios (verdade sabida) no carecem de prova, sendo aqueles de domnio de parcela significativa da populao informada. Ex: feriados nacionais. Os fatos incontroversos, ao contrrio do processo civil, precisam ser provados (aqueles alegados por uma parte e admitidos pela outra).

Os fatos axiomticos (intuitivos), ou seja, aqueles que se autodemonstram, no precisam ser provados. Ex: Exame cadavrico dispensado quando as leses externas permitirem precisar a causa da morte (a verdade salta aos olhos).

Os fatos inteis no precisam de prova.

As presunes legais so as concluses extradas da lei, sendo dispensadas de serem provadas ou invertendo o nus da prova. Ex: No adianta o MP tentar demonstrar que um menor de 15 anos tinha capacidade de entender e querer poca do delito, pois, por presuno absoluta da lei, ele inimputvel.

1.3- MEIOS DE PROVA E INICIATIVA DO JUIZ

tudo aquilo que pode ser utilizado para demonstrar o que se alega no processo, esteja previsto em lei ou no.

O Brasil adota o Princpio da Liberdade na Produo da Prova, fazendo com que todas as provas sejam aceitas no processo penal, no havendo qualquer hierarquia entre elas.

O juiz tem completa liberdade para decidir com base em qualquer prova, desde que motive a sua deciso, consagrando como regra o Princpio do Livre Convencimento Motivado. Ex: O juiz pode condenar o ru com base apenas em indcios ( uma prova em espcie).

Isso tudo pois o Brasil segue o Princpio da Verdade Real, j que, o processo deve buscar reconstruir o que realmente ocorreu, admitindo-se inclusive que o magistrado tenha iniciativa probatria, pois ele no deve se conformar com meras dedues de verdade.

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.

Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio:

I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida;

II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

O magistrado no pode utilizar da sua prerrogativa de produzir provas para substituir-se atuao das partes na produo probatria. O papel do juiz complementar, objetivando esclarecer dvidas sobre ponto essencial demonstrao da verdade, lembrando sempre que a dvida favorvel ao ru, ou seja, se a acusao falhar em provar, teoricamente cumpriria ao juiz apenas absolver, e no buscar produzir mais provas.

1.4- LIMITAES LIBERDADE PROBATRIA (PROVA ILCITA)

H vedao das provas ilcitas, inerente ao Estado Democrtico de Direito que no admite a punio do indivduo a qualquer preo. Por isso, a CF/88 traz em seu art. 5 a vedao, que ir acarretar uma srie de consequncias.

Art. 5, LVI CF/88 - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

A prova ser vedada (proibida) toda vez que sua produo implique violao da lei ou princpios de direito material ou processual. Segundo a DOUTRINA majoritria, temos as seguintes espcies de provas vedadas:

Provas ilcitas so aquelas que violam disposies de direito material ou princpios constitucionais penais, ou seja, se relacionam com o Direito Penal. Ex: Confisso mediante tortura; interceptao telefnica sem autorizao judicial.

Provas ilegtimas violam normas e princpios constitucionais de direito processual. Ex: laudo pericial subscrito por apenas um perito no oficial.

Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.

A prova ilcita (e tambm a ilegtima), como consequncia, ser desentranhada dos autos e, uma vez preclusa a deciso, ser destruda na presena facultativa das partes. Tal medida revela-se pouco eficaz, pois melhor seria se a prova ilcita fosse desentranhada e guardada em arquivo sigiloso, para posterior responsabilizao da pessoa que produziu a prova ilcita (ex: pessoa que torturou).

O juiz que teve contato com a prova ilcita teoricamente teria sua imparcialidade para julgar comprometida. Entretanto, por ter sido vetado o pargrafo 4 do art. 157, o juiz que teve contato com a prova ilcita poder proferir a sentena, restando possvel uma exceo de suspeio.

4 (VETADO) O juiz que conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou acrdo.

A jurisprudncia do STF tem afirmado que a nulidade do processo s ocorrer com a necessria comprovao da utilizao da prova ilcita a lastrear a sentena condenatria.

Ainda no tema prova ilcita, temos algumas teorias decorrentes sobre a sua utilizao.

1.4.1.- Princpio da Proporcionalidade (razoabilidade)

De origem alem e importada pelo STF, deve o magistrado na ponderao de bens jurdicos dar prevalncia ao de maior importncia. Nessa linha, se de um lado est o Direito de Punir do Estado e a legalidade na produo probatria, e do outro lado est o estado de liberdade do ru, este ltimo deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que ilcita, em seu benefcio. Assim, a prova ilcita poder ser utilizada para absolver o ru, com base no Princpio da proporcionalidade.

1.4.2.- Teoria da Excluso de Ilicitude

Com precedentes no STF, informa que a prova, aparentemente ilcita, deve ser considerada vlida quando a conduta do agente em sua captao est amparada pelo direito (excludentes da ilicitude), podendo embasar uma condenao ou uma absolvio. Ex: Ru invade domiclio para produzir prova fundamental em favor de sua inocncia. Est em verdadeiro estado de necessidade, que exclui a ilicitude de sua conduta.

1.4.3.- Teoria dos frutos da rvore envenenada (prova ilcita por derivao)

De origem norte-americana e adotada pelo STF, informa que as provas decorrentes de uma prova ilcita tambm estaro contaminadas. Assim, a prova ilcita produzida (rvore) tem o condo de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos). Ex: Confisso mediante tortura gera uma busca e apreenso (tambm ser ilcita, pois maculada em seu nascedouro, ou seja, uma prova ilcita por derivao).

Art. 157, 1. So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Entretanto, a teoria dos frutos da rvore envenenada no absoluta, dela decorrendo outras teorias:

1.4.3.1.- Teoria da descoberta inevitvel as provas que decorrem de uma ilcita no estaro contaminadas se era provvel a sua prospeco por uma fonte autnoma que fatalmente ocorreria. Ex: Interceptao telefnica sem autorizao judicial descobre uma testemunha. No ser ilcita a utilizao dessa testemunha se outras no processo j soubessem de sua existncia. Ex: principal caso da Suprema Corte norte-americana - varredura nas fazendas em busca de cadver, que fatalmente seria encontrado, mas antes houve confisso mediante tortura que apontou o local do cadver. Todas as provas encontradas no local sero vlidas. ( 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.)

1.4.3.2.- Teoria da prova absolutamente independente (PAI) a existncia de uma prova ilcita no processo no necessariamente o contaminar, pois, havendo outras provas lcitas independentes da ilcita, o processo ser aproveitado, sendo a prova ilcita desentranhada.

1.4.3.3.- Teoria da boa-f o objetivo evitar o reconhecimento da ilicitude da prova caso os agentes da persecuo penal como um todo tenham atuado destitudos de dolo de infringir a lei, pautados em uma situao de erro. Deve ser aplicada com cuidado, e por si s no retira a ilicitude da prova.

1.5- PROVA EMPRESTADA aquela prova produzida em um processo e

transportada documentalmente (sempre assume forma documental) para um outro. Compartilhar provas entre processos pode ser de grande utilidade na busca por uma maior eficincia, mas no pode se tornar um expediente de comodidade. Esse emprstimo de prova pode perfeitamente ocorrer entre processo penal e processo cvel, pois a justia una.

Para que haja o emprstimo de prova, devem ser observados os seguintes requisitos:

Mesmas partes as partes dos processos devem ser as mesmas, havendo recentes decises em sentido contrrio, desde que haja o contraditrio na produo das provas, parecendo ser majoritria tal posio (partes podem ser diferentes, desde que haja contraditrio).

Mesmo fato probando o fato demonstrado pela prova que se quer emprestar deve ser relevante nos dois processos.

Respeito ao contraditrio a prova emprestada deve ter sido produzida sob o crivo do contraditrio. Logo, no h emprstimo de provas de inqurito para processo. Ademais, as partes devem ser notificadas de uma prova emprestada para novamente exercerem o contraditrio.

Prova lcita a ilicitude uma s em todo o ordenamento. Assim, s poder ser emprestada aquela prova lcita ou legtima.

Obs: Entende ainda que a prova emprestada, por si s, no suficiente para fundamentar condenao, devendo estar corroborada pelos demais elementos probatrio existentes nos autos. O STJ tambm entende assim.

Obs: A interceptao telefnica idealizada para fazer prova em processo penal e inqurito policial, sendo que ela no pode ser emprestada ao processo cvel. Todavia, segundo o STF e o STJ, possvel se o emprstimo for para fomentar procedimentos administrativos disciplinares dentro das respectivas corregedorias, admitindo-se at mesmo em processo cvel, segundo recente posio do STJ.

STF. Dados obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas e escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigao, podem ser usados em PAD, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessas provas.

STJ 3 Turma (2011). Em situaes excepcionais seria possvel a interceptao telefnica em investigao de natureza civil, quando no houver outra medida que resguarde os direitos ameaados e o caso envolver indcios de conduta considerada criminosa. No caso em tela, se trata de busca e apreenso de menor de idade.

Obs: inquestionvel na doutrina que cada demanda exige interrogatrio prprio, at porque o exerccio da autodefesa personalssimo e exclusivo imputao da denncia/queixa.

1.6- NUS DA PROVA

nus da prova a faculdade de demonstrao probatria, assumindo a parte omissa as consequncias de sua inatividade.

Segundo o CPP, o nus da prova incumbido a quem alega. Diante do princpio da inocncia, cabe ento ao MP ou querelante provar autoria, a materialidade (existncia da infrao), o dolo ou culpa e eventuais circunstncias que majorem a pena.

Assim, cabe ao MP provar tudo por ele alegado na denncia, enquanto a defesa deve provar o que alegar para absolver o ru. O nus da prova, mais uma vez, de quem alega, sendo essa a posio majoritria e clssica na doutrina e jurisprudncia.

Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio.

1.7- LEI DE INTERCEPTAO TELEFNICA (LEI 9296/96) 1.7.1.- INTRODUO A CF/88 consagrou a proteo ao sigilo espistolar (epstola

= texto escrito em forma de carta / interceptao da correspondncias); ao sigilo das comunicaes telefnicas e ao sigilo de dados como direitos fundamentais.

Art. 5 XII CF/88 - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Entretanto, a prpria CF/88 disps que o sigilo das comunicaes telefnicas pode ser quebrado, desde que existisse lei nesse sentido para fins de investigao criminal e mediante ordem judicial.

Nesse sentido, foi criada a lei 9296/96, que atendendo ao art. 5 da CF/88 regulou as interceptaes telefnicas.

Vale dizer que os outros sigilos, como epistolar e de dados, tambm podero ser quebrados, no por disposio da CF/88, mas por interpretao do STF.

1.7.2.- CONCEITO Interceptao telefnica a captao da conversa entre duas ou mais

pessoas por um terceiro, sem conhecimento dos interlocutores. essa a modalidade disciplinada pela Lei 9296/96.

Escuta telefnica a captao da conversa entre duas ou mais pessoas por um terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores. O STF entende que a Lei 9296/96 s disciplina as interceptaes, mas a escuta pode ainda ser autorizada com base no princpio da proporcionalidade. Posio minoritria entende que escuta uma espcie do gnero interceptao.

Gravao telefnica, por sua vez, a captao da conversa por um dos interlocutores (no h terceiro), sendo indiferente o conhecimento ou no pelo outro interlocutor. A gravao telefnica considerada prova inominada, e o STJ considera plenamente possvel a utilizao da gravao como prova tanto no processo cvel quanto no processo criminal, mesmo que o interlocutor no saiba da gravao, desde que no haja violao ao Princpio da Intimidade. No necessria, para ela, a autorizao judicial.

STJ (2008). A gravao de conversa realizada por um dos interlocutores que se v envolvido nos fatos prova lcita e pode servir de elemento probatrio.

STJ. A gravao de conversa realizada por um dos interlocutores considerada prova lcita, e difere da interceptao telefnica, esta sim, medida que imprescinde de autorizao judicial.

1.7.3.- CONTEDO E REQUISITOS DA INTERCEPTAO TELEFNICA

A posio majoritria (Ampliativa), construi uma interpretao evolutiva dos meios de comunicao, dizendo que a Lei 9296/96 deve tambm abarcar as novas formas de comunicao que surgirem (fax, e-mail, rdio, msn, etc.). Essa posio foi adotada expressamente no art. 1 da Lei 9296/96.

Art. 1, Pargrafo nico Lei 9296/96. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.

Assim, a posio que admitia apenas a interceptao da voz (palavra falada), atualmente est absolutamente minoritria e superada.

S cabvel a interceptao telefnica se cumpridas as seguintes 4 hipteses cumulativas:

Art. 2 (Lei 9296/96) No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas

quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses:

HIPTESE 1: Deve haver justa causa para que se autorize a interceptao, deve haver indcios de autoria e materialidade do crime.

Art. 2, I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;

HIPTESE 2: Deve ser a ltima possibilidade s pode ser autorizada se a prova no puder ser construda de uma outra maneira.

Art. 2, II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;

HIPTESE 3: Crimes apenados com recluso a crtica feita pela doutrina que melhor seria se fossem indicados pontualmente os delitos passveis da medida, evitando assim despropores. Crimes com deteno podem ter como prova interceptao, desde que conexos com outro de recluso.

Art. 2, III (Lei 9296/96) - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.

HIPTESE 4: Deve haver ordem judicial motivada apenas o juiz pode autorizar a interceptao telefnica, de ofcio ou a requerimento da autoridade policial ou do MP. Obs: Sigilo telefnico so os dados cadastrais e o histrico de chamadas, que segundo o STF podem ser acessados por CPI.

Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas (poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigao criminal; II - do representante do MP, na investigao criminal e na instruo

processual penal. STJ. inadmitido o deferimento de pedido de interceptao telefnica

com base apenas em denncia annima, pois essa admitida apenas para dar-se incio persecuo penal, no consistindo justa causa.

Obs: Interceptao prospectiva aquela realizada sem justa causa, portanto, considerada prova ilcita e abuso de autoridade.

1.8- PROCEDIMENTO PROBATRIO

1.8.1.- PROPOSIO DA PROVA

o momento de requerer as provas que devem ser produzidas na instruo processual, ou lanar nos autos as provas j constitudas. Em regra, deve ocorrer o requerimento na denncia e na resposta preliminar, mas no ocorre precluso em caso de no requerimento. A exceo a prova testemunhal, que deve ser indicada na inicial e na defesa preliminar. Nada impede que o magistrado oua alguma testemunha de ofcio aps, na busca pela verdade.

Art. 209. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes.

1.8.2.- ADMISSO DA PROVA

o juzo de admissibilidade das provas requeridas feito pelo magistrado, ou seja, cabe ao juiz, de forma motivada, funcionar como filtro, autorizando ou no a prova.

A deciso do magistrado quanto admisso da prova irrecorrvel. Caber, no entanto, habeas corpus ou mandado de segurana. Em preliminar de futura apelao, a parte pode ainda alegar nulidade, por cerceamento de defesa ou da acusao.

1.8.3.- PRODUO PROBATRIA

Na audincia una de instruo e julgamento, sero produzidas as provas, submetidas nesse momento ao contraditrio.

1.8.4.- VALORAO DA PROVA

Caber ao magistrado, na sentena, valorar todo o manancial probatrio, seja para afastar ou acolher a prova, revelando o motivo de seu convencimento. Se valorar mal, dar ensejo reforma na fase recursal.

Obs: Deve ainda o juiz afastar e desentranhar as provas ilcitas ou ilegtimas. Caso ampare sua deciso em prova vedada, haver nulidade.

1.9- SISTEMAS DE APRECIAO DE PROVA So os sistemas que nos mostram qual dever ser o

comportamento do juiz na valorao das provas para a tomada de deciso. Temos, dessa forma, os seguintes sistemas:

1.9.1.- SISTEMA DA CERTEZA MORAL (NTIMA CONVICO OU VERDADE JUDICIAL)

O juiz est absolutamente livre para decidir, estando dispensado de motivar a deciso, podendo se valer de crenas pessoais e preconceitos. Atualmente, existe na no Tribunal do Jri, pois os jurados votam sem fundamentar.

1.9.2.- SISTEMA DA PERSUASO RACIONAL (LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO)

o sistema reitor no Brasil, estando o juiz amplamente livre para decidir, desde que o faa de forma motivada, no havendo hierarquia entre as provas.

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas (SUBMETIDAS AO CONTRADITRIO DIFERIDO).

Art. 93, IX CF/88. todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

AT A PRXIMA

AULA !