Roberto Moreira de Almeida

DIREITO PENALpara CONCURSOS e OAB

Parte Geral

n r*E D .IT O R AMETODO

SAO PAULO

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Capa: Rafael Molotievschi

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.

A444d

Almeida, Roberto Moreira deDireito penal para concursos e OAB : parte geral / Roberto Moreira de Almeida. - Rio de

Janeiro : Forense : São Paulo : MÉTODO, 2010.

Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-3233-6

1. Direito penal - Brasil. 2. Ordem dos Advogados do Brasil - Exames. 3. Serviço público - Brasil - Concursos. I. Título.

10-2384. QDU: 343.2(81)

A Editora Método se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Os vícios refacionados à atualização da obra, aos conceitos doutrinários, às concepções ideológicas e referências indevidas são de responsabilidade do autor e/ou atuaüzador.Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor.

Impresso no Brasil Prínted in Brazií

2010

“Teu dever ê lutar pelo direito, mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça. ”

Eduardo Couture

Dedico este livroA Terezita Moreira de Almeida (In memoriamj, a primeira,

a melhor e a mais importante professora de minha vida. Mamãe, ao lado do Grande Arquiteto do Universo, saiba que seu filho guardará

de forma indelével na memória as belas lições e exemplos que me transmitiu. Descanse em paz, grande guerreira. Obrigado por tudo.

AGRADECIMENTOS

Aos editores da Método, na pessoa de Vauledír Ribeiro Santos, por acreditarem no êxito de mais uma obra jurídica.

NOTA DO AUTOR

O presente livro é fruto da experiência haurida há quase quatro lustros, como estudante de Direito, professor de cursos preparatórios a concursos pú­blicos e cursos jurídicos universitários (graduação e pós-graduação) em vários estados da federação brasileira, bem como do exercício da função de membro do Ministério Público (estadual e federal).

Destina-se a todos aqueles que precisam entender a sistemática do Direito Penal, segundo os ditames do ordenamento jurídico brasileiro.

Reúne, numa abordagem simples, direta e objetiva, todo o conhecimento necessário para uma eficiente revisão do programa de Direito Penal.

E, indubitavelmente, uma excelente ferramenta ao concursando, ao bachare­lando em Direito e aos operadores jurídicos que querem, por motivos os mais diversos, compreender e conhecer essa tão instigante disciplina da dogmática jurídica que é o Direito Penal.

Buscamos, na feitura do presente material de estudo, manter uma análise técnico-doutrinária, sem olvidar dos ensinamentos dos juspenalistas clássicos, brasileiros e estrangeiros, e fazer uma abordagem prática dos diversos institutos penalísticos.

A obra, embora concisa, não prescinde da atualidade das matérias versadas e da completude dos temas, sobretudo daqueles que são exigidos nos diversos programas curriculares dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito Penal, nos concursos públicos para o ingresso nas carreiras jiirídicas e no exame da OAB nacional.

Procuramos, na medida do possível, explicitar as principais e mais recentes teorias penais, tais como as velocidades do Direito Penal, o Direito Penal do inimigo, o Direito Penal subterrâneo, a teoria da cegueira deliberada ou teoria das instruções do avestruz (“ostrich instructions theory”), a teoria das janelas quebradas (“broken windows theory”), a teoria da antecipação biocibemética da conduta, a teoria do direito intervencionista ou de intervenção, a teoria do domínio do fato no concurso de pessoas, a teoria da coculpabilidade, a teoria da imputação objetiva, a teoria da dupla imputação, a teoria da atipicidade con- globante, os crimes transeuntes e não transeuntes, os crimes em curto-circuito, os crimes mutilados em dois atos, a responsabilidade penal por ricochete, a

DIREITO PENAL PARA. CONCURSOS E OAB - PARTE GERAI - Roberto Momira de Almeida

valoração paralela na esfera do profano, o princípio da confiança, os mandados de criminalização, a sentença autofágica e tantas outras matérias cobradas em concursos públicos.

Não esquecemos, ao longo da obra, de mostrar as diversas posições dou­trinárias acerca dos institutos jurídico-criminais e como têm se posicionado os tribunais superiores brasileiros, em destaque o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Ao final de cada capítulo, após o estudo dos temas doutrinários os mais variados, inserimos em destaque:

a) quadro sinótico: no qual revisamos a matéria de cada capítulo para que o leitor possa assimilar e rever rapidamente os temas ali abordados;

b) conheça a jurisprudência: em que levamos ao conhecimento do leitor as decisões pretorianas mais importantes e atualizadas, em especial as sú­mulas e acórdãos de jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros;

c) para saber mais: parte em que o leitor encontrará pequenos textos em matéria penal (ou correlata) escritos por autoridades e estudiosos consa­grados no cenário jurídico brasileiro e alienígena; serve como fonte de leitura, de aprofundamento do conteúdo estudado e de eventual debate em sala de aula nos cursos universitários;

d) teste seu conhecimento: momento em que o leitor se defrontará com questões extraídas de diversos concursos públicos para ingresso nas mais variadas carreiras jurídicas e exames da OAB; serve como me­canismo para aferição de conhecimentos relativos à matéria estudada no respectivo capítulo; e

e) gabarito: o leitor terá a oportunidade de aferir os erros e acertos, ao comparar suas respostas com o gabarito oficial inserido no final do capítulo.

Esperamos contar com as críticas, os elogios e as sugestões de nosso público leitor. Desde logo, ficam registrados antecipada e penho- radamente os nossos mais sinceros agradecimentos.

AC — Apelação CriminalAC - Acre

ACv - Apelação CivilADI - Ação Direta de Inconstitu-

cionalidadeADPF — Ação de Descumprimento

de Preceito FundamentalAg. - Agravo

A G ü - Advocacia Geral da UniãoAI — Agravo de Instrumento

AL - AlagoasAM - AmazonasAP — AmapáAp. - ApelaçãoAR ~ Agravo Regimental

Àrt. — ArtigoBA — BahiaCC - Código Civilc/c - combinado com

CDC - Código de Defesa do Con­sumidor

CE - Código EleitoralCE - Ceará

CESPE — Centro de Seleção e de Pro­moção de Eventos, órgão que Íntegra a Fundação Universi­dade de Brasília.

CF ~ Constituição Federal de 05.10.1988

cf. - conferirc i t - citado(a)

CLT. - Consolidação das Leis do Trabalho

CP - Código PenalCPC - Código de Processo CivilCPM - Código Penal MilitarCPP - Código de Processo PenalCTB - Código de Trânsito BrasileiroCTN - Código Tributário NacionalDec. - DecretoDen. - DenúnciaDes. - DesembargadorDF - Distrito Federal

DJU - Diário da Justiça da UniãoDOU - Diário Oficial da UniãoDPE - Defensoria Pública do EstadoDPF - Departamento de Polícia

FederalECA - Estatuto da Criança e do

AdolescenteEJEF — Escola Judicial Desembar­

gador E désio Fernandes, vinculada ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais

EOAB - Estatuto da Ordem dos Ad­vogados do Brasil

FCC - Fundação Carlos Chagas FGV - Fundação Getúlío Vargas

GO - Goiás XBCCrim - Instituto Brasileiro de Ciên­

cias Criminais Inq. — Inquérito policial

jgjffiféjik. DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

LCLCHLCP

LEPLF

LICC

LSNMAMGMP

MPDFT

MPEMPF

MPMMPU

MSMT

OAB

PAPBPE

PFN

PGEPI

PRRE

ReL

Lei complementar REspLei dos Crimes Hediondos RJLei das Contravenções Pe­ RNnais ROLei de Execução Penai RRLei de Falências RSLei de Imprensa SCLei de Introdução ao Código Civil

SESP

SSPLei de Segurança NacionalMaranhãoMinas Gerais STFMinistério PúblicoMinistério Público do Distrito Federal e Territórios

STJSTM

Ministério Público Eleitoral TACrSP

Ministério Público Federal Ministério Público Militar Ministério Público da União Mato Grosso do Sul Mato Grosso

TJTJM

TOTRETRF

Ordem dos Advogados do BrasilParáParaíbaPernambuco

TRT

TSETST

Procuradoria da Fazenda Nacional UnB

Procuradoria Geral do EstadoPiauíParaná

VUNESP

Recurso extraordinário T.Relator V.

Recurso especial Rio de Janeiro Rio Grande do Norte Rondônia RoraimaRio Grande do Sul Santa Catarina Sergipe São PauloSecretaria de .Segurança PúblicaSupremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Superior Tribunal MilitarTribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paul o Tribunal de Justiça Tribunal de Justiça Militar

TocantinsTribunal Regional Eleitoral Tribunal Regional Federal Tribunal Regional do Traba­lhoTribunal Superior EleitoralTribunal Superior do Traba­lhoUniversidade de Brasília.Fundação organizadora de Concursos Públicos e Vestibu­lares da UNESP (Universidade Estadual de São Paulo)TomoVolume

I l l f i

I. INTRODUÇÃO AO DIREITO P E N A L .................................................................. 331. Direito penal ....................................... i......................................................................... 33

1.1. Conceito de Direito Penal ................................................................................. 331.2. Denominação...................................................................................................... 341.3. Taxonomia ........................................................................................................... 351.4. Dogmática penal, criminoíogia e política criminal ....................................... 351.5. Direito Penal objetivo e subjetivo.................................................................... 351.6. Direito Penal comum e Direito Penal especial.............................................. 361.7. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo........................................ 361.8. Direito Penal de primeira velocidade, de segunda velocidade e de terceira

velocidade ............................................................................................ ............... 361.8.1. Direito Penal de primeira velocidade ................................................... 361.8.2. Direito Penal de segunda velocidade............. ......... ............................ 361.8.3. Direito Penal de terceira velocidade ou Direito Penal do inimigo...... 37

1.9. Fontes do Direito Penal..................................................................................... 381.9.1. Conceito.......... ....... .................................................................................. 381.9.2. Espécies ..................... .............................................................................. 39

L9.2.1. Fonte de produção, material ou substancial ......................... 391.9.2.2. Fontes formais, de cognição ou de conhecimento .............. 39

2. Hermenêutica jurídica - interpretação (exegese) e integração do direito .......... 392.1. Interpretação da lei p enal.................................................... ............................. 39

2.1.1. Conceito........................................................ ........................ ................... 392.1.2. Formas de interpretação ............................ ............................................. 39

2.1.2.1. Quanto à origem ou ao sujeito ....... .................—.................... 392.1.2.2. Quanto aos m eios...................................................................... 412.1.2.3. Quanto ao resultado ou extensão............................................ 41

2.2. Integração do Direito Penal .............................................................................. 422.2.1. Conceito..................................................................................................... 422.2.2. Formas ....................................................................................................... 43

2.2.2.1. Analogia ..................................................................................... 4322.2.2. Costumes .................................................................................... 442.2.2.3. Princípios gerais do Direito Penal ......................................... 45

g | g ^ ^ ^ R | ) f b ^ ^ Ã t j P À M èpNCURSOS E .OAB -. PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3. Princípios penais........................................................................................................... 453.1. Legalidade, reserva legal ou estrita legalidade............................................... 453.2. Anterioridade da lei penal ................................................................................. 453.3. Irretroatividade da lei penal mais severa e retroatividade da lei penal mais

benigna ................................................................................................................ 463.4. Especialidade ....................................................................................................... 463.5. Intervenção mínim a............................................................................................ 463.6. Lesividade ou ofensividade .................................................... .......................... 473.7. Insignificância.... ................................................................................................ 473.8. Adequação social ................................................................................................... . 473.9. Fragmentariedade ............... ............................................................................... 483.10. Igualdade ........................................................................................................... 483.11. Ne bis in id em ............................................................................................. ...... 483.12. Presunção de inocência ................................................................................... 493.13. Confiança........................................................................................................... 493.14. Princípios da pessoalidade, individualização, limitação (humanidade) e

proporcionalidade das penas..................................................... ..................... 504. Quadro sinótico............................................................................................................. 505. Conheça a jurisprudência ......................................................................................... 53

5.1. Enunciados de súmula de jurisprudência........................................................ 535.2. Informativos de jurisprudência ....................................... ................................. 54

5.2.1. Princípio da legalidade............................................................................ 545.2.2. Princípio da intervenção mínima .......................................................... 555.2.3. Princípio da lesividade ou ofensividade ............................................... 555.2.4. Princípio da insignificância.................................................................... 565.2.5. Princípio do ne bis in idem-............ ........................................................ 58

6. Para saber m a is ................................................................................................................ .............. - 597. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos ....................................... 62Gabarito....................................................................................................................... . 64

IL APLICAÇÃO DA LEI PENAL ................................................................................ 65

1. Lei penal ............................................ ....... .................................................................. 651.1. Noção prévia ....................................................................................................... 651.2. Classificação ..................................................................... .................................. 65

1.2.1. Normas penais mcriminadoras............................................................... 661.2.2. Normas penais permissivas ..................................................................... 661.2.3. Normas penais finais, complementares ou explicativas ..................... 66

1.3. Caracteres das normas penais ...................................................................... . 671.3.1. Generalidade............................................................................................. 671.3.2. Imperatividade.......................................................................................... 671.3.3. Exclusividade ........................................................................................... 67

2. Aplicação da lei penal no tempo ................................................................................ 672.1. Eficácia da lei penal no tem po.......................................................................... 672.2. Vigência e revogação da lei penal ................................................................... 67

j 2.3. Conflitos de leis penais no tem po..................................................................... 68;; 2.3.1. Regras para solução de conflitos intertemporais de leis penais.......................... 68

2.3.1.1. Irretroatividade da íei penal mais severa .............................. 68-> 2.3.1.2. Retroatividade da lei penal mais benigna............................... 68

2.3.1.3. Não ultra-atividade da lei penal mais severa ......................... 682.3.1.4. Ultra-atividade da lei pena! mais benigna.............................. 68

á 2.3.2. Hipóteses de conflitos ............................................................................................ 69.( 2.3.2.I. Âbolitio crím inis.......................................................................... 69| 2.3.2.2. Novatio legis incriminadora ..................................................... 69.1 2.3.2.3. Novatio legis in mellins ............................................................ 69f 2.3.2.4. Novatio legis in pejus ................................................................ 69

2.3.3. Competência ............................................................................................. 70í : 3. Leis penais temporárias e excepcionais ..................................................................... 70

3.1. Conceito...................................................... ......................................................... 70f 3.2. Previsão legal ....................................................................................................... 70:í 3.3. Irretroatividade e ultra-atividade....................................................................... 704 4. Normas penais em branco ............................................................................................ 71

4.1. Conceito............................................................................................................... 71í; 4.2. Classificação ......................................................................................................... 71

4.3. Irretroatividade e ultra-atividade....................................................................... 715. Tempo do crime ............................................................................................................. 71

| 5.1. Conceito .............................................................................................................. 71| 5.2. Teorias ................................................................................................................... 72í: 6. Aplicação da norma penai no espaço .......................................................................... 72

6.1. Conceito................................................................................................................ 72■í 6.2. Princípios ............................................................................................................... 73

6.2.1. Territorialidade ........................ ................................................................ 73s 6.2.2. Extraterritorialídade............................................................................................... 73l 6.3. Lugar do crime (locus comissi delicti) ......................................................... 74

6.3.1. Teorias........................... ............................................................................ 746.3.2. Teoria acolhida pelo Código Penal ....................................................... 75

7. Imunidades diplomáticas ............................................................................................ 758. Pena cumprida no estrangeiro .................................................................................... 75

-- 9. Eficácia da sentença penal estrangeira ....................................................................... 76? 10. Contagem de prazo ..................................................................................................... 76í 11. Frações não computáveis da pena .............................................................................. 78; 12. Legislação especial ....................................................................................................... 79

13. Quadro sinótico........................................................................................................... 7914. Conheça a jurisprudência .......................................................................................... 81

14.1. Enunciados de súmula de jurisprudência...................................................... 81:: 14.2. Informativos de jurisprudência ......................................... ............................. 81\ 14.2.1. Aplicação da lei penal no tem po........................................................................ 81

14.2.2. Contagem de prazo................................................................................ 8314.2.3. Lei penal em branco.............................................................................. 84

DIREITO; P E ^ 'P Á B A CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

15. Para saber mais ........................................................................................................... 8416. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos ..................................... 85Gabarito......................................................... ..................................................................... 88

III . IT E R C R IM IN 1S , C R IM E T E N T A D O , C R IM E C O N S U M A D O , D E S IS T Ê N C IA V O L U N T Á R IA , A R R E P E N D IM E N T O E F IC A Z , ARREPENDIM ENTO POSTERIOR E CRIM E IM P O SSÍV E L ............. 89

1. Iter criminis ............................................................................................. ..................... 891.1. Conceito de iter criminis................................................................................... 89

* 1.2. Fases do iter criminis ......................................................................................... 891.2.!. Fase intema do iter criminis (cogitação) ......................... .................... 891.2.2. Fases externas......................................................................................... 90

1.2.2.1. Atos preparatórios .................................................................... 90L2.2.2. Atos de execução .................................... .................................. 911.2.2.3. Consumação .............................................................................. 911.2.2.4. Exaurímento ............................................................................... 93

2. Crime tentado................................................................................................................. 932.1. Conceito................................................................................................................ 932.2. Elementos da tentativa ....................................................................................... 942.3. Espécies de tentativa .......................................................................................... 942.4. Pena na tentativa ................................................................................................ 952.5. Infrações que não admitem a tentativa ............................................................ 95

3. Crime consumado ......................................................................................................... 954. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior............ 95

4.1. Desistência voluntária ........................................................................................ 954.1.1. Conceito.................................................................................................... 954.1.2. Previsão legal ........................................................................................... 964.1.3. Natureza jurídica ...................................................................................... 96

4.2. Arrependimento eficaz........................................................................................ 964.2.1. Conceito........................................................................................... ......... 964.2.2. Previsão legal ......................................................... ................................. 974.2.3. Natureza jurídica ..................................................................................... 97

4.3. Arrependimento posterior ..................................................... ............................... 974.3.1. Conceito e previsão legal ........................................................................ 974.3.2. Requisitos e aplicação............................................................................. 974.3.3. Natureza jurídica ...................................................................................... 984.3.4. Importância penal da reparação do dano .............................................. 98

5. Crime impossível ................................. ........................................................................ 995.1. Conceito.....................................—....................................................................... 995.2. Previsão iegal ...................................................................................................... 995.3. Espécies ................................................................................................................ 99

6. Quadro sinótico .............................................................................................................. 1007. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 102

7.1. Enunciados de súmula de jurisprudência......................................................... 102

-•■ -"suffiÀ R lS ÜK1EÜBI

7.2. Informativos de jurisprudência ........................................................................ 1027.2.1. Crime instantâneo de efeitos permanentes .......................................... 1027.2.2. Crime permanente ................................................................................... 1027.2.3. Consumação ............................................................................................. Í037.2.4. Arrependimento posterior........................................... ............................ 1037.2.5. Crime impossível..................................................................................... 103

8. Para saber mais ............................................................................................................. 1049. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos ........................................ 106Gabarito.......... ............................... ..................................................................................... 108

IV. TEORIA GERAL ©O CRIME ............................................................. ....... 109. 1. Conceito de-crime......■,................................................................................. - ........... - 110

2. Infrações penais x crimes x contravenções ......................... ..................................... 1113. Classificação dos crim es.............. ................................................................. ............. 112

3.1. Crimes comuns e especiais ............................................................................... 1123.1.1. Crimes comuns ........................................................................................ 1123.1.2. Crimes especiais ...................................................................................... 112

3.2. Crimes comuns, próprios e de mão própria ................ -....................... -....... 1123.2.1. Crimes com uns......................................................................................... 1123.2.2. Crimes próprios ....................................................................................... 1133.2.3. Crimes de mão própria ou de atuação pessoal .................................... 113

3.3. Crimes materiais, formais e de mera conduta ............................................... 1143.3.1. Crimes materiais...................................................................................... 1143.3.2. Crimes formais ......................................................................................... 1143.3.3. Crimes de mera conduta......................................................................... 114

3.4. Comissivos, omissivos e comissivos por omissão ........................................ 1153.4.1. Crimes comissivos................................................................................... 1153.4.2. Crimes omissivos .................................................................................... 1153.4.3. Crimes comissivos por omissão ............................................................. 115

3.5. Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanen­tes ....................................................................... ................................................. 116

3.5.1. Crimes instantâneos................................................................................. 1163.5.2. Crimes permanentes ....................................... ........................................ 1163.5.3. Crimes instantâneos de efeitos permanentes ....................................... 116

3.6. Crimes de dano e de perigo .............................................................................. 1173.6.1. Crimes de dano ...................................................................................... 1173.6.2. Crimes de perigo ..................................................................................... 117

3.7. Crimes unissubsistentes e plurissubsístentes .................................................. 1173.7.1. Crimes unissubsistentes ......................................................................... 1173.7.2. Crimes plurissubsístentes ....................................................................... 117

3.8. Crimes unissubjetivos e piurissubjetivos ........................................................ 1183.8.1. Crimes unissubjetivos ........................................................................... 1183.8.2. Crimes piurissubjetivos...................................................... .................... 118

3.9. Crimes dolosos, culposos, preterdolosos e preterculposos............ .............. 1193.9.1. Crimes dolosos ......................................................................................... 119

PARTE GERAL - Roberto Momira de Almeida

3.9.2. Crimes culposos ....................................................................................... 1193.9.3. Crimes preterdoiosos .............................................................................. 1193.9.4. Crimes preterculposos ............................................................................. 119

3.10. Crimes de ação única e de ação múltipla .................................................. 1203.10.1. Crimes de ação única ........................................................................... 1203.10.2. Crimes de ação múltipla.................. ..................................................... 120

3.11. Crimes comuns, crimes políticos, crimes eleitorais e crimes de opinião .... 1203.11.1. Crimes comuns ...................................................................................... 1203.11.2. Crimes políticos................................................................ .................... 1213.11.3. Crimes eleitorais ....................................................... ............................. 1213.11.4. Crimes de opinião.................................................................................. 121

3.12. Crimes habituais, profissionais e funcionais................................................. 1223.12.1. Crimes habituais .............................. ..................................................... 1223.12.2. Crimes profissionais .............................................................................. 1223.12.3. Crimes fímcionais................................. ................................................ 122

3.13. Crimes transeuntes, não transeuntes e de circulação ........... .................... . 1233.13.1. Crimes transeuntes ........................ ........................................................ 1233.13.2. Crimes não transeuntes ................................................... ..................... 1233.13.3. Crimes de circulação............................................................................. 123

3.14. Crimes gratuitos e de ímpeto .......................................................................... 1233.14.1. Crimes gratuitos ..................................................................................... 1233.14.2. Crime de ímpeto, delito explosivo, delito de vontade instantânea ou

crime em curto-circuito......................................................................... 1243.15. Crime tentado, consumado e de atentado............................ ....................... . 124

3.15.1. Crime tentado ............................................................................ ............ 1243.15.2. Crime consumado.................................................................................. 1243.15.3. Crime de atentado ........................ ......................................................... 124

3.16. Crimes simples, privilegiados e qualificados................................................ 1253.16.1. Crimes simples .............. ........................................................................ 1253.16.2. Crimes privilegiados.............................................................................. 1253.16.3. Crimes qualificados ............................................................................... 125

3.17. Crimes vagos, de dupla subjetividade jurídica e pluriofensivos ............... 1263.17.1. Crimes vagos ........................................................................................... 1263.17.2. Crimes de dupla subjetividade jurídica............................................... 1263.17.3. Crimes pluriofensivos............................................................................ 127

3.18. Crimes hediondos e crimes equiparados a hediondos.................... ............ 1273.18.1. Crimes hediondos................................................................................... 1273.18.2. Crimes equiparados a hediondos ........................................................ 127

3.19. Crimes principais e acessórios ........................................................................ 1283.19.1. Crimes principais .................................................................................... 1283.19.2. Crimes acessórios .................................................................................. 128

3.20. Crimes progressivos e progressão criminosa................................................ 1283.20.1. Crimes progressivos .............................................................................. 1283.20.2. Progressão criminosa............................................................................. 128

3.21. Outras classificações ............................... ........................................................ 129

3.21.1. Crimes de impressão ............................................................................. 1293.21.2. Crime de resultado cortado .................................................................. 1293.21.3. Crime mutilado de dois atos ................................ -.............................. 1293.21.4. Crime de ação livre e crime de forma vinculada ............................. 130

4. Sujeitos do crime .......................................................................................................... 1304.1. Sujeito ativo........................... ............................................................................. 1304.2. Sujeito passivo..................................................................................................... 131

4.2.1. Sujeito passivo formal ou constante ..................................................... 1314.2.2. Sujeito passivo material ou eventual .................................................... 131

5. Objeto.............................................................................................................................. 1325.1. Objeto jurídico..................................................................................................... 1325.2. Objeto material................................................................. .................................. 133

6. Elementos estruturais do crime .................................................................................. 1337. Quadro sinótico............................................................................................................. 1348. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 135

8. 1. Informativos de jurisprudência ..................................................................... 1358.1.1. Delitos de menor potencial ofensivo ..................................................... 1358.1.2. Despenalização ......................................................................................... 1368.1.3. Crime praticado por pessoa jurídica ..................................................... 1378.1.4. Lei de Imprensa - Não recepção pela Constituição de 1988 ............ 137

9. Para saber mais .............................................................................................................. 13810. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos ...................................... 140Gabarito............................................................................................................................... 142

V. FATO T ÍP IC O ............................................................................................................ 143

L Conceito de fato típico ................................................................................................ 1432. Elementos........................................................................................................................ 143

2.1. Conduta................................................................................................................. 1442.1.1. Conceito..................................................................................................... 1442.1.2. Teorias da conduta................................................................................... 144

2.1.2.1. Teoria causalista ou naturalista da ação ................................ 1442.1.2.2. Teoria finalista da ação ............................................................ 1452.1.2.3. Teoria social da ação ou pós-finalista..................................... 146

2.1.3. Formas de conduta .................................................................................. 1472.1.3.1. Conduta dolosa................................................................................................... 1472.1.3.2. Conduta culposa.................................... .................................... 1502.1.3.3. Conduta preterdoiosa .......................................... ..................... 1532.2.3.4. Conduta preterculposa............................................................... 154

2.2. Resultado ............................................................................................................. 1552.2.1. Conceito..................................................................................................... 1552.2.2. Teorias........................................................................................................ 155

2.2.2.1. Teoria naturalística ou material .......................................... . 1552.2.2.2. Teoria normativa ou jurídica.................................................... 155

2.3. Nexo de causalidade........................................................................................... 155

^REtTQ .PENAL-PARA CONCURSOS E OAB - PARTS GERAL - Roberto Moreira de Almeida

2.3.1. Conceito..................................................................................................... 1552.3.2. Teorias que se encarregam de definir critérios para constatar o nexo

causa!......................................................................................................... 1562.3.2.1. Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da condido

sin eq u a n o n .... ......................................................................... 1562.3.2.2. Teoria da causalidade adequada............................................... 1572.3.23. Teoria da imputação objetiva do resultado ............................. 157

2.3.3. Superveniência causai ............................................................................. 1582.4. Adequação típica ou típicidade ......................................................................... 159

2.4.1. Conceito..................................................................................................... 1592.4.2. Elementos do tipo ................................................................... ................. 160

2.4.2.1. Elementos objetivos (descritivos) do tipo .......................... 1602.4.2.2. Elementos subjetivos do tipo .../............................................... 1602.4.2.3. Elementos normativos do tipo ................................................. 161

3. Quadro sinótico.................................................................... ........................................ 1614. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 164

4.1. Informativos de jurisprudência ...................................... .................................. 1644.1.1. Crime doloso e continuidade deütiva ..................................................... 1644.1.2. Crime doloso tentado .............................................................................. 1644.1.3. Crime militar e crirae culposo .......................... ..................................... 1654.1.4. Crime om issivo.......................................................................................... 166

4.2. Elemento subjetivo do tipo .................................................... -......................... 1665. Para saber mais ............................................................................................................. 1676. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos .......................................... 169Gabarito............................................................................................................................... 1 72

VI. ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE ........................................................... 173

1. Conceito de antijuridicidade................................................... .................................— 1732. Excludentes de antijuridicidade.................................................................................. 173

2.1. Introdução............................................................................................................ 1732.2. Excludentes contidas na Parte Geral do Código Penal .................................. 174

2.2.1. Estado de necessidade............................................................................. 1742.2. l .h Conceito ..................................................................................... 1742.2.1.2. Previsão legal ......................................................................... 1752.2.1.3. Classificações .................................................................. -......... 1752.2.1.4. Requisitos.................................................................................... 176

2.2.2. Legítima defesa ....................................................................................... 1772.2.2.1. Conceito ...................................................................................... 1772.2.2.2. Previsão legal ......................... ................................................... 1772.2.2.3. Requisitos .................................................................................... 177

2.2.3. Estrito cumprimento do dever legal ..................................................... 1782.2.3.1. Conceito ...................................................................................... 1782.2.3.2. Previsão legal ............................................................................ 1782.2.3.3. Requisitos ................................................................................... 178

2.2.4. Exercício regular de direito.................................................................... 179

2.2.4.1. Conceito ..................................................................................... 1792.2.4.2. Previsão legal ....................................... ..................................... 1792.2.4.3. Requisitos................................................................................... 179

2.3. Excesso nas justificativas .................................................................................. 1792.3.1. Excesso consciente (doioso) ......................................... ........................ 1792.3.2. Excesso inconsciente (não intencional) ................................................ 180

3. Ofendículos .......................... ......................................................................................... 1803.1. Conceito................................................................................................................ 1803.2. Natureza jurídica ........................ ........................................................................ 180

4. Quadro sinótico............................................................................................................. 1805. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 181

5.1. Informativos de jurisprudência .................................................................. 1815.1.1. Estado de necessidade ............................................................................. 1815.1.2. Legítima defesa ........................................................................................ 1825.1.3. Exercício regular de um direito e falência........................................... 183

6. Para saber mais ............... ............................................................................................. 1837. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos ....................................... 186Gabarito............................................................................................................................... 188

VIL CULPABILIDADE ................................................................................................... 1891. Conceito de culpabilidade ........................................................................................... 1892. Elementos integrantes da culpabilidade .................................................................... 190

2.1. Imputabilidade..................................................................................................... 1902.2. Potencial consciência da ilicitude .................................................................... 1902.3. Exigibilidade de conduta diversa..................................................................... 191

3. Excludentes da culpabilidade ..................................................................................... 1913.1. Excludentes de culpabilidade relativas à imputabilidade............................. 192

3.1.1. Doença mental ......................................................................................... 1923.1.2. Menoridade penal.................................................................................... 1923.1.3. Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior ... 192

3.2. Excludentes de culpabilidade relativas a potencial consciência da ilicitude .... 1943.3. Excludentes de culpabilidade relativas à exigibilidade de conduta diversa .... 194

3.3.1. Coação moral irresistível ...................................................................... 1943.3.2. Obediência hierárquica .......................................................................... 195

4. Quadro sinótico............................ ................................................................................ 1965. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 197

5.1. Enunciados de súmula de jurisprudência........................................................ 1975.2. Informativos de jurisprudência ........................................................................ 197

5.2.1. Princípio da não culpabilidade............................................................... 1975.2.2. Culpabilidade e direito de recorrer em liberdade .................................. 1995.2.3. Culpabilidade e afastamento de magistrado .......................................... 2005.2.4. Culpabilidade e maus antecedentes ........................................................ 2015.2.5. Embriaguez............................................................................................... 2015.2.6. Coação moral irresistível........................................................................ 201

6. Para saber mais ............... .............................................................................................. 2027. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos .... 203Gabarito............................................................................................................................... 206

V ffl. ERRO DE TIPO E ERRO DE P R O IB IÇ Ã O .................................................. 207

1. Erro de tipo .................................................................................................................... 2071.1. Distinção prévia entre erro de tipo e erro de proibição ................................. 2071.2. Conceito de erro de tipo ..................................................................................... 208

1.2.1. Espécies de erro de tipo ..............................................- .......................... 2081.2.1.1. Eito de tipo essencial.................................................... ........... 2081.2.1.2. Erro de tipo acidental................................................................ 209

1.3. Erro provocado por terceiro........................................... .................................. 2112. Erro de proibição .......................................................................................................... 212

2.1. Conceito................................................................................................................ 2122.2. Espécies ................................................................................................................ 212

2.2.1. Erro de proibição invencível .......................................... ....................... 2122.2.2. Erro de proibição vencível ...................................................................... 213

3. Descriminantes putativas ............................................................................................. 2143.1. Conceito................................................................................................................ 2143.2. Previsão legal ...................................................................................................... 2143.3. Espécies ................................................................................................................ 2143.4. E feitos......................................................................................................... *........ 215

4. Quadro sinótico............................................................................. *............................... 2165. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 217

5.1. Informativos de jurisprudência ......................................................................... 2175.1.1. Erro de tip o ......................................................... ..................................... 2175.1.2. Erro de proibição ..................................................................................... 218

6. Para saber mais .............................................................................................................. 2197. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos .... 220Gabarito............................................................................................................................... 222

IX. TEORIA GERAL DA P E N A .................................................................................... 223

1. Conceito de pena .......................................................................................................... 2232. Teorias acerca da finalidade da pena.......................................................................... 224

2.1. Teorias absolutas ................................ ............................................................... 2242.2. Teorias relativas................................................................................................... 2242.3. Teorias mistas ...................................................................................................... 2242.4. Teoria da prevenção geral positiva .................................................................. 224

3. Princípios constitucionais penais ................................................................................. 2253.1. Legalidade ........................................................................................................... 2253.2. Anterioridade ....................................................................................................... 2253.3. Personalidade....................................................................................................... 2253.4. Individualização da pena.................................................................................... 225

e'OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3.5. Humanidade......................................................................................................... 2254. Caracteres.............................................................................................. ........................ 226

4.1. Personalidade...................................................................... ................................ 2264.2. Legalidade ........................................................................................................... 2264.3. Inderrogabilidade.................................................. ............................................. 2264.4. Proporcionalidade...................................................... ........................................ 226

5. Penas permitidas ............ ............................................................................................... 2265.1. Na Constituição Federal.................................................................................... 2265.2. No Código Penal ................................................................................................. 227

5.2.1. Penas privativas de liberdade................................................................. 2275.2.1.1. Pena de reclusão......................................................................... 2275.2.1.2. Detenção...................................................................................... 2275.2.1.3. Prisão simples ............................................................................ 227

5.2.2. Restritivas de direitos.............................................................................. 2275.2.2.1. Prestação pecuniária.................................................................. 2285.2.2.2. Perda de bens e valores ........................................................... 2285.2.2.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas ... 2285.2.2.4. Interdição temporária de direitos............................................ 2285.2.2.5. Limitação de fim de sem ana.................................................... 229

5.2.3. Pena de multa ........................................................................................... 2296. Penas vedadas ............................................................................................................... 231

6.1. Pena de morte, salvo em caso de guerra declarada....................................... 2316.2. Pena de caráter perpétuo .................................................................................... 2326.3. Pena de trabalhos forçados ............................................................................... 2326.4. Pena de banimento ............................................................................................. 2336.5. Penas cruéis ......................................................................................................... 235

7. Estabelecimentos penais .............................................................................................. 2357.1. Penitenciária ........................................................................................................ 2357.2. Coíônía agrícola, industrial ou similar........................................ .................... 2367.3. Casa de albergado ................ ............................................................................. 2367.4. Centro de Observação ....................................................................................... 2377.5. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ........................................... 2377.6. Cadeia pública ..................................................................................................... 237

8. Regimes prisionais........................................................................................................ 2378.1. Regime fechado.................................................................................................. 2388.2. Regime semiaberto....................................................... ..................................... 2398.3. Regime aberto ..................................................................................................... 239

9. Progressão e regressão de regime ............................................................................... 2409.1. Progressão de regime ......................................................................................... 2409 2 . Regressão de regime .......................................................................................... 241

10. Substituição e conversão ........................................................................................... 24210.1. Substituição ....................................................................................................... 242

10.1.1. Substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva dedireitos ................................................................................................... 242

B B B B ^ ^ y:nÍREWÓ:VpEWÀLrpÀf .'GONCURSOS.- E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

10.1.2. Substituição de pena privativa de liberdade por multa ..................... 24210.2. Conversão ........................................................................................................... 243

10.2.1. Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade ... 24310.2.2. Conversão da pena de multa em privativa de liberdade .................. 243

11. Remição e detração..................................................................................................... 24411.1. Remição .............................................................................................................. 24411.2. Detração............................................................................................................. 244

12. Direitos do preso............. ..................... ...................................................................... 24512.1. Direitos do preso na Constituição Federal................ ......... ......................... 24512.2. Direitos do preso na Lei de Execução Penal................ ............................... 246

13. Superveniência de doença mental ........................................................................... 24613.1. Doença mental no momento da conduta ...................................................... 24613.2. Doença mental no curso do processo ................ ........................................... 24713.3. Doença mental no momento da execução da pena .................................... 247

14. Quadro sinótico............................................................................ ..................-............ 24715. Conheça a jurisprudência .......................................................................................... 249

15.1. Enunciados de súmula de jurisprudência.................................... .................. 24915.2. Informativos de jurisprudência ...................................................................... 250

15.2.1. Trabalho externo................................................ .................................... 25015.2.2. Regime aberto. Inexistência de casa de albergado ........................... 25015.2.3. Detração....................................................................................*.............. 250

16. Para saber mais ........................................................................................ ................... 25117. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correla-

tos ................................................................................................................................ 253Gabarito............................................................................................................................... 256

X. COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA .......................................................... 2571. Cominação das penas .................................................................................................. 257

1.1. Conceito................................................................................................................ 2571.2. Previsão legal ...................................................................................................... 2571.3. Espécies ............................................................................................................... 257

1.3.1. Cominação das penas privativas de liberdade..................................... 2571.3.2. Cominação das penas restritivas de direito.......................................... 2581.3.3. Cominação do quantum da pena de multa............................................ 258

1.4. Fundamento da imposição da pena.................................................................. 2581.5. Fixação da pena................................................................................................... 259

2. Cálculos para a fixação da pena concreta ................................................................. 2592.1. Sistema de Nélson Hungria............................................................................... 260

2.1.1. Primeira fase (circunstâncias judiciais) ................................................ 2602.1.2. Segunda fase (agravantes e atenuantes)................................................ 2602.1.3. Terceira fase (causas de aumento e de diminuição) ........................... 260

2.2. Sistema de Roberto Lyra..................................................... .............................. 2612.2.1. Primeira fase (circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes) .......... 2612.2.2. Segunda fase (causas de aumento e de diminuição) .......................... 261

3. Elementares e circunstâncias do crime ..................................................................... 2613.1. Elementares ......................................................................................................... 261

3.1.1. Conceito......................................................................... ........................... 2613.1.2. Classificação ........................................ .................................................... 261

3.2. Circunstâncias................................................................ ..................................... 2623.2.1. Conceito........................... ......................................................................... 2623.2.2. Classificação ............................................................................................. 262

3.2.2.1. Circunstâncias judiciais............................................................. 2623.2.2.2. Circunstâncias lega is................................................................. 262

4. Reincidência................................................................................................................... 2644.1. Conceito............................................................................................................... 2644.2. Formas de reincidência ..................................................................................... 2644.3. Previsão legal ............................................................................................... ...... 2654.4. Pressuposto.......................................................................................................... 2654.5. E feitos................................................................................................................... 265

5. Quadro sinótico............................................................................................................. 2666. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 267

6.1. Enunciados de súmula de jurisprudência........................................................ 2676.2. Informativos de jurisprudência ...................................................................... .. 268

6.2.1. Regime inicial. Ausência de vagas ....................................................... 2686.2.2. Crimes hediondos. Substituição da pena. Possibilidade..................... 2696.2.3. Reincidência e substituição da pena. Possibilidade................. .......... 2696.2.4. Pena de limitação de fim de semana. Impossibilidade de cumprimento

em presídio............................................................................................... 2706.2.5. Pena de multa. Ilegitimidade de execução pelo Ministério Público.

Atribuição da Procuradoria da Fazenda Nacional.............................. 2706.2.6. Maus antecedentes e processo em curso.............................................. 2706.2.7. Confissão. Atenuante obrigatória .......................................................... 271

7. Para saber mais ............................................................................................................. 2718. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos .... 273Gabarito.............................................................................................................................. 276

XI. MEDIDAS DE SEGURANÇA '............................................................................. 277

1. Conceito ......................................... .............................................................. ................. 2772. Pressupostos de aplicação......... ............................ ..................................................... 277

2.1. Fato típico........................................................................................................... 2782.2. Antijuridicidade .................................................................................................. 2782.3. Punibüidade....................... ............ .................................................................... 2782.4. Periculosidade....................................................................................... ;............ 2782.5. Inimputabilidade por doença mental......... ...................................................... 279

3. Espécies.......................................................................................................................... 2793.1. Medida de segurança detentiva........................................................................ 2793.2. Medida de segurança restritiva ........................................................................ 279

4. Sistemas de aplicação .................................................................................................. 279

g g g ^ g |B l f e lT O ’ éE {^ 'P A R A CONCURSOS. E OAS - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

4.1. Sistema vicariante .............................................................................................. 2794.2. Sistema duplo binário......................................................................................... 279

5. Regras específicas das medidas de segurança........................................................... 2805.1. Prazo indeterminado........................................................................................... 2805.2. Perícia médica .................................................................................................... 2805.3. Desintemação condicionai ................................................................................ 280

6. Detração .......................................................................................................................... 2807. Prescrição e medida de segurança.................................................................... ......... 280

7.1. Prescrição para os inimputáveis....................................................................... 2807.2. Prescrição para os semi-imputáveis ............................. ................................... 281

8. Extinção da punibilidade ......................................................... ................................... 2819. Quadro sinótico................................................................................ ............................ 28110. Conheça a jurisprudência .......................................................................................... 282

10.1. Enunciados de súmula de jurisprudência...................................................... 28210.2. Informativos de jurisprudência ............................. ........... ............................. 282

10.2.1. Medida de Segurança. Internação. Cadeia pública .......................... 28210.2.2. Medida de segurança substitutiva. Limite temporal....................... 282

11. Para saber mais ........................................................................................................... 28312. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correla-

tos ................................................................................................................................. 285Gabarito............................................................................................................................... 286

XH. CONCURSO DE PESSOAS, CONCURSO DE CRIM ES E CONFLITOAPARENTE DE N O R M A S .................................................................................... 287

1. Concurso de pessoas.................................................................................................... 2871.1. Conceito.......................................... ..................................................................... 2871.2. Previsão legal ...................................................................................................... 2881.3. Espécies ................................................................................................................ 288

1.3.1. Crimes unissubjetivos.............................................................................. 2881.3.2. Crimes piurissubjetivos ............... ........................................................... 288

1.4. Teorias sobre o concurso de pessoas ............................................................... 2881.4.1. Teoria monista .............................. .......... ......... ....................................... 2891.4.2. Teoria pluralista........................................................................................ 2891.4.3. Teoria mista .............................................................................................. 289

1.5. Requisitos do concurso de agentes .................................................................. 2901.5.1. Pluralidade de condutas............... ........................................................... 2901.5.2. Relevância causai da conduta de cada um dos agentes...................... 2911.5.3. Liame subjetivo ........................................................................................ 291

1.6. Conseqüência jurídica do concurso de agentes .............. ............................... 2911.7. Autoria e participação ........................................................................................ 291

1.7.1. Autoria ......... ....................... ..................................................................... 2911.7.1.1. Conceito amplo .......................................................................... 2911.7.1.2. Conceito restritivo...................................................................... 2911.7.1.3. Teoria do domínio do fato ....................................................... 292

1.7.2. Participação .............................................................................................. 2921.8. Autoria mediata, autoria colateral e autoria incerta....................................... 292

1.8.1. Autoria mediata ......................................................... .............................. 2921.8.2. Autoria colateral ....................................................................................... 2931.8.3. Autoria incerta .......................................................................................... 293

1.9. Concurso de agentes em crimes culposos ...................................................... 2941.10. Comunicação das elementares e circunstâncias .......................................... 2941.11. Hipóteses de irapunibilidade ........................................................................... 2951.12. Macetes importantes para concursos ........................... ................................. 295

1.12.1. Símpies ciência............................................. ........................................ 2951.12.2. Auxílio posterior à consumação ........................................................... 2951.12.3. Acompanhamento.................................................................................. 2961.12.4. Delação premiada................................................................................... 296

2. Concurso de crimes ...................................................................................................... 2962.1. Conceito................................................................................................................ 2962.2. Sistemas.............................. ................................................................................ 296

2.2.1. Sistema do cúmulo material................................................................... 2962.2.2. Sistema da exasperação da pena............................................................ 2962.2.3. Sistema da absorção ................................................................................ 2972.2.4. Sistema da acumulação jurídica............................................................. 2972.2.5. Sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única......... 297

2.3. Espécies de concurso ......................................................................................... 2972.3.1. Concurso material.................................................................................... 297

2.3.1.1. Conceito ...................................................................................... 2972.3.1.2. Previsão legal ............................................................................. 2972.3.1.3. Espécies....................................................................................... 2972.3.1.4. Aplicação da pena ..................................................................... 298

2.3.2. Concurso formal ....................................................................................... 2982.3.2.1. Conceito ...................................................................................... 2982.3.2.2. Previsão legal ............................................................................. 2982.3.2.3. Espécies........................................ .............................................. 2992.3.2.4. Aplicação da pena ..................................................................... 300

2.3.3. Crime continuado .................................................................................... 3002.3.3.1. Conceito ...................................................................................... 3002.3.3.2. Natureza jurídica........................................................................ 30023.3.3. Requisitos .................................................................................... 3012.3.3.4. Aplicação da pena ..................................................................... 301

3. Conflito aparente de normas....................................................... ................................ 3023.1. Conceito............................................................... ............................................... . 3023.2. Pressupostos .............................................................................. ......................... 3023.3. Princípios solucionadores do conflito ........................................... ,................. 302

3.3.1. Especialidade............................................................................................ 3023.3.2. Subsidiariedade...................................................................... .................. 303

3.3.2.1. Subsidiariedade expressa .......................................................... 303

£ OAB - PARTE GERAL - Roberto Moroira de Almeida

3.3.2.2. Subsidiariedade tácita ............................................................... 3043.3.3. Consunção ................................................................................................ 3043.3.4. Altemaüvidade ......................................................................................... 304

4. Quadro sínótico............... .......................................................................... ................... 3055. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 308

5.1. Enunciados de súmula de jurisprudência......................................................... 3085.2. Informativos de jurisprudência ......................................................................... 308

5.2.1. Roubo. Ação única. Lesão a diversos patrimônios............................. 3085.2.2. Crime formal. Cumulaçâo de aumentos de pena. Possibilidade ......... 3095.2.3. Exercício ilegal da arte farmacêutica. Curandeirismo. Concurso de

crim es.............................. ......................................................................... 3095.2.4. Crime continuado. Compreensão ........................................................... 3105.2.5. Crime continuado. Intervalo temporal .................................................. 3115.2.6. Crime continuado e diversidade de vítimas. Possibilidade ............... 3125.2.7. Número de infrações. Critérios para cálculo de aumento de pena ..... . 312

6. Para saber mais ............................................................................................................. 3127. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos .... 314Gabarito............................................................................................................................... 316

XIII. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS) ELIVRAMENTO CO N DIC IO NA L...................................................................... 317

1. Suspensão condicional da execução da pena (sursis) ..... ,....... ........................... 3171.1. Conceito................................................................................................................ 3171.2. Previsão legal ...................................................................................................... 3181.3. Natureza jurídica ................................................................................................. 3181.4. Sistem as............................................................................................ ................... 318

1.4.1. Sistema anglo-saxão ................................................................................ 3181.4.2. Sistema franco-belga............................................................................... 3181.4.3. Sistema alem ão......................................................................................... 318

1.5. Formas ............................................................................................. -................... 3191.5.1. Sursis simples ........................................................................................... 3191.5.2. Sursis especial .......................................................................................... 3191.5.3. Sursis etário .................................................. ...........................................- 3191.5.4. Sursis humanitário.........................................................-........... .............. 319

1.6. Pressupostos ........................................................................................................ 3191.6.1. Pressupostos objetivos.......................... .................................................. 3201.6.2. Pressupostos subjetivos ........................................................................... 320

1.7. Período de prova ................................................................................................. 3201.8. Condições ............................................................................................................. 320

1.8.1. Condições no sursis simples .................................................................. 3211.8.1.1. Condições legais ........................................................................ 3211.8.1.2. Condições judiciais ................................................................... 321

1.8.2. Condições no sursis especial ................................................................. 3211.8.2.1. Condições legais ....................................................................... 321

1.8.2.2. Condições judiciais ..................................................................... 3211.8.3. Condições no sursis etário e no sursis humanitário ............................ 321

1.9. Revogação ........................................................................................................... 3211.9.1. Revogação obrigatória............................................................................. 3221.9.2. Revogação facultativa ......................................... ........ .......................... 322

1.10. Prorrogação do período de prova........................... ....................................... 3221.10.1. Novo processo pena! ............................................................................. 3221.10.2. Alternativa à não revogação do benefício.......................................... 322

1.11. Extinção ......................... .................................................................................... 3222. Livramento condicional ........................ ............... ;...... .......................... .................... 323

2.1. Conceito....................................................................................... ........... :...... :... 3232.2. Previsão legal ...................................................................................................... 3232.3. Natureza jurídica ................................................................................................ 3232.4. Pressupostos ........................................................................................................ 323

2.4.1. Pressupostos objetivos............................................................................. 3232.4.2. Pressupostos subjetivos ........................................................................... 324

2.5. Condições ....................... ..................................................................................... 3242.5.1. Condições obrigatórias ............................................................................ 3242.5.2. Condições facultativas............................................................................. 325

2.6. Revogação ........................................................................................................... 3252.6.1. Revogação obrigatória............................................................................. 3252.6.2. Revogação facultativa ............................................................................. 325

2.7. Efeitos da revogação .......................................................................................... 3262.8. Prorrogação do período de prova..................................................................... 3262.9. Extinção do livramento e da pena ................................................................... 326

3. Quadro sinótico........................... ................................................................................. 3264. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 328

4.1. Enunciados de súmula de jurisprudência........................................................ 3284.2. informativos de jurisprudência ............................................................... ........ 329

4.2.1. Livramento condicional e maus antecedentes ..................................... 3294.2.2. Livramento condicional e analogia............................ .......................... 329

5. Para saber mais ...................................................... ...................................................... 3306. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos .... 331Gabarito.................................... ................... ..................................................................... 332

XIV. EFEITOS DA CONDENAÇÃO E REABILITAÇÃO C R IM IN A L .......... 3331. Efeitos da condenação ................................................................................................ 333

1.1. Introdução............................................................................................................ 3331.2. Efeito penal principal da condenação .............................................................. 3331.3. Efeitos penais secundários da condenação ................... ................................. 333

1.3.1. Sursis ......................................................................................................... 3341.3.2. Livramento condicional...................................... .................................... 3341.3.3. Prescrição da pretensão punitiva executória........................................ 3341.3.4. Reincidência ............................................................................................. 334

Mwe&a <*» Amwkta

1.3.5. Reabilitação ............ .................................................................................. 3341.3.6. Suspensão condicional do processo ...................................................... 3341.3.7. Rol dos culpados ...................................................................................... 334

1.4. Efeitos secundários extrapenaís ....................................................................... 3351.4.1. Efeitos secundários extrapenais c iv is .................................................... 335

1.4.1.1. Reparação do dano..................................................................... 3351.4.1.2. Confisco....................................................................................... 3351.4.1.3. Exercício do poder familiar, tutela ou curatela ..................... 335

1.4.2. Efeitos secundários extrapenaís administrativos ................................. 3351.4.2.1. Perda de cargo ou função pública ............................................ 3351.4.2.2. Direção de veículo .... ..................................... .......................... 336

1.4.3. Efeitos secundários extrapenais políticos .......... .................................. 3361.4.3.1. Perda de mandato eletivo ....................................................... 3361.4.3.2. Suspensão dos direitos políticos .............................................. - 336

1.4.4. Efeitos secundários extrapenais trabalhistas ............... ........................ 3362. Reabilitação criminal ............................................................... .................................... 336

2.1. Introdução............................................................................................................ 3362.2. Previsão legal ...................................................... ............................................... 3372.3. Requisitos ............................................................................................................. 3372.4. Revogação ............................................................................................................ 337

3. Quadro sinótico.............................................................................................................. 3374. Conheça a jurisprudência .................................................................... ....................... 338

4.1. Informativos de jurisprudência ......................................................................... 3384.1.1. Efeitos da condenação........................................... ................................ 3384.1.2. Reabilitação .............................................................................................. 344

5. Para saber mais .............................................................................................................. 3456. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos .... 347Gabarito............................................................................................................................... 348

XV. AÇÃO PENAL ........................................................................................................... 3491. Conceito .................................... .......................................................*............................. 3492. Condições gerais da ação penal................................................................................... 350

2.1. Legitimidade ad ccmsam (legitimação para agir) ........................................ — 3502.2. Interesse de agir ........................... ...................................................................... 3502.3. Possibilidade jurídica do pedido ....................................................................... 351

3. Condições específicas da ação penal.......................................................................... 3513.1. Representação do ofendido ou de seu representante legal ........................... 3513.2. Requisição do Ministro da Justiça .... ......................................................... 3513.3. Autorização prévia da Câmara dos Deputados ............................................... 3523.4. A entrada do agente no território nacional ..................................................... 352

4. Classificação da ação penal ......................................................................................... 3524.1. Ação penal pública............... .............................................................................. 352

4.1.1. Conceito..................................................................................................... 3524.1.2. Princípios .................................................................................................. 352

4.1.2.1. Obrigatoriedade (legalidade).................................................... 3524.1.2.2. Indisponibilidade (indesistibilidade)....................................... 3534.1.2.3. Divisibiíidade .......................... .................................................. 3534.1.2.4. íntranscendência......................................................................... 353

4.1.3. Classificação ............................................................................................. 3534.1.3.1. Ação penal pública incondicionada ........................................ 3534.1.3.2. Ação penal pública condicionada ........................................... 354

4.2. Ação penal privada............................................................................................ 3554.2.1. Conceito..................................................................................................... 3554.2.2. Princípios ................................................................................................... 355

4.2.2.1. Facuitaíividade (oportunidade ou conveniência).................. 3554.2.2.2. Disponibilidade ................................................. ........................ 3554.2.2.3. Indivisibilidade ........................................................................... 355

4.2.3. Classificação ............................................................................................. 3554.2.3.1. Privada exclusiva (propriamente dita) .................................... 3554.2.3.2. Privada personalíssima.............................................................. 3564.2.3.3. Privada subsidiária da pública ................................................. 356

5. Ação penal nos crimes complexos ............................................................................. 3565.1. Conceito de crime complexo ............................................................................ 3565.2. Ação penal ........................................................................................................... 357

6. Ação penal no concurso de crim es............................................................................. 3577. Quadro sinótico............................................................................................................. 3588. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 359

8.1. Enunciados de Súmula de jurisprudência....................................................... 3598.2. Informativos de jurisprudência ........................................................................ 359

8.2.1. Violência doméstica. Lei Maria da Penha. Natureza da ação penal .... 3599. Para saber m a is............................................................................................................. 36010. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correla-

tos ................................................................................................................................ 361Gabarito......................................... ..................................................................................... 364

XVI. PUNIBILIDADE E CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE .... 365

1. Conceito de punibílídade..................................................... ....................................... 3652. Condições objetivas de punibilidade.......................................................................... 3663. Condições negativas de punibilidade (escusas absolutórias).................................. 3664. Classificação das causas extintivas de punibilidade ................................................ 367

4.1. Causas comunicáveis e incomunicáveis ......................................................... 3674.2. Causas gerais e causas especiais..... ................................................................ 3674.3. Causas naturais e causas políticas.................................................................... 368

5. Efeitos da extinção da punibilidade ........................................................................... 3686. Hipóteses de extinção da punibilidade...................................................................... 369

6.1. Previsão legal ..................................................................................................... 3696.1.1. Causas de extinção de punibilidade na Parte Gemi do Código Penal ... 3696.1.2. Causas de extinção de punibilidade na Parte Especial do Código

Penal.......................................................................................................... 369

« g T n ^ ^ 3ÍRÉiTQ ^Í^M RÃ^CO NC URSO S E OAB - PARTE GERAI - Roberto Moreira de Almeida

6.1.3. Causas de extinção de punibilidade em leis extravagantes ............... 3706.2. Morte do agente .................................................................................................. 370

6.2.1. Considerações gerais ............................................................................... 3706.2.2. Prova.......................................................................................................... 3716.2.3. Incomunicabilidade .................................................................................. 3716.2.4. Efeitos ........................................................................................................ 3716.2.5. Limites temporais ..................................................................................... 371

6.3. Anistia, graça ou indulto ........................ ........................................................... 3726.3.1. Anistia........................................................................................................ 372

6.3.1.1. Conceito ....................... ........ ...................................................... 3726.3.1.2. Formas......................................................................................... 3726.3.1.3. Meio de concessão.................................... ................................ 3726.3.1.4. Efeitos.......................................................................................... 3726.3.1.5. Comunicabüidade....................................................................... 3736.3.1.6. Limite temporal.......................................................................... 3736.3.1.7. Cabimento ................................................................................... 373

6.3.2. Graça e indulto ......................................................................................... 3736.3.2.1. Conceito ........................... ............... .................. ....................... 3736.3.2.2. Classificação............................................................................... 3746.3.2.3. Meio de concessão..................................................................... 3746.3.2.4. Efeitos.......................................................................................... 3746.3.2.5. Comunicabüidade....................................................... ............... 3746.3.2.6. Limites temporais...................................................................... 3746.3.2.7. Cabimento ................................................................................... 374

6.4. Abolitio crim inis.................................................................................................. 3756.4.1. Conceito..................................................................................................... 3756.4.2. Fundamento ............................................................................................... 3756.4.3. E feitos........................................................................................................ 3756.4.4. Limites temporais .... ................................................................................ 375

6.5. Decadência ............... ........................................................................................... 3766.5.1. Conceito..................................................................................................... 3766.5.2. Previsão legal ........................................................................................... 3766.5.3. Prazos ........................................................................................................ 3766.5.4. Imprortogabilidade................................................................................... 3776.5.5. Efeito ......................................................................................................... 377

6.6. Prescrição ....................................................... ................................................... 3776.7. Perempção ............................................................................... ............................ 377

6.7.1. Conceito..................................................................................................... 3776.7.2. Hipóteses lega is........... ............................................................................ 3776.7.3. Limite temporal ........................................................................................ 3776.7.4. Efeito ......................................................................................................... 378

6.8. Renúncia do direito de queixa .......................................................................... 3786.8.1. Conceito..................................................................................................... 3786.8.2. Formas ....................................................................................................... 3786.8.3. Extensão .................................................................................................... 3786.8.4. Limite temporal ........................................................................................ 3786.8.5. Efeito ......................................................................................................... 378

6.9. Perdão do ofendido ............................................................................................ 3796.9.1. Conceito..................................................................................................... 3796.9.2. Distinções entre perdão do ofendido e renúncia ao direito de queixa ... 3796.9.3. Formas ....................................................................................................... 3796.9.4. Aceitação ................................................................................................... 3796.9.5. Extensão ................................................................................................... 3806.9.6. Limite temporal ............... ........................................................................ 3806.9.7. E feitos.................................................. ..................................................... 380

6.10. Retratação do agente...................... ................................................................ 3806.10.1. Conceito...................................... ............................................................ 3806.10.2. Hipóteses lega is............................................. ....................................... 3816.10.3. Incomunicabilidade ............................................................................... 3816.10.4. Limite temporal ..................................................................................... 3816.10.5. E feitos............................. ........................................................................ 38!

6.11. Perdão judicial .................................................................................................. 3816.11.1. Conceito.................................................................................................. 3816.11.2. Natureza jurídica ................................................................................... 3816.11.3. Hipóteses legais ..................................................................................... 3826.11.4. Semelhanças e distinções entre o perdão judicial e o perdão do

ofendido.......... ......................... ........................................................... 3826.11.5. Efeitos ..................................................................................................... 3836.11.6. Meio de concessão ................ ............................................................... 3836.11.7. Limite temporal ..................................................................................... 3836.11.8. Reincidência ........................................................................................... 383

7. Não extensão dos efeitos da extinção da punibilidade ........................................... 3838. Quadro sinótico............................................................................................................. 3859. Conheça a jurisprudência ............................................................................................ 387

9-1. Enunciados de súmulas de jurisprudência ...................................................... 3879.2. Informativos de jurisprudência ........................................................................ 388

10. Para saber mais ........................................................................................................... 39311. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correla-

tos ........—- ......................... —........... ........................................................................ 395Gabarito.................................... -...... .................................................................................. 398

XVIL P R E SC R IÇ Ã O ........................................................................................................ 399

1. Conceito de prescrição ................................................................................................ 3992. Distinções entre prescrição penal e decadência penal .............................................. 3993. Natureza jurídica da prescrição .................................................................................. 4004. Espécies de prescrição................................................................................................. 4005. Prescrição da pretensão punitiva ................................................................................ 401

5.1. Conceito....................................................... ....................................................... 4015.2. Modalidades ........................................................................................................ 401

5.2.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente d ita ........................... 4015.2.2. Prescrição da pretensão punitiva superveniente à sentença condenatória

(intercorrente)........................................................................................... 401

- > "'SUMARIO

5.2.3. Prescrição da pretensão punitiva retroativa ......................................... 4025.2.4. Prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva................................. 402

5.3. Prazos gerais........................................................................................................ 4035.4. Prazos especiais............................................. ..................................................... 4045.5. Termo inicial........................................................................................................ 4045.6. Causas interruptivas ........................................................................................... 4055.7. Causas suspensivas (impeditivas) ..................................................................... 4055.8. Limite temporal ................................................................................................... 4065.9. E feitos................................................................................................................... 406

6. Prescrição da pretensão executória .... ............... ....................................................... 4066.1. Conceito................................ -....................................................................-........ 4066.2. Prazos ..................................................................................................... -............ 4076.3. Termo inicial................................................................................ ....................... 4076.4. Causas interruptivas ........................................................................................... 4076.5. Causas suspensivas (impeditivas) ..................................................................... 4076.6. E feitos................................................................................................................... 408

7. Redução dos prazos prescricionais............................................................................. 4088. Prescrição das penas restritivas de direitos............................................................... 4089. Prescrição da pena de m ulta........................................................................................ 40810. Prescrição no concurso de crimes ............................................................................ 40911. Imprescritibilidade ...................................................................................................... 40912. Quadro sinótico............................................................................................. *............ 41013. Conheça a jurisprudência .......................................................................................... 412

13.1. Enunciados de súmula de jurisprudência............................ .......................... 41213.2. Informativos de jurisprudência ....................................................................... 413

13.2.1. Prescrição antecipada, virtual ou em perspectiva ...................... . 41313.2.2. Penas restritivas de direito e prescrição.............................................. 41313.2.3. Anulação de ação penal e cálculo da prescrição ............................... 41413.2.4. Prescrição da pretensão executória ..................................... ................ 41413.2.5. Prescrição e Estatuto do Idoso............................................................. 41513.2.6. Prescrição e aditamento de denúncia.................................................. 415

14. Para saber mais ................. ....... .........................................................*....................... 41615. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correla­

tes ................................................................................................................................ 417Gabarito............................................................................................................................... 420

BIBLIOGRAFIA CITADA O ü CO N SULTAD A ...................................................... 421

■ a g ^ S ^ Ê I r ^ m ^ l i^ ^ Ò N G Ü r e O S : E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira cte Almeida

Para ter acesso á miais questões da QAB e de Concursos públicos, acesse nosso portai de material complementar: GEN-IO - GEN | Informação Online

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INTRODUÇÃO AO DIRElfÒ PÊKtótó

Sumário: 1. Direito Penal: 1.1. Conceito de Direito Penai; 1.2. Denominação; 1.3. Taxonomía; 1.4. Dogmática penal, criminologia e política criminal; 1.5. Direito Penal objetivo e subjetivo; 1.6. Direito Penal comum e Direito Penal especial; 1.7. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo; 1.8. Direito Penal de primeira velocidade, de segunda velocidade e de terceira velocidade: 1.8.1. Direito Penal de primeira velocidade: 1.8.2. Direito Penaf de segunda veiocidade; 18.3. Direito Penal de terceira velocidade ou Direito Penai do inimigo; 1.9. Fontes do Direito Penai: 1.9.1. Conceito; 1.9.2. Espécies: 1.9.2.1. Fonte de produção, material ou substancial; 1.9.2.2. Fontes formais, de cognição ou de conhecimento - 2. Hermenêutica jurídica - interpretação (exegese) e integração do direito: 2.1. in­terpretação da iei penal: 2.1.1. Conceito; 2.1.2. Formas de interpretação: 2.1.2.1. Quanto à origem ou ao sujeito; 2.1.2.2. Quanto aos meios; 2.1.2.3. Quanto ao resultado ou extensão; 2.2. Integração do Direito Penai: 2.2.1. Conceito; 2.2.2. Formas: 2.2.2.1. Analogia; 2.2.2.2. Costumes; 2.2.2.3. Princípios gerais do Direito Penat - 3. Princípios Penais: 3.1. Legalidade, reserva lega! ou estrita legalidade;3.2. Anterioridade da lei penal; 3.3. Irretroatividade da iei pena! mais severa e retroatívidade da lei penai mais benigna; 3.4. Especialidade; 3.5. intervenção mínima; 3.6. Lesividadeou ofensividade; 3.7. Insignificância; 3.8. Adequação social;3.9. Fragmentariedade; 3.10. Igualdade; 3.11. Ne bis in idem; 3.12. Presunção de inocência; 3.13. Confiança; 3.14. Princípios da pessoalidade, individuaiização, limitação (humanidade) e proporcionalidade das penas - 4. Quadro sinótico - 5. Conheça a Jurisprudência: 5.1. Enunciados de súmula de jurisprudência; 5.2. Informativos de jurisprudência: 5.2.1. Princípio da íegaiídade; 5.2.2. Princípio da intervenção mínima; 5.2.3. Princípio da iesividade ou ofensividade; 5.2.4. Princípio da insignificância; 5.2.5. Princípio do ne bis in idem - 6. Para saber mais - 7. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. DIREITO PENAL

1.1. Conceito de Direito Penal

Inúmeros são os conceitos doutrinários de Direito Penal.Segundo lição de José Frederico Marques1, o Direito Penal é “o conjun­

to de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplina, também, outras relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”.

! José Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. I, p. 24.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Nas palavras de Luis Jiménez de Asúa2, “é o conjunto de normas e dis­posições jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito de delito como pressuposto da ação estatal, bem como a responsabilidade do sujeito ativo, associando à infração da norma uma pena finalista ou uma medida de segurança”.3

De acordo com Luiz Regis Prado4, o Direito Penal pode receber conceito formal e conceito material, a saber: “Direito Penal é o setor ou parcela do ordenamento jurídico público interno que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídicas - penas ou me­didas de segurança {conceito formal). Enquanto sistema normativo, integra-se por normas jurídicas (mandatos e proibições) que criara o injusto penal e suas respectivas conseqüências. De outro lado, refere-se, também, a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso (iconceito material)”.

Conceituamos Direito Penal, para fins meramente didáticos, como o ramo do direito público interno constituído por normas e princípios disciplínadores dos crimes e das contravenções penais como fato e das penas e medidas de segurança como conseqüência.

ATENÇÃO. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO.

Tem como ideólogo Eugênio Raúl Zaffaroni5. O direito ou sistema pena! subterrâneo é exercido por um verdadeiro Estado paralelo. Determinados agentes públicos, contando com o apoio ativo ou passivo dos demais operadores do sistema penal, em maior ou menor grau, aplicam a seu modo sanções aos indivíduos considerados “criminosos" ou “marginais”. A margem da lei, sem a observância do devido processo legal e de forma violenta, institucionalizam-se e se aplicam pena de morte (grupos de extermínio), torturas, sequestros, extorsões, dentre outras atitudes criminosas. As vítimas da ação do sistema penai subterrâneo são, em sua maioria, pessoas pobres e desamparadas. Há quem defenda, lamentavelmente, a ação desses gru­pos. Indubitavelmente, é dever da sociedade ficar vigilante, denunciar e reprimir ações dessa magnitude. Nunca teremos um verdadeiro estado democrático de direito ao sermos coniventes com aqueles que, agentes públicos ou não, agem ao arrepio da lei.

1.2. Denominação

Deve-se intitular a disciplina jurídica de Direito Penal ou de Direito Criminal?

Durante séculos prevaleceu a denominação Direito Criminal.

2 Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, p. 33.3 No original: “conjunto de normas y disposiciones jurídicas que reguian el ejercicio dei

poder sancionador y preventivo dei Estado, estableciendo el concepto dei delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad dei sujeto activo, asociando a ia infracción de ia norma una pena finalista o una medida aseguradora”.

4 Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro', parte geral, p. 27-28.5 Eugênio Raúi Zaffaroni, Direito penal brasileiro, p. 52-70.

CAP. r-:lNTRPpÚÇÃ0!'AÓTÕÍRÉÍTÓ;’PENAL jss&m

A partir do século XVIII, passou a predominar a expressão Direito Penal, inicialmente na Alemanha, mas em seguida amplamente empregada nos demais países ocidentais.

A denominação Direito Penal ganhou também a predileção do legislador brasileiro, quando da edição do Código Penal (Decreto-lei 2.848, de 07.12.1940) e da Constituição Federal de 1988, pois esta menciona expressamente caber à União legislar sobre tal ramo da dogmática jurídica (art. 22, inc. I).

1.3. Taxonomía6

O Direito Penal é ramo do direito público ou privado?Na clássica divisão dos ramos da dogmática jurídica em público e privado,

elaborada por Ulpiano, o Direito Penal ocupa o setor público. Com efeito, tem por objeto a relação do poder soberano do Estado sobre os particulares no que concerne à tipificação de condutas consideradas criminosas e à aplicação das respectivas sanções.

1.4. Dogmática penai, criminologia e política criminal

Não se deve confundir dogmática penal, criminologia e política criminalA dogmática penal é a disciplina encarregada de interpretar, sistematizar e

desenvolver os dispositivos legais e as críticas intrassistemáticas no âmbito do Direito Penal. A presente obra, por exemplo, consiste em um trabalho de cunho eminentemente dogmático.

A criminologia se encarrega de estudar o crime como um fenômeno social. É integrada pela sociologia jurídica, pela etiologia criminal e pela penologia. Segundo Israel Senderey7, “a criminologia é um conjunto de conhecimentos que estudam os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinqüente e sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo”.

A política criminal, por seu turno, trata das diretrizes que devem ser leva­das a cabo pelo Poder Público para o combate à criminalidade. Apresenta as propostas e críticas para aperfeiçoar o Direito Penal em vigor.

1.5. Direito Penaf objetivo e subjetivo

O Direito Penal objetivo consiste no conjunto de normas jurídicas que in­tegram o sistema penal. É a norma penal propriamente dita, isto é, aquela que cria os delitos e as respectivas sanções.

O Direito Penal subjetivo consiste no direito de punir do Estado (jus pu- niendi estatal).

6 Taxonpmia ou taxíonomia consiste na ciência da classificação.7 Israel Drapkin Senderey, Manual de criminologia, p. 6.

PÁÉtòCQNCliRSOS £ OAB - PARTE GERAL - Roberto Momim de Almeida

1.6. Direito Penal comum e Direito Penal especial

O Direito Penal comum é aquele que está inserido na legislação penal comum (Código Penal, por exemplo) e aplicado pela justiça comum (Justiça Federal ou Justiça Estadual).

O Direito Penal especial é aquele que é aplicado pela justiça penal especia­lizada, ou seja, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar. Não existe Direito Penal Trabalhista, eis que a Justiça do Trabalho não possui competência criminal.

1.7. Direito Penal substantivo e Direito Penat adjetivo

Em virtude da autonomia obtida pelo Direito Processual, está superada a distinção entre Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo. Para fins meramente didáticos, todavia, anunciamos, a seguir, a vetusta distinção entre ambos.

O Direito Penal substantivo seria o conjunto de normas e princípios rela­cionados à tipificação das infrações penais (crimes e contravenções penais) e cominação das respectivas sanções (penas e medidas de segurança).

O Direito Penal adjetivo seria o conjunto de normas e princípios relacio­nados à aplicação do Direito Penal substantivo (jus puniendi).

1.8. Direito Penal de primeira velocidade, de segunda velocidade e de terceira velocidade

Para o professor Jesús-Maria Silva Sanchez, caíedrático da Universidade Pompeu Fabra, há três velocidades para o Direito Penal:

1.8.1. Direito Penal de primeira velocidade

O Direito Penal de primeira velocidade ou Direito Penal clássico é aquele que prevaleceu no período liberal-clássico. Não obstante fundado no reconheci­mento dos direitos e das garantias individuais, a pena privativa de liberdade era recomendada e tida como prioritária para a prevenção e repressão da maioria dos delitos.

No Brasil, o Direito Penal de primeira velocidade predominou na edição do Código Criminal de 1830 e do Código Penal de 1940.

1.8.2. Direito Penai de segunda velocidade

Nas palavras de Damásio Evangelista de Jesus8, “cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização

Damásio de Jesus, Direito penal do inimigo. Disponível em: <http://www.damasio.com.br>.

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proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.)”.

Em nosso país, o Direito Penal de segunda velocidade foi introduzido pela Lei 7.209/1984 (nova Parte Geral do Código Penal) e se consolidou com o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/1995).

1.8.3. Direito Penal de terceira velocidade ou Direito Penal do inimigo

Jesús-María Silva Sanchez9 discorre sucintamente acerca das três velocidades do Direito Penal nos seguintes termos: “Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal ‘da prisão’, na qual haver-se-iam de manter rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por não tratar-se já de prisão, senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcional a menor intensi­dade da sanção. A pergunta que há que elaborar, enfim, é se é possível admitir uma ‘terceira velocidade’ do Direito Penal, na qual o Direito Penal da pena de prisão concorra com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais

Günther Jakobs, catedrático de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Bonn, chama o Direito Penal de terceira velocidade de Direito Penal do inimigo ou de Direito Penal de oposição.

O Direito Penal de terceira velocidade consiste em um sistema intermediário entre o de primeira e o de segunda velocidades. Ele reforça a ideia do emprego da pena privativa de liberdade para certos delitos (delitos do inimigo) com a flexibilização, inclusive, de determinadas garantias materiais e processuais.

Segundo Günther Jakobs50, “são particularidades típicas do Direito Penal de oposição [ou do inimigo]: (1) ampla progressão dos limites da punibilidade, vale dizer, a mudança de perspectiva do ato praticado pela do ato que se vai praticar, sendo aqui exemplificadores os tipos de criação de organizações criminosas ou terroristas, ou de produção de entorpecentes por grupos organizados; (2) falta de uma redução da pena proporcional a essa progressão; por exemplo, a pena para o que dirige uma organização terrorista é igual à de um autor de um ho­micídio tentado, aplicando-se logicamente a diminuição de pena pela tentativa que supera de maneira ostensiva na maioria dos casos as penas reduzidas de tentativa previstas para os demais crimes de associações terroristas; (3) passa­gem da legislação de Direito Penal à legislação de combate à criminalidade e, concretamente, à criminalidade econômica [...], ao terrorismo [...], mas também - com alguma perda de contornos - aos crimes sexuais e outras condutas penais perigosas assim como - abrangendo tudo - à criminalidade em geral [...];

9 A expansão do direito penal, p. 148.10 Günther Jakobs, Ciência do direito e ciência do direito penal, p. 55-57.

DlR EiTO PENAi. PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

(4) supressão de garantias processuais, em que a incomunicabilidade do acusado constitui-se em exemplo clássico”.

São exemplos de normas características do Direito Penal de terceira velo­cidade no ordenamento jurídico brasileiro:

a) a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990): elevou as penas de vários delitos expressamente elencados no texto legal (Direito Penal do inimigo); fixou regime integralmente fechado para todos os delitos por ela definidos (embora mais tarde tenha sido alterada para que esse regime fosse aplicado apenas inicialmente, privilegiando-se a progres­são de regime); vedou a .concessão de fiança, anistia, graça, e indulto; proibiu a concessão de liberdade provisória (vedação suprimida pela Lei 11.464/2007); aumentou o prazo para a prisão temporária; previu a manutenção, pela União, de estabelecimentos penais de segurança máxima etc.); e

b) a Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/1995): dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações pratica­das por organizações criminosas de qualquer tipo, tais como: i) ação controlada ou flagrante retardado; ii) o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais dos agentes; iü) a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos; iv) a infiltração de agentes policiais etc.

ATENÇÃO: TEORIA DO DIREITO INTERVENClONiSTA OU DE INTERVENÇÃO

Tem como ideólogo e principal defensor o jurista alemão Winfrieg Hassemer. Aduz que o Direito Penal deve cuidar apenas das condutas iesivas a bens jurídicos individuais e as que causam prejuízo concreto. O Estado haveria de estabelecer condutas punitivas fora do âmbito criminal para as ações ou omissões não pertinentes ao Direito Penal. Exige-se que “se reúnam, o mais rápido possível, experiências seguras sobre os meios não interventivos face a determinadas situações”’1, como os ilícitos ambientais e econômicos. Essas medidas, segundo Alberto Silva Franco12, estariam fora do Direito Penai e “nas vizinhanças do direito administrativo sancionado^'.

1.9. Fontes do Direito Pena!

1.9.1. Conceito

Fonte, empregada no sentido jurídico, corresponde ao lugar de onde promana ou provém a norma jurídica.

" Wínfned Hassemer, Persom, mundo y responsabilidad penal, p. 67-73.12 Globalização e criminalidade dos poderosos, p. 224.

CAP. f - INTRODUÇÃO; AO QIRÉITO PENAL - M &M

1.9.2. Espécies

1.9.2.1. Fonte de produção, material ou substanciai

Corresponde ao órgão encarregado da elaboração da norma. No Brasil, a fonte de produção do Direito Penal é a União (CF, art. 22, I).

ATENÇÃO: NORMA PENAL ESTADUAL

Lei complementar federal poderá autorizar os Estados-membros a legislar em matéria penal sobre questões específicas (CF, art. 22, parágrafo único).

1.9.2.2. Fontes formais, de cognição ou de conhecimento

Correspondem ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza. Classificam- -se em imediatas (primárias) e mediatas (secundárias).

1.9.2.2.1. Fontes formais imediatas

A lei é a única fonte formal imediata do Direito Penal. Com efeito, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5.°, XXXIX).

1.9.2.2.2. Fontes formais mediatas

São duas as fontes formais mediatas do Direito Penal: os costumes e os prin­cípios gerais do direito (serão estudadas nos itens 2.2.22 e 2.2.2.3, a seguir).

2. HER M EN ÊUTICA JUR ÍDICA - INTERPRETAÇÃO (EXEGESE) E INTEGR AÇÃO D O DIREITO

2.1. Interpretação da lei penai

2.1.1. Conceito

A interpretação corresponde à arte de desvendar ou de descobrir o sentido e o alcance da lei penal.

2.1.2. Formas de interpretação

2.1.2.1. Quanto à origem ou ao sujeito

Quanto ao sujeito, a interpretação pode ser autêntica, doutrinária ou juris- prudencial.

g ® ^ | W ^ l ^ p ^ B ^ J P À ^ b O N C U R ^ :''i''!b!^'.%.PARTE GERAL - Robe/to Moreira de Almeida

2.1.2.1.1. Interpretação autêntica

E a interpretação realizada peio próprio legislador, por meio da denominada lei interpretativa. Ela pode ser: a) contextual: quando a interpretação é realizada no próprio texto legal; ou b) não contextual: quando a interpretação promana de uma outra norma.

ATENÇÃO: EXEMPLOS DE INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL

a) art. 150, §§ 4.° e 5.°, CP: esclarece-se o que deve ser entendido por “casa” no crime de violação de domicílio;b) art. 327, CP: dá o conceito de “funcionário público” para fins penais.

ATENÇÃO: EXPOSIÇÃO DE MOTIVO DE LEI

A exposição de motivos de uma lei não é considerada interpretação autêntica, pois ela não integra a lei propriamente dita. Ela é classificada como interpretação doutrinária.

2.1.2.1.2. Interpretação doutrinária.

Consiste na communis opinio doctorum. É a interpretação efetuada pelos juristas em livros, artigos, arrazoados e pareceres.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Comentários ao Código Penal, de Nélson Hungria:b) Ciência do direito e ciência do direito penai, de Günther Jakobs;c) Tratado de Direito Penal, de H. H. Jescheck.

2.1.2.1.3. interpretação jurisprudencial

E a exegese efetivada pelos integrantes da magistratura quando da prolação das decisões judiciais. Quando constante e uniforme em determinado sentido, diz-se que houve a formação de jurisprudência.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) súmulas de jurisprudência do STF, STJ e TSE;b) acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;c) decisões emanadas do Superior Tribuna! Militar (STM).

2.1.2.2. Quanto aos meios

Quanto aos meios, a interpretação pode ser literal, sistemática, histórica ou teleológica.

2.1.2.2.1. Interpretação literal

Chama-se literal, gramatical ou sintática a interpretação que se resume a analisar especificamente o significado dos vocábulos inseridos no texto legal. É a que leva em consideração apenas o sentido isolado das palavras da lei penal. Examina-se tão somente a “letra da lei”.

2.1.2.2.2. Interpretação sistemática

Na interpretação sistemática, o intérprete analisa a norma penal correlacio­nada com as demais normas integrantes de um sistema jurídico harmônico. A interpretação sistemática é um método complementar ao da interpretação literal, ou seja, quando esta técnica for insuficiente, parte-se para aquela.

2.1.2.23. Interpretação histórica

É aquela que averígua os antecedentes da norma penal, bem como as razões e os motivos pelos quais o legislador veio a discipliná-la.

2.1.2.2.4. interpretação teleológica (sociológica)

Segundo o comando estatuído no art. 5.° da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Quando o intérprete busca conhe­cer esses fins e exigências na interpretação da lei penal, ele estará aplicando a técnica da interpretação teleológica ou sociológica.

2.1.2.3. Quanto ao resultado ou extensão

Quanto ao resultado ou extensão, a interpretação da lei penal pode ser declarativa, restritiva ou extensiva.

2.1.2.3.1. Interpretação declarativa

Diz-se que a interpretação é declarativa ou meramente declarativa quando o enunciado da norma coincide com a extensão da interpretação, isto é, quando o texto examinado não é ampliado nem restringido pelo hermeneuta.

C A P . | ^ IN T R Ô D Ü G Ã Ò "À Q @ Í R E Í - T Ò V P ^ Í ^ l^ Í ^ S ? i 1 i S i

2.1.2.3.2. interpretação restritiva

Fala-se em interpretação restritiva quando o enunciado da lei penal diz mais do que a extensão de sua interpretação. O intérprete deve, in casu, restringir o alcance da lei penal para obter a sua exata dimensão. “É aquela cujo resultado se mostra menos amplo do que as expressões utilizadas pelo legislador.”13

DiRHITO PENAI. PARA CONCURSOS Ê OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLO

O art. 332 do Código Penai {crime de tráfico de influência): ao contrário do que possa parecer, não pode ser coautor desse deiito juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete Ou testemunha, porque em reíação a esses agentes há um dispositivo legal próprio que é o art. 357 do CP (crime de exploração de prestígio).

ATENÇÃO: INTERPRETAÇÃO PROGRESSIVA

Julío Fabbrini MirabeteK discorre sobre interpretação progressiva nos seguintes termos: “Fala- -se, ainda, em interpretação progressiva para se abarcarem no processo novas concepções ditadas pelas transformações sociais, científicas, jurídicas ou morais que devem permear a lei penal estabelecida. É o que ocorre quando se busca o sentido da expressão ‘perigo de vida’ (art. 129, § 1.°, inciso II) diante do progresso da Medicina; da concepção de “doença mental” (art. 26) por força das novas descobertas da Psiquiatria” etc.

2.1.2.3.3. Interpretação extensiva (ampliativa)

Quando o enunciado legal diz menos do que queria dizer o legislador. O intérprete deve ampliar o alcance da lei penal para obter a sua exata dimensão. “É aquela em que a intencíonalidade da norma deduzida resulta mais ampla do que a fórmula interpretada.”15

ATENÇÃO: EXEMPLO

0 art. 235 do Código Penal (crime de bigamia): pune-se não apenas a bigamia, mas tambéma poligamia.

2.2. Integração do Direito Penal

2.2.1. Conceito

Denomina-se integração do direito ao conjunto de normas e regras jurídicas aplicáveis quando da lacuna da lei. Diz o art.. 4.° da LICC: “quando a lei for

13 Límongi França, Instituições de direito civil, p. 33.14 Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal, p. 52-53.15 Liraongi França, op. cit., p. 33.

CAP. I - INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL ,

omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

2.2.2. Formas

Três são as formas de integração do direito: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

2 .2 .2 .1. Analogia

2.2.2.1.1. Conceito

A analogia pode ser conceituada, conforme lição de Maria Helena Diniz16, “em aplicar a um caso não previsto diretamente por norma jurídica uma norma prevista para a hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado”.

2.2.2.1.1.1. Espécies

I) Analogia legis

É a analogia legal. Existindo uma lei para um caso específico e inexistindo lei para tratar de caso análogo, aplica-se, por analogia, aquela lei para disciplinar esse caso similar.

I I ) Analogia ju ris

É a analogia jurídica. “Estriba-se num conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem sua aplicação ao caso concreto não previsto, mas similar.”17

ATENÇÃO: ANALOGIA EM DIREITO PENAL

Não é admitido o uso da anaiogia para incriminar uma conduta não prevista em lei (ana­logia in malam partem). Permite-se, no entanto, a anaiogia em favor do réu (anaiogia in bonam partem). Exemplo desse tipo de analogia: a aplicação da escusa absoiutória prevista no art. 348, § 2.°, do Código Penal (favorecimento pessoai) aos casos de prática do delito de fuga de pessoa presa (CP, art. 351, caput), quando a evasão se dá sem o emprego de ameaça ou violência e o autor seja cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do evadido).

16 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro', parte geral, p. 68.17 Maria Helena Diniz, op. cit., p. 70.

E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA

A interpretação analógica, mesmo contra o réu, é permitida, desde que venha expressamente prevista no tipo penal.Exemplos: a) homicídio qualificado por motivo torpe [CP, art. 121, § 2.°, í - se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe (deve-se fazer uma interpretação analógica para se conhecer casos similares à paga ou promessa de recompensa)]; b) homicídio qualificado por meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum [CP, art. 121, § 2.°, III - se o homicídio é cometido com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum (deve-se fazer interpretação analógica para se aferir no caso concreto hipóteses similares ao uso de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura)J.

22.22. Costumes

2.2.2.2A. Conceito

Costume é a regra geralmente aceita como obrigatória pela sociedade, mas sem que o poder público a tenha elaborado.

2.222.2. Espécies

I) Costume secundum legem

É aquele que já se encontra inserido na lei. E aplicado como lei e não como costume.

II) Costume praeter legem

E o costume que supre a lei nos casos omissos. Desempenha função supletiva ou integrativa do Direito. Não pode ser aplicado como norma sancionadora no âmbito penal, pois somente a lei pode instituir crimes e contravenções penais.

HI) Costume contra legem

É o costume contrário à lei e, portanto, não admitido pelo ordenamento jurídico.

ATENÇÃO: REVOGAÇÃO DA LEI PENAL POR DESUSO

A lei penal não pode ser revogada pelo simples desuso ou pelo costume contra legem (art.2.°, § 1.°, da UCC).

2.2.2.3. Princípios gerais do Direito Penal

Segundo Maria Helena Diniz'8, os princípios gerais do direito “são normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico em sua aplicação e integração”.

No âmbito do Direito Penal, não pode o princípio geral do direito, em hipótese alguma, servir para tipificar condutas ou cominar penas, pois vigora a regra de que a lei é a única fonte formal imediata ou fonte exclusiva.

Diversos são os princípios geralmente aceitos no campo do Direito Penal. Exemp 1 ificati vãmente temos o da legalidade ou reserva legal, presunção de inocência, irretroatividade da lei penal mais severa, intervenção mínima etc.

3. PRINCÍPIOS PENAIS

3.1. Legalidade, reserva legal ou estrita legalidade

Estudamos que a lei é a única fonte formal imediata do Direito Penal. Ela é o exclusivo veículo capaz de tipificar condutas e impor as respectivas sanções. Deriva daí o princípio da legalidade, o qual está encartado na parte final do art. 5.°, inc. XXXIX, da Constituição Federal, bem como na parte final do art. l.° do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legaP.

: CAP. I - :^ ^ O D Ü Ç A O AÕ: D i Ç | r p S | | Q | ^ g | ^ ^ |

ATENÇÃO: MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO

Os mandados de criminaiização (ou penalização) são determinadas matérias de intervenção obrigatória do legislador penal. Com efeito, a CF, implícita ou explicitamente, determina (manda) que o legislador ordinário trate de determinadas matérias penais específicas.São exempios de mandados de criminaiização explícitos: a) racismo (CF, art. 5.°, XL!l); b) tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos (CF, art.5.°, X llil); c) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (CF, art. 5.°, XLIV); d) abuso, violência ou exploração sexual de criança e adolescente (CF, art. 227, § 4.°); e) crimes ambientais (CF, art. 225) etc. É exemplo de mandado de criminaiização implícito o combate eftcaz à corrupção eleitoral.

3.2. Anterioridade da lei penai

É decorrência lógica do princípio da legalidade. A anterioridade significa que a lei penal há que ser anterior à conduta delituosa. Tal princípio está ins­culpido na primeira parte do art. 5.°, inc. XXXIX, da Constituição Federal e na parte inicial do art. 1.° do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

18 Maria Helena Diniz, op. cit.5 p. 70.

. DIREITO PENAL. PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: APLICAÇÃO DA LEI PENAL DURANTE A VACATIO LEGIS

É plenamente vedada a aplicação da lei penai durante o período de sua vacado legis. Com efeito, não obstante publicada, a iei somente entrará em vigor depois de escoado o lapso temporal previsto peio iegislador. Os fatos delituosos praticados nesse período não são al­cançados pela nova lei.

3.3. Irretroatividade da lei penai mais severa e retroatividade da lei penal mais benigna

A lei penal não deve retroagir, salvo se for para beneficiar o réu (CF, art. 5.°, inc. XL). Sobre a irretroatividade da lei mais severa e retroatividade da lei mais benigna, dispõe o art. 2.° do Código Penal: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Em complemento, assevera o parágrafo único do art. 2.° de referido diploma legal: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

3.4. Especialidade

A norma penal especial prevalece sobre a norma penal gerai (lex specialis derrogat generali).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) o infanticídio (CP, art, 123) é especial em relação ao homicídio (CP, art. 121);b) os crimes contra a honra contidos no Código Eleitoral (Lei 4.737/1965, arts. 324 a 326) são especiais em relação aos crimes de calúnia, difamação e injúria encartados no Código Penal (arts. 138, 139 e 140).

3.5. Intervenção mínima

Mir Puig19 assevera que a intervenção mínima “se trata de uma exigência de economia social coerente com a lógica do Estado social, que deve buscar o maior bem social com o menor custo social”.

Na opinião de Cezar Roberto Bitencourt, o princípio da intervenção mínima “orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a crimi- nalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável”.

19 S. Mir Puig, Derecho penal: parte general, p. 73.

CAP. 1 - INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

O princípio em apreço foi expressamente acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça20 ao proferir a seguinte decisão: “A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade”.

O Direito Penal é, resumidamente, a ultima ratio, ou seja, a última razão, o último recurso. A norma penal incriminadora, de acordo com o que pugna o princípio da intervenção mínima, somente deve ser editada se imprescindível para a tutela dos bens mais importantes e em casos de lesões mais graves.

3.6. Lesividade ou ofensividade

O princípio da lesividade ou ofensividade enuncia que não há delito sem lesão concreta ou sem perigo de lesão a certos bens juridicamente relevantes. Seria atípica, destarte, a conduta de alguém que, com seu modo de proceder, não venha violar minimamente qualquer bem jurídico penalmente tutelado.

3.7. insignificância

Relacionado aos denominados “crimes de bagatela” ou “delitos de lesão mínima”, o princípio da insignificância assevera que as condutas (ações ou omissões) são consideradas atípicas, quando não há significativa lesão a deter­minado bem jurídico penalmente tipificado.

Rogério Greco21 leciona: “ao contrário de fomentar a prática de crimes, como insinuam alguns, a aplicação do princípio da insignificância tem a fina­lidade de ajustar a aplicação da lei penal aos casos que lhe são apresentados, evitando a proteção de bens cuja inexpressívidade, efetivamente, não merecer a atenção do legislador penal”.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) furto [CP, art. 155 (não se pune, por insignificância, o furto de uma simples foiha de papel}]:b) descaminho [CP, 334 (não se pune, por insignificância, a importação ou exportação, mesmo que iludindo, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, peta saída ou peio consumo de mercadoria, quando esta for de pequeno valor)].

3.8. Adequação social

Luiz Regis Prado22 ensina que “a teoria da adequação social [...] significa que, apesar de uma conduta subsumir ao modelo legal, não será considerada

20 HC 50.863/PE, Rei. Min. Hélio Quagíia Barbosa, 6 a Turma, j. 04.04.2006.21 Rogério Greco, Curso de direito penal: parte geral, p. 73.22 Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro: parte geral, p. 86.

B g n É ^ ^ iOÍBEÍT0fPENÃO PÂWCONCURSOS £ OAB - PARTE GERAL - Roberto Momira «te Almeida

típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada”.

Hans Welzel23 chegou a asseverar que “as condutas socialmente adequadas não são necessariamente exemplares, senão condutas que se mantêm dentro dos marcos da liberdade de ação social”.

Podemos dizer, em sucinto arremate, que as condutas adequadas à convivên­cia humana em sociedade, apesar de subsumirem-se ao comando tipificado pela lei penal, não devem ser consideradas criminosas. Com efeito, o Direito Penal somente deve se preocupar com as ações ou omissões que tenham determinada relevância social. As condutas consideradas “socialmente adequadas” devem ser tidas por atípicas ou irrelevantes penais.

3.9. Fragmentariedade

A fragmentariedade é conseqüência dos princípios da legalidade, da inter­venção mínima, da lesividade e da adequação social.

Francisco Munoz Conde24 vaticina que o Direito Penal “se limita [...] a castigar as ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes, daí seu caráter ‘fragmentário’, pois que de toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, ele só se ocupa de uma parte, fragmentos, se bem que da maior importância”.

O Direito Penal, em apertada síntese, de acordo com o princípio da frag­mentariedade, não se destina a proteger a universalidade dos bens jurídicos, mas apenas aqueles os mais importantes (intitulados de fragmentos) ao convívio humano em sociedade.

3.10. Igualdade

Todos, em igualdade de condições, devem receber o mesmo tratamento legal (CF, art. 5.°, capuf). De fato, não pode haver, por razões lógicas, discriminação ao agente criminoso, seja no tocante à sua origem, raça, sexo, religião, riqueza ou cor. O legislador, quando da tipificação das condutas, bem como o magis­trado, no momento da aplicação da lei penal, deve atribuir idêntico tratamento jurídico a todos os que se encontram em igual situação.

3.11. Ne bis in idem

É vedado punir criminalmente o agente duas vezes pelo mesmo fato. Dupla é a aplicação desse princípio: a) material: não se pode aplicar duas penas ou duas medidas de segurança pela prática de um único crime; e b) processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato.

23 Hans Welzel, Derecho penal alemán: parte general, p. 378.24 Francisco Munoz Conde, Introducción al derecho penal, p. 71-72.

PAP. f VÍNfRÓbÜÇÀÕ'AP 'píl EÍJ J S{ ^ j2S8

Com base nesse princípio, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 241, com o seguinte enunciado: “A reincidência penal não pode ser conside­rada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

3.12. Presunção de inocência

Toda pessoa é inocente até que tenha contra si sentença penal condenatória transitada em julgado. Está insculpido tal princípio no art. 5.°, inc. LVIÍ, da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

A presunção de inocência deve ser levada em consideração não apenas no âmbito judicial, mas também pelas autoridades policiais. Com efeito, a Lei 12.037, de 1.°. 10.2009, que regulamentou o inc. LVIII do art. 5.° da Constituição Fede­ral, assegura que “é vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória” (art. 6.°).

3.13. Confiança

É curial que as pessoas integrantes da comunidade ajam de acordo com determinado comportamento (tido como normal ou convencional).

O princípio da confiança deco iTen te da teoria da imputação objetiva atua, na teoria do delito, como excludente de ilicitude material.

Segundo Fernando Capez25, o princípio em epígrafe “consiste na reali­zação da conduta de uma determinada forma, na confiança de que o outro agente atuará de um modo já esperado, isto é, normal. Baseia-se na con­fiança de que o comportamento das outras pessoas dar-se-á de acordo com o que normalmente acontece. Exemplo: nas intervenções médico-cirúrgicas, o cirurgião tem de confiar na correta assistência que costuma receber dos seus auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passar uma injeção com medicamente trocado e, em face disso, o paciente vier a falecer, não haverá conduta culposa por parte do médico, pois não foi sua ação, mas sim a de sua auxiliar, que violou o dever objetivo de cuidado. O médico ministrou a droga fatal impelido pela natural e esperada confiança depositada em sua funcionária. Outro exemplo é o do motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará sua passagem. No caso de acidente, não terá agido com culpa (cf. HANS WELZEL, Derecho penal alemán, 2.a ed., Editorial Jurídica do Chile, p. 189-91)”.

Tem a confiança aplicação primordial nos crimes culposos.

2S Fernando Capez, Curso de direito penal, v. 1, p. 17-18.

BtonSfe. 0 REIT0 PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3.14. Princípios da pessoalidade, individuaiização, limitação (humanidade) e proporcionalidade das penas

0 princípio da pessoalidade, responsabilidade pessoal ou intranscendência indica que a pena não pode passar da pessoa do condenado. A reparação do dano e o perdimento de bens, todavia, podem atingir os herdeiros do crimino­so, nos limites da herança. Está previsto no art. 5.°, inc. XLV, da Constituição Federal, que diz: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

O princípio da individuaiização recomenda ao magistrado fixar a espécie e quantidade de pena, bem como a forma de sua execução, “levando em conta não a norma penal em abstrato, mas, especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime”26, o que significa “distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe, de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento”27. Tal princípio está contido no art. 5.°, inc. XLVI, da Constituição Federal, que reza: “a lei regulará a individuaiização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e e) suspensão ou interdição de direitos”.

A limitação ou humanidade das penas impede a execução de certas sanções, consideradas desumanas e que atentam contra a dignidade da pessoa humana (CF, art. l.°, III). Está inserida no art. 5.°, inc. XLVII, da Constituição, que dispõe: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados;d) de banimento; e) cruéis”.

A sanção penal há que ser proporcional ao delito. Como ensina Luiz Regis Prado28, “a pena deve ser proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente”. É o que se intitula por princípio da proporcionalidade da pena ou princípio da “proibição do excesso”.

4. Q U A D R O SINÓ TICO

4.1. Conceito de Direjto Penai. É o ramo do direito público interno constituído por normas e princípios discipiinadores dos crimes e das contravenções penais como fato e das penas e medidas de segurança como conseqüência.4.2. Denominação. Durante séculos prevaleceu a denominação Direito Criminal. A partir do século XVIil, passou a predominar a expressão Direito Penai, inicialmente na Alemanha, mas em seguida amplamente empregada nos demais países ocidentais.4.3. Taxonomia. Na clássica divisão dos ramos da dogmática jurídica em público e privado, elaborada por Uipiano, o Direito Penal ocupa o setor público.

26 Cleber Masson, Direito penal esquematizado: parte geral, p. 29.27 Cleber Masson, idem, p. 29.28 Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro: parte geral, p. 85.

CAP. I - iNTRODUCÃÒ a o d ir e it o ; PENAL}

4.4. Dogmática penal, criminologia e política criminal.4.4.1. Dogmática pena!. É a disciplina encarregada de interpretar, sistematizar e desenvolver os dispositivos legais e as críticas intrassistemáticas no âmbito do Direito Penai.4.4.2. Criminologia. Encarrega-se de estudar o crime como um fenômeno social. É integrada pela sociologia jurídica, pela etiologia criminal e pela penologia.4.4.3. Política criminal. Trata das diretrizes que devem ser levadas a cabo pelo Poder Público para o combate à criminalidade. Apresenta as propostas e críticas para aperfeiçoar o Direito Penal em vigor.4.5. Direito penai objetivo e subjetivo. O Direito Penal objetivo é a norma penal pro­priamente dita ("norma agendi”). O Direito Penal subjetivo consiste no direito de punir do Estado (jus puniendi estalai).4.6. Direito penal comum e especial. O Direito Penal comum é aquele que está inserido na legislação penal comum e aplicado pela justiça comum (Justiça Federal ou Justiça Es­tadual). O Direito Penai especial é aquele que é aplicado pela justiça penal especializada, ou seja, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar. Não existe Direito Penal Trabalhista, eis que a Justiça do Trabalho não possui competência criminal.4.7. Direito penal substantivo e adjetivo. Vetusta distinção superada com a autonomia obtida peio direito processual. O Direito Pena! substantivo seria o conjunto de normas e princípios relacionados à tipificação das infrações penais (crimes e contravenções penais) e cominação das respectivas sanções (penas e medidas de segurança). O Direito Penal adjetivo, o conjunto de normas e princípios relacionados à aplicação do Direito Penal substantivo (jus puniendi).4.8. Direito Penal de primeira velocidade, de segunda velocidade e de terceira velo­cidade.4.5.1. Direito Penai de primeira velocidade. É aquele que prevaleceu no período iiberal- ciássico. Não obstante fundado no reconhecimento dos direitos e das garantias individuais, a pena privativa de liberdade era recomendada e tida como prioritária para a prevenção e repressão da maioria dos delitos. No Brasil, o Direito Penal de primeira velocidade predo­minou na edição do Código Criminal de 1830 e do Código Penal de 1940.4.8.2. Direito Penal de segunda velocidade. Nas palavras de Damásio de Jesus, “cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcionai de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas al­ternativas á prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.)". Em nosso país, o Direito Penal de segunda velocidade foi introduzido pela Lei 7.209/1984 (nova Parte Geral do Código Penal) e se consolidou com o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/1995).4.8.3. Direito Penai de terceira velocidade. Também conhecido como Direito Penal do inimigo, consiste em um sistema intermediário entre o de primeira e o de segunda veloci­dades. Ele reforça a ideia do emprego da pena privativa de liberdade para certos delitos (delitos do inimigo) com a flexibilização, inclusive, de determinadas garantias materiais e processuais. São exemplos de normas características dessa fase do direito no ordenamento jurídico brasileiro: a) a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990); e b) a Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/1995).4.9. Fontes do Direito Penal. Fonte, empregada no sentido jurídico, corresponde ao lugar de onde promana ou provém a norma jurídica.4.9.1. Espécies.4.9.1.1. Fonte de produção, material ou substancial. Corresponde ao órgão encarregado da elaboração da norma. No Brasil, a fonte de produção do Direito Penal é a União (CF, art. 22, I).4.9.1.2. Fontes formais, de cognição ou de conhecimento. Correspondem ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza. Classificam-se em: a) imediatas (primárias): a lei é a única fonte forma! imediata; e b) mediatas (secundárias): os costumes e os princípios gerais do direito.4.10. Hermenêutica jurídica - Interpretação (exegese) e integração do direito.4.10.1. Interpretação (exegese). A interpretação corresponde à arte de se desvendar ou de se descobrir o sentido e o alcance da lei penal.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

4.10.1.1. Formas de interpretação: i) quanto à origem; ii) quanto aos meios; e iii) quantoaos resultados. _ . \4.10.1.1.1. Quanto à origem ou sujeito: a) autêntica: é a interpretação realizada pelo próprio legislador, por meio da denominada lei interpretativa; .b) doutrinária: consiste na communis opinio doctorum. É a interpretação efetuada pelos juristas em iivros, artigos, arrazoados e pareceres; c} jurisprudencial: é a exegese efetivada peios integrantes da magistratura quando da proiação das decisões judiciais. Quando constante e uniforme em determinado sentido, diz-se que houve a formação de jurisprudência.4.10.1.1.2. Quanto aos meios: a) iiterai: chama-se iiterai, gramatical ou siritátiça a inter­pretação que se resume a analisar especificamente o significado dos vocábuíos inseridos no texto legai; b) sistemática: o intérprete analisa á norma penai correlacionada com às demais normas integrantes de um sistema jurídico harmônico; c) histórica: é aquela que averigua os antecedentes da norma penal, bem como as razões e os motivos pelos quais o legislador veio a discipliná-la; d) teieológica (sociológica): .quando .da aplicação da iei, o juiz atenderá aos fins sociais a que e)a se dirige e às exigências do bem comum (LSCC, art. 5.°). .4.10.1.1.3. Quanto aos resultados: a) deciarativa: quando o enunciado da norma coincide com a extensão da interpretação, isto é, quando o texto examinado não é âmpiiado nem restringido pelo hermeneuta; b) restritiva: quando o enunciado da lei. penal di? mais do qiie í a extensão de sua interpretação e o intérprete deve restringir o alcance da lei penal para obter a sua exata dimensão; e c) extensiva ou ampliativa: quando, o enunciado legal diz menos do que queria dizer o legislador. O intérprete deve ampliar o alcance da lei penal para obter a sua exata dimensão.4.11. Integração do Direito Penai. Denomina-se integração do direito ao conjunto de;normase regras jurídicas aplicáveis quando da lacuna da lei. . ..4.11.1. Formas. Três são as formas de integração do direito: a analogia, os ,çpstum§s\e.os princípios gerais do direito. . •. . .'. . •4.11.1.1. Analogia. Consiste em apiicar a um caso não previsto diretamente por norma jurídicauma norma prevista para a hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado. Duas são as espécies: a) analogia legis: existindo uma iei para (im çãso ;.éspèçíficò'J,é . inexistindo lei para tratar de caso anáiogo, aplica-se, por-analogia, aquela iei para disciplinar esse caso similar; e b) analogia ju ris: é a analogia jurídica. C4.11.1.2. Costumes. É a regra geralmente aceita como Òbrigatória: pela; sGCÍedade, 'rhassem que o poder público a tenha elaborado. Três são espécies dé costume: a), costume secundum legém: ê aquele que já se encontra inserido ria lei ■e é aplicado' cdmó Íei/ ^ não como costume; b) costume praeter legem ié o costume que supre .a lei nòs casos omissos e desempenha função supletiva oü integrativa do direito;: e c)-:còstume ;cpníra /egem: é o costume contrário, à iei e, portanto, não acolhido peio ordenamento jurídico: A ' lei penai não pode ser revogada pelo simples desuso ou peio tiostume contra legém (art. 2.6, § 1.°, da LICC). , v. v A #4.11.1.3. Princípios gerais do direito. São, segundo Mária Heiena Diniz, “normas'de yajòrgenérico que orientam à compreensão do sistema jurídico érnsuiá'aplicação' eUritégra^p^: Não servem para tipificar condutas ou cominar penas, pois vigora a regra de qué . a' iei; penal é a única fonte formal imediata ou fonte exclusiva. / :■.\4.12. Princípio da legalidade, reserva legal ou estrita legalidade. A le| é a única fpnteformai imediata do Direito Penal, pois “não há crime sem lei anterior que o defina, nempena sem prévia cominação legar (CF, art. 5.°, XXXIX e CP, art. 1.°).4.13. Princípio da anterioridade da lei penal. É decorrência lógica do princípio da lega­lidade. Significa que a lei penal há que ser anterior à conduta delituosa, eis que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (CF, árt.5.°, XXXIX e CP, art 1.°). A lei penai não se aplica no período de. vacatio fegis. \4.14. Princípio da irretroatividade da iei penal mais severa, e retroaíividadedaieipenal mais benigna. A iei penai não deve retroagir, salvo se for para beneficiar ó .réu (CF, art. 5.o, inc. X L ) . : . . ; . . . ; \4.15. Princípio da especialidade. A norma penai especial prevalece sobre a nonna penalgeral (lex specialis dermgat generali). .■

CAP. 1 - ÍNTROÜUÇAO AO. DIRÉlf Ò ~PÉNÁLr '"' r M & t à

4.16. Princípio da intervenção mínima. O Direito Penai é a ultima ratio. A norma penai incriminadora somente deve ser editada se ímprescindívei para a tutela dos bens mais importantes e em casos de tesões mais graves.4.17. Princípio da lesividade ou ofensividade. Não há delito sem lesão concreta ou sem perigo de lesão a certos bens juridicamente relevantes.4.18. Princípio da insignificância ou da bagatela. Assevera que as condutas (ações ou omissões) são consideradas atípicas, quando não há significativa tesão a determinado bem jurídico penalmente tipificado.4.19. Princípio da adequação social. As condutas adequadas à convivência humana emsociedade, apesar de subsumirem-se ao comando tipificado peía lei penal,; não devem ser consideradas criminosas. ^4.20. Princípio da fragmentariedade. É conseqüência dos princípios da legalidade, da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social. O Direito Penal não se destina a proteger a universalidade dos bens jurídicos, mas apenas aqueles mais importantes (intitulados de fragmentos) ao convívio humano em sociedade.4.21. Princípio da igualdade. Todos, em igualdade de condições, devem receber o priesmo tratamento legal (CF, art. 5.°, capuí).4.22. Princípio do ne bis in idem. É vedado punir criminatmente o agente duas vezes pelo mesmo fato. Dupla é a aplicação desse princípio: a) material: não sé podem aplicar duas penas ou duas medidas de segurança pela prática de um único crime; e b) processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo. mesmo fato.4.23. Princípio da presunção de inocência. Toda pessoa é inocente até que tenha contra si sentença penal condenatória transitada em julgado (CF, art. 5.°, inc. LVII). .4.24. Princípio da confiança. É curiaí que as pessoas integrantes da comunidade: ajam de acordo com determinado comportamento (tido como normal ou convencional). Tem á confiança aplicação primordial nos crimes culposos.4.25. Princípio da pessoalidade da pena. O princípio da pessoatidade, responsabilidadepessoal ou intranscendência indica que a pena não pode passar da pessoa do condena­do. A reparação do dano e o perdimento de bens, todavia, podem atingir os herdeiros do criminoso, nos limites da herança (CF, art. 5.°, inc. XLV). ■:4.26. Princípio da individuaiização da pena. Recomenda-se que o magistrado; ievandoem conta os aspectos subjetivos e objetivos do Crime, fixe a espécie e quantidade dé pena, bem como a forma de sua exeCuçãõ (CF, art. 5.°, inc: XLVI).; v4.27. Principio da limitação (humanidade). A limitação ou humanidadé das penas impede a execução de certas sanções, consideradas desumanas e que atentam contra a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.°, III). Está inserida no art. 5.°, inc. XLVIi, da Constituição, que dispõe: "não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e e) cruéis” .4.28. Principio da proporcionalidade das penas. A sanção penal há que ser proporcionalã gravidade do delito. .

5. CONHEÇA A JURISPRUDÊNCIA

5.1. Enunciados de súmula de jurisprudência

STF - Súmula 722São da competência legislativa da União a definição dos crimes de res­

ponsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e jul­gamento.

: DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

5.2. INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA

5.2.1. Princípio da legalidade

a) Reserva legal. Impossibilidade de edição de medida provisória em matéria penai.

STJ/145 - Parcelamento. Débito previdenciário. Anistia.A MP n. 1.571/1997 e suas edições não criaram anistia para os casos

de pagamento parcelado do débito previdenciário ou mesmo integral após o início da persecutio criminis, apenas suspenderam os efeitos da alínea d do art. 95 da Lei n. 8.212/1991 [atual art. 168-Á, CP], nos casos de.. pagamento integral antes da oferta de denúncia. É certo que a Lei n. 9.639/1998 não convalidou os atos praticados com base naquela medida e que, em razão do princípio da legalidade, as medidas provisórias não são instrumentos adequados para dispor sobre Direito Penal. Isso posto, não há que se falar em absolvição dos recorridos do crime de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias em razão da referida MP, tal como apregoado pelo Tribunal a quo. Precedentes citados: REsp 230.512/SC, D J 26.06.2000, e REsp 243.914/SC, DJ 18.09.2000. REsp 329.164/RS, Rei Min. Gilson Dipp, j. 05.09.2002.

b) Cola eletrônica. Estelionato. Vedação à analogia in malam par­tem.

STF/453 - Cola eletrônica e tipificação penal - 4Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, rejeitou denúncia

apresentada contra Deputado Federal, em razão de ter despendido quantia em dinheiro na tentativa de obter, por intermédio de cola eletrônica, a aprovação de sua filha e amigos dela no vestibular de universidade federal, conduta essa tipificada pelo Ministério Público Federal como crime de estelionato (CP, art. 171), e posteriormente alterada para falsidade ideológica (CP, art. 299) - v. Informativos 306, 395 e 448. Entendeu-se .que o fato narrado não constituiria crime ante a ausência das elementares objetivas do tipo, porquanto, na espécie, a fraude não estaria na veracidade do conteúdo do documento, mas sim na utilização de terceiros na formulação das respostas aos quesitos. Salientou-se, ainda, que, apesar de seu grau de reprovação social, tal conduta não se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princípio da reserva legal e da proibição de aplicação da analogia in malam partem. Vencidos os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia (Inq 1.145/PB, Rei. Orig. Min. Maurício Corrêa, Rei. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 19.12.2006).

CAP. 1 - tNTROPUÇÃO AO DIREITO. RENAÍ. •

5.2.2. Princípio da intervenção mínima

a) Desnecessidade de atuação do Direito Penal

STJ/362 - Apropriação indébita. Princípio da subsidiariedade.A recorrente (uma contadora) comprometeu-se a desembaraçar a obtenção

de benefício previdenciário devido à vítima. Para tanto, recebeu a quantia de quinhentos reais com o fito de quitar, junto ao INSS, contribuições atrasadas, o que, ao cabo, deixou de fazer. Também deixou de protocolar o próprio pe­dido administrativo para a concessão de auxílio-doença, obrigando a vítima a aguardar por mais um ano pelo benefício. Diante disso, viu-se denunciada e condenada pela prática. da .apropriação indébita (art. 168, § 1.°, III, do CP). Isso posto, a Turma, ao continuar o julgamento e seguir o voto-vista do Min. Nilson Naves, entendeu, tal como o Tribunal de Justiça, que as relações aqui descritas bem podem ser resolvidas na esfera cível, pois o Direito Penal, tal como afirmou Roxin, é desnecessário quando se possam garantir a segurança e a paz jurídica através dos Direitos Civil e Administrativo, ou mesmo por medidas preventivas extrajurídicas. Assim, por maioria, a Turma não conheceu do especial. O voto vencido da Min. Jane Silva dava provimento ao especial para restabelecer a sentença condenatória, ao entender que esse entendimento do Tribunal de Justiça não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, visto que resultaria em efetiva e ilegal negativa de vigência ao citado artigo do CP. Precedentes citados: HC 36.985/MG, DJ 10.10.2005; HC 39.599/MG, DJ 22.05.2006, e HC 93.893/SP, DJ 30.06.2008. REsp 672.225/RS, Rei. originária Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), Rei. para acórdão Min. Nilson Naves, j. 07.08.2008.

5.2.3. Princípio da lesividade ou ofensividade

a) Porte ilegal de arma sem munição. Ausência de lesividade.

STF/349 - Porte ilegal de Arma sem Munição - 3A Turma concluiu julgamento de recurso ordinário em habeas corpus in­

terposto por denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma (Lei 9.437/1997, art. 10), embora esta estivesse desmuniciada - v. Informativo 340. Por atipicidade da conduta, em votação majoritária, deu-se provimento ao recurso para trancar a ação penal por entender não realizado o tipo penal à vista dos princípios da disponibilidade e da ofensividade, já que a arma de fogo seria inidônea para a produção de disparo. Vencidos os Ministros Ellen Gracíe, relatora, e limar Galvão, que o indeferiam, por considerar que o fato da arma estar sem munição não a desqualifica como arma nem retira o seu potencial de intimidação. RHC 81.057/SP, rei. originária Min. Ellen Gracie, rei p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 25.05.2004.

ggjgjjj^; D ÍR E Íro ||gS ^W si^^§éÜ R & 3S ;'e jâtó :^>A R T C -G E R A L - Roberto Moreira de Almeida

5.2.4. Princípio da insignificância

a) Princípio da insignificância e exclusão da tipicidade em caráter material

STF/366 - Princípio da insignificância e exclusão da tipicidade em caráter material.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de reclusão em regime fechado pela prática de furto simples, consistente na subtração de fita de videogame. Entendeu-se aplicável, à espécie, o princípio da insignificância, tendo em conta que o objeto furtado fora avaliado em R$25,00 (vinte e cinco reais), o que eqüivaleria, à época do delito, a 18% do valor do salário mínimo então vigente (janeiro/2000), correspondendo, atualmente, a 9,61% do novo salário mínimo em vigor. Asseverou-se, ainda, que o mencio­nado princípio - que tem o sentido de excluir ou de afastar a tipicidade penal em caráter material - deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal e que, para a sua configuração, é necessária a presença de certos vetores, tais como:a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. HC deferido para invalidar a condenação penal imposta ao ora paciente, determinando, em conseqüência, a extinção definitiva do procedimento penal que contra ele foi instaurado e que o mesmo seja colocado em liberdade. HC 84.412/SP, Rei. Min. Celso de Mello, 19.10.2004.

b) Descaminho e princípio da insignificância

STF/391 - RE Criminal: Descaminho e Princípio da InsignificânciaEm recurso extraordinário criminal, a ausência de prequestionamento não

impede a concessão de habeas corpus de ofício quando a ilegalidade é flagrante e implica constrangimento à liberdade de locomoção. Com base nesse entendi­mento, a Turma, resolvendo questão de ordem, negou provimento a agravo de instrumento por ausência de prequestionamento, mas concedeu habeas corpus, de oficio, para restabelecer sentença que, aplicando o princípio da insignificân­cia, rejeitara denúncia apresentada contra o ora agravante pela suposta prática do crime de descaminho (CP, art. 334). No caso concreto, o TRF da 4.a Re­gião, embora tenha considerado de pequena monta os impostos devidos, assim como irrelevante o prejuízo causado, negara aplicação do aludido princípio ao fundamento de restar caracterizada a habitualidade criminosa do agente. Asse­verou-se que para a incidência do princípio da insignificância somente devem ser considerados aspectos objetivos, referentes à infração praticada, tais como: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade

CAP. 1 - INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL \JBESlü

da lesão jurídica causada. Destarte, concluiu-se que para a caracterização de ato jurídico como insignificante são incabíveis considerações de ordem subjetiva, consoante reputado pelo acórdão recorrido, que afastara a incidência do princí­pio da bagatela com base na existência de vários registros contra o agravante pelo mesmo delito, ainda quê não houvesse notícia de condenação transitada em julgado. Por fim, afirmou-se que, em se tratando de ato insignificante, este toma-se atípico, a impor o trancamento da ação penal por falta de justa causa. Precedentes citados: HC 84.412/SP (DJU de 19.11.2004); HC 77.003/PE (RTJ 178/310). AI 559.904 QO/RS, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, 07.06.2005.

c) Crimes com natureza tributária e insignificância

STF/516 - Descaminho e princípio da insignificância. Débito tributário igual ou inferior a R$10.000,00 (dez mil reais)

Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar o trancamento de ação penal instaurada contra acusado pela suposta prática do crime de descaminho (CP, art. 334), em decorrência do fato de haver iludido impostos devidos pela importação de mercadorias, os quais totalizariam o mon­tante de R$ 5.118,60 (cinco mil cento e dezoito reais e sessenta centavos). No caso, o TRF da 4.a Região, por reputar a conduta do paciente materialmente típica, negara aplicação ao princípio da insignificância ao fundamento de que deveria ser mantido o parâmetro de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para ajuizamento de execuções fiscais (Lei 10.522/2002) e não o novo limite de RS 10.000,00 (dez mil reais) instituído pela Lei 11.033/2004. Inicialmente, salientou-se o caráter vinculado do requerimento do Procurador da Fazenda para fins de arquivamento de execuções fiscais e a inexistência, no acórdão impugna­do, de qualquer menção a possível continuidade delitiva ou acúmulo de débitos que conduzisse à superação do valor mínimo previsto na Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004 [“Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). § 1.° Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.”]. Entendeu-se não ser admissível que uma conduta fosse irrelevante no âmbito administrativo e não o fosse para o Direito Penal, que só deve atuar quando extremamente necessário para a tu­tela do bem jurídico protegido, quando falharem os outros meios de proteção e não forem suficientes as tutelas estabelecidas nos demais ramos do Direito. HC 92.438/PR, Rei Min. Joaquim Barbosa, 19.08.2008.

STJ/345 - Descaminho. Contrabando. Princípio da insignificânciaO paciente está sendo investigado pelo cometimento, em tese, do crime de

contrabando ou descaminho (art. 334 do CP). Mas a Turma denegou a ordem

jgggfctefei . DIREÍTOPENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ao argumento de que o princípio da insignificância invocado pela defesa não se aplica ao presente caso. Para a Min. Relatora, o valor de referência utilizado pela Fazenda Pública quanto aos débitos inscritos em dívida ativa da União são cem reais, conforme o art. 18, § 1.°, da Lei n. 10.522/2002 e corresponde ao valor máximo de que o erário está disposto a abrir mão por meio do cancelamento. E, em seu art. 20, diz que, acima de cem reais até o limite de dez mil reais, serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais, porém com a ressalva do parágrafo primeiro de que os autos de execução a que se refere o artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados. O mencionado arquivamento não implica renúncia fiscal, mas, tão-somente, denota a política quanto à prioridade para efeito de cobrança imediata conferida aos montantes mais elevados. Logo, considerando-se que a lesividade da conduta no crime de descaminho deve ser aferida com base no valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas e que os montantes inicialmente apurados excedem em muito o valor de cem reais, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância. Entendeu a Min. Relatora que o trancamento do inquérito policial pela via do habeas corpus representa medida excepcional, admissível tão-somente quando evidenciada, de pronto, a atipicidade dos fatos investigados ou a impossibilidade de a autoria ser imputada ao indiciado, sendo que nenhuma dessas circunstâncias foi efetivamente demonstrada pela defesa. Precedente citado: HC 41.700/RS, DJ 20.06.2005. HC 66.308/SP, Rei Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), j. 21.02.2008.

5.2.5. Princípio do ne bis in idem

a) Acréscimo de pena por reincidência e maus antecedentes. Violação ao princípio

STF/l93 - Reincidência e maus antecedentes: bis in idemO fato que serve para justificar a agravante da reincidência (CP, art 61, I)

não pode ser levado à conta de maus antecedentes para fundamentar a fixação da pena-base acima do mínimo legal (CP, art. 59). Reconhecendo a ocorrência de bis in idem, a Turma deferiu habeas corpus a fim de excluir da pena-base o aumento decorrente da circunstância judicial desfavorável. Precedentes citados: HC 74.023/ RJ (DJU de 20.09.1996), HC 76.285-SP (DJU de 19.11.1999), HC 75.889/MT (DJU de 19.06.1998). HC 80.066/MG, Rei. Min. Ilmar Galvão, 13.06.2000.

b) Quadrilha ou bando. Crime permanente. Impossibilidade de dupla condenação por fatos diversos

STF/0X4 Quadrilha ou bandoSendo crime permanente, a associação em quadrilha ou bando não autoriza

a dupla condenação do acusado em processos que tramitaram em comarcas

CAP. I - INTRODUÇÃO ÀÕ DÍRÈÍÍÒ .PENAL J&ZÜm

distintas, por fatos ocorridos no mesmo período. Reconhecendo, na espécie, a existência de um único crime de quadrilha, a Turma deferiu o habeas corpus para anular a segunda condenação e reduzir a pena imposta ao paciente. HC 72.642/SP, Rei. Min. Celso de Mello, 14.11.1995.

6. PARA SABER MAÍS

DIREITO PENAL DO INIMIGO

Damásio Evangelista de Jesus29

1. IntroduçãoHá aiguns anos, já destacávamos que a queda do muro de Beriim, em 9 de novembro de 1989, encerrara o século XX e, da mesma forma, a densidade do conteúdo histórico do 11 de setembro tornara-se capaz de demarcar o início de um novo período na História, mundial. Esse interregno entre a queda do comunismo e os recentes atentados terroristas no plano internacional e os ataques de facções criminosas em nosso Pais constitui uma ante-sala que prepara o delineamento das tendências as quais podem tornar-se hegemô­nicas no período que está por vir. ■Essas tendências, de modo inevitável, acabam por contaminar o Direito Penal. Já se fala, nos dias de hoje, em Direito Penai de terceira velocidade (Silva Sánchez) ou Direito Penal do inimigo (Günther Jakobs).

2. “Velocidades” do Direito Penal (Silva Sánchez)

Para Silva Sánchez, existem três “velocidades'’ do Direito. Penal:a) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modeio de Direito Penal liberal-

-cSássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa dê liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis.

b) Direito Penal de segunda velocidade: cuída-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aiiada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099, de 1995).

c) Direito Penai de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vaie dizer, utiiiza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o .Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais, e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado [embora mais tarde a Lei 11.464/2007 tenha alterado o art. 2.°, § 1°, da Lei 8.072/1990 para estabelecer o regime inicialmente fechado] e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas pro­cessuais (exemplo: a liberdade provisória [situação, alterada pela Lei 11.464/2007, que passou a permitir a liberdade provisória com a alteração do inciso ll do art. 2.9 da Lei 3.072/1990]), e a Lei do Crime Organizado (Lei 9.034, de 1995), entre outras.

3. Direito Penal, do inimigo (Jakobs)

A expressão Direito Penal do Inimigo foi . utilizada, por Jakobs primeiramente em 19S5, mas o desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 1990.

29 Disponível em: <http://www.damasio.com.br>.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Jakobs contrapõe duas tendências opostas no Direito Penal, as quais convivem no mesmo plano jurídico, embora sem uma distinção absolutamente pura: ò Direito Penal do Inimigo e o Direito Penai do Cidadão. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade (prevenção geral positiva). Ao outro, cabe " a missão de eliminar perigos.Essas tendências são uma realidade presente na legislação pena! moderna e a função do jurista deveria ser no sentido de construir uma barreira entre elas, de modo que não se misturem.

3.1. Base filosófica

O pressuposto necessário para a admissão de um Direito Penal do inimigo consiste na possibilidade de se tratar um indivíduo como tal e não como pessoa. Nesse sentido, Jakobs: inspira-se em autores que elaboram uma fundamentação “contratuaiista” do Estado (em especial, Hobbes e Kant).Para Hobbes, o delinqüente deve ser mantido em seu staius de pessoa (ou de cidadão), a não ser que cometa deiitos de “alta traição", os quais representariam uma negação absoluta . à submissão estatal, então resultando que esse indivíduo não deveria ser tratado, como “súdito", mas como “inimigo”.Kant admitia reações “hostis” contra seres humanos que, de modo persistente, se recusas­sem a participar da vida “comunitário-legar, pois não pode ser considerada uma "pessoa" o indivíduo que ameaça alguém constantemente.O próprio Jakobs, abandonando o enfoque meramente descritivo que inicialmente propõe sobre o Direito Penal do Inimigo, i.e., deixando de simplesmente tratá-lo como uma realidade que precisa ser “domada”, fundamenta-o e busca sua legitimidade em três alicerces: 1) o Estado tem direito a procurar segurança em face de indivíduos que reincidam persistentemente por ; meio da aplicação de institutos juridicamente válidos (exemplo: medidas de segurança); 2) os cidadãos têm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurança diante de tais criminosos; 3) é melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente todo o Direito Penal,

3.2. O inimigo

Para Jakobs, inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática dè delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Èstado, apontando como exemplo maior a figura do terrorista.Aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania não pode usufruir das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivíduo age dessa forma, não pode ser visto como aiguém que .cometeu um “erro”, mas como aquele que deve ser impedido: de destruir v o ordenamento jurídico, mediante coação.

3.3. Características do Direito Penal do Inimigo

De acordo com Jakobs, são as seguintes:1.a) seu objetivo não ê a garantia da vigência da norma, mas a eliminação , de. um perigo; Entre nós, o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e ss. da Lei de Execução Penal, projeta-se nitidamente à eliminação de perigos.

2.a) a punibilidade avança em boa parte para a incriminação de atos preparatórios;Inspirando-se num exemplo de Jakobs, pode-se notar essa tendência no Brasil, onde uma tentativa de homicídio simples, que pressupõe atos efetivamente executórios, pode Vir a ser punida de modo mais brando do que a formação de quadrilha para prática de crimes hediondos ou assemelhados (art. 8.° da Lei 8.072, de 1990), na qual se tem a incriminação de atos tipicamente preparatórios.

3.a) a sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança.

CAR 1 - INTRODUÇÃO AO D RE TO PENAL ÂK&M

O aumento de penas tem sido recurso freqüente em nosso Pais. Exemplos: Lei dos.Çomes Hediondos, Lei de Lavagem de Capitais e Lei 9.677, de 1998, que dispõe sobre falsificação de produtos alimentícios ou medicinais.

3.4. Direito Processual Penal do Inimigo

No campo do processo penal também se mostram reflexos da concepção do indivíduo como “inimigo”:1) a prisão preventiva, medida cauteiar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.);2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambientai;3) possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos, perigosos etc.

4. O Direito Penal do inimigo na visão de Cancio Meiiá

Cancio Meiiá, assim como a maioria da doutrina penal, apresenta uma visão crítica sobre o Direito Penai do Inimigo. Para ele, não se justifica a dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Aquela conteria um pleonasmo e esta uma contradição em seus termos. Meiiá somente reconhece validade no Direito Penal do Inimigo e no Direito Penai de terceira velocidade de Silva Sánchez como categorias descritivas, ou seja, na condição de constatação de fenômenos, mas jamais como aigo juridicamente admissível,

4.1. Punitivismo e Direito Penal simbólico :

Meiiá afirma que o “código” do Direito Penal do Inimigo resuita da incorporação do pünitivis- mo, ideia de que o aumento da pena é a solução para conter a criminalidade, e do Direito . Pena! simbólico, para o qual a tipificação penai atua como mecanismo para a criação de • • uma identidade sociai. • : ; .

4.2. Críticas

As criticas de Cancio Meiiá ao Direito Penai dõ Inimigo podem assim ser sintetizadas: ' .a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite qúe aiguém

seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de . pessoa (ou de sujeito de direitos). ' ;;;i ; ■

b) O modelo decorrente do Direito Penai do Inimigo não cumpre sua promessa deeficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade. -

c) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo nãq significa que eie possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.

d) Os chamados “inimigos” não possuem a “especial periculosidade” apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põem em > xeque a existência do Estado. O risco que esses “inimigos” produzem dá-se.,mais,no plano simbólico do que no reai.

e) A melhor forma de reagir contra o “inimigo’’ e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou “cidadão”).

f) O Direito Penai do inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinadoscomportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Pena!: o princípio do direito penal do feto, segundo o qual não podem ser incriminados simpíes pensamentos (ou a “atitude interna” do autor). • ” ■ ■

. DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

7. EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF ~ Procurador da República - 21.°) Assinale a alternativa correta:a) todos os princípios do chamado direito penal liberai estão explicitamente enunciados na Consti­

tuição brasileira;b) a Constituição de 1988 tem um compromisso com o princípio da intervenção mínima;c) são conseqüências decorrentes do princípio da culpabilidade a responsabilidade objetiva pelos

simples resultado e a culpabilidade como limite da pena;d) a doutrina dominante afirma que o escopo imediato e primordial do direito penal reside na proteção

de bens jurídicos essenciais ao índívíduo e á comunidade.

02. (MPU/MPF - Procurador da República - 16.®) Diante de certas prescrições normativas, que impõem o cumprimento da pena integralmente no regime fechado, o desrespeito prevalente, pode-se dizer, é:a) ao principio da humanidade;b) ao principio da pessoalidade;c) ao principio da individualização;d) ao princípio da intervenção mínima.

03. (MPU/MPF - Procurador da República - 16.°) O princípio da insignificância:a) não cabe tenha abrigo em nosso direito penal;b) extingue a culpabilidade;c) é corolário do princípio da legalidade;d) extingue a tipicidade.

04. (MPU/MPF - Procurador da República - 16.°) Inscrevendo-se o princípio da culpabilidade como fundamento da pena:a) è correto dizer-se que o sistema penal projeta-se em perspectiva eticizante;b) a pena é resposta a uma concepção de prevenção geral;c) a perspectiva assim posta ao sistema penal é nitidamente utilitarista;d) todas as opções estão corretas.

05. (MPU/MPDF - Promotor de Justiça - 24.°) Assinale a alternativa incorreta:a) a ideia de bem jurídico funciona como importante critério iimitador na formação do tipo penai,

orientando a elaboração das leis penais;b) a política criminal é responsável pela seleção dos bens (ou direitos) que devem ser tutelados

jurídica e penalmente, escolhendo o caminho para efetivar tal tuteía;c) todos os bens juridicamente protegidos foram postos sob a tutela específica .do direito penai;d) a criminologia tem como objetivo o estudo das causas do crime, as medidas recomendadas para

tentar evitá-lo, a pessoa do delinqüente e os caminhos para sua recuperação.

0S. (TJM/SP - Juiz Auditor Militar - 2007) O meio-termo entre o Direito Penal e o Direito Adminis­trativo, sem pesadas sanções, mas garantidor mínimo, com eficácia no combate à criminalidade coletiva, segundo Hassemer, tem a seguinte denominação:a) direito de socialização;b) direito de repressão;c) direito de contenção;d) direito da lei e da ordem; e} direito de intervenção.

07. (FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2007) A corrente pós-positivista empresta caráter normativo aos princípios constitucionais penais. Estas normas, portanto, deixam de ser informadoras

CAP. I - INTRODUÇÃO AÒ DIREITO'PENAL JS& W l

e assumem a natureza de direito positivo, possibilitando ao defensor púbiico este manejo. Encontram-se na Constituição Federai os seguintes princípios constitucionais penais:a) legalidade dos delitos e das penas, culpabilidade, proporcionalidade, individuaiização da pena e

da execução e personalidade da pena.b) legalidade dos deiitos e das penas, proporcionalidade, Individuaiização e presunção de inocên­

cia.c) anterioridade e írretroatividade da iei, individuaiização da pena e da execução, proporcionalidade

e personalidade da pena.d) reserva legal, culpabilidade, imprescritibiiidade, individuaiização e personalidade da pena.e) legalidade dos delitos e das penas, individuaiização da pena e da execução e personalidade da

pena.

08. (FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2009) Assinale a alternativa correta.a) compete ao direito penai atender os anseios sociais de punição para pacificar conflitos.b) o recurso à pena no direito penal garantista está condicionado ao princípio da máxima intervenção,

máximas garantias.c) cabe ao direito pena! limitar a violência da intervenção punitiva do Estado.d) o discurso juridico-penal de justificação deve se pautar na ampla possibilidade de solução dos

conflitos pelo direito penal.e} a legitimação da intervenção penal se deve, também, à seletividade do sistema penal.

09. (TJ/PR - Juiz de Direito Substituto - 2008) NÃO constitui situação de violação do princípio de legalidade:a) incriminação com base em analogia.b) uso de norma penal em branco em sentido estrito.c) retroatividade de Iei incriminadora desfavorável ao réu.d) incriminação em casos dos chamados delitos de acumulaçãcr0.

10. (EJEF/TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2008) Em relação aos princípios norteadores do Direito Penai, aponte a afirmativa INCORRETA.a) o princípio da legalidade ou da reserva legal constitui efetiva limitação ao poder punitivo estatal,b} o princípio da insignificância refere-se à aplicação da pena.c) peio princípio da fragmentaríedade, a proteção penal limita-se aos bens jurídicos relevantes.d) pelo princípio da individuaiização da pena, a sanção a ser aplicada deve considerar todas as

circunstâncias da conduta do agente.

11. {TJ/SC - Juiz de Direito Substituto - 2007) De acordo com o principio da supremacia da Constituição, no tocante à posse de droga para consumo pessoal, com o advento da Lei de Drogas n.° 11.343/2006, é correto afirmar:!. Houve descriminalização.II. Houve legalização.III. Houve despenalização.IV. Houve abolitío criminis.V. O fato ainda é crime.

30 Os delitos de acumulação, kumulatiom delikte ou delitos de dano cumulativo, são aqueles praticados através de uma cumulação de condutas que, individualmente, são tidas por inofensivas ao bem jurídico legalmente tutelado. A repetição das condutas pelo agente, por seu turno, dá ensejo à ofensa ao bem penalmente protegido. Uma conduta, isoladamente considerada, é tida como atípica e inofensiva ao Direito Penal. “Exempli gratia”, a quebra de um único galho, por exemplo, pode ser considerada conduta atípica; a acumulação ou repetição acumulada de tal ato, todavia, pode vir a caracterizar crime ambiental.

^ B ^ I ^ a gàiDjRElTO,¥ÉNÀ6 pÀRA CÒNCÜRSOS'.E OÁB i- PARTE GERAL - Roberto Moreira de AJmeida

Está correta:a) somente a proposição !V está correta.b) somente a proposição !ll está correta.c) somente a proposição V está correta.d) somente a proposição tl está correta.e) somente a proposição I está correta.

12. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 178.°} Assinale a alternativa correta.a) O principio da reserva legal pressupõe a existência de !eí anterior, emanada do Poder Legislativo,

definindo o crime e a pena, sendo lícito afirmar, então, que as medidas provisórias não podem definir crimes e impor penas.

b) A analogia, como forma de autointegração da lei, pode ser amplamente aplicada no âmbito dodireito penal.

c) O princípio da legalidade admite, por exceção, a revogação da lei pelo direito consuetudinário.d) O postulado da taxatividade, conseqüência do princípio da legalidade, que expressa a exigência

de que a lei penal incriminadora seja clara, certa e precisa, toma ilegítimas as normas penais em branco.

13. (CESPE/TJ/AC - Juiz de Direito Substituto - 2007) As proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como conse­qüência, não podem ser concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentam senão como mecanismos de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando não existe outro modo de resolver o conflito. Oscar Emilio Sarrule. In: La crisis de legitimidad dei sistema jurídico penal (Abolicionismo o justificacíón). Buenos Aires: Editorial Uníversídad, 1998, p. 98. Em relação ao princípio da lesividade, tratado no texto acima, assinale a opção incorreta.a) De acordo com parte da doutrina, o tipo penal relativo ao uso de substância entorpecente viola apenas

a saúde individual, e não a púbiica, em oposição ao que recomenda o princípio da lesividade.b) Exemplo de aplicação do princípio da lesividade foi a entrada em vigor da íeí que aboliu o crime

de adultério do ordenamento jurídico-penal.c) Uma das vertentes do princípio da lesividade tem por objetivo impedir a aplicação do direito penal do

autor, isto é, impedir que o agente seja punido pelo que è, e não pela conduta que praticou.d) Com base no principio da lesividade, o suicídio não é uma figura típica no Brasil.

14. (MP/MG - Promotor de Justiça Substituto - 2008) Modernamente, o chamado direito penai do inimigo pode ser entendido como um direito penal de:a) primeira veíocidade.b) garantias.c) segunda velocidade.d) terceira velocidade.e) quarta geração.

GABAR ITO

01. D 06. E 11. C

02. C 07. A 12. A

03. D 08. C 13. B

04. A 09. D 14. D

05. C 10. B

A P L I G Á ç M í í ? Í Í | l I ^ ^ S

Sumário: 1. Lei penai: 1.1. Noção prévia; 1.2. Classificação: 1.2.1. Normas penais incriminadoras; 1.2.2. Normas penais permissivas; 1.2.3. Normas penais finais, compiementares ou explicativas; 1.3. Caracteres das normas penais: 1.3.1. Gene­ralidade; 1.3.2. imperatividade; 1.3.3. Exclusividade - 2. Aplicação da iei penal no tempo: 2.1. Eficácia da iei pena! no tempo; 2.2. Vigência e revogação da lei penai;2.3. Conflitos de ieis penais no íempo: 2.3.1. Regras para solução de conflitos intertemporais de ieis penais: 2.3.1.1. irretroatividade da lei penal mais severa;2.3.12. Retroatividade da lei penai mais benigna; 2.3.1.3. Não uttra-atividade da iei penal mais severa; 2.3.1.4. Ultra-atividade da iei penal mais benigna; 2.3.2. Hipóteses de conflitos: 2.3.2A. Abolido criminis; 2.3.2.2. Novatio legis incriminadora;2.3.2.S. Novatio legis in mellius; 2.3.2.4. Novatio legis in pejus; 2.3.3. Compe­tência - 3. Leis penais temporárias e excepcionais: 3.1. Conceito; 3.2. Previsão legal; 3.3. Irretroatividade e uitra-atividade - 4. Normas penais em branco: 4.1. Conceito; 4.2. Classificação; 4.3. irretroatividade e ultra-atividade - 5. Tempo do crime: 5.1. Conceito; 5.2. Teorias - 6. Aplicação da norma penal no espaço: 6.1. Conceito; 6.2. Princípios: 6.2.1. Territorialidade; 6.2.2. Extraterritorialidade; 6.3. Lugar do crime (iocus comissi delicti): 6.3.1. Teorias; 6.3.2. Teoria acolhida pelo Código Penal - 7. Imunidades diplomáticas - 8. Pena cumprida no estrangeiro - 9. Eficácia da sentença penal estrangeira - 10. Contagem de prazo - 11. Frações não computáveis da pena - 12. Legislação especial - 13. Quadro sinótico - 14. Conheça a jurisprudência: 14.1. Enunciados de súmuia de jurisprudência; 14.2. informativos de jurisprudência: 14.2.1. Aplicação da lei penal no tempo; 14.2.2. Contagem de prazo; 14.2.3. Lei penal em branco - 15. Para saber mais - 16. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. LEI PENAL

1.1. Noção prévia

A lei penal é a única fonte formal direta e imediata do Direito Penal, pois, se­gundo dispõe o art. 1.° do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (nullum crimen, nulla poena sine legé).

A lei penal, todavia, não se confunde com a norma penal. Com efeito, a norma penal está contida na lei penal.

1.2. Classificação

Podemos classificar a lei penal ou a norma penal em incriminadora, per­missiva e final (complementar ou explicativa).

:■ DIREITOÍPÉNÁí- PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

1.2.1. Normas penais incriminadoras

Normas penais incriminadoras são as que descrevem condutas e fixam as respectivas penas. Elas possuem preceito e sanção.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio [CP, art. 121 (preceito: matar alguém; sanção: reclusão, de seis a vinte anos)];b) seqüestro relâmpago’ [CP, art. 158, § 3.° {preceito: se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica; sanção: a pena é de reclusão, de 6 a 12 anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2 ° e 3°, respecti­vamente)];c) estupro de vulnerável2 [CP, art. 217-A (preceito: ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos; sanção: reclusão, de 8 a 15 anos)].

1.2.2. Normas penais permissivas

As normas penais permissivas são aquelas que estabelecem a licitude ou a impunidade de determinadas condutas, embora estejam tipificadas em normas penais incriminadoras.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) aborto [CP, art. 128 (não se pune o aborto: i - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal)];b) injúria [CP, art. 140, § 1.° (o juiz pode deixar de apiicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II ~ no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria)].

1.2.3. Normas penais finais, complementares ou explicativas

Normas penais finais, complementares ou explicativas são aquelas que delimitam a aplicação de outras normas penais ou lhes esclarecem o alcance e sentido.

1 A Lei 11.923, de 17.04.2009, acrescentou o § 3.° ao art. 158 do Código Penal e inseriua figura típica “sequestro-reiâmpago” no ordenamento jurídico brasileiro.

2 A Lei 12.015, de 07.08.2009, alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal,e o art. 1.° da Lei dos Crimes Hediondos e revogou a Lei 2.252, de 1.°.07.1954, quetrata da corrupção de menores.

CAP. II ^ À P Ü C Ã C Ã Õ T M ^ ^

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) tempo do crime [CP, art. 4.° (considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resuitado)];b) territorialidade [CP, art. 5.° (aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional)];c) funcionário público [CP, art. 327 (considera-se funcionário púbiico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública)].

1.3. Caracteres das normas penais

Pode-se dizer que a norma penal é dotada de certos caracteres:

1.3.1. Generalidade

A norma penal tem eficácia erga omnes, isto é, é editada para se aplicar a todas as pessoas indistintamente, sejam elas ricas ou pobres, letradas ou anal­fabetas, brasileiras ou estrangeiras residentes no Brasil. Diz-se ainda que ela é abstrata, porque se aplica a fatos futuros; e impessoal, pois não se dirige a uma pessoa determinada.

1.3.2. imperatividade

A norma penal é imperativa (autoritária). Impõe expressamente sanções àqueles que violarem o preceito incriminador.

1.3.3. Exclusividade

A norma penal é exclusiva. De fato, somente ela pode definir infrações (crimes e contravenções penais) e cominar penas.

2. APLICAÇÃO DA LEI PENAL N O TEM PO

2.1. Eficácia da lei penal no tempo

A eficácia da lei penal no tempo vem traçada no Código Penal, que vati- cina: “Art. 2.°. Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sen­tença condenatória transitada em julgado”.

2.2. Vigência e revogação da fei penai

A lei penal não difere das demais normas do ordenamento jurídico no que concerne à vigência e revogação.

E OAB - .PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

O início da vigência pode ocorrer na data da publicação ou, havendo va- catio legis (período compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor), no termo nela estatuído.

A lei penal, salvo a temporária, permanecerá em vigor até que outra a modifique ou a revogue (LICC, art. 2.°).

2 3 . Conflitos de leis penais no tempo

É possível que, após a prática de uma infração penal e antes de eventual condenação ou mesmo antes do cumprimento da pena, surja lei penal nova. Aplica-se a lei penal nova ou a lei penal velha? Como se deve solucionar tal conflito intertemporal de normas penais?

2.3.7. Regras para solução de conflitos intertemporais de leis penais

2.3.1.1. irretroatividade da lei pena! mais severa

A lei penal mais severa nunca retroagirá para prejudicar o réu ou o indicia­do. Com efeito, assevera a Constituição Federal que a lei penal não retroagirá, salvo se for para beneficiar o réu (art. 5.°, XL).

2.3.1.2. Retroatividade da lei penal mais benigna

A lei penal mais benigna sempre retroagirá para beneficiar o réu ou o indiciado.

ATENÇÃO: RESUMO - v : ' : • ••• '•

Lei penal mais severa (lex gravior) É irretroativa.

Lei penal mais benéfica (lex mitior) Ê retroativa.

2.3.1.3. Não ultra-atividade da lei penal mais severa

Chamamos ultra-atividade a aplicação de uma lei, ainda que depois de cessada a sua vigência.

A lei penal mais severa não é ultra-ativa, ou seja, não prolonga a sua efi­cácia além do instante de sua revogação.

2.3.1.4, Ultra-atividade da lei penal mais benigna

A lei penal mais benigna é ultra-ativa, isto é, prolonga a sua eficácia no tempo além do instante de sua revogação.

■í';; cáík

ATENÇÃO: RESUMO

Lei penal mais severa (lex gravior) Não é uitra-ativa.

Lei penal mais benéfica {lex mitior) É uitra-ativa.

2.3.2. Hipóteses de conflitos

2.3.2.1. Abolitio criminis

É uma das causas de extinção da punibilidade. Ocorre quando entra em vigor uma nova lei que deixa de considerar um determinado fato como criminoso. Reza, a propósito, o Código Penal que “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória” (art. 2.°, caput).

■ ' ATENÇAO: EXEMPLOS "

A Lei 11.108, de 28.03.2005, aboliu os crimes de sedução {CP, art. 217), rapto (CP, arts. 219 a 222) e adultério (CP, art. 240).

2,3.2.2. Novatio legis incriminadora

A nova lei passa a considerar crime fato anteriormente lícito.

- ATENÇÃO:-EXEMPLOS

a) a Lei 10.028, de 19.10.2000, acrescentou os arts. 359-A a 359-H ao Código Pena! - Crimes contra as finanças públicas;b) a Lei 10.224, de 15.05.2001, introduziu no Código Penal o crime de assédio sexual (art 216-A);c) a Lei 12.015, de 07.08.2009, inseriu no Código Penai, entre outros, os crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A), satisfação de lascívia mediante presença de criança e adoíescente (art. 218-A) e favorecrmento da prostituição ou ouira forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B).

23.2.3. Novatio legis in mellius

É quando a nova lei altera a norma penal anterior trazendo algo benéfico ao réu ou indiciado.

2.3.2.4. Novatio legis in pejus

A nova lei modifica o regime anterior, agravando a situação do réu ou indiciado.

2.3.3. Competência

Qual o juízo competente para aplicar a lei nova mais benéfica?Serão competentes:

a) juízo da instrução: se não tiver havido prolação de sentença;b) tribunal: quando estiver a causa em sede de recurso ou nas hipóteses

de competência originária;c) juízo das execuções penais: após o trânsito em julgado da sentença

penal condenatória.

j g T r a ^ WDiREltÒ^ENAL PÁRA CONCURSOS E OAB ~ PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: INDAGAÇÃO DIDÁTICA

Se a lei mais benéfica for uma intermediária, como se aplica a regra da lei penai mais benéfica?

Resposta: O magistrado deverá aplicar a lei intermediária, eis que a lei mais benéfica é sempre retroativa e ultra-ativa.

ATENÇÃO: INDAGAÇÃO DIDÁTICA

É possível combinar várias leis para favorecer o réu?

Resposta: Não se permite combinar duas ou mais leis, mesmo em favor do réu, pois, se o fizesse, o juiz estaria criando uma terceira lei, não editada pelo legislativo.

3. LEIS PENAIS TEM PORÁRIAS E EXCEPCIONAIS

3.1. Conceito

São denominadas temporárias as leis penais que possuem vigência previamente fixada. Excepcionais são as leis penais elaboradas em situações de anormalidade, tais como nos casos de calamidade pública, guerra externa, epidemia etc.

3.2. Previsão legal

O Código Penal trata das leis penais temporárias e excepcionais no art. 3.°, assim redigido: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”.

3.3. Irretroatividade e ultra-atividade

Embora tenham vigência previamente definida (são autorrevogáveis), as leis penais temporárias e excepcionais se aplicam a fatos praticados durante

C A R II - APL1CACÃÒ DAJLEÍ P E N A É ^ ^ g T I j l

a sua vigência. Elas são, destarte, ultra-ativas. Ademais, não retroagem para beneficiar o réu.

4. NORMAS PENAIS EM BRANCO

4.1. Conceito

A lei penal em branco é aquela que, embora possua o preceito secundário completo (sanção expressa), tem o preceito primário incompleto e que está na dependência de complementação por outra norma, já existente ou a ser elabo­rada, de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior.

ATENÇÃO: EXEMPLOS DE NORMAS PENAIS EM BRANCO

a) os tipos penais da Lei 11.343, de 23.08.2006 (drogas ilícitas): são normas penais em branco porque o rol de substâncias entorpecentes é informado por outra norma, qual seja aquela emanada da Agência Nacionai de Vigilância Sanitária (Anvisa);b) o art. 237 do Código Penal: tai norma pune a conduta daqueie que contrai casamento tendo ciência de que há impedimento que lhe cause nulidade absoluta (as hipóteses de nulidade absoluta não estão contidas no Código Penal, mas no Código Civil).

4.2. Classificação

As normas penais em branco são classificadas em homogêneas e heterogêneas.As normas penais homogêneas são aquelas cujo complemento está descrito

numa fonte formal da mesma hierarquia da norma incriminadora, ou seja, o complemento está previsto em uma lei ordinária.

As normas penais heterogêneas são as que possuem complemento em fonte formal distinta daquela contida no tipo penal incriminador, isto é, em portaria, decreto, regulamento etc.

4.3. Irretroatividade e ultra-atividade

A lei penal em branco é ultra-ativa ou não?Depende.Se a norma penal em branco for do tipo excepcional ou temporária, ela

será ultra-ativa, caso contrário, isto é, se a norma penal em branco for do tipo comum, ela não será ultra-ativa. Também não retroagirá para beneficiar o réu.

5. TEM P O D O CRIME

5.1. Conceito

Consiste no momento em que se considera como praticado o delito.

^ ^ ^ S Í l ! 8 M ! f 0 ÍE N ^ P ^ : Ç Q N Ç U R S O S E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

5.2. Teorias

Três teorias se aplicam à lei penal no tempo. São elas:

I) AtividadeConsidera-se tempo do crime aquele em que houve a prática da ação ou

da omissão delituosa.

II) ResultadoEntende-se por tempo do crime aquele da produção do resultado.

III) Ubiqüidade (mista)O tempo do crime é indiferente, ou seja, pode ser considerado o momento

da ação ou do resultado.O Código Penal adotou a teoria da ação: considera-se praticado o crime no

momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (CP, art. 4.°).

ATENÇÃO: INDAGAÇÃO DIDÁTICA

Qual o momento dos seguintes crimes?

ESPÉCIE DE CRIME MOMENTO DO CRIME

Crime permanente 0 tempo de sua duração.

Crime habitual 0 momento da caracterização da habitua- iidade.

Crime continuado 0 momento da prática de cada conduta (ação ou omissão).

Crime omissivo Último momento em que o agente poderia cumprir com a obrigação legal ou impedir que o resultado viesse a se produzir.

6. APLICAÇÃO D A NORM A PENAL N O ESPAÇO

6.1. Conceito

Consiste nas regras e princípios penais a serem aplicados relativamente ao espaço físico ou território.

6.2. Princípios

6.2.1. Territorialidade

A lei penal somente se aplica aos crimes ocorridos no território do Estado que a elaborou. A territorialidade é a regra e foi acolhida no art. 5.°, caput, do Código Penal: aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

6.2.2. Extraterritoriaiidade

A lei penal pode vir a ser aplicada a crimes ocorridos fora do território do Estado que a elaborou. A extraterritoriaiidade é a exceção e foi acolhida no art. 7.° do Código Penal.

São regras atinentes à extraterritoriaiidade:

í) Nacionalidade (personalidade)A lei penal é aplicada ao cidadão de um determinado país que venha a

cometer crime, onde quer que ele se encontre, isto é, no país ou no exterior. Está prevista no art. 7.°, II, alínea Mb’\ do Código Penal: ficam sujeitos à lei brasileira, atendidas certas condições, embora cometidos no estrangeiro, os crimes praticados por brasileiros.

II) Defesa (real)Leva-se em consideração a nacionalidade do bem jurídico lesado pelo crime,

independentemente de onde ele se encontre.Está prevista no art. 7.°, I e § 3.°, do Código Penal.São duas as hipóteses de extraterritoriaiidade em razão do princípio da

defesa ou real: i) os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município, de empresa pública, sociedade de econo­mia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; e ii) os crimes cometidos por estrangeiros contra brasileiros fora do Brasil: desde que preenchidas certas condições.

III) Justiça penal universalCada Estado teria o condão de punir qualquer crime, independentemente

da nacionalidade do criminoso, da vítima ou do local da sua prática. Está con­tida no art. 7.°, II, alínea “a”, do Código Penal: ficam sujeitos à lei brasileira, atendidas certas condições, embora cometidos no estrangeiro, os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir.

' c ã r - íi

^ g i E ^ w :ymRÉifÕ.:PENÀL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

IV) Representação ou da bandeiraA lei penal de um determinado Estado se aplica aos crimes cometidos no

interior de aeronaves e embarcações particulares, quando praticados no estrangeiro e lá não sejam julgados. Está inserida no art. 7.°, II, alínea “c”, do Código Penal: ficam sujeitos à lei brasileira, atendidas certas condições, embora cometidos no estrangeiro, os crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

ATENÇÃO: EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA

O agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro, nos casos de crimes cometidos: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b} contra o patrimônio ou a fé púbiica da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Púbiico; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; e d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil {CP, art. 7.°, inc. !}.

ATENÇÃO: EXTRATERRITORIALiDADE CONDICIONADA

Nos casos de justiça penal internacional (CP, art. 7.°, II, “a"); nacionaiidade (CP, art. 7.°, II, "b") e representação ou bandeira (CP, art. 7.°, li, “c”), a apiicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacionai; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles peíos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável (CP, art. 7.°, §2.°). A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas acima: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

ATENÇAO: RESUMO

Como se vê, o Brasil acolheu o princípio da territorialidade temperada, isto é, no que concerne à aplicação da lei penal no espaço adotou, como regra, a territorialidade (CP, art. 5.°}, mas, excepcionalmente, a extraterritorialidade condicionada ou incondicionada (CP, art. 7.°}.

6.3. Lugar do crime (/ocus comissi deficti}

6.3.1. Teorias

No que pertine ao lugar do crime, existem três teorias:

I) Teoria da atividade (ação)É considerado o lugar do crime aquele em que o agente praticou os atos

executórios.

CAP. 11 T APLICÁCÃÓv DÁ ^ P É N A L v ^ S a g a i

n) Teoria do resultado (efeito)Lugar do crime é onde ocorreu o resultado.

III) Teoria da ubiquidade (mista)Pode ser considerado o lugar do crime tanto o local onde se praticou os

atos executórios como aquele no qual se produziu o resultado.

63.2. Teoria acolhida pelo Código Penal

O Código Penal adotou a teoria da ubiquidade. Com efeito, reza o seu art. 6.°: considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou a omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir- s e o resultado.

7. IM UN ID ADES DIPLOM ÁTICAS

Determinadas pessoas gozam de imunidade diplomática. Uma vez cometido um delito, elas responderão perante a justiça de seu país, independentemente do local da prática criminosa.

A imunidade diplomática está embasada na Convenção de Viena sobre Re­lações Diplomáticas, de 18.04.1961, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 103/1964 e promulgada pelo Decreto 56.435, de 08.06.1965.

A imunidade alcança:

a) os agentes diplomáticos: embaixadores, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações, bem como seus respectivos familiares; e

b) chefes de Estado estrangeiros: presidentes, reis, rainhas que visitam o país, assim como os membros de sua comitiva.

ATENÇÃO:CÔNSULES

As imunidades diplomáticas não alcançam os cônsules. Eles são funcionários administrativos. As relações consulares estão tratadas na Convenção de Viena de 24.04.1963, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 06, de 05.04.1967, e promulgada peio Decreto 61.078, de 26.07.1967.

8. PENA CUM PRIDA N O ESTRANGEIRO

De acordo com a regra encartada no art. 8.° do Código Penal, “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

OAB:-:paRTC GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício é condenado a dez anos de reclusão no Brasil e na Argentina peto mesmo crime. Cumpriu três anos de privação de liberdade em Buenos Aires e está foragido no Brasil Aqui deverão ser descontados os três anos que já cumpriu na capitai argentina e restará o lapso temporal de sete anos de reclusão a cumprir no Brasil. Assim, a pena estará integralmente cumprida.

9. EFICÁCIA DA SEN TEN ÇA PENAL ESTRANGEIRA

A execução de uma sentença é ato de soberania estatalO Brasil executa, como regra, apenas as sentenças penais oriundas de juízos

brasileiros. A execução da sentença penal estrangeira violaria os princípios da soberania nacional e da territorialidade.

Excepcionalmente, todavia, com base na cooperação internacional e com o afa de promover uma repressão ao crime de forma mais eficiente, o Código Penal brasileiro, no seu art. 9.°, prevê as seguintes condições para execução no Brasil de sentença penal condenatória estrangeira:

a) quando produzir na espécie as mesmas conseqüências da lei penal brasileira; e

b) após homologação pelo Superior Tribunal de Justiça3 (CF, art. 105, X, alínea “i”).

A homologação deverá possuir alguma das finalidades a seguir:

a) para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e demais efeitos civis; ou

b) sujeitá-lo à medida de segurança.

10. CO N TAG EM DE PRAZO

Reza o art. 10 do Código Penal: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”.

Na contagem dos prazos, devem-se observar as seguintes regras:

a) Inclusão do dia do começo

Não importa a que horas do dia se deu a prisão. O dia do começo (dies a quo) deve ser computado integralmente, independentemente do momento em que se deu a custódia.

3 A homologação de sentença estrangeira e a concessão de exequatur às cartas rogatórias eram da competência do Supremo Tribunal Federal (STF). A EC 45/2004 remeteu tais atribuições para o Superior Tribuna! de Justiça (STJ).

;.c á r ü re

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício é preso às 23h30min do dia 1 ,°.04.2009. Os trinta minutos que cumpriu de privação de liberdade são computados como um dia inteiro.

b) Contagem de dias, meses e anosPara a contagem dos prazos nas penas privativas de iiberdade e restritivas

de direito são levados em consideração os anos, meses e dias, de acordo com o calendário comum (calendário gregoriano). O mês não tem 30 dias, mas 28, 29, 30 ou 31, de acordo com o calendário. O ano pode ter 365 ou 366 dias, conforme seja comum ou bissexto.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) pena de um ano: termina da mesma data do ano seguinte {não importa se o ano é bis­sexto ou não);b) pena de um mês: termina na mesma data do mês seguinte (não importa se o mês tem 28, 29, 30 ou 31 dias).

ATENÇÃO: EXERCÍCIO PRÁTICO

Calcuie a data do término da pena de Tício, condenado a 10 anos, 8 meses e 2 dias de reclusão, início do cumprimento da pena às 23h15min do dia 18.08.1999.

Resposta:a) primeiro passo: dividir em três colunas: dia, mês e ano (data ini­

cial)

DIA MÊS ANO

18 08 1999

b) segundo passo: adicionar o número de anos

DIA MÈS ANO

18 08 1999+10=2009

c) terceiro passo: adicionar o número de meses

DIA MÊS ANO

18 08+08=16 (um ano e quatro meses)

2009

M S E U ík H DIREITÒ PENÀL PARA CONCURSOS E OAB - PARTC GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Eqüivale a

DIA MÊS ANO18 04 (coiocam-se apenas

quatro meses, eis que um ano foi repassado para a coluna à direita}

2010 (acrescentado mais um ano)

d) quarto passo: adicionar o número de dias

DIA MÊS ANO

18+2=20 04 2010

e) quinto passo: diminuir sempre um dia (o dia do começo deve ser sempre computado)

DIA MÊS ANO20-1=19 04 2010

Resultado: a pena estará integralmente comprida em 19.04.20X0.

11. FRAÇÕES N ÃO COM PUTÁVEIS DA PENA

Não se devem computar, segundo reza o art. 11 do Código Penal:

a) As horas (frações de dias) nas penas privativas de liberdade e nas penas restritivas de direitos; e

b) Os centavos (frações de real) nas penas de multa.

Observe-se que não houve menção a se desprezarem as frações de ano (meses) nem as frações de mês (dias).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) não se aplica uma pena de 28 dias e 10 horas de detenção ou de prestação de serviços à comunidade; as dez horas são desprezadas e a pena concreta se resume a 28 dias de privação de liberdade ou de restrição de direitos;b) se cada dia-multa for calculado no valor de R$100,99, devem-se desprezar os 99 centavos e cobrar o valor fixo de cem reais por dia-multa.

CAP. II - APLICAÇÃO DA LEI PENAL

12. LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Os crimes estão descritos no Código Penal e em leis penais extravagantes. As regras gerais contidas no Código Penal se aplicam aos fatos incriminados por leis extravagantes, se estas não dispuserem de modo diverso (CP, art. 12).

O Código Penal é, destarte, como afirmava Nelson Hungria4, “a lei penal fundamental”.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) no crime de tráfico de drogas (Lei extravagante 11,343/2006, art 33), não há quaiquer previsão acerca de tentativa (aplicam-se, assim, as regras de tentativa contidas no art. 14, inc. li, do Código Penai);b) nas contravenções penais, diversamente, não se aplicam as regras do Código Penal, porque é expressa a LCP (Decreto-lei 3.688/1941, art. 4.°) que não se pune a tentativa de contravenção.

13. Q U AD R O SINÓ TICO

13.1. Lei penal. A lei penal é a única fonte formai direta é imediata do Direito Pena), pois, : segundo dispõe o art. 1.° do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (nullum crimen, nulla poena sine lege).13.2, Classificação. Podemos classificar a lei penai ou a norma penai, em incriminadora, permissiva e final (complementar ou explicativa).13.2.1. Norma penal incriminadora. É a que descreve condutas e fixa as . respectivas penas. Possui preceito e sanção.13.2.2. Norma penai permissiva. É aquela que estabelece a licitude ou a impunidade de determinadas condutas, embora estejam tipificadas em normas penais incriminadoras.13.2.3. Norma penal final, complementar ou explicativa. É aquela que delimita a àplicação de outras normas penais ou ihes esclarecem o alcance e sentido. ,13.3. Caracteres da norma penal13.3.1. Generalidade. A norma penal tem eficácia erga omnes.13.3.2. Imperatividade. A norma penal é imperativa (autoritária).13.3.3. Exclusividade. Somente a norma penal pode definir infrações {crimes e contraven­ções penais) e cominar penas. Eia é exclusiva.13.4. Aplicação da lei penal no tempo.13.4.1. Eficácia da lei penal no tempo. “Art. 2.° Ninguém pode ser punido por fato que a íei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, apiica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença con­denatória transitada em julgado” (Código Penal).13.4.2. Vigência e revogação da lei penai. A íei penai, saivo a temporária, permanecerá em vigor até que outra a modifique ou a revogue (LICC, art. 2.°).13.4.3. Conflito de leis penais no tempo (regras solucionadoras). Irretroatividade da lei penal mais severa, retroatividade da lei mais benigna, não ultra-atividade da lei penai mais severa e ultra-atividade da lei penai mais benigna.

4 Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, p. 213.

BBSfiBfc^P lR É ifO : PENAL PARACONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

13.4.4. Hipóteses de conflitos. Abolitio criminis, novatio legis incriminadora, novatio legis in mellius e novatio legis in pejus.13.4.5. Competência. A aplicação da lei penal mais benéfica será exercida: a) peio juízo da instrução: se não tiver havido prolação de sentença; b) pelo tribunal: quando a causa estiver em sede de recurso ou nos feitos de competência originária; c) juízo das execuções penais: após o trânsito em juigado da sentença penai condenatória.13.5. Leis penais temporárias e excepcionais.13.5.1. Conceito. Temporárias são as ieis penais que possuem vigência previamente fixada.. Excepcionais são as ieis penais elaboradas em situações de anormalidade, tais como nós casos de calamidade pública, guerra externa, epidemia etc.13.5.2. Previsão legal. "A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência” (CP, art. 3.°).13.5.3. Irretroatividade e ultra-atividade. Embora tenham vigência previamente definida (são autorrevogáveis), as leis penais temporárias e excepcionais se aplicam a fatos praticados durante a sua vigência. Elas são ultra-ativas.13.6. Normas penais em branco. A lei penai ém branco é aquela que, embora possua o preceito secundário completo (sanção expressa), tem o preceito primário incompleto e‘ quer está na dependência de complementação por outra norma, já existente ou a ser elaborada, de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior.13.6.1. Classificação.13.6.1.1. Normas penais em branco homogêneas. São aquelas cujo complemento está descrito numa fonte formai da mesma hierarquia da norma, incriminadora, ou seja, o com­plemento está previsto em uma lei ordinária.13.6.1.2. Normas penais em branco heterogêneas. As normas penais heterogêneassão as que possuem complemento em fonte formal distinta daquela contida no tipo penai incriminador, isto é, em portaria, decreto, regulamento etc. ‘ ^13.6.1.3. Irretroatividade e ultra-atividade. Se a norma penal em branco for do tipo ex7cepcíonal ou temporária, eia será ultra-ativa, casó contrário,1.isto é; se ’à: nòrnia :p^natem^:> branco for do tipo comum, eia não será ultra-ativa. 'V13.7. Tempo do crime. ' / •' •' ' •13.7.1. Conceito. Consiste no momento em que se considera como praticado o deüto.13.7.2. Teorias: a) atividade: considera-se tempo, do crime aqueie em que houve a prática da ação ou da omissão delituosa; b) resultado: entende-se pór .tempo do crime aquele da produção do resultado; e c) ubiquidade (mista): o tempo do crirhe. é indiferente;-ou seja, pode ser considerado o momento da ação ou do resultado. O Código . Penal adòtóua teoria da ação: considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, , ainda ■ que outro seja o momento do resultado (CP,. art. 4.°).: .. ! • • • : . ' v 7 . ; '•13.8. Aplicação da norma penal no espaço. V • \ '• .• •'13.8.1. Conceito. Consiste nas regras e princípios penais a serem apiicados. relatiyamente :ao espaço físico ou território. vV:' - v '13.8.2. Princípios. - ’■ ^13.8.2.1. Territorialidade. A iei penai somente se aplica aos crimes 'oconidos nó/terrjtorio :. ;do Estado que a elaborou (CP, art. 5.°). -13.8.2.2. Extraterritorialidade. A iei penal pode vir a ser aplicada a crimes' ocorridos' fora . do território do Estado que a eiabofou. A extraterritorialidade é á exceção efoiacolhida rio . art. 7° do Código Penal. São regras a eia atinentes: a) nacionalidade (pessoalidade); b) defesa (real); c) justiça penal universal; e d) representação ou bandeira.13.8.2.3. Lugar do crime. No que concerne ao lugar do crime, éxistem três teorias: a) teoria da atividade (ação): é considerado o lugar do crime aqueleem que o agente pra­ticou os atos executórios; b) teoria do resultado (efeito): lugar do crime é onde ocorreu o resultado; e c) teoria da ubiquidade (mista): pode ser considerado o iugar do crime tantoo local onde se praticou os atos executórios como aquele no qual se produziu o resuitado. . O CP adotou a teoria da ubiquidade (CP, art. 6.°).

CAP. If - ; - Ã P L Í C A ^ b V ^ L É Í : ; m i ® ^ ^ ^ g

13.9. Imunidades diplomáticas. Determinadas pessoas gozam de imunidade diplomática. Uma vez cometido um delito, elas responderão perante a justiça de seu país, independente­mente do local da prática criminosa. A imunidade diplomática está embasada na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18.04.1961, aprovada no Brasil pelo Decreto . Legislativo 103/1964 e promulgada pelo Decreto 56.435, de 08.06.1965. Gozam dessa imunidade: a) os agentes diplomáticos; e b) os chefes de Estado estrangeiros.13.10. Pena cumprida no estrangeiro. De acordo com a regra encartada no art. 8.° do Código Penal, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil peio mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.13.11. Eficácia da sentença penai estrangeira. O Brasil executa, como regra, apenas as sentenças penais oriundas de juízos brasileiros. A execução da sentença penal estrangeira violaria os princípios da soberania nacional e da territorialidade. Excepcionalmente, todavia, com base na cooperação intemacionai e com o afã de promover uma repressão ao crime de forma mais eficiente, o Código Penal brasiieiro, no séu art. 9.°, prevê a possibilidade da execução no Brasii de sentença penal condenatória estrangeira se produzir na espécie as mesmas conseqüências da lei penai brasileira e após homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, alínea T), com as finalidades de obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e demais efeitos civis, bem como sujeitá-lo à medida de segurança.13.12. Contagem do prazo. “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum” (CP, art. 10).13.13. Frações não computáveis da pena. Não se devem computar: a) as frações de dias (nas penas privativas de liberdade e nas penas restritivas de direito); e b) as frações de real {nas penas de multa) [CP, art. 11).13.14. Legislação especial. Os crimes estão descritos no Código Periai e em leis penais extravagantes. As regras gerais contidas no Código Penal se aplicam aos fatos incriminados por leis extravagantes, se estas não dispuserem de modo diverso (CP, art. 12).

14. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

14.1. Enunciados de súmula de jurisprudência

STF - Súmula 420Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito

em julgado.

STF - Súmula 611Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das Exe­

cuções a aplicação de lei mais benigna.

STF - Sá mula 711A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,

se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

14.2. Informativos de jurisprudência

14.2.1. Aplicação da lei penal no tempo

a) Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais). Retroatividade da lei mais benéfica

\ DIRHTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

STF/472 - Lei 9.099/1995 e retroatividade da lei penal mais benéficaO Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação

direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federai da Ordem dos Advogados do Brasil para dar interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/95 (“As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada.”), de modo a impedir que dele se extraiam conclusões con- ducentes a negar aplicabilidade imediata e retroativa às normas de direito penal mais favoráveis aos réus contidas nessa lei. Tendo em conta que a Lei 9.099/95 tem natureza mista, já que composta por normas de natureza processual e penal, entendeu-se que, para a concreta aplicação do princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica (CF, art. 5.°, XL), o legislador não poderia conferir o mesmo tratamento para todas as normas nela inseridas. Precedente citado: Inq. 1.055 QO/AM (DJU de 06.05.1996). ADI 1.719/DF, Rei Min. Joaquim Barbosa, 18.06.2007.

b) Lex Mitior e vacatio legis

STF/056 - Lex mitior e vacatio legisRessalvando a competência do juiz da execução para apreciar originalmente

o pedido nos termos da Súmula 611 do STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna.”), a Turma indeferiu habeas corpus que imputava ao Tribunal de Alçada de Minas Gerais o constrangimento de não haver adotado, no julgamento da apelação interposta pelo paciente - ocorrido no período de vacatio da Lei 9099/95 o procedimento previsto nos arts. 76 e 89 dessa lei (vista ao ofendido e ao MP para oferecimento de representação e de proposta de suspensão do processo, respectivamente). Considerou-se que as normas invocadas pelo impetrante ainda não estavam em vigor na data do julgamento da apelação, motivo pelo qual a decisão impugnada, ao deixar de aplicá-las, não incorrera na pretendida ilega­lidade. HC 74.498/MG, Rei. Min. Octavio Gallotti, 03.12.1996.

c) Abolitio criminis: inocorrência

STF/435 - Lei 10.826/2003: Abolitio Criminis Temporária e Porte de Arma de Fogo - 2

Em conclusão de julgamento, a Turma desproveu recurso ordinário em ha­beas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14). Sustentava a impetração a atipicidade da conduta, porquanto o paciente fora preso em flagrante durante o período de vacatio legis da citada lei - v. Informativo 412. Entendeu-se que os artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003 não descriminalizaram o porte ilegal de arma de fogo. Ressaltou-se que os referidos artigos destinam-se aos possuidores de armas de fogo e que os portadores não foram incluídos na benesse. Precedentes citados:

CAP. II - APUCAÇAO DA LHl" PENAL J&RRSÊ

RHC 86.68 l/DF (DJU de 24.02.2006); HC 86.559/MG (acórdão pendente de publicação). RHC 86.723/GO, Rei. Min. Joaquim Barbosa, 08.08.2006.

STF/456 - Art. 28 da Lei 11.343/2006 e despenalizaçãoA Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei

11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou aboliíio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica mar­cante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem con­travenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1.° do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel leí criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário. RE 430.105 QO/RJ, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, 13.02.2007.

74.2.2. Contagem de prazo

STJ/070 - Ação penal privada. Crime contra a honra. DecadênciaA Turma não conheceu do recurso, entendendo que, por se tratar de decadên­

cia, instituto de direito material porquanto importa em extinção da punibilidade, seu prazo, de natureza peremptória e que não se suspende ou se interrompe nem nas férias forenses, conta-se incluindo o primeiro dia e excluindo o último, devendo o direito de queixa ser exercido até o dies ad quem, ainda que este caia em domingo ou feriado, tanto mais se há plantão judicial para atender as

DIREfTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

urgências, a fim de evitar o perecimento do direito. REsp 164.563/GO, Rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 12.09.2000.

14.2.3. Lei penal em branco

STF/499 - Trancamento de Ação Penal e Norma Penal em BrancoConstitui ilegalidade reparável pela via do habeas corpus fazer com que

alguém responda pelo exercício ilegal de uma profissão que ainda não foi re­gulamentada. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus para determinar, quanto à acusação de exercício ilegal da profissão de árbitro ou mediador (Lei de Contravenções Penais, art. 47), o trancamento de ação penal instaurada contra acusada também pela suposta prática dos delitos de formação de quadrilha, falsidade ideológica e usurpação de função pública (CP, artigos 288, 299 e 328, parágrafo único, respectivamente). Considerou-se que, ausente regulamentação legal das condições jurídicas necessárias ao desempenho da função de árbitro, ou mediador, não seria possível dar-se por caracterizada, nem mesmo em tese, a conduta descrita no art. 47 da LCP (“Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:”). Enfatizou-se que os requisitos referidos na figura típica devem estar regulamentados por lei, sem os quais restaria inviabilizado, no caso, o manejo da ação penal cora base no art. 47 da LCP que, por se tratar de norma penal em branco, depende da indicação de lei que estabeleça as condições para o exercício de determinada atividade. Entendeu-se que, quanto aos demais crimes, a denúncia apresentaria os elementos mínimos necessários ao prosseguimento da persecução penal. HC 92.183/PE, Rei. Min. Carlos Britto, 18.03.2008.

15. PARA SABER MAIS

NORMA PENAL EM BRANCO

José Cirilo de Vargas5

São normas penais em branco aquelas incompletas, por faltar-lhe o preceito ou a sanção, destinados a ser formulados depois de sua entrada em vigor, por órgão distinto daquele que as editou.Trata-se de uma categoria de normas identificadas primeiramente por Binding, e elaboradas peia doutrina alemã, de acordo com a organização constitucional do Estado federai alemão, depois de 1870.De fato, o Código Penal do Reich, por exigências práticas, delegava aos Estados federa­dos, os Lander, a competência para completar, mediante a determinação do preceito ou da sanção, algumas normas gerais deixadas "em branco”.Segundo Binding, mencionadas normas buscam seu conteúdo “como um corpo errante busca sua alma” {w/e e/n irrender Korper seine Seeíe).

5 José Cirilo de Vargas, Instituições de direito penal, p. 77-78.

CAP. li - APLICAÇÃO DA LEI PENAL JÊ fâ W l

Em nossa literatura jurídica, que buscou na doutrina alemã essa denominação clássica, não há concordância acerca das reiações existentes entre quem edita a norma e quem tem autoridade delegada para completá-la. Sustenta-se que a integração pode provir de ato legislativo, de um provimento judicial ou de um regulamento de autoridade administrativa.Quanto a nós, pensamos ser mais de acordo com a natureza da norma em branco que a integração seja feita: a) por ato de uma autoridade inferior àqueía que editou a norma geral {supomos, por isso, que a integração não deve ser feita legislativamente; seria de estranhar que o legislador necessitasse de autorização para legislar...); b) por meio de uma norma jurídica de caráter geral, já que a generalidade é requisito essencial a toda norma.Em nosso Direito só se completa o preceito. É inadmissível que a lei penai em branco estabeleça uma pena genérica, a ser especificada em seus limites por uma lei não formai. Permitir que a qualidade e a quantidade sejam, também, em branco, afronta o princípio da legalidade.São características leis penais em branco: a) omissão de notificação de doença. A lei em branco não diz quais são elas. O Ministério da Saúde é que haverá de expedir uma portaria, ou um regulamento, ou uma instrução, dizendo quais doenças o médico deve notificar ao órgão competente; b) suponha-se uma lei punindo, com determinada pena, o comerciante que vender gêneros de primeira necessidade acima dos preços oficiais. Silencia, porém, quanto ao que se deve considerar como gênero de primeira necessidade, e bem assim quais são seus preços fixados pelo Governo.Lei penal em branco é também aquela cujo complemento se acha em outra lei. É o caso, corrente em Doutrina, do crime de conhecimento prévio de impedimento (art. 237 do CP): deve-se buscar no Código Civil o rol desses impedimentos geradores de nulidade absoluta do casamento.Grande parte dos autores preocupa-se em discutir a questão da retroatividade nessa moda­lidade de norma. Não há nenhuma passagem na lei sobre o assunto. São ociosos, portanto, argumentos a favor ou contra. Pensamos que se trata tão somente de aplicar o princípio constitucional de que a iei penal só retroage para beneficiar o réu. Se, após a prática do delito previsto no art. 237 do Código Penal, sobrevêm lei modificando, em benefício do agente, os mencionados artigos do Código Civil, não é possível qualquer discussão acerca da retroatividade da lei nova.

16. EXERCÍCIOS E QUESTÕES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF - Procurador da República - 22.°) Conforme o princípio tempus regit actum, a lei penal aplica-se às condutas ocorridas durante sua vigência. Todavia, para solucionar as ques­tões advindas da sucessão de leis penais, há princípios de direito intertemporal. Assim,

I) A regra da irretroatividade vale apenas em relação à nova lei mais gravosa;II) Para aplicar a lei mais favorável ao réu definitivamente condenado, deve-se esperar o término do

respectivo período de vacatio legis',III) Por serem dotadas de ultra-atividade, as leis excepcionais e temporárias aplicam-se a quaisquer

delitos, desde que seus resultados tenham ocorrido durante sua vigência;IV) A abolitiQ críminis alcança até os fatos definitivamente julgados.

Analisando as assertivas acima, pode-se afirmar que:a) todas estão corretas;b) estão erradas as de números I e II;c) estão erradas as de números II e III;d) estão erradas as de números I e IV.

02. (MPU/MPF - Procurador da República - 19.°) Na hipótese de norma penai em branco, revogada ou alterada a norma complementar:a) haverá retroatividade da norma mais benigna;b) haverá a ultratividade da norma revogada;

terfaék. D RElTO PE 'JAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

c) as decisões transitadas em julgado não seriam afetadas;d) apenas os processos em curso seriam afetados.

03. (MPU/MPF - Procuradof da República - 18.°) Em tema da íei temporária:a) O artigo 3.°, em principio, não se apiíca à norma penal em branco, quando substituído o ato

administrativo por outro mais benéfico ao infrator;b) O artigo 3.° permanece incidindo, mesmo que haja modificação substancial, ocasionada pela

norma de integração no tipo penal;c) O artigo 3.° não se compatibiliza com a retroação “in mellíus" da lei pena!;d) O artigo 3.° não incide, quando a norma de integração cria situação permanente, insuscetível de

modificar-se por circunstâncias temporárias ou excepcionais,*As alternativas referem-se ao art. 3° do Código Penal.

04. (MPU/MPF - Procurador da República - 18.°} A lei penal em período de vacatio legis.a) Não pode ser revogada, quando mais favorável ao infrator;b) Nunca pode ser revogada, dentro desse período;c) Pode ser revogada dentro do período da vacatio iegis\d) Sua revogação só acontece quando cessado o período da vacatio legis.

05. (MPU/MPF - Procurador da República - 17.°) Durante o voo São Pau Io-Mia mi, da Transbrasii, na altura do mar do Caribe, um passageiro alcoolizado, de nacionalidade americana, mata comissário de bordo, de nacionalidade brasileira:a) será obrigatoriamente processado nos Estados Unidos e no Brasil;b) se for absolvido nos Estados Unidos, deve ser processado no Brasil;c) só pode ser processado no Brasil;d) depende, entre outras condições, de o Brasil ter negado a extradição.

06. (MPU/MPF - Procurador da República - 16.°) Se a norma, que complementa o preceito penal, passa a assentar-se em motivo permanente, tal a retirada de uma doença como contagiosa:a) não prevalece a incriminação do evento feita na contemporaneidade da norma depois modifica*

da;b) o artigo 3.° do Código Penal sempre se ímpiíca á norma penaf em branco impedindo a solução

mais favorável ao autor;c) a hipótese figurada no problema tem a mesma solução para as tabelas de preço novas que

os liberando fazem desaparecer ilícito contra a economia popular, mesmo que perpetrados em ocasião de tabelamento;

d) nenhuma das opções.

07. (UNIÃO/MPDFT - Promotor de Justiça do DF - 22,°} A respeito da leí penal, assinale a opção correta.a) Não há crime sem íei anterior que o defina, nem pena sem prévia comínação legal. Mas esse

princípio não se aplica às contravenções penais.b) A lei excepcional e a lei temporária são aplicáveis aos fatos ocorridos após a sua revogação,

ainda que isso resulte em situação mais gravosa para o réu.c) A aplicação da lei pena! no espaço rege-se, exclusivamente, pelo princípio da territorialidade.d) Aplica-se aos crimes hediondos o princípio da anterioridade.

08. (FCC/DPE/SP ~ Defensor Público - 2009) Assinale a alternativa correta.a) Os tipos penais são criados pelo legislador, excepcionalmente, entretanto, o juiz pode, usando

analogia, criar tipos penais.b) Nos tipos penais abertos a conduta nào é totalmente individualizada.c) O tipo penaf define condutas e personalidades criminosas.d) A lei penal em branco é inconstitucional por conter delegação de competência.e} Bens jurídicos relevantes são penalmente tutelados independentemente de tipo penal.

CAP. II - APUCAÇAO DÃ LEI PENAL • ' J È £ É à

09. (FUNDEP/TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2007) A aboiitio criminis, também chamada novatio legis, faz cessar:a) os efeitos secundários da sentença condenatória, mas não a sua execução.b) a execução da pena e também os efeitos secundários da sentença condenatória.c) somente a execução da pena.d) a execução da pena em relação ao autor do crime. Entretanto, tratando-se de benefício pessoal,

não se estende aos coautores do delito.

10. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 2007) Assinale a alternativa incorreta. A lei bra­sileira apiica-se, também, ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, sea) a punibilidade estiver extinta no país de origem, mas não no Brasil.b) o fato também for punível no país em que foi praticado e na lei brasileira.c) não tiver sido o agente perdoado no estrangeiro.d) não tiver sido o agente absolvido no estrangeiro ou não. tiver lá cumprido a pena.

11. (TJ/RS - Juiz de Direito Substituto - 2009) Considere as assertivas abaixo sobre aplicação da lei penal.

I) Aplicável é a lei penal em vigor quando da libertação da vítima de seqüestro, ainda que mais grave do que a lei penal em vigor quando iniciado o cometimento do crime.

H) Fica sujeito ao Código Penal, e não às normas estabelecidas na legislação especiaf do Estatuto da Criança e do Adolescente, o agente que, com dezessete anos e onze meses de idade, a tiros de revólver, atinge a região abdominai de seu desafeto, vindo o ofendido a faíecer quarenta e cinco dias após em conseqüência das Sesões recebidas.

iü) A íei penal temporária, embora decorrido o período de sua duração, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.Quais são corretas?a) Apenas Ib) Apenas lic) Apenas líid} Apenas ! e llle) I, i! e II!

12. {TJ/RS - Juiz de Direito Substituto - 2009) Antônia, detentora de nacionalidade brasileira, quando no território austríaco, simula ter sido vitima de seqüestro tesionando seu próprio corpo, com o objetivo de obter indenização ou o valor do seguro. Diante do enunciado, as­sinale a assertiva correta.a) Na hipótese considerada, em nenhuma circunstância a lei penal brasileira poderá ser aplicada, b} A lei penal brasileira somente poderá ser aplicada caso Antônia ingresse no território nacional e o

Ministro da Justiça requisite ao Ministério Público a instauração da competente ação penal.c) A lei penal brasileira somente poderá ser aplicada caso Antônia ingresse no território nacional e

pelo mesmo fato tenha sido absolvida na Áustria.d) A lei penai brasileira poderá ser aplicada caso Antônia ingresse no território brasileiro e desde

que pelo mesmo fato não tenha sido processada na Áustria.e) A lei penal brasileira poderá ser aplicada caso Antônia ingresse no território brasileiro.

13. (EJEF/TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2008} Com relação à aplicação da lei penal, é INCORRETO afirmar:a) A lex mitior é inaplicável à sentença condenatória que se encontra em fase de execução.b) A aboiitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, inclusive quanto àqueles relativos aos

fatos definitivamente julgados.c) A novatio legis incriminadora apiica-se a fatos posteriores à sua vigência.d) A lei excepcional, embora cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato

praticado durante sua vigência.

DIREITO-PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

14. (TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 174.°) A propósito do agente que pratica crime contra a Fé Pública da União, fora do Brasii, e é absolvido no país onde os fatos ocorreram, pode-se afirmar quea) uma vez absolvido no estrangeiro, não estará mais sujeito à lei brasileira.b) será aplicada a lei brasileira, mesmo tendo sido absolvido no estrangeiro, desde que tenha sido

formulado pedido de extradição.c) a lei brasileira somente será apiicada se houver requisição do Ministro da Justiça.d) o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estran­

geiro.

15. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 178.°) A Lei n.° 10.826/2003 {Sistema Nacional de Armas), que revogou a Lei n.° 9.437/97, mesmo prevendo o crime de porte ilícito de arma, não contemplou a hipótese prevista no artigo 10, parágrafo 3.°, inciso iV, da lei revogada (que tratava do mesmo defito e estabelecia penas mais severas de 2 a 4 anos de reclusão e multa para o réu que possuísse condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins). É correto afirmar, então, no caso de réu já condenado definitivamente como incurso no preceito revogado,a) a irretroatividade do novo ordenamento penai, considerando que, em geral, a lei rege os fatos

praticados durante a sua vigência (tempus regit actum).b) a retroatividade da nova íei, mais favorável, para desqualificar circunstância específica mais gravosa,

anterior a sua vigência, com a adequação da sanção imposta, na via própria.c) a retroatividade da nova lei, sem a possibilidade, contudo, de eta gerar efeitos concretos na ate­

nuação da pena, tendo em conta a decisão condenatória transitada em juigado.d) tratar-se de caso de ultra-atividade da lei, porque o fato punível e a circunstância mais gravosa

ocorreram e foram considerados na vigência da lei revogada.

16. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 178.°) José foi vítima de um crime de extorsão mediante seqüestro (artigo 159 do Código Penal), de autoria de Clóvis. O Código Penal, em seu artigo 4.°, com vistas à aplicação da iei penal, considera praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. No curso do crime em questão, antes da liberação involuntária do ofendido, foi promulgada e entrou em vigor íei nova, agravando as penas. Assinale a opção correta.a) A lei nova. mais severa, não se aplica ao fato, frente ao princípio geral da irretroatividade da

iei.b) A lei nova, mais severa, não se aplica ao fato, em obediência à teoria da atividade.c) A lei nova, mais severa, é aplicável ao fato, porque sua vigência é anterior à cessação da per­

manência.d) A lei nova, mais severa, não se aplica ao fato, porque o nosso ordenamento penal considera

como tempo do crime, com vistas à aplicação da lei penal, o momento da ação ou omissão e o momento do resultado, aplicando-se a sanção da lei anterior, por ser mais branda.

G A BAR ITO

01. c 05. D 09. B 13. A

02. A 06. A 10. A 14. D

03. D 07. D 11. D 15. B

04. C 08. B 12. A 16. C

ite r c r im in is , m m im m m m m m m CONSUMADO, DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA,

ARREPENDIMENTO EFICAZ, ARREPENDIMENTO POSTERIOR E CRIME IMÊÒiSSÍVEÍr

Sumário: 1. Iter criminis: 1.1. Conceito de iter criminis; 1.2. Fases do iter criminis:1.2.1. Fase interna do iter criminis (cogitação); 1.2.2. Fases externas; 1.2.2.1. Atos preparatórios; 1.2.2.2. Atos de execução; 1.2.2.3. Consumação; 1.2.2.4. Exaurimento -2 . Crime tentado; 2.1. Conceito; 2.2. Elementos da tentativa; 2.3. Espécies de ten­tativa; 2.4. Pena na tentativa; 2.5. infrações que não admitem a tentativa - 3. Crime consumado - 4. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior; 4.1. Desistência voluntária; 4.1.1, Conceito; 4.1.2. Previsão legai; 4.1.3. Natureza jurídica; 4.2. Arrependimento eficaz: 4.2.1. Conceito; 4.2.2. Previsão legal;4.2.3. Natureza jurídica; 4.3. Arrependimento posterior: 4.3.1. Conceito e previsão legal; 4.3.2. Requisitos e aplicação; 4.3.3. Natureza jurídica; 4.3.4. Importância penal da reparação do dano - 5. Crime impossível: 5.1. Conceito; 5.2. Previsão legai;5.3. Espécies - 6. Quadro sinótico ~ 7. Conheça a jurisprudência: 7.1. Enunciados de súmuía de jurisprudência; 7.2. informativos de jurisprudência: 7.2.1. Crime ins­tantâneo de efeitos permanentes; 7.2.2. Crime permanente; 7.2.3. Consumação;7.2.4. Arrependimento posterior; 7.2.5. Crime impossível - 8. Para saber mais - 9. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. ITER CRIMINIS

1.1. Conceito de iter criminis

O iter criminis ou caminho do crime consiste nas etapas ou fases pelas quais o agente percorre para a consumação do delito.

1.2. Fases do iter criminis

O crime possui uma fase interna e três fases externas.

1.2.1. Fase interna do iter criminis (cogitação)

A fase interna ou momento interno do delito ou do iter criminis é a cogita­ção. O agente põe em seu pensamento o desejo de praticar a conduta delituosa. O simples pensamento delituoso é um indiferente penal.

0 RElTO PENAL-PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO:EXEMPLOS

a) Tício pensa em roubar um banco e ficar rico; eb) Mévio estuda a hipótese de assassinar Thélio.Ambas as condutas são totalmente irrelevantes para o Direito Penal.

1.2.2. Fases externas

1.2.2.1. Atos preparatórios

Após a cogitação, o indivíduo passa a exteriorizar o seu intento criminoso. Òs atos preparatórios, salvo quando consistem infração penal autônoma, não são puníveis.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Tício adquire um veícuio para transportar o dinheiro a ser futuramente subtraído, quando da prática do roubo, da agência bancária; eb) Mévio adquire uma faca, que será utilizada para o homicídío futuro de Théfío,As condutas estão na fase de atos preparatórios para o roubo e homicídio. Como não houve o início da execução de aludidos delitos, também são irrelevantes para o Direito Penal, salvo se constituírem, por si sós, crimes autônomos.

É possível, excepcionalmente, que os atos preparatórios constituam infração penal autônoma.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) a compra de um revólver para praticar homicídio (não se pune o agente pelo crime de homicídio tentado ou consumado (não se iniciou a execução), mas é possível o enquadra­mento em delito previsto no Estatuto do Desarmamento [Lei 10.826/2003 (art. 12 ou 16: posse irregular de arma de fogo de uso permitido ou de uso restrito)];b) incitação ao crime (CP, art. 286);c) petrechos para falsificação de moeda (CR art. 291): é ato preparatório do crime de moeda falsa (CP, art. 291);d) quadrilha ou bando (CP, art. 288).

ATENÇÃO: QUADRO RESUMIDO

Em tese não se punem a simples cogitação e os atos preparatórios, salvo disposição expressa em contrário (CP, art. 31).

CAP. 111 - ITER CRIMINIS, CRIME TENTADO; CRIME CÒNSÚhíADpí ÓES ISTÊNC A VOtUNTARlA " J & t f M

1.2.2.2. Atos de execução

Os atos de execução ou executórios consistem na ação ou omissão do agen­te diretamente relacionada à prática do delito, isto é, que reúne os elementos integrantes da definição legal do crime.

Questão tormentosa na doutrina é saber o exato limite entre os atos prepa­ratórios e atos de execução. Para tanto, existem duas correntes ou dois critérios básicos:

a) critério do ataque ao bem jurídico objetivamente tutelado (critério material)

A execução iniciar-se-á a partir do momento em que se põe em perigo o bem jurídico tutelado. Não havendo perigo, ainda não terá iniciada a execução do crime.

b) critério do início da realização do tipo penal (critério formal- -objetivo)

A execução iniciar-se-á a partir do momento em que o agente se dirige à realização do tipo penal, isto é, ao momento em que dá início à ação verbal contida no preceito primário da norma penal incriminadora.

ATENÇÃO: CRITÉRIO ADOTADO NO BRASIL

O Brasil adotou o critério formai-objetivo para o início da execução e para a configuração da tentativa.

1.2.23. Consumação

Díz-se consumado, de acordo com o art. 14, inc. I, do Código Penal, quando se fazem presentes todos os elementos da definição legal do delito.

Os crimes poderão ter momento de consumação variada, a saber:

a) crimes permanentesA consumação se prolonga no tempo, isto é, enquanto a conduta está sendo

praticada pelo agente o delito está permanentemente sendo perpetrado.

a) extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159): enquanto a vítima estiver em poder do se­qüestrador, o crime está sendo permanentemente praticado;b) seqüestro ou cárcere privado (CP, art. 148): a ação delituosa é praticada por todo o tempo em que a vítima é privada de sua liberdade de ir e vir.

Q^EN^SpÀ^-eÕNGÜRSÒS: É OAB -•: PÁRTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

b) crimes materiais ou de resultado e crimes culpososSomente há consumação com a ocorrência do resultado naturalístico.

ATENÇÃO: EXEMPLOS ^

a) homicídio (CP, art. 121): há homicídio doloso ou culposo apenas e tão somente com a ocorrência da morte da vítima;b) lesão corporal (CP, art. 129); existe a prática delitiva com a ofensa concreta à integridade física ou à saúde de outrem.

c) crimes de mera condutaSão crimes sem resultado. Consumam-se com a simples prática da conduta

(ação ou omissão) delituosa.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Crime de violação de domicílio (CP, art. 150): a consumação se dá com a simpSes entradado agente na residência.

d) crimes formaisSão os crimes que possuem o resultado antecipado. O tipo penal não

exige a ocorrência de qualquer resultado naturalístico para a sua consumação. Consumam-se, tal qual os crime de mera conduta, com a simples prática da ação ou omissão delituosa.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Crime de violação de segredo (CP, art. 154): a consumação ocorre com a simples revelação do segredo.

e) crimes habituaisSão os delitos que exigem reiteração da conduta para sua consumação.

Havendo uma só ação ou omissão, isoladamente, não há crime (seria conduta atípica).

; • ' ATEfíÇÃÒ: EXEMPLO r " " V

Crime de curandeirismo (CP, art. 284): a consumação exige a reiteração das seguintes con­dutas alternativamente relativas à prática do curandeirismo: i) prescrever, ministrar ou aplicar, habitualmente, qualquer substância; ii) usar gestos, palavras ou qualquer outro meio; iii) fazer diagnósticos.

f) crimes omissivos própriosO momento consumativo se dá no instante da conduta ou do comporta­

mento negativo.

CAP. ik! - ITER CRIMINIS, CRiME TENTADO, CRIME:'q O N S Ú M A D Ò J :b .E S ÍS fÊ â Ç ÍÀ ^ ^ ^ ^ » ? § ^ ^ ^ ^

ATENÇÃO: EXEMPLO

Crime de omissão de socorro (CR art. 135): a consumação se dá no exato instante em que o agente deixa de prestar assistência, quando possível fazê-io sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou á pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.

g) crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissãoA consumação ocorre com a produção do resultado naturalístico.

Ticia, mãe, tem a intenção de matar o próprio fiiho, o recém-nascido Mévio, por inanição. A consumação dar-se-á no instante da morte da vítima.

1.2.2.4. Exaurimento

O exaurimento não integra o iter criminis, pois este se encerra com a consumação. Dá-se o exaurimento quando o agente, após consumar o delito, pratica nova agressão ao bem jurídico penalmente tutelado.

Pode influir o exaurimento, conforme expressa previsão legal, como causa de aumento de pena (CP, art. 317, § 1.° - a pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional) ou como circuns­tância judicial desfavorável (CP, art. 59, caput - como conseqüência do crime).

O exaurimento pode vir também a consistir crime autônomo.

. : ATENÇÃO: EXÀURIMENTÕ ÇOMO C AUTÔNOMO : • ••

Após o homicídio, Tício resolve ocultar o cadáver de Mévio. Tício praticou o crime au­tônomo previsto no art. 211 do Código Penal: destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele.

2. CRIME TE N TA D O

2.1. Conceito

Diz-se tentado o crime quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (CP, art. 14, II).

1 " niRElTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

2.2. Elementos da tentativa

Dois são os elementos da tentativa:

a) início da prática dos atos executórios; eb) não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente.

2.3. Espécies de tentativa

Existem as seguintes modalidades de tentativa:

a) tentativa perfeita ou crime falhoOcorre quando o agente realiza todo o iter criminis posto à sua dispo­

sição, mas o delito não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do criminoso.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, com animus necandi, dispara oito tiros de pistola na pessoa de Mévio. Este, socorrido, não vem a óbito por circunstâncias aiheias à vontade daquele.

b) tentativa imperfeita ou tentativa inacabadaDá-se a tentativa imperfeita ou tentativa inacabada quando o agente não conse­

gue, por circunstâncias alheias à sua vontade, prosseguir na execução do crime.

ATENÇÃO: EXEMPLO .

Ao tentar disparar o terceiro tiro em Mévio, a arma de Tido emperra, impedindo-o de realizar mais disparos. Tício é forçado a fugir do local do crime. Mévio é socorrido e sobrevive. Tício praticou homicídio tentado, pois o crime não se consumou por circunstâncias aiheias á sua vontade.

c) tentativa branca ou incruentaOcorre a tentativa branca quando o bem jurídico não sofre nenhuma lesão,

tal como quando a vítima não é atingida pelos golpes do agressor.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício dispara, com animus necandi, oito tiros de revólver na pessoa de Mévio. Tício erra o alvo. Mévio sai iieso. Tício praticou homicídio tentado, pois o crime não se consumou por circunstâncias alheia à vontade deie.

d) tentativa abandonadaTentativa abandonada ou qualificada se dá nos casos de desistência volun­

tária e arrependimento eficaz (vide item 4, a seguir).

CAP. IH - ITER CRIMINIS, CRIME TENTADO, CRIME CQNSUhWDO,; DES|SfêNCIÁ Y o L Ü p ^ R !Ã j^ í:^ ^ ^ g

e) tentatíva inadequada ou inidôneaCorresponde ao crime impossível (CP, art. 17) (vide item 5, a seguir).

2.4. Pena na tentativa

A pena do crime tentado é igual à do crime consumado, diminuída deum a dois terços, salvo disposição expressa em contrário (CP, art. 14, II,parágrafo único).

2.5. infrações que não admitem a tentativa

•• Diversos delitos não admitem a tentativa. São eles:

a) os crimes culposos (salvo na culpa imprópria) (ex.: CP, art. 121, § 3.°);b) os crimes preterdolosos ou preterintencionais (ex.: CP, art. 129, § 3.°);c) os crimes preterculposos (ex.: CTB, art. 302, parágrafo único, III);d) os crimes omissivos próprios (ex.: CP, art. 135);e) os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva (ex.: CP, art.

148, nos casos de omissão);f) as contravenções penais (LCP, art. 4.°);g) os crimes habituais (ex.: CP, art. 230);h) os crimes unissubsistentes (ex.: CP, art. 140); ei) os crimes de atentado (ex.: Lei de Segurança Nacional - Lei 7.170/1983,

art. 17, capui).

3. CRIME C O N SU M A D O

Diz-se que o crime está consumado quando nele se reúnem todos os ele­mentos de sua definição legal (CP, art. 14, I). No homicídio (CP, art. 121), por exemplo, com a morte da pessoa; no roubo (CP, art 157), com a subtração da coisa; no estupro (CP, art. 213), com a cópula vagínica etc.

4. DESISTÊNCIA V O LU N TÁR IA, ARREPENDIM ENTO EFICAZ E ARREPENDIM ENTO POSTERIOR

4.1. Desistência voluntária

4.1.1, Conceito

Diz-se que há desistência voluntária quando o agente desiste ou abandona voluntariamente a execução do delito (desiste de prosseguir na execução), quando poderia tranquilamente consumá-lo.

g ^ ^ ^ | ^ | $ Õ | p É N À Ü ; - P ^ ‘'ÇONCÜRSOS. E .OAB - . PARTC GERti. - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício tem a intenção de matar Mévio. Saca um punhal e desfere uma cutilada no abdômen da vítima. Após o primeiro golpe, Tício, voluntariamente, não prossegue na execução do cri­me. Tício respondera apenas pefas lesões corporais produzidas em Mévio, eis que ocorreuo fenômeno da desistência voluntária.

4.1.2. Previsão legal

A desistência voluntária está prevista no art. 15, primeira parte, do Código Penal: “o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução [...], só responde pelos atos já praticados”.

4.13. Natureza jurídica

É divergente o entendimento doutrinário acerca da natureza jurídica da desistência voluntária:

a) é causa de extinção de punibilidadêPara Nélson Hungria, Magalhães Noronha e Aníbal Bruno, a desistência

voluntária seria hipótese de extinção de punibilidadê.

b) é causa de exclusão da adequação típicaJosé Frederico Marques, Damásio de Jesus e Miguel Reale Júnior entendem

ser a desistência voluntária causa de exclusão da adequação típica (fica afastada a tipicidade do crime tentado). É como dizia Frederico Marques5: “isto significa que o arrependimento e a desistência tomam atípica a conduta do agente’".

Predomina, na doutrina e na jurisprudência brasileiras, a segunda corrente.

4.2. Arrependim ento eficaz

4.2.1. Conceito

Diz-se que há arrependimento eficaz quando o agente, já tendo esgotado todos os meios disponíveis para consumar o delito, pratica voluntariamente nova atividade e evita a consumação do ilícito.

Tício tem a intenção de matar Mévio e põe veneno na sopa da vítima. Após ter ingerido todo o alimento, Mévio é saivo por Tício que, arrependido, lhe ministra um antídoto. Tício responderá por lesões corporais, se houver, eis que realizou o arrependimento eficaz.

1 José Frederico Marques, Tratado de direito penal, p. 298.

CAP. III - ITER CRIMINIS, CRIME T E O T X U D d .X r a M É j Ç b S I O ^ ^ S ii l l I S M ã ã S W f e S S E ^ ^ i iB ^ I

4.2.2. Previsão legal

O arrependimento eficaz está previsto no art. 15, segunda parte, do Código Penal: “o agente que, voluntariamente, [...] impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”.

4.2.3. Natureza jurídica

E divergente o entendimento doutrinário acerca da natureza jurídica do arrependimento eficaz. Predomina a tese idêntica à da desistência voluntária, ou seja, é causa excludente da adequação típica.

4.3. Arrependim ento posterior

4.3.1. Conceito e previsão legal

Segundo reza o art. 16 do Código Penal: “nos crimes cometidos sem vio­lência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

Tício subtrai o notebook de Mévio. No dia seguinte, arrependido, Tício retorna à residência da vítima e devoive a res furtiva. É caso de arrependimento posterior. O furto já estava con­sumado, mas o juiz deve, no momento da prolação da sentença, reduzir a pena do delito de um a dois terços em razão do arrependimento posterior.

4.3.2. Requisitos e aplicação

A lei exige a ocorrência cumulativa dos seguintes requisitos para a redução da pena:

a) que o delito tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (a violência contra a coisa não impede a concessão do benefício legal); e

b) que o agente tenha reparado o dano (material ou moral) decorrente do delito ou restituído a coisa (objeto material).

Desde que atendidos os pressupostos acima encartados, a causa de dimi­nuição de pena pode ser aplicada aos delitos:

a) consumados e tentados;b) dolosos e culposos; ec) simples, privilegiados e qualificados.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OA8 — PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

4.3.3. Natureza jurídica

O arrependimento posterior é causa obrigatória de redução de pena. O juiz,verificando a presença do instituto em epígrafe, é obrigado a reduzir a penade um a dois terços.

4.3.4. Importância penal da reparação do dano

A reparação do dano, além de ser causa de diminuição de pena, podefuncionar como:

a) causa de extinção de punibilidadeNo crime de peculato culposo, a reparação do dano, se precede à sentença

irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta (CP, art. 312, § 3.°).

b) circunstância atenuante genéricaQuando a reparação do dano é posterior ao recebimento da denúncia ou

da queixa-crime e anterior à sentença, o juiz deve considerar a hipótese como circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, “b”).

c) requisito para a concessão do sursis especial e do livramento con­dicional

Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias judiciais lhe forem favoráveis, o juiz poderá conceder ao condenado o sursis especial (CP, art. 78, § 2.°). Também a reparação do dano é condição para a concessão do livramento condicional (CP, art. 83, IV).

d) causa obrigatória de revogação do sursisA não reparação do dano, sem motivo justificado, é causa obrigatória da

revogação do sursis (CP, art. 81, II).

e) efeito da condenação e requisito para a reabilitaçãoUm dos efeitos da condenação é tomar certa a obrigação de indenizar o

dano causado pelo crime (CP, art. 91, I). Ademais, exige-se para a concessão da reabilitação, que o condenado tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida (CP, art. 94, III).

f) condição para extinção da punibilidadeNos termos do art. 28 ,1, da Lei 9.605/98, nos crimes ambientais, a reparação

do dano é condição para a decretação da extinção da punibilidade.

CAP. III - ITER CRIMINIS, CRIME TENTADO, CRIME

5. CRIME IMPOSSÍVEL

5.1. Conceito

Crime impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase crime ocorre quando o indivíduo realiza uma conduta e não atinge o seu objetivo por absoluta ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto material.

5.2. Previsão legal

O crime impossível está descrito no art. 17 do Código Penal: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta improprie­dade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

5.3. Espécies

Duas são as espécies de crime impossível:

a) delito impossível por ineficácia absoluta do meioOcorre quando o meio empregado pelo indivíduo é absolutamente incapaz

de produzir o resultado criminoso.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Tício, pretendendo matar Mévio, coloca açúcar no café da vítima, imaginando tratar-se de veneno (o meio empregado é absolutamente ineficaz para a consumação do desejo homicida do agente);b) Lívio, com o intuito de íesionar a integridade corporal de Théiio, aciona o gatilho de um revólver, mas a arma está descarregada (o meto empregado é absolutamente ineficaz para a produção das lesões corporais pretendidas).

b) delito impossível por impropriedade absoluta do objetoOcorre tal hipótese quando não existe o objeto material sobre o qual estaria

a recair a ação ou omissão criminosa, ou quando, pela sua condição, é plena­mente impossível a produção do resultado visado pelo agente.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Tício, imaginando que Mévio está a dormir, desfere cinco tiros de revólver, mas fica provado, através de perícia, que Mévio já havia morrido duas horas antes por ataque cardíaco;b) Lívio, pensando que o relógio é de Théiio, subtrai-o, mas fica provado que o objeto é do próprio Lívio;c) Olívia, imaginando que está grávida, produz manobras abortivas.

DlREITO'PENAL PARA CONCURSOS E OAB ~ PARTE GERAI - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: TENTATIVA NO CRIME IMPOSSÍVEL

No crime impossível, seja por impropriedade absoíuta do objeto ou por ineficácia absoluta do meio, por causa da ausência de tipicidade, não há punição por tentativa. Não enseja, em nenhuma hipótese, aplicação de pena ou de medida de segurança.

6. Q U AD R O S1NÓTICO

6.1. Conceito de iter criminis. O iter criminis ou caminho do crime consiste nas etapas ou fases percorridas pelo agente para a consumação do deiíto.6.2. Fases do crime.6.2.1. Cogitação. A fase interna ou momento interno do deiito ou do iter criminis é a cogitação. O agente põe em seu pensamento o desejo de praticar a conduta delituosa. O simples pensamento delituoso é um indiferente penal.6.2.2. Atos preparatórios. Após a cogitação, o indivíduo passa a exteriorizar o seu intento criminoso. Os atos preparatórios, saivo quando consistem infração pena! autônoma, não são puníveis.6.2.3. Atos de execução. Os atos de execução ou executórios consistem na ação ou omis­são do agente diretamente relacionada à prática do delito, isto é, que reúne os elementos integrantes da definição legal do crime.6.2.4. Consumação. Diz-se consumado, de acordo com o art. 14, inc. 1, do Código Penal, quando se fazem presentes todos os elementos da definição legai do delito.6.2.5. Exaurimento. O exaurimento não integra o iter criminis, pois este se encerra com a consumação. Dá-se o exaurimento quando o agente, após consumar o delito, pratica nova agressão ao bem jurídico penalmente tutelado. Pode influir, conforme expressa previsão legal, como causa de aumento de pena ou como circunstância judicial desfavorável, O exaurimento pode vir a consistir crime autônomo.6.3. Crime tentado.6.3.1. Conceito. Diz-se tentado o crime quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (CP, art. 14, I!).6.3.2. Elementos da tentativa. Dois são os elementos da tentativa: a) início da práticados atos executórios; e b) não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. ' - -6.3.3. Espécies de tentativa: a) perfeita ou crime falho: ocorre quando o agente realiza todo o iter criminis posto à sua disposição, mas o delito não se consuma pór circunstâncias alheias à vontade do criminoso; b) imperfeita ou tentativa inacabada: dá-se a tentativa imperfeita ou tentativa inacabada quando o agente não consegue, por circunstâncias alheias à sua vontade, prosseguir na execução do crime; c) branca ou incruenta: ocorre a ten­tativa branca quando a vitima não é atingida pelos golpes do agressor, isto é, quando o bem jurídico não sofre qualquer lesão; d) abandonada: tentativa abandonada ou qualificada se dá nos casos de desistência voluntária e arrependimento eficaz; e e) inadequada ou inidônea: corresponde ao crime impossível (CP, art. 17).6.3.4. Pena na tentativa, A pena do crime tentado é iguai à do crime consumado, diminu­ída de um a dois terços, saívo disposição expressa, em contrário (CP, art. 14, 1!, parágrafo único).6.3.5. Infrações que não admitem a tentativa. Diversos delitos não admitem a tentativa. São eies: a) os crimes culposos (saivo na culpa imprópria) (ex.: CP, art. 121, § 3.°}; b) os crimes preterdoiosos ou preterintencionais (ex.: CP, art. 129, § 3.°); c) os crimes preíercui- posos (ex.: CTB, art. 302, parágrafo único, III); d) os crimes omissivos próprios (ex.; CP, art. 135); e) os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva (ex.: CP, art. 148, nos casos de omissão); f) as contravenções penais (LCP, art. 4.°); g) os crimes habituais (ex.: CP, art. 230); h) os crimes unissubsistentes (ex.: CP, art. 140); e i) os crimes de atentado (ex.: Lei de Segurança Nacional - Lei 7.170/1983, art. 17, caput).

CAP. ill - ITER CRIMINIS. CRIME TENTADO. CRIME CONSUMADO, DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ■-'"■jflHgB

6.4. Crime consumado. Diz-se que o crime esiá consumado quando nele se reúnem to­dos os elementos de sua definição iegal (CP, art. 14, i). No homicídio (CP, art. 121), por exempio, com a morte da pessoa; no roubo (CP, art. 157), com a subtração da coisa; no estupro (CP, art. 213), com a cópula vagínica etc.6.5. Desistência voluntária.6.5.1. Conceito. Diz-se que há desistência voluntária quando o agente desiste ou abandona voluntariamente a execução do delito (desiste de prosseguir na execução), quando poderia tranquilamente consumá-io.6.5.2. Previsão legal. “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução {...], só responde pelos atos já praticados" (CP, art. 15, primeira parte).6.5.3. Natureza jurídica. Predomina, na doutrina e na jurisprudência brasileiras, que a desistência voluntária é causa de exclusão da adequação típica.6.6. Arrependimento eficaz6.6.1. Conceito. Diz-se que há arrependimento eficaz quando o agente, já tendo esgotado todos os meios disponíveis para consumar o delito, pratica voluntariamente nova atividade e evita a consumação do iiícito.6.6.2. Previsão legal. “O agente que, voluntariamente, [...] impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados” (CP, art. 15, segunda parte).6.6.3. Natureza jurídica. É divergente o entendimento doutrinário acerca da natureza jurídica do arrependimento eficaz. Predomina ã tese idêntica à da desistência voluntária, ou seja, é causa excludente da adequação típica.6.7. Arrependimento posterior.6.7.1. Conceito e previsão legal. “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços” (CP, art. 16).6.7.2. Requisitos e aplicação. A lei exige a ocorrência cumulativa dos seguintes re­quisitos para a redução da pena; a) que o delito tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (a violência contra a coisa não impede a concessão do benefício legal); e b) que o agente tenha reparado o dano (material ou moral) decor­rente do delito ou restituída a coisa (objeto material). A causa de diminuição de pena pode ser aplicada aos delitos; consumados e tentados; dolosos e culposos; simples, privilegiados e qualificados.6.7.3. Importância penal da reparação do dano. A reparação do dano, além de ser causa de diminuição de pena, pode funcionar como; a) causa de extinção de punibilidade;b) circunstância atenuante genérica; c) requisito para a concessão do sursis especial e do livramento condicionai; d) causa obrigatória de revogação do sursis; e) efeito da condena­ção e requisito para a reabilitação; e f) condição para extinção da punibilidade nos crimes ambientais (Lei 9.605/98, art. 28, !).6.8. Crime impossível6.8.1. Conceito. Crime impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase crime ocorre quando o indivíduo realiza uma conduta e não atinge o seu objetivo por absoluta ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto material.6.8.2. Previsão tegaJ. “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoiuta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime’’ (CP, art. 17).6.8.3. Espécies. Duas são as espécies de crime impossível: a) delito impossível por ineficácia absoiuta do meio: ocorre quando o meio empregado pelo indivíduo é absoluta­mente incapaz de produzir o resultado criminoso; e b) delito impossível por impropriedade absoluta do objeto: ocorre tal hipótese quando não existe o objeto material sobre o qual estaria a recair a ação ou omissão criminosa, ou quando, pela sua condição, é plenamente impossível a produção do resultado visado peio agente.

BfliBfefc.y ■ DIREITO- PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

7. CO N H EÇA A JURISPRUDÊNCIA

7.1. Enunciados de súmula de jurisprudência

STF - Súmula 145Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia toma impos­

sível a sua consumação.

7.2. Informativos de jurisprudência

7.2.1. Crime instantâneo de efeitos permanentes

STF/327 - Estelionato: crime instantâneoA Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para, decla­

rando a prescrição da pretensão punitiva do Estado, julgar extinto o processo- -crime instaurado contra o recorrente pela prática do delito de estelionato em prejuízo da Previdência Social, em decorrência da adoção de classe diversa ao benefício previdenciário a que terceiro teria direito. Entendeu-se, na espécie, que o ato de falsidade praticado consubstancia crime instantâneo de resultados permanentes, não alterando a sua natureza o fato de terceiro haver utilizado tal documento falso de forma prolongada no tempo, incidindo, por conseguinte, o prazo prescricional previsto no inciso I do art. 111 do CP (“A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou;”). Precedente citado: HC 80349/SC (DJU de 4.5.2001). RHC 83446/RS, Rei. Min. Marco Aurélio, 28.10.2003.

7.2.2. Crime permanente

STF/327 - Estelionato: crime permanenteA Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a declaração da ex­

tinção da punibilidadê, pela prescrição da pretensão punitiva, a processo-crime instaurado contra denunciado pela prática do delito de estelionato em prejuízo da Previdência Social, cuja fraude consistira no fornecimento de declaração falsa de tempo de serviço rural para a concessão de benefício previdenciário a terceiro. A Turma, afastando a alegada incidência da prescrição, entendeu tratar- -se na espécie de crime permanente, cuja consumação inicia-se com o primeiro recebimento indevido do benefício e perdura com a reiteração periódica do pagamento das prestações, até que este cesse. Salientou-se, ademais, o fato de que o crime de estelionato, consuma-se ainda que a vantagem ilícita tenha sido obtida por terceiro. (CP, art. 111. “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: ... III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;”). Precedentes citados: HC 77324/RJ (DJU de 02.10.1998) e HC 76441/SP (DJU de 30.10.1998). HC 83252/GO, Rei Min. Gilmar Mendes, 28.10.2003.

CAP. III - ITER CRIMINIS, CRIME TENTADO, CRIME CONSUMADO. DESISTÉNCÍÀ VOLyNfÃRIÀ'7:S j á f l ^

7.2.3. Consumação

a) Extorsão mediante seqüestro. Momento de consumação.

STF/027 - Seqüestro e competênciaA competência para o julgamento do crime de extorsão mediante seqües­

tro é do juízo da comarca em que a vítima foi seqüestrada, não do juízo da comarca para a qual foi ela levada e mantida presa. Delito que se consuma no momento em que a vítima é privada de sua liberdade. HC 73.521/CE, Rei. Min. Ilmar Galvão, 16.04.1996.

b) Falso testemunho - Consumação

STF/039 - Falso testemunho: consumaçãoA consumação do crime de falso testemunho independe da ocorrência de dano

e, portanto, do resultado da causa em que prestado o falso depoimento. Afirmando a natureza formal desse delito, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado sob o fundamento de que a ação penal deveria aguardar a prolação da sentença no processo em que o delito fora praticado. Precedentes citados: HC 58.039/SP (RTJ95/573), RE í I2.S08/SP (RTJ 124/340). HC 73.976/SP, Rei. Min. Carlos Velloso, 06.08.1996.

7.2.4. Arrependimento posterior

STJ/084 - Apropriação indébita. RestituiçãoO fato de o pai restituir o bem objeto de apropriação indébita pelo filho,

independente da vontade deste, não caracteriza o arrependimento do réu, sendo, pois inaplicável a diminuição da pena prevista no art. 16 do CP. REsp 232.718/ SC, ReL Min. Felix Fischer, j. 13.02.2001.

STJ/084 - Estelionato. ArrependimentoO arrependimento posterior previsto no art. 16 do CP deve ser estendido

aos demais réus, uma vez que a reparação do dano é uma circunstância objeti­va. Ademais, se apenas um dos corréus detinha a posse da quantia, impossível a reposição do dano pelos demais, que por isso seriam prejudicados. REsp 264.283/SP, ReL Min. Felix Fischer, j. 13.02.2001.

7.2.5. Crime impossível

a) Flagrante esperado. Inocorrência de crime impossível

STJ/233 - Estelionato. Quadrilha. Seguro-viagem. Réu. Flagrante esperado.O fato de o coiréu encontrar-se fora do país no momento da consumação

do crime não impede sua participação na trama ou a existência do liame subje­

iggTO!&>, DlRElTO PENAL PARA CONCURSOS E OftB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

tivo entre ele e os demais membros da quadrilha, quanto mais se o automóvel envolvido no sinistro, foijado com fins de receber o respectivo seguro, era de sua propriedade, Outrossim, o fato de a polícia e a seguradora, ao tomar conhecimento da farsa, observarem a colisão dos veículos levada a efeito pela quadrilha, esperando seu deslinde, não caracteriza crime impossível, mais sim flagrante esperado. Precedente citado do STF: RHC 61.018/RN, D J 05.08.1983. HC 36.31 l/RJ, ReL Min. Gilson Dípp, j. 16.12.2004.

8. PARA SABER MAIS

A PROTEÇÃO DA VIDA HUMANA ATRAVÉS DO DIREITO PENAL:A PROTEÇÃO DO EMBRIÃO E O INSTANTE DO NASCIMENTO

Ciaus Roxin2

1) IntroduçãoO tema “proteção da vida no direito penai” apresenta pelo menos cinco aspectos, que exigem uma exposição autônoma. Mencionarei os problemas correlacionados já agora, sob a forma de perguntas:

1. O embrião é objeto de tutela penai já antes da nídação, isto é, de sua implantação no útero? Aqui se trata de perguntas que, na Alemanha, analisamos sob o aspecto da “proteção do embrião”.

2. Em que medida o embrião que se encontra no corpo materno, isto é, desde a nidação até o nascimento, é protegido pelo direito penal? Esta segunda pergunta diz respeito à regulamentação penal do aborto..

3. Em que momento nasce, o homem? A determinação tão precisa quanto possivei do instante do nascimento tem importância, porque só a partir deste momento a vida humana passa a ser protegida pelos tipos do homicídio.

4. [...].5.

Só em um estudo extenso ou um livro é que se poderia examinar cada qual dos cinco aspectos da proteção à vida por mim mencionados em detalhe. Eu, peio contrário, possuo unicamente dez minutos para cada tópico de meu íema, de maneira que peço compreen­são para o fato de que não possa fazer mais do que fornecer um panorama introdutório a respeito de problemas centrais e algumas ideias.

li) A proteção do embriãoSabe-se já ser há muito possível produzir embriões extracorporalmente. Tais embriões são utilizados para satisfazer os desejos de casais que, de outra maneira, não poderiam ter descendentes. Não se questiona a legitimidade de tal procedimento. Afinai, o embrião não é lesionado, mas conduzido a seu destino natural, uma vez que, após a sua implantação no corpo da mãe, o embrião se desenvolve naturalmente até tomar-se um homem.Contudo, hoje em dia na Alemanha se discute calorosamente, não só entre os especialistas, mas também no Parlamento, na imprensa e na população, a pergunta quanto a se deve ser permitido que se matem embriões extracorporalmente produzidos, sob determinadas circunstâncias. Trata-se, sobretudo, de dois problemas: deve ser permitido que embriões, antes da implantação, sejam submetidos a exames no intuito de detectar falhas genéticas, e sejam destruídos se neste assim chamado diagnóstico de pré-impiantação se revelar que

2 Claus Roxin, Estudos de direito penal, p. 165-177.

CAR III - ITER CRIMINIS. CRIME TENTADO. CRiME CONSUMADO, DESISTÊNCIA ®

a criança esperada apresentaria severos defeitos genéticos? E deve-se autorizar que em­briões sejam produzidos e utilizados para fins de pesquisa, por existir a esperança fundada de que, através de céiuias-tronco embrionárias, se possa algum dia curar doenças graves como Alzheimer, epilepsia, esclerose múltipla etc.?Na Alemanha, a Lei de Proteção ao Embrião, de dezembro de 1990, proíbe ambas as práticas, mas outros paises, como a Dinamarca, a Grã-Bretanha e a França permitem o diagnóstico de pré-implantação, e a utilização de embriões para a pesquisa é autorizada, p. ex., na Inglaterra.Neste caso, como se deve decidir? É inquestionável que, com a união do óvulo e do esperma­tozóide, surge uma forma de vida que carrega em si todas as disposições para tomar-se um homem futuro. Daí deduzo que tal embrião tem de participar, em até certo grau, na proteção e na dignidade do homem já nascido. Isto exciui que embriões possam ser produzidos já de antemão para fins exclusivamente de pesquisa, ou seja, como material consumívei. Na realidade, isto significaria negar ao embrião a característica de ser um fim em si mesmo, que compõe o núcleo da dignidade da vida humana, tratando-o como um simples, objeto. Uma vez que se admita tal ponto de vista, tampouco se poderá autorizar a importação de células-tronco embrionárias do exterior para utilizá-las em pesquisa, o que é proposto por um setor influente na Alemanha. Afinal, desta forma retira-se todo e qualquer valor próprio ao embrião, pouco importando se eíe é produzido na Aiemanha ou no exterior.Por outro lado, parece-me igualmente inquestionável que o embrião seja somente uma forma prévia, ainda muito pouco desenvolvida, do homem, que não pode gozar da mesma proteção que o homem nascido, ainda mais enquanto o embrião se encontrar fora do corpo da mãe O impedimento intencional da nidação, através de pilulas ou espirais, é impune segundo o direito alemão (§ 218, I, 2 StGB), de modo que, antes da implantação no útero o embrião carece de qualquer tutela. Face ao Código Penai brasileiro, que não toma posição expressa a respeito do momento inicial da proteção penal, é igualmente possivei sustentar este posicionamento, o que é mesmo feito por um setor aparentemente minoritário da doutrina. E mesmo depois da implantação, o direito alemão autoriza o aborto em medida relativamente extensa [...].Daí deduzo, primeiramente, a exigência de que uma diagnose de pré-ímplantação deveria ser permitida. O direito alemão, contrariamente ao brasileiro, permite expressamente o aborto de fetos que apresentem severas lesões hereditárias (§ 218 a l, li, StGB). Leva ele em conta a sobrecarga anímica e física que uma criança deficiente pode representar para a mãe, renunciando a exigir da vítima ta! sacrifício através do direito penal. E creio isto correto. Por um lado, aquela que se decide a dar à luz e criar uma .criança que sofra de severa deficiência realiza um elevado valor ético, merecendo admiração. Mas; isto deve ocorrer voluntária, e não coativamente. O direito não pode exigir o heroísmo e tem de ser igualmente permitido deixar de implantar um embrião com severas lesões hereditárias. Afinal, seria insensato que se tivesse de implantar na mãe um embrião que depois vem a ser abortado, o que só acarretaria encargos desnecessários para eia.Também me inclino pela opinião de que, por um lado, não se permita produzir embriões para meros fins de pesquisa, mas de que, por outro, não se deva excluir a possibilidade de pesquisa sobre embriões, nos casos em que eies fossem, originariamente,: destinados á finalidade de produzir legalmente a gravidez, não podendo mais ser utilizados para tanto, seja pelo excessivo número, seja porque não se chegue afina! à implantação, por qualquer motivo. Antes que tais embriões sejam destruídos, parece-me jurídica e também eticamente razoável tomá-las úteis para a pesquisa. Isto decorre de uma simples ponderação: enquanto um embrião que não possa ser salvo, e que seja sacrificado para fins de pesquisa pode contribuir consideravelmente para a futura cura de doenças graves, como nos asseguram os especialistas. Quem renuncia a esta possibilidade, não serve a vida, mas a lesiona.[•••!•III) O instante do nascimentoO instante do nascimento tem grande importância jurídico-penai, pois só a partir daí co­meça a total proteção que o direito penal dispensa ao homem vivo. Este é o protegido de modo eficaz contra o homicídio doloso, através das mais severas cominações penais, e também contra o homicídio culposo e lesões corporais dolosas e culposas. O embrião, por sua vez, ao menos no direito alemão e no brasileiro, é protegido somente contra o

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

homicídio doioso, através da incriminação do aborto, e, como vimos, de forma restrita. Matar cuiposamente um embrião (p. ex., peia provocação desatenta de um aborto) é tão impune quanto lesioná-lo, ainda que as lesões se manifestem no homem posteriormente vivo como uma deficiência física.O § 1.° do Código Civii alemão dispõe: “A capacidade jurídica do homem começa com a conclusão do nascimento". Para o direito civii, o homem só surge com a dissociação completa do corpo da mãe. No direito brasileiro, apesar de o Código não fazer expressa menção à condusão do nascimento, mas tão só ao “nascimento com vida“ (art. 4.°, Có­digo Civii brasileiro), a doutrina esposa, ao que parece, opinião semelhante. Se o direito penai seguisse tal delimitação, ficariam impunes as lesões que alguém provocasse duran­te o processo de nascimento, p. ex., através de erros de médicos ou da parteira. Nem mesmo a causação culposa de uma morte durante o nascimento poderia ser punida. Tais conseqüências seriam, é claro, política-criminaimente pouco desejáveis, e é por isso que a opinião unânime na Alemanha entende que há uma pessoa, em sentido jurídíco-penal, já no início do nascimento.Quando, porém, tem início o nascimento? A jurisprudência aíemã recorre às dores do parto e distingue três estágios: “As dores prévias começam nas últimas semanas e dias da gravidez e duram até quase o início do nascimento. As dores do trabalho de parto são divididas entre as dores de abertura (dores durante o período da expulsão) (BGHSí 32, 195). O Bundesgeríchtshof fixa o início do nascimento nas dores de abertura, através das quais o canal do parto é dilatado até que o nascituro possa por aíi passar. As dores de pressão, que expulsam a criança do corpo da mãe, não precisam ter começado. Daí decorre que, segundo a jurisprudência alemã, após o início das dores de abertura já se deve admitir que exista um homem, mesmo que este se encontre ainda por completo dentro do corpo da mãe. Isso é de grande importância para a tutela penal da vida e da saúde, porque a duração do período de abertura é bem mais longa que a do período de expulsão. Considero esta jurisprudência correta; pois justamente durante o nascimento, um período que, com frequência, não é isento de riscos, se mostra necessário conceder ao homem a proteção penal mais extensão possível.Um problema poiítico-criminaS, que ainda deve ser rapidamente mencionado, diz respeito a se se deve proteger o homem, já antes de seu nascimento, ou seja, na fase embrionária, contra homicídios ou iesões culposas. O direito penal alemão ainda não o faz, e eu não considero recomendável uma ameaça penal contra a futura mãe. Com certeza é períurbante que, por motivo de desatenção da futura mãe, se provoquem o aborto ou iesões à criança no corpo da mãe. Mas a ameaça de pena contra a gestante acarretaria mais danos que benefícios. Ela iria, ademais, reduzir o desejo de íer filhos, bem como impor à gestante um stress psíquico que seria prejudicial tanto para a mãe, como para a criança. Por outro lado, parece-me bem sensato proteger penalmente o embrião, durante a gravidez, contra danos (ou seja, morte e lesões que durem até após o nascimento) que lhe sejam infligi­dos por terceiros (p. ex., através de medidas médicas errôneas, ou da disponibiiização de medicamentos lesivos à saúde).

9. EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF - Procurador da República - 22.°) Alice trabalhava, como diarista, fazendo limpezas semanais no apartamento de Rita. No dia seguinte à realização da festa de aniversário de sua patroa, encontrou, enquanto trabalhava, uma bolsa em cima de um móvel no canto da parede, estava sozinha e subtraiu o objeto, pensando que fora deixado por alguma conviva. Mas, quando chegou em sua casa descobriu que a bolsa !he pertencia e fora esquecida naquele loca) na semana anterior. Nesta situação, caracterizou-se:a) o erro de tipo, exctudente de dolo;b) o crime putativo;c) o furto, na sua forma tentada;d) o crime impossível.

02. (MPU/MPF ~ Procurador da República - 17.°) Na conceituação de atos de execução:a) o Código Penat adota o critério material;

CAP. ill - ITER CRIMINIS. CRIME TENTADO, CRIME CONSUMADO, DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

b) têm-se admitido, em alguns crimes, atos que não constituem, a rigor, início de realização da conduta-núcieo;

c) é suficiente a presença de ameaça ao bem jurídico tuteiado pela lei penal;d) nenhuma das respostas anteriores é correta.

03. (FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2007) O juiz, ao distinguir atos preparatórios e atos exe-cutórios, considera a decisão e o plano do agente criminoso, além dos elementos descritivos do tipo penal. O critério éa) meramente objetivo.b) objetivo-formal.c) objetívo-maíeriai.d) subjetivo-objetivo.e) ataque ao bem jurídico.

04. (FCCÍTJ/RR - Juiz de Direito Substituto - 2008) A tentativaa) é impunívei nos casos de ineficácia absoluta do meio e de reiativa impropriedade do objeto.b) não prescinde da realização de atos de execução, ainda que se trate de contravenção penai.c) dispensa o exaurimento da infração, necessário apenas para que se reconheça a consumação

nos crimes formais.d) constituí causa geral de diminuição da pena, devendo o respectivo redutor corresponder à culpa­

bilidade do agente, segundo pacífico entendimento jurisprudência!.e) exige comportamento doloso do agente.

05. {CESPE/TJ/AL - Juiz de Direito Substituto - 2008) Admite tentativa o crimea) de atentado.b) unissubstsíente.c) de mera conduta.d) omissivo próprio.e) habitua!.

06. (CESPE/TJ/AL - Juiz de Direito Substituto - 2008) A respeito da parte geral do direito penal, assinale a opção correta.a) Considere a seguinte situação hipotética. Vítor, com intenção de matar Amanda, pretende desferir-

lhe dois tiros em região leta! do corpo. Todavia, após efetuar o primeiro disparo, Fíávia, prima de Vítor, aconselhou-o a desistir da consumação do crime. Vítor, convencido pelos argumentos de sua prima, não prosseguiu com os atos executórios, sofrendo Amanda lesões leves. Nessa situação, houve tentativa de homicídio, não se podendo faiar em desistência voluntária.

b) No arrependimento posterior, a redução da pena varia de um a dois terços. Conforme doutrina majoritária, o critério a ser utilizado pelo juiz para quantificar a redução da pena é o da celeridade da reparação. Assim, quanto mais rápida a reparação do dano, maior deverá ser a redução da pena peio juiz.

c) Com relação ao crime impossível, o CP adotou a teoria sintomática, pela qual o agente não deveser responsabilizado, embora tenha demonstrado perículosidade, se houver absoluta impropriedade do objeto ou absoluta ineficácia do meio.

d) No estado de necessidade, aplica-se a excludente ainda que o sujeito não tenha conhecimento de que age para saivar um bem jurídico próprio ou alheio.

e) Na legítima defesa subjetiva, a pessoa que estava inicialmente se defendendo, no momento do excesso, passa a ser considerada agressora, de forma que o agressor inicial tem direito a íegítima defesa subjetiva de se defender do excesso

07. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 2007) Considere o texto a seguir. Tício ingressa em estabelecimento comerciai para realizar roubo com emprego de arma de fogo. Já havia subtraído o numerário, e estava saindo do estabelecimento, quando foi surpreendido por policiais, do lado de fora da loja, que pretendiam prendê-lo. Retorna, então, para o interior da loja e apanha funcionária como refém, mantendo-a ao seu lado, coagida e com a arma encostada na cabeça, ameaçando matá-la caso algum policial lá ingressasse. Solicita a pre­sença do Juiz Corregedor da Poiícia Judiciária, que para lá se desloca. Após longas horas

^ tt« !3 ^ ^ ^^ÍRaTÒr-PENÂL^ P A ^ CÓNCÚRSOS> £ OAB7- PARTE GERAL - Roberto Moreira de Aimeida

de negociação, termina por liberar a refém, que não sofreu ferimentos físicos, entregando a arma e os bens subtraídos.É correto afirmar quea) houve desistência voluntária por parte de Tício.b) houve arrependimento eficaz por parte de Ticio.c) houve roubo qualificado tentado e constrangimento ifegal.d) houve roubo qualificado e seqüestro.

08. (CESPE/TJ/SE - Juiz de Direito Substituto ~ 2008) Acerca da conduta do agente, assinale a opção correta.a) O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução responde pelo crime pretendido

na modalidade tentada.b) O agente que, depois de esgotar todos os meios de que dispunha para consumar a infração penal,

se arrepende e impede que o resultado ocorra, só responde pelos atos praticados.c) O agente que, voluntariamente, repara o dano decorrente de crime apenado com detenção, até

o recebimento da denúncia ou queixa, terá sua pena atenuada.d) Segundo entendimento do STF, há crime de latrocínio tentado quando o homicídio se consuma,

ainda que não realize o agente a subtração de bens da vitima.e) As contravenções penais e os crimes preterdolosos admitem a modalidade tentada, uma vez que

é possível fracionar o iter criminis.

09. {CESPE/TJ/TO ~ Juiz de Direito Substituto - 2007} Quanto ao crime impossível, assinale a opção correta.a) A presença de sistema eletrônico de vigilância em estabelecimento comerciai toma o crime de

furto impossível, mediante a absoluta ineficácia do meio, conforme orientação do STJ.b) A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores e posterior prisão em flagrante con­

figura hipótese do chamado flagrante esperado, de forma que o crime confessado na conversa gravada é tido por impossível.

c) Considere que Roberto exiba a agente de polícia carteira de habilitação falsificada, sendo que este, imediatamente e a olho nu, constata a falsidade. Nessa situação, a conduta de Roberto configura crime impossível.

d) Se a ineficácia do meio utilizado para a prática do crime for relativa, a pena do agente deverá ser diminuída de um sexto a dois terços.

10. (FGV/TJ/MS - Juiz de Direito Substituto - 2008) Assinale a afirmativa incorreta.a) Sempre que o agente, por ato voluntário, reparar o dano ou restituir a coisa, antes do recebimento

da denúncia ou da queixa, a pena será reduzida de um a dois terços.b) O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o doio, mas permite a punição

por crime culposo, se previsto em lei.c) Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade

do objeto, é impossível consumar-se o crime.d) A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado,

sendo o dever de agir descrito no Código Penai.e) Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consu­

mado, diminuída de um a dois terços.

G A BAR ITO

01. D 05. C 09. C

02. B 06. B 10. A

03. D 07. C

04. E 08. B

TEORIA GERAL DO CRÍWIIS

Sumário: 1. Conceito .de crime - 2. infrações penais x crimes x contravenções ~ 3. Classificação dos crimes: 3.1. Crimes comuns e especiais: 3.1.1. Crimes comuns; 3.1.2. Crimes especiais; 3.2. Crimes comuns, próprios e de mão própria:3.2.1. Crimes comuns; 3.2.2. Crimes próprios; 3.2.3. Crimes de mão própria ou de atuação pessoa!; 3.3. Crimes materiais, formais e de mera conduta: 3.3.1. Crimes materiais; 3.3.2. Crimes formais; 3.3.3. Crimes de mera conduta; 3.4. Comissivos, omissivos e comissivos por omissão: 3.4.1. Crimes comissivos; 3.4.2. Crimes omissivos; 3.4.3. Crimes comissivos por omissão; 3.5. Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes: 3.5.1. Crimes instantâneos;3.5.2. Crimes permanentes; 3.5.3. Crimes instantâneos de efeitos permanentes;3.6. Crimes de dano e de perigo: 3.6.1. Crimes de dano; 3.6.2. Crimes de perigo;3.7. Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes; 3.7.1. Crimes unissubsistentes;3.7.2. Crimes plurissubsistentes; 3.8. Crimes unissubjetivos e piurissubjetivos:3.8.1. Crimes unissubjetivos; 3.8.2. Crimes piurissubjetivos; 3.9. Crimes dolosos, cuíposos, preterdoiosos e preterculposos: 3.9.1. Crimes dolosos; 3.9.2. Crimes culposos; 3.9.3. Crimes preterdoiosos; 3.9.4. Crimes preterculposos; 3.10. Crimes de ação única e de ação múttipia: 3.10.1. Crimes de ação única; 3.10.2. Crimes de ação múltipla; 3.11. Crimes comuns, crimes políticos, crimes eleitorais e crimes de opinião: 3.11.1. Crimes comuns; 3.11.2. Crimes políticos; 3.11.3. Crimes eleitorais;3.11.4. Crimes de opinião; 3.12. Crimes habituais, profissionais e funcionais: 3.12.1. Crimes habituais; 3.12.2. Crimes profissionais; 3.12.3. Crimes funcionais; 3.13. Crimes transeuntes, não transeuntes e de circulação: 3.13.1. Crimes transeuntes; 3.13.2. Crimes não transeuntes; 3.13.3. Crimes de circulação; 3.14. Crimes gratuitos e de ímpeto: 3.14.1. Crimes gratuitos; 3.14.2. Crime de ímpeto, deiito explosivo, delito de vontade instantânea ou crime em curto-circuito; 3.15. Crime tentado, consumado e de atentado: 3.15.1. Crime tentado; 3.15.2. Crime consumado; 3.15.3. Crime de atentado; 3.16. Crimes simples, privilegiados e qualificados: 3.16.1. Crimes simples;3.16.2. Crimes privilegiados; 3.16.3. Crimes qualificados; 3.17. Crimes vagos, de dupla subjetividade jurídica e pluriofensivos: 3.17.1. Crimes vagos; 3.17.2. Crimes de dupla subjetividade jurídica; 3.17.3. Crimes pluriofensivos; 3.18. Crimes hedion­dos e crimes equiparados a hediondos: 3.18.1. Crimes hediondos; 3.18.2. Crimes equiparados a hediondos; 3.19. Crimes principais e acessórios: 3.19.1. Crimes principais; 3.19.2. Crimes acessórios; 3.20. Crimes progressivos e progressão criminosa: 3.20.1. Crimes progressivos; 3.20.2. Progressão criminosa; 3.21. Outras classificações: 3.21.1. Crimes de impressão; 3.21.2. Crime de resultado cortado;3.21.3. Crime mutilado de dois atos; 3.21.4. Crime de ação livre e crime de forma vinculada - 4. Sujeitos do crime: 4.1. Sujeito ativo; 4.2. Sujeito passivo: 4.2.1. Sujeito passivo formai ou constante; 4.2.2. Sujeito passivo material ou eventuai- 5. Objeto: 5.1. Objeto jurídico; 5.2. Objeto material - 6. Elementos estruturais do crime - 7. Quadro sinótico - 8. Conheça a jurisprudência: 8.1. informativos de jurisprudência: 8.1.1. Delitos de menor potencial ofensivo; 8.1.2. Despenalização;8.1.3. Crime praticado por pessoa jurídica; 8.1.4. Lei de Imprensa - Não recepção pela Constituição de 1988 - 9. Para saber mais - 10. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

feSCTiSk D REtTÒ PENAL PARA CONCURSOS E OA8 - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

1. CO N CEITO DE CRIME

Para o italiano Francesco Carrara’, “crime é a infração da lei do Estado, pro­mulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”.

O brasileiro Heleno Cláudio Fragoso2, por seu tumo, define o crime como “a ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou inte­resses do corpo social, de modo a exigir que seja proibida sob ameaça de pena”.

No âmbito legal3, o crime foi definido como “a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”.

Entendemos que crime pode ser definido de diversos modos. Vejamos os principais:

a) conceito formal: crime é uma conduta legalmente tipificada;b) conceito material: crime é uma conduta (ação ou omissão) que atenta

contra os bens jurídicos considerados os mais importantes ao convívio humano em sociedade ou, como prefere José Frederico Marques4, “é uma violação de um bem penalmente protegido”;

c) conceito analítico: o conceito analítico leva em consideração os ele­mentos estruturais do delito (tipicidade, antijuridícidade, culpabilidade e punibilidade). Sobre o conceito analítico de crime existem três correntes doutrinárias: i) primeira corrente (majoritária)5: crime é fato típico e antijurídico; ii) segunda corrente: crime é fato típico, antijurídico e culpável (tradicional)6; iii) terceira corrente (minoritária)7: crime é

1 Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, v. 1, p. 48.2 Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal: parte geral, p. 65.3 Art I o da LICPB (Decreto-iei 3.914/1941).4 José Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 2, p. 18.5 Corrente adotada por Daraásio Evangelista de Jesus (Direito penal: parte gera!, p. 94), René

Ariel Dotti (Curso de direito penal: parte gerai, p. 335), Celso Delmanto (Código Penal comentado, p. 18) e Julio Fabbrim Mirabete (Manual de direito penal: parte geral, p. 94).

6 Francisco de Assis Toledo é partidário dessa corrente quando assevera: “Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penais) protegidos. Essa definição é} porém, insuficiente para a dogmática penai, que necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penaíistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável” {Princípios básicos de direito penal, p. 80). Também adotam tal corrente Luiz Regis Prado (Curso de direito penal brasileiro: parte geral) e Rogério Greco (Curso de direito penal: parte geral), Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (Manual de direito penal brasileiro: parte geral, p. 233).

7 Adotada por Basileu Garcia (Instituições de direito pénal, v. I, t. I, p. 104) e Edmundo Mezger (Tratado de derecho penal, t. I, p. 234).

fato típico, antijurídico, culpável e punível Somos partidários da pri­meira corrente. Para nós, a culpabilidade e a punibilidadê não integram o crime. A culpabilidade é apenas um pressuposto para a aplicação da pena, ao passo que a punibilidadê é a conseqüência do delito.

2. INFRAÇÕES PENAIS X CRIMES X CONTRAVENÇÕES

Qual a distinção entre infração penal, crime e contravenção penal?A expressão infração penal é utilizada como gênero, sendo suas espécies o

crime ou delito e a contravenção penal.Mas no que diferem os crimes das contravenções?A Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-lei 3.914, de 09.12.1941),

no art. l.°, fez a seguinte distinção: “Considera-se crime a infração penal a que a iei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

Nélson Hungria denominava as contravenções penais de crimes-anões, em razão de os bens por elas tutelados não serem tão importantes quanto aqueles protegidos pelo legislador ao tipificar as condutas criminosas.

Ontologicamente, contudo, pode-se asseverar que não existe distinção entre crime e contravenção penal. Cabe, a rigor, ao legislador optar, ao tipificar uma infração penal, de acordo com a relevância do bem jurídico a ser protegido, por crime ou por contravenção. Nada impede que o legislador, por meio de lei, converta, a qualquer tempo, um crime em contravenção penal e vice-versa.

Para fins didáticos e acadêmicos, podemos traçar sete distinções entre crimes e contravenções penais:

CRIME CONTRAVENÇÃO PENAL

1. Competência 0 crime pode ser processado e juigado perante a Justiça Federal ou Estadual.

A Justiça Federal é incompetente para processar e julgar contraven­ções (CF, art. 109, IV), salvo se o réu tiver foro privilegiado por prerrogativa de função.

2. Ação Penal 0 crime pode ser de ação pública ou privada (CP, art. 100).

Toda ação penal é pública in­condicionada nas contravenções (LCP, art. 17).

3. Extraterritorialidade Podem ser punidos crimes ocor­ridos no Brasil ou no exterior (CP, art. 7.°).

Não é punível contravenção ocor­rida no exterior (LCP, art. 7.°).

4. Tentativa É punível a tentativa de crime (CP, art. 14, parágrafo único).

Não se pune a tentativa de con­travenção (LCP, art. 4.°).

5. Pena privativa de liberdade

O crime é punível com pena pri­vativa de liberdade de reclusão ou de detenção (CP, art. 33).

Pune-se a contravenção com pena privativa de liberdade de prisão simples (LCP, art. 6.°).

.0A9: t '-PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

CRIME CONTRAVENÇÃO PENAL6. Limite temporal da pena

O crime tem pena máxima de 30 (trinta) anos (CP, art. 75)

A contravenção tem sanção máxima de 5 (cinco) anos (LCP, art. 10).

7. Suspensão condicional da pena (sursis)

0 período de prova do sursis quando da prática de crime é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos (CP, art. 77).

0 período de prova do sursis quando da prática de contraven­ção pena) é de 1 (um) a 3 (três) anos (LCP, art. 11)

3. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

A doutrina tem procurado classificar os crimes sob diversos enfoques, a saber:

3.1. Crimes comuns e especiais

3.1.1. Crimes comuns

Crimes comuns são os que se encontram previstos no Direito Penal co­mum.

ATENÇÃO: EXEMPLO -

Todos os crimes encartados no Código Penal (arts. 121 a 359-H).

3.1.2. Crimes especiais

Crimes especiais são aqueles que estão previstos em leis extravagantes.

• ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990);b) crimes de trânsito (Lei 9.503/1997);c) crimes políticos (Lei 7.170/1983).

3.2. Crimes comuns, próprios e de mão própria

3.2.1. Crimes comuns

Também são chamados de crimes comuns aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio (CP, art. 121);b) furto (CP, art. 155);c) estelionato (CP, art. 171).

3.2.2. Crimes próprios

Crimes próprios são os que somente podem ser perpetrados por uma de­terminada categoria de pessoas, eis que se exige capacidade especial do sujeito ativo, que pode ser: natural (homem, mulher, gestante), de parentesco (pai, mãe, filho), jurídica (funcionário público, acionista) ou profissional (advogado, médico, empregado, empregador, comerciante).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) infantícídio (CP, art. 123): exige que o sujeito ativo seja a mãe;b) pecuiaío (CP, art. 312): exige que o sujeito ativo seja funcionário público.

3.2.3. Crimes de mão própria ou de atuação pessoal

Crime de mão própria é aquele que só pode ser cometido pelo indivíduo em pessoa. Não admite coautoria, mas participação.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) falsidade ideológica de atestado médico (CP, art. 302): o médico não pode praticar tal deiito por intermédio de outrem;b) prevaricação (CP, art. 319): o funcionário, e só ele, pode retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o praticar contra disposição expressa de (ei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal;c) faiso testemunho ou falsa perícia8 (CP, art. 342}: ninguém poderá prestar depoimento no lugar da própria testemunha.

ATENÇÃO: CBIMES PRÓPRIÒS X CRIMES DE MÃO PRÓPRIA -V :

Os crimes próprios não se confundem com os crimes de mão própria. Estes podem ser prati­cados exclusivamente por aqueles indicados de forma expressa no próprio tipo penal; quanto aos primeiros, diversamente, “o tipo pena! exige uma situação fática ou jurídica diferenciada por parte do sujeito ativo"3.

8 Segundo entendimento do STF, no crime de falso testemunho pode haver coautoria entre o agente e seu advogado que o orientou a faltar com a verdade (STF, RHC 81.327/SP, Rei. Min. EHen Gracíe, publicação no D J 05.04.2002).

9 Cieber Masson, Direito penal esquematizado: parte geral, p. 176.

P ÍR E ÍM PENAI. PÁRA eONCÜRSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3.3. Crimes materiais, formais e de mera conduta

3.3.1. Crimes materiais

Crimes materiais são aqueles que possuem um resultado extemo à ação, descrito na lei, isto é, a lei descreve uma conduta e um resultado, sem o qual o delito não se consuma.

ATENÇAO: EXEMPLOS

a) homicídio (CP, art. 121);b) roubo (CP, art. 157);c) peculato (CP, art. 312).

3.3.2. Crimes formais

Crimes formais são aqueles em que a iei não requer a realização do re­sultado almejado pelo agente, ou seja, embora o resultado esteja previsto em lei, o delito se consuma com a simples prática da conduta (ação ou omissão). Nesses delitos, a lei antecipa a consumação do delito, daí serem chamados de crimes de consumação antecipada.

ATENÇÃO: EXEMPLOS ^

a) injúria (CP, art. 140): é suficiente que tenha havido a prática de conduta, pois não importa a reação psicológica do ofendido;b) ameaça {CP, art. 147): a consumação se dá com o simples conhecimento do faío peio sujeito passivo, independentemente de sua efetiva intimidação;c) divulgação de segredo (CP, art. 153); a simples divulgação, sem justa causa, do conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencia!, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem, independentemente da efetiva ocorrência desse dano, consuma o delito.

3.3.3. Crimes de mera conduta

Crimes de mera conduta ou de simples atividade são aqueles em que o tipo penal não prevê o resultado, isto é, o legislador apenas descreve a conduta (ação ou omissão).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) violação de domicílio (CP, art. 150, CP);b) desobediência (CP, art. 330, CP);c) reingresso de estrangeiro expulso (CP, art. 338).

3.4. Comissivos, omissivos e comissivos por omissão

3.4.1. Crimes comissivos

Crime comissivo é aquele que exige uma ação do agente, ou seja, uma atuação positiva.

.. CAP. IV - TEORIA GERAL DO CRIME . T M M

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) roubo (CP, art. 157): “subtrair;b) esteiionato (CP, art. 171): “obter vantagem ilícita";c) .estupro {CP, art. 213): “constranger”.

3.4.2. Crimes omissivos

Crimes omissivos, crimes omissivos próprios ou crimes omissivos puros são aqueles perpetrados mediante uma inação ou omissão do agente, isto é, uma atuação negativa.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) omissão de socorro (CP, art. 135);b) omissão de notificação de doença (CP, art. 269);c) não cancelamento de restos a pagar (CP, art. 359-F).

3.4.3. Crimes comissivos por omissão

Crimes comissivos por omissão ou omissivos impróprios são aqueles em que o indivíduo não observa um dever jurídico de impedir a ocorrência do resultado e, por tal comportamento, pratica um crime comissivo por meio de uma omissão.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Mévia, mãe, com animus necandi, deixa o filho recém-nascido sem se alimentar por vá­rios dias e o mata por inanição (CP, art. 121). A omissão da genitora, que tinha o dever de alimentar o próprio filho menor, produziu o resultado morte;b) Tício, professor de natação, vendo o aiuno Mévio, que não sabia nadar, se afogando, nada faz para impedir o resultado morte (CP, art. 121). A omissão do professor produziu a morte do aiuno.

t e f i r ^ ^ C i^ ifo ^ E N Â l-^ Ã ^ H o ijc tJ R S Õ S E bAB - PARTE GERAL - Roberio M ortm de Almeida

3.5. Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes

3.5. h Crimes instantâneos

Crimes instantâneos são aqueles que se consumam em um único instante, sem continuidade temporal.

a) lesão corporal (CP, art. 129; consuma-se no instante da ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem);b) constrangimento ilegal (CP, art. 146; consuma-se no instante da prática do constrangi­mento);c) furto (CP, art. 155; consuma-se no momento da subtração da coisa).

3.5.2. Crimes permanentes

Crimes permanentes são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo, ou seja, enquanto perdurar a ação ou omissão do agente o crime estará sendo perpetrado.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) seqüestro e cárcere privado (CP, art. 148);b) invasão de domicilio (CP, art. 150);c) extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159).

3.5.3. Crimes instantâneos de efeitos permanentes

Crimes instantâneos de efeitos permanentes são aqueles que, embora se consumem instantaneamente, os efeitos se prolongam no tempo, não podendo ser mais desfeitos pelo criminoso.

a) homicídio (CP, art. 121);b) induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (CP, art. 122);c) infanticídio (CP, art. 123).Nesses três casos, a morte da vítima é instantânea, mas os efeitos são permanentes.

3.6. Crimes de dano e de perigo

3.6.1. Crimes de dano

Crimes de dano são aqueles que somente se consumam com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

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ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) aborto (CP, art. 124);b) lesão corporal (CP, art. 129);c) roubo (CP, art. 157).

3.6.2. Crimes de perigo

Crimes de perigo são aqueles que se consumam com a simples possibi­lidade de dano, isto é, com o simples perigo a que é exposto o bem jurídico tutelado.

ATENÇÃÕ: EXEMPLOS

a) perigo de contágio venéreo (CP, art. 130);b) perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131);c) perigo para a vida ou a saúde de outrem (CP, art. 132).

3,7. Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes

3.7.1. Crimes unissubsistentes

Crimes unissubsistentes são aqueles que são praticados por meio de um único ato. Esses delitos não admitem tentativa.

r - ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) calúnia verbai (CP, art. 138);b) difamação verbal (CP, art. 139);c) injúria verbal (CP, art. 140).

3.7.2. Crimes plurissubsistentes

Crimes plurissubsistentes são aqueles que somente são perpetrados com a presença de vários atos.

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ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) latrocínio (CP, art. 157, § 3.°, in fine): exige-se a subtração da coisa e que da violência resulte morte da vítima;b) estelionato (CP, art. 171): a lei exige não apenas o emprego da fraude, mas também a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio;c) calúnia, difamação ou injúria escritas (CP, arts. 138 a 140): a conduta do agente pode vir a ser cindida em fases.

3.8. Crimes unissubjetivos e piurissubjetivos

3.8.1. Crimes unissubjetivos

Crimes unilaterais, unissubjetivos, monossubjetivos ou eventualmente cole­tivos são aqueles que podem ser cometidos por uma só pessoa.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio (CP, art. 121);b) furto (CP, art. 155);c) peculato (CP, art. 312).

3.8.2. Crimes piurissubjetivos

Crimes piurissubjetivos, de convergência ou necessariamente coletivos são aqueles que exigem a presença de mais de uma pessoa para a sua consumação, ou seja, a elementar do delito requer o concurso de vários agentes.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) rixa (CP, art. 137): a lei exige a presença mínima de três pessoas para a sua ção;b) quadrilha ou bando (CP, art. 288); número mínimo de quatro pessoas.

configura-

ATENÇÃO: CRIMES BILATERAIS OU DE ENCONTRO

Chamamos de crimes bilaterais ou de encontro aqueles que exigem para a sua configuração a presença de duas pessoas, mas a conduta de uma delas não é punívei.Exemplos; a) adultério (CP, art. 240); abolido pela Lei 11.106/2005; e b) bigamia (CP, art. 235); nesse delito não se pune o indivíduo que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, mas sem saber dessa circunstância.

3.9. Crimes dolosos, culposos, preterdolosos e preterculposos

CAP. IV - TEORIA GERAL DO CRIME •

3.9.1. Crimes dolosos

Crimes dolosos são aqueles em que o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) divulgação de segredo (CP, art. 153);b) extorsão (CP, art. 158);c) dano (CP, art. 163).

3.92. Crimes culposos

Crimes culposos são aqueles em que o agente dá causa ao resultado me­diante imprudência, negligência ou imperícia.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio (CP, art. 121, § 3.°};b) iesão corporal (CP, art. 129, § 6.°);c) peculato (CP, art. 312, § 2°).

3.9.3. Crimes preterdolosos

Crimes preterdolosos ou preteríntencionais são aqueles em que se con­jugam a presença simultânea de dolo (na conduta antecedente) e culpa (no resultado).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3.°};b) abandono de incapaz seguido de lesão corporal de natureza grave (CP, art. 133, § 1.°);c) incêndio seguido de iesão corporal grave ou morte (CP, art. 250, caput c/c o art. 258).

3.9.4. Crimes preterculposos

Chamamos de crimes preterculposos aos delitos em que há a conjugação simultânea de culpa (na conduta antecedente) e dolo (no resultado).

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ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio culposo na direção de veículo automotor seguido de omissão de socorro dolosa (CTB, art. 302, parágrafo único, ill);b) lesão corporal culposa na direção de veículo automotor seguida de omissão de socofro dolosa (CTB, art 303, parágrafo único).

3.10. Crimes de ação única e de ação múltipia

3.70.7. Crimes de ação única

Crimes de ação única são aqueles em que o tipo penal contém uma única modalidade de conduta.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio (CP, art. 121; matar);b) simulação de casamento (CP, art. 239; simular);c) reingresso de estrangeiro expulso (CP, art. 338).

3.10.2. Crimes de ação múltipla

Crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado são os delitos em que o tipo penal descreve várias modalidades de condutas (ações ou omissões).

ATENÇÃO: EXEMPLOS ' • ' . '

a) induzimento, instigação ou auxílio ao suicidio {CP, art. 122): “induzir", "instigar" ou “prestar auxílio”;b) tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (CP, art. 231-A): “promover1’ ou “facilitar”;c) tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33); “importar", “exportar”, “remeter”, “preparar", "produzir” , “fabricar", “adquirir”, “vender”, “expor à venda”, “oferecer”, “ter em depósito”, “transportar”, “trazer consigo”, “guardar”, “prescrever'’, “ministrar”, “entregar” a consumo ou fornecer drogas.

3.11. Crimes comuns, crimes políticos, crimes eleitorais e crimes de opinião

3.11.1. Crimes comuns

Crimes comuns são aqueles que atentam contra os bens jurídicos da pessoa (física ou jurídica), da família ou da sociedade. Estão previstos no Código Penal e em leis penais extravagantes.

-’CÀP. ÍV

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio (CP, art. 121);b) bigamia (CP, art. 235);c) incêndio (CP, art. 250).

3.11.2. Crimes políticos

Crimes políticos são aqueles que põem em risco a segurança interna ou extema do País. Estão previstos na Lei de Segurança Nacional (LSN - Lei n.° 7.170/1983). São da competência da Justiça Federal (CF, art. 109, inc. IV).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito (LSN, art. 17);b) caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal (LSN, art. 26);c) incitar à subversão da ordem política ou social (LSN, art. 23, I).

3.11.3. Crimes eleitorais

Crimes eleitorais são aqueles que estão previstos no Código Eleitoral (CE ~ Lei 4.737/1965) e em leis eleitorais extravagantes. São da competência da Justiça Eleitoral.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) induzir alguém a se inscrever eleitor com infração a dispositivo da lei eleitoral (CE, art. 290);b) violar ou tentar vioiar o sigilo do voto (CE, art. 312);c) arguir inelegibiiidade ou impugnação de registro de candidato de forma temerária ou de manifesta má-fé (Lei Complementar 64/1990, art. 25).

3.11.4. Crimes de opinião

Crimes de opinião são aqueles que se caracterizam pelo uso abusivo da liberdade de pensamento. Pode ser perpetrado por meio da palavra, imprensa, rádio ou televisão. Pode caracterizar, a depender do contexto, crime eleitoral, político ou comum. Os crimes de opinião comuns eram encontrados na Lei de Imprensa (LI - Lei 5.250/1967)10.

10 O STF, no julgamento da ADPF 13 O/DF, Rei. Min. Carlos Britto, por maioria, declarou a Lei de Imprensa não recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

M IS H ^ - ^ -DÍB5ÍTO PENAL. PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAI - Roberto Moreira efe Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) ofender a mora! pública e os bons costumes (Li, art. 17 - hoje considerada não recep­cionada pelo STF);b) incitar, publicamente, a prática de crime (CP, art. 286);c) calúnia, difamação ou injúria (CP, arts. 138 a 140).

3.12. Crimes habituais, profissionais e funcionais

3.12.1. Crimes habituais

Crimes habituais são aqueles tipos penais que exigem para a sua consumação a reiteração de determinada conduta, penalmente indiferente de per si. A prática de uma única conduta (ação ou omissão) não caracteriza o crime.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) rufianismo (CP, art. 230);b) exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP, art. 282);c) charlatanismo (CP, art. 283);d) curandeirismo (CP, art. 284).

3.12.2. Crimes profissionais

Crimes profissionais são aqueles perpetrados no exercício de uma profis­são.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) o aborto praticado ilegalmente por médicos ou parteiras;b) o furto qualificado com emprego de chave falsa por chaveiros.

3.12.3. Crimes funcionais

Crimes funcionais são aqueles praticados por funcionários públicos no desempenho de sua função.

ATENÇÃO:EXEMPLOS

a) peculato (CP, art. 312);b) corrupção passiva (CP, art. 317);c) condescendência criminosa (CR art. 320).

3.13. Crimes transeuntes, não transeuntes e de circuiação

3.13.1. Crimes transeuntes

Crimes transeuntes são aqueles que não deixam vestígio.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) injúria oral (CP, art. 140, caputf,b) ameaça por meio de paiavras ou gestos (CP, art. 147).

3.13.2. Crimes não transeuntes

Crimes não transeuntes são aqueles que deixam vestígios.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) injúria reai (CP, art. 140, § 2.°);b) dano (CP, art. 163).

3.13.3. Crimes de circuiação

Crimes de circuiação ou de trânsito são aqueles praticados por meio de uso de veículo automotor. Estão previstos no Código de Trânsito Brasileiro (CTB - Lei 9.503/1997).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio (CTB, art. 302);b) lesão corpora! (CTB, art 303);c) omissão de socorro (CTB, art. 304).

3.14. Crimes gratuitos e de ímpeto

3.14.1. Crimes gratuitos

Crime gratuito é aquele praticado sem motivo.

ATENÇÃO:EXEMPLO

Tício, sem razão alguma, saca de uma pistola e atira em Mévio. Ocorreu um homicídio gratuito.

CAP. (V - TEORIA GERAL 0 0 CRIME

3.14.2. Crime de ímpeto, delito explosivo, delito de vontade instantânea ou crime em curto-circuito

Crime de ímpeto, delito explosivo, delito de vontade instantânea ou crime em curto-circuito é aquele perpetrado sem premeditação. Nele o indivíduo re­age momentânea e impulsivamente, ou seja, age de forma súbita. As ações de ímpeto ou ações em curto-circuito são geralmente evidenciadas como reações primitivas do ser humano. O criminoso, na maioria das vezes, após a prática delitiva é arrebatado por um sentimento de arrependimento.

GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, em seguida à injusta provocação e dominado de violenta emoção, reage de inopino e desfere um tiro mortal em Mévio.

3.15. Crime tentado, consumado e de atentado

3.15.1. Crime tentado

Crime tentado é aquele não consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Tício desfere cinco tiros de pistola na pessoa de Mévio. Este, socorrido, escapa, milagrosamente, da morte. O homicídio não se consumou por circunstâncias alheias à vontade de Tício.

3.15.2. Crime consumado

Crime consumado é aquele em que se reúnem todos os elementos de sua definição legal.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício desfere cinco tiros de pistola na pessoa de Mévio. Este, socorrido, vem a falecer no hospital em razão das lesões produzidas pelos disparos da arma de fogo. O homicídio está consumado.

3.15.3. Crime de atentado

Crime de atentado ou de empreendimento é aquele em que o legislador prevê a mesma pena para o crime tentado e consumado.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) evasão mediante violência contra a pessoa (CP, art. 352);b) violência ou fraude em arrematação judicial (CP, art. 358);c) votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem (Código Eleitoral, art. 309).

3.16. Crimes simpies, privilegiados e qualificados

3.16.1. Crimes simpies

Crimes simples são os descritos na sua forma fundamental Estão inseridos no caput da norma penal incriminadora.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio simples (CP, art. 121, caput, a pena é de reclusão, de seis a vinte anos);b) Sesão corporal simples (CP, art. 129, caput, a pena é de detenção, de três meses a um ano);c) furto simples (CP, art. 155, caput, a pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa).

3.16.2. Crimes privilegiados

Crimes privilegiados são aqueles em que o legislador, após descrever a figura típica (tipo simples), insere circunstâncias objetivas ou subjetivas que, uma vez presentes, produzem a redução da pena.

a) homicídio priviiegiado (CP, art. 121, § 1.°): se o homicídio foi praticado por motivo de relevante valor sociaí ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provo­cação da vítima, o juiz pode reduzir a pena do homicídio simples de um sexto a um terço;b) lesão corporal privilegiada {CP, art. 129, § 4.°): quando a lesão é praticada por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, iogo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena da iesão simples de um sexto a um terço;c) furto privilegiado (CP, art. 155, § 2.°): se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão para a de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

3.16.3. Crimes qualificados

Crimes qualificados são aqueles em que o legislador, após descrever a figura típica (tipo simples), insere circunstâncias objetivas ou subjetivas que, uma vez presentes, produzem a elevação da pena.

jg ltE fe DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OA8 - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2.°, ili): a pena é de reclusão, de doze a trinta anos, quando o homicídio é cometido por motivo fútii, torpe, com emprego de veneno, fogo, explosivo etc.;b) lesão corporal qualificada (CP, art. 129, §§ 1.° a 3.°}: se ocorre lesão corporal de natureza grave (reclusão, de um a cinco anos), gravíssíma (reclusão, de dois a oito anos) ou resulta em morte (reclusão, de quatro a doze anos);c) furto qualificado (CP, art. 155, § 4.°}; se o crime é cometido com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, com abuso de confiança, com emprego de chave falsa etc., a pena é elevada para dois a oito anos de reclusão.

ATENÇAO: HOMICÍDIO QUALiFICADO-PRiVILEGIADO

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudência!, haverá homicídio qualificado-priviíegiado apenas na hipótese de circunstância qualificadora objetiva. Ê o caso, por exemplo, de o agente cometer o crime impelido por motivo de reievante valor social ou moral [CP, art. 121, § 1.° (circunstância subjetiva)] e com o emprego de asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel [CP, art. 121, § 2° (circunstância objetiva)].

3.17. Crimes vagos, de dupia subjetividade jurídica e pluriofensivos

3.17.1. Crimes vagos

Crimes vagos são aqueles que têm por sujeito passivo uma entidade não dotada de personalidade jurídica.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) autoaborto (CP, art. 124): sujeito passivo é o feto;b) casa de prostituição (CP, art. 229): sujeito passivo é a coletividade;c) incitação ao crime (CP, art. 286): sujeito passivo é a coletividade.

3.17.2. Crimes de dupla subjetividade jurídica

Crimes de dupla subjetividade jurídica são aqueles que possuem dois su­jeitos passivos.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) violação de correspondência {CP, art. 151): são sujeitos passivos, simultaneamente, o remetente e o destinatário;b) aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante (CP, art. 125): são sujeitos passivos o feto e a gestante.

3.17.3. Crimes pluriofensivos

Crimes pluriofensivos são aqueles que lesam ou põem a perigo de dano mais de um bem jurídico.

CAP. IV - TEORIA GERAL DO

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) injúria real [(CP, art. 140, § 2.°}: lesa a honra e a integridade física];b) latrocínio [(CP, art. 157, § 3.°, ir? ftne): iesa o patrimônio e a vida].

3.18. Crimes hediondos e crimes equiparados a hediondos

3.18.1. Crimes hediondos

Crimes hediondos são aqueles tipificados no art. l.° e parágrafo único da Lei dos Crimes Hediondos (LCH - Lei 8.072, de 25.07.1990, e alterações posteriores). São eles, nas formas tentada ou consumada:

a) homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio quali­ficado (art. 121, § 2.°, I, II, III, IV e V);

b) latrocínio (art. 157, § 3.°, infine);c) extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2.°);d) extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e

§§ 1.°, 2.° e 3.°);e) estupro (art. 213, caput, §§ 1.° e 2.°);f) estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1.°, 2.°, 3.° e 4.°);g) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1.°);h) falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto

destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e §1.°, § l.°-A e § l.°-B, com a redação dada pela Lei 9.677, de 02.07.1998); e

i) genocídio (arts. l.°, 2.° e 3.° da Lei . 2.889, de 1.°. 10.1956).

3.18.2. Crimes equiparados a hediondos

Os crimes equiparados a hediondos estão encartados no art. 2.° da Lei 8.072, de 25.07.1990. São eles: a) tortura; b) tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; e c) terrorismo.

3.19. Crimes principais e acessórios

3.19.1. Crimes principais

Crimes principais são aqueles que independem de outras ações ou omissões criminosas.

GERAL - Roberto Moieira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) apropriação indébita (CP, art. 168);b) violação de direito autoral (CP, art. 184);c) bigamia (CP, art. 235).

3.19.2. Crimes acessórios

Crimes acessórios são aqueles que dependem da existência de uma infração anterior. Encontram-se vinculados aos crimes principais.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) receptação (CP, art. 180);b) favorecimento pessoal (CP, art. 348);c) favorecimento real (CP, art. 349).

3.20. Crimes progressivos e progressão criminosa

3.20.1. Crimes progressivos

O crime progressivo é aquele em que o indivíduo, para alcançar o resultado, há que passar necessariamente por delito menos grave.

Tício, para matar Mévio, desfere na vítima inúmeras agressões. As lesões corporais (crime- -meio) são absorvidas peio homicídio (crime-fim).

3.20.2. Progressão criminosa

O crime progressivo não se confunde com progressão criminosa. Com efeito, nos ensina Julio Fabbrini Mirabete11 que, “nesta (na progressão criminosa), há

11 Julío Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal: parte geral, p. 126.

duas ou mais infrações penais, ou seja, há dois fatos e não um só (como no crime progressivo). O agente pretende praticar um crime e, em seguida, resolve praticar outro mais grave. Assim, após ter causado lesões corporais à vítima, o agente, agora com o dolo de homicídio, a mata; o ladrão, após ter subtraído a coisa alheia móvel ao encontrar pessoa que pretende obstar a posse da res furtiva, vem a agredi-la, passando do furto ao roubo”.

3.21. Outras classificações

3.21.1. Crimes de impressão

São crimes de impressão aqueles que produzem certo estado de ânimo na vítima. Estão divididos em: a) crimes de sentimento: são os que afetam as faculdades emocionais da vítima [Exemplo: crime de injúria (CP, art. 140)]; b) crimes de vontade: são os que atuam na vontade do agente no que concerne à sua autodeterminação [Exemplo: crime de seqüestro (CP, art. 148)]; e c) crimes de inteligência: são aqueles perpetrados mediante o engano [Exemplo: crime de estelionato (CP, art. 171)].

3.21.2. Crime de resultado cortado

Crime de resultado cortado consiste no delito em que a vontade do crimi­noso não fica na dependência da conduta da vítima, mas de terceiro totalmente alheio à cena delituosa.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício seqüestra Mévio e exige certa quantia em dinheiro a título de resgate. O pagamento do resgate não depende da vontade da vítima, mas de terceiros (familiares de Mévio). A extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159) è típico delito de resultado cortado.

3.21.3. Crime mutilado de dois atos

Crime mutilado de dois atos consiste no delito em que o agente criminoso, para alcançar o seu objetivo, há de praticar duas condutas típicas.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício falsifica uma nota de R$100,00 (cem reais) com o intuito de colocá-ia em circulação. Com a simples falsificação da moeda, o delíto do art. 289 do Código Penai já estará consumado, mas a vontade do agente está na dependência de um segundo ato criminoso, ou seja, colocar a moeda em circulação. Nesse caso, diz-se que o crime perpetrado por Tício está mutilado em dois atos, isto é, na falsificação e na introdução da moeda em circulação.

DlREl fO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3.21 A. Crime de ação livre e crime de forma vinculada

O crime de ação livre ou de forma livre é aquele que pode ser perpetrado de qualquer modo, isto é, não tem uma forma específica de execução. Os crimes de forma vinculada são aqueles que possuem uma forma específica de ação contida no próprio tipo penal.

ATENÇAO: EXEMPLO

a) homicídio (CP, art. 121): é crime de ação livre, pois pode ser praticado através de uso de veneno, fogo, explosivo, asfixia etc.b) perigo de desastre ferroviário (CP, art. 260): é crime de forma vinculada, pois o tipo penai está assim redigido: “Art. 260. Impedir ou perturbar serviço de estrada de feiro: ! - destruin­do, danificando ou desarranjando, totai ou parcialmente, linha férrea, matéria! rodante ou de tração, obra-de-arte ou instalação; il - colocando obstáculo na íinha; lil - transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veícuios ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, teiefone ou radiotelegrafia; e iV - praticando outro ato de que possa resultar desastre.”

4. SUJEITOS D O CRIME

Dois são os sujeitos do crime: sujeito ativo e sujeito passivo.

4.1. Sujeito ativo

Sujeito ativo do crime é aquele agente que pratica o fato típico previsto na norma penal incriminadora (autor) ou de alguma forma contribui ou colabora com a sua prática (partícipe).

Tradicionalmente, apenas o ser humano (homem ou mulher) pode vir a ser sujeito ativo de crime.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, tem-se admitido a pos­sibilidade de a pessoa jurídica vir a ser enquadrada como sujeito ativo do delito em duas hipóteses: a) crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5.°); e b) crimes ambientais (art. 225, §3.°). Apenas a segunda hipótese foi regulamentada, pois fòi promulgada a Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais) que, nos arts. 3.° e 21 a 24, prevê a possibilidade de imputação penal à pessoa jurídica, bem como estabelece as respectivas penas pela prática de crimes contra o meio ambiente.

ATENÇÃO: TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO

A Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998, art. 3.°) adotou a teoria da dupla imputação, isto é, prevê a possibilidade de punição simultânea (dupla imputação) da pessoa jurídica e da pessoa física responsável pela prática do crime ambientai. Veja a redação do dispositivo penal:

“Art. 3.° As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão coiegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato".

ATENÇÃO: TEORIA DA RESPONSABILIDADE PENAL POR RICOCHETE

No que concerne aos crimes ambientais, a doutrina tem se posicionado pela aplicação da teoria da responsabilidade pena! por ricochete (de empréstimo ou por procuração) para a pessoa jurídica. Com efeito, esta nunca poderá integrar, sozinha, o polo passivo da uma ação penai, pois não pratica fato típico e antijurídico, dada a sua ausência de vontade e de culpabilidade. É indispensável, em tal caso, a prática de uma conduta punível por uma pessoa física (autora, coautora ou partícipe do mesmo fato) a qual, por ricochete, leva a responsabilização penal da pessoa jurídica.

4.2. Sujeito passivo

Denomina-se sujeito passivo o titular do bem jurídico tutelado ou protegido pela norma penal incriminadora.

O sujeito passivo pode ser formal ou material.

4.2.1. Sujeito passivo formal ou constante

O sujeito passivo formal ou constante é sempre o Estado, ou seja, o responsável pela elaboração da norma penal incriminadora não respeitada pelo sujeito ativo.

4.2.2. Sujeito passivo material ou eventual

O sujeito passivo material, eventual ou acidental é o titular do bem jurídico diretamente lesado ou ameaçado de lesão pela prática da conduta delituosa.

ATENÇÃO: SUJEITO PASSIVO MATERIAL X PREJUDICADO

Não se deve confundir sujeito passivo materiai com o prejudicado pelo crime. Na maioria dos delitos o sujeito passivo é também o prejudicado. Pode acontecer de, em situações ex­cepcionais, o prejudicado ser pessoa diversa do sujeito passivo material. No homicídio, por exemplo, o sujeito passivo é o ser humano (homem ou muiher), já o prejudicado é o cônjuge ou o parente do de cujus. No caso de moeda faisa, o sujeito passivo é o Estado, mas pode ser que o prejudicado seja a pessoa a quem se entregou a moeda.

ATENÇÃO: INDAGAÇÃO DIDÁTICA 01

Pode ser sujeito passivo material:a) pessoa jurídica?Resposta: Sim. Pode ser sujeito passivo de: i) difamação, mas não de injúria ou de calúnia (STF, RHC 83.091/DF, Rei. Ministro Marco Aurélio, DJ 26.09.2003); ii) crimes contra o patri­mônio: furto, roubo, estelionato, violação de correspondência comercial etc.;

8 E ^ ^ S ^ E E ^ ã W W ^ W Õ 'N G Ü R S 0 S E OAB - PARTE GERAI - Roberto Moreira de Almeida

b) feto?Resposta: Sim. No crime de aborto {art. 124, CP), por exemplo;c) incapaz (recém-nascido ou iouco)?Resposta: Sim. Crime de homicídio (CP, art. 121), infantícídío (CP, art. 123), abandono inte­lectual (CP, art. 246) etc.d) animais (semoventes)?Resposta: Não. Crimes cometidos contra animais têm por sujeito passivo seus donos ou, eventualmente, a coletividade.e) mortos?Resposta: Não. Os crimes contra os mortos têm como sujeito passivo a coletividade ou os familiares vivos.

ATENÇÃO: INDAGAÇÃO DIDÁTICA 02

A pessoa pode ser simultaneamente sujeito passivo formai e material de um crime? Dê exemplo.Resposta: Sim. No crime de peculato (CP, art. 312), por exemplo, o Estado, pessoa jurídica de direito público titular do poder legiferante e proprietária do bem subtraído, é ao mesmo tempo sujeito passivo formal e material.

ATENÇÃO: INDAGAÇÃO DIDÁTICA 03

A pessoa pode vir a ser sujeito ativo e passivo do mesmo crime? E ser sujeito ativo e passivo da própria conduta? Explicar a situação que ocorre no crime de rixa (CP, art. 137) e nas autolesões para receber indenização (seguro).Resposta: A pessoa jamais poderá cometer crime contra si própria. No crime de rixa (CP, art. 137) a pessoa figura simultaneamente como sujeito ativo e passivo, todavia ela será sujeito ativo das agressões que desfere nos demais contendores e sujeito passivo dos golpes contra ela deferidos. No caso de autolesão para recebimento de indenização, o sujeito passivo é a empresa seguradora contra quem se pratica a fraude.

5. O B JETO

O objeto do delito pode ser jurídico ou material.

5.1. Objeto jurídico

O objeto jurídico é o bem ou o interesse jurídico penalmente protegido pela norma penal incriminadora. Todo crime, sem exceção, possui objeto jurídico. A Parte Especial do Código Penal foi estruturada de acordo com o objeto jurídico tutelado. No título primeiro, por exemplo, estão previstos os crimes contra a pessoa (vida, lesões corporais, periclitação da vida e da saúde, honra, liberdade individual e inviolabilidade de segredos); no título segundo, os crimes contra o patrimônio (furto, roubo, usurpação, dano, apropriação indébita, estelionato e receptação) etc.

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ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) crime de homicídio: o objeto jurídico é a vida humana;b) crime de calúnia: o objeto jurídico é a honra;c) crime de furto: o objeto jurídico é o patrimônio.

5.2. Objeto material

O objeto material do crime consiste na pessoa ou coisa sobre a qual incide a conduta criminosa.

ATENÇÃO: EXEMPLOS ' . ' V .

a) crime de homicídio: o objeto material é a pessoa humana;b) crime de roubo: o objeto material é o bem subtraído;c) crime de falsificação de documento público: o objeto material é o documento.

ÂTENÇÃO: INDAGAÇÃO DIDÁTICA

Pode haver crime sem objeto jurídico e sem objeto materiai? Dê exemplos.Resposta: Não existe crime sem objeto jurídico, mas pode haver delito sem objeto material, tai como ocorre com os crimes de falso testemunho (CP, art. 342) e ato obsceno (CP, art. 233).

6. ELEM ENTOS ESTR UTUR AIS D O CRIME

Como tivemos a oportunidade de estudar, adotamos a teoria segundo a qual o crime possui dois elementos: a) fato típico; e b) antijuridicidade. A culpabilidade não é elemento do crime, mas pressuposto para a aplicação da pena. Entendemos que o crime seria o somatório do fato típico com a antijuridicidade12.

^ v ; •’ . 'Vr; CRiMÊ'=:FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO 7 :V .

Lembre-se, todavia, que muitos autores (exemplos: Heleno Cláudio Fra­goso13, Francisco de Assis Toledo14, Eugênio Raúl Zaffaroni55) apresentam, três

12 Adotam esse mesmo entendimento: Damásio Evangelista de Jesus (Direito penal: parte geral, p. 410); Julio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal: parte geral, p. 97); Walter Coelho (Teoria geral do crime, p. 36); Francisco Munoz Conde (Teoria geral do delito, p. 3).

13 Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal: parte geral, p. 156.14 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, p. 148.15 Eugênio Raúl Zaffaroni, Manual de derecho penal: parte geral, p. 257.

ggggfl&i DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almoida

elementos configuradores do crime sob o enfoque analítico, ou seja, o crime seria o somatório do fato típico com a antijuridicidade e a culpabilidade.

CRIME = FATO TÍPICO + ANT!JURÍDICO + CULPÁVEL

Por outro ângulo, há um grupo minoritário de juristas (exemplo: Balileu Garcia16) que definem o crime sob o aspecto analítico como um fato típico, antijurídico, cuipável e punível.

CRIME = FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO + CULPÁVEL + PUNÍVEL

7. Q U AD R O SINÓ TICO

7.1. Conceito de crime. O crime pode ser definido de diversos modos.7.1.1. Conceito formal. Crime é uma conduta iegaimente tipificada.7.1.2. Conceito material. Crime é uma conduta (ação ou omissão) que atenta contra os bens jurídicos considerados os mais importantes ao convívio humano em sociedade.7.1.3. Conceito analítico. Leva em consideração os elementos estruturais do deüto (tipici- dade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidadê). Existem três correntes doutrinárias: i) primeira corrente (majoritária): crime é fato típico e antijurídico; ii) segunda corrente: crime é fato típico, antijurídico e culpávei (tradicional); iíl) terceira corrente (minoritária): crime é fato típico, antijurídico, cuipável e punível. Somos partidários da primeira corrente. Para nós, a culpabilidade e a punibilidadê não integram o crime. A cuipabiiidade é apenas um pressuposto para a aplicação da pena, ao passo que a punibiiidade é a conseqüência do delito.7.2. Infrações penais x crimes x contravenções penais. A expressão infração penal é utilizada como gênero, sendo suas espécies o crime ou deüto e a contravenção pena). Ontologicamente, contudo, pode-se asseverar que não existe distinção entre crime e contravenção penal. Cabe, a rigor, ao legislador optar, ao tipificar uma infração penal, de acordo com a relevância do bem jurídico a ser protegido, por crime ou por contravenção. Nada impede que o legislador, por meio de lei, converta, a qualquer tempo, um crime em contravenção penal e vice-versa.7.3. Classificação dos crimes. A doutrina tem procurado classificar os crimes sob diversos enfoques, a saber; i) crimes comuns e especiais; »} crimes comuns, próprios e de mão própria; iíi) crimes materiais, formais e de mera conduta; iv) crimes comissi- vos, omissivos e comissivos por omissão; v) crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes; vi) crimes de dano e de perigo; vti) crimes unissubsistentes e plurissubsistentes; vtii) crimes unissubjetivos e plurissubjetivos; ix) crimes dolosos, culposos, preterdolosos e preterculposos; x) crimes de ação única e de ação múltipla; xí) crimes comuns, crimes políticos, crimes eleitorais e crimes de opinião; xii) crimes habituais, profissionais e funcionais; xiii) crimes transeuntes, não transeuntes e de circulação; xiv) crimes gratuitos e de ímpeto; xv) crime tentado, consumado e de atentado; xvi) crimes simples, privilegiados e qualificados; xvii) crimes vagos, de dupla subjetividade jurídica e pluriofensivos; xviií) crimes hediondos e crimes equiparados a hediondos; xix) crimes principais e acessórios; xx) crime progressivo e progressão criminosa; xxi) crimes de impressão; xxii) crime de resultado cortado; xxiii) crime mutilado de dois atos; xxiv) crime de ação livre e crime de forma vinculada.

16 Basileu Garcia, Instituições de direito penal, p. 205, v. 2.

CAP. IV - TEORIA GERAL DO CRtME M & M

7.4. Sujeitos do crime.7.4.1. Sujeito ativo. Sujeito ativo do crime é aquele agente que pratica o fato típico previsto na norma penal incriminadora (autor) ou de alguma forma contribui ou colabora com a sua prática (partícipe). Tradicionalmente, apenas o ser humano (homem ou mulher) pode vir a ser sujeito ativo de crime. Com o advento da Constituição Federal de 1988, tem-se admitido a possibilidade de a pessoa jurídica vir a ser enquadrada como sujeito ativo do delito em duas hipóteses: a) crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art 173, § 5.°); e b) crimes ambientais (art. 225, § 3.°). Apenas a segunda hipótese foi regulamentada, pois promulgou-se a Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais) que, nos arts. 3.° e 21 a 24, prevê a possibilidade de imputação penai a pessoa jurídica, bem como estabelece as respectivas penas peia prática de crimes contra o meio ambiente.7.4.2. Sujeito passivo. Pode ser formal ou material. O sujeito passivo formal ou constante é sempre o Estado, ou seja, o responsável pela elaboração da norma penal incriminadora não respeitada pelo sujeito aíivo. Já o sujeito passivo material, eventual ou acidental é o titular do bem jurídico diretamente lesado ou ameaçado de lesão pela prática da conduta delituosa.7.5. Objeto. O objeto do delito pode ser jurídico ou material: a) objeto jurídico: o objeto jurídico é o bem ou o interesse juridico penalmente protegido pela norma penal incrimina­dora. Todo crime, sem exceção, possui objeto jurídico. A Parte Especial do Código Penai foi estruturada de acordo com o objeto jurídico tutelado; e b) objeto material: consiste na pessoa ou coisa sobre a qual incide a conduta criminosa. Há crimes sem objeto material.7.6. Elementos estruturais do crime. Como tivemos a oportunidade de estudar, adotamos a teoria segundo a quai o crime possui dois elementos: a) fato típico; e b) antijuridicidade.A culpabilidade não é elemento do crime, mas pressuposto para a aplicação da pena. Entendemos que o crime seria o somatório do fato tipico com a antijuridicidade.

8. CONHEÇA A JURISPRUDÊNCIA

8.1. Informativos de jurisprudência

8.1.1. Delitos de menor potencial ofensivo

a) A Lei 9.099/1995 e crimes contra a honra

STF/074 - Menor potencial ofensivo e crimes contra a honraA Lei 9.099/95 não se aplica aos crimes contra a honra uma vez que possuem

rito especial, conforme o disposto no art. 61 da referida Lei (“Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as con­travenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuando os casos em que a lei preveja procedimento especial”). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia ver aplicada a transação prevista na mencionada Lei ao processo penal de réu condenado por crime de injúria (CP, art. 140). HC 75.386/MG, Rei Min. Moreira Alves, 03.06.1997.

b) Aplicação da Lei 9.099/1995 e Justiça Miütar

STF/072 - Crimes de menor potencial ofensivo e Justiça MilitarA ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões corpo­

rais culposas de competência da justiça militar (CPM, art. 209 e 210) depende

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de representação do ofendido, conforme o disposto no art, 88 da Lei 9.099/95 (“Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.’7)- Considerou-se, também, que a Lei 9.099/95, ao excluir da competência dos juizados especiais o julgamento dos crimes militares (art. 61: “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”), por outro lado, não impede a aplicação pela justiça militar do art. 89 da referida Lei (“Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo...”). Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso de habeas corpus para suspender o processo-crime instaurado contra militar denunciado por crime de lesões corporais leves (CPM, art. 209) a fim de que se proceda à intimação da vítima, nos termos da 2.a parte do art. 91, da Lei 9.099/95 [“... o ofendido ou o seu representante legal será intimado para oferecê-la (a representação) no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.”]. Precedente citado: RHC 74.606/MS CDJU de 23.05.1997, v. Clipping do DJ). RHC 74.547/SP, Rei Min. Octavio Gallotti, 20.05.1997.

8.12. Despenalização

a) Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização.

STF/456 - Lei de Tóxicos e despenalizaçãoA Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei

11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recmrso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica mar­cante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir~se~ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem con­travenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. L° do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse

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outros requisitos gemis de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em dois anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidadê do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do Recurso Extraordinário. RE 430.105 QO/RJ, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, 13.02.2007.

8.1.3. Crime praticado por pessoa jurídica

STF/516 - Pessoa Jurídica Criminosa - PossibilidadeEnfatizou~se possibilidade de apenação da pessoa jurídica relativamente a

crimes contra o meio ambiente, quer sob o ângulo da interdição da atividade desenvolvida, quer sob o da multa ou da perda de bens, mas não quanto ao cerceio da liberdade de locomoção, a qual enseja o envolvimento de pessoa natural. Salientando a doutrina desta Corte quanto ao habeas corpus, entendeu- -se que uma coisa seria o interesse jurídico da empresa em atacar, mediante recurso, decisão ou condenação imposta na ação penal, e outra, cogitar de sua liberdade de ir e vir. Vencido, no ponto, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que, tendo em conta a dupla imputação como sistema legalmente imposto (Lei 9.605/98, art. 3.°, parágrafo único) - em que pessoas jurídicas e naturais farão, conjuntamente, parte do polo passivo da ação penal, de modo que o habeas corpus, que discute a viabilidade do prosseguimento da ação, refletiria direta­mente na liberdade destas últimas conhecia do wrií também em relação à pessoa jurídica, dado o seu caráter eminentemente liberatório. HC 92921/BA, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 19.08.2008.

8.1.4. Lei de Imprensa - Não recepção pela Constituição de 1988

STF/544 - ADPF e Lei de Imprensa - 8O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição

de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Partido Democráti­co Trabalhista - PDT para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa - v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em síntese, que a Constituição Federal se posicionou diante de bens jurídicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedência das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu as quais não poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por força do Direito-lei,

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inclusive de emendas constitucionais, sendo reforçadamente protegidas se exer­citadas como atividade profissional ou habitualmente jornalística e como atuação de qualquer dos órgãos de comunicação social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de forma contemporânea, com a proibição do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exercício de qualquer trabalho, oficio, ou profissão; a posteriori, com o direito de resposta e a reparação pecuniária por eventuais danos à honra e à imagem de terceiros, sem prejuízo, ainda, do uso de ação penal também ocasionalmente cabível, nunca, entretanto, em situação de maior rigor do que a aplicável em relação aos indivíduos em geral. ADPF 13 O/DF, ReL Min. Carlos Britto, 30.04.2009.

9. PARA SABER MAIS

DIREITO PENAL MÍNIMO E DIREITO PENAL MÁXIMO

Luigi Ferrajoli17

1. Direito penal mínimo e racionatismo jurídico: direito penal máximo e irracionaiismo jurídico

Está claro que o direito penai mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos, frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza. Com isso resuita excluída de fato a responsabilidade penal todas as vezes em que sejam incertos ou inde­terminados seus pressupostos. Sob este aspecto existe um nexo profundo entre garantismo e racionalismo. Um direito penal é racional e correto à medida que suas intervenções são previsíveis; apenas aquelas motivadas por argumentos cognitivos de que resuitem como determináve! a “verdade formai", inclusive nos limites acima expostos. Uma norma de limi­tação do modelo de direito penai mínimo informada pela certeza e pela razão é o critério do favor rei, que não apenas permite, mas exige intervenções potestativas e valorativas de exdusão ou de atenuação da responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da pena. A este critério estão referenciadas instituições como a presunção de inocência do acusado até a sentença definitiva, o ônus da prova a cargo da acusação, o princípio in dubio pro reo, a absolvição em caso de incerteza acerca da verdade fática e, por outro lado, a analogia in bonam partem, a interpretação restritiva dos tipos penais, e a extensão das circunstâncias eximentes ou atenuantes em caso de dúvida acerca da verdade jurídica. Em todos estes casos teremos certamente discricionariedade dirigida não para estender, mas para excluir ou reduzir a intervenção penai quando não motivada por argumentos cognitivos seguros.Ao contrário, o modeio de direito penal máximo, quer dizer, incondicionado e ilimitado, éo que se caracteriza, aiém da sua excessiva severidade, peia incerteza e imprevisibiiidade das condenações e das penas e que, consequentemente, configura-se como um sistema de poder não controiáveí racionalmente em face da ausência de parâmetros certos e racionais de convaíidação e anulação. Devido a estes reflexos, o substancialismo penal e a inquisição processuai são as vias mais idôneas para permitir a máxima expansão e a íncontrolabi- lidade de intervenção punitiva e, por sua vez, sua máxima incerteza e irracionabiiidade. Por um lado, com efeito, a equivalência substancialista entre delitos e mala in se, ainda quando em abstrato possa parecer um critério mais objetivo e racional do que a nomina- lista da identificação do delito ta! como é declarado pelo iegisiador, conduz à ausência do limite mais importante ao arbítrio punitivo, que é ademais a principal garantia de certeza; a rígida predeterminação acerca do processo de qualificação do deiito. Por outro lado, a investigação inquisitiva através de qualquer meio de “verdades substanciais” ilusórias para

17 Direito e razão: teoria do garantismo penal, p. 83-86.

CAP. IV - TEORIA GERAL DO CRIME j/fâ ü & Ê

além dos limitados recursos oferecidos em relação às regras processuais conduz de fato, tanto mais se unida ao caráter indeterminado ou valorativo das hipóteses legais de desvio, ao predomínio das opiniões subjetivas e até dos preconceitos irracionais e incontroiáveis dos julgadores. Condenação e pena são nestes casos “incondicionais” no sentido de que dependem unicamente de uma suposta sabedoria e equidade dos juizes.

2. Dois modelos de certeza relativa

Tratei até agora da certeza e da incerteza, referenciando genericamente estes dois conceitos à liberdade dos cidadãos em face das punições arbitrárias. A diferença entre direito penal mínimo e direito penal máximo permite assentar agora, com maior precisão, os termos do problema. Dada a impossibilidade de uma perfeita correspondência entre jurisdição e iegisiação, é útil não tratar indistintamente de certeza e de incerteza do direito penal, mas distinguir, ao contrário, duas espécies de “certeza”, ambas relativas e subjetivas, cada uma delas acompanhada de uma forma correlativa de “incerteza'1.A certeza perseguida pelo direito penal máximo está em que nenhum culpado fique im­pune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido, A certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune. Os dois tipos de certeza e os custos ligados às incertezas correlativas refletem interesses e opi­niões políticas contrapostas: por um lado, a máxima tutela da certeza púbiica acerca das ofensas ocasionadas pelas penas arbitrárias. Podemos dissipar, assim, o equívoco de uma “certeza" ou “verdade" mística que seria perseguida pelo garantismo cognitivista. A certeza, ainda que não absoluta, a que aspira um sistema penal de tipo garantista não é no sen­tido de que resultem exatamente comprovados e punidos todos os fatos previstos peia lei como delitos, mas que sejam punidos somente aqueles nos quais se tenha comprovado a culpabilidade por sua comissão. Em todo o caso, ambas as “certezas” são subjetivas e relativas, afetando “verdades” igualmente opínativas e prováveis. Sua diferença está apenas nos critérios opostos de sua obtenção.A certeza do direito penal mínimo no sentido de que nenhum inocente seja punido é ga­rantida pelo principio in dubio pro reo. É o fim perseguido nos processos regulares e suas garantias. Expressa o sentido da presunção de não culpabilidade do acusado até prova em contrário: é necessária prova - quer dizer, a certeza, ainda que seja subjetiva - não da ino­cência, mas da culpabilidade, não se tolerando a condenação, mas exigindo-se a absolvição em caso de incerteza. A incerteza é, na realidade, resolvida por uma presunção legal de inocência em favor do acusado, precisamente porque a única certeza que se pretende do processo afeta os pressupostos das condenações e das penas e não das absolvições e da ausência de penas. Ademais, esta é a forma lógica de todos os princípios garantistas antes formalizados, os quais, como se tem observado, estabelecem as condições necessárias, em cuja ausência não é licito punir, e nem aquelas suficientes, em cuja presença não é lícito deixar de punir. O mesmo modelo de responsabilidade penal SG, que propusemos como modelo garantista, foi por nós concebido como um sistema logicamente aberto, quer dizer, suscetível de ser ulteriormente aperfeiçoado e reforçado no plano teórico e normativo peia inclusão de outras garantias. Por isso, não quisemos estabelecer como seu momento conclusivo o princípio segundo o qual, ao se darem conjuntamente todas as condições ou garantias do sistema, deve haver pena.A certeza do direito penal máximo de que nenhum culpado fique impune se baseia, ao contrário, no critério oposto, mas igualmente subjetivo, do in dubio contra o reo. Indica uma aspiração autoritária. Mas, em gerai, a ideia corrente de que o processo penal deve conseguir golpear todos os culpados é fruto de uma ilusão totalitária. “Um empenho extremado em punir os réus, um excessivo rigor, um apressado castigo”, advertia Francesco Maria Pagano, “arrastam castigo forçosamente efeitos funestos. Ali onde uma lei escrita com caracteres de sangue determine que o mais insignificante evento não fique impune; que todo o delito das trevas, nas quais a fatalidade às vezes envolve, seja necessariamente conduzido ao dia claro de juízos; que a pena não se afaste do delito em nenhum momento, ali se faz necessário que nas mãos do juiz se configure um poder arbitrário e imoderado. A presteza da execução exclui as formalidades e substitui o processo pela vontade absoiuta do executor. A rigorosa investigação do deiito oculto não se realiza mais senão por meio de um poder ilimitado e de violência necessário e atentados sabre a liberdade de um inocente. Semelhante poder

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ilimitado de um terríveí inquísitor não pode estar sujeito aos laços de um processo regular.Em tal estado, a liberdade civil de modo algum pode substituir". Este modelo tem, ademais, uma estrutura lógica oposta à do direito penal mínimo, no sentido de que se preocupa em estabelecer não as condições necessárias, mas aquelas suficientes para a condenação, e não as condições suficientes, mas as necessárias para a absolvição.Compreende-se, assim, como o princípio equitativo do favor rei - de que a máxima in dubio pro reo é um corolário - não só não contradiz, mas é até mesmo uma condição necessária para integrar o tipo de certeza racional perseguida pelo garantismo penal. Como veremos mais adiante, esse principio não é o único critério pragmático de solução das incertezas jurisdicionais. Mas é, sem dúvida, o critério de decisão acerca da verdade que de maneira mais específica caracteriza a certeza subjetiva da cognição judiciai penai relativamente àquela exigida por outros tipos de conhecimento empírico. Igualmente nos estudos históricos, por exemplo, se poderia distinguir entre história mínima e história máxima. A primeira consti­tuída por teses mais certas e documentadas, mas de alcance mais limitado; a segunda, por interpretações mais ricas, mais audazes, mas também menos seguras. Nos estudos históricos, contudo, não há razões de princípio para contentar-se com uma história mínima com preferência sobre uma história máxima. As duas histórias podem inclusive combinar-se, a história mínima como material historiográfico relativamente descontáveí, do quai é possível induzir com diversos graus de certeza hipóteses de história máxima, igualmente distintas a alternativas entre si. No direito penal, ao contrário, está o dever de decidir. A opção por um direito penal mínimo em relação a um direito penal máximo, expressa pe!a aceitação unicamente de acusações comprovadas com certeza como condições das condenações, está justificada - e nos ordenamentos desenvolvidos juridicamente impostas - porque tal dever é também um poder agravado de conseqüências sobre as liberdades dos cidadãos.

10. EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF - Procurador da República - 19°) As pessoas jurídicas podem sofrer sanções penais:a) diretamente, nas hipóteses de certos crimes ambientais;b) em nenhuma hipótese;c) em todos os crimes contra o meio ambiente;d) somente através de seus representantes.

02. (FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2007) A diferença entre crime e contravenção penal está estabelecidaa) pelo Código Penal.b) pela Lei de Contravenções Penais.c) pela Lei no 9.099/95 (Juizados Especiais).d) pela Lei de Introdução ao Código Penal.e) pela Constituição Federal.

03. (VUNESP/MS/DPE - Defensor Público - 2008) Admite a figura cutposa o crime dea) dano (CP, art. 163).b) corrupção ou poluição de água potávei (CP, art. 271).c) infração de medida sanitária preventiva (CP, art. 268).d) excesso de exação (CP, art. 316, § 1.°).

04. (VUNESP/MS/DPE - Defensor Público - 2008) É crime hediondo nos termos do art. 1.°, da Lei n.° 8.072/90:a) tráfico ilícito de entorpecentes.b) epidemia com resultado morte.c) terrorismo.d) tortura.

CAP. IV - TEORIA GERAL DO CRIME . ^ j | f g |

05. (VUNESP/MS/DPE - Defensor Público - 2008) No que diz respeito aos crimes contra a Admi­nistração Pública, assinale a alternativa que traz, apenas, crimes próprios no que concerne ao sujeito ativo.a) Tráfico de influência; abandono de função; violação de sigilo funcionai.b) Usurpação de função pública; prevaricação; peculato.c) Corrupção passiva; condescendência criminosa; advocacia administrativa.d) Favorecimento pessoal; concussão; violência arbitrária.

06. (VUNESP/MS/DPE - Defensor Público ~ 2008) É crime de preconceito, definido na Lei n.Q 7.716/89,a) impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso.b) ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe

mal iniusto e grave.c) reduzir alguém à condição anáioga à de escravo, submetendo- lhe a trabalhos forçados.d) impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada

de acesso aos mesmos.

07. {FUNDEP/TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2007) Pode alguém, simultaneamente, ser sujeito ativo e passivo do mesmo crime?a) Não pode.b) Pode, na lesão do próprio corpo com intuito de receber seguro.c) Pode, no crime de incêndio, quando o agente ateia fogo à própria casa.d) Pode, no crime de rixa.

08. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 2007) Assinale a alternativa incorreta.a) Crimes materiais descrevem a conduta e o resultado naturalístico exigido.b) Crimes formais descrevem a conduta do agente e o resultado, que não é exigido para a consu­

mação do tipo penal.c) Crimes de mera conduta são aqueles sem resultado naturalístico, mas com resultado jurídico.d) Crimes de mera conduta são de consumação antecipada.

09. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 2007) Assinale a alternativa incorreta.a) Crime progressivo e progressão criminosa são a mesma coisa.b) No crime progressivo, o agente, para alcançar um resultado mais grave, passa por outro menos

grave, havendo continência de condutas.c) O crime progressivo ê espécie do gênero crime complexo lato sensu.d) A progressão criminosa stricto sensu se realiza quando o crime progressivo se desvincula na sua

realização no tempo, ocorrendo delitos em seqüência.

10. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 2007} Assinale a alternativa incorreta.a) O Código Penat brasileiro adotou a teoria monístíca da equivalência dos antecedentes no nexo

de causalidade, abrandada pela culpabilidade de cada agente.b) Na coautoria, os agentes realizam a conduta tipificada como Ilícito penal.c) Crimes piurissubjetivos são aqueles que exigem o concurso de mais de uma pessoa, sendo que

nem sempre todas são punidas.d) Crimes monossubjetivos são aqueles que têm sempre uma vitima.

11. (FGV/TJ/PA - Juiz de Direito Substituto - 2007) Assínate a alternativa que reúne exclusivamente os crimes próprios de funcionário público.a) prevaricação, concussão, corrupção passiva e usurpação de função públicab) peculato, excesso de exação, falsificação de documento público e corrupção ativac) desacato, peculato culposo, corrupção ativa e prevaricaçãod) faciiitação de contrabando ou descaminho, advocacia administrativa, peculato e tráfico de influênciae) prevaricação, abandono de função, concussão e modificação não autorizada de sistema de in­

formações.

12. (TJ/PR - Juiz de Direito Substituto - 2008) O crime de denunciação caluniosa é:a) Comum, comissivo, material uníssubjetivo e píurissubsistente.b) Comum, comissivo, formal, uníssubjetivo e píurissubsistente.c) Comum, comissivo, material, plurissubjetivo e uníssubsistente.d) Comum, comissivo, material, uníssubjetivo e uníssubsistente.

13. {CESPE/TJ/PI - Juiz de Direito Substituto - 2007) Acerca da teoria do crime, assinale a opção incorreta.a) Crime bípróprio é aquete que exige uma especial qualidade, tanto do sujeito ativo como do sujeito

passivo do delito.b) Crime vago é aquele que tem como sujeito passivo pessoa jurídica não identificada.c) O crime de ímpeto é o deiíto praticado sem premeditação.d) O crime gratuito e o crime praticado por motivo ftíti! são tipos de crimes diferentes.e) Crime transeunte é aquete que não deixa vestígios.

14. (EJEF/TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2008) inocêncio contratou os serviços profissionais de um advogado para propor ação trabalhista a qua! foi julgada procedente, mas a quantia paga pela empresa ré, apesar de recebida pelo advogado, não foi entregue a Inocêncio. Procurado, o advogado alega que precisou do dinheiro, mas pretende devolvê-lo a Inocêncio quando puder. Quanto à conduta do advogado, assinale a alternativa CORR£TA.a) Não se trata de infração penal, mas mero descumprimento contratual.b) Restou caracterizado o delito de furto qualificado pefo abuso de confiança.c) A inversão do titulo da posse exercida sobre a quantia caracteriza a apropriação indébita.d) Mesmo tendo utilizado a quantia recebida da empresa na ação trabalhista para fins pessoais, caso

o advogado a restitua a Inocêncio, o crime permanece na esfera da tentativa.

15. (TJ/SC - Juiz de Direito Substituto - 2007) Sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais, é correto afirmar:

I. Encontra amparo constitucional e legal.II. Emjulgamento inédito, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça já responsabilizou penalmente empresa

por crime ambiental, ao dar provimento a recurso especiaí do Ministério Público de Santa Catarina.III. A Primeira e Segunda Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça Catarinense divergem quanto à

possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurídica.IV. A doutrina é pacífica ao aceitar a responsabilização penal da pessoa jurídica.V. É admissível a responsabilidade pena! objetiva.

Estão corretas:a) As proposições I, lí, III e V estão incorretas.b) As proposições II, lil e IV estão incorretas.c) Somente as proposições II, ill e IV estão corretas.d) As proposições il e ill estão incorretas.e) Somente as proposições I, II. III e V estão corretas.

W B S X LZ" DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

GABAR ITO

01. A 06. D 11. E

02. D 07. A 12. C03. B 08. D 13. B04. B 09. A 14. C

05. C 10. D 15. E

FATO TÍPICO

Sumário: 1 Conceito de fato típico - 2. Elementos: 2.1. Conduta: 2.1.1. Concei­to; 2.1.2. Teorias da conduta: 2.1.2.1. Teoria causaiista ou naturalista da ação;2.1.2.2. Teoria finalista da ação; 2.12.3. Teoria social da ação ou pós-finalista;2.1.3. Formas de conduta: 2.1.3.1. Conduta dolosa; 2.1.3.2. Conduta culposa;2.1.3.3. Conduta preterdoíosa; 2.2.3.4. Conduta preterculposa; 2.2. Resultado:2.2.1. Conceito; 2.2.2. Teorias: 2.2.2.1. Teoria naturaíística ou material; 2.2.2.2. Teoria normativa ou jurídica; 2.3. Nexo de causalidade: 2.3.1. Conceito; 2.3.2. Teorias que se encarregam de definir critérios para constatar o nexo causai:2.3.2.1. Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non; 2.3.2.2. Teoria da causalidade adequada; 2.3.2.3. Teoria da imputação objetiva do resultado; 2.3.3. Superveniência causa!; 2.4. Adequação típica ou tipicidade: 2.4.1. Conceito; 2.4.2. Elementos do tipo: 2.4.2.1. Elementos objetivos (descritivos) do tipo; 2.4.2.2. Elementos subjetivos do tipo; 2.4.2.3. Elementos normativos do tipo ~ 3. Quadro sinótico - 4. Conheça a jurisprudência: 4.1. Informativos de jurisprudência: 4.1.1. Crime doloso e continuidade delitiva; 4.1.2. Crime doloso tentado; 4.1.3. Crime militar e crime culposo; 4.1.4. Crime omissivo;4.2. Elemento subjetivo do tipo - 5. Para saber mais - 6. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. CO N CEITO DE FATO TÍPICO

De acordo com as lúcidas palavras de Eugênio Raúl Zaffaroni1, “o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominan­temente descritiva, que tem por função a individuaiização de condutas humanas penalmente relevantes”.

Chamamos de fato típico ao evento que se amolda perfeitamente ao comando tipificado pelo legislador penal.

2. ELEM ENTOS

São elementos integrantes do fato típico:

• Conduta humana (ação ou omissão);* Resultado (exceto nos crimes de mera conduta, pois nesses delitos não

há resultado naturalístico);

1 Eugênio Raúl Zaffaroni, Manual de derecho penal, parte general, p. 371.

• Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e• Adequação típica ou tipicidade.

Ausente qualquer dos elementos componentes do fato típíco, diz-se que a conduta é atípica ou não criminosa.

2.1. Conduta

j H g t ^ P ^ ^ I: fÕ V R M Ã & P Â i^ : CONCURSOS E. OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

2. 1. 1. Conceito

É o comportamento-humano comissivo ou omissivo voluntário dirigido a uma determinada finalidade (conduta dolosa) ou sem o emprego dos cuidados necessários para evitar o resultado lesivo (conduta culposa).

Todo delito exige a presença de uma conduta (ação ou omissão dolosa ou culposa) do agente (homem ou mulher).

Não haveria conduta e, destarte, fato típico nos casos de:

a) coação física irresistível (haveria completa falta de voluntariedade no comportamento humano);

b) força maior (evento imprevisível e inevitável);c) caso fortuito;d) atos reflexos (atos involuntários); ee) sonambulismo.

ATENÇÃO: RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Admite-se a responsabilidade penai da pessoa jurídica por prática de crime ambientai (Lei 9.605/1998 - Lei dos Crimes Ambientais).

2.1.2. Teorias da conduta

São três as principais teorias da conduta, a saber:

2.1.2.1. Teoria causalista ou naturalista da ação

Beling é considerado o fundador ou sistematizador da teoria tradicional, causalista ou naturalista da ação.

Damásio Evangelista de Jesus relata que a conduta é analisada como um simples comportamento humano, sem apreciação sobre a sua ilicitude ou re­provabilidade2.

2 Damásio de Jesus, Curso de direito penal: parte geral, p. 202.

José Ciriio Vargas3 explica que a conduta, para os causalistas, “é concebida como descrição pura, sendo os fatos típicos conhecidos independentemente de juízos de valor”.

“A ação ou conduta é um simples movimento humano voluntário”, vatici- nava Beling.

A ação era entendida como um movimento corporal voluntário, que causa um resultado. A característica principal dessa teoria estava em colocar o dolo e a culpa como elementos integrantes da culpabilidade.

A teoria causalista da ação foi superada pela teoria finalista.São adeptos da teoria causalista, além de Beling: Fran von Liszt, Giulio

Battaglini, Luís Jiménez de Asúa, Basileu Garcia, Nélson Hungria, José Frederico Marques, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha etc.

2.1.2.2. Teoria finalista da ação

Hans Welzel é considerado o fundador ou sistematizador dessa teoria. O finalismo surgiu como uma crítica à teoria causalista.

“A ação é atividade psiquicamente dirigida”, dizia Welzel.O finalismo trouxe o elemento psíquico para a ação. O dolo passou a ser

sinônimo de finalidade tipificada. O dolo e a culpa passaram a integrar a con­duta. A culpabilidade (censurabílidade) passou a ser entendida como um juízo de reprovabilidade da conduta.

Acerca da teoria finalista da ação, lecionou, com sabedoria, Julio Fabbrini Mirabete4 que, “como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causai. Como ela é um fazer (ou não fazer) voluntário, implica necessariamente uma finalidade. Não se concebe vontade de nada para nada, e sim dirigida a um fim. A conduta realiza-se mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim. O conteúdo da vontade está na ação, é a vontade dirigida a um fim, e integra a própria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente”. E arremata o insigne penalista: “em suma, a vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime, sendo seu próprio cerne [...]. No crime doloso, a finalidade da conduta é a vontade de concretizar um fato ilícito. No crime culposo, o fim da conduta não está dirigido ao resultado lesivo, mas o agente é autor de fato típico por não ter empregado em seu comportamento os cuidados necessários para evitar o evento [...]. Na hipótese de ter o agente premido o gatilho vo­luntariamente, efetuando o disparo e atingindo outra pessoa que vem a morrer, somente terá praticado um fato típico se tinha como fim esse resultado ou se assumiu conscientemente o risco de produzi-lo (homicídio doloso) ou se não tomou as cautelas necessárias ao manejar a arma para dispará-la, limpá-la etc.

3 José Cirilo de Vargas, Do tipo penal, p. 21.4 Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal: parte geral, p. 102-103.

Ü t f f & T DÍRE1T0PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

(homicídio culposo). Não haveria fato típico se o agente, por exemplo, com as cautelas exigíveis, estivesse praticando tiro ao alvo, vindo a atingir uma pessoa que se escondera atrás do alvo por estar sendo perseguida por um desafeto”.

A teoria finalista da ação ainda é nos dias atuais predominante no Brasil.São adeptos da teoria finalista: Reinhart Maurach, Giuseppe Bettiol, Juarez

Tavares, Damásio Evangelista de Jesus, Heleno Cláudio Fragoso, Francisco de Assis Toledo, José Henrique Pierangeli, entre outros.

ATENÇÃO. TEORIA DA ANTECIPAÇÃO BIOCIBERNÉTICA.

É uma teoria idealizada por Eugênio Raúl Zaffaroni a partir de estudos propostos por Welzel, o qual teria proposto falar em “antecipação biocibemética do resultado” no lugar de “ação final”. Segundo o jusfilósofo argentino, a possibilidade de dar cabo a uma determinada ação criminosa requer do agente.o conhecimento ou a possibilidade de conhecimento antecipado da realização fática e a exteriorização dessa representação mentai. A antecipação biocibemética do resultado, em suma, consistiria no planejamento da conduta humana tendente a direcionar a cadeia causai (aspecto interno) em direção ao resultado pretendido (aspecto externo). Não se confunde a antecipação biocibemética com dolo, pois este somente existiria nos casos de ações direcionadas para fins ilícitos. Á conduta, de acordo com Zaffaroni, passaria neces­sariamente por dois aspectos: a) a antecipação biocibemética do resultado; e b) a alteração do mundo exterior. A título de exemplo, menciona a hipótese de alguém efetuar um disparo de arma de fogo na direção da vítima. Para responder por homicídio doloso, é preciso que tenha havido a previsão do resuitado morte da vítima (antecipação mentai desse fato ou antecipação biocibemética), a conduta dolosa (disparo de arma de fogo com intenção de matar) e o resultado (morte da vítima decorrente dos disparos).

2.1.2.3. Teoria social da ação ou pós-fi na lista

A teoria social da ação, teoria da ação socialmente adequada, normativa ou da adequação social foi idealizada por Hans-Heinrich Jescheck e Johannes Wessels.

Consiste em uma corrente intermediária entre o causalismo e o finaüsmo.Entendia Wessels5 que “a ação é a conduta socialmente relevante, domi­

nada ou dominável pela vontade humana”. O Direito Penal, destarte, somente deveria cominar penas às condutas humanas socialmente danosas e relevantes. Sem relevância social não haveria relevância penal e não se poderia imputar ao ser humano uma sanção penal pelo Estado6.

Para os adeptos dessa teoria, o dolo e a culpa teriam dúplice função. Deveriam ser inseridos não só na ação, mas também na culpabilidade. A culpabilidade ficaria enriquecida com o retomo do dolo e da culpa. Haveria a apreciação do dolo do tipo e o dolo da culpabilidade, este representado pela repercussão social da conduta.

Acolhem a teoria social da ação ou pós-finalista, além dos idealizadores: Maihofer, Mezger, Petrocelü, Sebastian Soler, Miguel Reale Júnior, Nilo Batista, Everardo da Cunha Luna, entre outros.

5 Johannes Wessels, Direito penal: parte geral, p. 22.6 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, parte general, p. 296.

2.1.3. Formas de conduta

A conduta pode ser comissiva (ação), omissiva (omissão) ou comissiva por omissão (ação-oraissão).

2.1.3.1. Conduta dolosa

2.1.3.1.1. Conceito de dolo

Segundo o Código Penal: “Art. 18. Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Na primeira'parte (quis o resultado), encontrámos o dolo direto, e na segunda parte (assumiu o risco de produzir o resultado), temos o dolo eventual.

2.1.3.1.2. Crime comissivo

O crime comissivo é aquele cometido por meio de uma ação, de um fazer ou de uma conduta positiva. A maioria dos crimes é cometida mediante uma ação.

ATENÇÃO: EXEMPLO ;■ ' '

Tício subtrai para si o relógio de Mévio. Tício praticou o crime de furto (CP, art. 155).

2.1.3.1.3. Crime omissivo

O crime omissivo é aquele que se pratica por meio de uma omissão, de um não fazer ou de uma conduta negativa.

O crime omissivo se classifica em próprio e impróprio.O crime é omissivo próprio ou omissivo quando a lei penal incrimina um

comportamento negativo.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) omissão de socorro (CP, art. 135: “deixar de prestar assistência”);b) omissão de notificação de doença (CP, art. 269: “deixar o médico de denunciar”).

O crime é omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando a conduta é comissiva, mas praticada por meio de uma abstenção, gerando um resultado que era obrigado a evitar. Essa omissão somente é considerada penalmente relevante quando o agente “podia” e “devia” agir para evitar o resultado. De acordo com o § 2.° do art. 13 do Código Penal, são três as hipóteses em que o indivíduo possui esse dever, a saber:

a) quando tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

è - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLO

Mévia, com animus necandi, deixa o filho recém-nascido Mévio sem alimento por uma semana. Mévio morre de inanição. Mévia responderá pelo crime de homicídio {CP, art. 121).

b) quando, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado:

Lívia concorda em cuidar do menor Saulo enquanto o pai do garoto vai dar um mergulho na praia. Lívia adormece. O menor Saulo corre para a rua, é atropelado e morto por um caminhão que trafegava peio local. Lívia responderá pelo homicídio, embora na forma culposa.

c) quando, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocor­rência do resultado:

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, professor de educação física, empurra Mévio na piscina. Mévio não sabe nadar. Tício deixa Mévio morrer afogado. Tício responderá por homicídio em virtude de sua omissão {tinha ele a obrigação de salvar a vítima).

2.1.3.1.4. Teorias do dolo

I) VontadeO dolo está na vontade e na consciência de praticar o fato típico. Exige-se

a consciência da conduta e do resultado, e que o agente o pratique volunta­riamente.

II) RepresentaçãoO dolo não estaria na vontade, mas na previsão do resultado.

III) Assentimento (consentimento)O dolo consiste na aceitação do resultado, embora não pretendido pelo

criminoso.

ATENÇÃO: TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL '

Foi adotada, pelo Código Penal, no que concerne ao dolo direto, a teoria da vontade e, no dolo eventual, a teoria do assentimento.

2.1.3.1.5. Espédes de dolo

I) Dolo direto (determinado)Quando o agente quer o resultado, diz-se que o dolo é direto.

ATENÇÃO: EXEMPLO .

Tício atira em Mévio e quer o resultado morte. Com a morte de Mévio, temos por consumado o crime de homicídio doloso direto (CP, art. 121).

II) Dolo indireto (indeterminado)No dolo indireto, a vontade do agente não está plenamente definida. Ele

se divide em dolo eventual e em dolo alternativo.

III) Dolo eventualNo dolo eventual, o agente não quer o resultado, mas assume o risco de

produzi-lo.

‘ ' ATENÇÃO: EXEMPLO .

Tício atira em Mévio para assustá-lo, mas aceita o resultado morte.

IV) Dolo alternativoDiz-se que há dolo alternativo quando a conduta do agente pode gerar dois

ou mais resultados, todos aceitos por ele indistintamente.

V . . . • ; ATENÇÃO: EXEMPLO . V- v' V ‘- v • • 5 ;

Tício atira em Mévio e está satisfeito se ocorrer morte ou meras lesões corporais (o autor está satisfeito se ocorrer qualquer dos resultados).

V) Dolo de danoHá dolo de dano quando o agente quer ou assume o risco de produzir dano

real (dano efetivo).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Tício atira em Mévio com a intenção de matá-!o (CP, art. 121);b) Lívio subtrai o relógio de Théiio (CP, art. 155).

recfafewy" -DiREÍTO; PENAL PARA CONCURSOS E O A B - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeiúa

VI) Dolo de perigoNo dolo de perigo, a conduta do agente se destina tão somente à criação

de um perigo.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Tício, acometido de moléstia venérea, pratica relações sexuais e expõe Mévia a perigo de contágio venéreo (CP, art. 130);b) Théiio abandona o incapaz Saulo, que está sob seu cuidado e é inteiramente incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono (CP, arí. 133).

vn) Dolo genéricoO dolo genérico é o dolo comum e se encontra regularmente previsto em

todo tipo penal. Está ligado à vontade de praticar o fato previsto no núcleo do tipo da lei penal incriminadora.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) vontade de matar (CP, art. 121);b) vontade de subtrair (CP, arts. 155, 157).

VIII) Dolo específicoDiz-se específico o dolo especialmente visado pelo agente.

2.1.3.2. Conduta culposa

2.1.3.2.1. Conceito

De acordo com o texto do inc. II do art. 18 do Código Penal, o crime é culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

2.1.3.2.2. Elementos Integrantes do fato típico culposo

São elementos integrantes do fato típico culposo:

a) conduta (ação ou omissão) voluntária;b) ausência de cautela ou de cuidado objetivo (comprovação de impru­

dência, negligência ou imperícia);c) previsibilidade objetiva: o agente deve ter a possibilidade de antever o

resultado danoso;

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d) resultado involuntário: o agente não quer o resultado nem aceita que ele se produza;

e) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado involuntário; ef) tipicidade: via de regra, a punição se dá a título de dolo; excepcional­

mente, conforme previsão do art. 18, parágrafo único, do Código Penal, os crimes são punidos a título de culpa (ausente a tipificação expressa, o crime é unicamente doloso).

2.1.3.2.3. Modalidades

São três as modalidades da culpa: a negligência, a imperícia e a impru­dência.

I) NegligênciaA negligência consiste na falta de precaução. O indivíduo, por displicência,

deixa de tomar as cautelas exigíveis e produz o resultado danoso a terceiro.

ATENÇÃO: EXEMPLO '

Tício, por displicência, deixa revólver ao alcance do menor Sísifo. Este, de posse da arma, atira mortalmente na empregada Ofélia. Responderá Tício por homicídio culposo (CP, art. 121. § 3.°).

H) ImperíciaA imperícia é a ausência de conhecimentos técnicos para o exercício de

arte ou profissão. O agente não leva em consideração o que sabe ou deveria saber e, com tal conduta, produz o resultado lesivo.

ATENÇÃO:EXEMPLO

Mévio, médico dermatoiogista, faz cirurgia, porém não domina a técnica para realizar o pro­cedimento, causando lesão corporal em Théiio. Mévio responderá por lesão corporaí culposa (CP, art. 129, § 6.°).

III) ImprudênciaA imprudência consiste na ocorrência de um fato perigoso praticado com

precipitação (sem cautelas) e provocador de um resultado danoso.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Seráfico, motorista, dirigindo em excesso de velocidade, avança sinal semafórico vermelho, atropela e mata o pedestre Camargão. Seráfico não tinha a intenção de matar nem assumiu o risco de pro­duzir o resultado morte. Responderá, todavia, pelo homicídio culposo em razão da imprudência.

g OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

2.1.3.2.4. Espécies de culpa

I) culpa consciente e inconscienteA culpa inconsciente é a culpa comum (negligência, imperícia e imprudên­

cia), em que o agente não quer o resultado, nem espera que ele aconteça.A culpa consciente (culpa com previsão) é uma culpa excepcional em que

o indivíduo prevê o resultado, mas acredita na sua não produção, porquanto acredita na sua habilidade e perícia.

A culpa consciente é diferente do dolo eventual Neste, o agente prevê o resultado e assume o risco de produzi-lo; naquela, embora o resultado também lhe seja previsto, o agente não acredita ou não aceita a sua produção.

II) culpa própria e imprópriaNa culpa própria ou culpa comum, embora o resultado seja previsível, o

agente não o quer, nem assume o risco de que venha a ser produzido.Na culpa imprópria, culpa por assimilação, extensão ou equiparação, o

sujeito prevê e quer o resultado, porém sua conduta é viciada por erro que podia ser evitado, desde que tivesse observado o cuidado necessário (erro de tipo inescusável ou vencível). Nas palavras de Cleber Masson7, o agente supõe “uma situação fática que, se existisse, tornaria a ação legítima”.

2.1.3.2.5. Compensação e concorrência de culpas

Não se admite a compensação de culpas, isto é, a culpa do agente ficaria compensada com a culpa da vítima. Ambos devem ser responsabilizados cri- minalmente em razão da concorrência de culpas na medida da culpabilidade de cada um.

Não se pune, todavia, o agente quando a culpa é exclusiva da vítima.

: / ATENÇÃO: exem plo ... . ..

Tício, dirigindo pela contramão de direção, abalroa o veícuío de Mévio, que estava estacionado irregularmente sobre a rodovia. Tício e Mévio saem lesionados gravemente. A culpa de um não será compensada com a culpa do outro. No caso, haverá concorrência de culpas. Ambos responderão pelo delito de lesão corporal {CTB, art. 303).

2.1.3.2.6. Concurso de pessoas na culpa

Segundo entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, não existe participação no crime culposo, mas é admitida a coautoria.

7 Direito Penal, Parte Geral, 2. ed., p. 269.

; ATENÇÃO: EXEMPLO ;

Mévio estimula o motorista Thélio a dirigir imprudentemente (excesso de velocidade). Há o atropelamento e morte do pedestre Tício. Mévio e Théiio poderão responder como coautores do deüto de homicídio culposo.

2.1.3.2.7. Tentativa no crime culposo

A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de não se admitir tentativa nos crimes culposos, eis que na culpa não há vontade de alcançar de­terminado resultado. Fala-se, contudo, de tentativa na culpa imprópria, porque, nesta, o agente quer produzir o resultado, embora realize a conduta com erro de tipo vencível.

2.1.3.3. Conduta preterdoiosa

2.1.3.3.1. Conceito

Crime preterdoloso ou preterintencional é aquele no qual a conduta se divide em duas partes: a) a parte antecedente: a conduta dolosa do agente se amolda perfeitamente a um determinado tipo penal, com a correspondente punição; eb) a parte subsequente: o resultado vai além da intenção do agente, agrava a conduta inicial, qualifica o crime e produz elevação da pena.

2.1.3.3.2. Elementos

Todo crime preterdoloso contém dois elementos:

a) dolo: na parte antecedente; eb) culpa: na parte conseqüente.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3.°): “se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”;b) aborto seguido de lesão corporal grave ou morte (CP, art. 127): “as penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevêm a morte”.

D REir.O PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA OU TEORIA DAS INSTRUÇÕES DO AVESTRUZ OU OSTRICH INSTRUCTIONS THEORY

É uma teoria originária do sistema jurídico norte-americano. Ocorre quando o agente finge não enxergar a iiicitude da procedência de determinados bens, direitos e valores com o objetivo de obter lucros. É aplicada em crimes de lavagem de capitais e até em delitos de corrupção eleitoral. A questão do avestruz surge com o fato de a ave, segundo afirmação popular, ter por hábito enterrar a cabeça na areia em situações desagradáveis. O agente, na cegueira deliberada, similarmente, no intuito de obter a vantagem ou o lucro, mesmo tendo conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos e valores apresentados sejam provenientes de atividades ilícitas, age indiferentemente. É o que se deu, por exempío, certa feita, quando uma quadrilha furtou R$165.000.000,00 (cento e sessenta e cinco milhões de reais) do Banco Central do Brasil em Fortaíeza/CE. Os criminosos, no dia seguinte ao furto, adquiriram, de uma concessionária, onze automóveis de luxo e efetuaram o pagamento de mais de R$1.000.000,00 (hum milhão de reais) em espécie. Aplicou-se na solução do caso concreto a teoria da cegueira deliberada. Critica-se taí teoria peio fato de, nos Estados Unidos3, ter havido condenação de alguém por negligência (culpa), quando o delito exige a prática de conduta dolosa. Os donos da concessionária, no Brasil, acusados da prática do crime de lavagem de capitais (crime doloso), foram condenados em primeira instância, mas absolvidos perante o TRF/5.a Região.

2.23.4. Conduta preterculposa

2.23.4.1. Conceito

Crime preterculposo é aquele no qual a conduta se divide em duas partes: a) a parte antecedente: a conduta culposa do agente se amolda perfeitamente a um determinado tipo penal, com a correspondente punição; e b) a parte subsequente: o resultado é, diversamente do crime preterintencional, doloso.

2.23.4.2. Elementos

Todo crime preterculposo contém dois elementos:

a) culpa: na parte antecedente; eb) dolo: na parte conseqüente.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio culposo de trânsito seguido de omissão de socorro (CTB, art. 302, parágrafo único, inciso 111): o homicídio é culposo (conduta antecedente), mas a omissão de socorro é dolosa (conduta posterior);b) lesão corporal de trânsito seguida de omissão de socorro (CTB, art. 303, parágrafo único): a lesão corporaí é culposa, contudo a omissão de socorro é dolosa.

“Um esforço deliberado para evitar o conhecimento do ilícito que possa levar à culpa é a culpa suficiente que a lei requer” (Seveníh Circuit Judge Richard Posner, from the 1990 case U.S. v. Giovannetti).

ATENÇÃO: CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO

O crime preterdoloso não é sinônimo, mas espécie, de crime qualificado pelo resultado. Com efeito, podemos ter:a) crime doloso agravado pelo resultado doloso (ex.: latrocínio, em que a morte da vítima pode resultar de dolo ou de cuipa);b) crime culposo agravado por resuitado cuiposo (ex.: incêndio cuiposo agravado pelo resul­tado morte culposa);c) crime doloso agravado pelo resultado culposo (ex.: os crimes preterdolosos); ed) crime culposo agravado pelo resuitado doloso (ex.: os crimes preterculposos).

2.2. Resultado

2.2.1. Conceito

Chamamos de resultado à alteração do mundo exterior causada pela ação humana.

2.2.2. Teorias

Existem duas teorias acerca do resultado;

2.2.2.1. Teoria naturaiística ou material

O resultado é a modificação do mundo físico provocada pela conduta delituosa. Haveria, para essa teoria, crime sem resultado, isto é, os crimes de mera conduta.

2.22.2. Teoria normativa ou jurídica

O resultado consiste na lesão ou perigo de lesão a um bem ou interesse juridicamente protegido. Não haveria, para essa teoria, crime sem resultado, porque toda norma penal incriminadora possui objeto jurídico.

ATENÇÃO: TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL

Foi adotada, pelo Código Penal, no que concerne ao resultado, a teoria naturalistica ou material.

2.3. Nexo de causalidade

2.3.1. Conceito

Nexo de causalidade consiste no liame, no elo ou no vínculo que une a conduta ao resultado. É o terceiro elemento integrante do fato típico.

GERAL - Roberto Moreira da Almeida

ATENÇÃO: NEXO CAUSAL APENAS NOS CRIMES QUE POSSUEM RESULTADO NATURALÍSTICO

Se não há resultado naturaiístico, tai como ocorre nos crimes de mera conduta, nos crimes formais e nos crimes omissivos próprios, não há que perquirir pelo nexo de causalidade, eis que inexistente.

23.2. Teorias que se encarregam de definir critérios para constatar o nexocausai

23.2.1. Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non

Essa teoria aduz que todo fator que tenha influído no resultado, direta ou indiretamente, deve ser considerado como sua causa. Foi a corrente adotada pelo Código Penal quando, no art. 13, caput, parte final, estabeleceu: “Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Destarte, tudo aquilo que contribuir para o resultado deverá ser considerado a sua causa ou concausa.

O critério utilizado para saber se o evento é ou não causa de um resulta­do é bastante simples. Basta excluí-lo hipoteticamente. Se com a exclusão do evento, mentalmente, o resultado em concreto não teria acontecido da forma como aconteceu, mas de forma diversa, estaremos diante de uma causa.

Observem-se os seguintes eventos relacionados à prática de um crime de lesão corporal dolosa. Quais deles podem ser considerados causas do resultado lesivo?

a) manufatura da faca;b) aquisição do instrumento perfurocortante pelo supermercado;c) geração do criminoso por seus pais;d) venda da arma pelo supermercado;e) sopa ingerida pelo criminoso;f) cutiladas perpetradas na vítima pelo criminoso;g) lesão que resulta na perda de um membro superior da vítima.

Da análise dos eventos acima, mesmo se excluíssemos o evento “e”, a lesão corporal teria sido perpetrada. Destarte, a sopa ingerida pelo criminoso não é causa da lesão corporal. Os demais itens, todavia, em uma primeira análise, seriam considerados causas do evento, pois, se a faca não tivesse sido produzida, não houvesse a aquisição do instrumento perfurocortante pelo supermercado, se o criminoso não tivesse sido gerado por seus pais, se o supermercado não tivesse promovido a sua venda e se o agente não a tivesse usado contra a vítima, esta não teria sido lesionada gravemente. São causas do resultado lesão corporal.

Todos responderão pelo crime?A resposta é negativa. Não se pode, a bem da verdade, promover a regressão

ao infinito, pois, se assim o fizesse, haveria a responsabilização pelo delito até do mineiro que extraiu a matéria-prima que resultou na fabricação da faca.

A doutrina e a jurisprudência recomendam, para não correr o risco da re­gressão infinita, que o nexo causai seja aferido em consonância com o elemento doloso ou culposo da conduta ilícita. Por esse critério, ausente o elemento dolo ou culpa, não há falar em nexo de causalidade.

Assim, no caso concreto apresentado, se a faca foi fabricada e vendida le­galmente, não se pode ventilar a hipótese de responsabilidade penal do fabricante ou do vendedor. No mesmo diapasão, a simples geração do criminoso não pode ser motivo para ensejar a responsabilização criminal dos pais do criminoso.

Causas efetivas do evento em epígrafe foram tão somente as cutiladas desferidas no corpo da vítima. Foi essa a causa que resultou efetivamente no dano à integridade física da vítima e, por ela, o agente deve ser responsabili­zado criminalmente.

23.2.2. Teoria da causalidade adequada

Reputa-se causa do resultado apenas o fator preponderante e adequado a produzi-lo, após feito um juízo de probabilidade. Em outros termos, indaga- -se se um ser humano dotado de conhecimentos medianos teria condições de antever o resultado como provável ou possível na situação em que o indivíduo se encontrava.

23.2.3. Teoria da imputação objetiva do resultado

Não basta comprovar que o evento tenha produzido o resultado. E preciso aferir, em primeira mão, se a atitude do agente fox capaz de criar um risco juridicamente relevante e proibido ao bem jurídico tutelado. Concluindo-se pela não imputação objetiva, o fato típico estará afastado.

Acerca da teoria da imputação objetiva, bastante ilustrativa a lição ministrada por Leandro Cadenas Prado9, in verbis:

“O tipo complexo compõe-se de dois elementos, um objetivo, previsto na nor­ma, e outro subjetivo (dolo/culpa). Dessa forma, para que a conduta seja típica, além da correlação entre fato e norma, é necessária também a demonstração do dolo, ou da culpa, se houver previsão de punição a esse título.

A análise para se concluir pela existência ou não de crime passa por tais elementos. Se a conduta fática se amolda à prevista na lei, passa-se à verificação do segundo elemento, é dizer, se houve dolo ou culpa do agente.

9 Leandro Cadenas Prado, Resumo de direito penal: parte geral, p. 187-188.

D RE TO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Mas há casos em que a simples verificação feita dessa maneira não resolve todos os problemas no âmbito penal.

Pode ocorrer um resultado, previsto na parte objetiva do tipo, sem que o mesmo seja imputado ao agente.

Como ensina Claus Roxin, o que se busca na imputação objetiva é identificar as circunstâncias que transformam uma simples causação em ação típica, ou, por exemplo, uma morte em um homicídio.

Explicando melhor, imagine um motorista que, observando a velocidade máxima e demais regras de trânsito, atropela e mata um pedestre que se joga diante de seu veículo com intenção suicida. O resultado foi produzido peio agente, mas aquele, o resultado, não lhe é imputável: essa é a base da Teoria da Imputação Objetiva - verificar se o resultado é ou não objetivamente im­putável ao agente.

Nas palavras de Rogério Greco, ‘com o surgimento da teoria da imputação objetiva a preocupação não é, à primeira vista, saber se o agente atuou efetiva­mente com dolo ou culpa no caso concreto. O problema se coloca antes dessa aferição, ou seja, se o resultado previsto na parte objetiva do tipo pode ou não ser imputado ao agente. O estudo da imputação objetiva, dentro do tipo penal complexo, acontece antes mesmo da análise dos seus elementos subjetivos (dolo e culpa)’.

Segundo a Teoria da Imputação Objetiva busca-se fixar balizas à Teoria da Equivalência dos Antecedentes: nem tudo que, em princípio, poderia aparecer como causa pode ser objetivamente imputado ao agente. Nesse rumo, o nome ideaí para a teoria seria precisamente o contrário, ou seja, teoria da não-imputação, já que é exatamente isso que ela busca: identificar os casos nos quais não haveria responsabilidade daquele que produz o resultado”.

2.33. Superveniência causai

A superveniência causai vem disposta no art. 13, § 1.°, do Código Penal. Foi inserida como limitação à teoria da conditio sine qua non.

As causas, na realidade, podem ser classificadas como absolutamente inde­pendentes e relativamente independentes.

a) causas absolutamente independentesAs causas absolutamente independentes, preexistentes, concomitantes ou

supervenientes “são aquelas que não se originam da conduta do agente, isto é, são absolutamente desvinculadas da sua ação ou omissão ilícita. E, por se­rem independentes, produzem por si sós o resultado naturalístico”.10 O agente, portanto, não responde pelo resuitado, pois, nesses casos, há exclusão do nexo causai entre a conduta e o resultado.

10 Cleber Masson, Direito penal esquema tirado: parte geral, p. 213.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício atira, com an/mus necandi, na pessoa de Mévio. Este vem a falecer exclusivamente em razão de veneno que Mévio ingerira antes da agressão perpetrada por Ticio (causa antece­dente); vem a falecer exclusivamente por causa de um desmoronamento ocorrido no instante dos disparos e causado por terremoto (causa concomitante); ou vem a falecer exclusivamente por conta de um ataque cardíaco a que fora acometido Mévio duas horas depois e sem ne­nhuma correlação com a ação de Tício, o qual, em nenhuma das três hipóteses, responderá por homicídio consumado, eis que a morte não pode ser imputada a ele.

b) causas relativamente independentesAs causas relativamente independentes também podem ser antecedentes,

concomitantes ou supervenientes. Elas se originam “da própria conduta efetuada pelo agente. Daí serem relativas, pois não existiriam sem a atuação criminosa. Como, entretanto, tais causas são independentes, têm idoneidade para produzir, por si sós, o resultado, já que não se situam no trâmite normal do desenvol­vimento causai”11.

Nas causas relativamente independentes antecedentes (ex.: Tício atira, com animus necandi, em Mévio, que vem a falecer por causa de hemofilia) e nas causas relativamente independentes concomitantes [ex.: Tício atira, com animus necandi, em Mévio (erra o tiro), mas a vítima vem a falecer em razão de ataque cardíaco produzido pelo susto decorrente do disparo da arma de fogo] o agente responderá pela morte, eis que ele deu causa a tal resultado (homicídio consumado).

As causas relativamente independentes supervenientes excluem a imputação quando, por si sós, produziram o resultado (CP, art. 13, § 1.°).

ATENÇÃO: EXEMPLO

Ticío, com animus necandi, atira em Mévio. Este sai levemente ferido e é socorrido, mas vem a falecer em razão de incêndio no hospital onde está sendo atendido. Apurou-se que a morte de Mévio foi produzida exclusivamente pela causa reíativamente independente superveniente (incêndio no nosocômio). Tício, em tal hipótese, responderá apenas por tentativa de homicídio, porque a causa, embora relativamente independente, é superveniente e, por si só, causou o resuitado morte na vítíma.

2.4. Adequação típica ou tipicidade

2.4.1. Conceito

De acordo com a doutrina modema, a adequação típica ou tipicidade pode ser subdividida em tipicidade formal e tipicidade conglobante.

-------------- *---u Cleber Masson, Direito penal esquemaiizado, parte geral, p. 213.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Chama-se de tipicidade formal à perfeita correspondência entre o fato concreto e a norma penal abstrata. Em outras palavras, quando o agente pratica todos os elementos que integram o tipo penal e estão descritos na norma, dizemos que houve tipicidade formal.

Para os adeptos da teoria da tipicidade conglobante, para haver fato típico não bastaria a identificação da tipicidade formal. E preciso que, simultaneamente, o fato não esteja autorizado ou incentivado pelo ordenamento jurídico. De acordo com essa teoria, a qual tem na pessoa do jurisconsulto argentino Eugênio Raúl Zaffaroni um dos seus maiores divulgadores, não haveria excludentes de anti­juridicidade, mas sim excludentes de tipicidade nos casos de exercício regular de um direito e de estrito cumprimento do dever legal, eis que a conduta do agente em tais hipóteses estaria recomendada pelo ordenamento jurídico (não seriam condutas antinormativas).

Em arremate, a adequação típica ou tipicidade penal seria o somatório entre a tipicidade formal e a tipicidade conglobante.

TIPICIDADE PENAL - TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE

2.4.2. Elementos do tipo

Os elementos do tipo são classificados em objetivos, subjetivos e norma» tivos.

2.4.2.1. Elementos objetivos (descritivos) do tipo

Elementos objetivos ou descritivos do tipo são aqueles que se referem à materialidade da infração penal. Descrevem a forma de execução, o tempo, o lugar etc. Estão sempre complementando um verbo (núcleo do tipo) que repre­senta a ação ou a omissão. Todo crime, sem exceção, tem elementos objetivos do tipo.

2.4.2.2. Elementos subjetivos do tipo

Os elementos subjetivos do tipo nem sempre estão presentes no tipo penal. Referem-se a uma finalidade específica do agente ao praticar a conduta delituosa. Estão ligados a determinadas expressões empregadas pelo legislador para indicar a intenção da conduta do criminoso ou ao dolo específico do agente.

ATENÇAO: EXEMPLOS

a) “com o fim de": no crime de extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159);b) “com o mesmo fim”: no delito de invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola (CP, art. 202);

CAP. V - FATO TÍPICO :

c) “para fim de comércio": no crime de escrito ou objeto obsceno (CP, art. 234);d) “em proveito próprio ou alheio”: no delito de abuso de incapazes (CP, art. 173); e) “com o fim de lucro": no crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP, art. 282, parágrafo único);f) “conhecendo a existência”: no delito de conhecimento prévio de impedimento (CP, art. 237).

2.4.23. Elementos normativos do tipo

Os elementos normativos do tipo raramente são empregados pelo legislador. São palavras ou expressões que, quando empregados, exigem um certo juízo de valor para se alcançar o seu sentido ou significado.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) "mulher honesta”: era uma expressão utilizada em diversos delitos, tais como posse sexual me­diante fraude e atentado ao pudor mediante fraude, mas foi abotida pela Lei 11.106/2005;b) “moléstia grave": está contido, e.g., no crime de perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131);c) “função pública'': no crime de usurpação de função pública (CP, art. 328);d) “dignidade'' e “decoro": no delito de injúria (CP, art. 140);e) “saúde”: no crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem (CP, art. 132).

S. QUADRO SINÕ TICO

3.1. Conceito de fato típico. Chamamos de fato típico ao evento que se amolda perfeita­mente ao comando tipificado pelo legislador penal.3.2, Elementos do fato típico. Quatro são os elementos integrantes do fato típico: a) conduta humana (ação ou omissão); b) resultado (exceto nos crimes de mera conduta, pois nesses delitos não há resultado naturalístico); c) nexo causai; e d) adequação típica ou tipicidade. Ausente qualquer dos elementos componentes do fato típico, diz-se que a conduta é atípica ou não criminosa.3.2.1. Conduta. É o comportamento humano comissivo ou omissivo voluntário dirigido a uma determinada finalidade (conduta dolosa) ou sem o emprego dos cuidados necessários para evitar o resultado lesivo (conduta culposa). Todo deüio exige a presença de uma conduta (ação ou omissão dolosa ou culposa) do agente (homem ou mulher). Não haveria conduta e, destarte, fato típico nos casos de: a) coação física irresistível; b) força maior; c) caso fortuito; d) atos reflexos; e e) sonambulismo.3.2.2. Teorias da conduta. São três as principais teorias da conduta, a saber: a) teoria causalista ou naturalista da ação: a ação era entendida como um movimento corporal voluntário, que causa um resultado. A característica principal dessa teoria estava em colo­car o dolo e a culpa como elementos integrantes da culpabilidade. A teoria causalista da ação foi superada pela teoria finalista. Beling é considerado o fundador ou sistematizador da teoria tradicional, causalista ou naturalista da ação. São adeptos Fran von Liszt, Giulio Battagiini, Luís Jiménez de Asua, Basileu Garcia, Nélson Hungria, José Frederico Marques, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha etc.; b) teoria finalista da ação: Hans Welzel é con­siderado o fundador ou sistematizador dessa teoria. O finalismo surgiu como uma crítica à teoria causalista. O finalismo trouxe o elemento psíquico para a ação. O dolo passou a ser sinônimo de finalidade tipificada. O dolo e a culpa passaram a integrar a conduta. A culpabilidade (censurabilidade) passou a ser entendida como um juízo de reprovabilidade da conduta. São adeptos da teoria finalista: Reinharí Maurach, Giuseppe Bettiol, Juarez Tavares,

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Damásio Evangelista de Jesus, Heleno Cláudio Fragoso, Francisco de Assis Toledo, José Henrique Pierangeli, entre outros; e c) teoria sociai da ação ou pós-finalista: a teoria social da ação, teoria da ação socialmente adequada, normativa ou da adequação social foi idealizada por Hans-Heinrich Jescheck e Johannes Wessels. Consiste em uma corrente intermediária entre o causalismo e o finalismo. Para os adeptos dessa teoria, o dolo e a culpa teriam dúplice função. Deveriam ser inseridos não sõ na ação, mas também na cul­pabilidade. A culpabilidade ficaria enriquecida com o retomo do dolo e da culpa. Haveria a apreciação do dolo do tipo e o doio da culpabilidade. Acolhem a teoria sociai da ação ou pós-finalista, além dos ideaiizadores: Maihofer, Mezger, Petrocelii, Sebastian Soler, Miguel Reale Júnior, Nilo Batista, Everardo da Cunha Luna, entre outros.3.2.3. Formas de conduta. A conduta pode ser comissiva (ação), omissiva (omissão) ou comissiva por omissão (ação-omissão).3.2.4. Conduta dolosa. Segundo o Código Penal (art. 18, inc. I), “diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Na primeira parte (quis o resultado), encontramos o dolo direto, e, na segunda parte (assumiu o risco de produzir o resultado), temos o dolo eventual.3.2.5. Crime comissivo. O crime comissivo é aquele cometido por meio de uma ação, de um fazer ou de uma conduta positiva. A maioria dos crimes é cometida mediante uma ação.3.2.6. Crime omissivo: O crime omissivo é aquele que se pratica por meio de uma omissão, de um não fazer ou de uma conduía negativa. O crime omissivo se classifica em próprio e impróprio. O crime é omissivo próprio ou omissivo puro quando a iei penai incrimina um comportamento negativo. O crime é omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando a conduta é comissiva, mas praticada por meio de uma abstenção, gerando um resultado que era obrigado a evitar. Essa omissão somente é considerada penalmente relevante quando o agente “podia” e “devia” agir para evitar o resultado.3.2.7. Teorias do doio: a) vontade: o dolo está na vontade e na consciência de praticar o fato típico; b) representação: o dolo não estaria na vontade, mas na previsão do resultado; e c) assentimento (consentimento): o dolo consiste na aceitação do resultado, embora não pretendido peto criminoso.3.2.8. Espécies de dolo: i) dolo direto (determinado): Quando o agente quer o resultado, diz-se que o dolo é direto; ti) dolo indireto (indeterminado): no doio indireto, a vontade do agente não está plenamente definida. Ele se divide em dolo eventuaí e em dolo alternativo; iii) dolo eventual: no dolo eventuai, o agente não quer o resultado, mas assume o risco em produzi-io; iv) dolo alternativo: diz-se que há dolo alternativo quando a conduta do agente pode gerar dois ou mais resultados, todos aceitos por ele indistintamente; v) dolo de dano: há dolo de dano quando o agente quer ou assume o risco de produzir dano reai (dano efetivo); vi) doio de perigo: no dolo de perigo, a conduta do agente se destina tão somente à criação de um perigo; víi) dolo genérico: o dolo genérico é o dolo comum e se encontra regularmente previsto em todo tipo penai. Está ligado à vontade de praticar o fato previsto no núcleo do tipo da lei penal incriminadora; e viü) doio específico: diz-se específico o dolo especialmente visado pelo agente.3.2.9. Conduta culposa. De acordo com o texto do inc. I! do art. 18 do Código Penal, o crime é culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.3.2.9.1. Elementos integrantes do fato típico culposo. São elementos integrantes do fato típico culposo: a) conduta (ação ou omissão) voluntária; b) ausência de cautela ou de cuidado objetivo (comprovação de imprudência, negligência ou imperícia); c) previsi­bilidade objetiva: o agente deve ter a possibilidade de antever o resuitàdo danoso; d) resultado involuntário: o agente não quer o resultado nem aceita que ele se produza;e) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado involuntário; e f) tipicidade: via de regra, a punição se dá a título de dolo; excepcionalmente, conforme previsão do art. 18, parágrafo único, do Código Penal, os crimes são punidos a titulo de culpa (ausente a tipificação expressa, o crime é unicamente doloso).3.2.9.2. Modalidades. São três as modalidades da culpa: a) a negligência: consiste na falta de precaução; b) a imperícia: é a ausência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte ou profissão; e c) imprudência: consiste na ocorrência de um fato perigoso praticado com precipitação (sem cautelas) e provocador de um resultado danoso).

CAP. V - FATO TÍPICO J K t& m

3.2.9.3. Espécies de culpa. São espécies de cuipa: a) cuipa consciente e inconsciente:A cuipa inconsciente é a culpa comum (negligência, imperícia e imprudência), na qual o agente não quer o resultado, nem espera que ele aconteça. A culpa consciente (culpa com previsão) é uma culpa excepcional em que o indivíduo prevê o resuitado, mas acredita na sua não produção, porquanto acredita na sua habilidade e perícia; b} culpa própria e imprópria: Na cuipa própria ou culpa comum, embora o resultado seja previsível, o agente não o quer, nem assume o risco de que venha a ser produzido. Na culpa imprópria, cul­pa por assimilação, extensão ou equiparação, o sujeito prevê e quer o resultado, porém sua conduta é viciada por erro que podia evitar, desde que tivesse observado o cuidado necessário (erro de tipo inescusável ou vencivel), supondo “uma situação fática que, se existisse, tomaria a sua ação legitima”12.5.2.9.4. Compensação e concorrência de cuipas. Não se admite a compensação de cuipas, isto é, a cuipa do agente ficaria compensada com a cuipa da vítima. Ambos devem ser responsabilizados criminaimente em razão da concorrência de cuipas na medida da culpabili­dade de cada um. Não se pune o agente, todavia, quando a culpa é. exclusiva da vítima.3.2.5.5. Concurso de pessoas na cufpa. Segundo entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, não existe participação no crime culposo, mas é admitida a coautoria.3.2.5.6. Tentativa no crime cuiposo. A doutrina e a jurisprudência são pacificas no sentido de não se admitir tentativa nos crimes culposos, eis que na cuipa não há vontade de alcançar determinado resuitado. Fala-se, contudo, de tentativa na culpa imprópria, porque, nesta, o agente quer produzir o resultado, embora realize a conduta com erro de tipo vencívei.3.10. Conduta preterdolosa. Crime preterdoloso ou preterintencionai é aquele no quai a conduta se divide em duas partes: a) a parte antecedente: a conduta dolosa do agente se amolda perfeitamente a um determinado tipo penal, com a correspondente punição; e b} a parte subsequente: o resultado vai além da intenção do agente, agrava a conduta inicial, qualifica o crime e produz elevação da pena.3.11. Conduta pretercuiposa. Crime preterculposo é aquele no qual a conduta se divide em duas partes: a) a parte antecedente: a conduta culposa do agente se amolda perfeitamente a um determinado tipo penal, com a correspondente punição; e b) a parte subsequente: o resultado é, diversamente do crime preterintencionai, doloso.3.12. Resuitado. Chamamos de resultado à alteração do mundo exterior causada pela ação humana.3.12.1. Teorias. Existem duas teorias acerca do resuitado: a) Teoria naturaiística ou material: O resultado é a modificação do mundo físico provocada peia conduta delituosa. Haveria, para essa teoria, crime sem resultado, isto é, os crimes de mera conduta; e b) Teoria normativa ou jurídica: O resuitado consiste na tesão ou perigo de lesão a um bem ou interesse juridicamente protegido. Não haveria, para essa teoria, crime sem resultado, porque toda norma penai incriminadora possui objeto jurídico. O Código Penal adotou a teoria naturaiística ou material.3.13. Nexo de causalidade. Nexo de causalidade consiste no liame, no elo ou no vínculo que une a conduta ao resultado. É o terceiro eiemento integrante do fato típico.3.13.1. Teorias: a) Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non: êssa teoria aduz que todo fator que tenha influído no resultado, direta ou indiretamente, deve ser considerado como sua causa. Foi a corrente adotada pelo Código Penal, no art. 13, caput, parte final; b) teoria da causalidade adequada: reputa-se causa do resultado apenas o fator preponderante e adequado a produzi-lo, após feito um juízo de probabilidade. Em ouíros termos, indaga-se se um ser humano dotado de conhecimentos medianos teria condições de antever o resuitado como provável ou possível na situação em que o indivíduo se encontrava; e c) teoria da causalidade adequada: não basta comprovar que o evento tenha produzido o resultado; é preciso aferir, em primeira mão, se a atitude do agente foi capaz de criar um risco juridicamente relevante e proibido ao bem jurídico tutelado; concluindo-se pela não imputação objetiva, o fato típico estará afastado.3.13.2. Superveniência causai. A superveniência causai vem disposta no art. 13, § 1.°, do Código Penal. Foi inserida como limitação à teoria da conditio sine qua non.

12 Cleber Masson, Direito penal esquemaiizado: parte geral, 2. ed., p. 269.

OIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3.14. Adequação típica ou tipicidade. De acordo com a doutrina moderna, a adequação típica ou tipicidade pode ser subdividida em tipicidade formal e tipicidade conglobante.3.15. Teoria da tipicidade conglobante. Para os adeptos da teoria da tipicidade conglo­bante, para haver fato típico não bastaria a identificação da tipicidade formal. É preciso que, simultaneamente, o fato não esteja autorizado ou incentivado pelo ordenamento jurídico.De acordo com essa teoria, a qual tem na pessoa do jurisconsuito argentino Eugênio Raúl Zaffaroni um dos seus maiores divulgadores, não haveria excludentes de antijuridicidade, mas sim excludentes de tipicidade, por exemplo, nos casos de exercido regular de um direito e de estrito cumprimento do dever legal, eis que a conduta do agente em tais hipóteses estaria recomendada pelo ordenamento jurídico (não seriam condutas antinormativas).3.16. Elementos do tipo. Os eíementos do tipo são classificados em: a) objetivos: são aqueles que se referem à materialidade da infração penai; b) subjetivos: referem-se a uma finalidade especifica do agente ao praticar a conduta delituosa; e c) normativos: são palavras ou expressões que, quando empregados, exigem um certo juizo de valor para alcançar o seu sentido ou significado. Os elementos subjetivos e normativos do tipo nem sempre são encontrados no tipo penai.

4. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

4.1. Informativos de jurisprudência

4.7.7. Crime doloso e continuidade delitiva

STF/074 - Crimes dolosos contra vítimas diferentesPara a caracterização do crime continuado específico previsto no parágrafo

único do art. 71 do CP (“Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, come­tidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.”), é necessá­rio haver a diversidade de vítima em pelo menos um dos crimes cometidos. Com base nesse entendimento, tratando-se, na espécie, de réu condenado por quatro crimes de extorsão praticados contra um mesmo casal 3/4 cuja pena fora acrescida pela continuação nos termos do parágrafo único do art. 71, do CP %, a Turma deferiu o habeas corpus para, mantida a condenação, anular a fixação da pena imposta ao paciente a fim de que outra seja proferida, atendidos os parâmetros do art. 71, caput> do CP. HC 75.107/SP, ReL Min. Sepúlveda Pertence, 03.06.1997.

4.1.2. Crime doloso tentado

STF/541 - Enquadramento jurídico e latrocínio tentado - 2Assentou-se que o latrocínio não consubstancia tipo autônomo e que

esta premissa afastaria a possibilidade de falar em tentativa. Aduziu-se que o § 3.° do art. 157 do CP encerra causa de aumento no que considerada a subtração de coisa móvel alheia mediante grave ameaça ou violência à pes­

CAP. V - FATO TÍPICO

soa, cuja majoração exige a indispensável ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte, ambas resultantes da violência. Mencionou-se que essa mesma orientação fora adotada no julgamento do HC 77240/SP (DJU de 30.06.2000), em que estabelecido não baver crime de latrocínio quando a subtração dos bens da vítima se realiza, mas o homicídio não se consuma, conduta esta que tipifica roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a pena ser dosada com observância da primeira parte do § 3.° do art. 157 do CP. Ademais, ressaltou-se que se deveria afastar a conclusão sobre a ocorrência do latrocínio tentado, mesmo porque, se assim não se fizesse, a referida primeira parte do § 3.° do art. 157 do CP ficaria relegada a letra morta. Ter-se-ia de entender, assim, que, no caso de lesão grave, haveria, também e com maior razão considerado evento no qual a lesão fosse leve, a tentativa de latrocí­nio. Dessa forma, reputou-se configurado, na hipótese, crime de roubo com a causa de aumento lesão grave, o que implicaria, quanto a crimes dolosos, a incidência da continuidade delitiva (CP, art. 71, parágrafo único), dado que os 2 roubos, cometidos em um mesmo dia, teriam objetos idênticos. Por fim, asseverou-se que se deveria ter em conta a forma mais gravosa do parágrafo único, a viabilizar o aumento da pena mais grave que, na presente situação, será a do roubo com a causa de aumento da primeira parte do § 3.° do art. 157 do CP e o teto da majoração, ou seja, até o triplo. Ordem concedida para que outra sentença seja prolatada, presente a ocorrência não de um crime de roubo e outro de tentativa de latrocínio, mas de 2 crimes de roubo, sendo que o segundo com a causa de aumento prevista na primeira parte do § 3.° do art. 157 do CP, abrindo-se margem, em face dos requisitos legais do art. 71, à conclusão sobre a continuidade delitiva. RHC 94.775/RJ, Rei. Min. Marco Aurélio, 07.04.2009.

4.1,3. Crime militar e crime cuiposo

STF/453 - Exercício de função militar e crime culposoA Turma deferiu habeas corpus para determinar o trancamento de processo

criminal instaurado contra civil acusado pela suposta prática do crime de lesão corporal leve em decorrência de seu envolvimento, de modo culposo, em aci­dente de trânsito com militar que retomava ao quartel após cumprimento de missão de escolta. No caso, em face da existência de coisa julgada no juízo comum, em que decretada a extinção da punibilidade do paciente, o processo penal em trâmite na auditoria militar, promovido para a apuração do mesmo fato, fora extinto. Ocorre que, em sede de recurso ex officio, essa decisão fora revista, resultando na retomada do curso do processo. Considerou-se que o retomo da missão descaracterizaria, no momento do acidente, exercí­cio de função militar, de modo a afastar o seu enquadramento como “crime contra militar em função de natureza militar”, para fins de incidência do art.9.°, III, d, do CPM, e que a justiça comum já extinguira, com trânsito em julgado, a punibilidade do paciente. HC 89.592/DF, Rei. Min. Carlos Britto, 18.12.2006.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - RobeitO Moreira de Almeida

4.1.4. Crime omissivo

a) Princípio da insigniíicância e crimes contra as relações de consumo

STF/447 - Crime omissivo de deixar de comunicar à autoridade e aos consumidores a nocividade ou periculosidade do produto

A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia, por falta de justa causa, o trancamento de ação penal instaurada, contra três empregados de empresa produtora de refrigerante, pela suposta prática do delito previsto no art. 7.°, IX e parágrafo único, c/c o art. 11, caput, da Lei 8.137/90, consistente no fato de inserir, no mercado, duas garrafas de refrigerante em condições impróprias ao consumo. Imputava-se, também, a üm dos pacientes, o cometimento do crime omissivo de deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade do produto cujo conhecimento fora posterior à colocação do lote no mercado (CDC, art. 64). Sustentava a impetração que a conduta atribuída aos pacientes teria ocorrido dentro do risco permitido e que, no caso, incidiria, ainda, o princípio da insignificância, já que apreendidas apenas duas unidades do produto dentro de um universo de milhares de garrafas pro­duzidas por dia. Inicialmente, asseverou-se que os delitos mencionados tutelam, de modo imediato, a própria relação de consumo, que pode ser atingida pela colocação quer de um, quer de centenas de produtos impróprios no mercado. Assim, rejeitou-se a aplicação do princípio da insignificância por se considerar que a pequena amostra recolhida não tomaria atípica a conduta dos pacien­tes. Ressaltou-se, no ponto, que o aludido princípio, por consubstanciar causa supralegal de exclusão da tipicidade em caráter material, deve ser examinado em relação ao bem jurídico protegido pela norma, e não segundo a escala de bens produzidos na indústria fabricante. Por fim, aduziu-se que a indagação sobre a conveniência ou não de proteção penal ao bem jurídico de que cuida a hipótese seria matéria de política criminal. HC 88.077/RS, Rei. Min. Cezar Peluso, 31.10.2006.

4.2. Elemento subjetivo do tipo

STF/539 - Aborto provocado sem o consentimento da gestante e ele­mento subjetivo do tipo - 2

Inicialmente, salientou-se que o legislador, atento ao fato de o tribunal do júri ser um foro de natureza política, sem compromisso com a técnica jurídica, estabeleceu, no Código de Processo Penal, rito bifásico para que a essa ins­tância só sejam remetidos aqueles casos em que haja fortes indícios da prática de crime doloso contra a vida. Dessa forma, o princípio in dubio pro societate deve ser interpretado com reservas e, para que exista pronúncia, é necessária a existência de indícios de que a conduta do acusado foi dolosa, para que se fixe a competência do aludido tribunal. Na situação dos autos, aduziu-se que o acervo probatório seria insuficiente para se chegar a conclusões convincentes sobre a autoria, haja vista que não realizados exames essenciais à elucidação da

CAP. V - FATO TlPiCO M ffS M

causa mortis do feto. Ademais, os depoimentos indicariam que a gestante tivera gravidez normal; que o feto fora auscultado, pelo paciente, por 2 oportunidades naquela noite, ostentando boa saúde; que não haveria indicativos de trabalho de parto até o princípio da manhã seguinte; que pareceres técnicos teriam informa­do ser raro ocorrer sofrimento fetal quando a gravidez transcorre normalmente, além de outros temas que só poderiam ser apreciados pelo juízo competente. Do exposto, entendeu-se que não houvera dolo na conduta do paciente, por­quanto ele não se mostrara indiferente, atendendo a gestante e acreditando que aquelas ocasiões em que procurado não seriam as mais adequadas à realização do parto. Assim, se agira com negligência ou até mesmo com imperícia, não se poderia concluir que quisesse produzir o resultado morte ou que a ele se mostrasse indiferente, o que afastaria cogitar-se de dolo eventual. No ponto, asseverou-se que, ainda que se reconhecesse a existência de indícios de autoria, estes revelariam, no máximo, a prática de delito culposo, o que implicaria o afastamento da competência do tribunal do júri, já que o crime de aborto não admite tal modalidade. Ordem concedida para afastar o cometimento do crime de aborto e determinar o encaminhamento dos autos ao juiz de primeiro grau a fim de decidir como entender adequado. HC 95.068/CE, ReL Min. Carlos Brittoj 17.03.2009.

5. PARA SABER MAIS

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Rogério Greco’3

Na verdade, a teoria da imputação objetiva surge com a finalidade de limitar o alcance da chamada teoria da equivalência dos antecedentes causais, sem, contudo, abrir mão desta última. Por intermédio dela, deixa-se de lado a observação de uma relação de causalidade puramente material, para se valorar uma outra, de natureza jurídica, normativa.Não basta que o resultado tenha sido produzido peio agente para que se possa afirmar a sua relação de causalidade. É preciso, também, que a ele possa ser imputado juridica­mente. [...]Com base nos ensaios de Richard Honig, autor da obra Causalidade e imputação objetiva, trazida a público em 1930, cuja finalidade era resolver os problemas criados pela teoria da equivalência dos antecedentes causais e a teoria da adequação, Roxin desenvolve o conceito de imputação objetiva.Procurando fugir dos dogmas causais, Roxin, fundamentando-se no chamado princípio do risco, cria uma teoria geral da imputação, para os crimes de resultado, com quatro vertentes que impedirão a sua imputação objetiva. São elas:

a) diminuição do risco;b) criação de um risco juridicamente relevante;c) aumento do risco permitido;d) esfera de proteção da norma como critério de imputação.

13 Curso de direito penal: parte geral, p. 253-262.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Pelo critério da diminuição do risco, no exemplo de Roxin, suponhamos que A perceba que uma pedra é arremessada contra a cabeça de B. Procurando evitar a lesão mais grave, A, que não pode evitar que essa pedra alcance B, empurra-o, fazendo com que este seja atingido numa parte menos perigosa do corpo. A atuação de A, segundo Roxin, “significa uma diminuição do risco em relação ao bem protegido e, por isso, não se lhe pode imputar como ação típica. A conduta que reduz a probabilidade de uma lesão não se pode conceber como orientada de acordo com a finalidade de lesão da integridade corporal”.A segunda vertente diz respeito à criação de um risco juridicamente relevante. Se a conduta do agente não é capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por eie pretendido não depender exclusivamente de sua vontade, caso este aconteça deverá ser atribuído ao acaso. Podemos citar o exemplo daquele que, almejando a morte de seu tio, com a finalidade de herdar-lhe iodo o patrimônio, compra-lhe uma passagem aérea na esperança de que a aeronave sofra um acidente e venha a cair por acaso, o acidente acontece e a aeronave cai, matando o seu tio, bem como os demais passageiros. Embora fosse essa a vontade do agente, tal resultado jamais lhe poderá ser imputado, uma vez que com a sua conduta, isto é, o fato de comprar as passagens desejando a queda do avião, não houve a criação de um risco juridicamente relevante. Como se percebe, em casos como tais, não há domínio do resultado através da vontade humana.Conforme confessa Roxin, o aumento ou a falta de aumento do risco permitido é a versão simplificada do princípio do incremento do risco desenvolvido pelo mestre alemão em 1962. Nos termos do preconizado princípio, se a conduta do agente não houver, de alguma forma, aumentado o risco de ocorrência do resultado, este não lhe poderá ser imputado. Racio­cinemos com o conhecido exemplo do caso dos pefos de cabra. Um fabricante havia feito a importação de pelos de cabra para a confecção de pincéis. Mesmo tendo sido orientado pelo exportador de que os pelos deveriam ser desinfectados antes do fabrico dos pincéis, o importador, deixando de observar o seu necessário dever de cuidado, os coloca em contato com os seus operários, sem antes esterilizá-los, conforme determinações do exportador. Em virtude do contato com os pelos não esterilizados, quatro trabalhadores contraem uma infec­ção, por causa de bacilos de carbúnculo e morrem. Verificou-se posteriormente que, mesmo que o importador fabricante de pincéis tivesse tomado todas as precauções necessárias ã esterilização dos pelos com os produtos indicados pelo exportador, ainda assim os operários teriam contraído a infecção fatal, pois que os bacilos de carbúnculo já estavam resistentes. Em suma, mesmo que o fabricante tivesse observado o seu dever de cuidado, o resultado ainda assim poderia ter ocorrido, razão pela qual este não lhe poderá ser imputado, uma vez que a sua conduta negligente não incrementou o risco da sua ocorrência.Com relação à esfera de proteção da norma, assevera Fernando Galvão que a "relevância jurídica que autoriza a imputação objetiva ainda deve ser apurada pelo sentido protetivo de cada tipo incriminador; ou seja, somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma". E continua, dizendo que “existem casos em que o aumento do risco para além dos limites do permitido não acarreta imputação, pois a situação está fora do alcance da norma jurídica incriminadora'5. Roxin exemplifica com o caso daquele que atropela negligentemente alguém e lhe causa a morte. A mãe da vítima, ao receber a notícia do acidente, começa a chorar e sofre um ataque nervoso:

“Deve castigar-se A por lesão negligente causada na pessoa da mãe da vítima do aci­dente? [...] O que verdadeiramente importa para a solução do caso é perceber se há que limitar o fim protetor dos próprios preceitos que impeçam as conseqüências diretamente lesivas de bens jurídicos ou se pretendemos alargá-lo de modo a evitar danos secundários desencadeados por aqueias [...] Para o direito penal, parece-me poiítico-criminalmente correta a limitação da esfera de proteção da norma aos danos diretos”. [...]

Na verdade, a teoria da imputação objetiva, embora muito atraente, encontra resistências, visto que algumas de suas soluções podem e continuam a ser dadas por outros segmentos teóricos. Contudo, de acordo com o que foi exposto, podemos fazer algumas conclusões, a saber:

a) a imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva;b) a imputação objetiva pode dizer respeito ao resultado ou ao comportamento do

agente;

CAP. V - FATO Tipicp ." ZléÊffiM

c) o termo mais apropriado seria o de teoria da não imputação, uma vez que a teoria visa, com as suas vertentes, evitar a imputação objetiva (do resultado ou do com­portamento) do tipo penal a alguém;

d) a teoria da imputação foi criada, inicialmente, para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa, ao lado daquela outra de natureza matéria!;

e) uma vez concluída peia não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

6. EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (IVSPU/MPF - Procurador da República — 22.°) Crime é conduta típica, antijurídica e culpável, a partir desta definição estratiforme do delito, lembra-se o princípio nulium crímen sine con- ducta. Entretanto,

1. a conduta compreende o fato humano voluntário e o involuntário;|L a conduta envolve a ação e a omissão, mas esta só tem relevância quando o omitente devia e podia

agir para evitar o resultado;líi. a condula atípica tem relevância no Direito Penal;IV. a conduta humana é relevante para se verificar a ocorrência do delito, pois tem validade absoluta a

parêmia latina societas defínquere non potest.Analisando as assertivas acima, pode-se afirmar que:a) estão corretas as de números I e II;b) estão corretas as de números II e l!i;c) estão corretas as de números III e IV;d) todas estão corretas.

02. (MPU/MPF ~ Procurador da República - 20.°) O chamado dolus generalisa) identifica-se com a aberratio ictus.b) identifica-se com a aberratio delicti.c) identifica-se, no curso causai, pela crença em antecipação do resultado, todavia ainda não acon­

tecido.d) identifica-se na actio libera in causa.

03. (MPU/MPF - Procurador da República - 19.°) Adota o Código Penal brasileiro quanto à relação de causalidade:a) a teoria da relevância:b) a teoria naturalista;c) a teoria da causalidade adequada;d) a teoria da equivalência das condições.

04. (MPU/MPF - Procurador da Repúbiica - 18.°) O empresário T deixa reiteradamente de repassar à previdência social contribuições recolhidas.a) o crime é omissivo puro;b) o crime é comissivo por omissão;c) o crime é instantâneo de efeitos permanentes;d) NDA.

05. (MPU/MPF - Procurador da República - 17.°) A determinação do nexo causai:a) é indispensável em todos os crimes;b) pode decorrer de um juízo de causação como de evitação;c) é desnecessário nos crimes omissivos impróprios;d) visa estabelecer a diferença entre causa e condição do resultado.

: DIREITO PENAL PARA CONCURSOS £ OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

06. {FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2007) Admitem a forma cuiposa os seguintes crimes no Código Penal:a) homicídio, lesão corporal, dano, receptação e incêndio.b) receptação, incêndio, explosão, perigo de inundação e desabamento.c) difusão de doença ou praga, apropriação indébita, lesão corporal e perigo de desastre ferroviário.d) homicídio, tesão corporal, explosão, uso de documento falso e ato obsceno.e) receptação, incêndio, explosão, desabamento e difusão de doença ou praga.

07. (FUNDEP/TJ/MG ~ Juiz de Direito Substituto - 2007) Fulgêncio, com animus necandi, coloca na xícara de chá servida a Arnaldo certa dose de veneno. Batista, igualmente interessado na morte de Arnaldo, desconhecendo a ação de Fulgêncio, também coloca uma dose de veneno na mesma xícara. Arnaldo vem a falecer pelo efeito combinado das duas doses de veneno ingeridas, pois cada uma delas, isoladamente, seria insuficiente para produzir a morte, segundo a conclusão da perícia. Fulgêncio e Batista agiram individualmente, cada um desconhecendoo plano, a intenção e a conduta do outro. Pergunta-se:a) Fulgêncio e Batista respondem por tentativa de homicídio doloso qualificado.b) Fulgêncio e Batista respondem, cada um, por homicídio culposo.c) Fulgêncio e Batista respondem por iesão corporal, seguida de morte.d) Fulgêncio e Batista respondem, como coautores, por homicídio doloso, qualificado, consumado.

08. (FGV/TJ/MS - Juiz de Direito Substituto - 2008) Josefina Ribeiro é médica pediatra, trabalhando no hospital municipal em regime de plantão. De acordo com a escala de trabalho divulgada no início do mês, Josefina seria a única médica no plantão que se iniciava no dia 5 de janeiro, às 20h, e findava no dia 6 de janeiro, às 20h. Contudo, depois de passar toda a noite do dia 5 sem nada para fazer, Josefina resolve sair do hospital um pouco mais cedo para participar da comemoração do aniversário de uma prima sua. Quando se preparava para deixar o hospital às 18h do dia 6 de janeiro, Josefina é surpreendida pela chegada de José de Souza, criança de apenas 06 anos, ao hospital precisando de socorro médico imediato. Josefina percebe que José se encontra em estado grave, mas decide deixar o hospital mesmo assim, acreditando que Joaquim da Silva (o médico plantonista que a substituiria às 20h) chegaria a qualquer momento, já que ele tinha o hábito de se apresentar no plantão sempre com uma ou duas horas de antecedência. Contudo, naquele dia, Joaquim chega ao hospital com duas horas de atraso (às 22h) porque estava atendendo em seu consultório particular. José de Souza morre em decorrência de ter ficado sem atendimento por quatro horas.Que crime praticaram Josefina e Joaquim, respectivamente?a) Homicídio culposo e homicídio cuiposo.b) Homicídio doloso e homicídio doloso.c) Omissão de socorro e omissão de socorro.d) Homicídio doloso e nenhum crime.e) Homicídio doloso e homicídio culposo.

09. (FGV/TJ/PA - Juiz de Direito Substituto - 200?) Caio dispara uma arma objetivando a morte de Tício, sendo certo que o tiro não atinge um órgão vital. Durante o socorro, a ambulância que levava Tício para o hospital é atingida violentamente pelo caminhão dirigido por Mévio, que ultrapassara o sinal vermelho. Em razão da colisão, Tício falece. Responda: quais os crimes imputáveis a Caio e Mévio, respectivamente?a) Tentativa de homicídio e homicídio doloso consumado.b) Lesão corporal seguida de morte e homicídio culposo.c) Homicidio cuiposo e homicídio culposo.d) Tentativa de homicídio e homicídio culposo.e) Tentativa de homicídio e tesão corporal seguida de morte.

10. (FGV/TJ/PA - Juiz de Direito Substituto - 2007) Maria da Silva é médica pediatra, trabalhando no hospital municipal em regime de plantão. De acordo com a escala de trabalho divulgada no início do mês, Maria seria a única médica pediatra com obrigação de trabalhar no plantão que se iniciava no dia 5 de janeiro, às 20h e findava no dia 6 de janeiro, às 2Üh. Contudo, depois de passar toda a noite do dia 5 sem nada para fazer, Maria resolve sair do hospital para

CAP. V - FATO i ÍPíCO . ' JBWÈM

participar da comemoração do aniversário de uma prima sua, um churrasco que se realizaria em uma casa a poucas quadras do hospital. Maria deixa o hospital às 12h do dia 6 de janeiro sem, contudo, avisar onde estaria. Maria deixou o número de seu telefone celular, mas o papei que o continha se extraviou do quadro de avisos. Maria não retomou mais ao hospital até o final do plantão. Ocorre que, às 14h do dia 6 de janeiro, Manoel de Souza, criança de apenas6 anos, é levado ao hospital por parentes precisando de socorro médico imediato. Embora houvesse outros médicos de plantão (um cardiologista e uma ortopedista), ambos se recusam a examinar Manoel, alegando que não eram especialistas e que a responsável pelo plantão da emergência era Maria da Silva. Manoel de Souza morre de meningite cerca de oito horas depois, na porta do hospital, sem ter sido atendido. Qual foi o crime praticado por Maria?a) Homicídio culposo.b) Nenhum crime.c) Omissão de socorro,d) Homicídio doloso, na modalidade de ação comissiva por omissão.e) Homicídio doloso, na modalidade de ação omissiva.

11. (TJ/PR ~ Juiz de Oireito Substituto - 2008) Que critérios da teoria da imputação objetiva são utilizados para resolver os casos das chamadas causas supervenientes?a) Criação do risco não permitido e realização do risco no resultado.b) Criação do risco não permitido e princípio da confiança.c) Proibição de regresso e realização do risco no resultado.d) Criação do risco e alcance do tipo.

12. (TJ/PR ~ Juiz de Direito Substituto - 2008) Indique a alternativa CORRETA:a) A adoção da teoria da imputação objetiva implica em ignorar a relação de causalidade.b) A teoria da imputação objetiva é incompatível com o finalismo.c) A imputação objetiva é um tema tratado a partir dos anos 70 do século XX, com o advento do

funcionalismo.d) Jakobs e Roxin propõem diferentes critérios de imputação objetiva.

13. {TJ/PR - Juiz de Direito Substituto - 2008) A respeito do conceito de ação em Direito penal, assinale a alternativa INCORRETA:a) A teoria personalista da ação é um modelo apresentado pelo funcionalismo teleológico. b} Dentro de uma perspectiva da teoria significativa da ação, esta se converte em substrato de

um sentido, organizando-se a teoria do delito não mais a partir da ação típica, mas do tipo de ação.

c) Para o modeio de ação finalista, que inspirou a alteração da parte geral do Código Penal bra­sileiro, em 1984, ação e omissão são acontecimentos no mundo do dever ser, condicionadas pelas valorações jurídicas.

d) Para o funcionalismo sistêmico de Jakobs, ação, a efeito penal, é somente o fato inteiramente imputável.

14. (TJ/SC - Juiz áe Direito Substituto ~ 2007) Narra a denúncia que, em festa de comissão de formatura, a vítima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu óbito, por afogamento, em virtude da ingestão de substâncias psicotrópicas. Os membros da comissão de formatura foram denunciados pela suposta prática do crime de homicídio culposo, apesar de nenhum deles ter sido apontado como sendo a pessoa que jogou a vítima na piscina (HC n.° 46525/MT, Rei. Min. Arnaldo Es- teves Lima, j. 21.03.2006). Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da relação de causalidade, é correto afirmar:

I. Há nexo de causalidade na ação de cada membro da comissão de formatura e o resultado morteproduzido.

II. A vítima afogou-se em virtude de ingestão de substâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma auto-cotocação em risco, excludente da responsabilidade criminal, pois ausente o nexo causai.

III. Aptica-se ao caso a teoria da imputação objetiva, porque não demonstrada na denúncia a criação,pelos membros da comissão de formatura, de uma situação de risco não permitido.

E ÓA8 - PARTE GERAI. - Roberto Moreira de Almeida

IV. A conduta dos membros da comissão de formatura, do modo como foi narrada na denúncia, é atípica.V. O fato narrado na denúncia é típico, antijurídico e culpávei.

Está(ão) correta(s):a} As proposições II, III e IV estão corretas.b) As proposições I e V estão corretas.c) Somente a proposição li está correta.d) Somente a proposição ti! está incorreta.e) Somente a proposição I está correta.

15. (TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 174.®) No caso de concorrência de culpas entre dois agentes no eventus delicti, deve o Juiz, ao prolatar sua decisão,a) optar, na fixação da pena, pela compensação das culpas, atento ao princípio da equidade.b) declarar extinta a punibilidade de ambos os agentes.c) admitir que os dois agentes são. responsáveis pelo evento lesivo.d) reconhecer que a culpa de um dos agentes afasta a do outro.

16. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto -178.°) JOSÉ, com 16 anos de idade, sem habilitação para conduzir veículo automotor e sob a guarda e vigilância de seu pai, JOÃO, saiu com o automóvel do genitor, que sabia de sua conduta e tinha o dever de vigilância, envolvendo-se em grave acidente automobilístico a que deu causa por excesso de velocidade, motivo direto da morte da vítima V1LMA. Como definir a responsabilidade de JOÃO:a) JOÃO responderá por homicídio culposo (crime comissivo por omissão).b) JOÃO responderá por homicídio doloso (crime comissivo por omissão).c) JOÃO responderá por homicídio cuiposo (crime comissivo).d) JOÃO responderá por homicídio doloso (crime omissivo).

17. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 178.°) Assinale a alternativa falsa. É elemento do tipo injusto culposoa) a inobservância do dever objetivo de cuidado.b) a produção de um resultado desejado como fim direcionado da ação.c) a produção de um resultado e a existência de nexo causai.d) a previsibilidade consciente e objetiva do resultado.

18. (CESPE/TJ/AC - Juiz de Direito Substituto - 2007) Roberto, com intenção de matar Marcelo,acelerou seu veículo automotor em direção à vítima, que, em conseqüência, sofreu traumatis­mo craniencefáfico. Internado em hospital particular, Marcelo, no decurso do tratamento, veioa falecer em virtude de uma broncopneumonia que contraiu nesse período. Com referênciaa essa situação hipotética, assinale a opção que apresenta, respectivamente, a natureza da causa superveniente da morte de Marcelo e o tipo de homicídio doloso pelo quaf Roberto deverá responder.a) relativamente independente - consumado;b) relativamente independente - tentado;c) absolutamente independente - consumado;d) absolutamente independente - tentado.

GA BAR ITO

01. B 06. E 11. A 16. A

02. C 07. A 12. D 17. 8

03. D 08. D 13. C 18. A

04. A 09. D 14. A

05. B 10. B 15. C

Sumário: 1. Conceito de antijuridicidade - 2. Excludentes de antijuridicidade:2.1. introdução; 2.2. Exciudentes contidas na Parte Gerai do Código Penal; 2.2.1. Estado de necessidade: 2.2.1.1. Conceito; 2.2.1.2. Previsão legal; 2.2.1.3. Clas­sificações; 2.2.1.4. Requisitos; 2.2.2. Legítima defesa: 2.2.2.1. Conceito; 2.2.2.2. Previsão legal; 2.2.2.3. Requisitos; 2.2.3. Estrito cumprimento do dever lega!:2.2.3.1. Conceito; 2.2.3.2. Previsão lega!; 2.2.3.3. Requisitos; 2.2.4. Exercício regular de direito: 2.2,4.1. Conceito; 2.2.4.2. Previsão legal; 2.2.4.3. Requisitos;2.3. Excesso nas justificativas: 2.3.1. Excesso consciente (doloso); 2.3.2. Exces­so inconsciente (não intencionai) - 3. Ofendícuíos: 3.1. Conceito; 3.2. Natureza jurídica - 4. Quadro sinótico - 5. Conheça a jurisprudência: 5.1. Informativos de jurisprudência: 5.1.1. Estado de necessidade; 5.1.2. Legítima defesa; 5.1.3. Exercício regular de um direito e falência - 6. Para saber mais - 7. Exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. CO N CEITO DÊ A N TIJU R ID ICID A D E

Segundo ensinamento de Enrique Bacigalupo1, “a antijuridicidade consiste na falta de autorização da ação típica. Matar alguém é uma ação típica porque infringe a norma que diz não deves matar’; esta mesma ação típica será anti- jurídica se não for praticada sob o amparo de uma causa de justificação (por exemplo, legítima defesa, estado de necessidade etc.)”.

Todo fato típico, em princípio, é antijurídico (contrário à lei), salvo se houver uma causa prevista no ordenamento jurídico que exclua a ilicitude.

2. EXCLUDENTES DE AN TIJU R ID ICID A D E

2.1. Introdução

Existem quatro causas que excluem a ilicitude ou a antijuridicidade contidas na Parte Geral do Código Penal (art. 23). São excludentes genéricas, isto é, se aplicam a todos os delitos indistintamente, a saber:

a) estado de necessidade;

1 Henrique Bacigalupo, Manual de derecho penal, p. 88.

ü fgg lik . DlRÊ TO .PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

b) legítima defesa;c) estrito cumprimento do dever legal; ed) exercício regular de um direito.

Na Parte Especial do Código Penal existem também causas que excluem a antijuridicidade, mas aplicáveis a certos crimes específicos. São os denominados tipos permissivos. Vejamos os principais:

a) aborto (CP, art. 128, I e II)Não é antijurídico ou ilícito praticar aborto para salvar a vida da gestante

ou quando a gravidez resultar de estupro;

b) injúria e difamação (CP, art 142, I, II e III)Não constituem injúria ou difamação punível: I) a ofensa irrogada em

juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II) a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; e III) o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício;

c) constrangimento ilegal (CP, art. 146, § 3.°, I e II)Não caracterizam constrangimento ilegal: I) a intervenção médica ou cirúrgica,

sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; e II) a coação exercida para impedir suicídio;

d) violação de domicílio (CP, art. 150, § 3.°, I e II)Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas

dependências: I) durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; e II) a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

2.2. Excludentes contidas na Parte Gerai do Código Penai

Conforme visto, as excludentes de antijuridicidade, justificativas ou jus- tificantes estão arroladas na Parte Geral em número de quatro: a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento do dever legal; e d) exercício regular de um direito.

2.2. 1. Estado de necessidade

2.2.1.1. Conceito

Diz-se em estado de necessidade, conforme dispõe o art. 24 do Código Penal, quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por

GAP. VI ANT|jyRibjÇIDÁDE OU ILICITUDE JSfê.E &

sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir.

A situação de necessidade pressupõe que alguém, no intuito de salvar um bem jurídico (exposto a uma situação de perigo) próprio ou de terceiro, sacrifica outro bem jurídico.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

i) Tício, náufrago, subtrai o colete saiva-vidas de Mévio. Tício se salva, mas Mévio morre por afogamento. Comprova-se que Tício não possuía outro meio para salvar a própria vida, nem foi o responsável pelo naufrágio (Tício não praticou homicídio, pois agiu amparado peio estado de necessidade);ii) Lívio subtrai, mediante violência, o veículo uno de propriedade de Thélio. O fato se deu para que Lívio socorresse a mãe dele, Otávia, a quai sofrerá acidente vascular cerebral (Lívio não praticou roubo, pois agiu amparado por estado de necessidade).

2.2.1.2. Previsão legai

O estado de necessidade está previsto nos arts. 23 ,1, e 24 do Código Penal.

2.2.1.3. Ciassifi cações

2.2.1.3.1. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa

I) Estado de necessidade defensivoÉ quando se sacrifica bem jurídico pertencente ao agente que criou a si­

tuação de perigo.

II) Estado de necessidade agressivoÉ quando se sacrifica bem de terceiro, isto é, de pessoa que não criou a

situação de perigo.

2.2.1.3.2. Quanto ao elemento subjetivo do agente

I) Estado de necessidade realÉ quando há efetiva situação de perigo.

II) Estado de necessidade putativoÉ quando a situação de perigo é imaginária, ou seja, é oriunda de erro do

agente (vide descriminantes putativas - Capítulo VIU, item 3).

2.2.1.3.3. Quanto à titularidade

I) Estado de necessidade próprioOcorre quando o agente protege bem jurídico próprio.

f e fé j f ô f o f DÍREÍfoÍPENÃü PÁRA CONCURSOS ,E OAB - PARTE GERAI - Roberto Moreira de Almeida

II) Estado de necessidade de terceiroOcorre quando o agente protege bem jurídico alheio (de terceira pessoa).

2.2.1.3.4. Quanto ao bem sacrificado

I) Estado de necessidade justificanteOcorre quando o agente protege um bem de maior ou igual valor ao bem

sacrificado. Quando comprovado, exclui a antijuridicidade.

II) Estado de necessidade exculpanteOcorre quando o agente sacrifica um bem de maior valor para salvar um

bem de menor valor, porém, nas circunstâncias, não era razoável exigir do agente outro comportamento. Relaciona-se com a teoria da inexigibilidade de conduta diversa. Quando comprovado, exclui a culpabilidade.

2.2.1.4. Requisitos

A ausência de qualquer dos requisitos exclui o estado de necessidade. Sãoeles:

a) Perigo atualA lei fala em perigo atual (perigo presente), mas a doutrina e a jurisprudên­

cia aceitam o uso da justificante no caso de perigo iminente (caso de aplicação da analogia in bonam partem). Não é admitido, todavia, alegar a excludente quando o perigo refere-se ao passado ou futuro.

b) Ameaça a bem jurídico próprio ou alheioO ordenamento jurídico admite que se alegue o estado de necessidade

quando se salva bem jurídico próprio ou bem jurídico de terceiro.

c) Conhecimento da situação justificanteO agente precisa estar plenamente convicto de que existe a situação de

perigo e que atua com o intuito de salvar bem jurídico próprio ou alheio.

d) Perigo não provocado voluntariamente pelo agenteQuem provoca dolosamente a situação de perigo não poderá invocar o

estado de necessidade.

e) Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçadoDeve-se fazer de início uma ponderação de bens, isto é, uma análise com­

parativa entre os dois bens jurídicos (o sacrificado e o bem salvo). O bem salvo há de ser de igual ou de superior importância em relação ao bem sacrificado. Se isso não ocorrer, não haverá falar em estado de necessidade.

cÁp. yi

f) Inevitabilidade do perigoA conduta lesiva deve ser o único meio para salvar o bem jurídico do

perigo que corre.

g) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigoNão pode alegar estado de necessidade aquele que tem o dever legal de

enfrentar o perigo. Isso ocorre com alguns ofícios, cargos ou profissões, tais como bombeiros, policiais etc.

2.2.2, Legítima defesa

2.2.2.I. Conceito

E a causa de exclusão da antijuridicidade em que o agente, usando mode­radamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

ÂTENÇÃO* EXEMPLOS

a) Tício é atingido por golpes de faca por Mévio. Tício consegue acertar paulada na cabeça de Mévio, que vem a falecer (Tício não praticou homicídio porque atuou amparado pela íegítima defesa);b) Saulo é atingido por tiro desferido por Sávio. Aquele consegue tomar a arma deste e o alveja mortalmente (Sauio não praticou, homicídio, pois agiu mediante legítima defesa).

22.2.2. Previsão legai

A legítima defesa está prevista nos arts. 23, n , e 25 do Código Penal.

2.2.23. Requisitos

A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa. São eles:

a) agressão atual ou iminente proveniente de ato humano;b) injustiça da agressão;

c) direito defendido;

d) conhecimento da agressão e da necessidade de defesa (intenção de defender-se ou animus defendendi);

e) uso moderado dos meios necessários.

BÊtéfòêi: DIREITO -PENALPARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: CASOS DOUTRINÁRIOS INTERESSANTES

a) legítima defesa real x legítima defesa real (legítima defesa recíproca): não se admite a legítima defesa real contra legítima defesa reai, pois só há legítima defesa quando o agente repele uma agressão injusta (a agressão na legítima defesa é justa); se houver excesso doloso ou culposo, todavia, a agressão passa a ser injusta e o agente passa a ter a legitimidade de aiegar legítima defesa;b) legítima defesa reai x legítima defesa putativa: admite-se a legítima defesa real contra legitima defesa putativa, pois nesta a agressão é imaginária; iogo, o agente pode repelir tal agressão e alegar legítima defesa real;c) convite para um dueto: não se pode aceitar legítima defesa de alguém que, voluntariamente, aceitou participar de um duelo ou desafio.

2.2.3. Estrito cumprimento do dever legai

2.2.3.1. Conceito

É a causa excludente de ilicitude em que o agente pratica o fato em es­trita obediência ao comando normativo. Não há que falar em crime, eis que a conduta, embora prescrita como tal, é permitida.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Tício, policial, adentra na residência de Mévio, loca! onde está sendo praticado um deliío, sem autorização (Tício não praticou o crime de violação de domicílio porque agiu no estrito cumprimento do dever legal);fa) Lívio, soldado em campo de batalha, mata Thélio, integrante do exército inimigo (numa guerra declarada, é dever iegal eliminar o inimigo).

2.2.3.2. Previsão legal

O estrito cumprimento do dever legal está previsto no art. 23, III, l.a parte, do Código Penal.

2.23.3. Requisitos

Para caracterizar o estrito cumprimento do dever legal, é preciso que estejam presentes os seguintes requisitos:

a) existência de um dever imposto pelo ordenamento jurídico (lei, decreto ou qualquer ato emanado do poder público);

b) atividade pública ou privada;c) fato praticado no estrito cumprimento do dever legal; ed) conhecimento de que está praticando o fato em face do dever imposto

por lei.

CAP. VI - ANTUURlDiCIDAOE OU ILlCITUDc : j a m

2.2.4. Exercício regular de direito

2.2.4.I. Conceito

É a causa de exclusão da antijuridicidade por meio da qual o agente pratica uma conduta que, embora típica, está prevista como lícita pelo ordenamento jurídico e devida pela agente.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) desforço imediato no esbulho possessório; eb) a correção moderada dos pais em reiação aos filhos.

2.2.4.2. Previsão legal

O exercício regular de um direito está previsto no art. 23, inc. III, in fine, do Código Penal.

2.2.43. Requisitos

Dois são os requisitos para a configuração do exercício regular de um direito:

a) exercício de um direito de acordo com o comando normativo (lei, decreto, regulamento, portaria); e

b) conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício regular de um direito.

2.3. Excesso nas justificativas

E quando o agente ultrapassa os limites da justificativa. Ele, inicialmente, age amparado por uma causa excludente de antijuridicidade, mas se excede dolosa ou culposamente.

O art. 23, parágrafo único, do Código Penal assim se reporta ao excesso das justificantes: “O agente em qualquer das hipóteses deste artigo responderá pelo excesso doloso ou culposo”.

Analisemos o que se entende por excesso doloso e culposo.

2.3.1. Excesso consciente (dofoso)

O excesso intencional é aquele em que o agente tem plena consciência da desnecessidade de sua conduta. Nesse caso, ele responderá pelo fato praticado, durante o período do excesso, a título de dolo (CP, art. 23, parágrafo único).

DIREITO PENAL PÁRA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

2.3.2. Excesso inconsciente (não intencional)

É aquele excesso ocorrido de forma não intencional.Deriva o excesso inconsciente de erro, quando o agente, em virtude da falsa

percepção da realidade, não tem consciência da desnecessidade da continuidade da conduta. No primeiro momento, o sujeito age licitamente, mas, posteriormente, por erro, passa a agir ilicitamente.

3. OFENDÍCULOS

3.1. Conceito

São artefatos (pregos, cacos de vidro, cercas eletrificadas etc.) postos sobre o muro para impedir agressões ou defender a propriedade.

3.2. Natureza jurídica

Os ofendículos têm natureza jurídica de exercício regular de direito, caso não haja agressão, ou legítima defesa preordenada, quando repelir agressão injusta.

4. Q U A D R O SINÓ TICO

4.1. Conceito de antijuridicidade. A antijuridicidade consiste na falta de autorização da ação típica. Todo fato típico, em princípio, é antijurídico (contrário à lei), salvo se houver uma causa que exclua a ilicitude prevista no ordenamento jurídico.4.2. Excludentes de antijuridicidade na Parte Geral do Código Penal. São quatro: a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento do dever legal; e d) exercício regular de direito.4.3. Excludentes de antijuridicidade na Parte Especial do Código Penal. São os deno­minados tipos permissivos. Vejamos os principais: a) aborto (CP, art. 128, 1 e 11); b) injúria e difamação (CP, art. 142, l, II e III); c) constrangimento ilegal (CP, art. 146, § 3.“, I e II); e d) violação de domicílio (CP, art. 150, § 3.°, I e lij.4.4. Estado de necessidade4.4.1. Conceito. Diz-se em estado de necessidade, conforme dispõe o art. 24 do Código Penai, quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade» nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir. A situação de necessidade pressupõe que àiguém, nò intuito de salvar um bem jurídico (exposto a uma situação de perigo) próprio ou de terceiro, sacrifica outro bem jurídico.4.4.2. Previsão legal. Está previsto nos arts. 23, I, e 24 do Código Penai.4.4.3. Classificação: i) quanto ao terceiro que sofre a ofensa: a) estado de necessidade defensivo e b) estado de necessidade agressivo; ii) quanto ao elemento subjetivo do agente: a) estado de necessidade real; e b) estado de necessidade putativo; iii) quanto à titularidade: a) estado de necessidade próprio; e b) estado de necessidade de terceiro; e iv) quanto ao bem sacrificado: a) estado de necessidade justificante; e b) estado de necessidade exculpante.4.4.4. Requisitos: a) perigo atual; b) ameaça a bem jurídico próprio ou alheio; c) co­nhecimento da situação justificante; d) perigo não provocado voluntariamente pelo agente; e) inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; f) inevitabilidade do perigo; e g) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.

CAP. VI - ANTUURIDICIDÀDE OU iUClTUPÈ

4.5. Legítima defesa.4.5.1. Conceito. É a causa de exclusão da antijuridicidade em que o agente, usando mo­deradamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.4.5.2. Previsão legai. Está prevista nos arts. 23, II, e 25 do Código Penal.4.5.3. Requisitos. A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa. São eles: a) agressão atual ou iminente proveniente de ato humano; b) injustiça da agressão;c) direito defendido; d) conhecimento da agressão e da necessidade de defesa (intenção de defender-se ou animus defendendi)\ e e) uso moderado dos meios necessários.4.6. Estrito cumprimento do dever legal.4.6.1. Conceito. É a causa exciudente de íiicitude em que o agente pratica o fato em estrita obediência ao comando normativo. Não há que falar em crime, eis que a conduta, embora prescrita como tal. é permitida.3.6.2. Previsão legal. Está previsto no art. 23, ill, 1.® parte, do Código Penal.4.6.3. Requisitos. Para caracterizar o estrito cumprimento do dever legal, é preciso que estejam presentes os seguintes requisitos: a) existência de um dever imposto pelo ordena­mento jurídico (iei, decreto ou qualquer ato emanado do poder público); b) atividade púbiica ou privada; c) fato praticado no estrito cumprimento do dever iegai; e d) conhecimento de que está praticando o fato em face do dever imposto por lei.4.7. Exercício regular de um direito.4.7.1. Conceito. É a causa de exclusão da antijuridicidade por meio da quai o agente pratica uma conduta que, embora típica, está prevista como licita pelo ordenamento jurídico e devida pela agente.4.7.2. Previsão legal. Está previsto no art. 23, inc. III, in fine, do Código Penai.4.7.3. Requisitos. Dois são os requisitos para a configuração do exercício regular de um direito: a) exercício de um direito de acordo com o comando normativo (lei, decreto, regulamento, portaria); e b) conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício regular de um direito,4.8. Excesso nas Justificativas. Ê quando o agente uitrapassa os limites da justificativa. Ele, inicialmente, age amparado por uma causa exciudente de antijuridicidade, mas se excede dolosa ou culposamente. Destarte, o excesso pode sen a) doloso: o excesso intencional é aquele em que o agente tem piena conscíênda da desnecessidade de sua conduta; nesse caso, ele responderá peio fato praticado, durante o período do excesso, a título de doio (CP, art. 23, parágrafo único); e b) cuiposo: é aquele excesso oconido de forma não intencional; deriva o excesso inconsciente de erro, quando o agente, em virtude da falsa percepção da realidade, não tem consciência da desnecessidade da continuidade da conduta; no primeiro momento, o sujeito age licitamente, mas, posteriormente, por erro, passa a atuar ilicitamente.4.9. Ofendículos.4.9.1. Conceito. São artefatos (pregos, cacos de vidro, cercas eletrificadas etc.) postos sobre o muro para impedir agressões ou defender a propriedade.4.9.2. Natureza jurídica. Os ofendículos tèm natureza jurídica de exercício regular de direito, caso não haja agressão, ou legítima defesa preordenada, quando repelir agressão injusta.

5. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

5.1. Informativos de jurisprudência

5.1.1. Estado de necessidade

a) STF/489 - Crime militar e princípio da insignificânciaPor falta de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação

penal promovida contra militar acusado da suposta prática do delito de abandono

D RElTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moraira de Almeida

de posto (CPM, art. 195). Tratava-se» na espécie, de writ impetrado pela Defen- soria Pública da União em favor de cabo da marinha que, diante da necessidade de socorrer seu filho que fora internado, em caráter de urgência, para a retirada de rim, afastara-se por algumas horas de seu posto de serviço (vigiava bomba de gasolina fechada a cadeado). No caso, ante o reduzido grau de reprovabilidade da conduta e considerando seus motivos determinantes, aplicou-se o princípio da insignificância e entendeu-se configurada, ainda, causa excludente de ilici- tude, qual seja o estado de necessidade. Ademais, ressaltou-se a jurisprudência da Corte no sentido da aplicabilidade, ao processo penal militar, do aludido princípio da insignificância. Ordem concedida para determinar a extinção defi­nitiva do procedimento penal instaurado contra o paciente, que tramita perante o Juízo da 4.a Auditoria Militar da l.a Circunscrição Judiciária Militar do Rio de Janeiro. HC 92.91 O/RJ, Rei. Min. Celso de Mello, 20.11.2007.

5.1.2. Legítima defesa

a) Legítima defesa e confissão espontânea

STF/038 - Confissão espontâneaA afirmação do acusado de haver praticado o crime em legítima defesa

não pode ser tida como confissão espontânea, para fins do disposto no art. 65, III, d, do CP (“São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;”). Entendendo, por maioria de votos, que a conduta processual do réu consistia, em última análise, num argumento de defesa ~ e não propriamente numa confissão a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão que negara ao paciente o mencionado benefício. HC 72.879/RS, ReL orig. Min. Marco Aurélio; rei. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, 28.06.1996.

b) Legítima defesa, absolvição criminal e responsabilidade civil

STF/232 - Responsabilidade civil e absolvição criminalConsiderando que a absolvição no juízo criminal não afasta o dever de in­

denizar na esfera cível, e que, na espécie, a vítima em nada contribuíra para dar causa ao evento, a Turma manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que entendera pela subsistência do dever de reparação, pelo DNER, dos danos morais e materiais à viúva e filhos da vítima em decorrência de ato praticado por policial rodoviário absolvido no juízo criminal por legítima defesa de terceiro. RE 229.653/PR, ReL Min. Sepúlveda Pertence, 12.06.2001.

c) Legítima defesa e crime contra a honra

STF/l 06 - Crime contra a honra e imunidade parlamentarProsseguindo quanto ao julgamento do mérito, o Tribunal julgou improcedente

a ação penal privada intentada por deputado federal contra Ministro de Estado,

CAP. VI - ANTIJURiDlCIDADE ÒU ÍÜCITUOE JS fà & à

uma vez que este agira em legítima defesa da honra, não tendo a intenção de agredir, mas de rebater as ofensas feitas anteriormente pelo parlamentar em discurso proferido no Plenário da Câmara dos Deputados. Considerou-se, ainda, que não era exigível conduta diversa do querelado em face da inviolabilidade dos deputados por suas opiniões (CF, art. 53), que impediria qualquer defesa por meio judicial. Precedente citado: HC 68.130/DF (RTJ 133/1196). Inq. 1.247/ DF e 1.248-DF, Rei. Min. Marco Aurélio, 15.04.1998.

5.13. Exercício regular de um direito e falência

STF/446 - Honorários advocatícios e habilitação em falênciaA Turma indeferiu habeas corpus em que advogado pretendia o trancamento

de inquérito policial contra ele instaurado para apuração da suposta prática do delito de apropriação indébita de recursos de massa falida no decorrer da execução coletiva. No caso, após a decretação de quebra da empresa da qual o paciente era procurador, ele levantara a primeira parcela dos honorários advocatícios a que fazia jus em razão do ajuizamento de anterior ação. Em virtude disso, o juiz da falência o intimaia para que explicasse o motivo de tal levantamento ou devolvesse o valor correspondente. Não sendo o paciente encontrado, a autoridade judicial requisitara a instauração do aludido inquérito policial. Alegava-se, na espécie, que, nos termos do art. 23 da Lei 8.906/94, os honorários advocatícios, em face do seu caráter alimentar, pertenceriam ao paciente e não à massa falida. Sustentava-se, ainda, que o levantamento do montante configuraria exercício regular de um direito, uma vez que essa verba seria devida desde a data da citação da ré naquele feito. Entendeu-se que cabia ao paciente habilitar-se no juízo universal da falência, tendo em conta o disposto no art. 24 do mencionado Estatuto da Advocacia, que estabelece que a decisão judicial na qual arbitrados os honorários advocatícios constitui crédito privilegiado na falência. Ademais, asseverou-se que, ao final do inquérito policial, o Ministério Público poderá alterar a tipificação penal imputada ao paciente, haja vista que a sua conduta enquadra-se, em tese, tanto no tipo penal correspondente à apropriação indébita (CP, art. 168) quanto no exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). HC 89.753/SP, ReL Min. Eros Grau, 24.10.2006.

6. PARA SABER MAIS

TEORIA DA ATIPJCIDADE CONGLOBANTE

Eugênio Raúl Zaffaroni2

1} Introdução

Suponhamos que somos juizes e que é levada a nosso conhecimento a conduta de uma pessoa que, na qualidade de oficiai de justiça, recebeu uma orderrú emanada por um juiz competente, de penhora e seqüestro de um quadro, de propriedade de . um devedor

2 Manual de direito penal brasileiro: parte gerai, p. 459-463.

l l r f j f l k DIREJTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para cobrança de um crédito vencido, e que, em cumprimento desta ordem judicial e das funções que por iei lhe competem, soücita o auxílio da força púbíica, e, com todas as formalidades requeridas, efetivamente seqüestra a obra, colocando-a à disposição do Juízo. O mais elementar sen­so comum indica que esta conduta não pode ter qualquer relevância penal, que de modo algum pode ser deíito, mas por quê?Receberemos a resposta de que esta conduta enquadra-se nas previsões do art. 23, li!, do CP: “Não há crime quando o agente pratica o fato... em estrito cumprimento do dever legal...’’. É indiscutível que ela aí se enquadra, mas que caráter do delito desaparece quando um sujeito age em cumprimento de um dever?Para boa parte da doutrina, o oficial de justiça teria atuado ao amparo de uma causa de justificação, isto é, que faltaria a antijuridicidade da conduta, mas que ela seria típica.Para nós, esta resposta é inadmissível, porque tipicidade implica aníinormatividade (con­trariedade à norma) e não podemos admitir que na ordem normativa uma norma ordene o que a outra proíbe. Uma ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar e a ouíra proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma “desordem" arbitrária. As normas jurídicas não “vivem" isoladas, mas num entrelaçamento em que umas ümitam as outras, e não podem ignorar-se mutuamente. Uma ordem normativa não é um caos de normas proibitivas, amontoadas em grandes quantidades, não é um depósito de proibições arbitrárias, mas uma ordem de proibições, uma ordem de normas, um conjunto de normas que guardam entre si uma certa ordem, que lhes vem dada por seu sentido geral: seu objetivo final, que é evitar a guerra civil (a guerra de todos contra todos, bellum omnium contra omnes) (Welzei).Esta ordem mínima que as normas devem guardar entre si impõe que uma norma proíba o que a outra ordena, como também impede que uma norma proíba o que a outra fomenta. A lógica mais elementar nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta. Pode ocorrer que o tipo legal pareça inciuir esíes casos na tipicidade, como sucede com o do oficiai de justiça, e, no entanto, quando penetramos um pouco mais do alcance da norma que está anteposta ao tipo, nos apercebemos que, interpretada como parte da ordem normativa a conduta que se adéqua ao tipo iegal não pode estar proibida, porque a própria ordem normativa a ordena e a incentiva.Isto nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legai, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade cong/obante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não consi­derada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas, como acontece no caso exposto do oficiai de justiça, que se adéqua ao “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móve!" (art. 155 do CP), mas não é alcançada pela proibição do “não furtarás’’.A função deste segundo passo do juízo de tipicidade penai será, pois, reduzi-la à verdadeira dimensão daquilo que a norma proíbe, deixando fora da tipicidade penai aqueias condutas que somente são alcançadas peia tipicidade legal, mas que a ordem normativa não quer proibir, precisamente porque as ordena ou as fomenta [...].

II) Antinomnatividade e antijuridicidade

A ordem jurídica não se esgota na ordem normativa, isto é, não é apenas um conjunto or­denado de normas proibitivas, mas também está integrada com preceitos permissivos. Estes preceitos permissivos não implicam uma contradição com as normas, mas, ao contrário, as pressupõem, em um jogo harmônico de normas proibitivas e preceitos permissivos. Desde o momento em que os preceitos permissivos somente têm sentido quando intervém uma norma proibitiva anterior, pois não faz sentido permitir o que não foi proibido.O preceito permissivo dá lugar a uma causa de justificação, isto é, a um tipo permissivo. É uma permissão que a ordem jurídica outorga em certas situações confiitivas [...]. O que agora queremos destacar é que a antijuridicidade surge da antinomnatividade (tipicidade penal) e da falta de adequação a um tipo permissivo, ou seja, da circunstância de que a conduta antinormatíva não esteja amparada por uma causa de justificação.

CAP. VI - ANTIJURiOICIDADE OU SUCtTUDE

A antijuridicidade pressupõe a antinormatividade, mas não é suficiente a antinormatividade para configurar a antijuridicidade, pois a antinormatividade pode ser neutralizada por um preceito permissivo. Dito em outras palavras, posto que a tipicidade penal impiica a antinor­matividade, a antijuridicidade com relevância penai pressupõe a tipicidade. Neste sentido, a tipicidade opera como um indício da antijuridicidade, como um desvalor provisório, que deve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovação das causas de justificação. Por esta razão é que Max Ernst Mayer expressava a reiação entre a tipicidade e a antiju­ridicidade com a afirmação de que ambas se comportam como a fumaça e o fogo, isto é, que a fumaça (a tipicidade) é um indício do fogo (antijuridicidade).

III) Atipicidade conglobante e justificação

Pode-se afirmar que os casos por nós identificados como de ausência de tipicidade con- giobante (o do oficial de justiça, por exempio) bem poderiam ser resolvidos como casos de justificação, isto é, como amparados por preceitos permissivos. Há quem afirme que uma conduta atipica é o mesmo que uma conduta justificada. Além de existirem condutas atípicas que são antijuridicas (o não cumprimento de um contrato, por exempio), a menos abertura da estrutura teórica do delito ao reaiísmo juridico não contraria a afirmação de que para o direito penai dê no mesmo'a morte de uma mosca e a de um homem (Welzel), ainda que em legítima defesa.A legítima defesa [...] é uma causa de justificação, isto é, uma permissão outorgada pela ordem jurídica para a realização da conduta antinormativa (que é prevista no art. 23,li, do CP). Em seguida veremos que, se um indivíduo nos agride injustamente e temos oportunidade de fugir, o direito não nos obriga a fugir, porque não somos obrigados a suportar o injusto. O direito então nos outorga uma permissão para repelir a agressão, sem dar relevância à nossa possibilidade de fuga. Dá-nos permissão até mesmo para matar o agressor, se isto é racionalmente necessário. Não nos obriga a fugir, dã-nos permissão para repeiir.Mas esta "permissão” para repelir a agressão, ilegítima e não provocada, não implica que o direito fomente e muito menos que nos ordene semelhante conduta. Simplesmente, nestas hipóteses conflitivas, a ordem jurídica limita-se a permitir a conduta, porque não se pode afirmar que incentive que um homem que pode fugir prefira matar. O incentivo da conduta homicida seria bastante anticristão.É precisamente esta a mais importante diferença entre a tipicidade conglobante e a justifi­cação: a atipicidade conglobante não surge em função de permissões que a ordem jurídica resignadameníe concede, e sim em razão de mandatos ou fomentos normativos ou de Indiferença (por insignificância) da lei penal. A ordem jurídica resigna-se a que um sujeito se apodere de uma joia valiosa pertencente a seu vizinho e que a venda para custear o tratamento de um filho gravemente enfermo, ao qual não tem condições de pagar iicita- mente, mas ordena ao oficiai de justiça que se seqüestre o quadro e lhe impõe uma pena se não o faz, fomenta as artes plásticas, enquanto que se mantém indiferente á subtração de uma folha de papel rabiscada.

Tipicidade legai (adequação à formulação legal do tipo)

é a indíviduaiização que a lei fez da conduta, mediante o conjunto dos elementos descritivos e valoraíivos (normativos) de que se vale o tipo iegai.

Tipicidade congíobante (antinormatividade) é a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida peta norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes das normas da ordem normativa.

Tipicidade penai (adequação pena! e antinorma- tividade)

É o resultado da afirmação das duas anteriores.

Tipicidade legal + Tipicidade conglobada = Tipicidade pena!

: DIREITO PENAI PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreim de Almeida

7. EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. {MPU/MPF - Procurador da República - 17.°) É correto afirmar que:a) no Código Penat existem tipos fegais e íipos incriminadores;b) o tipo de injusto é o fato típico não autorizado por alguma norma jurídica permissiva;c) o juízo de atipicidade exclui qualquer ilicitude do fato;d) no direito pena! os conceitos de injusto e ilícito têm o mesmo significado.

02. (MPU/MPDFT - Promotor de Justiça do DF - 22.°) Enquanto Caio está assistindo a um filme em um dos cinemas da cidade, alguém alerta, aos gritos, acerca da existência de fogo. Caio, assustado, não havendo contribuído para aquele fato, nem podendo evitá-lo, sai em desabalada carreira e fere Tício gravemente. Descobre-se, porém, que não existia incêndio. A respeito dessa situação hipotética, é correto afirmar que, com sua conduta, Caioa) assumiu o risco de produzir lesões.em Ticio e, por isso, deve responder a título de preterdolo.b) agiu no exercício regular de um direito.c) agiu em estado de necessidade putativo.d) somente poderá responder pelas lesões que produziu em Tício a título de culpa.

03. (FCC/TJ/RR - Juiz de Direito Substituto - 2008) No estado de necessidadea) o perigo sempre deve ser iminente.b) há necessariamente reação contra agressão humana.c) ê cabível a modalidade putativa.d) o agente responderá pelo excesso culposo, ainda que inexistente previsão legal de delito da

espécie.e) há extinção da punibilidade.

04. {EJEF/TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2008) As situações abaixo caracterizam o estado de necessidade, EXCETOa) Médico que deixa de atender um paciente para salvar outro, não tendo meios de atender a

ambos.b) Bombeiro que deixa de atender um incêndio de pequenas proporções para atender outro de

maior gravidade.c) “A” que dolosamente põe fogo num barco e depois mata outro passageiro para se salvar.d) Mãe miserável que subtrai gêneros alimentícios para alimentar filho faminto.

05. (EJEF/TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2008) Em relação à legítima defesa, assinale a alternativa INCORRETA.a) Pela legitima o agente pode repelir agressão injusta a direito seu ou de outrem que pode ser

qualquer pessoa física, mesmo que um criminoso.b) Através da legítima defesa pode-se proteger qualquer bem jurídico.c) Na legítima defesa o agente pode escolher qualquer meio à sua disposição'para repelir o injusto.d) Na legitima defesa o agente não pode empregar o meio além do que é preciso para evitar a

lesão do bem jurídico próprio ou de terceiro.

06. {TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 173.°) Suponha-se que um médico, ante iminente perigo de vida, pratique uma intervenção cirúrgica arbitrariamente, ou seja, sem consentimento do paciente ou de seu representante legal. O seu comportamento deve ser consideradoa) crime de lesão corporal culposa.b) atípico.c) crime de constrangimento ilegal.d) crime de lesão corporal dolosa.

07. {VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 178.°) ALBERTO estava no interior de um bar. Lá também se encontrava ROBERTO, que passou a provocá-lo sem razão aparente. Em dado

CAP. VI - ANTIJURIDiClOAOE Ou L. ClTUDE

momento, ROBERTO aproximou-se, sacou uma arma e desferiu um golpe com a coronha na cabeça de ALBERTO, que poderia ter deixado o locai, fugindo, porque próximo à saída, mas optou, em fração de segundos, por reagir, golpeando o agressor com um pedaço de madeira encontrada ao acaso e naqueie instante sob o balcão, produzindo em ROBERTO lesão corporal de natureza grave. Assinale a resposta certa.a) Alberto agiu em legítima defesa, mesmo optando peia reação.b) Alberto estava obrigado a fugir, evitando a reação e. consequentemente, o resultado, a que

responderá.c) Alberto excedeu-se no uso dos meios necessários a repelir a agressão e responderá pelo excesso

doloso.d) Alberto agiu em legítima defesa putativa.

08. (TRT/MT - Juiz do Trabalho Substituto - 2008) Analise os itens abaixo e marque a alternativa CORRETA:

i) Não há crime quando o sujeito pratica o ato em estado de necessidade ou em legitima defesa, mas responde pelo excesso culposo ou doloso.

li) O estado de necessidade pode ser alegado por qualquer pessoa.iü) A legítima defesa, pela sua natureza jurídica, deve ser comprovada peio acusado.

a) Apenas os itens ! e II são verdadeiros.b) Apenas os itens I e ill são verdadeiros.c) Todos os iíens são verdadeiros.d) Apenas os itens il e ill são verdadeiros.e) Todos os itens são falsos.

09. (MP/PR - Promotor de Justiça Substituto - 2008) Assinale a alternativa INCORRETA:a) são causas excludentes de ilicitude expressamente previstas no art. 23 da Parte Geral do Código

Penal e válidas para todas as condutas típicas estabelecidas na Parte Especial ou em ieis penais especiais: o estado de necessidade; a legitima defesa; o estrito cumprimento do dever iegai; o exercido regular de direito; o consentimento do ofendido.

b) a imputabilidade pode ser definida como o conjunto das condições de maturidade e sanidade mentaí que permite ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento.

c) o arrependimento posterior não constitui causa extintiva de punibilidadê ou hipótese de atipicidadeda conduta, sendo causa obrigatória de redução de pena, revestindo-se de natureza político- cri minai.

d) o crime impossível não se confunde com o denominado delito putativo, pois este último consiste naprática de uma conduta que o autor acredita ser, erroneamente, típica. Assim, há delito putativo quando o autor crê ser punível uma conduta que, na verdade, é atípica.

e) dentre os sistemas propostos para a aplicação da pena nas diferentes espécies de concurso de delitos, o Código Penai brasileiro acolhe os sistemas do cúmulo material e da exasperação.

10. (MP/TO — Promotor de Justiça Substituto) Com relação às excludentes de ilicitude, assinale a opção incorreta.a) Policial que utiliza força física necessária para evitar fuga de presidiários age em estrito cumpri­

mento do dever !ega!.b) No estado de necessidade, há um conflito entre bens jurídicos, enquanto na legitima defesa há

repulsa contra um ataque.c) Para se caracterizar o estado de necessidade, a situação de perigo a ser afastada não pode ter

sido causada voluntariamente, pefo agente.d) Um pai, utilizando-se de uma estaca, feriu mortalmente um gorila que fugira da jaula e ameaçava

atacar seu filho, nas arquibancadas de um circo. Nesse caso, o pai agiu em legítima defesa.e) Admite-se a legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa.

11. {MP/MG - Promotor de Justiça Substituto - 2008) Em cumprimento a uma diligência que visa­va a cumprir um mandado de prisão, determinado policial é recebido a tiros por aquele que,

K ^ B ^ '% fDrRÉITÓ^PÉNÃl'.:PÃRÁ'GÓNCÜRSOS. E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

por ele, deveria ser preso. Ato contínuo, sacou sua arma e efetuou um disparo, que atingiu mortalmente o agressor. Nesse caso, podemos afirmar ter o policiai agido em:a) homicídio simples.b) estrito cumprimento do dever legal.c) legítima defesa real.d) estado de necessidade.e) exercício regular de direito.

12. (MP/SP — Promotor de Justiça Substituto — 83.°} Dentre as afirmações abaixo, assinale a falsa:a) No estado de necessidade o perigo pode advir de conduta humana, força maior ou caso fortui­

to, a legítima defesa só é possível contra agressão humana ou ataque espontâneo de animai irracional.

b} No estado de necessidade há conflito entre bens jurídicos, na legítima defesa há ataque ou ameaça de lesão a um bem jurídico.

c) No estado de necessidade o bem jurídico é exposto a perigo atual ou iminente, na legítima defesao bem jurídico sofre uma agressão.

d) Podem coexistir, num mesmo fato, a legítima defesa com o estado de necessidade.e) No estado de necessidade há ação, e na legitima defesa, reação.

13. (OAB/SP ~ Exame da OAB - 109.°) Assinale a alternativa correta.a) entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele

injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.b) entende-se em legítima defesa quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou

por sua vontade nem poderia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nascircunstâncias, não era razoável exigir-se.

c) entende-se em legítima defesa o cônjuge que, desconfiado da fidelidade do outro, mata-o paradefender sua honra.

d) entende-se em legítima defesa quem pratica o crime impelido por razões de ordem morai, reli­giosa ou social.

14. (OAB/RS - Exame da OAB - 2006.3) Paulo, para defender-se da agressão de João, retira violentamente a arma que está na posse de Aldo, causando-lhe lesões leves, e atira contra o agressor. Neste caso, haveráa) Legítima defesa putativa e legítima defesa sucessiva.b) Estado de necessidade e exercício regular de direito.c) Legítima defesa e estado de necessidade.d) Legítima defesa e estrito cumprimento de dever iegai.

15. {TJSP — Juiz de Direito Substituto - 180.°) Um ladrão pula o muro de uma casa para furtar. É morto, todavia, por ataque de cães bravios. Em tais condições, o proprietário da casaa) deve ser inocentado por legítima defesa preordenada.b) responde por homicídio culposo.c) deve ser inocentado, pela excludente de estado de necessidade.d) responde por homicídio doioso.

GABAR ITO

01. B 06. 8 11.C

02. C 07. A 12. A

03. C 08. B 13. A

04. C 09. A 14. C

05. C 10. D 15. A

CULPABILIDADE

Sumário: 1. Conceito de culpabilidade - 2. Elementos integrantes da culpabilidade:2.1. imputabilidade; 2.2. Potencial consciência da ilicitude; 2.3. Exigibilidade de conduta diversa-3. Excludentes da culpabilidade: 3.1. Excludentes de culpabilidade relativas à imputabilidade: 3.1.1. Doença mentai; 3.1.2. Menoridade penai; 3.1.3. Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior; 3.2. Excluden­tes de culpabilidade relativas a potencial consciência da iiicitude; 3.3. Excludentes de culpabilidade relativas à exigibilidade de conduta diversa: 3.3.1. Coação moral irresistível; 3.3.2. Obediência hierárquica - 4. Quadro sinótico; 5. Conheça a jurisprudência; 5.1. Enunciados de súmuia de jurisprudência; 5.2. Informativos de jurisprudência: 5.2.1. Princípio da não culpabilidade; 5.2.2. Culpabilidade e direito de recorrer em liberdade; 5.2.3. Culpabilidade e afastamento de magistrado; 5.2.4. Culpabilidade e maus antecedentes; 5.2.5. Embriaguez; 5.2.6. Coação moral irre­sistível - 6. Para saber mais - 7. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos ~ Gabarito.

1. CON CEITO DE CULPABILIDADE

No decorrer do tempo, o conceito de culpabilidade foi sendo modificado. Ela pode ser definida de acordo com uma das três teorias existentes, a saber: a psicológica, a psicológico-normativa e a teoria normativa.

* Teoria psicológica (tradicional). A culpabilidade consistiria na relação psíquica do agente com o fato delituoso. Está relacionada com a teoria causai ou naturalística da ação. O dolo e a culpa seriam as suas únicas duas espécies ou, para alguns juristas, também a integraria a exigibilidade de conduta diversa. A imputabilidade seria pressuposto do dolo e da culpa.

* Teoria psicológico-normativa. A culpabilidade não seria apenas uma relação psíquica entre o autor e o fato delituoso (conduta e resultado), mas sim um juízo de valoração relacionado a um fato doloso (psico­lógico) ou culposo (normativo). O dolo e a culpa não são espécies da culpabilidade, mas seus elementos psicológico-normativos. Ao lado do dolo e da culpa, integrariam a culpabilidade, a imputabilidade, a exi­gibilidade de conduta diversa e a consciência potencial da ilicitude.

* Teoria normativa. A culpabilidade ou censurabilidade consiste em puro juízo de reprovação social. Está relacionada com a teoria finalista da ação. Não é elemento integrante do crime, mas pressuposto para apli-

IM ffl& v v : ■ DIREITO: PENAL PARA CONCURSOS £ OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

cação da pena. O dolo e a culpa deixariam de integrar a culpabilidade e iriam fazer parte da conduta. A culpabilidade seria integrada por três elementos: a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exi­gibilidade de conduta diversa. É a teoria predominante na atualidade.

QUADRO RESUMIDO

TEORiAPSICOLÓGICA

TEORIA PS1COLÓGICO- -NORMATÍVA

TEORIA NORMATIVA PURA

Doio e culpa. São espécies da culpabilidade.

São elementos da culpabilidade.

Não integram a culpabilidade. São inseridas à conduta.

imputabilidade. É pressuposto do doio e da cuipa.

É elemento da culpabilidade.

É elemento da culpabilidade.

Exigibilidade de conduta diversa.

Alguns autores a inciuem como parte integrante da culpabilidade.

É elemento integrante da culpabilidade.

É elemento integrante da culpabilidade.

Consciência potencial da ilicitude.

Não a integra. É eiemento integrante da culpabilidade.

É elemento integrante da culpabilidade.

2. ELEM ENTOS INTEGR AN TES DA CULPABILIDADE

A culpabilidade é composta por três elementos: a) imputabilidade; b) po­tencial consciência da ilicitude; e c) exigibilidade de conduta diversa.

2.1. Imputabilidade

A imputabilidade penal, segundo Aníbal Bruno1, consiste “no conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível”.

A imputabilidade penal pode ser considerada como a capacidade de entender o caráter criminoso de sua conduta (ação ou omissão) e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A inimputabilidade, .por óbvio, corresponde à incapacidade de o agente entender o caráter criminoso de sua conduta e de déterminar-se de acordo com esse entendimento.

A imputabilidade é a regra e a inimputabilidade, a exceção.

2.2. Potencial consciência da ilicitude

A potencial consciência da ilicitude consiste no elemento integrante da cul­pabilidade em que se exige a comprovação de que o agente teve, no momento

1 Aníbal Bruno, Direito penal, v. 1, t. 2, p. 39.

CAP. VII - .ÇULRABIÜD^È. ^ - j ^ ^ g l

da ação ou da omissão delituosa, o potencial conhecimento do injusto, isto é, analisa-se se o indivíduo tinha, ou era possível ter, no momento da conduta, o conhecimento da ilicitude do seu ato.

E suficiente que se prove a possibilidade de conhecimento do ilícito por parte do sujeito ativo do delito.

2.3. Exigibilidade de conduta diversa

Damásio Evangelista de Jesus2, discorrendo sobre a exigibilidade de con­duta diversa, ensina que “a conduta só é reprovável quando, podendo o sujeito realizar comportamento diverso, de acordo com a ordem jurídica, realiza outro proibido”.

Em outras palavras, podemos asseverar que, para a ação ou a omissão do agente ser considerada delituosa, é indispensável lhe seja possível agir de outro modo, isto é, o indivíduo, nas circunstâncias do fato, deve ter condições de praticar outra conduta, diversa da que realizou, e em consonância com o ordenamento jurídico. Não haverá sanção se, nas circunstâncias, não era possível ou improvável o sujeito agir de outra forma.

3. EXCLUDENTES DA CULPABILIDADE

A presença da culpabilidade é indispensável para que o Estado possa aplicar pena ao infrator. É integrada, como visto, por três elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Inexistente qualquer deles, não há como impor pena ao criminoso.

A lei prevê causas que excluem a culpabilidade. São as chamadas dirimen- tes ou excludentes de culpabilidade, as quais incidem sobre quaisquer dos seus elementos, a saber:

I) dirimentes relativas à imputabilidade: a) doença mental, desenvol­vimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado (CP, art. 26); b) menoridade penal (CP, art. 27); e c) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, § 1.°);

II) dirimentes relativas a potencial consciência da ilicitude: a) erro inevitável sobre a ilicitude do fato (CP, art. 21); e b) descriminantes putativas (art. 20, § 1.°); e

III) dirimentes relativas à exigibilidade de conduta diversa: a) coação moral irresistível (CP, art. 22, primeira parte); e b) obediência hie­rárquica (CP, art. 22, segunda parte).

2 Damásio Evangelista de Jesus, Direito penal: parte geral, p. 419.

-;;V‘-D1REIT:0 PENÀL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3.1. Excludentes de culpabilidade relativas à imputabilidade

O Código Penal não menciona quem é imputável. Pelo contrário, dispõe sobre aqueles que são considerados inimpuíáveis e, destarte, estão isentos de pena.

Os casos de inimputabilidade estão inscritos nos arts. 26 a 28 do Código Penal, a saber: a) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; b) menoridade penal; c) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.

3.1.1. Doença mental

É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, intei­ramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CP, art. 26).

ATENÇÃO: SEMi-IMPUTABILIDADE (SISTEMA ViCARlANTE)

É considerado semi-imputável o indivíduo que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de en­tender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CP, art. 26, parágrafo único). Poderá receber pena reduzida de um a dois terços ou medida de segurança (a aplicação de pena ou medida de segurança ao infrator ê conhecida como sistema vicariante).

3.1.2. Menoridade penal

Os menores de 18 anos são, por presunção legal absoluta, penalmente inimputáveis (CF, art. 228). Estão sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial, isto é, no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990). A presunção cessa no exato dia (independentemente da hora) em que o indivíduo completa 18 anos de idade.

3.1.3. Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior

Julio Fabbrini Mirabete3 leciona que embriaguez ê uma intoxicação agu­da e transitória produzida pela ingestão de álcool ou substância de efeitos análogos.

Segundo reza o art. 28, § 1.°, do Código Penal, “é isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal: parte geral, p. 221.

Nota-se, destarte, que a exculpante está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos:

a) a embriaguez tenha sido provocada por caso fortuito (a embriaguez é causada por um acidente ou produzida por medicamento em pessoa sensível ao álcool ou ao entorpecente ingerido e se ignora essa predis­posição) ou força maior (a embriaguez é forçada);

b) a embriaguez há de ser completa (a embriaguez incompleta não exclui a imputabilidade); e

c) o agente era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício cai dentro de um tonel de cachaça. Sai completamente embriagado. Sem entender o caráter ilícito de sua conduta, atira e mata Mévio. Tício cometeu homicídio, mas amparado por uma exciudente de cutpabiiidade encartada no art. 28, § 1.°, do Código Penai. Ficará isento de pena, eis que a embriaguez foi completa e proveniente de caso fortuito.

ATENÇÃO: EFEITOS PENAIS DA EMBRIAGUEZ

MODALIDADE EFEITOS PENAIS

Embriaguez voluntária comum: ocorre quando a pessoa deliberadamente se embriaga, mas sem a intenção de praticar delito aigum.

Não isenta o agente de pena.

Embriaguez voluntária preordenada: ocorre quando o indivíduo se embriaga deliberadamente para cometer o deiito.

0 estado de embriaguez preordenada é cir­cunstância agravante (CP, art. 61, II, T). 0 agente responde pelo crime com a aludida agravante.

Embriaguez culposa: ocorre quando a pessoa, embora não pretenda se embriagar, bebe ou ingere substância entorpecente em excesso imprudentemente.

Não isenta o agente de pena.

Embriaguez fortuita ou acidental: aquela que decorre de caso fortuito ou força maior; nessas ocasiões o sujeito não quer embriagar-se nem se embriaga por cuipa própria.

Se a embriaguez for completa, e era o agente, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse enten­dimento, ficará isento de pena.

Embriaguez patológica: é verdadeiro caso de inimputabilidade ou semi-imputabiiidade por doença mental.

O agente ficará isento de pena (se conside­rado inimputável} ou receberá pena reduzida ou medida de segurança (se considerado semi-ímputável).

ianffifei D RE TO.PENAL PÁRA CONCURSOS E OAS - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EMOÇÃO E PAIXAO

A emoção não se confunde com paixão. Enquanto esta é duradoura, aquela é passageira. Ambas não isentam o criminoso da sanção penai, salvo quando patoíógicas, mas podem repercutir na dosimetria da pena, eis que elencadas como circunstâncias atenuantes ou causas de diminuição de pena (exemplo: quando o agente comete o deiito sob influência de violenta emoção logo após a injusta provocação da vítima [CP (art. 65, ill, “c"; arts. 121, § 1.°; 129, § 4.°)}.

3.2. Excludentes de culpabilidade relativas a potencial consciência dailicitude

Há uma presunção de que todos são culpáveis, porque todos conhecem a lei. A propósito, reza o art. 21 do Código' Penal que o desconhecimento da lei é inescusável.

Há situações, todavia, em que o agente comete erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição. Se esse erro for inevitável (escusável), ficará isento de pena, pois estará afastada a potencial consciência da ilicitude e, por via reflexa, a culpabilidade. Se o erro, todavia, for evitável (inescusável), o agente será condenado, mas com pena reduzida de um sexto a um terço.

O erro de proibição, em conjunto com o erro de tipo, será estudado no Capítulo 8.

3.3. Excludentes de culpabilidade relativas à exigibilidade de condutadiversa

Há excludentes de culpabilidade relacionadas à exigibilidade de conduta diversa quando o agente: a) atuou sob coação moral irresistível e b) atendeu a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico.

3.3.1. Coação moral irresistível

Coação consiste no emprego de força física ou de grave ameaça contra alguém, no sentido de que faça alguma coisa ou deixe de fazê-la.

Vê-se, do conceito supra, que existem dois tipos ou duas espécies de coação:

a) a coação física: é a vis absoluta, isto é, o agente pratica ou deixa de praticar a conduta delituosa em razão do emprego de força bruta exercida por terceiro; e

b) a coação moral: relaciona-se com a vis relativa, ou seja, a pessoa pratica ou deixa de praticar a conduta em virtude do emprego de grave ameaça exercida pelo terceiro.

A coação física exclui a voluntariedade da conduta e, por conseqüência, o fato típico.

CAP. VII - CULPÀBiLiDÃDE - . l ^ ^ t ^

A coação moral irresistível, diversamente, exclui a exigibilidade de con­duta diversa e a culpabilidade. O agente, embora tenha cometido o crime, ficará isento de pena. Só será punível o autor da coação (CP, art. 22, primeira parte).

3.3.2. Obediência hierárquica

Nas precisas palavras de Damásio Evangelista de Jesus4, “ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa)”.

A ordem de superior hierárquico pode ser:

a) legal: é a ordem emanada de acordo com o comando normativo (não gera responsabilidade penal para o mandante nem para o cumpridor da ordem).

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, oficia! de justiça, cumprindo rigorosamente a ordem de Thélio, Juiz Federai, promove a reintegração de posse de Mévio. Não há delito por parte de Tido ou de Thélio.

b) manifestamente ilegal: quando claramente contrária ao ordenamento jurídico (gera a responsabilidade penal para o superior hierárquico e para o subordinado).

ATENÇÃO: EXEMPLO

Thélio, Juiz Federai, determina que Tício, oficial de justiça, mate Mévio. Tício cumpre a ordem manifestamente ilegal e Mévio é assassinado. Responderão pelo homicídio Thélio e Tício.

c) não manifestamente ilegal: quando não claramente contrária ao or­denamento jurídico.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Thélio, Juiz Federai, determina que Tício, oficiai de justiça, cumpra mandado de busca e apreensão na sede da Embaixada do Chile em Brasília. Tício não tem conhecimento de que a ordem é ilegal. Tício dá cumprimento ao mandado judicial. Apenas Thélio responderá pelo ilícito, eis que a ordem não era para Tício manifestamente ilegal.

4 Damásio Evangelista de Jesus, Direito penal: parte geral, p. 435.

D RÉIÍO PENAI PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Destarte, para excluir a culpabilidade, é preciso que o fato seja cometido em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico. Nesse caso somente se pune o autor da ordem (CP, art. 22, parte final).

4. Q U AD R O SINÓ TICO

4.1. Conceito de culpabilidade. No decorrer do tempo, o conceito de culpabilidade foi sendo modificado. Ela pode ser definida de acordo com uma das três teorias existentes, a saber: a psicológica, a psicoiógíco-normativa e a teoria normativa.4.1.1. Conceito segundo a teoria psicológica (tradicional). A culpabilidade consistiria na relação psíquica do agente com o fato delituoso.4.1.2. Conceito segundo a teoria psicoiógíco-normativa. A culpabilidade não seria apenas uma relação psíquica entre o autor e o fato delituoso (conduta e resultado), mas sim um juízo de vaioração relacionado a um fato doloso (psicológico) ou culposo (normativo).4.1.3. Conceito segundo a teoria normativa. A culpabilidade ou censurabilidade consiste em puro juízo de reprovação social.4.2. Elementos integrantes da culpabilidade. A culpabilidade é composta por três elemen­tos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; e c) exigibilidade de conduta diversa.4.2.1. Imputabilidade. Pode ser entendida como a capacidade de entender o caráter cri­minoso de sua conduta (ação ou omissão) e de determinar-se de acordo com esse enten­dimento. A inimputabiiidade, por óbvio, corresponde à incapacidade de o agente entender o caráter criminoso de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento.A imputabilidade é a regra e a inimputabiiidade, a exceção.4.2.2. Potencial consciência da ilicitude. A potencial consciência da ilicitude consiste no elemento integrante da culpabilidade em que se exige a comprovação de que o agente teve, no momento da ação ou da omissão delituosa, o potencial conhecimento do injusto, isto é, analisa-se se o indivíduo tinha, ou era possíve! ter, no momento da conduta, o conhecimento da ilicitude do seu ato.4.2.3. Exigibilidade de conduta diversa. Para a ação ou a omissão do agente ser considerada delituosa, é indispensável lhe seja possívei exigir que tenha agido de ouíro modo, isto é, o indivíduo, nas circunstâncias do fato, deve ter condições de praticar outra conduta diversa da que realizou e em consonância com o ordenamento jurídico. Não haverá sanção se, nas circunstâncias, não era possível ou improvável o sujeito agir de outra forma.4.3. Excludentes de culpabilidade. A lei prevê causas que excluem a culpabilidade, São as chamadas dirimentes ou excludentes dê culpabilidade.4.3.1. Dirimentes relativas à imputabilidade: a) doença mental, desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mentai retardado (CP, art. 26); b) menoridade pena! (CP, art. 27); e c) embriaguez fortuita completa (CP, art. 28, § 1°).4.3.2. Dirimentes relativas a potencial conhecimento da ilicitude: a) erro inevitável sobre a ilicitude do fato (CP, art. 21); e b) descriminante putativa (art. 20, § 1.°).4.3.3. Dirimentes relativas à exigibilidade de conduta diversa: a) coação moral irresistível (CP, art. 22, primeira parte); e b) obediência hierárquica (CP, art. 22, segunda parte).4.4. Doença mental, é isento de pena o agente que, por doença mentai ou desenvolvi­mento mentai incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CP, art. 26).4.5, Menoridade penal. Os menores de 18 anos são, por presunção legal absoluta, pe­nalmente inimputáveis (CF, art. 228). Estão sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial, isto é, no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990). A presunção cessa no exato dia (independentemente da hora) em que o indivíduo completa 18 anos de idade.

CAP. Vil ~ CULPABILIDADE

4.6. Embriaguez compieta, proveniente de caso fortuito ou força maior. Segundo reza o art. 28, § 1.°, do Código Penal, “é isento de pena o agente que. por embriaguez com­pleta, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.4.7. Erro de proibição. Há situações, todavia, em que o agente comete erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição. Se esse erro for inevitável (escusável), ficará isento de pena, pois estará afastada a potencial consciência da ilicitude e, por via reflexa, a culpabilidade.Se o erro, todavia, for evitávei (inescusável), o agente será condenado, mas com pena reduzida de um sexto a um terço.4.8. Coação moral irresistível. A coação física exciui a voluntariedade da conduta e, por conseqüência, o fato típico e o crime. A coação moral irresistível, diversamente, exclui a exigibilidade de conduta diversa e a culpabilidade. O agente, embora tenha cometido o crime, ficará isento de pena. Só será punível o autor da coação (CP, art. 22, primeira parte).4.9. Obediência hierárquica. Para se excluir a culpabilidade, é preciso que o fato seja cometido em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico. Nesse caso somente se pune o autor da ordem (CP, art 22, parte final).

5. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

5.1. Enunciados de súmuia de jurisprudência

STF - Súmula 341E presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado

ou preposto.

5.2. informativos de jurisprudência

5.2.7. Princípio da não culpabilidade

a) STF/535 - Execução provisória da pena e princípio da não culpa­bilidade

Adotando a orientação fixada no julgamento do HC 84078/MG (j- 05.02.2009, v. Informativo 534), no sentido de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da não culpabilidade, o Tribunal, por maioria, concedeu uma série de habeas corpus. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem. O Min. Menezes Direito, curvando-se à referida decisão do Pleno, concedeu a ordem, mas ressalvou a posição expendida naquele julgamento. HC 91.676/RJ, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 12.02.2009.

b) STF/534 - Prisão preventiva: pendência de recurso sem efeito sus- pensivo e execução provisória ~ 5

Ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressal­vada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesse entendimento,

BEtjfÜk D RE .TO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTÉ GERAL - Roberto Moreira de Almeida

o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela l.a Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a prisão preventiva do paciente/im­petrante, ao fundamento de que os recursos especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo - v. Informativos 367, 371 e 501. Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo Supremo, segundo a qual não há óbice à execução da sentença quando pendentes apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art.5.°, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberda­de, dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5.°, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia. HC 84.078/MG, ReL Min. Eros Grau, 05.02.2009.

c) STF/514 - Uso de algemas e excepcionalidade5Entendeu-se que o uso das algemas, no caso, estaria em confronto com

a ordem jurídico-constitucional, tendo em conta que não havia, no caso, uma justificativa socialmente aceitável para submeter o acusado à humilhação de permanecer durante horas algemado, quando do julgamento no Tribunal do Júri, não tendo sido, ademais, apontado um único dado concreto, relativo ao perfil do acusado, que estivesse a exigir, em prol da segurança, a permanên­cia com algemas. Além disso, afirmou-se que a deficiência na estrutura do Estado não autorizava o desrespeito à dignidade do envolvido e que, inexis­tente o aparato de segurança necessário, impunha-se o adiamento da sessão. Salientou-se, inicialmente, que o julgamento perante o Tribunal do Júri não requer a custódia preventiva do acusado (CF, art. 5.°, LVII), não sendo ne­cessária sequer sua presença (CPP, art. 474, alterado pela Lei 11.689/2008). Considerou-se, também, o princípio da não culpabilidade, asseverando-se que a pessoa acusada da prática de crime doloso contra a vida merece o trata­

5 Súmula Vmculante n.° 11: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsa­bilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

mento devido aos humanos, aos que vivera em um Estado Democrático de Direito. Ressaltou-se que o art. l.° da CF tem como fundamento a dignidade da pessoa humana e que da leitura do rol das garantias constitucionais pre­vistas no art. 5.° (incisos XIX, LXI, XLIX, LXI, LXIII, LXIV, LXV, LXVI, XLVIII), depreende-se a preocupação em se resguardar a figura do preso, repousando tais preceitos no inafastável tratamento humanitário do cidadão, na imprescindibilidade de lhe ser preservada a dignidade. Aduziu-se que man­ter o acusado algemado em audiência, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, implicaria colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior. Acrescentou-se que, em razão de o julgamento no Júri ser procedido por pessoas leigas que tiram ilações diversas do contexto observado, a permanência do réu algemado indicaria, à primeira vista, que se estaria a tratar de criminoso de alta periculosidade, o que acarretaria desequilíbrio no julgamento, por estarem os jurados influenciados. HC 91.952/SP, Rei. Min. Marco Aurélio, 07.08.2008.

5.2.2. Culpabilidade e direito de recorrer em liberdade

STF/537 - Direito de recorrer em liberdade - 4O conhecimento de apelação da defesa independe do recolhimento do réu

à prisão. Com base nesse entendimento, o Tribunal proveu recurso ordinário em habeas corpus interposto pelo Ministério Público Federal no qual se dis­cutia, em face do princípio da presunção da não culpabilidade, ser possível, ou não, o conhecimento do recurso de apelação interposto em favor de con­denado foragido (CPP, art. 594: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”) — v. Informativo 334. Considerou-se que o princípio constitu­cional da presunção de inocência impõe, como regra, que o acusado recorra em liberdade, podendo-se determinar o seu recolhimento, se preenchidos os requisitos para a prisão cautelar. Salientou-se, ainda, que o não conhecimento da apelação pelo fato de o réu ter sido revel durante a instrução ofende o principio que assegura a ampla defesa, bem como a regra do duplo grau de jurisdição prevista em pactos internacionais, como o de São José da Costa Rica, assinados pelo Brasil posteriormente à edição do Código de Processo Penal. Enfatizou-se, ademais, que a Lei 11.719/2008 revogou expressamente o aludido art. 594 do CPP e introduziu o parágrafo único ao art. 387 desse mesmo código (“O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”). A Min. Ellen Gracie aduziu que o princípio do duplo grau de jurisdição não tem es­tatura constitucional, por isso não existiria a obrigatoriedade da existência de dois graus de jurisdição para todos os casos. RHC provido, a fim de que o tribunal local profira novo juízo de admissibilidade da apelação. RHC 83.810/ RJ, Rei. Min. Joaquim Barbosa, 05.03.2009.

5.2.3. Culpabilidade e afastamento de magistrado

STF/530 - Recebimento de denúncia e afastamento de magistradosO Tribunal concluiu julgamento de inquérito em que se imputava a ma­

gistrados (Ministro do STJ, dois membros do TRF da 2.a Região e um juiz do TRT da 15.3 Região) e outros (um procurador regional da República e um advogado, este irmão do aludido Ministro do STJ) a suposta prática dos crimes de quadrilha, corrupção passiva e prevaricação (CP, artigos 288, 317, caput e § 1.°, e 319, respectivamente). Alega o Ministério Público Federal que os denunciados compõem, em níveis diversos, uma organização criminosa voltada à exploração ilegal das atividades de bingos e máquinas caça-níqueis no Estado do Rio de Janeiro - Informativos 464 e 529. Quanto ao Ministro do STJ, o Tribunal, por maioria, rejeitou a denúncia em relação ao crime de quadrilha, vencidos os Ministros Cezar Peluso, relator, Carlos Britto, Ellen Gracie e Celso de Mello, e recebeu-a relativamente aos crimes de corrupção passiva, vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio, e prevaricação, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes, Presidente. Quanto a um dos membros do TRF, a denúncia foi recebida pelos crimes de quadrilha e corrupção passiva, vencido o Min. Marco Aurélio (em despacho de 26.09.2008, o relator declarara extinta a punibilidadê quanto ao outro membro do TRF, nos termos do art. 107, I, do CP). No que tange ao procurador regional da República, recebeu-se a denúncia pelo crime de quadrilha, vencido o Min. Marco Aurélio. Quanto ao juiz do TRT, recebeu-se a denúncia pelo crime de quadrilha. No que se refere ao advogado acusado, recebeu-se a denúncia pelo crime de corrupção passiva, vencido o Min. Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal rejeitou o pedido de prisão preventiva, por reputá-la desnecessária. Por fim, o Tribunal deferiu o pedido de afastamento dos magistrados, com base no art. 29 da Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN (LC 35/79), e, por maioria, rejeitou o pedido de afastamento do procurador, por entender não se aplicar a ele tal situação, ante o silêncio da Lei Orgânica do Ministério Público - LOMP (LC 75/93) a respeito. Reportou-se, no ponto, ao que decidido no HC 90617 QO/PE (DJU de 06.09.2007), no sentido de que o afastamento do magistrado não é medida destinada a acautelar o processo-crime, nem a garantir-lhe resultado útil, mas medida preordenada à tutela do conceito público do cargo ocupado pelo paciente e, como tal, não viola a regra constitucio­nal da proibição de prévia consideração da culpabilidade. Portento, é norma editada em favor do próprio réu, ou seja, independentemente do tempo de duração do processo, no seu curso, o paciente deve permanecer afastado do cargo, em reverência ao prestígio deste e ao resguardo daquele. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio que, tendo em conta o princípio da igualdade, a situação concreta e a condição de corréu em crime de quadrilha, e, ainda, por não potencializar o silêncio da LOMP a ponto de afirmar estar excluído esse afastamento, deferia também o pedido para afastar o procurador. Inq. 2.424/ RJ, Rei. Min. Cezar Peluso, 26.11.2008.

B S B ! ^ -:^DÍRÉlTO.^PENAL---BftRA- CONCURSOS E ÓA8-'.'PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

5.2.4. Culpabilidade e maus antecedentes

STF/524 - Maus antecedentes e processos em cursoA Turma decidiu afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus nos quais

se discute se inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado po­dem ser considerados como elementos caracterizadores de maus antecedentes. A impetração aduz que tal reconhecimento violaria o princípio constitucional da não culpabilidade e que a pena aplicada aos pacientes fora exasperada com base nessas circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis. Requer, em con­seqüência, a fixação da pena-base no mínimo legal. HC 94.680/SP, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 14.10.2008.

5.2.5. Embriaguez

a) STF/403 - Mutatio libetti e prejuízo à defesaA Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela

suposta prática do crime de embriaguez ao volante (CTB, art. 306), cuja acu­sação, nos termos do art. 383 do CPP, fora retificada pelo Ministério Público, em memorial, para a contravenção penal de direção perigosa de veículo na via pública (LCP, art. 34), tipo este acolhido pela sentença condenatória. Pretendia- se, na espécie, a anulação da ação penal, desde o recebimento da denúncia ou a declaração de nulidade do acórdão da Turma Recursal, por incompetência, a fim de que fosse a apelação julgada pelo tribunal de justiça local. Rejeitou-se o pedido de anulação do acórdão, uma vez que o Juizado Especial Criminal é o competente para julgar a contravenção penal. Por outro lado, entendeu-se que, no caso, trata-se de mutatio libetti (CPP, art. 384) e não de emendatio libelli (CPP, art. 383), porquanto houvera alteração na definição jurídica do fato, dado que o parquet não conseguira provar que o paciente estaria alcoolizado. No ponto, tendo em conta que a aludida mudança ocorrera quando já encerrada a instrução realizada com fundamento na imputação pelo crime anterior, qual seja o do art. 306 do CTB e que o paciente suscitara a nulidade em alegações finais, considerou-se manifesto o prejuízo à defesa, na medida em que o paciente e suas testemunhas não foram ouvidos em juízo sobre a nova tipificação. Asseverou-se, destarte, que o juiz deveria ter baixado o processo e concedido o prazo de oito dias para a defesa produzir provas e apresentar testemunhas, conforme previsto no citado art. 384 do CPP. HC deferido para anular o processo, a partir das alegações finais da defesa, inclusive, para que seja dada aplicação ao art. 384 do CPP. HC 86.276/MG, ReL Min. Eros Grau, 27.09.2005.

5.2.6. Coação moral irresistível

a) STF/046 - Coação irresistível: JúriDeferido habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do

Estado do Espírito Santo que anulara decisão absolutória proferida pelo Tribunal

. Jc a p J

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

do Júri por julgar que a tese então acolhida - haver sido o crime praticado sob coação moral irresistível - exigiria a identificação do terceiro responsável pela coação. A Turma entendeu que a falta dessa identificação não enseja a nulidade dos quesitos concernentes à referida excludente de culpabilidade. Precedentes citados: HC 53.508/PR (RTJ 76/435); HC 57.374/SC (RTJ 93/1071). HC 73.080/ ES, Rei. Min. Moreira Alves, 24.09.1996.

6. PARA SABER MAIS

DO PRINCÍPIO DA COCULPAB1LIDADE

Grégore Moura6

1. Considerações Iniciais

O Direito Penal é, na atualidade, objeto de rica produção científica, talvez por ser um ramo do Direito fascinante, instigante e diretamente ligado aos aspectos sociopolíticos, bem como por representar uma fonte de conflitos que acabam por influenciar toda a sociedade, prin­cipalmente quando se tem em mira o direito de liberdade diante do Estado.De fato, a liberdade - bem jurídico protegido na Constituição e no Código Penai - assume importância muito elevada no cenário de um Estado de Direito, devendo ser tolhida somente em casos excepcionais.No entanto, não basta proteger formalmente os direitos fundamentais iigados ao direito de liberdade. Há que se aplicar um critério material - sociai e filosófico - na aplicação do Direito Penal, mormente tendo em vista as desigualdades sociais existentes um país como o Brasii.Daí a inegável importância de um Direito Penal mais iigado à sociologia, principalmente para a sociedade moderna, que adotou o capitalismo como modo de produção, privilegiando, assim, a livre iniciativa, a concorrência e o livre mercado, gerando, por conseguinte, má distribuição de riqueza e exclusão sociai.Apesar da rica produção científica do Direito Penai antes referida, o princípio da cocul* pabilidade - que é efetivamente um elo entre o Direito Penai e a Sociologia - ainda não foi suficientemente explorado peia doutrina, que não está dando ao assunto a atenção necessária para uma eficaz aplicação dos instrumentos de proteção do cidadão sociaímente excluído diante do jus puniendi do Estado, ressalvando-se algumas legislações e os parcos estudos na doutrina penai alienígena.É verdade que há escritos no sentido de aprofundar a abordagem de um Direito Penal mais ligado à Sociologia, como faz Juarez Cirino dos Santos, Aíessandro Baratta e Eugênio Raúl Zaffaroni, Robert Merton, dentre outros. Todavia, ainda estamos longe de chegar a patamares razoáveis.Aiiás, Juarez Cirino dos Santos procura expiicar, em apertada síntese, o que seria a cocul- pabilidade, tratando-a como uma situação de exculpação supralegai: “hoje, como valoração compensatória da responsabilidade dos indivíduos inferiorizados por condições sociais ad­versas, é admissívei a tese da cocuipabilidade da sociedade organizada, responsável pela injustiça das condições sociais desfavoráveis da popuiação marginalizada, determinantes de anormal motivação da vontade nas decisões da vida”.Diante disso, preferiu-se aprofundar o estudo do princípio da culpabilidade sob o enfoque jurídico e sociológico, tendo em mira a visão ideológica e seletiva do legisiador e dos apii- cadores do Direito Penal brasileiro, o que, por si só, demonstra a atualidade do tema.

6 Do princípio da cocuipabilidade, p. 35-40.

CAP. VII - CULPABILIDADE J & t& Ê

2. Conceito

O princípio da coculpabiiidade é um princípio constitucional implícito que reconhece a corresponsabüídade do Estado no cometimento de determinados deiitos, praticados por ci­dadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação sociai, gerando conseqüências práticas não só na aplicação e execução da pena, mas também no processo penal.Assim, a aplicação do princípio da coculpabiiidade decorre do reconhecimento da exclusão sociai ínsita ao Estado, responsabilizando-o indiretamente por esse fato, tendo, porém, como limite o cuidado para não transformar o criminoso em vítima e o Estado em criminoso, invertendo erroneamente as posições jurídicas de ambos.Com efeito, esse principio, se aplicado no caso concreto, reconhece o papel do Estado e da sociedade no que se refere aos delitos praticados por certas pessoas, em certas condições, propiciando a diminuição da seletividade e da visão ideoíógica dò Direito Penal, indo ao encontro dos direitos fundamentais do cidadão.

2.1 O problema terminológico

inicialmente cabe ressaltar que o prefixo “co° quer dizer estar junto, em comum, que divi­de aigo etc. Daí a noção de que o Estado está junto, participa indiretamente, é também responsável indireto pelo cometimento de deiitos, devendo procurar formas de minimizar a criminalidade na busca do bem comum.E o complemento ao prefixo, isto é, o termo culpabilidade significa que o Estado, em virtude de soa reiterada inadimplência no cumprimento de seus deveres, em especia! aqueles re­lativos à inclusão socioeconômica de seus cidadãos, deve proporcionar aos acusados, que se encontram na situação de hipossuficientes e desde que esta situação tenha influência na conduta delstiva, menor reprovabiíidade.Portanto, a palavra culpabilidade não é usada aqui em sua acepção dogmática, mas, sim, como uma forma de responsabilização indireta do Estado, dada sua omissão no cumpri­mento de seus deveres constitucionais, gerando conseqüências na combinação, aplicação e execução da pena. Poderíamos dizer, em suma, que, na realidade, não se trata de uma responsabilização penal do Estado, mas apenas se reconhece sua inoperância em cumprir seus deveres, o que, em contrapartida, gera uma menor reprovação social ao acusado.Apesar desses esclarecimentos, o termo coculpabiiidade pode dar ensejo a confusões, pois parece denotar uma noção de cuipa “penal" do Estado. No entanto, sabemos que não é isso que ele se propõe.O Estado, como detentor do jus puniendi, é incapaz de cometer delitos e sofrer sanções penais. Isso ocorre porque o Estado não é detentor dos principais elementos que caracteri­zam a formação de um deüto, ou seja, ele não possui vontade, consciência, discernimento, dentre outras coisas que caracterizam o sujeito ativo do delito. Além disso, seria impossívelo Estado concretizar seu direito de punir mediante a apiicação e a execução da sanção penai, já que seria “uma autopunição”.Com efeito, mesmo que o termo coculpabiiidade não seja o ideai para expressar menor reprovação sociat do indivíduo em virtude de suas condições socioeconòmicas provocadas pela inadimplência estatal, é o mais utilizado na doutrina penal nacionai e estrangeira, mesmo que não apareça com essa denominação nos diversos códigos penais que o consagram.

7. TES TE SEU CO N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. {MPU/MPF - Procurador da República - 22.°) É adequado afirmar que:a) o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever iega!, a obediência

hierárquica e o exercício regular de direito excluem a ilicitude;b) a embriaguez total, proveniente de caso fortuito ou força maior, exclui a tipicidade;

.DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

c) a coação física irresistível exclui a culpabilidade;d) a imputabilidade do agente, a possibilidade dele conhecer a íiicitude de seu comportamento e a

exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade.

02. (MPU/MPF ~ Procurador da República - 20.°) A empurra contra a parede Y, anciã, senão os dois ver-se-iam pisoteados por pessoa em pânico. Y sofre sérias lesões.a) Há o crime contra a integridade física em sua modalidade dolosa.b) Tem-se diante ausência de cuipabiiidade.c) O fato encaixa-se como vis absoluta.d) Há coação fisica irresistível, no caso, porque ela sempre deve provir de fora do sujeito ativo, tal

sucede na situação dada.

03. (MPU/MPF - Procurador da República - 20.°) Em tema de culpabilidade, chamada “coculpa- bilidade”a) não tem guarida no nosso sistema normativo penal.b) expressa-se na teoria da duplicidade do dolo.c) fica reconhecida no disposto no artigo 66 do Código Penal.d) propicia a chamada culpabilidade pela decisão de vida.

04. (MPU/MPF - Procurador da República - 17.°) Denunciado peia prática do crime descrito no art. 168-A, o réu pediu trancamento da ação penal, alegando que deixara de fazer o recolhimento das contribuições previdenciárias diante de dificuldades financeiras. Por meio desta alegação está afirmado (QUESTÃO ADAPTADA):a) a inexistência de dolo na conduta;b) erro escusável sobre a íiicitude da conduta;c) causa de exculpação;d) exercício regular do direito.

05. (UNIÃO/MPDFT - Promotor de Justiça do DF - 22.°) Julgue os itens seguintes.I) A imputabilidade penal começa aos vinte e um anos de idade.II) A doença mental e o desenvolvimento mental incompleto são, em qualquer hipótese, causas de

exclusão da culpabilidade.III) A lei penal distingue, para efeito de apenação, a participação da coautoria.IV) Salvo disposição em contrário, a determinação ou instigação e o auxílio somente são puníveis se o

crime chega, ao menos, a ser tentado.A quantidade de itens certos é igual a:a) 1.b) 2.c) 3.d) 4.

06. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 2007) Assinale a alternativa incorreta.a) O Código Penal brasileiro adotou a teoria da actio libera in causa.b) Quanto à imputabilidade pena!, o Código Penai brasileiro adotou o sistema do dupio binário para

0 agente imputável.c) Se o agente for inimputávei e o crime que praticou for apenado com detenção, o Juiz poderá

submetê-lo a tratamento ambulatoriai.d) Se o agente for semi-imputávei e necessitar de especial tratamento curativo, a pena privativa de

liberdade pode ser substituída por internação ou tratamento ambulatoriai, pelo prazo mínimo de1 a 3 anos.

07. (IESES/TJ/MA - Juiz de Direito Substituto - 2008) É certo afirmar:I. Devido à ultratividade da lei excepcional ou temporária, sobre ela não se apiica o princípio da retro­

atividade da lei penal mais benéfica.

CAP. V» ~:CULPABIL DADE

II. A desistência faz desaparecer a tentativa perfeita, assim como o arrependimento ativo faz desaparecer a tentativa imperfeita.

lii. As descriminadoras putativas são modalidades especificas de erro de tipo e, assim, excluem sempre a tipicidade da conduta.

IV. A concepção normativa da culpabilidade - culpabilidade como reprovabilidade - implica em um juízo de aprovação ou desaprovação que recai sobre a conduta penalmente injusta (típica e antijurídica).Analisando as proposições, pode-se afirmar:a) Somente as proposições II e III estão corretas.b) Somente as proposições II e IV estão corretas,c) Todas as proposições estão corretas.d) Somente as proposições 1 e IV estão corretas.

08. {CESPE/TJ/PI - Juiz de Direito Substituto - 2007) A respeito da imputabilidade, Julgue os itens abaixo.

I) O Código Penal adotou o critério biológico para aferição da imputabilidade do agente.II) A emoção e a paixão, de acordo com o Código Pena!, não servem para excluir a imputabilidade penal

nem para aumentar ou diminuir a pena aplicada.Hi) A embriaguez preordenada não exclui a culpabilidade do agente, mas pode reduzir a sua pena de

um a dois terços.IV) A embriaguez involuntária incompleta do agente não é causa de exclusão da culpabilidade nem de

redução de pena.A quantidade de itens certos é igual aa) 0. b} 1.c) 2.d) 3.e) 4.

09. (EJEF/TJ/MG ~ Juiz de Direito Substituto - 2008) Dentre as situações abaixo assinale a que apresenta APENAS causas excludentes de culpabilidade:a) Erro de proibição, coação moral irresistível e obediência hierárquica.b) inimputabiSidade por menoridade e estrito cumprimento do dever legai.c) Inimputabiiidade por doença menta! ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e exercício

regular de direito.d) Erro de tipo e inimputabiiidade por embriaguez incompleta.

10. (TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 173.°) O agente que pratica crimes, em continuidadedelitiva, antes e depois de atingir a maioridade penal,a) não responde por nenhum dos crimes.b) responde por todos os crimes.c) responde somente pelos crimes posteriores.d) responde apenas pelo último crime.

11. (FCÇ/MP/PE - Promotor de Justiça Substituto - 2008) De acordo com o Código Penal, para quese considere o agente inimputável por ser inteiramente incapaz de entender o caráter ilícitodo fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão da embriaguez, é necessário que esta seja:a) completa e voluntária.b) incompleta e proveniente de caso fortuito ou força maior.c) completa e proveniente de caso fortuito ou força maior.d) voluntária ou culposa.e) incompleta e culposa.

. DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

12. (FCC/MP/CE - Promotor de Justiça Substituto - 2008} Ainda que não encontre tipificação em exciudente prevista em iei, a doutrina tem aceito a inexigibiiidade de conduta diversa como causa supralegai de exclusão daa) culpabilidade.b) tipicidade.c) ilicitude.d) punibilidadê.e) antijuridicidade.

13. (OAB/MG ~ Exame da OAB - 2006.1) A estrita obediência hierárquica é uma causa de exciu­são:a) da ação.b) da tipicidade.c) da ilicitude.d) da culpabilidade

14. (OAB - Exame da OAB - CESPE UnB 2007.2) De acordo com o Código Penai, são imputá- veisa) os silvicolas inadaptados.b) os surdos-mudos inteiramente capazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se

de acordo com esse entendimento.c) oligofrênícos e esquizofrênicos.d) os menores de 18 anos.

15. (OAB/SP - Exame da OAB - 123.°) São medidas de segurança previstas no Código Penai as seguintes:a) sujeição a tratamento ambulatória! e exílio local.b) internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e internação em colônia agrícola ou

em instituto do trabalho.c) internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e sujeição a tratamento ambulato-

rial.d) internação em colônia agrícola ou em instituto do trabalho e exílio locai.

16. (OAB/MS - Exame da OAB ~ 76.°) No que se refere às medidas de segurança, o Código Penal vigente adotou qual dos sistemas abaixo?a) vicariante;b) duplo binário;c) duplo grau de jurisdição;d) há mais de uma alternativa correta.

G A BAR ITO

01. D 05. A 09. A 13. D

02. B 06. B 10. C 14. 8

03. C 07. D 11.C 15. C

04. C 08. A 12. A 16. A

ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO

Sumário: 1. Erro de tipo: 1.1. Distinção prévia entre erro de tipo e erro de proi­bição; 1.2. Conceito de erro de tipo: 1.2.1. Espécies de erro de tipo: 1.2.1.1. Erro de tipo essencial; 1.2.1.2. Erro de tipo acidental; 1.3. Erro provocado por terceiro- 2. Erro de proibição: 2.1. Conceito; 2.2. Espécies: 2.2.1. Erro de proibição invencível; 2.2.2. Erro de proibição vencívei - 3. Descriminantes putativas: 3.1. Conceito; 3.2. Previsão legai; 3.3. Espécies; 3.4. Efeitos - 4. Quadro sinótico -5. Conheça a jurisprudência: 5.1. Informativos de jurisprudência: 5.1.1. Erro de tipo; 5.1.2. Erro de proibição - 6. Para saber mais - 7. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. ERRO DE TIP O

1.1. Distinção prévia entre erro de tipo e erro de proibição

De acordo com Reiahart Maurach1, “erro de tipo consiste no desconheci­mento de circunstâncias do fato pertencentes ao tipo penal, com independência de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurídicos ou fáticos. Erro de proibição é todo erro sobre a antijuridicidade de uma ação conhecida como típica pelo autor”.

Distinção clara entre os institutos do erro de tipo e erro de proibição pode ser observada a partir da leitura dos exemplos apresentados por Hans Welzel e Damásio de Jesus.

Para Welzel2, “o agente que subtrai coisa alheia, acreditando ser sua, encontra-se em erro de tipo: não sabe que subtrai coisa alheia; todavia, quem acredita ter o direito de subtrair coisa alheia, como, por exemplo, o credor em relação ao devedor inadimplente, há erro de proibição”.

Segundo Damásio3, “quando o agente tem cocaína em casa, na crença de se tratar de substância inócua (farinha, por exemplo), comete erro de tipo (CP, art. 20); mas se a tem supondo que o simples depósito de cocaína não é proibido, o tema é de erro de proibição (CP, art. 21)”.

! Reinhart Maurach, Tratado de derecho penal^ v. II, p. 142.2 Hans Welzel, Derecho penal alemán: parte general, p. 233.2 Damásio de Jesus, Curso de direito penal: parte geral, p. 265.

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1.2. Conceito de erro de tipo

Dá-se o erro de tipo quando o agente labora em equívoco acerca da situação fática ou normativa contida como elemento constitutivo do tipo penal. Pode recair sobre elementares e circunstâncias do fato descrito no tipo legal.

De acordo com os ensinamentos de André Estefam4, no erro de tipo, “o agente realiza concretamente todos os elementos de um tipo penal incrimi­nador, sem, contudo, o perceber. Ele até sabe que uma atitude como a que pratica configura, em tese, ilícito penal, porém não percebe o que está fazendo, pois algum dado da realidade (que constitui elemento do tipo) refoge à sua percepção”.

1.2.1. Espécies de erro de tipo

1.2.1.1. Erro de tipo essencial

O erro de tipo essencial vem descrito no art. 20, caput, do Código Penal: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

Conforme lição de Luiz Regis Prado5, uo erro sobre o fato típico diz res­peito ao elemento cognitivo ou intelectual do dolo, sendo sua contraface. É aquele que recai sobre os elementos essenciais ou constitutivos — fáticos ou normativos - do tipo de injusto, sem os quais deixa de existir (coisa alheia, no delito de furto - art. 155 do CP). Nele o agente não sabe o que está fazen­do; falta-lhe a representação mental exigível para o dolo típico (lado inverso do dolo do tipo). Tanto pode decorrer de uma equívoca apreciação de ordem fática como de errônea compreensão do Direito (ex.: coisa alheia - art. 155; funcionário público - art. 333 do CP; alguém ~ supõe-se animal - art. 121, CP; cocaína - substância inócua — a it 12 da Lei n. 6.368/76 [revogada pela Lei 11.343/2006])”.

O erro de tipo essencial pode ser classificado em: a) inevitável; ou b) evitável.

a) erro de tipo essencial inevitávelO erro de tipo essencial inevitável, invencível, desculpável ou escusável

é aquele em que, qualquer pessoa, na posição do agente, nele teria incidido, ou seja, o agente não teria como evitá-lo, mesmo se empregasse as diligências exigíveis a um homem comum.

Quando está presente o erro de tipo escusável, há a exclusão do dolo e da culpa. O fato, destarte, passa a ser considerado atípico.

4 André Estefam, Direito penal 1: parte geral, p. 87.5 Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro, p. 280.

GAP..VÍII - ERRO OÉ TIPÒ-E ERRO ;b & :PRÓÍBfeÃO^ y g B ^

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, ao sair do supermercado, por engano, subtrai a bicideta de Mévio, que estava em frente ao estabelecimento comerciai, tai qual a deie. O erro foi essencial, pois, se tivesse percebido a situação, Tício certamente não teria ievado o veícuío de transporte de Mévio. Esse erro recai sobre a elementar do tipo de furto (coisa alheia). Se for inevitável, haverá exclusão do dolo e da cuipa de Tício. Se evitávei, exclui-se apenas o doio, mas pode-se punir o agente por cuipa, desde que previsto no tipo penal íai modalidade de punição.

b) erro de tipo essencial evitáveiO erro de tipo essencial evitávei, vencível, indesculpável ou inescusável é aquele

no qual o agente, se tivesse utilizado as cautelas medianas, tê-lo-ia evitado.O erro de tipo inescusável, quando presente, exclui o dolo, mas permite

a punição a título de culpa, se prevista em lei tal possibilidade (a culpa deve estar expressa no tipo penal).

ATENÇÃO: EXEMPLO .

Lívio, médico legista e professor de anatomia, fere Thélio, supondo tratar-se de um cadáver. Se o erro de tipo for evitávei, exclui-se o dolo, mas Lívio pode vir a ser punido por iesão corporal culposa (CP, art. 129, § 6.°). Se o erro for considerado inevitável, haverá a exclusão do dolo e da culpa e a conduta passará a ser considerada atípica.

1.2.1.2. Erro de tipo acidental

O erro de tipo acidental, conforme leciona Damásio de Jesus6, “é o que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não exis­tisse, ainda assim a conduta seria antijurídica. O sujeito age com consciência do fato, enganando-se a respeito de um dado não-essencial ao delito ou quanto à maneira de sua execução”.

O erro de tipo acidental não exclui o dolo nem a culpa. Está previsto nos arte. 20, § 3.°, 73 e 74 do Código Penal.

São hipóteses de erro acidental:

a) erro sobre a pessoa;b) erro sobre o objeto;c) erro sobre a execução [aberratio ictus (desvio de pontaria)];d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis)', ee) erro sobre o nexo causai (aberratio causae).

6 Damásio de Jesus, Direito penal: parte geral, p. 273.

lK S ¥ük :. ■ DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: CRIMES ABERRANTES

Quando ocorre erro sobre a execução [(aberratio ictus, aberratio criminis ou aberratio causae), diz-se que o crime é aberraníe (delito aberrante)].

1.2.1.2.1. Erro sobre a pessoa

O erro sobre a pessoa (error in persona) ocorre quando o agente, por engano de representação, agride pessoa diversa da que pretendia ofender. Está disciplinado no art. 20, § 3.°, do Código Penal: O erro quanto à pessoa con­tra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa .contra quem o agente queria praticar o crime.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

Tício, pretendendo matar Mévio, seu irmão, assassina, por erro de representação, Lívio, sósia de Mévio. Tício responderá por homicídio agravado (crime cometido contra irmão) (CP, art. 121 c/c o art. 61, II, “e”). A agravante incide pelo fato de se levar em consi­deração as condições e qualidades da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime (a morte de Lívio se deu por erro sobre a pessoa, eis que Tício pretendia mesmo era assassinar Mévio).

1.2.1.2.2. Erro sobre o objeto

O erro sobre o objeto (error in objecto) é aquele que recai sobre a coisa. O agente age sobre determinado objeto, quando na realidade imaginava estar atuando sobre outro.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício subtrai o colar de prata de Mévio, imaginando tratar-se de objeto de ouro branco. Tício será responsabilizado criminaimente por furto (CP, art.-155). O erro sobre o objeto é um irrelevante penai.

1.2.1.2.3. Erro na execução

O erro na execução (aberratio ictus) é aquele no qual o agente, por erro de pontaria, atinge pessoa diversa da visada. Está tratado no art. 73 do Código Penal, quando, por acidente ou erro no uso dos meios de exe­cução, o agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se às regras do erro sobre a pessoa. No caso de ser também atin­gida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do concurso formal de crimes.

CAP. VIII - ERRO DE T ÍP fÍ E ERRO OE PROÍB1CÃÓ ■: ~

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício atira em Mévio, mas erra o aivo e mata Oiívia. Tício responderá por homicídio (CP, art. 121). Se também tivesse ceifado a vida de Mévio, apíicar-se-ia a regra do concurso formai de crimes.

1.2.1.2.4. Resultado diverso do pretendido

O resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) é aquele em que o agente, pretendendo atingir determinado bem jurídico, por erro na pontaria, acaba violando bem jurídico diverso do pretendido. Está disciplinado no art. 74 do Código Penal: fora dos casos do artigo anterior (hipótese de “aberratio ictus ”), quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevêm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código (regra do concurso formal).

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, com a intenção de matar Mévio (animus necandí), atira na vítima, erra o tiro e quebra uma vidraça. Tício responderá por tentativa de homicídio (tentativa branca) (CP, art. 121 c/c o art. 14, ü, todos do Código Penal). Não responderá peto crime de dano, pois não há previsão legal de crime de dano culposo.

1.2.1.2.5. Erro sobre o nexo causai

O erro sobre o nexo causai (aberratio causae) é aquele no qual o agente pretende atingir o resultado, por meio de determinada causa, mas o seu desejo se realiza por causa diversa da pretendida.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, com intenção de matar Mévio por afogamento, lança a vítima de uma ponte sobre um rio. Mévio não morre por afogamento, tal qual desejado por Tício, mas por traumatismo craniano decorrente da queda. O erro não beneficiará o criminoso. Tício responderá por homicídio tal qual se a morte tivesse se perpetrado por afogamento (CP, art. 121).

1.3. Erro provocado por terceiro

O erro pode ser espontâneo (partir da própria pessoa) ou provocado (quando a pessoa é induzida por outrem). Se o erro tiver sido provocado por terceiro, este é quem responde pelo erro que determinou (agente provocador - art. 20, § 2.°, do CP). Quem é provocado, todavia, poderá responder pelo crime na modalidade culposa, desde que a lei admita expressamente a punição a título de culpa.

GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, com a intenção de matar Mévio, pede a Lívio para fazer uma brincadeira e apontar uma arma na direção defe. Lívio, induzido por Tício e acreditando que o revólver estava des­carregado, aperta o gatiiho e mata Mévio. Tício responderá por homicídio doioso (é agente provocador, por dolo, do homicídio) e Lívio, por homicídio culposo (é agente provocado, mas agiu com erro vencível).

2. ERRO DE PROIBIÇÃO

2.1. Conceito

É princípio geral, aceito em todo o ordenamento jurídico, que a ninguém é dado o direito de ignorar a lei ou, em outras palavras, o desconhecimento da lei é inescusável.

No Direito Penal, todavia, existe o erro de proibição que é bem diverso da ignorância da lei. Com efeito, enquanto este é inescusável, aquele pode isentar o agente da pena (se inevitável) ou reduzir a sanção de um sexto a um terço (se evitável).

Erro de proibição, nas precisas palavras de Magalhães Noronha7, “pode ser traduzido como aquele no qual incide o agente que, por falso conhecimento ou desconhecimento, não tem possibilidade de verificar que o comportamento é ilícito, sendo inevitável tal situação”.

ATENÇÃO. “VALORAÇÃO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO”. Chama-se de “profano’1 àquele indivíduo que não conhece a ciência do Direito, isto é, não consegue distinguir o legai do ilegal em razão de fatores morais, culturais ou econômicos. Em razão desses fatores, vem a desconhecer a Íiicitude contida em determinados tipos normativos e pode vir a praticar fatos típícos, antijurídicos, mas não culpáveis. é esse comportamento que a doutrina denomina de “valoração paralela na esfera do profano". De acordo com Luiz Fíávio Gomes, “cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou de querer e, ademais, se tinha a possibilidade de ter consciência da Íiicitude, ainda que seja nos limites de sua capacidade de compreensão do injusto - numa ‘valoração paralela na esfera do profano’ (Mezger, Tratado de derecho penal, tradução de 1955), isto é, valoração do injusto levada a cabo pelo leigo, de acordo com sua capacidade de compreensão”.

2.2. Espécies

Duas são as espécies de erro de proibição: a) invencível; e b) vencível.

2.2.1. Erro de proibição invencível

Erro de proibição invencível, inevitável, escusável é aquele no qual qualquer pessoa de diligência mediana, nas mesmas circunstâncias em que se encontra o

7 Magalhães Noronha, Direito penal 1, p. 153.

agente, nele incidiria. Esse erro tem o condão de excluir a potencial consciência da ilicitude, a culpabilidade e gerar para o indivíduo a isenção de pena.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, árabe, casa-se no Brasil, estando casado na Arábia Saudita. Não sabia Tício que estava praticando algo contrário ao Direito, eis que, em seu país de origem, a poligamia é plenamente permitida. Ademais, o casamento no Brasil passou por todas as formalidades legais e as autoridades não observaram o impedimento matrimonial. Ficando comprovado o erro de proibição invencível, Tício ficará isento de pena.

2.2.2. Erro de proibição vencível

Erro de proibição vencível ou inescusável é o erro evitávei, pois nele somente incide a pessoa descuidada ou imprudente. De acordo com o que preceituado no parágrafo único do art. 21 do Código Penal, entende-se por evitávei o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, que lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir esse conhecimento.

O erro pode ser considerado evitávei, segundo Paulo José da Costa Júnior8, em três hipóteses, in verbis:

“a) O agente atua sem a consciência profana do injusto, embora com algum esforço de sua inteligência e com os conhecimentos hauridos na comunidade pudesse atingir a consciência da ilicitude;

b) O agente se conduz sem a consciência do ilícito, apesar de ter dú­vidas da legitimidade de seu comportamento. Não obstante a dúvida, não se informa para averiguar se sua conduta era deveras proibida (ignorantia qffectata do direito canônico).

c) O agente se comporta desprovido da consciência do ilícito, embora não tenha procurado informar-se convenientemente sobre o exercício de profissão ou atividade legítima. Apesar de não agir com má-fé, o dever de conhecer a norma jurídica era exigível, por ser real e concreto (ignorantia vencibilis do direito eclesiástico)”.

O erro de proibição vencível não isenta o agente da sanção penal, mas permite a redução da pena (causa obrigatória de diminuição de pena) de um sexto a um terço.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Magdaiena guarda substância entorpecente em casa. Imaginava ser a simpies guarda da droga atividade lícita. Sendo considerado caso de erro de proibição vencível, Magdaiena ficará sujeita a condenação, mas com direito a redução da pena de um sexto a um terço.

Paulo José da Costa Júnior, Curso de direito penal, p. 89.

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3. DESCRIM INANTES PUTATIVAS

3.1. Conceito

Descriminante é excludente de ilicitude. Putativo é algo imaginário. A descriminante putativa, destarte, pode ser entendida como a hipótese de o agente, de forma meramente imaginária ou hipotética, pensar que se encontra agindo amparado por uma excludente de antijuridicidade quando, na realidade, não está.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, imaginando que vai ser agredido, saca de um revólver e atira em Mévio. Imaginou Tício estar amparado por legitima defesa. A hipótese, contudo, não é reai, mas imaginária, eis que Mévio, não obstante inimigo de Tício, não colocou a mão no bolso para sacar de uma arma, mas para pegar um pente. Houve legítima defesa putativa ou imaginária no caso. Sendo inevitável, Tício ficará isento de pena ou, no caso de erro evitável, o agente poderá vir a ser punido a título de culpa (homicídio culposo).

3.2. Previsão legal

Às descriminantes putativas estão previstas no art. 20, § 1.°, do Código Penal, que reza: “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legíti­ma. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

3.3. Espécies

Podem ser encontradas as seguintes modalidades de descriminantes putativas:a) estado de necessidade putativo; b) legítima defesa putativa; c) estrito cumpri­mento do dever legal putativo; e d) exercício regular de um direito putativo.

Damásio de Jesus9 ilustra com exemplos, sucessivamente, as quatro moda­lidades, in liíteris:

a) durante sessão cinematográfica alguém grita “fogo”, dando a entender que o edifício se encontra em chamas, o que não acontece na realidade. No atropelo, A, supondo encontrar-se em estado de necessidade, vem a ferir B, a fim de salvar- se. O agente não responde por lesão corporal, uma vez que agiu em estado de necessidade putativo (que exclui a tipicidade a título de dolo ou culpa);

b) A ameaça B de morte, prometendo matá-lo no primeiro encontro. Certo dia, encontram-se. A põe a mão na altura da cintura, supondo B que ele vai empolgar o revólver para matá-lo. Rápido, B saca de sua arma e mata A. Verifica-se que A não se encontrava armado, tendo apenas feito menção de procurar um lenço no

9 Damásio de Jesus, Direito penal: parte geral, p. 269.

CAP. VHI - ERRO DE TIPQ E ERRO DE PRÓIBÍçXo ^ ' ^ ^ ^ ^

bolso. B não responde por crime de homicídio. Agiu em legítima defesa putativa, que exclui o dolo e a culpa;

c) durante a guerra, a sentinela, percebendo a aproximação de um vulto, supõe que se trata de um inimigo, vindo a matar seu companheiro que, tendo fugido da prisão inimiga, estava voltando ao acampamento. O sujeito não responde por homicídio, uma vez que agiu em estrito cumprimento de dever legal putativo, que exclui dolo e a culpa (Nélson Hungria); e

d) um particular surpreende alguém em flagrante delito, saindo no encalço do criminoso. Ao virar uma esquina, encontrando-se com um sósia do perseguido, prende-o e o leva à Delegacia, verificando-se o erro. Não responde por seqüestro, uma vez que agiu no exercício regular de direito putativo.

3.4, Efeitos

Se o erro na descriminante putativa for inevitável, invencível ou escusável, o agente ficará isento de pena (há exclusão de dolo e culpa). Se, de modo diverso, for evitávei ou vencível, isto é, quando o erro derivar de culpa e o fato for punível a esse título, o agente responderá por crime culposo (CP, art. 20, § 1.°).

ATENÇÃO: DISTINÇÃO ENTRE CRIME PUTATIVO E ERRO DE PROIBIÇÃO

De acordo com a cátedra de Guilherme de Souza Nuccí10, o crime putativo e o erro de proibi­ção “são hipóteses inversas, pois, no crime putativo, o agente crê estar cometendo um delito (age com consciência do ilícito), mas não é crime; no erro de proibição, o agente acredita que nada faz de üicito, quando, na realidade, trata-se de um delito1'.

ATENÇÃO: CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE PUTATIVA

É plenamente possível identificar duas hipóteses de excludentes de culpabilidade putativas. São elas: coação moral irresistível putativa e obediência hierárquica putativa. Damásio de Jesus11 e Néison Hungria12, respectivamente, nos brindam com os seguintes exemplos: a) coação morai irresistível putativa: ‘um funcionário público recebe, por escrito, séria ameaça para não realizar ato de ofício. Omite-se. Verifica-se, posteriormente, que a carta era en­dereçada a outro servidor público em idêntica situação funcional”; b) obediência hierárquica putativa: “suponha-se que um guarda-civil, em tempo de agitação pública, atendendo à ordem do delegado de polícia, dispersa a tiros uma multidão que se dirige, com certo tu­multo, ao palácio do Governo, supondo que se trata de um bando de sediciosos, quando, na realidade, eram populares que iam protestar sua adesão ao Presidente da República

O agente supõe estar cumprindo um dever iegaí. Se vem a ser atingido e morto um dos populares, o guarda-civil (do mesmo modo que o deiegado, se este também laborou em erro) não responderá pelo homicídio a título de dolo, e nem mesmo a título de culpa, se o erro era escusáve!”.

10 Guilherme de Souza Nucci, Código Penal comentado, p. 154.11 Damásio de Jesus, Código Penal: parte geral, p. 270.12 Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, p. 262, v. 1, t. 2.

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4. Q U AD R O SINÓ TICO

4.1. Conceito de erro de tipo. Dá-se o erro de tipo quando o agente iabora em equívoco acerca da situação fática ou normativa contida como elemento constitutivo do tipo penal. Pode recair sobre elementares e circunstâncias do fato descrito no tipo iegal.4.2. Espécies de erro de tipo. O erro de tipo pode ser essenciai ou acidental.4.2.1. Erro de tipo essencial. Vem descrito no art. 20, caput, do Código Penal: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legai de crime excluí o dolo, mas permite a punição por crime cuiposo, se previsto em lei". Pode ser: a) inevitável (escusável): é aquele em que, qualquer pessoa, na posição do agente, neie teria incidido, ou seja, o agente não teria como evitá-lo, mesmo se empregasse as diligências exígíveis a um homem comum; quando está presente, há a exclusão do dolo e da culpa; o fato, destarte, passa a ser considerado atípico; e fa) evitável (inescusávei): é aquele no qual o agente, se tivesse utilizado das cautelas medianas, tê-lo-ia evitado; quando presente, exclui o doío, mas per­mite a punição a título de cuípa, se prevista em lei tal possibilidade (a culpa deve estar expressa no tipo penal).4.2.2. Erro de tipo acidental. O erro de tipo acidental não exclui o dolo nem a culpa. Está previsto nos arts. 20, § 3°, 73 e 74 do Código Penal. É aquele que não incide so­bre elementos ou circunstâncias do crime, mas sobre dados acidentais do deiito ou sobre a conduta de sua execução. O indivíduo atua com consciência do fato, enganando-se a respeito de um dado não essenciai ao delito ou quanto à maneira de sua execução. São hipóteses de erro acidental: a) erro sobre a pessoa; b) erro sobre o objeto; c) erro sobre a execução [aberratio ictus (desvio de pontaria)]; d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): e e) erro sobre o nexo causai (aberratio causae).4.2.2.1. Erro sobre a pessoa. O error in persona ocorre quando o agente, por engano de representação, agride pessoa diversa da que pretendia ofender. Está disciplinado no art. 20, § 3.°, do Código Penal: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime".4.2.2.2. Erro sobre o objeto. O error in objecto é aquele que recai sobre a coisa. O agente age sobre determinado objeto, quando na realidade imaginava estar atuando sobre outro.4.2.2.3. Erro na execução. O erro na execução (aberratio ictus) é aquele no quai o agente, por erro de pontaria, atinge pessoa diversa da visada. Está tratado no art. 73 do Código Penai: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se às regras do erro sobre a pessoa. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, apíica-se a regra do concurso formal de crimes".4.2.2A Resultado diverso do pretendido. O resultado diverso do pretendido {aben-atio delicti) é aquele em que o agente, pretendendo atingir determinado bem jurídico, por erro na pontaria, acaba violando bem jurídico diverso do pretendido. Está disciplinado no art. 74 do Código Penal: “fora dos casos do artigo anterior (hipótese de ‘aberratio ictus’), quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevêm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código (regra do concurso formal)”.4.2.2.5. Erro sobre o nexo causai. O erro sobre o nexo causai (aberratio causae) é aquele no qual o agente pretende atingir o resultado, por meio de determinada causa, mas o seu desejo se realiza por causa diversa da pretendida.4.3. Erro provocado por terceiro. O erro pode ser espontâneo (partir da própria pessoa) ou provocado (quando a pessoa é induzida por outrem). Se o erro tiver sido provocado por terceiro, este é quem responde pelo erro que determinou (agente provocador) (CP, art. 20, § 2.°). Quem é provocado, todavia, poderá responder pelo crime na modalidade culposa, desde que a lei admita expressamente a punição a título de culpa.4.4. Conceito de erro de proibição. A ninguém é dado o direito de ignorar a lei ou, em outras palavras, o desconhecimento da lei é inescusável. No Direito Penal, todavia, existe o erro de proibição que é bem diverso da ignorância da lei. Com efeito, enquanto este

CAP. Vlli - ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO " j á f H H

é inescusável, aquele pode isentar o agente da pena (se inevitável) ou reduzir a sanção de um sexto a um terço (se evitável). Diz-se que incorre em erro de proibição o agente que, por falso conhecimento ou desconhecimento, não tem possibilidade de verificar que o comportamento é ilícito, sendo inevitável tal situação.4.5. Espécies de erro de proibição. Duas são as espécies de erro de proibição: a) in­vencível (escusável) e b) vencível (inescusávei).4.5.1. Erro de proibição escusávei (invencível). Erro de proibição invencível, inevitável, escusável é aquele no qual qualquer pessoa de diligência mediana, nas mesmas circunstâncias em que se encontra o agente, nele incidiria. Esse erro tem o condão de excluir a potencial consciência da ilicitude, a culpabilidade e gerar para o indivíduo a isenção de pena.4.5.2. Erro de proibição inescusávei (vencível). Erro de proibição vencível ou inescusável é o erro evitávei, pois nele somente incide a pessoa descuidada ou imprudente. De acordo com o que preceituado no parágrafo único do art 21 do Código Penal, entende-se por evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, que lhe era possívei, nas circunstâncias, ter ou atingir esse conhecimento. Não isenta o agente da sanção penal, mas per­mite a redução da pena (causa obrigatória de diminuição de pena) de um sexto a um terço.4.6. Descriminantes putativas.4.6.1. Conceito. Descriminante é excludente de ilicitude. Putativo é algo imaginário. A des­criminante putativa, destarte, pode ser entendida como a hipótese de o agente, de forma meramente imaginária ou hipotética, pensar que se encontra agindo amparado por uma excludente de antijuridicidade quando, na reaiidade, não está.4.6.2. Previsão iegai. Estão previstas no art. 20, § 1.°, do Código Penai que reza: “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tomaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.4.6.3. Espécies. Podem ser encontradas as seguintes modalidades de descriminantes puta­tivas: a) estado de necessidade putativo; b) legítima defesa putativa; c) estrito cumprimento do dever legal putativo; e d) exercício regular de um direito putativo.4.6.4. Efeitos. Se o erro na descriminante putativa for inevitável, invencível ou escusávei, o agente ficará isento de pena (há exclusão de dolo e da culpa). Se, de modo diverso, for evitável ou vencíve!, isto é, quando o erro derivar de cuipa e o fato for punível a esse título, o agente responderá por crime culposo (CP, art. 20, § 1.°).

5. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

5.1. Informativos de jurisprudência

5.1.1. Erro de tipo

STF/315 - Quesito obrigatório e nulidade do júriPor ofensa ao Verbete 156 da Súmula do STF (“É absoluta a nulidade do

julgamento, pelo Júri, por falta de quesito obrigatório”), a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para anular o julgamento realizado pelo tribunal do júri, no qual o juiz-presidente delegara ao advogado da defesa a redação de quesitos referentes às circunstâncias de fato ensej adoras de caracte­rização de erro de tipo e de erro de proibição (CPP, art. 484, III [v. atualmente art. 483 do CPP]) e os indeferira ao fundamento de se tratar de questões pu­ramente de direito. Ressaltou-se que a formulação de quesitos obrigatórios é atribuição privativa e indelegável do juiz, consubstanciando, portanto, causa de nulidade absoluta a rejeição à proposta de quesitos, cuja iniciativa fora delegada ao defensor. RHC 83.180/MG, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, 05.08.2003.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

STF/259 - Cônsul: prática de crime e imunidadeIniciado o julgamento de habeas corpus em que se pretende o trancamento

da ação penai instaurada contra o paciente, ex-cônsul de Israel no Estado do Rio de Janeiro, pela suposta prática do crime previsto no art. 241 do ECA (“Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente: Pena - reclusão de um a quatro anos” [atualmente com redação alterada pela Lei 11.829/2008]). Aiega-se, na espécie, que o paciente incorreu em erro de tipo relativamente à idade das vítimas, que goza de imunidade nos termos da Convenção de Viena sobre Relações Consulares e, ainda, que a prisão preventiva decretada é nula. O Min. Ilmar Galvão, relator, afastando as alegações de ocorrência de erro de tipo, por demandar exame aprofundado de matéria probatória, e de imunidade de jurisdição, que somente incide pelos atos realizados no exercício das funções consulares, pro­feriu voto no sentido de deferir em parte o writ para declarar a nulidade da prisão preventiva decretada, por considerar que incide, na espécie, a imunidade prevista no art. 41 da Convenção de Viena (“Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente, exceto era caso de crime gra­ve e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente...”), uma vez que a prisão fora decretada quando o paciente ainda exercia as funções consulares no Brasil e, ainda, por considerar que o crime por ele cometido não possui natureza de crime grave, já que [a] pena mínima é igual a um ano, possibilitando a aplicação, em tese, da suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei 9.099/95. Após, o julgamento foi adiado em face do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie. HC 81.158/RJ, ReL Min. Ilmar Galvão, 05.03.2002.

5.1.2. Erro de proibição

STF/315 - Quesito obrigatório e nulidade do júriPor ofensa ao Verbete 156 da Súmula do STF (“É absoluta a nulidade

do julgamento, pelo Júri, por falta de quesito obrigatório”), a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para anular o julgamento realizado pelo tribunal do júri, no qual o juiz-presidente delegara ao advogado da defesa a redação de quesitos referentes às circunstâncias de fato ensej adoras de caracterização de erro de tipo e de erro de proibição (CPP, art. 484, III [v. atualmente art. 483 do CPP]) e os indeferira ao fundamento de se tratar de questões puramente de direito. Ressaltou-se que a formulação de quesitos obrigatórios é atribuição privativa e indelegável do juiz, consubstanciando, portanto, causa de nulidade absoluta a rejeição à proposta de quesitos, cuja iniciativa fora delegada ao defensor. RHC 83.180/MG, ReL Min. Sepúlveda Pertence, 05.08.2003.

CAP. Vlil - ERRO DE TIPO B ERRO DE PROIBIÇÃO '

6. PARA SABER MAIS

ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO CONCLUSOES

Luiz Flávio Gomes13

De tudo o quanto foi exposto, podemos extrair algumas conclusões:

Primeira: O erro nas descriminaníes putativas, isto é, erro do agente que recai sobre quaiquer causa de exclusão da Íiicitude penal, apresenta-se sob tríplice modalidade: 1.a) erro sobre a existência de uma causa de exclusão da Íiicitude {não reconhecida pelo ordenamento jurídico); 2.a) erro sobre os limites de uma causa de exciusão da ilicitude reconhecida peto ordenamento jurídico e 3.a) erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima;Segunda: As duas primeiras modalidades de erro são denominadas erro de permissão e integram o erro de proibição indireto; a terceira modalidade é denominada de erro de tipo permissivo, que deve ser tratada como erro sui generis, ou mais precisamente erro de proibição sui generis;Terceira: O erro de permissão é regido, no nosso Código Penal, pelo art. 21; ele afeta a consciência da Íiicitude do fato, não o dolo; a consciência da íiicitude, de acordo com a nossa conciusão, é requisito autônomo da culpabilidade, não do dolo, portanto, é que se ajustam ao nosso ius positum; por conseguinte, se inevitável o erro de permissão do agente há isenção de pena porque não há culpabilidade (nulla poena sine culpa)’, de outro lado, se evitável o erro, poderá o juiz reduzir a pena do crime doioso de um sexto a um terço {CP, art. 21, parte final);Quarta: O erro de tipo permissivo está disciplinado no nosso Código Penal no § 1.° do art. 20; como erro de proibição sui generis, inconfundível com o erro de proibição direto ou indireto, ele também afeta a consciência da íiicitude, não o dolo do tipo, que permanece íntegro; a teoria da culpabilidade que remete à conseqüência jurídica é a que coerentemente com o nosso ius positum expíica a natureza e as características desta modalidade de erro; em conseqüência, se se trata de erro de tipo permissivo plenamen­te justificado peías circunstâncias (= erro inevitável) está o agente isento de pena; de outro, se o erro deriva de cuípa (= erro evitável) responde o agente pela pena do crime culposo, se previsto em iei;Quinta: Tanto o erro de permissão quanto o erro de tipo permissivo não afetam o fato tipico nem o doio nem a ilicitude; em suma: não afetam o injusto penal; eles se coiigam, assim, com a culpabilidade e projetam seus reflexos na culpabilidade, exclusivamente; quando inevitável o erro do agente, embora sempre presente o dolo do tipo, temos que distinguir as hipóteses: 1.3) o erro de permissão evitável implica a punição do agente pela pena do crime doloso que será diminuída de um sexto a um terço (CP, art. 21, parte final); 2.a) já o erro de tipo permissivo evitável impiíca a punição do agente pela pena do crime culposo, se previsto em lei (CP, art. 20, § 1.°, parte final);Sexta: O erro de tipo permissivo evitável afasta, assim, tão somente a culpabilidade dolo­sa, não a culpabilidade negligente (culposa); em outras palavras, apesar de o agente ter cometido um crime doloso é possível que ele responda peia pena do crime culposo, se previsto em iei, seja porque cometeu o fato sem consciência da ilicitude, seja porque agiu convicto de “estar realizando o Direito”;Sétima: No erro evitável, seja de permissão, seja de tipo permissivo, não há um crime estruturalmente culposo porque o agente prevê e quer o resultado, isto é, “ele sabe o que faz e quer o que faz”, logo, atua com dolo sempre; com isso, a dogmática pena! certamente se libertará da “esquisita” e espúria “culpa imprópria”.

12 Erro de tipo e erro de proibição, p. 161-162.

B fflífek DlREITO HENAL PARA CONCURSOS E OAB í- PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

7. TE S TE SEU CO N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF — Procurador da República - 20.°} Pela denominada teoria unitária do erroa) é relevante a distinção entre erro de tipo e de proibição.b) todo o problema do erro concentra-se na culpabilidade.c) o denominado erro de direito ganha relevância penal.d) o erro de direito inescusável tanto está em sede penal quanto extrapenai.

02. (FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2007) “Luquinha” Visconti, homem simples da periferia de São Paulo, adquiriu carteira de habilitação acreditando na desnecessidade da realização de exames de habilitação. Está sendo processado por falsidade ideológica e uso de documento falso. Em sua defesa deverá ser arguido:a) erro sobre o elemento constitutivo do tipo penai, que exclui o dolo.b) erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal, porém vencível, sendo punível pela culpa.c) estado de necessidade exculpante.d) erro sobre a ilicitude do fato, excluindo-se a culpabilidade pela exigibilidade de conduta diversa.e) erro sobre a ilicitude do fato, excluindo-se a culpabilidade pela falta desta consciência.

03. (FCC/TJ/AL - Juiz de Direito Substituto - 2007) No que se refere aos elementos do crime, é correto afirmar quea) o exercício regular de direito exclui a tipicidade.b) a obediência hierárquica afasta a ilicitude da conduta.c) a participação de menor importância exclui a imputabilidade.d) o erro sobre a ilicitude do fato afasta a culpabilidade.e) o arrependimento posterior exclui a punibilidadê.

04. (CESPE/TJ/SE - Juiz de Direito Substituto — 2008) Acerca do erro na lei penai brasileira, as­sinale a opção correta.a) O erro inescusável sobre elemento constitutivo do tipo legai de crime exciui o dolo e a culpa,

se prevista em iei.b) O erro quanto â pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta o agente de pena, sendo

consideradas as condições ou qualidades da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

c) O erro sobre a iiicitude do fato é escusável, sendo que o desconhecimento da lei deve ser con­siderado como circunstância agravante no momento da dosimetria da pena.

d) É ínimputável quem, por erro plenamente justificado peías circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tomaria a ação legítima.

e) Quando, por erro na execução do crime, sobrevêm resultado diverso do pretendido, o agente responde por doio eventual.

05. (TJ/PR - Juiz de Direito Substituto - 2008) A culpa que decorre de erro culposo sobre a legi­timidade da ação realizada denomina-se:a) cuipa própria.b) culpa imprópria.c) cuipa inconsciente.d) culpa consciente.

06. (TJ/RS - Juiz de Direito Substituto - 2009) Considere as assertivas abaixo relativamente a erro sobre a ilicitude do fato.

I) O desconhecimento da lei penai é inescusável; no entanto, nesta hipótese, deve o juiz atenuar apena do condenado.

II) O erro de proibição, quando inevitável, isenta o agente de pena; se evitávei, pode o juiz diminuí-lade um sexto a um terço.

111) Considera-se evitável o erro de proibição quando o agente atua ou se omite por não ter se informado sobre a ilicitude do fato, sendo-lhe isso possível, nas circunstâncias.Quais são corretas?a) Apenas I.b) Apenas II.c) Apenas III.d) Apenas I e III.e) i, II e lil.

07. (TJ/SC - Juiz de Direito Substituto - 2007). Joãozinho foi flagrado pescando dentro da Re­serva Biológica e Marinha do Arvoredo, porém em área limítrofe ao "Saco do Capim”, local permitido para a pesca. Sem fazer jus a suspensão condicionai do processo, foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 34, caput, da Lei n.° 9.605/98. Considerando que o local interditado para a pesca é delimitado por linhas imaginárias de difícil localização e que o denunciado imaginava pescar fora da área proibida, é correto afirmar:

I) O denunciado incorreu em erro de tipo essencial invencível.11} O denunciado incorreu em erro de tipo essencial vencivel.llí) O denunciado incorreu em erro de proibição inevitável.!V) O denunciado incorreu em erro de proibição evitável.V) Em caso de condenação, Joãozinho terá sua pena reduzida de um terço a dois terços.

Está(ão) correta(s):a) Somente a proposição 1 está correta.b) Somente a proposição IV está correta.c) Somente a proposição II está correta.d) Somente a proposição II! está correta.e) As proposições IV e V estão corretas.

08. (TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 173.°} O agente que, executando um roubo mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, atira na vítima e, por aberratio ictus, mata o comparsa, cometea) crimes de roubo qualificado e de homicídio doioso, em concurso material.b) crimes de roubo qualificado e de homicídio culposo, em concurso material.c) latrocínio tentado.d) latrocínio consumado.

09. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 178.°} RENATO, dirigindo-se para sua casa, foi preso na rua portando uma espingarda “pica-pau”, de fabricação caseira e municiada, apta a disparos, que afirmou ter encontrado em um ferro velho. A arma, instantes antes, havia sido utilizada em uma representação teatral realizada em uma escola, circunstância apurada como verídica. RENATO alegou, em seu favor, desconhecimento sobre a ilicitude do fato. Afirmou, ainda, ter conhecimento da campanha de esclarecimento acerca da matéria (vedação de porte de arma sem registro e autorização prévia). Sua conduta caracterizaa) erro inevitável sobre a ilicitude do fato.b) erro evitável sobre a ilicitude do fato.c) erro de tipo.d) exercício reguiar de direito.

10. (UNIÃO/MPDFT - Promotor de Justiça do DF - 22.°) Julgue os itens a seguir.I) Ao prescrever que o erro sobre elemento constitutivo do tipo lega! de crime exdui o dolo, mas per­

mite a punição por crime culposo, se previsto em lei, o CP abrange o erro de tipo essencial, mas não o erro de tipo acidental.

II) O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, enquanto o erro sobre a ilicitude do fato exdui a culpabilidade.

CAP. Vill + ERRO DE TIPO E ERRO :DE?PRQTb'[GÃO;^^ S S S ÍS

DIREITO PENÁL PABA PQNCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

II!) O ordenamento Jurídico deve ser, necessariamente, um conjunto de normas harmônicas, não se compreendendo que possa, em seu intimo, apresentar dissonâncias. O ilícito penal não é constitutivo, mas, simplesmente, complementar; de forma que a conduta considerada lícita em qualquer campo jurídico terá também ficitude na esfera penal. Isso pode ser indicado como fundamento da excludente de ilicitude do exercício regular de direito.

IV) Uma diferença entre o estado de necessidade e a legítima defesa reside em que, na legitima defesa, há reação contra agressão; no estado de necessidade, existe ação em razão de um perigo e não de uma agressão; acresce-se, ainda, que, na legítima defesa, pressupõe-se uma agressão humana e, no estado de necessidade, não.Assinale a opção correta.a) Apenas os itens I e III estão certos.b) Apenas os itens !, II e IV estão certos.c) Apenas os itens II, II! e SV estão certos.d) Todos os itens estão certos.

11. (CESPE/MP/TO - Promotor de Justiça Substituto - 2006) Assinale a opção correta à luz da parte geral do Código Penal.a) Nos crimes preterdoiosos, aplica-se o disposto no art. 19 do Código Penal, segundo o qual, pelo

resuitado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Em tal modalidade de delito, admite-se a tentativa.

b) Considere que uma mulher vá a uma loja de departamentos e tente subtrair, para si, uma calça jeans, colocando-a em uma sacola. Ao sair, a mulher é presa em flagrante, visto que o alarme da loja dispara devido a dispositivo antifurto preso â calça. Nessa hipótese, essa mulher responderá por crime de furto consumado.

c) Na aberratio ictus com unidade complexa, aplica-se a regra do concurso formal perfeito quanto ao resultado.

d) No concurso formal, as penas serão aplicadas cumulativamente, se a ação ou omissão é doíosa ou culposa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos.

12. (MPU/MPF - Procurador da República - 16.°) X, que não é funcionário público, vale-se de Z, funcionário, que, agindo em erro do tipo, compreende que o que se lhe entregara não tem valor econômico, assim ocasionando evento de corrupção passiva com vantagem para ele X. A conduta de X:a) não é típica;b) é tipica pela figura do autor de determinação;c) é tipica pelo chamado domínio funciona! do fato;d) é típica sob a ótica da participação.

G A BAR ITO

01. B 05. B 09. 8

02. E 06. E 10. D

03. D 07. B 11. C

04. B 08. D 12. B

TEORIA GERAL DA PENA

Sumário: 1. Conceito de pena - 2. Teorias acerca da finalidade da pena: 2.1. Teorias absolutas; 2.2. Teorias relativas; 2.3. Teorias mistas; 2.4. Teoria da prevenção geral positiva - 3. Princípios constitucionais penais: 3.1. Legalida­de; 3.2. Anterioridade; 3.3. Personalidade; 3.4. Individualização da pena; 3.5. Humanidade - 4. Caracteres: 4.1. Personalidade; 4.2. Legalidade; 4.3. Inderro- gabiiidade; 4.4. Proporcionalidade - 5. Penas permitidas: 5.1. Na Constituição Federal; 5.2. No Código Penal: 5.2.1. Penas privativas de liberdade: 5.2.1.1. Pena de reclusão; 5.2.1.2. Detenção; 5.2.1.3. Prisão simples; 5.2.2. Restritivas de direitos: 5.2.2.1. Prestação pecuniária; 5.2.2.2. Perda de bens e valores;5.2.2.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; 5.2.2.4. Interdição temporária de direitos; 5.2.2.5. Limitação de fim de semana; 5.2.3. Pena de multa - 6. Penas vedadas: 6.1. Pena de morte, saivo em caso de guerra declarada; 6.2. Pena de caráter perpétuo; 6.3. Pena de trabalhos força­dos; 6.4. Pena de banimento; 6.5. Penas cruéis - 7. Estabelecimentos penais:7.1. Penitenciária; 7.2. Colônia agrícola, industrial ou similar; 7.3. Casa de albergado; 7.4. Centro de Observação; 7.5. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico; 7.6. Cadeia pública - 8. Regimes prisionais: 8.1. Regime fechado;8.2. Regime semiaberto; 8.3. Regime aberto - 9. Progressão e regressão de regime; 9.1. Progressão de regime; 9.2. Regressão de regime - 10. Substitui­ção e conversão: 10.1. Substituição: 10.1.1. Substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; 10.1.2. Substituição de pena privativa de liberdade por muita; 10.2. Conversão: 10.2.1. Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade; 10.2.2. Conversão da pena de multa em privativa de liberdade - 11. Remição e detração: 11.1. Remição; 11.2. Detração- 12. Direitos do preso: 12.1. Direitos do preso na Constituição Federal; 12.2. Direitos do preso na Lei de Execução Penai - 13. Superveniência de doença mental: 13.1. Doença mental no momento da conduta; 13.2. Doença mental no curso do processo; 13.3. Doença mental no momento da execução da pena- 14. Quadro sinótico - 15. Conheça a jurisprudência: 15.1. Enunciados de súmula de jurisprudência; 15.2. Informativos de jurisprudência: 15.2.1. Trabalho externo; 15.2.2. Regime aberto. Inexistência de casa de albergado; 15.2.3. Detração - 16. Para saber mais - 17. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correiatos - Gabarito.

1. CO N CEITO DE PENA

Pena consiste na sanção de caráter aflitivo, imposta mediante ação penal pelo Estado, ao agente culpado pela prática de um fato típico e antijurídico. E, ao lado da medida de segurança, espécie de sanção penal.

B ^ ^ ' ã l?DiRáífÓ~ PÈNÀL’ PÁf^ CONCURSOS E ÓÀB - PARTE GERAL - Roberto Moreira rfe Almeida

2. TEOR IAS ACERCA DA FINALIDADE DA PENA

Quatro são as teorias que tentam explicar a finalidade da pena, a saber:

2.1. Teorias absolutas

As teorias absolutas, retributivas ou repressivas asseveram que a pena tem caráter eminentemente retributivo. Seria a sanção um castigo pelo mal praticado pelo criminoso.

2.2. Teorias relativas

As teorias relativas, finalistas ou de prevenção afirmam que a pena tem caráter preventivo, isto é, evita a prática de novas infrações penais. A preven­ção seria:

a) geralToda a coletividade ficaria intimidada por meio da ameaça de eventual

pena; e

b) especialO agente, ao cumprir a pena, restaria intimidado a não voltar a delinquir,

sob o risco de vir a sofrer nova sanção.

2.3. Teorias mistas

As teorias mistas, ecléticas ou intermediárias vaticinam que a pena tem dupla finalidade: punição e prevenção.

As teorias ecléticas foram acolhidas expressamente na parte final do caput do art. 59 do Código Penal, o qual declara ser dever do magistrado, ao apli­car a pena, dosá-la “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.

2.4. Teoria da prevenção geral positiva

Deve a pena orientar-se por uma prevenção geral positiva, isto é, necessita ser a sanção um modelo orientador de condutas. Nesse sentido, ao acolher dita teoria, André Estefam1 leciona que a pena “não serve apenas como um freio, inibindo condutas antissocíais, mas como modelo orientador de condutas, mol­dando comportamentos socialmente aceitos. Além disso, serve para reforçar a autoridade do direito, à medida que quando a sociedade se dá conta de que

1 André Estefam, Direito penal 1: parte geral, p. 145.

a violação da norma acarreta efetivamente a aplicação de uma pena, passa a respeitá-la”.

ATENÇÃO: TEORIA ACEITA

A pena, hodiernamente, tem tríplice finalidade: retribuição (castigo), prevenção (geral e in­dividual) e ressocialização (a principal razão atuai da pena é permitir 3 ressocíalização do condenado).

3. PRINCÍPIOS C O N STITU C IO N A IS PENAIS

Para se imputar uma pena ao agente infrator, devem ser observados os seguintes princípios constitucionais penais, entre outros:

3.1. Legalidade

A legalidade está prevista no art. 5.°, inc. XXXIX, in fine, da Constituição Federai e no art. l.°, in fine, do Código Penal. Significa que toda pena há de estar prevista em lei, isto é, não há pena sem prévia cominação legal.

3.2. Anterioridade

A anterioridade também tem previsão no art. 5.°, inc. XXXIX, da Consti­tuição Federal e no art. 1.°, primeira parte, do Código Penal. Aduz que a lei penal instituidora da sanção penal, à época da prática delitiva, já deve estar em vigor.

3.3. Personalidade

A pena não pode passar da pessoa do condenado. A obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, todavia, podem atingir os sucessores do criminoso e contra eles executadas, até 0 limite do patrimônio transferido (CF, art. 5.°, XLV).

3.4. Individualização da pena

A sanção penal a ser aplicada deve ser individualizada e graduada de acordo com a culpabilidade e 0 mérito do sentenciado (CF, art. 5.°, XLVI).

3.5. Humanidade

Em atenção ao princípio da humanidade, não haverá penas de: a) morte, salvo em caso de guerra declarada; b) caráter perpétuo; c) trabalhos forçados;d) banimento; e e) cruéis (CF, art. 5.°, XLVII).

BKEEfe. DIREITO:-PÉNÀL'-pÃRA:'eÒNCURSÒS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

4. CARACTERES

Quatro são os caracteres básicos da pena: personalidade, legalidade, inder- rogabilidade e proporcionalidade.

4.1. Personalidade

A pena deve atingir tão somente a pessoa do criminoso e não seus fami­liares ou amigos.

4.2. Legalidade

A pena precisa estar prevista e disciplinada por lei em sentido estrito.

4.3. Inderrogabiiidade

Deve haver uma certeza da aplicação da pena.

4.4. Proporcionalidade

A pena deve ser proporcional ao crime. Quanto mais grave o delito, maior deve ser a sanção.

ATENÇÃO. TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS OU BROKEN WINDOWS THEORY. É uma teoria originalmente proposta pelo cientista político James Q. Wilson e pelo psicólogo criminaiista George Kelling, ambos norte-americanos. Vaticinaram, na revista Atlantic Monthfy, que existe uma relação de causalidade entre a desordem e a criminalidade. Utilizaram uma imagem de “janelas quebradas” para explicar como a desordem poderia gerar decadência e atrair a criminalidade para uma determinada cidade. Em razão desse estudo, foram lançados os fundamentos da moderna política criminal americana da “tolerância zero” que, na década de noventa, reduziu consideravelmente os índices de criminalidade na cidade de Nova iorque.

5. PENAS PERM ITIDAS

5.1. Na Constituição Federal

Segundo a Constituição Federal (art. 5.°, XLVI), a lei adotará e regulará a individualização das seguintes penas:

a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestação social alternativa; ee) suspensão ou interdição de direitos.

5.2. No Código Penal

O Código Penal (art. 32) estabelece as seguintes sanções:

a) penas privativas de liberdade: reclusão e detenção (prática de crime), bem como, nas contravenções penais, prisão simples;

b) penas restritivas de direito: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana; e

c) pena de multa.

5.2.1. Penas privativas de liberdade

O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade para a prática de crime: reclusão e detenção.

Já a Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei 3.688/1941, art. 5.°) aponta apenas a pena privativa de liberdade de prisão simples para a prática de con­travenção.

Cabe ao legislador optar pela tipificação de crime (penas de reclusão ou de detenção) ou de contravenção penal (pena de prisão simples).

5.2.1.1. Pena de reclusão

A pena de reclusão será cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto.

5.2.1.2. Detenção

A pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, exceto se houver necessidade de transferência para o regime fechado.

5.2.1.3. Prisão simples

A pena privativa de liberdade prevista para a punição de práticas contra- vencionais penais é a de prisão simples. Deve ser cumprida sempre em regi­me semiaberto ou aberto, pois não há previsão legal de regime fechado para contravenção.

5.2.2. Restritivas de direitos

As penas restritivas de direito são sanções autônomas, mas, de regra, apli­cadas em substituição às penas privativas de liberdade, desde que o condenado preencha todos os requisitos previstos em lei.

5.2.2.1. Prestação pecuniária

A prestação pecuniária foi instituída como pena restritiva de direitos pela Lei 9.714/1998. Está prevista no art. 45, §§ 1.° e 2.°, do Código Penal. Consiste no pagamento de uma importância pecuniária, ou de outra natureza, se houver aceitação do beneficiário, à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, em quantia fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo nem superior a 360 salários-mínimos.

O valor pago, a esse título, deverá ser deduzido do montante de eventual con­denação em ação de reparação civil de danos, se coincidentes os beneficiários.

5.2.2.2. Perda de bens e valores

A pena de perda de bens e valores também foi instituída pela Lei 9.714/1998. Está inserta no art. 45, § 3.°, do Código Penal. Corresponde à entrega de bens e valores pertencentes ao condenado, ressalvada legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen). Seu valor terá como teto, o que for maior, o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em virtude da prática criminosa. Não se deve confundir essa sanção penal com o efeito previsto no art. 91, II, do Código Penal, o qual es­tabelece a perda, como conseqüência cumulativa à pena principal imposta, em favor da União, dos instrumentos do crime, desde que constituam coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção sejam ilícitos ou proveito auferido pelo criminoso com a prática da atividade ilícita.

5.2.2.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas está prevista no art. 46 do Código Penal. Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, conforme as aptidões dele, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comu­nitários ou estatais. Devem as tarefas ser cumpridas à razão de uma hora de atividade por dia de condenação e fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Incumbirá ao juiz selecionar a entidade que irá receber o apenado (LEP, art. 149), a qual relatará, mensalmente, o comparecimento e o aproveitamento do condenado (LEP, art. 150).

5.2.2.4. interdição temporária de direitos

A pena de interdição temporária de direitos está prevista no art. 47 do Código Penal. Pode consistir em:

a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (essa pena não se confunde com o efeito da condenação contido no art. 92, inc. I, do Código Penal);

- PARTS GERAL - Roberto Moreira de Aimeida

•CAP;-:BC

b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou de autorização do poder público;

c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; oud) proibição de-freqüentar determinados lugares, tais como bares, estádios

de futebol, prostíbulos etc.

Nos dois primeiros casos, as penas de interdição temporária de direitos são aplicadas a todo crime perpetrado no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes (CP, art. 56).

No terceiro caso, a pena de interdição se aplica aos crimes culposos de trânsito. A propósito, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/1997) já prevê a penalidade de suspensão ou proibição de obter CNH cumulativamente com a pena privativa de liberdade.

S.2.2.5, Limitação de fim de semana

À pena de limitação de fim de semana está contida no art. 48 do Código Penai. Corresponde à obrigação de permanecer o condenado aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou em outro estabele­cimento adequado. Durante a permanência, poderão ser ministrados ao apenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas,

5.2.3. Pena de multa

A pena de multa consiste na obrigação de entregar ao fundo penitenciário (Fimpen) a quantia fixada na sentença penal condenatória. Está contida nos arts. 49 a 52 do Código Penal. É calculada em dias-multa, sendo, no mínimo, dez e, no máximo, 360 dias-multa. Cada dia-multa corresponderá a, no mínimo, um trigésimo do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato e, no máximo, cinco salários-mínimos.

A multa pode ser aplicada como:

a) pena única: quando o tipo penal prevê isoladamente a pena de multa;

a) negar ou retardar a autoridade judiciária, sem fundamento legal, a inscrição requerida (Código Eleitoral, art. 292; pena: pagamento de 30 a 60 dias-muita);b) majorar os preços de utilidades e serviços necessários à realização de eleições, tais como transporte e alimentação de eleitores, impressão, publicidade e divulgação de matéria eleitoral (Código Eleitoral, art. 303; pena: pagamento de 250 a 300 dias-muita);c) ocultar, sonegar, açambarcar ou recusar no dia da eleição o fornecimento, normalmente a todos, de utilidades, alimentação e meios de transporte, ou conceder exclusividade dos mesmos a determinado partido ou candidato (Código Eleitoral, art. 304; pena: pagamento de 250 a 300 dias-multa).

b) pena cumulativa: quando o tipo penal prevê a pena privativa de li­berdade em cumulação com a pena de multa;

feaffÜSk OiRE tp ^ p ií^ jp A ^ X Õ M ç y R S O S E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) perigo de contágio de moléstia grave [CP, art. 131; pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa];b) difamação [CP, art. 139; pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa];c) furto (CP, art. 155, caput pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa].

c) pena alternativa: o tipo penal prevê a pena de privação de liberdade alternativamente com. a pena de multa;

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) perigo de contágio venéreo (CP, art. 130, caput, pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa];b) rixa [CP, art. 137; pena: detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou muita];c) injúria simples [CP, art. 140, caput, pena: detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa].

d) pena substitutiva: o juiz pode substituir a pena privativa de liberdade aplicada de duração igual ou inferior a um ano2 por multa, desde que o réu não seja reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente.

Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública. Não mais haverá, destarte, a conversão da pena de multa por pena privativa de liberdade.

O valor da multa deverá ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária, devendo ser paga dentro de dez dias depois de transitada em julgado a sentença condenatória.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício é condenado, pela prática de abandono de incapaz (CP, art. 133), à pena de seis meses de detenção. Tício não é reincidente em crime doloso e sua culpabilidade, antece­dentes, conduta sociai e personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicam que a substituição é suficiente. O juiz deve, nesse caso, substituir a pena privativa de liberdade por uma pena de muita.

2 Na condenação a pena privativa de liberdade superior a um ano, poderá o magistrado substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito (CP, art. 44, § 2o).

6. PENAS VED AD AS

A Constituição Federal (art. 5.°, XLVÍI), expressamente, vedou a criação e aplicação de determinadas penas. São elas:

6.1. Pena de morte, saivo em caso de guerra declarada

No Brasil, em tempo de paz, em nenhuma hipótese pode haver condenação à pena de morte. Em caso de guerra declarada, todavia, a pena capital está pre­vista para os seguintes crimes encartados no Código Penal Militar (Decreto-lei1.001/1969), entre outros:

a) traição própria ou imprópria (arts. 355 e 362);b) favor ao inimigo (art. 356);c) tentativa contra a soberania do Brasil (art. 357);d) coação a comandante (art. 358);e) informação ou auxílio ao inimigo (art. 359);f) aliciação de militar (art. 360);g) ato prejudicial à eficiência da tropa (art. 361);h) cobardia qualificada (art. 364);i) fuga em presença do inimigo (art. 365); j) espionagem (art. 366);k) motim, revolta ou conspiração (art. 368, morte aos cabeças);1) incitamento em presença do inimigo (art. 371); m) rendição ou capitulação (art. 372).

Acerca da execução da pena capital no Brasil, reza o Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei 1.002/1969), nos arts. 707 e 708, que:

Execução da pena de morteArt. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sairá da prisão com uniforme

comum e sem insígnias, e terá os olhos vendados, salvo se o recusar, no mo­mento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais.

1.° O civil ou assemelhado será executado nas mesmas condições, devendo deixar a prisão decentemente vestido.

Socorro espiritual2.° Será permitido ao condenado receber socorro espiritual.Data para a execução3.° A pena de morte só será executada sete dias após a comunicação ao presi­

dente da República, salvo se imposta em zona de operações de guerra e o exigir o interesse da ordem e da disciplina.

T O c l^ g ^/biREITO-.PENAL PARA CONCURSOS É OAB - PARTE GERAL - Roberto Monba de Almeida

Lavratura de ataArt. 708. Da execução da pena de morte lavrar-se-á ata circunstanciada que,

assinada pelo executor e duas testemunhas, será remetida ao comandante-chefe, para ser publicada em boletim.

6.2. Pena de caráter perpétuo

Mesmo em caso de guerra declarada, não haverá pena de caráter perpétuo no Brasil. A pena máxima prevista é de 30 anos. A propósito, reza o art. 75, caput, do Código Penal: “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos”.

É digno de registro informar que, se o agente vier a ser condenado a pe­nas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 anos, estas devem ser unificadas para atender ao limite máximo trintenário. Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, dever-se-á fazer nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido (CP, art. 75, §§ 1.° e 2.°).

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício é condenado, pela prática de tríplice latrocínio {CP, art. 157, § 3/1, in fine), em concurso material, à pena de 60 anos de reclusão. Com o trânsito em julgado da condenação, Tício pode requerer a unificação das penas para 30 anos. Dez anos após o início do cumprimento da pena, restando 20 anos de privação de liberdade a cumprir pelo tríplice latrocínio, Tício comete homicídio {CP, art. 121, caput), no interior do presídio, e volía a ser condenado á pena de 12 anos de reclusão. Despreza-se, nesse caso, o tempo de pena já cumprido. Faz- -se novo somatório: vinte anos de pena que restavam pelo delito anterior e os doze anos da nova condenação. Restarão, destarte, trinta e dois anos de reclusão a cumprir. Como o somatório ultrapassa 30 anos, faz-se nova unificação. Tício terá nova temporada prisional trintenária a cumprir.

ATENÇÃO: CÁLCULO DO QUANTUM PARÁ BENEFÍCIOS CRIMINAIS ;

Os benefícios legais do apenado (v . g indulto, comutação, progressão de regime, remição e livramento condicional devem ser calculados com base na pena fixada ou na pena unificada? A resposta foi dada e pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, a partir da edição da Súmula 715, adotada na sessão plenária de 24.09.2003. Tem a seguinte redação: “Súmula 715. A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para â concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorávef de execução”.

6.3. Pena de trabalhos forçados

O trabalho é um direito e um dever do preso. Jamais, todavia, em tempo de paz ou em tempo de guerra, a autoridade carcerária poderá vir a forçar o apenado a trabalhar.

6.4. Pena de banimento

O banimento consiste em uma sanção jurídica por meio da qual uma pes­soa perde o direito à nacionalidade de um país. É uma medida punitiva usada geralmente como método de repressão política. O brasileiro banido deveria deixar o Brasil, eis que não mais seria considerado nacional. O desterro (saída compulsória do Brasil para viver em qualquer outro país livremente escolhido pelo condenado) e o degredo (saída compulsória do País para viver num de­terminado local específico indicado pela autoridade nacional) são espécies de banimento.

As penas de banimento, nas modalidades de degredo e desterro, foram amplamente previstas e aplicadas na época em que o Brasil era colônia de Portugal. Hodiemamente, tais sanções estão abolidas do ordenamento jurídico brasileiro.

Não se deve confundir banimento com expulsão, deportação e extradição. Estas medidas, diversamente daquele, são previstas e executadas hodiemamente.

A expulsão é ato administrativo aplicado ao estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem pública ou social, a tran­qüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento seja considerado nocivo à convivência e aos interesses nacionais. Com o ato de expulsão, o agente é compelido a deixar o território nacional. O estrangeiro expulso fica impedido de regressar ao território nacional, enquanto perdurar a medida. Cabe, exclusivamente, ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e oportunidade de tomar essa medida extrema ou revogá-la.

A extradição é o ato pelo qual o agente é entregue às autoridades de um outro País para ser julgado por delito lá praticado. Está fundada em tratado internacional ou acordo de cooperação bilateral. Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, “g”) deferir ou indeferir pedido de extradição3.

3 Não obstante incumbir ao STF, originariamente, processar e julgar a extradição solicitada por Estado estrangeiro (CF, art. 102, I, alínea “g”), a decisão do Pretório Excelso não vincula, todavia, o Presidente da República. Nesse sentido, a seguinte decisão do STF, in verbis: “O Tribunal, por maioria, acolheu questão de ordem, suscitada nos autos de extradição executória formulada pelo Govemo da Itália contra nacional italiano conde­nado à pena de prisão perpétua pela prática de quatro homicídios naquele país, a fim de retificar a ata do julgamento do aludido feito, para que conste que o Tribunal, por maioria, reconheceu que a decisão de deferimento da extradição não vincuia o Presidente da República, nos termos dos votos proferidos pelos Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Eros Grau. Na sessão de 18.11.2009, o Tribunal, por maioria, deferira o pedido extradicional, tendo prevalecido o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que, após reconhecer a ilegalidade do ato de concessão de refugio ao extraditando, entendera que os crimes a ele atribuídos teriam natureza comum, e não política, os quais não estariam prescritos, considerando atendidos os demais requisitos previstos na Lei 6.815/80 e no tratado de extradição firmado entre o Brasil e a Itália. Na ocasião, ficaram vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Eros Grau

A deportação consiste na saída compulsória do estrangeiro. O alienígena que ingressar ou permanecer irregularmente, se não se retirar voluntariamen­te do território nacional, no prazo legal, será deportado, isto é, dele retirado compulsoriamente.

a g g g & DÍREiTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) banimento: Tício, brasileiro, foi condenado à pena de banimento (teria que deixar o território nacional e viver em outro país, acaso o Brasil acolhesse tal sanção);b) expulsão: Lívio, italiano, mata o presidente da República (após o cumprimento da pena no Brasil, deverá ser decretada a expulsão de Lívio);c) extradição: Théiio, chinês, acusado de cometer roubo na China, encontra-se de férias no Brasil (após requerimento do governo chinês e autorização do Supremo Tribuna! Federal, Théiio poderá vir a ser extraditado para ser julgado pelò crime que cometeu na China);d) deportação: cem bolivianos ingressam clandestinamente no Brasil (deverão ser forçados a retornar à Bolívia, pois ingressaram irregularmente em território brasileiro).

ATENÇÃO: BANIMENTO, EXPULSÃO, DEPORTAÇÃO E EXTRADIÇÃO

Não haverá pena de banimento, englobando o degredo e o desterro, de expulsão e de deportação de brasileiros natos ou naturalizados. O estrangeiro jamais será extraditado por crime político ou de opinião. O brasileiro nato, em nenhuma hipótese, será extraditado. O brasileiro naturalizado poderá vir a ser extraditado pela prática de crime comum, cometido antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

ATENÇÃO: QUADRO RESUMIDO

PENA VEDAÇÃO PREVISÃO LEGAL

Banimento, degredo e des­terro

São vedadas tais penas para brasileiros e estrangeiros

CF, art. 5.°, XLVII, “d”.

Expulsão É vedada a expuisão de brasileiros. Os estrangeiros poderão vir a ser expulsos, nos termos da lei.

Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980; arts. 65 a 75).

e Marco Aurélio, que indeferiam o pleito. Ocorre que, naquela oportunidade, constara da ata que o Tribunal, também por maioria, teria ainda assentado o caráter discricionário do ato do Presidente da República de execução da extradição, restando vencidos, nessa parte, os Ministros Cezar Peluso, relator, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e Gilmar Mendes — v. Informativos 558, 567 e 568. Na presente assentada, tendo em conta, sobretudo, os esclarecimentos prestados pelo Min. Eros Grau quanto aos fundamentos de seu voto, concluiu-se que o que decidido pela maioria do Tribunal teria sido no sentido de que a decisão do Supremo que defere a extradição não vincula o Presidente da República, o qual, entretanto, não pode agir com discricionariedade, ante a existên­cia do tratado bilateral firmado entre o Brasil e a Itália. Os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto não acolhiam a questão de ordem, por considerar que as partes deveriam aguardar a publicação do acórdão para, se o caso, oporem embargos declaratórios” (Ext 1085 QO/Govemo da Itália, rei. Min. Cezar Peluso, 16.12.2009).

ATENÇÃO: QUADRO RESUMIDO

PENA VEDAÇÃO PREVISÃO LEGAL

Deportação Não serão deportados brasileiros natos e naturalizados. Os estran­geiros serão deportados quando ingressarem em território nacional sem o preenchimento dos requi­sitos iegais imigratórios.

Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980; arts. 57 a 64).

Extradição Nenhum brasileiro será extradi­tado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.

CF, art. 5.°, incs. Li e Lli, e Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980; arts. 75 a 94).

6.5. Penas cruéis

A vedação das penas cruéis está era consonância com o princípio funda­mental da dignidade da pessoa humana (CF, art. l.°, III).

Não obstante a previsão constitucional, quem conhece a realidade do sistema prisional brasileiro vislumbra que a vedação é mera retórica. Os estabelecimentos prisionais brasileiros, salvo raríssimas exceções, estão longe de garantir o direito de cumprimento de uma digna pena privativa de liberdade.

7. ESTABELECIM ENTOS PENAIS

A Lei das Execuções Penais (Lei 7.210/1984) prevê a existência dos seguintes estabelecimentos penais no Brasil, destinados aos condenados, aos submetidos à medida de segurança, aos presos provisórios e aos egressos:

7.1. Penitenciária

Está previsto esse estabelecimento nos arts. 87 a 90 da Lei de Execuções Penais, que determina as seguintes regras:

a) deverá se destinar, exclusivamente, aos condenados à pena de reclusão, em regime fechado;

b) o alojamento do preso será em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório;

c) são requisitos da unidade celular: i) ter área mínima de seis metros quadrados; e ii) ser ambiente salubre, decorrente de aeração, insolação e condicionamento térmico;

■ g E f e ^ ^ BiRElTO^PÍN^PÁM'-CQNCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira <te Almeida

d) os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçários, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até seis meses de idade4; e

e) localização: deverão ser construídos em local afastado do centro urbano, mas à distância que não restrinja a visitação.

ATENÇÃO: CONSTRUÇÃO DE PRESÍDIOS

Caberá à União, aos Estados, ao Distrito Federa! e aos Territórios a construção de peniten­ciárias, que poderão ser destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado (RDD), conforme os arts. 52 e 87, parágrafo único, da LEP.

7.2. Colônia agrícola, industrial ou similar

Está previsto esse estabelecimento prisional nos arts. 91 e 92 da Lei de Execuções Penais, que fixa os seguintes disciplinamentos:

a) destina-se ao cumprimento de pena em regime semiaberto;b) o condenado é recolhido em compartimento coletivo, desde que era

número hábil a atender aos objetivos de individualização da pena;c) requisitos básicos das dependências coletivas: i) seleção adequada dos

presos; e b) limite de capacidade máxima que atenda aos objetivos de individualização da pena.

7.3. Casa de albergado

A Casa de Albergado está prevista nos arts. 93 a 95 da LEP, que estabelece as seguintes diretrizes:

a) é destinada ao recolhimento de condenados a penas privativas de li­berdade, em regime aberto, e para cumprimento da pena de limitação de fim de semana;

b) características: i) deverá ser situada em centro urbano e separada dos demais estabelecimentos prisionais; ii) não conterá obstáculos físicos contra a fuga; e iii) conterá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.

4 Tais estabelecimentos, conforme § 3.° do art. 83 da Lei de Execução Penal, de acordo com a redação dada pela Lei 12.121, de 15.12.2009, deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.

ATENÇÃO: LOCALIZAÇÃO DAS CASAS DE ALBERGADO

Em cada região deverá haver, pelo menos, uma Casa de Albergado, a quai deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras (LEP, art. 95, caput).

7.4. Centro de Observação

O Centro de Observação está previsto nos arts. 96 a 98 da Lei de Execuções Penais. Nele são realizados os exames gerais e o criminológico, cujos resultados devem ser encaminhados à Comissão Técnica de Classificação. Poderão ser também realizadas pesquisas criminológicas.

O Centro de Observação deverá ser instalado em unidade autônoma ou em anexo ao estabelecimento prisional.

Na falta do Centro de Observação, poderão os exames ser realizados pela Comissão Técnica de Classificação.

7.5. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico

O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico é destinado aos inimpu- táveis e semi-imputáveis. Está previsto nos arts. 99 a 101 da Lei de Execuções Penais.

ATENÇÃO: EXAME PSIQUIÁTRICO

O exame psiquiátrico e os demais exames necessários ao tratamento são obrigatórios para iodos os internados. O tratamento ambulatória!, previsto no art. 97, segunda parte, do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro íocaí com dependência médica adequada (LEP, arts. 100 e 101).

7.6. Cadela pública

A cadeia pública se destina ao recolhimento dos presos provisórios. Está prevista nos arts. 102 a 104 da Lei de Execuções Penais.

ATENÇÃO: LOCALIZAÇÃO DAS CÀDEIAS PÚBLICAS ; • .

Em cada comarca deverá haver, pelo menos, uma cadeia publica, instalada, inclusive, próxima do centro urbano, a fim de resguardar o interesse da justiça criminal e a permanência do preso em iocal próximo ao seu meio social e familiar (LEP, art. 103).

8. REGIMES PRISIONAIS

São previstos três regimes para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a saber: regime fechado, semiaberto e aberto, observadas as seguintes regras:

DÍBEiTO FHNAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: PRESIDIÁRIAS

As mulheres devem cumprir pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos relativos à sua condição pessoai e às demais regras relativas às penas privativas de liberdade (CP, art. 37). Além dos requisitos gerais básicos de todas as unidades celulares, a penitenciária das mulheres deverá ser dotada de seção para gestante e parturiente, bem como de creche, com a finalidade de assistir o menor desamparado cuja responsável esteja presa {LEP, art. 89). Ademais, de acordo com o art. 5.°, incs. XLVili e L, da Constituição Federai, o cumprimento das penas deverá ocorrer em estabelecimentos prisionais distintos, de acordo com a natureza do deüto, a idade e o sexo do apenado, e ser assegurado às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos duraníe o período de amamentação.

ATENÇÃO: REGIME ESPECIAL

Foram previstos regimes especiais prisionais para as mulheres {CP, art. 37) e para os maiores de sessenta anos (LEP, art. 82, § 1.°).

ATENÇÃO: REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO {RDD}

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) foi instituído pela Lei 10.792/2003, que alterou substancialmente a Lei de Execução Penal e o Código de Processo Penal. O art. 52 da LEP passou a ter a seguinte redação:“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando oca­sione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes carac­terísticas: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexío da pena aplicada;il - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol. § 1.° O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2.° Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.

8.1. Regime fechado

O regime fechado é aquele no qual a execução da pena é realizada em estabelecimento de segurança máxima ou média, isto é, em penitenciária. Está previsto no art. 34 do Código Penal.

O apenado será submetido, para individuaiização da execução, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação.

O condenado a pena privativa de liberdade superior a oito anos ou inferior, desde que se trate de criminoso reincidente, deverá começar a cumpri-la em regime fechado.

O preso em regime fechado tem direito ao trabalho remunerado no período diurno. A atividade laborai dar-se-á dentro do próprio estabelecimento prisional, de

acordo com as aptidões do condenado e desde que compatíveis com a execução da pena. Admite-se, ademais, trabalho extemo, em serviços ou obras públicas.

8.2. Regime semiaberto

O regime semiaberto é aquele em que a execução da pena dar-se-á em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Está contido no art. 35 do Código Penal.

O condenado também deve ser submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminoíógico de classificação para individualização da execução (LEP, art. 8.°).

Aplica-se o regime semiaberto ao apenado, não sendo reincidente, conde­nado à pena superior a quatro anos e igual ou inferior a oito anos de detenção ou reclusão.

O preso em regime semi-aberto também tem direito ao trabalho remunerado no período diurno, dentro da colônia agrícola, industrial ou similar ou extemo, em atividades públicas e privadas.

Permite-se a saída temporária do condenado para visitar a família, freqüentar curso supletivo ou profissionalizante, de instrução do 2° grau ou superior, ou par­ticipar de atividades que contribuam para sua ressocialização (art. 122 da LEP).

A Lei 12.258/2010 alterou a Lei de Execução Penal para prever a monitoração eletrônica do condenado durante a saída temporária, estabelecendo, ainda, que o juiz deverá lhe impor as seguintes condições nessa situação: “I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II - recolhimento à residência visitada, no período noturno; III - proibição de freqüentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres” (art. 124, § 1.°, da LEP).

As autorizações de saída poderão ser concedidas em intervalos mínimos de 45 dias, exceto quando se tratar de frequência a curso, caso em que será concedida pelo tempo necessário para cumprimento das atividades discentes.

O condenado sob monitoração eletrônica tem o dever de “receber visitas do servidor responsável”, “responder aos seus contatos e cumprir suas orientações” e “abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça”, sob pena de regressão de regime, revogação da autorização de saída temporária ou adver­tência (art. 146-C da LEP). A monitoração eletrônica também poderá: ser revogada quando o condenado cometer falta grave ou violar os deveres a que está sujeito nesse regime, ou tomando-se desnecessária ou inadequada (art. 146-D da LEP).

8.3. Regime aberto

O regime aberto, o mais brando de todos, calca-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do apenado. Está previsto no art. 36 do Código Penal.

A execução da pena dar-se-á em casa de albergado, nela devendo o conde­nado permanecer recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

No regime aberto, não há previsão de exame criminológico de classificação para individualização da execução. É aplicado na hipótese de o agente, não reincidente, ser condenado à pena igual ou inferior a quatro anos. É livre o trabalho do preso em regime aberto, seja em atividade pública ou privada.

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ATENÇÃO: PRISÃO DOMICILIAR

Haverá possibilidade de o regime aberto vír a ser cumprido em residência particular quando (LEP, art. 117):a) o condenado for maior de setenta anos de idade;b) o condenado estiver acometido de doença grave;c} a condenada tiver filho menor ou deficiente físico ou mental; ed) a condenada estiver gestante.

A Lei 12.258/2010 alterou a Lei de Execução Penal para prever a monitoração eletrônica dos condenados em prisão domiciliar. Sobre o assunto, veja o item 8.2, acima.

9. PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME

9.1. Progressão de regime

A pena privativa de liberdade é cumprida de forma progressiva, permitindo-se a transferência do apenado para um regime menos rigoroso, após o cumprimento de certos requisitos legais. Cabe ao juiz da vara das execuções penais deferir a progressão, segundo os méritos do condenado, quando este tiver cumprido, pelo menos, um sexto da pena no regime anterior. Deverá ter comprovado bom comportamento carcerário, oitiva da Comissão Técnica de Classificação (LEP, art. 6.°), exame criminológico (LEP, art. 8.°) e parecer do Ministério Público.

A progressão é tratada no art. 112 da Lei de Execuções Penais, com a redação dada pela Lei 10.792/2003, in ver bis:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabele­cimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 1 A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Minis­tério Público e do defensor.

§ 2.° Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condi­cional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Para a progressão do regime fechado para o semiaberto, é necessário que haja o cumprimento pelo condenado de 1/6 da pena imposta na sentença ou,

se for o caso, da soma das várias condenações. Do semiaberto é possível a progressão para o regime aberto, desde que o apenado cumpra 1/6 da pena total (se iniciou no próprio semiaberto) ou 1/6 do restante da pena (se iniciou o cumprimento da pena no regime fechado).

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício é condenado à pena privativa de liberdade de nove anos de reclusão, em regime fe­chado, pela prática de roubo qualificado. Após o cumprimento de 1/6 da pena totai, poderá requerer a progressão do regime fechado para o semiaberto. Caberá ao Juízo da Execução Penal, após as formalidades legais, deferir o beneficio.

ATENÇÃO: PROGRESSÃO NOS CRIMES HEDIONDOS

A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990, art. 2.°, § 1.°) estabelecia que na prática de delito por eia previsto, bem como dos equiparados (tortura, terrorismo e tráfico de drogas), a pena deveria ser cumprida em regime integralmente fechado.O Supremo Tribunal Federa!, todavia, por seis votos a favor e cinco votos contra, declarou a inconstitucionalidade do aludido dispositivo, quando da apreciação do HC 82.959-7/SP, Rei. Ministro Marco Aurélio, j. 22.02.2006, DJ 1.°.09.2006, em decisão assim ementada:

EMENTA: Pena ~ Regime de cumprimento. Progressão. Razão de ser. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social Pena. Crimes hediondos. Regime de cumprimento. Progressão. Óbice. Artigo 2°, § 1.°, da Lei n.° 8.072/90. Inconstitucionalidade. Evolução jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5.°, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2.°, § 1.°, da Lei n.° 8.072/90.

O Congresso Nacional, posteriormente à decisão judicial do Pretórío Exceiso, aprovou e o Presidente da República sancionou a Lei n. 11.464/2007, que modificou a redação da Lei n. 8.072/90, que passou a conter: a) no art. 2.°, § 1.°: a pena por crime hediondo, tortura, tráfico iiícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado; e b) no art. 2.°, § 2°: a progressão de regime, no caso de condenados aos crimes previstos na iei, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

9.2. Regressão de regime

A regressão é o oposto da progressão. Consiste na transferência do preso a qualquer dos regimes mais rigorosos, nas hipóteses legalmente previstas.

Haverá regressão quando o apenado (LEP, art. 118):

a) praticar fato definido como crime doloso;b) praticar fato definido como falta grave; ouc) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante

da pena em execução, tome incabível o regime.

BKEV8k ' ÒÍREITO’ PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira cte Almeida

0 condenado deverá ser transferido do regime aberto para o semiaberto se, além da ocorrência de qualquer das hipóteses acima elencadas, frustrar os fins da execução (v. g., parar de trabalhar, deixar de comparecer à Casa de Albergado etc.) ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, após obter a progressão para o regime semiaberto, voita a delinquir e é novamente condenado peia prática de roubo. O juiz deverá, após ouvidos o apenado e o Ministério Pú­blico, realizar a regressão, isto é, transferir o preso para o regime anterior, ou seja, efetuar a regressão para o regime fechado.

10. SU B S TITU IÇ Ã O E CONVERSÃO

10.1. Substituição

A pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais, pode ser substituída por pena restritiva de direito ou por pena de multa.

Vejamos os casos de substituição:

10.1.1. Substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos

As penas restritivas de direito são autônomas, mas substituem as penas privativas de liberdade, quando:

a) pena aplicada: não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (crimes dolosos) ou, qualquer que seja a pena aplicada, nos crimes culposos;

b) não reincidência: o apenado não pode ser reincidente em crime doloso; se o agente for reincidente em crime doloso, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (CP, art. 44, § 3.°, com a redação dada pela Lei 9.714/1998); e

c) circunstâncias judiciais favoráveis: o magistrado verificará se os antecedentes, a conduta social, a culpabilidade e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicam que a substituição é suficiente.

10.1.2. Substituição de pena privativa de liberdade por multa

A pena privativa de liberdade será substituída por pena de multa quando:

CAP. IX - TEORIA GERAL DA PENA

a) pena aplicada: pena privativa de liberdade de duração igual ou inferior a um ano;

b) não reincidência: o apenado não pode ser reincidente em crime doloso; ec) circunstâncias judiciais favoráveis: o magistrado verificará se os

antecedentes, a conduta social, a culpabilidade e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicam que a substituição é suficiente.

ATENÇÃO: SUBSTITUIÇÃO DE PRIVAÇÃO DE LIBERDADE POR MULTA E/OU RESTRITIVAS DE DIREITOS

Segundo reza o art. 44, § 2.°, do Código Penai: “na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva e muita ou por duas restritivas de direitos”.

10.2. Conversão

Do mesmo modo que as penas privativas de liberdade podem vir a ser substituídas por penas restritivas de direito, haverá conversão destas naquelas, nos seguintes casos:

10.2.1. Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

Poderá haver a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade em dois casos, a saber:

a) dêscumprimento injustificado da restrição impostaNo cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo

cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão (CP, art. 44, § 4.°); ou

b) sobrevier condenação a pena privativa de liberdade, por outro crimeO juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de

aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (CP, art. 44, § 5.°).

10.2.2. Conversão da pena de multa em privativa de liberdade

Com o advento da Lei 9.268/1996, não haverá mais a possibilidade de conversão da pena de multa [considerada dívida de valor (CP, art. 51)] em privação da liberdade.

Se não paga a multa, após o trânsito em julgado da sentença penal con­denatória, será, como já dito, considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as

g g g K T - ' - Roberto Moreira de Almeida

normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que se refere às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

11. REMIÇÃO E D ETR AÇÃO

11.1. Remição

Remição é o resgate, pelo trabalho, de parte do tempo de execução da pena privativa de liberdade, nos regimes fechado ou semiaberto. A cada três dias de trabalho do apenado reduzir-se-á um dia da pena imposta ao apenado. O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a fazer jus ao benefício (LEP, art. 126, §§ 1.° e 2.°).

A remição deve ser declarada pelo juiz da execução, após ouvido o Mi­nistério Público.

ATENÇÃO: TRABALHO PRISIONAL

O trabalho do preso gera direito à:a) remição (LEP, art. 126): o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiabertopoderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena. A contagem do tempo éfeita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três dias) de trabalho;b) remuneração (LEP, art. 29): o trabalho do preso será remunerado, mediante tabela prévia, não podendo ser inferior a três quartos do saiário-mínimo;c) Previdência Social (CP, art. 39): devem-se garantir ao preso trabalhador os benefícios da Previdência Social.O trabalho do preso não gera vínculo empregatício trabalhista celetista (LEP, art. 28, § 2.°): o labor prisional não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

11.2. Detração

A detração está prevista no art. 42 do Código Penal, que está assim redigi­do: “computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão preventiva e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”. São esses estabelecimentos: hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, outro local similar.

Pode-se conceituar, destarte, a detração penal como o cômputo, nas penas privativas de liberdade ou nas medidas de segurança, do período de prisão temporária, provisória, em flagrante ou preventiva, anteriores ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

. ATENÇÃO: EXEMPLO

Mévio é condenado, com sentença transitada em julgado, à pena de 18 anos de reclusão. Mévio já se encontrava preso preventivamente há três anos. Terá o apenado uma pena resi­dual de 15 anos de reclusão a cumprir, eis que haverá a aplicação do instituto da detração (o tempo de prisão preventiva é computado na pena privativa de liberdade imposta).

CAP. IX . V . T E O R I A M ^ W ' p â W ^ S 9 |

12. DIREITOS DO PRESO

O preso resguarda todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade. E imperioso que as autoridades respeitem a sua integridade física e moral (CP, art. 38).

Os direitos das pessoas que estão no cárcere podem ser encontrados de forma expressa na Constituição Federal e na Lei de Execução Penai, a saber:

12.1. Direitos do preso na Constituição Federal

A Constituição Federal de 1988 previu expressamente direitos fundamentais aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. Boa parte desses direitos, direta ou indiretamente, se aplica àqueles que estão sofrendo ou poderão sofrer cerceamento no direito de ir e vir. Vejamos alguns deles:

a) cumprimento de pena (art. 5.°, XLVIII): a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

b) respeito à integridade física e moral (art. 5.°, XLIX): é assegurado aos presos o respeito à sua integridade física e moral;

c) permanência com os filhos no cárcere durante o período de ama­mentação (art. 5.°, L): às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação, isto é, de zero a seis meses de idade;

d) garantia de não extradição de brasileiro nato (art. 5.°, inc. LI): ne­nhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

e) garantia de não extradição de estrangeiros por certos crimes (art.5.°, inc. LU): não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

f) juiz natural (art. 5.°, inc. LBÜT): ninguém será processado nem sen­tenciado senão pela autoridade competente;

g) devido processo legal (art. 5.°, LIV): ninguém será privado da liber­dade ou de seus bens sem o devido processo legal;

h) presunção de inocência (art. 5.°, LVTI): ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

i) prisão em flagrante ou por ordem judicial (art. 5.°, LXI): ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

j) assistência jurídica gratuita aos hipossuficientes (art. 5.°, LXXIV):o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que com­provarem insuficiência de recursos; e

k) indenização por erro judiciário (art. 5.°, LXXV): o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

1) direito a voto (art. 15, III): os presos provisórios, enquanto não vier condenação criminal transitada em julgado, têm direito a voto.

12.2. Direitos do preso na Lei de Execução Penal

A Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984, arts. 40 a 43), por seu turno, previu expressamente determinados direitos que devem ser assegurados ao preso condenado e provisório, bem como, no que couber, ao submetido à me­dida de segurança, além do respeito à integridade física e moral, a saber: a) alimentação suficiente e vestuário; b) atribuição de trabalho remunerado;c) Previdência Social; d) constituição de pecúlio; e) proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; f) exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; g) assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; h) proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; i) entrevista pessoal e reservada com o advo­gado; j) visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; k) chamamento nominal; 1) igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; m) audiência especial com o diretor do estabelecimento; n) representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; o) contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; p) atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

13. SUPERVENIÊNCJA DE D O EN ÇA M EN TAL

O apenado a quem sobrevêm doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento ade­quado (CP, art. 41).

Destarte, podemos fazer o seguinte resumo relativo ao momento da loucura, a saber:

13.1. Doença mental no momento da conduta

Quando a doença mental é aferida no momento da prática delitiva, aplica-se a regra encartada no art. 26, caput, do Código Penal, in verbis:

CAP. IX - TEORIA GERAL OA PENA

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvi­mento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

13.2. Doença mental no curso do processo

Se a doença mental sobreveio à infração penai, é de aplicar o comando estatuído no art. 152 do Código de Processo Penal, in litteris:

Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o pro­cesso continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2.° do art. 149. -

§ 1,° O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.

§ 2.° O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.

13.3. Doença mental no momento da execução da pena

Se a doença mental surge apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o juiz deve aplicar a regra contida no art. 41 do Código Penal:

Art. 41. O condenado a quem sobrevêm doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

14. Q U AD R O SINÓ TICO

14.1. Conceito de pena. Pena consiste na sanção de caráter aflitivo imposta, mediante ação penal, pelo Estado ao agente cuipado pela prática de um fato típico e antijurídico. É, ao lado da medida de segurança, espécie de sanção penal.14.2. Teorias acerca da finalidade da pena. Quatro são as teorias que tentam explicar a finalidade da pena: i) Teorias absolutas: as teorias absolutas, retributivas ou repressivas asseveram que a pena tem caráter eminentemente retributivo; seria a sanção um castigo pelo mai praticado pelo criminoso; il) Teorias relativas: as teorias relativas, finalistas ou de prevenção afirmam que a pena tem caráter preventivo, isto é, desestimuia a prática de novas infrações penais; a prevenção seria: a) gerai: toda a coletividade ficaria intimida­da por meio da ameaça de eventual pena; e b) especiai: o agente, ao cumprir a pena, restaria intimidado a não voltar a deiinquir, sob o risco de vir a sofrer nova sanção; lil) Teorias mistas: as teorias mistas, ecléticas ou intermediárias vaíicinam que a pena tem dupla finalidade: punição e prevenção. IV) Teoria da prevenção geral positiva: deve a pena orientar-se por uma prevenção geral positiva, isto é, necessita ser a sanção um mo­delo orientador de condutas. A pena, hodiemamente, tem tríplice finalidade: retribuição (castigo), prevenção (gerai e individual) e ressociaiização (a principal razão atuai da pena é permitir a ressociaiização do condenado).14.3. Princípios constitucionais penais. Para se imputar uma pena ao agente infrator, devem ser observados os seguintes princípios constitucionais penais, entre outros: a) le­galidade: não há pena sem cominação legai (CF, art. 5.°, inc. XXXIX, in fine, e CP, art.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

1.°, in fine)\ b) anterioridade: a iei pena! insíiíuidora da sanção penai, à época da prática delitiva, já deve estar em vigor {CF, art. 5.°, inc. XXXIX, e art. 1.° do Código Penal); c) personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado; a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimenío de bens, todavia, pode atingir os sucessores do criminoso e ser contra eles executadas, até o limite do patrimônio transferido (CF, art. 5.°, XLV); d) individualização da pena: a sanção penal a ser aplicada deve ser individualizada e graduada de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, art. 5.°, XLVi); e) humanidade: não haverá penas de: i) morte, salvo em caso de guerra declarada; ii) caráter perpétuo; iii) trabalhos forçados; iv) banimento; e v) cruéis (CF, art. 5.°, XLVII).14.4. Caracteres. Quatro são os caracteres básicos da pena: a) personalidade: a pena deve atingir tão somente a pessoa do criminoso e não a seus familiares ou amigos; b) legalidade: a pena precisa estar prevista e disciplinada por lei em sentido estrito; c) inderrogabilidade: deve haver uma certeza da aplicação da pena; e d) proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime; quanto mais grave o delito, maior deve ser a sanção.14.5. Penas permitidas: I) na Constituição Federal: a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e e) suspensão ou interdição de direitos (art. 5.°, XLVI); e H) no Código Penal: a) penas privativas de liberdade: reclusão e detenção pela prática de crime, bem como, nas contravenções penais, prisão simples; b) penas restritivas de direito: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços á comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana; e c) pena de multa (art. 32).14.6. Penas vedadas. A CF (art. 5.° XLVII), expressamente, vedou a criação e aplicação das seguintes penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de trabalhos forçados; c) de banimento; e d) cruéis.14.7. Estabelecimentos penais. A LEP (Lei 7.210/1984) prevê a existência dos seguintes estabelecimentos penais no Brasil: a) penitenciária: deverá se destinar, exclusivamente, aos condenados à pena de reclusão, em regime fechado; b) colônia agrícola, industrial ou similar: destina-se ao cumprimento de pena em regime semiaberto; c) casa de albergado: é destinada ao recolhimento de condenados a penas privativas de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana; d) centro de observação: nele são realizados os exames gerais e o criminológico, cujos resultados devem ser encaminhados à Comissão Técnica de Classificação; nesse estabelecimento também poderão ser realizadas pesquisas criminológicas; e) hospital de custódia e tratamento psiquiátrico: é destinado aos inimputáveis e semi-imputáveis; e f) cadeia pública: destina-se ao recolhimento dos presos provisórios.14.8. Regimes prisionais. São previstos três regimes para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a saber a) regime fechado: é aquele no qual a execução da pena é realizada em estabelecimento de segurança máxima ou média, isto é, em penitenciária; o apenado será submetido, para individualização da execução, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação; é aplicada ao condenado a pena privativa de liberdade superior a oito anos ou inferior, se for criminoso reincidente; b) regime semiaberto: é aquele em que a execução da pena dar-se-á em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; o condenado também deve ser submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução (LEP, art. 8>°); e aplica-se ao apenado, não sendo reincidente, seja condenado à pena superior a quatro anos e igual ou inferior a oito anos de detenção ou reclusão; a Lei de Execução Penai, alterada peia Lei 12.258/2010, prevê a monitoração eletrônica dos condenados durante a saída temporária; ec) regime aberto: o mais brando de todos, calca-se na autodísciplina e senso de responsa­bilidade do apenado; a execução da pena dar-se-á em casa de albergado, nela devendo o condenado permanecer recolhido durante o período notumo e nos dias de folga; e é aplicado na hipótese de o agente, não reincidente, ser condenado à pena igual ou inferior a quatro anos; existe a possibilidade de cumprimento de pena em prisão domiciliar quando o conde­nado for maior de 70 anos, estiver acometido de doença grave, tiver filho menor ou deficientefísico ou mental, ou for gestante; a a Lei de Execução Penal, alterada pela Lei 12.258/2010, prevê a monitoração eletrônica dos condenados em prisão domiciliar.14.9. Progressão e regressão de regime.14.9.1. Progressão de regime. A pena privativa de liberdade é cumprida de forma progressiva, permitindo-se a transferência do apenado para um regime menos rigoroso, após o cumprimento

CAP. IX - TEORIA GERAL DA PENA

de certos requisitos legais. Cabe ao juiz da vara das execuções penais deferir a progressão, segundo os méritos do condenado, quando este tiver cumprido, peio menos, um sexto da pena no regime anterior. Deverá haver, todavia, comprovação de bom comportamento carcerário, oitiva da Comissão Técnica de Classificação (LEP, art. 6.°}, exame criminológico (LEP, art.8.°) e parecer do Ministério Púbiico. A progressão é tratada no art. 112 da LEP.14.9.2. Regressão de regime. A regressão é o oposto da progressão. Consiste na transfe­rência do preso a qualquer dos regimes mais rigorosos, nas hipóteses legalmente previstas. Haverá regressão quando o apenado (LEP, art. 118): a) praticar fato definido como crime doloso; b) praticar fato definido como faita grave; ou c) sofrer condenação, por crime an­terior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, tome incabível o regime. O condenado deverá ser transferido do regime aberto para o semiaberto se, além da ocor­rência de qualquer das hipóteses acima elencadas, frustrar os fins da execução (v.g., parar de trabaihar, deixar de comparecer à Casa de Albergado etc.) ou não pagar, podendo, a muita cumulativamente imposta.14.10. Substituição e conversão.14.10.1. Substituição. A pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais, pode ser substituída por pena restritiva de direito ou por pena de multa.14.10.2. Conversão. As penas restritivas de direitos poderão ser convertidas em penas privativas de liberdade em dois casos: a) descumprimento injustificado da restrição im­posta; ou se b) sobrevier condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime.Com o advento da Lei 9.268/1996, não haverá mais a possibilidade de conversão da pena de multa [considerada dívida de valor (CP, art. 51)] em privação da liberdade.14.11. Remição e detração.14.11.1. Remição. É o resgate, pelo trabalho, de parte do tempo de execução da pena privativa de liberdade, nos regimes fechado ou semiaberto. A cada três dias de trabalho do apenado reduzi r-se-á um dia da sua pena. O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a fazer jus ao benefício (LEP, art. 126, §§ 1.° e 2.°). Deve ser declarada pelo juiz da execução, após ouvido o Ministério Público.14.11.2. Detração. É o cômputo, nas penas privativas de liberdade ou nas medidas de segurança, do período de prisão temporária, provisória, em flagrante, preventiva, anteriores ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória.14.12. Direitos do preso. O preso resguarda todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade. As autoridades devem respeitar a sua integridade fisica e moral (CP, art. 38). Ademais, os direitos das pessoas que se encontram no cárcere podem ser encontrados de forma expressa na Constituição Federai e na Lei de Execução Penal.14.13. Superveniência de doença mentai. O apenado a quem sobrevêm doença mentai deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à faita, a outro estabelecimento adequado (CP, art. 41).

15. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

15.1. Enunciados de súmuia de jurisprudência

STF - Súmula 693Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou

relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

STF - Súmula 718A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui

motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

STF - Súmula 719A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada

permitir exige motivação idônea.

STJ - Súmula 40Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho extemo,

considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

STJ - Súmula 171Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade

e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

STJ - Súmula 269É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes

condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circuns­tâncias judiciais.

15.2. Informativos de jurisprudência

15.2.1. Trabalho externo

STJ/152 - Trabalho externo. Cumprimento de 1/6 da penaAplicando-se o princípio da razoabilidade, é admissível conceder-se o benefício

do trabalho extemo ao condenado que inicia o cumprimento da pena no regime semiaberto se a situação fática e suas condições pessoais o favorecerem, independen­temente do requisito objetivo do cumprimento de 1/6 da pena. Isso posto, a Turma negou provimento ao recurso, com a ressalva do entendimento do Min. Hamilton Carvalhido. Precedentes citados: HC 17.035/SP, DJ 11.03.2002, e REsp 182.467/ DF, DJ 05.06.2000. REsp 450.592/RS, Rei. Min. Vicente Leal, j. 22.10.2002.

15.2.2. Regime aberto. Inexistência de casa de albergado

STJ/240 - Inexistência de vaga. Casa de albergadoA Turma reafirmou que, até surgir vaga em estabelecimento penal adequa­

do, impõe-se a possibilidade de o sentenciado a que foi determinado o regime aberto cumprir a pena em prisão domiciliar. Precedentes citados: RHC 16.582/ MG, D J 06.12.2004, e RHC 12.707/MG, DJ 23.09.2002. RHC 16.649/MG, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 22.03.2005.

15.2.3. Detração

STF/503 - Detração e crime anteriorNão é possível creditar-se ao réu, para fins de detração, tempo de encarce­

ramento anterior à prática do crime que deu origem à condenação atual. Com

CAP. IX - TEORIA GERAL DA PENA

base nessa jurisprudência, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia abater da pena aplicada ao paciente período em que este estivera anteriormente custodiado. Asseverou-se que, se acolhida a tese da defesa, considerando esse período como “crédito” em relação ao Estado, estar-se-ia concedendo ao paciente um “bill” de indenidade. Precedentes citados: RHC 61 *195/SP (DJU23.09.1983); HC 55.614/SP (DJU 03.03.1978); HC 51.807/Guanabara ( i W 23.08.1974). HC 93.979/RS, Rei. Min. Cármen Lúcia, 22.04.2008. (HC-93979).

16. PARA SABER MASS

DOS DELITOS E DAS PENAS

Marquês de Beccaria5

I. DO USO DE PÔR A CABEÇA A PRÊMIO

Será vantajoso para a sociedade pôr a prêmio a cabeça de um criminoso, armar cada cidadão de um punhal e fazer assim outros tantos carrascos?Ou o criminoso saiu do país, ou ainda está nele. No primeiro caso, excitam-se os cida­dãos a cometer um assassínio, a atingir taivez um inocente, a merecer supücios. Faz-se uma injuria à nação estrangeira, espezínha-se-lhe a autoridade, autoriza-se que se façam semelhantes usurpações entre os próprios vizinhos.Se o criminoso ainda está no país cujas leis violou, o governo que põe sua cabeça a prêmio reveia fraqueza. Quando a gente tem força para defender-se não compra o socorro de outrem.Além disso, o uso de pôr a prêmio a cabeça de um cidadão anula todas as ideias de moral e de virtude, tão fracas e tão abaladas no espírito humano. De um fado, as leis punem a traição; de outro, autorizam-na. O íegislador aperta com uma das mãos os laços de sangue e de amizade, e com a outra recompensa aquele que os quebra. Sempre em contradição consigo mesmo, ora procura espalhar a confiança e animar os que duvidam, ora semeia a desconfiança em todos os corações. Para prevenir um crime, faz nascer cem. Semelhantes usos só convêm às nações fracas, cujas leis só servem para sustentar por um momento um edifício de ruínas que todo se esboroa.Mas, à medida que as iuzes de uma nação se difundem, a boa-fé e a confiança recíproca se tomam necessárias, e a política é, enfim, constrangida a admiti-las. Então, desmancham-se e previnem-se mais facilmente as cabalas, os artifícios, as manobras obscuras e indiretas. Então, também, o interesse geral sai sempre vencedor dos interesses particulares.Os povos esclarecidos poderiam buscar lições em aiguns séculos de ignorância, nos quais a morai particular era sustentada peia morai pública.As nações só serão felizes quando a sã morai estiver estreitamente ligada à política. Mas, leis que recompensam a traição, que acendem entre os cidadãos uma guerra clandestina, que excitam suspeitas recíprocas, opor-se-ão sempre a essa união tão necessária da polí­tica e da moral; união que daria aos homens segurança e paz, que lhes aliviaria a miséria e que traria às nações mais iongos intervalos de repouso e concórdia do que aqueles de que até ao presente gozaram.

li. QUE AS PENAS DEVEM SER PROPORCIONAIS AOS DELITOS

interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mais ainda que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislação em­prega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes à medida que o detíto é mais

5 Dos delitos e das penas, p. 156-158.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

contrário ao bem público e pode tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporção entre os delitos e as penas.Se o prazer e a dor são os dois grandes motores dos seres sensíveis; se, entre os motivos que determinam os homens em todas as suas ações, o supremo Legislador coiocou como os mais poderosos as recompensas e as penas; se dois crimes que atin­gem desigualmente a sociedade recebem o mesmo castigo, o homem inclinado ao crime, não tendo que temer uma pena maior para o crime mais monstruoso, decidir-se-á mais facilmente pelo deüto que lhe seja mais vantajoso; e a distribuição desigual das penas produzirá a contradição, tão notória quando freqüente, de que as leis terão de punir os crimes que tiveram feito nascer.Se se estabelece um mesmo castigo, a pena de morte, por exemplo, para quem mata um faisão e para quem mata um homem ou falsifica um escrito importante, em breve não se fará mais nenhuma diferença entre esses delitos; destruir-se-ão no coração do homem os sentimentos morais, obra de muitos séculos, cimentada por ondas de sangue, estabelecida com lentidão através mil obstáculos, edifício que só se pode elevar com o socorro dos mais sublimes motivos e o aparato das mais solenes formalidades.Seria em vão que se tentaria prevenir todos os abusos que se originam da fermentação continua das paixões humanas; esses abusos crescem em razão da população e do choque dos interesses particulares, que é impossível dirigir em linha reía para o bem público. Não se pode provar essa asserção com toda a exatidão matemática; pode-se, porém, apoiá-ia com exemplos notáveis.Lançai os olhos sobre a história, e vereis crescerem os abusos à medida que os impérios aumentam.Ora, como o espírito nacional se enfraquece na mesma proporção, o pendor para o crime crescerá em razão da vantagem que cada um descobre no abuso mesmo; e a necessidade de agravar as penas seguirá necessariamente igual progressão.Semelhante à gravitação dos corpos, uma força secreta impele-nos sempre para o nosso bem-estar.Essa impulsão só é enfraquecida pelos obstáculos que as leis lhe opõem. Todos os diversos atos do homem são efeitos dessa tendência interior. As penas são os obstáculos políticos que impedem os funestos efeitos do choque dos interesses pessoais, sem destruir-lhes a causa, que é o amor de si mesmo, inseparável da humanidade.O legislador deve ser um arquiteto hábii, que saiba ao mesmo tempo empregar todas as forças que podem contribuir para consolidar o edifício e enfraquecer todas as que possam arruiná-io.Supondo-se a necessidade da reunião dos homens em sociedade, mediante convenções estabelecidas pelos interesses opostos de cada particular, achar-se-á uma progressão de crimes, dos quais o maior será aquele que tende à destruição da própria sociedade. Os menores delitos serão as pequenas ofensas feitas aos particulares. Entre esses dois extre­mos estarão compreendidos todos os atos opostos ao bem público, desde o mais criminoso até ao menos passível de culpa.Se os cálculos exatos pudessem aplicar-se a todas as combinações obscuras que fazem os homens agir, seria mister procurar e fixar uma progressão de penas correspondente à progressão dos crimes. O quadro dessas duas progressões seria a medida da liberdade ou da escravidão da humanidade ou da maldade de cada nação.Bastará, contudo, que o legislador sábio estabeleça divisões principais na distribuição das penas proporcionadas aos delitos e que, sobretudo, não aplique os menores castigos aos maiores crimes.

III. DA MEDIDA DOS DEUTOS

Já observamos que a verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade. Eis aí uma dessas verdades que, embora evidentes para o espírito menos perspicaz, mas ocultas por um concurso singular de circunstâncias, só são conhecidas de um pequeno número de pensadores em todos os países e em todos os séculos cujas leis conhecemos.

CAP. IX - TEORiA GERAL DA PENÁ ■.Y.? £ jg g B

As opiniões espalhadas peios déspotas e as paixões dos tiranos abafaram as noções simples e as ideias naturais que constituíam sem dúvida a filosofia das sociedades primitivas. Mas, se a tirania comprimiu a natureza por uma ação insensível, ou por impressões violentas sobre os espíritos da multidão, hoje, enfim, as luzes do nosso século dissipam os tenebro­sos projetos do despotismo, reconduzindo-nos aos princípios da filosofia e mostrando-no-los com mais certeza.Esperemos que a funesta experiência dos sécuíos passados não seja perdida e que os princípios naturais reapareçam entre os homens, mau grado todos os obstáculos que se lhes opõem.A grandeza do crime não depende da intenção de quem o comete, como erroneamente o julgaram alguns: porque a intenção do acusado depende das impressões causadas pelos objetos presentes e das disposições precedentes da a!ma. Esses sentimentos variam em todos os homens e no mesmo indivíduo, com a rápida sucessão das ideias, das paixões e das circunstâncias.Se se punisse a intenção, seria preciso ter não só um Código particular para cada cidadão, mas uma nova tei penal para cada crime.Muitas vezes, com a melhor das intenções, um cidadão faz à sociedade os maiores maies, ao passo que um outro ihe presta grandes serviços com a vontade de prejudicar.Outros jurisconsultos medem a gravidade do crime peta dignidade da pessoa ofendida, de preferência ao mal que possa causar à sociedade. Se esse método fosse aceito, uma pequena irreverência para com o Ser supremo mereceria uma pena bem mais severa do que o assassínio de um monarca, pois a superioridade da natureza divina compensaria infinitamente a diferença da ofensa.Outros, finalmente, julgaram o deiito tanto mais grave quanto maior a ofensa, à Divindade. Sentir-se-ã facilmente quanto essa opinião é falsa, se se examinarem com sangue-frio as ver­dadeiras relações que unem os homens entre si e as que existem entre o homem e Deus.As primeiras são relações de igualdade. Só a necessidade faz nascer; do choque das pai­xões e da posição dos interesses particulares, a ideia da unidade comum, base da justiça humana. Ao contrário, as relações que existem entre o homem e Deus são relações de dependência, que nos submetem a um ser perfeito e criador de todas as coisas, a um senhor soberano que somente a st reservou o direito de ser ao mesmo tempo legislador e juiz, somente ele pode ser a um tempo uma e outra coisa.Se eíe estabeleceu penas etemas para aqueie que infringiu suas leis, qual será o inseto bastante temerário que ousará vir em socorro de sua justiça divina, para empreender vingar o ser que se basta a si mesmo, que os crimes não podem entristecer, que os castigos não podem alegrar e que é o único na natureza a agir de maneira constante?A grandeza do pecado ou da ofensa para com Deus depende da maldade do coração; e, para que os homens pudessem sondar esse abismo, ser-lhes-ia preciso o socorro da revelação. Como poderiam eles determinar as penas dos diferentes crimes, sobre princí­pios cuja base lhes é desconhecida? Seria arriscado punir quando Deus perdoa e perdoar quando Deus pune.Se os homens ofendem a Deus com o pecado, muitas vezes o ofendem mais ainda encarregando-se do cuidado de vingá-ío.

17. TESTE SEU CO N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF - Procurador da República - 17.°} Ao condenado por crime definido no art. 1.°, I, da Lei n.° 8.137/90 cabe:a) substituição da pena privativa de liberdade pela prestação de serviço a entidades públicas;b) substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviço a comunidade e limitação

de fim de semana;c) substituição da pena privativa de liberdade pela pena de muita;d) obrigatoriamente a substituição da pena privativa de liberdade.

Ü S ffifk ' . DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

02. (MPU/MPF - Procurador da República - 17.°) No que diz respeito a penas:a) inexiste pena de publicação da condenação na imprensa;b) cominadas cumulativamente, e lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso

a substituição da prisão por multa;c) no abuso de autoridade são aplicadas autônoma ou alternadamente;d) inexiste pena de recolhimento domiciliar.

03. (MPU/MPDFT - Promotor de Justiça do DF - 22.°) Quanto ao tempo de duração da execução de pena privativa de liberdade, assinale a opção correta.a) Não poderá ser superior a trinta anos.b) Poderá ser perpétua, se assim dispuser iei complementar.c) Quando fixadas em mais de um processo, a pena total resultará do somatório de todas as con­

denações, sem restrição quanto a limite mínimo ou máximo.d) Quando fixadas em mais de um processo, as penas devem ser cumpridas a começar por aquelas

aplicadas para o crime de menor gravidade e assim progressivamente até o de maior gravidade, não havendo previsão legal para o tempo de encerramento.

04. {FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2009} Considere as seguintes afirmações:i) É com base na teoria da prevenção gera! negativa que o iegíslador aumenta penas na crença de

conter a criminalidade com a ajuda do Código Penal, íl) Além de atribuir à pena privativa de liberdade a inaicançável finalidade reeducadora, atrás das ideias

utilitárias da prevenção especial sempre há uma confusão entre direito e morai e entre crime e pecado.

Ill) A teoria retributiva parte da ideia da compensação da culpa, do pressuposto de que a justa retribuição ao fato cometido se dá através da individuaiização e diferenciação da pena.Está correto o que se afirma SOMENTE ema) l.b) II.c) ill.d) l e II.e) II e 111.

05. (FCC/DPE/SP - Defensor Público Estadual - 2009) Abzuilson, em razão de progressão de regime de cumprimento de pena, cumpria pena em regime aberto quando foi autuada ao processo de execução nova condenação pela prática de crime cometido antes de ser progredido. O juiz da execução penai devea) ouvi-lo nos termos do art. 118, § 2.°, da Lei de Execução Penai e regredi-ío para o regime

fechado.b) ouvi-lo nos termos do art. 118, § 2.°, da Lei de Execução Penal e regredi-io para o regime se­

miaberto, porque não há regressão por salto.c) regredí-lo com fundamento no art. 52 da Lei de Execução Penal, que diz que a prãtica de fato

previsto como crime doloso è falta grave.d) aplicar o art. 111 da Lei de Execução Penal para determinar que a pena mais grave seja cum­

prida primeiro.e) aplicar o art. 111 da Lei de Execução Penal e fixar o regime de cumprimento de acordo com o

resultado das penas somadas, descontadas a remição e a detração.

06. {FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2009) A Lei n. 11.343/2006 {Lei de Drogas) dispõe que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é insuscetível de anistia, graça, indulto e que ao condenado pela prática desse crime dar-se-á livramento condicional, após o cumprimento de 2/3 da pena, vedada a concessão ao reincidente específico. Ante o silêncio desta iei quanto à possibilidade de progressão de regime de cumprimento de pena para o crime de tráfico, assinale a alternativa correta.a) A Lei de Drogas não permite a progressão de regime de cumprimento de pena já que, por ser

o crime de tráfico assemelhado a hediondo, a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado.

CAP. IX ^TEORIA GERAL DA PÉNA".-:'" J K ^ É I

b) A lei de drogas não permite a progressão de regime de cumprimento de pena, pois, por ser leiespecial, prevalece o silêncio sobre determinação de íei geral.

c) Após ter o STF declarado a inconstitucional idade e a conseqüente invalidade da vedação de pro­gressão de regime de cumprimento de pena contida na lei de crimes hediondos, a única norma existente, vigente e válida, no que tange â progressão de regime de cumprimento de pena, é a contida no art. 112 da Lei de Execução Penal, aplicando-se, portanto, o lapso de 1/6 para progressão de regime de cumprimento de pena, também ao crime de tráfico.

d) A Lei de Crimes Hediondos permite, de forma diferenciada, a progressão de cumprimento de penae, consequentemente, os condenados por crime de tráfico podem progredir após o cumprimento de 2/5 da pena, se primários e 3/5, se reincidente.

e) A omissão contida na iei de drogas é inconstitucional, já que fere o principio da individualizaçãoda pena e, consequentemente, os condenados por crime de tráfico podem progredir de regime de cumprimento de pena nos termos da Lei de Execução Penal, ou seja, após o cumprimento de 1/6 da pena, se primários e 2/5, se reincidentes.

07. (FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2009) Serafim, em-virtude de dois meses de trabalho em presídio, teve declarados remidos trinta dias de pena. Manuel, em virtude de quatro anos de trabalho em presidio, teve declarados remidos novecentos dias de pena. Os dois praticaram, na mesma data, faita disciplinar de natureza grave apurada em sindicância, reconhecidas em juízo a legalidade do procedimento administrativo e a tipicidade do fato. Considerando que o art. 127 da Lei de Execução Penal afirma que o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, assinale a alternativa correta.a) Há súmula do STF reconhecendo que o art. 127 da Lei de Execução Penal não é inconstitucional

e, portanto, todos os dias de pena remidos pelos dois presos devem ser declarados perdidos.b) Há súmuía do STF reconhecendo que o art. 127 da Lei de Execução Penal, embora não seja

inconstitucional, é desproporcional e, portanto, devem ser declarados perdidos apenas os dias remidos em razão do período trabalhado durante o ano em que a falta foi praticada.

c) O art. 127 da Lei de Execução Penal é considerado pela jurisprudência majoritária evidente­mente inconstitucional, já que fere os princípios da segurança juridica e da proporcionalidade e, portanto, só podem ser declarados perdidos, em virtude de prática de falta grave, trinta dias de remição.

d) Há súmuía do STF reconhecendo que o art. 127 da Lei de Execução Penal é inconstitucional, por ser a remição instituto de extinção da pena, através do qual o condenado faz com que o trabalho se substitua à privação de liberdade; não se tratando, pois, de beneficio, mas, sim, de contraprestação, fruto de opção poíítico-criminal peio exercício do direito sociai do trabalho pelo preso.

e) A jurisprudência majoritária é no sentido de que o art. 127 da Lei de Execução Penal é inconsti­tucional porque é fruto de ultrapassado ideal de ressocialização disciptinadora e correicionalista; pretende fazer do trabalho penal e da remição um instrumento de adestramento forçado, quando a execução hoje está desprovida de tratamento coativo e, consequentemente, não podem ser declarados perdidos os dias remidos antes da prática da falta.

08. {FCC/TJ/RR - Juiz de Direito Substituto - 2008) A pena de prestação pecuniáriaa) não pode exceder a trezentos e sessenta salários mínimos.b) não pode ser deduzida de eventual condenação em ação de reparação civil, ainda que coincidente

os beneficiários.c) é cabível apenas em favor da vítima ou de seus descendentes.d) não é. substitutiva da privativa de liberdade.e) ê fixada em dias-multa.

09. (FCC/TJ/AL - Juiz de Direito Substituto - 2007) A pena de multa substitutivaa) só cabe nos crimes culposos.b) cabe isoladamente quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano.c) não cabe para o condenado reincidente.d) não cabe quando a pena privativa de liberdade for superior a um ano, ainda que aplicada cumu­

lativamente com restritiva de direitos.e) só cabe quando a pena privativa de liberdade não for superior a seis meses.

IBKEEftv''-' \ D Í R E T f Õ ^ P C O N C U R S O S E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

10. (CESPE/TJ/SE - Juiz de Direito Substituto - 2008) Assinale a opção correta a respeito das penas.a) O principio da transcendência estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado,

contudo a obrigação de reparar o dano se estende aos sucessores ilimitadamente.b) Não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra dedarada.c) Não haverá penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis ou pecuniárias.d) A pena será cumprida preferencialmente em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza

do delito e as condições socioeconômicas do apenado.e) É assegurado aos presos o respeito à integridade física, moral e material, sendo vedada pena

que implique perda ou privação de bens.

11. (IESES/TJ/MA — Juiz de Direito Substituto - 2008) É certo afirmar:I) A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou

seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto.II) As penas acessórias previstas no Código Penal são a perda da função pública eletiva ou de nomeação,

as interdições de direitos e a publicidade da sentença.III) No caso da semi-imputabilidade, a periculosidade é presumida a partir da verificação, por meio da

realização de exame pericial, do estado de doença ou perturbação mentai, bem como de desenvol­vimento mental incompleto ou retardado do indivíduo no instante da prática do fato delituoso. Nesse caso, o juiz pode aplicar medida de segurança, devendo fundamentar a sua decisão demonstrando a existência da periculosidade.

IV) O trabalho do preso será remunerado, não podendo ser inferior a três quartos do salário-mínimo, estando sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.Analisando as proposições, pode-se afirmar.a) Todas as proposições estão corretas.b) Somente as proposições II e III estão corretas.c) Somente as proposições I e III estão corretas.d) Somente as proposições I e IV estão corretas.

12. (CESPE/TJ/Pi - Juiz de Direito Substituto - 2007) Acerca da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, assinale a opção incorreta.a) é cabível a substituição mencionada quando aplicada pena privativa de liberdade de até quatro

anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.b) Quando se trata de crime culposo, será cabível a referida substituição para os casos a que se

aplicar pena privativa de liberdade de até oito anos.c) Na condenação igual ou inferior a um ano, a referida substituição não pode ser feita por duas

penas restritivas de direitos.d) Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição citada, desde que, em face

de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

e) A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimentoinjustificado da restrição imposta.

G ABAR ITO

01. B 05. E 09. B

02. 8 06. D 10. B

03. A 07. A 11. C

04. D 08. A 12. 8

Sumário: 1. Cominação das penas: 1.1. Conceito; 1.2. Previsão legai; 1.3. Espé­cies: 1.3.1. Cominação das penas privativas de liberdade; 1.3.2. Cominação das penas restritivas de direito; 1.3.3. Cominação do quantum da pena de multa; 1.4. Fundamento da imposição dâ pena; 1.5. Fixação da pena - 2. Cálculos para a fixação da pena concreta: 2.1. Sistema de Nélson Hungria: 2.1.1. Primeira fase (circunstâncias judiciais); 2.1.2. Segunda fase (agravantes e atenuantes); 2.1.3. Terceira fase (causas de aumento e de diminuição); 2.2. Sistema de Roberto Lyra: 2.2.1. Primeira fase (circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes);2.2.2. Segunda fase (causas de aumento e de diminuição) - 3. Eiementares e circunstâncias do crime: 3.1. Eiementares: 3.1.1. Conceito; 3.1.2. Classificação;3.2. Circunstâncias: 3.2.1. Conceito; 3.2.2. Classificação: 3.2.2.1. Circunstâncias judiciais; 3.2.2.2. Circunstâncias legais - 4. Reincidência: 4.1. Conceito; 4.2. Formas de reincidência; 4.3. Previsão legal; 4.4. Pressuposto; 4.5. Efeitos - 5. Quadro sinótico - 6. Conheça a jurisprudência: 6.1. Enunciados de súmuia de jurisprudência; 6.2. informativos de jurisprudência: 6.2.1. Regime inicial. Ausência de vagas; 6.2.2. Crimes hediondos. Substituição da pena. Possibilidade; 6.2.3. Reincidência e substituição da pena. Possibilidade; 6.2.4. Pena de limitação de fim de semana. Impossibilidade de cumprimento em presídio; 6.2.5. Pena de muita, ilegitimidade de execução peio Ministério Público. Atribuição da Procuradoria da Fazenda Nacionai; 6.2.6. Maus antecedentes e processo em curso; 6.2.7. Con­fissão. Atenuante obrigatória ~ 7. Para saber mais - 8. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. CO M IN AÇÃO DAS PENAS

1.1. Conceito

Cominação consiste na imposição abstrata das penas pela lei.

1.2. Previsão legai

O Código Penal brasileiro trata da cominação das penas nos arts. 53 a 58.

1.3. Espécies

1.3.1. Cominaçõo das penas privativas de liberdade

Ás penas privativas de liberdade têm seus limites (máximo e mínimo) fixados na sanção correspondente a cada tipo legal de crime (CP, art. 53).

DÍREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) homicídio [CP, art. 121, caput, pena: reclusão, de 6(seis) a 20 (vinte) anos];b) induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio [CP, art. 122, caput, pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3(três) anos, se da tentativa de suicídio resulta iesão corporal de natureza grave];c) lesão corporaí [CP, art. 129, caput, pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um ano}.

1 3.2 . Cominação das penas restritivas de direito

A çena restritiva de direito não está prevista na Parte Especial do Código Penal. É aplicável em substituição à pena privativa de liberdade fixada em quan­tidade inferior a um ano, ou nos crimes culposos (CP, art. 54). Tem a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4.° do art. 46 (CP, art. 55).

As penas de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (CP, art. 47, I) e de proibição do exercício de profissão, atividade ou oficio que dependam de habilitação especial, de licença ou de autorização do poder público (CP, art. 47, II), aplicam-se para todo crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes (CP, art. 56).

A sanção penal de suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos (CP, art. 47, III) aplica-se aos crimes culposos de trânsito (CP, art. 57). A propósito, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/1997, arts. 292 a 296) passou a regular essa pena de forma autônoma. Tem-se, para muitos, que o art. 57 está tacitamente revogado pelo CTB.

1,3.3. Cominação do quantum da pena de muita

A pena de multa prevista em cada tipo legal de crime deve ser calculada em dias-multa. O número de dias-multa deverá ser de dez, no mínimo, e de 360, no má­ximo. Levando-se em conta a situação econômica do réu, cada dia-multa não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato nem superior a cinco vezes esse salário. A pena de multa deverá ser atualizada, quando da execução, pelos índices de correção monetária (CP, art. 49).

As penas de multa substitutivas previstas no art. 44, § 2.°, e no art. 60, § 2.° (ambos do Código Penal), aplicam~se independentemente de cominação na Parte Especial (CP, art. 58, parágrafo único).

1.4. Fundamento da imposição da pena

O fundamento para a imposição da pena calca-se no juízo de culpabilidade do sujeito. O tipo e o quantum da pena (qualidade e quantidade) devem ser aferidos de acordo com o grau de culpabilidade.

CAP. X - , f c C ^ I ( ^ < ^ % ^ ^ ^ ^ Ò T D Ã - P E M Ã r ^ * a B S g g

O fundamento para a imposição da medida de segurança, diversamente, funda-se no grau de periculosidade do agente.

1.5. Fixação da pena

O magistrado, ao fixar a pena, deve levar em consideração o que estabelece o art. 59 do Código Penal:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

í ~ as penas aplicáveis dentre as cominadas;II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;IV - a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie

de pena, se cabível.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício é acusado de ter cometido o crime de perigo de contágio venéreo [CP, art. 130, caput pena: detenção, de 3 {três) meses a 1 (um) ano, ou multa]. Na fixação da pena, o juiz, na elaboração da sentença, atendendo às circunstâncias judiciais, decidirá sobre:I) as penas aplicáveis dentre as cominadas: pode aplicar privação de liberdade [detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano] ou muita:il) a quantidade de pena aplicável, dentro dos iimites previstos: se o magistrado optar pela privação da Überdade, deverá fixar a pena concreta entre os limites legais [de 3 (três) meses a 1 (um) ano de detenção];lil) o regime inicia! de cumprimento da pena privativa de liberdade: se a pena fixada tiver a duração de 1 (um) ano de detenção, por exempio, o regime iniciai deverá ser o aberto;IV) a substituição da pena" privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se ca­bível: sendo a pena privativa de liberdade iguai ou inferior a um ano, e desde que presentes os demais requisitos legais para a substituição da pena, poderá o juiz substituí-la por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2.°).

No que concerne à fixação da pena privativa de liberdade, duas opiniões predominaram no ordenamento jurídico brasileiro: a) a de Nélson Hungria (acolhida); e b) a de Roberto Lyra (rejeitada).

2. CÁLCULOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA CONCRETA

Conforme visto, a lei, no preceito secundário, estabelece os limites míni­mo e máximo para a sanção penal. Cabe ao juiz, ao prolatar a sentença penal condenatória, fixar a pena concreta. Quanto às fases para a fixação da pena, dois sistemas predominaram na doutrina brasileira: a) o de Nélson Hungria (trifásico); e b) o de Roberto Lyra (bifásico).

± PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

2.1. Sistema de Nélson Hungria

É o sistema acolhido e atualmente em vigor no ordenamento jurídico bra­sileiro.

Na opinião de Nélson Hungria, para o juiz fixar a sanção penal há que passar necessariamente por três fases (sistema trífásico):

2.7.7. Primeira fase (circunstâncias judiciais)

Na primeira fase o juiz fixa a pena-base de acordo exclusivamente com as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal. Segundo o ilustre juspenalista, nessa ocasião a pena não poderá ficar abaixo do mínimo nem acima do máximo legal.

2.7.2. Segunda fase (agravantes e atenuantes)

A partir da pena-base, o juiz aplica (se houver) as circunstâncias agravantes e atenuantes contidas nos arts. 61, 62 e 65 do Código Penal ou em lei extrava­gante. As agravantes elevam o quantum da pena-base e as atenuantes diminuem a quantidade de sanção. De acordo com Nélson Hungria, na segunda fase, também a pena não poderá ficar abaixo do mínimo nem acima do máximo legal.

2.7.3. Terceira fase (causas de aumento e de diminuição)

Na terceira fase, sobre a pena encontrada na segunda fase, o juiz incide (se houver) as causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal. Nesse estágio, é digno de registro que a pena pode ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo legal.

;= - : , ATENÇÃO: EXERCÍCIO ;V . •:' •' ^ J

Tício tem bom comportamento social, não possui antecedentes criminais, mas praticou contra Mévio, um empresário de 70 anos de idade, tentativa de homicídio qualificado [CP, art. 121, §2.°, inc. IV (pena - reclusão, de doze a trinta anos) c/c o art. 14, inc. lí (pune-se a tentativa, salvo disposição em contrário, com a pena correspondente ao crime consumado, diminuida de um a dois terços)]. O delito foi perpetrado em razão do comportamento reprovável da vítima. Tício confessou espontaneamente a prática delitiva. Foi condenado pelo Tribunal do Júri. Faça a dosimetria da pena.Resposta: De acordo com a opinião de Néison Hungria, haveremos de passar por três fases para a fixação da pena concreta:a) primeira fase (pena-base): levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a pena-base há de ser fixada no mínimo legal, pois não há qualquer situação desfavorável ao réu [pena-base é de 12 (doze) anos de reclusão];b) segunda fase (agravantes e atenuantes): verifica-se a presença de uma agravante [(CP, art. 61, II, “h") {vítima maior de 60 (sessenta) anos de idade)] e de uma atenuante [(CP, art. 65, III, “d") (réu confessou espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime)]: aumentaria a pena em dois anos, em razão da agravante (pena-base + 2= 14 anos) e diminuiria dois anos, em virtude da atenuante (14 anos - 2 anos) = 12 anos (doze anos de reclusão);

c a p . x ^

c) terceira fase (causas de aumento e de diminuição): não se verifica causa de aumento, mas há uma causa de diminuição obrigatória [tentativa (CP, art. 14, parágrafo único: pena correspondente ao crime consumado (12 anos), diminuída de um a dois terços. No caso concreto, reduziria a pena no máximo (dois terços) sobre doze anos (redução de oito anos). A pena definitiva seria de 4 (quatro) anos de reclusão.

2.2. Sistema de Roberto Lyra

Na opinião de Roberto Lyra, para o juiz fixar a sanção penal há que passar necessariamente por duas fases (sistema bifásico):

2.2.1. Primeiro fase (circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes)

Na primeira fase, o juiz fixa a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, e as circunstâncias agravantes e atenuantes dos arts. 61, 62, 65 e 66, todos do Código Penal. Para Roberto Lyra, nesse momento a pena não pode ficar aquém do mínimo nem acima do máximo legal.

2.2.2. Segunda fase (causas de aumento e de diminuição)

Na segunda fase, sobre a pena encontrada na fase anterior, o juiz incide (se houver) as causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal Nesse estágio, é digno de registro que a pena pode ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo legal.

3. ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

3.1. Elementares

3.1.1. Conceito

Chamamos de elementares os componentes essenciais (fundamentais) do tipo penal. Na ausência de qualquer elementar, o delito não existe, ou seja, a conduta é considerada atípica.

3.1.2. Classificação

As elementares podem ser classificadas em objetivas (materiais ou reais) ou subjetivas (pessoais).

ATENÇÃO: EXEMPLOS.

a) elementares objetivas: i) homicídio (CP, art. 121): “alguém”; íi) furto (CP, art. 155): coisa móvel etc.b) elementares subjetivas: i) infanticídio (CP, art. 123): “o próprio filho”; ii) furto de coisa comum (CP, art. 156): “o condômino, co-herdeiro ou sócio” etc.

OlRElTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3.2. Circunstâncias

3.2.1. Conceito

Segundo Paulo José da Costa Júnior1, “circunstância é tudo que modifica um fato, sem alterar-lhe a essência. São elementos, acidentais e acessórios, que se põem em derredor do tipo, influindo apenas na quantificação penal”.

Circunstâncias do crime são determinados dados objetivos ou subjetivos que podem ou não fazer parte da ação delituosa e que, uma vez presentes, agravam ou atenuam a gravidade do delito sem, contudo, alterar-lhe a essência.

3.2.2. Classificação

As circunstâncias são classificadas em judiciais e legais.

3.2.2.1. Circunstâncias judiciais

Chamamos de circunstâncias judiciais aquelas que se encontram elencadas no art. 59 do Código Penal. Elas servem para que o juiz fixe a pena-base necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. São elas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima.

3.2.2.2. Circunstâncias iegais

As circunstâncias legais podem ser: a) gerais, comuns ou genéricas; e b) especiais ou específicas.

3.2.2.2.1. Circunstâncias legais gerais, comuns ou genéricas

Estão previstas na Parte Geral do Código Penal. São elas:

I) circunstâncias agravantesSão circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou

qualificam o crime (CP, art. 61):

a) a reincidência (vide item 4 deste capítulo);b) ter o agente cometido o crime:

* Por motivo futil ou torpe;* Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou

vantagem de outro crime;

' Paulo José da Costa Júnior, Curso de direito penal: parte gera!, p. 167.

CAP. X - COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA.

• À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tomou impossível a defesa do ofendido;

• Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

• Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;• Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas,

de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

• Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

• Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida;• Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;• Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade

pública, ou de desgraça particular do ofendido; ou• Em estado de embriaguez preordenada.

São agravantes no concurso de agentes, isto é, a pena será agravada em relação ao indivíduo que (CP, art. 62):

* Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dosdemais agentes;

* Coage ou induz outrem à execução material do crime;* Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade

ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; e* Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de

recompensa.

ATENÇÃO: ROL TAXATIVO

O rol das agravantes é taxativo, isto é, não admite ampliação, salvo iei que institua nova modalidade.

b) circunstâncias atenuantesEstão previstas nos arts. 65 e 66 do Código Penal. São circunstâncias que

sempre atenuam a pena:

a) ser o agente menor de 21, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença;

b) o desconhecimento da lei;c) ter o agente:

• Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

•—-:'R>VRTE GERAL - Roberto Moraira de Almeida

• Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

• Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimen­to de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

• Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e

• Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

ATENÇÃO: ROL EXEMPLiFICATIVO

O ro! das atenuantes é exemplificativo. Com efeito, segundo dispõe o art. 66 do Código Pena!, a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. A doutrina denomina tal situação por atenuante inominada.

ATENÇÃO: CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

Havendo concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do Simite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (CP, art. 67).

II) Circunstâncias especiais ou específicasEstão contidas na Parte Especial do Código Penal. São elas: a) qualifica-

doras (o crime qualificado tem a pena superior ao crime simples; b) privilégios (o crime privilegiado tem a pena menor que o crime simples); c) causas de aumento de pena; e d) causas de diminuição de pena.

4. REINCIDÊNCIA

4.1. Conceito

O vocábulo reincidência é derivado de recidere, que tem o significado de repetir, de recair. Em sentido comum, reincidência corresponde à repetição da prática de um delito.

4.2. Formas de reincidência

A reincidência pode ser:

a) real: quando o agente pratica novo delito após cumprir, integral ou parcialmente, a pena impingida em virtude de delito anterior; e

CAP. X - CQMÍN ACÃÓ-É ÁPÜCÂCÃO

b) flcta: quando o agente pratica novo delito e vem a ser novamente condenado após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória por prática delitiva anterior.

ATENÇÃO: FORMA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL

O Código Penal, no art. 63, adotou a reincidência ficta.

4.3. Previsão legai

A reincidência vem prevista nos arts. 63 e 64 do Código Penal e no art. 7.° da Lei das Contravenções Penais.

4.4. Pressuposto

Na sistemática penal brasileira, somente haverá reincidência quando o agente comete novo crime após a sentença condenatória irrecorrível. O crime anterior pode ter sido praticado no Brasil ou no exterior.

Para efeito de reincidência, conforme reza o art. 64 do Código Penal:

a) não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da sus­pensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; e

b) não se consideram os crimes militares próprios e os crimes políticos.

ATENÇÃO: ESPÉCIES DE DELITOS DE REINCIDÊNCIA

A reincidência poderá ser encontrada entre: a) dois crimes consumados; b) dois crimes ten­tados; c) um crime tentado e outro consumado; d) um crime consumado e um crime tentado;e) dois crimes culposos; f) dois crimes doiosos; g) um crime culposo e outro doloso; h) um crime doíoso e outro culposo.

ATENÇÃO: REINCIDÊNCIA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL >

Haverá reincidência peia condenação irrecorrível entre: a} crime e contravenção penai (LCP, art. 7°); e b) contravenção e contravenção (LCP, art. 7.°}.CUIDADO: NÃO HÁ REINCIDÊNCIA, POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL, ENTRE CON­TRAVENÇÃO PENAL ANTERIOR E CRIME POSTERIOR (CP, art. 63).

4.5. Efeitos

A reincidência gera os seguintes efeitos:

88333&-: :' DIREITO ■ PENÁt PARÁ CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

a) agrava a pena a ser imposta (CP, art. 61, I);b) constitui circunstância preponderante, no concurso de agravantes (CP,

art 67);c) impede o sursis (CP, art. 77, I);d) aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento

condicional (CP, art. 83, II);e) causa a interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI);f) impede alguma das causas de diminuição de pena, tais como nas hi­

póteses encartadas nos arts. 155, § 2°, e 171, § 1.°, ambos do Código Penal.

5. Q U A D R O SINÓ TICO

5.1. Conceito de cominação. Cominação consiste na imposição abstrata das penas pela lei. .5.2. Previsão legal. O Código Penal brasileiro trata da cominação das penas nos arts.53 a 58.5.3. Espécies: a) cominação das penas privativas de liberdade: as penas privativas de liberdade têm seus ümites (máximo e mínimo) fixados na sanção correspondente a cada tipo iegal de crime (CP, art. 53); b) cominação das penas restritivas de direito: a pena restritiva de direito, não está prevista na Parte Especial do Código Pena!; é aplicável em substituição à pena privativa de liberdade ftxada em quantidade inferior a um ano, ou nos crimes culposos (CP, art. 54); e tem a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4.° do art. 46 (CP, art. 55); c) cominação do quantum da pena de multara pena de muita, prevista em cada tipo legal dé crime, deve ser calculada em dias-multa; o número de dias-multa deverá ser de dez, no mínimo, e de 360, no máximo; levando-se em conta a situação econômica do réu, cada día-muíta não poderá ser inferior a um trigésimo do maior saiário mínimo mensal vigente ao tempo do fato nem superior a cinco vezes esse salário; e a pena de multa deverá ser atualizada, quando da execução, pelos índices de correção monetária (CP, art. 49).5.4. Fundamento da imposição da pena. O fundamento para a imposição da pena caica-se no juízo de culpabilidade do sujeito. Ò tipo e o quantum da pena (quaiidade e quantidade) devem ser aferidos de acordo ao grau de culpabilidade. O fundamento para a imposição da medida de segurança, diversamente, funda-se no grau de periculosidade do agente.5.5. Fixação da pena. O magistrado, ao fixar a pena, deve íevar em consideração o que estabelece o art. 59 do Código Penai; No que concerne à fixação da pena privativa'de liberdade, duas opiniões predominaram no ordenamento jurídico brasileiro: a) o sistema Nélson Hungria; e b) o sistema Roberto Lyra.5.5.1. Sistema de Nélson Hungria. É o sistema acolhido e atualmente em vigor' no or­denamento jurídico brasileiro. Na opinião de Nélson Hungria, para o juiz fixar a sanção penai há que passar necessariamente por três fases (sistema trifásico): a) primeira fase (circunstâncias judiciais): ò juiz fixa a pena-base de acordo exclusivamente com as cir­cunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penai; b) segunda fase (agravantes e atenuantes): a partir da pena-base, o juiz apiica (se houver) as circunstâncias agravantes e atenuantes dos arts. 61, 62 e 65 do Código Penal; as agravantes eievam o quantum da pena-base e as atenuantes diminuem a quantidade de sanção; a pena, todavia, não poderá ficar abaixo do mínimo nem acima do máximo legal; e cj terceira fase. (causas de aumento e de diminuição): sobre a pena encontrada na segunda fase, o juiz incide (se houver) as causas de aumento ou de diminuição de pena previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal; nesse estágio, é digno de registro que a pena pode ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo legal.

CAP. X - COMINAÇÃO E APLiCACÁO DA PFNÀ ' j& f ô M

5.5.2. Sistema Roberto Lyra. Na visão de Roberto Lyra, para o juiz fixar a sanção penai, há que passar necessariamente por duas fases (sistema biíásico): a) primeira fase (circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes): o juiz fixa a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art 59, caput e as circunstâncias agravantes e atenuantes dos arts. 61, 62, 65 e 66, todos do Código Penai; nesse momento, a pena não pode ficar aquém do mínimo nem acima do máximo legai; e b) segunda fase (causas de aumento e de diminuição): sobre a pena encontrada na fase anterior, o juiz incide (se houver) as causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Gerai ou na Parte Especial do Código Penal; nesse estágio, a pena pode ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo legal.5.6. Elementares. Chamamos de elementares os componentes essenciais (fundamentais) do tipo penal. Na ausência de qualquer elementar, o delito não existe, ou seja, a conduta é considerada atípica. As elementares podem ser objetivas e subjetivas (pessoais).5.7. Circunstâncias.5.7.1. Conceito. Circunstâncias do crime são determinados dados objetivos ou subjetivos que podem ou não fazer parte da ação delituosa e que, uma vez presentes, agravam ou atenuam a gravidade do delito sem, contudo, alterar-lhe a essência.5.7.2. Classificação. As circunstâncias são classificadas em judiciais (estão elencadas no art. 59 do Código Penal) e iegais: dividem-se em gerais, comuns ou genéricas. As circunstâncias iegais gerais estão previstas na Parte Gerai do Código Penai (agravantes e atenuantes). Já as especiais ou especificas estão contidas na Parte Especial do Código Penal (qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena).5.8. Reincidência.5.8.1. Conceito. O vocábulo reincidência é derivado de recidere, que. tem o significado de repetir, de recair. Em sentido comum, reincidência corresponde à repetição da prática de um delito.5.8.2. Formas de reincidência: a reincidência pode ser: a) reai: quando o agente pratica novo delito após cumprir, integral ou parcialmente, a pena impingida em virtude de delito anterior; e b} ficta: quando o agente pratica novo delito e vem a ser novamente condenado após o trânsito em julgado de sentença pena! condenatória por prática delitiva anterior.5.8.3. Previsão legal. A reincidência vem prevista nos arts. 63 e 64 do Código Penai e no art. 7° da Lei das Contravenções Penais..5.8.4. Pressuposto. Na sistemática pena! brasileira, somente haverá reincidência quando o agente comete novo crime após a sentença condenatória irrecorrível. O crime anterior pode ter sido praticado no Brasil ou no exterior. Para efeito de reincidência, conforme reza q art. 64 do Código Pena!: a) não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; e b) não se consideram os crimes militares próprios e os crimes políticos.5.8.5. Efeitos. A reincidência gera os seguintes efeitos: a) agrava a pena a ser imposta (CP, art. 61, i); b) constitui circunstância preponderante, no concurso de agravantes (CP, art.■67); c) impede o sursis (CP, art. 77, í); d) aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional (CP, art. 82, M); e) causa a interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI); f) impede aíguma das causas de diminuição de pena, tais como rias hipóteses encartadas nos arts. 155, § 2° e 171, § 1.°, ambos do Código Penal.

6. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

6.1. Enunciados de súmula de jurisprudência

STF - Súmula 693Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou

relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

STJ - Súmula 74Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova

por documento hábil.

STJ - Súmula 171Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade

e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

STJ - Súmula 231A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da

pena abaixo do mínimo legal.

STJ - Súmula 241A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante

e, simultaneamente, como circunstância judicial.

STJ - Súmula 440Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime

prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

STJ - Súmula 444É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para

agravar a pena-base.

6.2. Informativos de jurisprudência

6.2.1. Regime inicial. Ausência de vagas

a) STF/512 - Regime de cumprimento de pena e falta de vagasA Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar que se observe

o cumprimento da pena tal como previsto no título judicial e, inexistente vaga em estabelecimento próprio, que os pacientes aguardem em regime aberto. Tratava- -se, na espécie, de writ em que condenados a pena em regime semiaberto, por infração ao art. 157, § 2.°, í, IX e V, do CP, questionavam a imposição de seu recolhimento em regime fechado até que surgissem vagas em local adequado na comarca. Tendo em conta a impossibilidade do imediato cumprimento da sanção em colônia penal agrícola e/ou colônia penal industrial ou em estabe­lecimento similar por deficiência do Estado, entendeu-se que não se poderia manter alguém preso em regime mais rigoroso do que o imposto na sentença condenatória. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que denegava a ordem por considerar que a instrução deficiente do pedido inviabilizaria a comprovação da ilegalidade suscitada e, em conseqüência, o conhecimento da presente ação.

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HC 94.526/SP, rei. orig. Min. Cármen Lúcia, rei. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 24.06.2008.

6.2.2. Crimes hediondos. Substituição da pena. Possibilidade

STF/455 - Crime hediondo e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que, dando provimento a recurso especial do Ministério Público estadual, obstara a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito a condenado à pena de três anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática de tráfico ilícito de entorpecente (então capitulado no art. 12 da Lei 6.368/76 [revogada pela Lei 11.343/2006]). Çonsiderou-se o precedente fixado no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 14.09.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do §1.° do art. 2.° da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos, e, ainda, precedentes da Turma que, antes desse julgamento, já vinham entendendo que a aludida vedação não impedia a substituição. HC deferido para que, afastada a incidência do art. 2.°, § 1.°, da Lei 8.072/90, seja restabelecida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os pressupostos legais do art. 44 do CP. HC 88879/RJ, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 06.02.2007.

6.23. Reincidência e substituição da pena. Possibilidade

STF/531 - Substituição da pena e reincidência genéricaA Turma deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da

União em favor de condenado por portar cédulas falsas (CP, art. 289, § 1.°), cujo pleito de conversão da pena corporal por restritiva de direitos fora dene- gado em virtude da existência de condenação anterior pelo crime de tráfico de drogas (Lei 6.368/76, art. 12 [revogada pela Lei 11.343/2006]). Na ocasião, o magistrado de 1.° grau entendera que a condição de reincidente do réu obsta- ria a concessão desse benefício legal, nos termos do art. 44, II, do CP (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: ... II - o réu não for reincidente em crime doloso;”). Asseverou-se que, na espécie, tratar-se-ia de reincidência genérica, na qual cabível, em tese, a substituição pretendida, tendo em conta o que disposto no § 3.° do mencionado art. 44 do CP (“§ 3.° Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”). Ordem concedida para que o juízo monocrático profira nova decisão, desta feita, fundamentada, no que tange à reincidência genérica do paciente e, consequentemente, à eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. HC 94990/MG, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 02.12.2008.

: : CAP- X W 'é o i i t f m c ^ g ^ ü T ^ S ^ % « ^ È N À M ^ t e B g i

D RE TO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

6.2.4. Peno de limitação de fim de semona. Impossibilidade de cumprimento em presídio

STJ/132 - Pena de limitação de fim de semana. PresídioNão se permite cumprir em presídio, mesmo em cela especial, a pena subs­

titutiva de limitação de fim de semana. O condenado faz jus a cumpri-la em seu domicílio na falta de casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. HC 19.674/MG, ReL Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 02.05.2002.

6.2.5. Pena de multa. Ilegitimidade de execução pelo Ministério Público. Atribuição da Procuradoria da Fazenda Nacional

STJ/081 - Competência. Ação de execução. Multa penalCompete ao juízo das Execuções Fiscais processar e julgar a execução

de multa imposta em processo penal após o advento da Lei n. 9.268/96, falecendo legitimidade ativa ao Ministério Público. Sendo considerada dívida de valor, impõe-se sua inserção na dívida ativa e será sua execu­ção movida pela Fazenda Nacional. REsp 194.214/SP, Rei. Min. Peçanha Martins, j. 05.12.2000.

6.2.6. Maus antecedentes e processo em curso

STF/328 - Maus antecedentes e processos em curso. Não caracteriza­ção

Tendo em conta que inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como elementos caracterizadores de maus antecedentes, a Turma, por maioria, deu parcial provimento a recurso ordiná­rio em habeas corpus interposto por condenado pela prática de crimes contra a ordem tributária - cuja pena fora majorada em virtude da consideração dos antecedentes e da gravidade da lesão aos cofres públicos para anular, na sentença, a individualização da pena, mantida a condenação. Vencidos os Minis­tros Marco Aurélio, relator, que nessa última parte dava provimento integral ao recurso, anulando a sentença condenatória, e Joaquim Barbosa, que lhe negava provimento. RHC 83493/PR, ReL orig. Min. Marco Aurélio, ReL p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 04.11.2003.

STJ/119 - Maus antecedentes. Processos em curso. CaracterizaçãoA Turma não conheceu do REsp por entender que a existência de vários

inquéritos e processos em curso indica maus antecedentes, aptos a determinar a exacerbação da pena, não havendo, assim, nenhuma violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes citados do STF: RE 211.207/SP, DJ 06.03.1998; do STJ: RHC 9.791/MG, DJ 12.06.2000, e HC 13.029/SP, DJ 19.03.2001. REsp 222.216/SP, ReL Min. Fernando Gonçalves, j. 03.12.2001.

CAP. X - COMINAÇÃO E APLICAÇÃO OA PENA' 'J tfS ÍS á

6.2.7. Confissão. Atenuante obrigatória

STF/132 - Confissão: atenuante obrigatóriaA Turma deferiu em parte habeas corpus contra acórdão do Tribunal de

Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul que deixara de aplicar a circunstância atenuante relativa à confissão espontânea do réu por ter sido o mesmo preso em flagrante. Entendeu-se que, para a concessão da referida atenuante, pouco importa a prisão em flagrante, bastando tão somente o cumprimento da exigência legal (CP, art. 65, III, d: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...] III - ter o agente: [...] d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;”). Habeas corpus deferido em parte para que seja obser­vada a circunstância da confissão espontânea na fixação da pena do paciente. Precedentes citados: HC 69.479/RJ (DJ de 18.12.1998) e HC 68.641/DF (RTJ 139/885). HC 77.653/MS, ReL Min. Ilmar Galvão, 17.11.1998.

7. PARA SABER MAIS

QUEM É PUNIDO: A SELETIVIDADE DO SISTEMA PENAL

. Gevan de Almeida2

“Os mais perigosos, os que iludem a Justiça, não estão nos cárceres. E as redes judi­ciárias sempre foram insuficientes para pescar, no mar alto das imunidades políticas eeconômicas." ■' V,:vVocê sabe quem é o autor dessa frase? Certamente algum pobre revoltado com á sua condenação. Mas, pensando bem, na correção da linguagem demonstra que se trata de um intelectual, igualmente revoltado contra o sistema penai. No entanto, o que causa uma certa perplexidade é que ele, o eminente Roberto Lyra, pertenceu ao sistema, o que dá suficiente autenticidade às suas palavras. Foi um excelente Promotor de Justiça, teve uma atuação marcante no Tribunal do Júri e foi Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ele foi tão importante que há um busto em bronze, em sua homenagem, na sede do Ministério Público.Em outras palavras, o festejado criminalista quis dizer, usando agora a linguagem da crimi- nologia crítica, é que o sistema penal é extremamente seletivo. Vale dizer: não pune todo o mundo que pratica crime; seleciona a sua clientela, preferencialmente (quase sempre) entre as pessoas pertencentes às classes sociais menos favorecidas. Enfim, pune os pobres.O número de crimes praticados pelas pessoas de ciasses média e alta é provavelmente bem superior e causa um prejuízo bem maior à sociedade. Segundo o sociólogo e crimina- iista Robert Sampson, da Universidade de Chicago, “os crimes de colarinho branco, como fraude e sonegação fiscal, dão um prejuízo à sociedade de 12 a 14 vezes maior do que os crimes de rua (roubos e furtos), segundo pesquisas americanas'' (Entrevista à Revista Super Interessante, Ed. Abril, 2002).Para que se compreenda melhor o problema da seletividade, o crime de corrupção (no sentido amplo) corre solto neste país; no entanto aproxima-se de zero o número de pes­soas condenadas por esse crime, isso é incrível, se considerarmos que o nosso país foi classificado em pesquisa realizada pela “Transparency International” (uma ONG) como o 17°. mais corrupto do mundo. Embora não se possa dar demasiado yalor a uma pesquisa desse tipo, até mesmo pela dificuldade inerente à pesquisa de crimes que, como esses,

2 O crime nosso de cada dia, p. 26-30.

DIREiTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

quase não deixam vestígios, de qualquer modo, os percentuais de condenações chegam a ser ridículos (0,04% do total).Ainda a propósito da corrupção que assola o país, um grupo de economistas da Fundação Getúlio Vargas, e que também pertencem à referida ONG, chegou à conclusão de que metade da renda per capita nacional é desviada anuaimente pelos esquemas de corrupção, o que significa dizer que cada brasileiro perde, por ano, cerca de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em conseqüência dessa atividade criminosa. Na prática, é como se já houvesse no país um Produto Interno Bruto (PIB) da corrupção, que somaria R$ 960 bilhões.Segundo Fernando Garcia, um dos autores da pesquisa, a corrupção tem causado peio menos grandes estragos na economia nacional: a pouca quantidade e a má qualidade dos serviços públicos e o aumento da concentração de renda (O Globo, 14.09.2000, pág. 13).Não está na lei, mas isto também ê crime hediondo, pois causa morte de muitas crianças, por falta de alimentação, assistência médica etc. Mas parece que ninguém percebe!Qual a razão de tamanhas injustiças? Por que só há com raras exceções pobres nas penitenciárias?Um dos maiores criminólogos da atualidade, faiecido há pouco tempo, Alessandra Baratta, assim se manifestou a respeito do instigante tema: “(...) a seíeção criminaiizadora ocorre já mediante a diversa técnica dos tipos penais e a espécie de conexão que eles determi­nam com o mecanismo das agravantes e das atenuantes (é difícil, como se sabe, que se reaiize um furto não agravado). As malhas dos tipos são, em geral, mais sutis nos casos dos delitos próprios das classes sociais baixas do que no caso dos delitos de ‘colarinho branco'. Estes deiitos, também do ponto de vista de previsão abstrata, têm maior possibi­lidade de permanecerem imunes" (Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Freitas Bastos, 2.a ed. Pág. 176).Alessandra Baratta ensina que há dois processos de criminalização; a) a criminalização pri­mária, que se verifica no próprio sistema penal abstrato, ou seja, na criação dos tipos penais; e b) a criminalização secundária, exercida pelos órgãos oficiais encarregados da persecução penai, que agem de maneira preconceituosa com relação a pessoas pertencentes aos estratos sociais menos favorecidos, às quais dirigem predominantemente a sua atenção.É bom que se esclareça que essa seletividade do sistema penal não é um problema brasi­leiro. Até nos Estados Unidos da América a situação é semelhante. A Anistia Internacional tem denunciado o uso da pena capital como um instrumento de discriminação racial Na cidade de Filadélfia, dentre 124 presos que se achavam condenados à morte em outubro de 1998, apenas 15 eram brancos.A jornalista Luísa Alcade, da Revista Isto É (18/03/1998), publicou a seguinte matéria, que bem ilustra o que acabamos de mostrar: "Não é só nas rampas de Brasília ou nas altas rodas da sociedade que a impunidade deixa suas marcas. Em pequenos lugarejos, os pode­rosos locais também deitam, rolam e saboreiam as próprias leis. Um caso de adolescentes dirigindo sem carteira serviu para despir a máscara da impunidade (...)”.Você ainda duvida que quem paga a conta da criminalidade é, em gerai, o pobre? Vez por outra, vê-se na televisão um grande empresário ou um conhecido político algemado e sendo conduzido preso. Mas, geralmente, é posto em liberdade dentro de poucos dias. Há pouco tempo um famoso senador passou por essa humilhação de ser exposto ao público algemado. Particularmente, consideramos uma brutalidade, uma estupidez, algemar uma pessoa que não ofereça risco para os agentes policiais. Sentimo-nos revoltados quando vemos a polícia algemar uma pessoa com as mãos voltadas para as costas e jogá-la, como se joga um saco de lixo, na maia do camburão. Só isso já representa uma tortura, pois deve machucar e muito. Mas todo mundo acha natura! quando se trata de pessoa pobre.O senador foi algemado com as mãos à frente do corpo, o que deve machucar menos. De qualquer modo, a humiihação foi enorme e logo surgiram os protestos das autoridades (pessoas do seu status sociai). Realmente, ‘há um consenso de que algemar e prender Jader Barbalho foram atitudes excessivas e desnecessárias. O verdadeiro escândalo, porém, não está aí - está na realidade brasileira. O tratamento dado ao ex-senador foi o mesmo que recebe, diariamente, o tal 'homem comum’, esses que parecem preocupar tanto o ministro Marco Aurélio, ainda que sua voz só se levante em perplexidade quando a vitima é um rico e famoso’ (Alexandre Oltramari, Veja, de 27/02/2002, pág. 36). Concordamos plenamente com a crítica do jornalista ilustre, menos no que díz respeito ao Ministro Marco Auréiio, que,

CAP. X - COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA’ JÈSfflSk

no Supremo Tribunal Federai, é um dos maiores defensores dos direitos e das garantias constitucionais, tanto dos pobres como dos ricos, o que muitas vezes tem dado margem a críticas infundadas com base na liberalidade (leia-se: da justiça) de suas decisões.Particularmente - e falamos com conhecimento de causa, pois fomos Promotor de Justiça

não acreditamos que Promotores e Juizes, pelo menos no plano consciente, tenham uma prevenção contra os pobres. O que acontece é que a Polícia cuida preferencialmente da crimi­nalidade dos pobres, pois é esta que causa verdadeiro pânico às pessoas em geral. E, além disso, essa é a criminalidade visível: furtos, roubos, homicídios, estupros, lesões corporais. É muito difícil, quase impossível, detectar a criminalidade invisívei: corrupção, desvio de dinheiro público, fraudes nas licitações, fraudes contra a previdência, lavagem de dinheiro etc. Embora esta criminalidade seja, conforme já afirmamos linhas atrás, a que maiores prejuízos causa à sociedade, não há clamor público peia sua repressão. Os Promotores de Justiça denunciam e os Juizes juígam o que chega às suas mãos, através dos inquéritos policiais.Atualmente, em razão da independência assegurada pela Constituição Federa! de 1988, o Ministério Público tem demonstrado uma grande disposição em enfrentaros crimes praticados por pessoas pertencentes à classe alta da sociedade, tais como crimes financeiros, lavagem de dinheiro, contrabando e descaminho, sonegação etc. Mas, peias próprias características desses crimes, os resultados, por enquanto, têm sido insignificantes. Os pobres continuam pagando a conta.

8. TES TE SEU CO N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATGS

01. (MPU/MPF - Procurador da República - 22.°) A lei consagra o método trifásico para individua- iização da pena. Deste modo,

I) as qualificadoras interessam à fixação da pena-base porque sâo circunstâncias iegais presentes na Parte Especial do Código, que cominam novas penas para o tipo derivado, com limites, mínimo e/ ou máximo, disSntos do tipo fundamental;

il) num primeiro momento, cabe ao Magistrado calcular a pena-base, considerando os fatores legais, quais sejam: o comportamento da vítima, bem como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta' social e a personalidade do agente, e, ainda, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime;

Dl) na segunda fase, cabe ao Juiz fazer incidir sobre a pena-base as circunstâncias atenuantes e agra­vantes, sendo certo que a pena pode ser atenuada ou agravada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, ainda que não esteja prevista em lei;

IV) na última etapa, cabe ao Magistrado observar as causas de diminuição e aumento de pena, para determinar, em definitivo, o quantum da pena, sendo impossível transpor os limites mínimo e máximo da cominação do tipo.

Assinale opção correta:a) estão erradas as de números líl e IV;b) estão erradas li e IV;c) somente a de número i está certa;d) todas estão certas.

02. (MPU/MPF - Procurador da República - 19.°) Ao fixar a pena, o juiz:a) está limitado ao “quantum” mínimo e máximo da pena estabelecida pelo legislador;b) não está limitado aos valores minimos e máximos da íei;c) pode fixar a pena-base abaixo do valor mínimo;d) não precisa motivar cada etapa de sua decisão.

03. (FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2007) Após condenação transitada em julgado por estelio­nato, os irmãos Taviani foram processados por receptação dolosa na forma simples (art. 180, caput, do CP) e tentada. O magistrado aplicou pena de quatro anos de reclusão em regime semiaberto. O defensor público, em sede de apelação, deverá pleiteara) aplicação do regime aberto.

DÍREtTO:PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

b) redução da pena privativa de liberdade peia tentativa e aplicação do regime aberto, c} redução da pena privativa de liberdade pela tentativa e sua substituição por restritiva de direito.d) o afastamento da reincidência, a redução da pena privativa de liberdade pela tentativa e a subs­

tituição da pena privativa de liberdade.e) a suspensão condicionai da pena.

04. (FCC/DPE/SP - Defensor Púbüco - 2007) A circunstância agravante da reincidência, inclusive como preponderante no caso de concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, representa a adoção da teoria.a) do direito penai do fato, em detrimento à teoria do direito penai do autor.b) da discricionariedade regrada.c) causalista como diretriz da individualização da pena.d) finalista como diretriz da individualização da pena.e) do direito penal do autor, em detrimento a teoria do direito penal do fato.

05. (FCC/DPE/SP - Defensor Público - 2009) Em razão, da prática de roubo duplamente qualifi­cado, o juiz fixou a pena-base no mínimo legal e, após, aumentou» a em razão da gravidade do crime. O aumento éa) inadmissível porque a gravidade abstrata do delito já foi considerada pelo legislador para comi­

nação das penas mínima e máxima.b) inadmissível porque implica aumento de pena em razão da culpabilidade do autor, segundo a qual

se pune pelo que se é e não pelo que se fez.c) admissível porque em razão do próprio caráter retribufivo da pena, quanto mais grave o fato,

maior deve ser o aumento da pena base.d) admissível porque implica em punição em razão da culpabilidade do fato.e) admissível porque a gravidade do delito explicita a intensidade do dolo.

06. (VUNESP/MS/DPE - Defensor Público - 2008) De acordo com regra da Parte Geral do CódigoPenal, a pena pode ser reduzida de um a dois terços se o agente, por embriagueza) culposa, por álcool ou substância análoga, era inteiramente incapaz de compreender o caráter

ilícito do ato.b) completa, decorrente de força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de comportar-se de acordo com esse entendimento.c) proveniente de caso fortuito, não possuía, ao tempo da ação ou omissão, a plena capacidade de

entender o caráter ilícito do fato ou de comportar-se de acordo com esse entendimento.d) preordenada, por álcool ou substância análoga, não era inteiramente capaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de comportar-se de acordo com esse entendimento.

07. (VUNESP/MS/DPE - Defensor Público - 2008) Com relação à pena de multa, considere as seguintes assertivas e assinale a aiternativa que corresponde ao texto do Código Penal.

I) Na hipótese de concurso de crimes, sua aplicação segue as regras do concurso formal, concursomaterial e crime continuado.

II) A situação econômica do réu è critério para sua fixação.III) Sua prescrição dar-se-á em 2 (dois) anos, quando for a única cominada ou aplicada.

a) Todas são erradas.b) Apenas II é correta.c) Apenas III é errada.d) Apenas I é errada,

08. (FCC/TJ/RR - Juiz Substituto - 2008) No crime de concussão, a circunstância de ser um dos agentes funcionário públicoa) não é elementar, não se comunicando, portanto, ao concorrente particular.b) é elementar, comunicando-se ao concorrente particular, ainda que este desconheça a condição

daquele.c) é elementar, mas não se comunica ao concorrente particular.

CAP. X - COMINAÇÃO E APLSCAÇAO DA PENA ^ $ ^

d) é elementar, comunicando-se ao concorrente particular, se este conhecia a condição daquele.e) não é elementar, comunicando-se, em qualquer situação, ao concorrente particular.

09. (FCC/TJ/RR - Juiz Substituto - 2008) No cálculo da penaa) a redução pela menoridade do acusado deve incidir após o acréscimo pelo crime continuado.b) o aumento pelo concurso formal deve preceder a diminuição pela confissão espontânea.c) o acréscimo pela má antecedência do acusado deve incidir antes da redução pela tentativa.d) o aumento peia reincidência deve ser posterior à redução pela participação de menor importância.e) a diminuição pelo arrependimento posterior deve incidir antes do aumento em razão de o crime

haver sido praticado contra ascendente.

10.(FCCfrj/AL - Juiz Substituto - 2007) No crime de corrupção ativa, a circunstância de ser um dos agentes funcionário púbiicoa) não é elementar* não se comunicando, portanto, ao concorrente particuiar.b) é elementar, mas não se comunica ao concorrente particular.c) é elementar, comunicando-se ao concorrente particuiar, ainda que este desconheça a condição

daquele.d) é elementar, comunicando-se ao concorrente particular, se este conhecia a condição daquele.e) não é elementar, comunicando-se, em qualquer situação, ao concorrente particular.

11. (FCC/TJ/AL - Juiz Substituto - 2007) No cálculo da pena,a) a redução pela confissão espontânea deve ser posterior ao acréscimo pela má antecedência.b) o aumento peia reincidência deve ser posterior à redução pela tentativa.c) o aumento peio concurso formal deve preceder a diminuição pela menoridade do agente.d) a diminuição peio arrependimento posterior deve incidir antes do aumento decorrente do fato de

o crime haver sido praticado contra velho.e) o aumento pela continuidade deve preceder o acréscimo em razão de o crime haver sido prati­

cado contra ascendente.

12. (VUNESP/TJ/SP ~ Juiz de Direito Substituto - 2007) Assinale a alternativa incorreta.a) Computa-se, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória.b) Computa-se para fins de detração penal, na medida de segurança, o tempo de prisão provisória

ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.c) A pena restritiva de direitos não pode ser convertida em privativa de liberdade, em caso de des-

cumprimento injustificado.d) Se o condenado for reincidente não específico, o Juiz poderá substituir a pena corporal por res­

tritiva de direitos, desde que a medida seja recomendável.

13. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 2007) Assinale a alternativa incorreta.a) A reincidência ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a

sentença que o tenha condenado em definitivo por crime anterior.b) Não ocorre a reincidência se decorreu período de tempo superior a 5 anos, entre a extinção da

pena pelo cumprimento do sursis e o novo crime.c) Ocorre a reincidência se, entre o trânsito em julgado da decisão que condenou o agente por crime

anterior e o novo delito, tiver decorrido iapso temporal inferior a 5 anos.d) Os crimes militares próprios são considerados para fins de reincidência no Código Penal.

14. (EJEF/TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2008) Sobre a fixação das penas, é CORRETO afirmar:a) Sendo o réu birreincidente, uma reincidência servirá como qualificadora e a outra como agra­

vante.b) Agrava-se a pena se o réu cometeu o delito em estado de embriaguez preordenada.c) A culpabilidade descrita no art. 59 do CP é aquela utilizada para compor a existência do crime.d) É entendimento majoritário na jurisprudência que processos instaurados em desfavor do réu

caracterizam maus antecedentes.

g ^ l ^ g D lt^ Õ ^ P E Í^ f Í^ rS Õ ^ Ü R a o S : 'e ^ Ò À B l^ PARTE GERAL - Roberto Momira tie Almeida

15. (UNiÃO/MPDFT - Promotor de Justiça do DF - 22.°) Tibúrcio subtraiu para si coisa aiheia móvel mediante violência contra a pessoa. Por se tratar de réu primário, com bons antece­dentes, maior de dezoito e menor de vinte e um anos de idade, o juiz, atento aos ditames do art. 59 do Código Penal (CP), fixou a pena-base no mínimo legal (quatro anos de reclusão), desconsiderando a atenuante da menoridade prevista no art. 65 do CP. Com base na situação descrita, assinale a opção correta.a) A atenuante da menoridade é imperativa. Assim, se o agente é menor de vinte e um anos de

idade na data do fato, a pena deve ser, sempre, atenuada.b) De acordo com a doutrina e a jurisprudência majoritárias, as atenuantes não podem reduzir a

pena aquém do mínimo legal.c) Agravantes e atenuantes são circunstâncias judiciais de incidência obrigatória somente no caso

de crime praticado sem violência contra a pessoa.d) Em qualquer caso, a aplicação da atenuante da menoridade fica a critério do juiz, que tem ampla

liberdade na fixação da pena.

16. (CESP0MP/TO - Promotor de Justiça Substituto - 2006) De acordo com o entendimento su- muíado do STJ, assinale a opção correta.a) É inadmissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena

igual ou inferior a quatro anos.b) Para que o juiz decrete a regressão de medida socioeducativa, é desnecessária a oítiva do menor

infrator, bastando para tanto a oitiva do membro do MP.c) A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.d) Consuma-se o crime de extorsão com a obtenção da vantagem indevida.

17. (UNIÃO/PFN - Procurador da Fazenda Nacional) A reparação do crime, peio agente, após o recebimento da denúncia, caracteriza:a) atenuante.b) indulto.c) quaiificadora.d) extinção da punibilidade.e) arrependimento posterior.

18. (UNIÃO/AGU - Advogado da União) “A”, imputávei, comete contravenção penal depois de haver praticado um crime. Depois de definitivamente condenado por contravenção penal, pratica outro crime. A hipótese caracteriza:a) reincidência de contravenção e crime.b) reincidência de crime e crime.c) reincidência de crime e contravenção.d) reincidência de contravenção e contravenção.e) inexistência de reincidência.

GABAR ITO

01. A 06. C 11. A 16. C

02. A 07. D 12. C 17. A

03. C 08. D 13. D 18. E

04. E 09. C 14. B

05. A 10. D 15. B

M E D ID A S'E !iS |Íi|||ip ||

Sumário: 1. Conceito - 2, Pressupostos de aplicação: 2.1. Fato típico; 2.2. Antijuridicidade; 2.3. Punibilidadê; 2.4. Periculosidade; 2.5. inimputabiiidade por doença mental - 3. Espécies: 3.1. Medida de segurança detentiva; 3.2. Medida de segurança restritiva - 4. Sistemas de Aplicação: 4.1. Sistema vicariante;4.2. Sistema duplo binário - 5. Regras específicas das medidas de segurança:5.1. Prazo indeterminado; 5.2. Perícia médica; 5.3. Desinternação condicionai - 6. Detração - 7. Prescrição e medida de segurança: 7.1. Prescrição para os inimputâveis; 7.2. Prescrição para os semi-imputáveis - 8. Extinção da punibili- dade - 9. Quadro sinótico - 10. Conheça a jurisprudência: 10.1. Enunciados de súmula de jurisprudência; 10.2. Informativos de jurisprudência: 10.2.1. Medida de Segurança, internação. Cadeia pública; 10.2.2. Medida de segurança substitutiva. Limite temporal ~ 11. Para saber mais - 12. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. CONCEITO

De acordo com a lição de Celso Delmanto’, “as medidas de segurança são, também» sanções penais, à semelhança das penas. Diferem, porém, destas, principalmente pela natureza e fundamento. Enquanto as penas têm caráter retributivo-preventivo e se baseiam na culpabilidade, as medidas de seguran­ça têm natureza só preventiva e encontram fundamento na periculosidade do sujeito”.

As medidas de segurança são, ao lado das penas, a outra espécie de sanção penal prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Enquanto o fundamento da pena reside na culpabilidade, o fundamento da medida de segurança está calcado na periculosidade do agente. A pena é imposta aos imputáveis e a medida de segurança, aos inimputâveis (CP, art. 26, caput). Destina-se a medida de segu­rança, em resumo, a evitar que o criminoso perigoso volte a delinquir.

2. PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO

São necessários cinco requisitos ou pressupostos para a aplicação das me­didas de segurança: a) prática de fato típico; b) prática de fato antijurídico; c)

1 Celso Delmanto, Código Penal anotado, p. 146.

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prática de fato punível; d) periculosidade do agente; e e) inimputabilidade por doença mental.

2.1. Fato típico

É necessário que o agente tenha praticado um fato típico punível. Ausente o fato típico, não há como imputar uma medida de segurança ao inimputável.

2.2. Antijuridicidade

A conduta (ação ou omissão) do inimputável há que ser contrária ao direi­to, isto é, precisa ser antijurídica.. Destarte, se ficar comprovado que o louco, embora tenha cometido um fato típico, agiu em estado de necessidade, legíti­ma defesa, estrito cumprimento (io dever legal ou no exercício regular de um direito, nenhuma medida de segurança poderá ser a ele aplicada, eis que não praticou ilícito penal.

2.3. Punibilidade

Se por algum motivo estiver extinta a punibilidade do Estado, a medida de segurança não poderá ser aplicada ao inimputável. Com efeito, deve-se observar se a punibilidade estatal está intacta, isto é, analisar se não ocorreu prescrição, aboiitio criminis, decadência, anistia, morte do agente etc. antes de o juízo da execução penal determinar o cumprimento da medida de segurança imposta na sentença.

2.4. Periculosidade

A medida de segurança pressupõe periculosidade (possibilidade de o inim- putável praticar novas ações delituosas). Há duas espécies de periculosidade:

a) periculosidade presumidaA periculosidade presumida decorre de presunção absoluta da lei e independe

de comprovação no caso concreto.

ATENÇÃO: EXEMPLO

O inimputável por doença mental (CP, art. 26, caput) que venha a praticar ação criminosa é presumivelmente perigoso.

b) periculosidade realA periculosidade real não decorre de lei, deve ser demonstrada no caso

concreto, a partir de prova inserida no processo.

CAP. XI - MEDIDAS DE SEGURANÇA J & í f f ià

ATENÇÃO:EXEMPLO

O semi-imputáve! por doença mental (CP, art. 26, parágrafo único) que venha a delinquir não é presumivelmente perigoso. Se o for, receberá medida de segurança. Se não o for, a ele será aplicada pena reduzida de um a dois terços.

2.5. Inimputabiiidade por doença mental

A inimputabiiidade nem sempre se dá em virtude de doença mental. Apenas esta, a rigor, permite a aplicação da medida de segurança.

A inimputabiiidade por menoridade penal, diversamente, leva o infrator às medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

3. ESPÉCIES

Duas são as espécies de medida de segurança: a) detentiva e b) restritiva.

3.1. Medida de segurança detentiva

A medida de segurança detentiva consiste na internação do inimputável em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabeleci­mento adequado (CP, art. 96, I).

3.2. Medida de segurança restritiva

A medida de segurança restritiva se relaciona com a sujeição do inimputável a tratamento ambulatorial. Esse tratamento pode, a qualquer tempo, ser convertido em internação, desde que necessário para fins curativos (CP, art. 97, § 4.°).

4. SISTEM AS DE APLICAÇÃO

Dois são os sistemas de aplicação: a) vicariante e b) duplo binário.

4.1. Sistema vicariante

E o sistema que recomenda a aplicação de uma única forma de sanção, isto é, pena ou medida de segurança ao infrator. É adotado para o semi-impútável pela reforma do Código Penal levada a cabo pela Lei 7.209/1984 (CP, art. 26, parágrafo único).

4.2. Sistema duplo binário

É o sistema que admite a aplicação cumulativa de pena e medida de se­gurança pelo mesmo fato a uma pessoa perigosa. Antes da reforma de 1984, o Código Penal brasileiro adotava esse sistema.

■ DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

5. REGRAS ESPECÍFICAS DAS M EDIDAS DE SEG URANÇA

Há determinadas regras que se aplicam especificamente às medidas de segurança. São elas:

5.1. Prazo indeterminado

A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado. Perdura enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. Tem, todavia, o prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos.

5.2. Perícia médica

Ao termo do prazo mínimo de um a três anos, deve-se realizar a perícia médica. Comprovada a cessação da periculosidade, o agente será liberado. Caso contrário, a medida de segurança perdurará, mas deverá ser repetida a perícia de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.

5.3. Desinternação condicional

A liberação ou desinternação do agente submetido à medida de segurança será sempre condicional. Deve ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano, o agente vier a praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

6. D ETR AÇÃO

O inimputável tem direito de descontar na medida de segurança o tempo de prisão ou internação provisória (CP, art. 42). Esse cômputo dar-se-á no prazo mínimo, eis que a medida de segurança não tem prazo fixo.

7. PRESCRIÇÃO E M ED ID A DE SEGURANÇA

O Código Penal não prevê especificamente a prescrição para as medidas de segurança. Não obstante a ausência de previsão legal, é pacífico aplicar o prazo prescricional considerando-se os seguintes critérios:

7.1. Prescrição para os inimputáveis

O prazo prescricional para os inimputáveis tem por parâmetro a pena em abstrato, isto é, a pena máxima cominada para o delito. Aplicam-se, outrossim, as regras de interrupção e suspensão da prescrição.

CAP. XI - MEDIDAS DE SEGURANÇA

ATENÇÃO: SENTENÇA PENAL E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

A sentença penal para os inimputáveis não interrompe a prescrição, eis que não é condena­tória, mas absolutória imprópria.

7.2. Prescrição para os semi-imputáveis

O prazo prescricional para os semi-imputáveis é calculado com base na pena imposta e substituída na sentença.

8. EXTIN ÇÃO DA PUNIBILIDADE

Uma vez extinta a punibilidade por qualquer motivo, não se deve aplicar medida de segurança, nem subsistir a que tenha sido imposta.

9. Q U AD R O SINÓT1CO

9.1. Conceito de medida de segurança. As medidas de segurança são. ao lado das penas, a outra espécie de sanção penai prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Enquanto o fundamento da pena reside na culpabilidade, o fundamento da medida de segurança está calcado na periculosidade do agente. A pena é imposta aos imputáveis e a medida de segurança, aos inimputáveis (CP, art. 26, capui). Destina-se a medida de segurança, em resumo, a evitar que o criminoso perigoso volte a delinquir.9.2. Pressupostos de aplicação. São necessários cinco requisitos ou pressupostos para a aplicação das medidas de segurança: a) prática de fato típico: b) prática de fato anti- jurídico; c) prática de fato punível; d) periculosidade do agente; e e) inimputabilidade por doença mental.9.3. Espécies. Duas são as espécies de medida de segurança: a) detentiva: consiste na internação do inimputável em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado (CP, art. 96, i); e b) restritiva: relaciona-se com a sujei­ção do inimputável a tratamento ambulatoriai; esse tratamento pode, a qualquer tempo, ser convertido em internação, desde que necessário para fins curativos (CP, art. 97. § 4.°).9.4. Sistemas de aplicação. Dois são os sistemas de aplicação: a) vicariante: é o que reco­menda a aplicação de uma única forma de sanção, isto é, pena oú medida de segurança ao infrator; é adotado para o semi-ímputávei pela reforma do Código Penal levada a cabo pela Lei 7.209/1984 (CP, art 26, parágrafo único); e b) duplo binário: é o sistema que admite a aplica­ção cumulativa de pena e medida de segurança pelo mesmo fato delituoso em virtude de sua periculosidade; antes da reforma de 1984, o Código Penal brasileiro adotava esse sistema.9.5. Regras específicas. Há determinadas regras que se aplicam especificamente às medidas de segurança. São elas: a) prazo indeterminado: a internação, ou tratamento ambulatoriai, será por tempo indeterminado; perdura enquanto não for averiguada, mediante pericia médica, a cessação da periculosidade; tem, todavia, o prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos; b) perícia médica: ao termo do prazo mínimo de um a três anos, deve-se reaiizar a perícia médica; comprovada a cessação da periculosidade, o agente será liberado; caso contrário, a medida de segurança perdurará, mas deverá ser repetida a perícia de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução; e c) desinternação condicional: a liberação ou desinternação do agente submetido a medida de segurança será sempre condicional; deve ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano, o agente vier a praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade.9.6. Detração. O inimputável tem direito de descontar na medida de segurança o tempo de prisão ou internação provisória (CP, art. 42). Esse cômputo dar-se-á no prazo mínimo, eis que a medida de segurança não tem prazo fixo.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

9.7. Prescrição e medida de segurança: a) prescrição para os inimputáveis: o prazo prescricional para os inimputáveis tem por parâmetro a pena em abstrato, isto é, a pena máxima cominada para o delito. Aplicam-se, outrossim, as regras de interrupção e suspensão da prescrição; e b) prescrição para os semi-imputáveis: o prazo prescricional para os semi-imputáveís é calculado com base na pena imposta e substituída na sentença.9.8. Extinção da punibilidade. Uma vez extinta a punibilidade por qualquer motivo, não se deve aplicar medida de segurança, nem subsistir a que tenha sido imposta.

10. CONHEÇA A JURISPRUDÊNCIA

10.1. Enunciados de súmula de jurisprudência

STF - Súmula 525A medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só

o réu tenha recorrido.

STF - Súmula 422A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber,

ainda que importe privação da liberdade.

10.2. Informativos de jurisprudência

70.2.7. Medida de Segurança. Internação. Cadeia pública

ST J/l 53 - Medida de Segurança. Internação. Cadeia publicaFoi imposta medida de segurança de internação ao paciente em razão de

sua inimputabiiidade decorrente de doença mental, porém, apesar disso, vem cumprindo a medida recolhido à cadeia pública. Isso posto, a Turma concedeu a ordem para que se converta a internação em tratamento ambulatorial, respeitados os ditames do art. 97, § 2.°, do CP, visto que, nesse caso, há constrangimento ilegal mesmo que fundamentada a manutenção da custódia na falta de vaga no estabelecimento adequado. Precedente citado: RHC 554/SP, DJ 04.06.1990. HC 22.916/MG, Rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 29.10.2002.

70.2.2. Medida de segurança substitutiva. Umite temporal

STJ/259 - Doença mental. Medida de segurançaCom este habeas corpus pretende-se a declaração da extinção da pena do

paciente pelo cumprimento da medida de segurança substitutiva imposta em razão da superveniência de doença mental. A Turma concedeu a ordem para declarar extinta a pena porquanto já cumprida integralmente, ao entendimento de que a medida de segurança substitutiva, imposta por tal razão, tem seu limite deter­minado pelo tempo faltante de pena a cumprir. Precedente citado: HC 29.796/ SP, DJ 25.04.2005. HC 41.419/SP, Rei. Min. Nilson Naves, j. 06.09.2005.

CAP. X! - MEDIDAS DE SEGURANÇA

11. PARA SABER MAIS

MEDIDAS DE SEGURANÇA

Pauio José da Costa Jr.2

1) A prevenção

O direito penai, ao tutelar bens e interesses, serve-se de normas-comando e de normas- garantias. Por meio das primeiras intimida, atingindo a prevenção geral. Por meio das últi­mas visa também a prevenção específica que poderá ser concebida ante detictum ou post deiíctum. Esta realiza-se após o crime, como é o caso das medidas de seguranças.Não se apresentam elas, como a pena, em função de uma certeza Jurídica integrai, mas de uma certeza jurídica inicial e de uma hipótese futura. As medidas de segurança são aplicadas em razão de um juízo composto, que se integra por eiementos de fato e ele­mentos hipotéticos.

H) Abandono do duplo binário

O CP de 1984 desvenciihou-se do sistema do duplo binário, que se mostrara artificial e desacreditado. O descrédito se deu pela insuficiência do juízo de periculosidade e pela inexistência de estabelecimentos adequados e pela falta de pessoal técnico habilitado.Desse modo, a reforma penal deixou de aplicar aos inimputâveis pena privativa de liberdade e medida de segurança, iimitando-se a interná-los em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou submetendo-os a mero tratamento ambulatória!.Adotou o estatuto de agora o sistema vicariante ou unitário: aos imputáveis, a pena, aos semi-imputáveis, ou a pena ou a medida de segurança.

III) O estado de direito

As medidas de segurança não poderão atentar contra o Estado de Direito. Para tanto, faz-se mister:

1} a aplicação de medida de segurança prevista em lei (princípio da legalidade);2) a proibição da retroatividade maléfica (in pejus);3) a jurisdícionaiização da medida de segurança, que só é aplicável por meio de pro­

vidência judicial;4) a prevenção específica, recuperando o inimputável (e não punindo); e5) assegurar ao internado todos os direitos não atingidos, pela sentença ou pela lei

(LEP, art. 3.°}.

IV) Requisitos da medida

São dois os requisitos necessários à aplicação da medida; prática de fato previsto como crime e periculosidade do agente.A nova lei exigiu a prática de fato punível como crime e não a mera realização dos chamados “quase-crimes”, como no caso do crime impossíve! que no regime do Código revogado possibilitava a imposição da medida. Quanto à periculosidade, o estatuto vi­gente presumiu-se normativamente no âmbito dos inimputâveis, após a prática criminosa. No que tange ao semi-imputávei, ficou adstrita à discricionariedade judicial reconhecer ou não a perigosidade, aplicando a pena ou substituindo-a pela medida de segurança (periculosidade é real).

Curso de direito penal: parte geral, v. 1, p. 214-216.

EÉSffflik DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Atmeida

O juízo de periculosidade {temibiíidade para Garofaio), lançando-se em hipóteses, não pode conduzir a um grau de certeza jurídica. O julgador se assenta sobre as areias movediças dos indícios e presunções. Lamentável ainda que a reforma penal não tenha exigido a identidade física do juiz, para a formulação do juízo de periculosidade: o juiz que presidiu a instrução deveria ser o mesmo a exarar o juízo de periculosidade.

V) Aplicação da medida

Uma vez verificados os pressupostos da medida, cabe ao juiz da causa aplicá-la, ou ao juiz da execução, nos casos de superveniência de doença mental (LEP, art. 83).A internação em hospital de custódia e tratamento é obrigatória a todos os inimputáveis absolvidos com base no art. 26 do CP, desde que tenham praticado um crime apenado com reclusão. A internação será facultativa para inimputáveis apenados com detenção, ou para os semi-imputáveis, que foram tratados com maior benígnidade peio Código reformado.A internação far-se-á por tempo indeterminado, perdurando enquanto persistir a perigosidade. A cessação será demonstrada por perícia médica, a ser realizada após o decurso do prazo mínimo de internação (de um a três anos). A perícia será repetida anualmente, obrigatoria­mente. A qualquer tempo, por determinação do juiz da execução ex officio, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, poderá ser a perícia facultativamente renovada para a verificação da periculosidade (LEP, art. 176). Se a perícia concluir peia cessação de temibiíidade, será revogada a medida de segurança por sentença. Transitada esta em julgado, será ordenada a desinternação ou a liberação (LEP, art. 179). Se antes de um ano o agente praticar fato indicativo da persistência da periculosidade, será restabelecida a medida (art. 97, § 3.°).

VI) Espécies de medidas

O Código prevê apenas duas espécies de medidas: uma detentiva, consistente na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; outra restritiva, referente ao tratamento ambulatoriai. Foram abolidas todas as demais medidas de segurança constantes da legis­lação anterior, de natureza pessoal ou patrimonial. A bem dizer, a medida detentiva atuai representa a fusão de duas medidas de segurança contempladas peia legislação prece­dente: internação em manicômio judiciário e em casa de custódia e tratamento: Uma das inovações significativas foi o tratamento ambulatoriai, previsto para o inimputável ou para o semi-imputável que tenha praticado crime apenado com detenção, que se deveu a Ricardo Andreuccí. Seria o caso de não restringir a medida à qualidade da pena cominada ao crime, conferindo ao juiz a escoiha da pena mais adequada, ouvidos os peritos.O exame psiquiátrico e os demais exames necessários ao tratamento são obrigatórios, para todos os internados (LEP, art. 100).

VII) Extinção da punibilidade

Extinta a punibilidade, não se imporá qualquer medida de segurança e aquela que tenha sido imposta deixa de subsistir (art. 96, parágrafo único). Uma vez extinta a punibilidade,o Estado não pode mais punir. Por motivo idêntico, não pode mais impor ou executar medida de segurança.

VIII) Superveniência de doença mental

Ela impõe o recolhimento do condenado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou em outro estabeiecimento adequado na falta daquele (CP, art. 41). O juiz procederá de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, instaurando- -se o incidente de execução que poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança (LEP, art. 183). A pena resta suspensa até a cura.Apesar de suspensa a execução, o tempo dedicado ao tratamento terapêutico será com­putado para fins de detração (CP, art. 42).

CA P. XI - MEDIDAS DE SEGURANÇA.

12. TESTE SEU CO N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (TJ/RS - Juiz de Direito Substituto ~ 2009) Considere as assertivas abaixo sobre lesão corporal, penas restritivas de direitos e medidas de segurança.

I - A condenação do acusado por lesão corporai leve não admite a substituição da pena privativa deliberdade por pena restritiva de direitos.

II - A perda de um dos rins, pelo ofendido, decorrente da agressão praticada pelo agente, constitui lesãograve, e não lesão gravíssima.

III - Comprovada a presença de doença mental na pessoa do acusado do delito de lesão corporal, ficao réu isento de pena caso inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, devendo ficar sujeito, no entanto, à internação ou a tratamento ambulatorial pelo tempo correspondente ao máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime que lhe foi atribuído.Quais são corretas?a) Apenas í.b) Apenas II.c) Apenas 111.d) Apenas l e ill.e) i, II e iil.

02. (EJEF/TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2008) No que tange à medida de segurança, é INCORRETO afirmar:a) A medida de segurança difere da pena, dentre outros motivos, por ter prazo indeterminado.b) Mesmo que esteja caracterizada uma excludente de ilicitude é aplicável a medida de segurança.c) Aos semMmpuiáveis pode ser aplicada a medida de segurança.d) A periculosidade do agente é presumida no caso dos inimputáveis.

03. {TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 173.°} A medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, imposta aos agentes inimputáveis absolvidos com base no artigo 26 do Código Penal, dar-se-áa) por tempo indeterminado, perdurando enquanto persistir a periculosidade do agente.b) por prazo determinado, que o juiz fixará na sentença.c) pelo prazo da pena mínima cominada ao crime cometido.d) pelo prazo que a perícia médica entender suficiente.

04. (TJ/SP ~ Juíz de Direito Substituto - 173.°) Uma das alternativas abaixo está incorreta. Assinale-a.a) Nos crimes falimentares, a prescrição da pretensão punitiva é de dois anos.b) Constitui forma típica qualificada de porte ilegal de arma de fogo o fato de o agente possuir

condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de en­torpecentes e drogas afins.

c) No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, estando comprovado que o réu praticou o delito e ésemi-imputável, cumpre ao juiz absolvê-lo e aplicar-lhe medida de segurança.

d) Nos crimes de sonegação fiscal, o pagamento do tributo posteriormente à denúncia não extingue a punibilidade do agente.

05. (CESPE/TJ/AC - Juiz de Direito Substituto - 2007) Acerca da parte gerai do direito penai, juigue os itens a seguir.

I) Crimes a distância são aqueles em que a ação ou omissão ocorre em um país e o resultado, em outro.

li) Se for praticado crime contra o patrimônio por dois agentes, sem violência ou grave ameaça ã pessoa, e um dos autores do crime restituir a coisa por ato voluntário, antes do recebimento da denúncia, a causa de redução da pena relativa ao arrependimento posterior comunicar-se-á ao coautor.

CÍREITOífiWÁLvPÀRA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

III) De acordo com o entendimento do STJ, é pacífico que a vítima de um delito pode também figurar como coatora.

IV) O agente inimputável submetido a medida de segurança por sentença será considerado reincidente caso venha a praticar novo fato típico e antijurídico.

Estão certos apenas os itensa) I e II.b) I e lli.c) II e IV.d) III e IV.

06. {CESPE/TRF/5,a Região - Juiz Federal Substituto ~ 2007) Genival, que está preso há dois anos em centro de detenção provisória, aguardando vaga em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, foi, por sentença penal transitada em julgado, submetido a medida de segurança de internação. Nessa situação, conforme orientação do STJ, há constrangimento ilegal na manutenção de Genival em prisão comum, cabendo, assim, habeas corpus, para que eie seja submetido a tratamento ambulatória! aíé que surja vaga em estabelecimento adequado.

07. CESPE/MP/MT - Promotor de Justiça Substituto - 2005) Marcos foi condenado à pena privativa de liberdade de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de dez dias-multa, pela prática do crime de roubo, com a causa especial de aumento peio emprego de arma de fogo. Durante a execução da pena, o sentenciado foi acometido de doença mental, razão pela qual a pena privativa de liberdade foi convertida em medida de segurança, na modalidade de internação. Nessa situação, a medida de segurança perdurará até a cessa­ção da periculosidade do agente, averiguada mediante perícia médica, independentemente do cumprimento do tempo da pena privativa de liberdade imposta na sentença penaL

G A BAR ITO

01. B 05- A

02. 8 06. Certo

03. A 07. Errado

04. C

CONCURSO DE PESSOAS, CONCURSO DE CRIMES E CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Sumário: 1. Concurso de pessoas: 1.1 Conceito; 1.2. Previsão legal; 1.3. Espécies:1.3.1. Crimes unissubjetivos; 1.3.2. Crimes piurissubjetivos; 1.4. Teorias sobre o concurso de pessoas: 1.4.1. Teoria monista; 1.4.2. Teoria pluralista; 1.4.3. Teoria mista; 1.5. Requisitos do concurso de agentes: 1.5.1. Pluralidade de condutas; 1.5.2. Reievância causai da conduta de cada um dos agentes; 1.5.3. Liame subjetivo;1.6. Conseqüência jurídica do concurso de agentes; 1.7. Autoria e participação:1.7.1. Autoria: 1.7.1.1. Conceito amplo; 1.7.1.2. Conceito restritivo; 1.7.1.3. Teoria do domínio do fato; 1.7.2. Participação; 1.8. Autoria mediata, autoria colateral e autoria incerta: 1.8.1. Autoria mediata; 1.8.2. Autoria colateral; 1.8.3. Autoria incerta; 1.9. Concurso de agentes em crimes culposos; 1.10. Comunicação das elementares e circunstâncias; 1.11. Hipóteses de impunibilidade; 1.12. Macetes importantes para concursos: 1.12.1. Simples ciência; 1.12.2. Auxílio posterior à consumação; 1.12.3. Acompanhamento; 1.12.4. Delação premiada -2 . Concurso de crimes: 2.1. Conceito;2.2. Sistemas: 2.2.1. Sistema do cúmulo materiaí; 2.2.2. Sistema da exasperação da pena; 2.2.3. Sistema da absorção; 2.2.4. Sistema da acumulação jurídica; 2.2.5. Sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única; 2.3. Espécies de concurso: 2.3.1. Concurso material: 2.3.1.1. Conceito; 2.3.1.2. Previsão iegal; 2.3.1.3. Espécies; 2.3.1.4. Aplicação da pena; 2.3.2. Concurso formal; 2.3.2.1. Conceito;2.3.2.2. Previsão legal; 2.3.2.3. Espécies; 2.3.2.4. Aplicação da pena; 2.3.3. Cri­me continuado: 2.3.3.1. Conceito; 2.3.3.2. Natureza jurídica; 2.3.3.3. Requisitos;2.3.3.4. Aplicação da pena - 3. Conflito aparente de normas: 3.1. Conceito; 3.2. Pressupostos; 3.3. Princípios solucionadores do conflito: 3.3.1. Especialidade;3.3.2. Subsidiariedade: 3.3.2.1. Subsidiariedade expressa; 3.3.2.2. Subsidiariedade tácita; 3.3.3. Consunção; 3.3.4. Aiternatividade - 4. Quadro sinótico - 5. Conheça a jurisprudência: 5.1. Enunciados de súmuia de jurisprudência; 5.2. Informativos de jurisprudência: 5.2.1. Roubo. Ação única. Lesão a diversos patrimônios; 5.2.2. Crime formai. Cumulação de aumentos de pena. Possibilidade; 5.2.3. Exercício iiegal da arte farmacêutica. Curandeirismo. Concurso de crimes; 5.2.4. Crime continuado. Compreensão; 5.2.5. Crime continuado, intervalo temporal; 5.2.6. Crime continuado e diversidade de vítimas.-Possibilidade; 5.2.7. Número de infrações. Critérios para cálculo de aumento de pena - 6. Para saber mais - 7. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. CONCURSO DE PESSOAS

1.1. Conceito

Diz-se que há concurso de pessoas, codelinquência, concurso de agentes ou concursus delinquentium, quando duas ou mais pessoas concorrem (contribuem, cooperara) para a prática de uma ou mais infrações penais.

KEETrÉ£à^DÍRÉÍfO.yp.ÉNÀ&gÁBÁ CONCÚRSOS E OAB - PARTE GÊRAL - Robstlo Moreira de Almeida

O Código Penal, no Título IV da Parte Geral, emprega a expressão con­curso de pessoas.

1.2. Previsão legal

O concurso de agentes está disciplinado nos arts. 29 a 31 do Código Penal.

1.3. Espécies

Quanto ao concurso de agentes, os crimes podem ser classificados em unissubjetivos e piurissubjetivos.

1.3.1. Crimes unissubjetivos

Os crimes unissubjetivos, monossubjetivos ou de concurso eventual são aqueles que podem ser praticados por uma ou mais pessoas em coautoria ou participação. São a maioria dos delitos.

ENÇÃO:EXEMPLOS

a) homicídio (CP, art. 121);b) furto (CP, art. 155);c) peculato (CP, art. 312).

1.3.2. Crimes piurissubjetivos

Os crimes piurissubjetivos ou de concurso necessário apenas podem ser praticados por mais de uma pessoa. O próprio tipo penal exige a presença de mais de um agente para a consumação do delito. Não se fala em coautoria ou participação nesses casos, eis que todos os agentes são tidos por autores do delito.

" ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) quadrilha ou bando (CP, art. 288): a lei penal exige a presença mínima de quatro pes­soas;b) rixa (CP, art. 137): exige-se a presença de três ou mais pessoas.

1.4. Teorias sobre o concurso de pessoas

Existem três teorias sobre a responsabilização criminal dos agentes no concurso de pessoas:

1.4.1. Teoria monista

A teoria monista, monística ou unitária é aquela que recomenda que todos os participantes de um fato delituoso respondam pelo mesmo delito. Haveria pluralidade de criminosos e unidade de crime.

A teoria monista foi adotada como regra pelo ordenamento jurídico brasileiro. Determina-se que todo aquele que, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (CP, art. 29, caput).

CAP. XII - CONCURSO DE PESSOAS, CONCURSO DE CRIMES: E CO

ATENÇÃO: EXEMPLOS

Tício, Mévio e Lívio, em comunhão de esforços, mediante uso de violência contra a pessoa, roubam o veículo de Thélio. Tício fez emprego de arma de fogo; Mévio subtraiu a chave e Lívio dirigiu o veículo após a subtração. Responderão os três pela prática do crime de roubo qualificado peio emprego de arma e em concurso de agentes (CP, art. 157, § 2°, I e II).

1.4.2. Teoria pluralista

A teoria pluralista ou pluralística indica que cada participante da ação crimi­nosa deve responder por um crime específico, de acordo com sua participação. Haveria pluralidade de pessoas e pluralidade de delitos.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Ho exempto anterior, Tício, Mévio e Lívio responderiam por crimes diversos, de acordo com o que ficasse apurado na instrução e conforme a participação de cada um deles.

1,4.3. Teoria mista

A teoria mista ou dualista orienta que os coautores incorram num determi­nado delito e os partícipes, em outro.

A teoria mista foi acolhida em casos excepcionais. São as exceções à teoria monista de cunho pluralista encontradas na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal, a saber:

a) participação de menor importância (CP, art. 29, § 1.°)Quando a participação no delito é de menor importância, embora o agente

seja enquadrado no mesmo tipo penal que os demais criminosos, a pena dele pode ser diminuída de um sexto a um terço.

b) participação dolosamente distinta (CP, art. 29, § 2°)Se ficar apurado que algum dos concorrentes quis participar de crime menos

grave, ser-ihe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, no caso de ter sido previsível o resultado mais grave.

B g fff í^ OIREITQ PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

c) corrupçãoNa corrupção, o corruptor é enquadrado no delito de corrupção ativa (CP, art.

333); o funcionário corrompido, no crime de corrupção passiva (CP, art. 317).

d) abortoNo crime de aborto, a gestante que autoriza a prática abortiva incide no

crime de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (CP, art. 124); o médico que provoca a manobra do aborto incide no crime de provocar aborto com o consentimento da gestante (CP, art. 126).

e) descaminho ou contrabandoO particular que importa ou exporta mercadoria proibida ou ilude, no todo ou

em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria responde pelo crime de descaminho ou contrabando (CP, art. 334); o funcionário público que contribui com essa conduta responde pelo crime de facilitação de contrabando ou descaminho (CP, art. 318).

f) falso testemunho (falsa perícia) e corrupção de testemunhaAquele que faz afirmação falsa, ou nega ou cala a verdade, como testemunha,

perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitrai comete o crime de falso testemunho ou falsa perícia (CP, art. 342); o agente que dá, oferece, ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação, incide no crime de corrupção de testemunha (CP, art. 343).

g) bigamiaO agente que contrai novo casamento, sendo casado, pratica o crime de

bigamia (CP, art. 235, caput); aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, incide no crime autônomo previsto no § 1.° do art. 235 do Código Penal.

1.5. Requisitos do concurso de agentes

Elencam-se basicamente três requisitos para a configuração do concurso de agentes: a) pluralidade de pessoas; b) relevância causai da conduta de cada um dos agentes; e c) liame subjetivo.

7.5.7. Pluralidade de condutas

No concurso de agentes, há aqueles que praticam o núcleo do tipo penal (autores ou coautores) e outros que, embora não pratiquem a ação ou omissão pe­nal, contribuem de algum modo para que o delito se materialize (partícipes).

1.5.2. Relevância causai da conduta de cada um dos agentes

E preciso que a conduta do agente seja relevante para o desfecho do deli­to. Lúcida, a propósito, a lição de Damásio de Jesus', ao dizer que “nem todo comportamento constitui participação, pois precisa ser eficaz, no sentido de haver provocado ou facilitado a conduta principal ou a eclosão do resultado”.

1.5.3. Liame subjetivo

A Iei não exige acordo prévio (pactum sceleris) entre os agentes para a caracterização do concurso de agentes. É preciso, todavia, que todos tenham a consciência de que de algum modo contribuem com a prática delituosa.

1.6. Conseqüência jurídica do concurso de agentes

A conseqüência jurídica da prática dos requisitos do concurso de agentes acima elencados é a de que todos os agentes responderão pelo mesmo delito, na medida de sua culpabilidade, ou seja, haverá identidade de infração penal para todos, segundo o art. 29, caput, do Código Penal.

Essa identidade de infração, todavia, deixa de existir nas exceções pluralistas à teoria monista antes estudadas.

1.7. Autoria e participação

7.7.7. Autoria

Existem três teorias ou concepções diferentes acerca da autoria:

1.7.1.1. Conceito ampio

O conceito amplo ou extensivo de autor é aquele que não faz distinção entre autor e partícipe. Para essa teoria, todos que concorrem para o crime são considerados autores.

1.7.1.2. Conceito restritivo

O conceito restritivo ou restrito do autor é aquele que considera:

a) autorÉ o indivíduo que realiza a conduta inserta no tipo penal, isto é, o que

executa a ação encartada no verbo núcleo do tipo; e

CAR XII - CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO DE CRiMES E CONFLITO APARENTEDE NÒRfMS ^' ^

' Damásio de Jesus, Direito penal: parte geral, p. 365.

b) partícipeO agente que não realiza a conduta descrita no tipo penal, mas induz,

instiga ou auxilia materialmente o autor e, com sua atitude, há contribuição ou cooperação para a consumação do delito.

A teoria restritiva foi acolhida pelo Código Penal. Destarte, é autor aquele que praticar a ação típica (realizar o núcleo do tipo); coautor, o que coopera na execução do delito (também realiza o núcleo do tipo); e partícipes são todas as demais pessoas que prestarem auxílio moral ou material ao autor.

1.7.1.3. Teoria do dom ínio do fato

Teoria atribuída a Hans Welzel, pai do finalismo. Para o renomado juspe- nalista alemão, é autor todo aquele que tem o controle final da cena delitiva, decidindo sobre a sua prática, interrupção e modus operandi.

Para Welzel, autor é todo aquele que tem o domínio do fato criminoso e partícipe, o que não tem esse domínio, mas auxilia, induz ou coopera para a sua consumação. O autor, assim, não é apenas o agente que pratica ou não a conduta descrita no tipo penal, mas sim a pessoa que tem o controle sobre o delito. O mandante, para essa teoria, por exemplo, não seria partícipe, mas autor.

A teoria do domínio do fato é acolhida para a solução de casos relativos à autoria mediata.

1.7.2. Participação

Conforme estudado, partícipe é a pessoa que, mesmo não tendo praticado a ação ou omissão descrita no tipo penal, coopera ou contribui com a prática delitiva e, por isso, responde nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

A participação pode ser moral (determinação, instigação ou induzimento) ou material.

MÍ^*^>!II^^^DIRFÍTC^ENAlLrPAi^ .CONCÜRSÕS È'ÒAB >T- PARTE GERAL — Roberto Moreira de Almeida

a) Tício aconselha Lívio a matar Mévio. Consumado o delito, Lívio é autor principaí e Tício, partícipe moral;b) Tício, pretendendo matar Mévio, entrega uma arma a Lívio. Consumado o homicídio, Lívio é considerado autor principal e Tício, partícipe material.

1.8. Autoria mediata, autoria colateral e autoria incerta

1.8.1. Autoria mediata

De acordo com as lúcidas palavras de Fernando Capez2, “autor mediato é aquele que se serve de pessoa sem condições de discernimento para realizar

Fernando Capez, Curso de direito penal: parte gerai, p. 319.

por ele a conduta típica. Ela é usada como mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi reali­zada pelo autor mediato. A autoria mediata distingue-se da intelectual, porque nesta o autor intelectual atua como mero partícipe, concorrendo para o crime sem realizar a ação nuclear do tipo. É que o executor sabe perfeitamente o que está fazendo, não se podendo dizer que foi utilizado como instrumento de atuação. O executor é o autor principal, pois realizou o verbo do tipo, enquanto o mandante atua como partícipe, pela instigação, induzimento ou auxílio”.

Podemos encontrar autoria mediata nos casos de:

a) coação moral irresistível: o executor pratica a conduta em virtude da submissão ao agente coator;

b) obediência hierárquica: o agente realiza o tipo penal impelido pela ordem emanada de superior hierárquico;

c) erro de tipo escusável determinado por terceiro: o indivíduo é levado a agir induzido em erro de tipo essencial, excludente de tipicidade;

d) inimputabiiidade por doença mental ou menoridade penal: o louco ou menor é induzido por outrem a praticar o fato descrito na lei penal como crime ou contravenção.

Não há que falar em concurso de agentes na autoria mediata entre o autor mediato (indivíduo responsável pelo delito) e o executor material.

CAP. XII - CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO DE CRIMES É

ATENÇÃO: NÃO CABIMENTO DE AUTORIA MEDIATA

A autoria mediata não é admitida nos crimes de mão própria e nos crimes culposos.

1.8.2. Autoria colateral

Há autoria colateral quando dois ou mais indivíduos concorrem para a prática de um mesmo delito, sem que exista entre eles líame subjetivo.

ATENÇÃO:.EXEMPLO

Tício e Mévio, sem que um saiba da presença do outro, com animus necandi, atiram em Télio e produzem a morte da vítima. Nao e caso de concurso de agentes, pois não havia vínculo subjetivo entre os atiradores. Tício e Mévio são autores coíaterais do crime de homicídio.

1.8.3. Autoria incerta

A autoria incerta é caso específico de autoria colateral. É o fenômeno que se aplica quando não é possível identificar quem foi o responsável pelo resultado delitivo.

^^^^i^DiREifo^PENAiSRARA.CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício e Mévio, sem que um saiba da presença do outro, com animus necandi, atiram em Télio. Apenas um projétil atinge a vítima, que tem morte instantânea. A perícia não consegue identificar de onde veio o disparo, se da arma de Tício ou de Mévio. É caso de autoria incerta. Segundo a jurisprudência e a doutrina, Tício e Mévio responderão por tentativa de homicídio, sob o entendimento de que não seria justo condenar os dois por homicídio, eis que apenas um deles (e não se sabe qual) produziu o resultado morte.

1.9. Concurso de agentes em crimes culposos

Nos crimes culposos, segundo entendimento dominante da doutrina e da jurispru­dência, não se admite participação. E possível, todavia, a ocorrência de coautoria.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Tício instiga Thélio a empreender excesso de velocidade no perímetro urbano. Mévio é atropelado e morre. Comprova-se a imprudência de Thélio. Tício poderá ser considerado coautor, jamais partícipe no crime de homicídio cuiposo;b) Ticio e Thélio, trabalhadores da construção civii, arremessam uma porta do alto de um prédio e matam um transeunte. Responderão ambos, em coautoria, por homicídio culposo.

1.10. Comunicação das eiementares e circunstâncias

Dispõe o art. 30 do Código Penal: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Para esclarecer o dispositivo legal, é preciso entender o conceito de ele­mentar e de circunstância.

Elementares são os elementos integrantes do tipo penal Integram a definição da infração criminal. São classificadas em: a) elementares objetivas (reais ou materiais); e b) elementares subjetivas (pessoais). Se faltar uma elementar, o crime deixa de existir (conduta atípica) ou se transforma em outro.

Circunstâncias são dados acessórios que podem ou não estar agregados ao delito e têm a função de aumentar ou reduzir a pena. São classificadas em: a) circunstâncias objetivas ou subjetivas; b) circunstâncias judiciais ou legais. Se faltar circunstância, o delito será considerado simples.

As elementares, subjetivas ou objetivas, desde que do conhecimento do agente, comunicam-se entre todos os participantes do delito. Não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Tício, funcionário público, na companhia de Mévio, subtraem um computador de uma repartição pública municipai. Tício praticou o crime de peculato {CP, art. 312). E Mévio? Ser funcionário público é elementar subjetiva do crime de peculato. Sendo elementar do crime e do conhecimento de Mévio, este responderá também pelo mesmo delito;

CAP. XI! - CONCURSO DE PESSOAS, CONCURSO DE CRIMES £ CONFLITO APARENTE DE NORMAS

b) Olívia pede a Saulo para matar o pai dela. Saulo pratica o homicídio. A agravante de crime cometido contra ascendente se estende a Saulo? A resposta é negativa, pois, sendo circunstância de caráter pessoal, não há como estender aos demais criminosos.

1.11. Hipóteses de im punibilidade

Dispõe o art. 31 do Código Penal que “o ajuste, a determinação ou a ins­tigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

Conforme estudado, o fato delituoso possui uma trajetória, intitulada iter criminis (caminho do crime), que se compõe das seguintes etapas: a) cogitação; b) atos preparatórios; c) atos de execução; d) consumação; e e) exaurimento.

Quando se inicia a execução e não há a consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente, diz-se que o crime é tentado (CP, art. 14, II).

Diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (CP, art. 14, I).

A simples cogitação ou mesmo a prática de atos preparatórios são atos impuníveis, salvo se consistirem em delitos autônomos.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

Tício pensa em matar Mévio (cogitação). Tício, simples comerciante, vai a uma loja e adquire um revóiver (atos preparatórios). Antes de iniciar a execução, Tício é preso peia polícia. Nesse caso, não há que falar em crime de homicídio tentado ou consumado. A conduta estava na fase dois do iter criminis (atos preparatórios). Seria impunívei, salvo se não consistissem os atos preparatórios em crime autônomo. No caso, Tício será responsabilizado apenas peio porte ilegal de arma, eis que delito autônomo.

1.12. Macetes importantes para concursos

1.12.1. Simples ciência

A simples ciência de que alguém está prestes a cometer um crime, ou a não denúncia, às autoridades, de um delito que vai ser praticado não configura a participação (STF, RT 603/447).

1.12.2. Auxílio posterior à consumação

A participação ou auxílio posterior ao crime, não prometido ou prestado antes ou durante o delito, não configura coautoria ou participação, embora possa o agente enquadrar-se nos delitos de favorecimento real ou pessoal e de receptação (TACrSP, Julgados 81/280).

i f e ? i^ W ^DÍÍ^^W RÉNAL:P Â i^ CONCÜRSOS g' QAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

1.12.3, Acompanhamento

0 simples acompanhamento não é, necessariamente, punível. Inexiste coautoria por omissão sem que haja o dever jurídico de impedir o resultado (TACrSP, RT 620/317).

É coautor quem, embora não participando da agressão, impede a intervenção de terceiros para livrar a vítima (TJSC, RT 523/433).

O acompanhamento físico, em atitude de solidariedade, pode configurar a coautoria (TJMG, RT 536/368).

1.12.4. Delação premiada

A delação efetivada por coautor à autoridade facilitando o esclarecimento de infrações penais reduz a pena do delator de um a dois terços nas seguintes hipóteses: i) crimes hediondos, tortura, tráfico e terrorismo e ii) nas hipóteses de quadrilha ou bando (Lei 8.072/90).

2. CONCURSO DE CRIMES

2.1. Conceito

Há concurso de crimes ou concursus delictorum quando o agente, mediante a execução de uma ou mais condutas (ações ou omissões), pratica dois ou mais delitos (crimes ou contravenções).

2.2. Sistemas

São previstos cinco sistemas concernentes à graduação da pena no concurso de crimes, a saber:

2.2.1. Sistema do cúmulo material

O sistema do cúmulo material recomenda a soma das penas dos diversos delitos, quando da ocorrência do concurso de crimes.

E o sistema adotado para o concurso material (CP, art. 69, caput) e para o concurso formal imperfeito (CP, art. 70, caput, 2.a parte).

2.2.2. Sistema da exasperação da pena

O sistema da exasperação da pena orienta aplicar a pena do crime mais grave, acrescida de um quantum determinado.

Esse sistema foi acolhido no concurso formal perfeito (CP, art. 70) e no crime continuado (CP, art. 71).

2.2.3. Sistema da absorção

O sistema da absorção recomenda que o agente seja punido apenas pelo deüto mais grave. Os crimes menos graves ficariam absorvidos. Esse sistema se aplica aos crimes falimentares.

2.2.4. Sistema da acumulação jurídica

O sistema da acumulação jurídica orienta a aplicação de uma única pena (bem severa) a ponto de atender à gravidade dos crimes cometidos pelo agente.

2.2.5. Sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única

Esse sistema orienta a aplicação de uma única responsabilidade penal, mas, à medida que aumenta o número de infrações cometidas pelo agente, o magistrado agravaria a sanção de forma progressiva.

2.3. Espécies de concurso

O concurso de crimes pode ser: a) material; b) formal; ou c) crime con­tinuado.

Há possibilidade de ocorrência do concurso entre crimes dolosos ou cul­posos, consumados ou tentados e omissivos ou comissivos.

2.3.1. Concurso material

2.3.1.1. Conceito

Dá-se o concurso material ou concurso real quando o agente, mediante a prática de duas ou mais condutas, perpetra dois ou mais delitos, idênticos ou não.

2.3.1.2. Previsão legal

Está o concurso material previsto no art. 69 do Código Penal, in verbis:

Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela.

2.3.1.3. Espécies

O concurso material pode ser:

CAP. X# - CONCURSO DE PESSOAS, CONCURSO PE- CRIMES E

^ g E lh S ^bireiTCíBENÁL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

2.3.1.3.1. Concurso material homogêneo

O concurso material é homogêneo quando os delitos perpetrados pelo agente são idênticos, ou seja, previstos no mesmo tipo penal.

Tício, mediante duas ações, mata Mévio e Lívio. Ocorreu concurso material homogêneo (duplo homicídio).

2.3.1.3.2. Concurso materiai heterogêneo

O concurso material é heterogêneo quando os delitos perpetrados pelo agente não são idênticos, isto é, não estão previstos no mesmo tipo penal.

Tício, mediante duas ações, mata Mévio e rouba o dinheiro de Lívio. Ocorreu concurso ma­terial heterogêneo (homicídio e roubo).

2.3.1.4. Aplicação da pena

No concurso material, as penas dos diversos delitos praticados pelo agente devem ser somadas (aplicadas cumulativamente). No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela (CP, art. 69).

23.2. Concurso formal

2.3.2.I. Conceito

Dá-se o concurso formal ou ideai quando o agente, mediante a prática de uma única conduta (ação ou omissão), perpetra dois ou mais delitos, idênticos ou não.

23.2.2. Previsão legal

Está o concurso formal previsto no art. 70 do Código Penal, in verbis:

Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

ATENÇÃO: EXEMPLO

ATENÇÃO: EXEMPLO

2 3 .2 3 . Espécies

O concurso formal pode ser:

23.2.3.1. Concurso formal homogêneo

Ocorre quando os delitos perpetrados pelo agente são idênticos, ou seja, estão previstos no mesmo tipo penal, mas há diversidade de sujeitos passivos.

CAP. xa - CONCURSO DE PESSOAS, CONCURSO OE C R IM E S E -C Õ N F IÍT Ò ^ À R É ^

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, utilizando-se de uma escopeta e mediante um único disparo, mata Mévio e Lívio. Ocorreu duplo homicídio em concurso formai.

2 3 .2 3 .2. Concurso formai heterogêneo

Ocorre quando os delitos perpetrados pelo agente não são idênticos, ou seja, não estão previstos no mesmo tipo penal, mas há diversidade de sujeitos passivos.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, utilizando-se de uma escopeta e mediante um único disparo, mata Mévio e fere Lívio. Ocorreram homicídio e lesão corporal em concurso formal.

2 3 .2 3 3 . Concurso formai perfeito

Há concurso formal perfeito quando o agente tem unidade de desígnios, isto é, o indivíduo pretende cometer um único delito, mas, mediante uma única ação ou omissão, acaba perpetrando dois ou mais.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, com o intuito de matar Mévio, coloca uma bomba no interior do veículo da vítima. No momento da explosão, havia duas pessoas no veículo, Mévio e Lívio. Ocorreu duplo homicídio em concurso formai perfeito.

2 3 .2 3 .4 . Concurso formal perfeito

Há concurso formal imperfeito quando o agente tem pluralidade de desíg­nios, isto é, pretende cometer, mediante uma única ação ou omissão, dois ou mais delitos.

i í ^ Í I ^ ^ D S H £iTÒ;PENAL^PAI^ -CONCURSOS .5 OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício, com o desejo de matar Mévio e Lívio, coloca uma bomba no interior do veículo das vítimas e, com essa única conduta, provoca a morte de ambas.

23.2.4. Aplicação da pena

No concurso formal perfeito ou próprio, o juiz deve aplicar a pena de um só dos delitos (se diversas, a maior delas), aumentada de 1/6 até a metade, en­quanto, no concurso formal imperfeito, as penas deverão ser somadas tal qual ocorre no concurso material.

ATENÇÃO: CONCURSO MATERIAL BENÉFICO '

Se o magistrado verificar que a pena decorrente da exasperação peio concurso formai é maior do que seria a resultante da soma das diversas penas, deverá optar peía soma das penas (CP, art. 70, parágrafo único). Essa regra é conhecida na doutrina como concurso material benéfico.

23.3. Crime continuado

2.3.3.1. Conceito

Dá-se o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais delitos da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

7 : ’ ’ ATENÇÃO: EXEMF»LO .

Tício, caixa de um supermercado, desejoso em comprar uma motocicleta para seu irmão Mévio, subtrai do empregador, diariamente, a quantia de R$ 5,00 (cinco reais). Após praticar mil condutas idênticas e adquirir o bem pretendido (a moto nova custava exatamente cinco mil reais), é flagrado pelo gerente do estabelecimento comercial. Será que Tício praticou mil furtos? Será que ficará sujeito a mii anos de cadeia? A regra do crime continuado impedirá que esse absurdo jurídico se materialize.

2.33.2. Natureza jurídica

Existem três teorias acerca da natureza jurídica do crime continuado:

a) teoria da ficção jurídicaNo crime continuado, haveria vários delitos, mas a lei, por ficção, presume

a existência de um só para efeito de aplicação da pena.

CAP. Xll - CONCURSO DÊ PESSOAS, CONCURSO DE CRIMES: ÈJONFLrfÕ/ftPARg^E É feW M ^ g S ^ i S i ^

É a teoria dominante no ordenamento jurídico brasileiro. Pode-se ver tal opção a partir da leitura do art. 119 do Código Penal: “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, iso­ladamente”.

b) teoria da realidade ou da unidade realNo crime continuado, os vários delitos, na realidade, consistem em delito

único.

c) teoria mista ou ecléticaÉ uma teoria intermediária. Para ela, o crime continuado não seria um nem

vários delitos, mas um terceiro crime.

23.3.3. Requisitos

Três são os requisitos para a configuração do crime continuado:

a) pluralidade de crimes da mesma espécie, isto é, crimes previstos no mesmo tipo penal;

b) condições objetivas de tempo, lugar, modo de execução e outras seme­lhantes;

c) unidade de desígnio.

ATENÇÃO: UNIDADE DE VÍTIMAS ,'

Não é obrigatória para a configuração do crime continuado a identidade de vítima, ou seja, é cabível identificar crime continuado contra vítimas diferentes (STF, RT 777/534).

2.33.4. Aplicação da pena

Aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, todavia, poderá o juiz, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo.

Aplica-se, também, no crime continuado, a regra do concurso material mais benéfico, tal qual previsto para o concurso formal.

ATENÇÃO: MULTAS NO CONCURSÍO DE DELITOS

No concurso de delitos, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente (CP, art. 72).

EggtTglêk. DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3. C O N FLITO APARENTE DE NORM AS

3.1. Conceito

Diz-se que ocorre o conflito aparente de normas ou concurso aparente de tipos quando em uma situação concreta, apenas aparentemente, vislumbra-se a infringência de mais de ura tipo penal pelo agente, mas que, na realidade, só houve a transgressão de um único dispositivo penal.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Ticio mata Mévio para roubar seu relógio. Tício responderá por homicídio (CP, art. 121, §2.°, V, 1.a parte) em concurso matéria! com roubo (CP, art. 157)? Aparentemente, sim. É uma situação, todavia, de conflito aparente de normas. Na realidade, Tício praticou tão somente o delito insculpido no art. 157, § 3o, úitima parte, do Código Penal (latrocínio).

3.2. Pressupostos

Para a ocorrência do conflito aparente de normas é necessária a presença simultânea de dois requisitos: a) unidade fática e b) pluralidade normativa dis­ciplinando o mesmo fato como criminoso.

3.3. Princípios soiucionadores do conflito

A lei não estabelece um critério sistemático para solucionar o conflito apa­rente de normas. A doutrina, por seu tumo, aponta três ou quatro princípios a serem aplicados para dirimir a matéria:

a) a especialidade;b) a consunção;c) a subsidiariedade; ed) a altematividade.

3.3. J. Especialidade

O princípio da especialidade é o único a ter aceitação pacífica e estar ex­pressamente previsto era lei, ou seja, no art. 12 do Código Penal, que dispõe: “as regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”.

Hans-Heinrich Jescheck3, acerca do tema, leciona que “a relação de especia­lidade ocorre quando um preceito penal reúne todos os elementos de outro e só

3 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, p. 1.035.

CAP. XII - CONCURSO DE PESSOAS, CONCURSO DE CRIMES E CONFLITO APARENTE'-DÉ NORMAS :

se diferencia dele por conter, pelo menos, um elemento adicional que permita vislumbrar a previsão fática de um ponto de vista específico”.

Paulo José da Costa Júnior4, sobre o princípio, leciona que “o conflito não é real: é aparente. Para que não seja violado o princípio do ne bis in idem, somente uma norma irá regulamentar efetivamente a hipótese fática. A disputa entre ambas as normas, a genérica e a específica, desenrola-se no plano mera­mente abstrato. In concreto, a norma especial, dotada de um maior número de requisitos que a norma geral, é a única aplicável à hipótese concreta”.

A regra da especialidade significa, em resumo, que a lei especial derroga, no caso concreto, a lei geral (lex specialis derogat legi generali).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a} o infanticídio (CP, art. 123) é especiai em relação ao homicídio (CP, art. 121);b) o furto simples (CP, art. 155, caput) é excluído pelo furto privilegiado (CP. art. 155, § 2.°);c) o homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2.°) exclui o homicídio simples (CP, art. 121, caput).

3.3.2. Subsidiaríedade

A norma penal primária, que é a principal, exclui a aplicação da norma secundária, que é subsidiária (lex primaria derogat legi subsidiariae). Em re­gra, o delito mais grave absorve o menos grave e, portanto, a aplicabilidade desta é condicionada à não aplicação da outra. A subsidiaríedade pode ser: a) expressa ou b) tácita.

33.2.1. Subsidiaríedade expressa

É a mais simples de ser observada. Ela vem contida no tipo penal que geralmente possui a seguinte expressão: “se o fato não constitui crime mais grave”.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) iesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3.°; “se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”);b) simulação de autoridade para celebração de casamento (CP, art. 239, pena: detenção, de um a três anos, “se o fato não constitui elemento de crime mais grave");c) falsa identidade (CP, art. 307, pena: detenção, de três meses a um ano, ou multa, “se o fato não constitui elemento de crime mais grave").

4 Paulo José da Costa Júnior, Curso de direito penal, v. 1, p . 22.

fiSTftff&h. DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAS - PARTE GERAL - Roberto Morem de Almeida

33.2.2. Subsidiariedade tácita

Não vem contida a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”, mas o delito é elemento ou circunstância de outro.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) o crime de dano (CP, art. 163} é subsidiário em relação ao furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (CP, art. 155, § 4.°, I);b) a omissão de socorro (CP, art. 135) funciona como delito secundário em relação ao ho­micídio culposo com omissão de socorro (CP, art. 121, § 4.°);c) a subtração de incapazes (CP, art. 249) é subsidiário em relação ao seqüestro (CP, art. 148).

3.3.3. Consunçâo

Diz-se que há a absorção ou consunçâo quando um delito é meio indis­pensável para a prática de um outro ilícito penal (“lex consumens derogat legi consumptae”). No caso concreto, quando tal ocorre, o agente não responde pelos dois ilícitos, mas apenas pelo crime-fim.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) não responde o agente pela violação ao domicílio (CP, art. 150) em concurso com roubo (art. 157, CP), eis que a violação ao domicílio (delito-meio) foi o único meio encontrado pelo agente para perpetrar o roubo (delito-fim); haverá responsabilização penal apenas pelo roubo;b) falsificação de documento particular (CP, art. 298) é meio para a prática de estelionato (CP, art. 171);c) a lesão corporal (CP, art. 129) (crime-meio) é absorvida pelo homicídio (CP, art. 121) (crime-fim).

3.3.4. Altematividade

E um critério não muito aceito pela maioria da doutrina e da jurisprudência pátria como solucionador do conflito aparente de normas.

Ocorre quando um mesmo tipo penal prevê várias condutas alternativamen­te, isto é, apenas e tão somente nos crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Se o agente vier a perpetrar mais de uma ação ou omissão do mesmo tipo penal, num mesmo contexto fático, somente será penalizado uma vez e não pelo mesmo delito diversas vezes. Deve, todavia, o magistrado, no momento da dosimetria da pena, exacerbar a pena do agente ao verificar o maior número de ações ou omissões típicas.

CAP. XII - CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO DE CRIMES E CONFLITO APARENTE DE'NORMAS .dSffiÜ&g

ATENÇAO: EXEMPLOS

a) índuzimento, instigação ou auxilio ao suicídio (CP, art. 122; “induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça”; se o agente, sucessivamente, induz, instiga e auxilia alguém a suicidar-se, responderá uma única vez peio delito em epígrafe);b) introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (CP, art. 164; “introduzir ou deixar animais em propriedade aiheia, sem consentimento de quem de direito, desde que do fato resulte prejuízo"; se o indivíduo introduz e abandona animais em propriedade alheia, responderá pelo delito uma única vez);c) receptação (CP, art. 180; “adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte”; se o criminoso perpetrar todas ou quaisquer das condutas, pelo princípio da alternatividade, responderá uma única vez pelo deüto em disceptação.

4. QUAD RO SINÓ TICO

4.1. Conceito de concurso de pessoas. Diz-se que há concurso de pessoas, codelinquência, concurso de agentes ou concursus delinqueníium, quando duas ou mais pessoas concorrem (contribuem, cooperam) para a prática de uma ou mais infrações penais.4.2. Previsão iegal. O concurso de agentes está disciplinado nos arts. 29 a 31 do Código Penal.4.3. Espécies. Quanto ao concurso de agentes, os crimes podem ser classificados em: a) unissubjetivos: os crimes unissubjetivos, monossubjetivos ou de concurso eventual são aqueles que podem ser praticados por uma ou mais pessoas em coautoria ou participação; e b) piurissubjetivos: os crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário apenas podem ser praticados por mais de uma pessoa.4.4. Teorias sobre o concurso de pessoas. Existem três teorias sobre a responsabilização criminal dos agentes no concurso de pessoas: a) teoria monista: é aquela que recomenda que todos os participantes de um fato delituoso respondam peio mesmo delito; b) teoria pluralista: cada participante da ação criminosa deve responder por um crime específico, de acordo com sua participação; haveria pluralidade de pessoas e pluralidade de deiitos; ec) teoria mista: orienta que os coautores incorram num determinado delito e os partícipes, em outro. A teoria mista foi acoihida em casos excepcionais, tais como: i) participação de menor importância (CP, art. 29, § 1.°); ii) participação dolosamente distinta (CP, art. 29, §2.°); iii) corrupção; iv) aborto; v) descaminho ou contrabando; vi) falso testemunho (falsa perícia) e corrupção de testemunha; vii) bigamia.4.5. Requisitos do concurso de agentes. Eiencam-se basicamente três requisitos para a configuração do concurso de agentes: a) pluralidade de pessoas; b) relevância causai da conduta de cada um dos agentes; e c) Isame subjetivo.4.6. Conseqüência jurídíca do concurso de agentes. A conseqüência jurídica da prática do crime em concurso de pessoas é a de que todos os agentes responderão pelo mesmo delito, na medida de sua culpabilidade, ou seja, haverá identidade de infração penal para todos, segundo o art. 29, caput, do Código Penal. Essa identidade de infração, todavia, deixa de existir nas exceções pluralistas à teoria monista antes estudadas.4.7. Autoria e participação.4.7.1. Autoria, a) conceito amplo: é aquele que não faz distinção entre autor e partícipe. Para essa teoria, todos os que concorrem para o crime são considerados autores; b) con­ceito restrito: autor é o indivíduo que realiza a conduta inserta no tipo penal, isto é, o que executa a ação encartada no verbo núcleo do tipo; e partícipe o agente que não realiza a conduta descrita no tipo penal, mas induz, instiga ou auxilia materialmente o autor e, com sua atitude, há contribuição ou cooperação para a consumação do deüto.4.7.2. Teoria do domínio do fato. Teoria atribuída a Hans Welzel, pai do finaiismo. Para o renomado juspenalista alemão, é autor todo aquele que tem o controle final dá cena delitiva, decidindo sobre a sua prática, interrupção e modus operandi. Para Welzel, autor é

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todo aquele que tem o domínio do fato criminoso e partícipe, o que não tem esse domínio, mas auxilia, induz ou coopera para a sua consumação. O autor, assim, não é apenas o agente que pratica ou não a conduta descrita no tipo penai, mas sim a pessoa que tem o controie sobre o delito. O mandante, para essa teoria, por exemplo, não seria partícipe, mas autor. A teoria do domínio do fato é acolhida para a solução de casos relativos à autoria mediata.4.7.3. Participação. Partícipe é a pessoa que, mesmo não tendo praticado a ação ou omissão descrita no tipo penal, coopera ou contribuí com a prática delitiva e, por isso, responde nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. A participação pode ser moral (determinação, instigação ou induzímento) ou materíai.4.8. Autoria mediata, autoria colateral e autoria incerta.4.8.1. Autoria mediata. Podemos encontrar autoria mediata nos casos de: a) coação moral irresistível: o executor pratica a conduta em virtude da submissão ao agente coator; b) obediência hierárquica: o agente realiza o tipo penal impelido pela ordem emanada de superior hierárquico; c) erro de tipo escusável determinado por terceiro: o indivíduo é levado a agir induzido em erro de tipo essencial, excludente de tipicidade; d) inimputabiü- dade por doença mental ou menoridade penal: o louco ou menor é induzido por outrem a praticar o fato descrito na iei penal como crime ou contravenção. Não há que falar em concurso de agentes na autoria mediata entre o autor mediato (individuo responsável pelo delito} e o executor material.4.8.2. Autoria colateral. Há autoria colateral quando dois ou mais indivíduos concorrem para a prática de um mesmo delito, sem que exista entre eles liame subjetivo.4.8.3. Autoria incerta. A autoria incerta é caso específico de autoria colateral. É o fenôme­no que se aplica quando não é possível identificar quem foi o responsável pelo resultado delitivo.4.9. Concurso de agentes em crimes culposos. Nos crimes culposos, segundo entendi­mento dominante da doutrina e da jurisprudência, não se admite participação. É possível, todavia, a ocorrência de coautoria.4.10. Comunicação das elementares e circunstâncias. “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime" (CP, art. 30}.4.11. Hipóteses de impunibiiidade. “O ajuste, a determinação ou a instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado” (CP, art. 31).4.12. Macetes importantes para concursos.4.12.1. Simples ciência. A simples ciência de que aiguém está prestes a cometer um cri­me, ou a não denúncia, às autoridades, de um delito que vai ser praticado, não configura a participação (STF, RT 603/447).4.12.2. Auxilio posterior à consumação. A participação ou auxílio posterior ao crime, não prometido ou prestado antes ou durante o delito, não configura coautoria ou participação, embora possa o agente enquadrar-se nos delitos de favorecimento real ou pessoal e de receptação (TACrSP, Julgados 81/280).4.12.3. Acompanhamento. O simples acompanhamento não é, necessariamente, punível. Inexiste coautoria por omissão sem que haja o dever jurídico de impedir o resultado (TA­CrSP, RT 620/317).4.12.4. Delação premiada. A delação efetivada por coautor à autoridade facilitando o escla­recimento de infrações penais reduz a pena do delator de um a dois terços nas seguintes hipóteses: i) crimes hediondos, tortura, tráfico e terrorismo e ií) nas hipóteses de quadrilha ou bando (Lei 8.072/1990).4.13. Conceito de concurso de crimes. Há concurso de crimes ou concursus delictorum quando o agente, mediante a prática de uma ou mais condutas (ações ou omissões), pratica dois ou mais delitos (crimes ou contravenções).4.14. Sistemas. São previstos cinco sistemas concernentes à graduação da pena no con­curso de crimes, a saber: a) sistema do cúmuio material: recomenda a soma das penas dos diversos delitos, quando da ocorrência do concurso de crimes; é o sistema adotado para o concurso material (CP, art. 69, caput) e para o concurso formal imperfeito (CP, art.

CAP. XII - CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO DE CRIMES E CONFÜTO APARENTE DE NORMAS J g f ô M

70, caput, 2.a parte); b) sistema da exasperação da pena: orienta aplicar a pena do crime mais grave, acrescida de um quantum determinado; foi acolhido no concurso format perfeito (CP, art. 70) e no crime continuado (CP, art. 71); c) sistema da absorção: recomenda que o agente seja punido apenas pelo delito mais grave; os crimes menos graves ficariam absorvidos; d) sistema da acumulação jurídica: orienta a aplicação de uma única pena (bem severa) a ponto de atender à gravidade dos crimes cometidos pelo agente; e e) sis­tema da responsabilidade única e da pena progressiva única: orienta a aplicação de uma única responsabilidade penai, mas, à medida que aumentado o número de infrações cometidas pelo agente, o magistrado agravaria a sanção de forma progressiva.4.15. Espécies de concursos de crimes. O concurso de crimes pode ser; a) material; b) formal; ou c) crime continuado. Há possibilidade de ocorrência do concurso entre crimes dolosos ou cuiposos, consumados ou tentados e omissivos ou comissivos.4.15.1. Concurso material. Dá-se o concurso material ou concurso real quando o agente, mediante a prática de duas ou mais condutas, perpetra dois ou mais delitos, idênticos ou não. Está previsto no art. 69 do Código Penal. Pode ser; a) homogêneo: quando os delitos praticados pelo agente são idênticos, oo seja, previstos no mesmo tipo penai; e b) heterogê­neo: quando os deiitos perpetrados pelo agente não são idênticos, isto é, não estão previstos no mesmo tipo penal. No concurso materiai, as penas dos diversos delitos praticados pelo agente devem ser somadas (aplicadas cumulativamente). No caso de aplicação cumuiativa de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela (CP, art. 69).4.15.2. Concurso formal. Dá-se o concurso formai ou idea! quando o agente, mediante a prática de uma única conduta (ação ou omissão), perpetra dois ou mais delitos, idênticos ou não. Está previsto no art. 70 do Código Penal. Pode ser. a) homogêneo: quando os delitos perpetrados pelo agente são idênticos, ou seja, estão previstos no mesmo tipo penai, mas havendo diversidade de sujeitos passivos; b) heterogêneo: quando os delitos perpetrados pelo agente não são idênticos, ou seja, não estão previstos no mesmo tipo penal, mas havendo diversidade de sujeitos passivos; c) perfeito: quando o agente tem unidade de desígnios, isto é. o indivíduo pretende cometer um único deiito, mas, mediante uma única ação ou omissão, acaba perpetrando dois ou mais; ou d) imperfeito: quando o agente item pluralidade de desígnios, isto é, pretende cometer, mediante uma única ação ou omsssãó, dois ou mais delitos. No concurso formal perfeito ou próprio, o juiz deve aplicar a pena dè um só dos deiitos (se diversas, a maior delas), aumentada de 1/6 até a metade, enquanto, no concurso formal imperfeito, as penas deverão ser somadas tal qual ocorre no concurso materiaí.4.15.3. Crime continuado. Aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, todavia, poderá o juiz, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo.4.16. Conceito de conflito aparente de normas. Diz-se que ocorre o conflito aparente de normas ou concurso aparente de tipos quando em uma situação concreta, apenas aparen­temente, vislumbra-se a infringência de mais de um tipo penal pelo agente, mas que, na reaíidade, só houve a transgressão de um único dispositivo penal.4.17. Pressupostos. Para a ocorrência do conflito aparente de normas é necessária a presença simultânea de dois requisitos; a) unidade fática e b) pluralidade normativa disci­plinando o mesmo fato como criminoso.4.18. Princípios soiucionadores do conflito.4.18.1. Princípio da especialidade. A regra da especialidade significa que a lei especial derroga, no caso concreto, a íei gerai (lex specialís derogat legi gene rali).4.18.2. Princípio da subsidiaríedade. A norma penai primária, que é a principal, exciui a aplicação da norma secundária, que é subsidiária (lex primaria derogat legi subsidiariae). Em regra, o deiito mais grave absorve o menos grave e, portanto, a aplicabilidade desta é condicionada à não aplicação da outra. A subsidiaríedade pode ser; a) expressa: é a mais simples de ser observada; eia vem contida no tipo penal que geralmente possui a seguinte expressão: “se o fato não constitui crime mais grave"; ou b) tácita: não vem contida a expressão “se o fato não constitui crime mais grave", mas o delito é elemento ou circunstância de outro.

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4.18.3. Princípio da consunção. Diz-se que há a absorção ou consunção quando um delito é meio indispensável para a prática de um outro ilícito penal (lex consumens derogat legi consumptae). No caso concreto, quando tal ocorre, o agente não responde peios dois ilícitos, mas apenas pelo crime-fim.4.18.4. Alternatividade. É um critério não muito aceito pela maioria da doutrina e da ju­risprudência pátrias como soJucionador do conflito aparente de normas. Ocorre quando um mesmo tipo penal prevê várias condutas alternativamente, isto é, apenas e tão somente nos crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Se o agente vier a perpetrar mais de uma ação ou omissão do mesmo tipo penal, num mesmo contexto fático, somente será penalizado uma vez e não pelo mesmo deüto diversas vezes. Deve, todavia, o magistra­do, no momento da dosimetría da pena, exacerbar a pena do agente ao verificar o maior número de ações ou omissões típicas.

5. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

5.1. Enunciados de súmuia de jurisprudência

STF - Súmula 497Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta

na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

STF - Súmula 605Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

STF - Súmula 711A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,

se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

STJ - Súmula 442É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a

majorante do roubo.

5.2. Informativos de jurisprudência

5.2.1. Roubo. Ação única. Lesão a diversos patrimônios

a) Ocorrência de concurso formal

STJ/255 - Concurso formal. Roubo qualificado. Vítimas diversas. Ação única.

Caracteriza-se o concurso formal quando, no caso, os agentes, por meio de uma única conduta, subtraíram dinheiro de duas pessoas distintas, ameaçando a cada uma delas, irrelevante para a caracterização que sejam marido e mulher. A ação dos agentes perpetrou-se contra duas pessoas, no cometimento de dois crimes idênticos, atingindo pluralidade de patrimônios, liberdade e integridade física

CAP. XH - CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO DE CRIMES E CONFLITO APARENTE DE NOt MA”

de ambas as vítimas, individualmente. Precedente citado: REsp 152.690/SP, DJ 06.12.1999. RvCr 717/SP, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 10.08.2005.

b) Inocorrência de concurso formal

STF/011 - Concurso formal: inexistênciaNo crime de roubo, a circunstância de ter o agente atingido mais de um

patrimônio mediante uma única ação não caracteriza concurso formal, se a violência foi praticada contra uma só pessoa. Habeas corpus deferido em parte para excluir o acréscimo previsto no art. 70 do CP. Precedente citado: RECr 93.141 (RTJ 97/1358). HC 72.61 l/SP, Rei. Min. Sydney Sanches, 24.10.1995.

5.2.2. Crime formal. Cumulaçõo de aumentos de pena. Possibilidade

STF/037 - Concurso formal e crime continuadoSe, mediante uma única ação típica de estelionato, atinge o agente três

patrimônios diferentes e, dias após, pratica o mesmo delito em forma tentada e condições semelhantes contra outras vítimas, tem-se, cumulativamente, os acréscimos dos arts. 70 (concurso formal) e 71 do CP (crime continuado). Ine­xistência de bis in idem. Precedentes citados: RE 87.674/SP (RTJ 91/935); RE 97.330/SP (RTJ 105/407); RE 91.114/SP (RTJ 92/1380); e RE 107.730/SP (RTJ 118/789). HC 73.82l/RJ, Rei. Min. Sydney Sanches, 25.06.1996.

5.23. Exercício ikgal da arte farmacêutica. Curandeirismo. Concurso de crimes

a) Possibilidade

STJ/236 - Curandeirismo. Exercício ilegal. FarmáciaA Turma, ao prosseguir o julgamento, firmou que é possível o concurso

entre o crime de curandeirismo (art. 284 do CP) e o de exercício ilegal de arte farmacêutica (art. 282 do CP). O Min. Felix Fischer anotou, em seu voto-vista, a existência, nos autos, de laudo de instituto de criminalística de polícia civil que atesta a existência, no local da apreensão, de diversas substâncias e sua manipulação com fins de produzir medicamentos, suprindo a necessidade da perícia. Porém a afirmação de que esse laudo é suficiente não é tema passível de análise na estreita via do habeas corpus. Precedente citado: RHC 13.682/GO, DJ 10.11.2003. HC 36.244/DF, ReL Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 22.02.2005.

b) Impossibilidade

STF/529 - Exercício ilegal de arte farmacêutica e curandeirismo e ne­cessidade de laudo pericial 1 e 2

A Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da condenação pelos crimes de exercício ilegal de arte farmacêutica e de curandeirismo (CP,

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artigos 282 e 284, respectivamente). No caso, foram encontrados em poder dos pacientes substâncias que eles supostamente teriam manipulado com o obje­tivo de produzir compostos de natureza medicamentosa. Em tal ocasião, fora realizado Laudo de Exame de Local e apreendidos os produtos. Inicialmente, assentou-se a contradição lógico-jurídica intrínseca às condenações impostas aos pacientes, porquanto os delitos imputados excluem-se mutuamente, já que, no crime previsto no art. 282 do CP, exige-se que o agente apresente aptidões ou conhecimentos médicos, ainda que sem a devida autorização legal para exercer o respectivo ofício, enquanto, para se configurar o do art. 284, é necessário que o sujeito ativo seja pessoa inculta ou ignorante. Considerando não se tratar de ato cometido por pessoas rudes, desprovidas de recursos técnicos, mas, sim, por agentes que, mediante diagnóstico e manipulação de substâncias prescreviam “supostos medicamentos” que eles mesmos produziam e comercializavam, e da informação constante da sentença de que as vítimas “tiveram um tratamento típico daqueles que se faz com um médico”, reputou- -se errônea a qualificação da conduta no tipo penal de curandeirísmo. HC 85718/DF, Rei. Min. Cezar Peluso, 18.11.2008. De igual modo, afastou-se a imputação de exercício ilegal de arte farmacêutica, não obstante ausente con­trovérsia sobre o fato de os pacientes não serem farmacêuticos. Asseverou-se que esse delito só estaria caracterizado se as substâncias apreendidas fossem autênticos compostos alopáticos, o que dependeria de perícia, não efetuada, não sendo suficiente o Laudo de Exame de Local. No ponto, enfatizou-se que a falta do exame de corpo de delito não poderia ser suprida mediante exame indireto (CPP, art. 167), pois este é cabível apenas nas hipóteses em que os vestígios hajam desaparecido, o que não se dera no caso, pois, de acordo com a sentença, o objeto da prova estava à disposição do juízo que não a produzira. Dessa forma, concluiu-se que a condenação por exercício ilegal de arte farmacêutica, fundada somente nas conclusões do Laudo de Exame do Local, padeceria de nulidade (CPP, art. 564, III, b). HC 85.718/DF, Rei. Min. Cezar Peluso, 18.11.2008.

5.2.4. Crime continuado. Compreensão

a) Mesmo tipo penal

STJ/272 - Continuidade delitiva. Furto. EstelionatoA Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que não é

possível reconhecer-se a continuidade delitiva, com a conseqüente unificação de penas (art. 111 da LEP), quanto aos crimes de furto e estelionato, pois, embora pertençam ao mesmo gênero, são delitos de espécies diversas ao pos­suírem elementos objetivos e subjetivos distintos. Precedentes citados do STF: HC 67.181/RS, DJ 30.06.1989; do STJ: REsp 704.932/SP, DJ 15.08.2005. HC 28.579/SC, Rei. originário Min. Paulo Medina, Rei. para acórdão Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 02.02.2006.

CAP. XII - CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO DE CRiMES E CONFLITO APARENTE OE NORMAS

b) Lesão a um mesmo bem jurídico

STJ/375 - Roubo. Extorsão. Continuidade delitivaÉ possível a continuação delitiva entre os crimes de roubo e extorsão,

pois esses delitos foram colocados no CP sob mesmo capítulo, a indicar serem de mesma espécie, além de ofenderem os mesmos bens juridicamente tutelados. Na hipótese dos autos, o agente subtraiu bens móveis da vítima e subsequentemente a coagiu para obter a senha de seu cartão magnético. Assim, todos os requisitos necessários à continuação estão presentes. Há pluralidade de condutas (a subtração e a imposição à adoção de determinado comportamento), sendo certo que, para a continuação delitiva, os crimes de mesma espécie não precisam ser idênticos. Também existe homogeneidade das circunstâncias de tempo e lugar (o réu realizou o roubo e a extorsão no mesmo local e lapso temporal). Além disso, o agente utilizou-se do mesmo modo de execução (o seqüestro momentâneo da vítima com uso de violência ou grave ameaça), afora a existência de conexão ocasional (aproveitou-se da ocasião antecedente para continuar a praticar o delito e obter maior lucro). Anote-se que a impossibilidade de caracterização da continuidade delitiva entre o furto e o roubo não pode servir de guia à solução da hipótese em apreço, visto que, diferentemente do tipo do farto, o do roubo também tutela outros bens jurídicos além do patrimônio, que são os mesmos aos que o da extorsão busca salvaguardar. Precedente citado: REsp 190.534/SP, DJ 08.03.1999. REsp L031.683/SP, Rei. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), j. 06.11.2008.

5.2.5. Crime continuado. intervalo temporal

STF/456 - Sonegação fiscal: crime continuado e intervalo temporal - 1A Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus em que denun­

ciado por suposta sonegação de tributo de recolhimento mensal (Lei 8.137/90, artigos 1.°, 1 e II; e 11) pleiteava a reunião de todas as ações penais contra ele instauradas, ao argumento de que os crimes foram cometidos em continui­dade delitiva (CP, art. 71), ainda que o intervalo entre as condutas tenha sido superior a 30 dias, e, em conseqüência, haveria conexão entre os processos (CPP, artigos 76 e 78, II, c). No caso, não obstante o processo relativo a de­litos cometidos nos meses de julho e outubro de 1998 já ter sido distribuído a determinada vara criminal, outras novas denúncias, concernentes aos meses de março de 2000 a junho de 2001; julho a outubro de 1998; maio e novembro de 1999 e janeiro e fevereiro de 2000; março e abril de 1999, foram ofereci­das, referentes aos mesmos tributo e tipo penal, que, distribuídas livremente, ensejaram 4 ações penais simultâneas em varas diversas. HC 89.573/PE, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, 13.02.2007.

I g g t ^ ■ OIREíTO PENAI PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira da Almeida

5.2.6. Crime continuado e diversidade de vítimas. Possibilidade

STF/257 - Crime continuado e diversidade de vítimasAdmite-se a aplicação da continuidade delitiva nas hipóteses em que o bem

lesado é a vida, e há diversidade de vítimas, nos termos do parágrafo único do art. 71 do CP. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu em parte habeas corpus impetrado por paciente condenado pela prática dos crimes de homicídio qualificado em concurso material com tentativa de homicídio qualificado para, cassando as decisões anteriores que fixaram a pena, determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, após exame da ocorrência, ou não, das circunstâncias objetivas configuradoras da continuidade delitiva, prossiga no julgamento da apelação interposta pelo paciente observando o disposto no art. 71 e parágrafo único do CP (“Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agen­te, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo...”). HC 81.579/ MS, Rei. Min. Ilmar Galvão, 19.02.2002.

5.2.7. Número de infrações. Critérios para cálculo de aumento de pena

STJ/040 - Continuidade delitiva. Aumento de penaComo vêm entendendo a jurisprudência e a doutrina, o aumento de pena

de que trata o art. 71 do CP - quando há continuidade delitiva - é regulado pelo número de crimes praticados. No caso, foram praticados dois crimes em continuidade, o que recomenda a aplicação do aumento em seu mínimo legal, ou seja, um sexto. Precedentes citados - do STF: HC 69.437/PR, DJ 04.09.1992, e HC 73.446/SP, DJ 29.03.1996 - do STJ: HC 9.509/MS, DJ 11.10.1999. HC 10.076/MG, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 16.11.1999.

6. PARA SABER MAIS

CONCURSO APARENTE DE NORMAS

José Frederico Marquess

1. Concurso de normas e concurso de crimes

O crime é um fato individuado, suficiente só por si para provocar a reação da ordem jurídica, através da aplicação da sanctio jurís cabível. Se esse fato se multiplica, ou pela repetição do mesmo comportamento típico, ou pela prática de outro delito, há evidentemente, uma pluralidade de crimes ou infrações penais. A pluralidade de crimes consiste, pois, como lembra Aido Moro, “nella mofteplicrtà degli episodi delittuosi, caratterizzatti da dal ioro oggettivo contenuto di contrarietà al diritto”.

s Tratado de direito penal, v. II, p. 435-442.

CAP. XII - CONCURSO DE PESSOAS, CONCURSO DÊ CRIMES E CONFlfTO APARENTE DE NORMAS

Se esses deiitos sâo praticados por um mesmo e único sujeito ativo, passa-se da "plu­ralidade de delito” para o que se denomina, no Direito Penai, de “concurso de crimes”. Donde dizer o citado Aldo Moro que o “ponto a que se devem referir as múltiptas práticas delituosas, a fim de que se ultrapasse a pluralidade pura e simples, é o sujeito. A ele, em dado momento, que é o do “juízo”, são atribuídos os “diversos crimes”, pela que a unidade do agente “exprime um mínimo de unidade reai que transforma a vaga multiplicidade dos vários delitos, na figura jurídica do concurso".Mas a pluralidade de crimes pode derivar da incidência de diversas normas incriminadoras sobre um único comportamento humano, visto que este pode ser integrado por condutas que se aglutinam, mas que, separadamente, constituiriam, cada uma de per si, um delito autônomo. Ou então, nessa conduta há um quid pluris que a transforma em crimes di­versos daquele que existiria sem concurso de crimes, o probiema do concurso de normas que se referem a um só comportamento humano. É que, em tais casos, surge a primeira dúvida a respeito do assunto, visto que deve ficar esclarecido se uma “realidade jurídica eminentemente complexa" deve ser “interpretada como unidade ou, ao contrário, como pluralidade de crimes”. É, por isso, que alguns escritores tratam do problema do concurso aparente de normas - que deveria !ocaiizar-se no estudo da norma penal - no capítulo do concurso de crimesO certo é que o princípio da especialidade, como salientam Aldo Moro e Giuseppe Bettioi, está aceito por todos, e, por essa razão, pode ser tomado como ponto de partida para o estudo do assunto.

2. O princípio da especialidade

Diz-se que há um typus speciaitis em relação ao typus generaUs, quando o fato enquadrável em ambos apresenta circunstâncias e particularidades que o tomam adequado ao primei­ro. Se a norma onde vem definido o tipo especia! tem aplicação sobre o fato, exclui-se a aplicação daquele onde se encontra descrito o tipo gerai. Afasta-se, assim o bis in idem, pois a conduta do agente só será incriminada em função de uma das figuras legais, muito embora também se enquadre na de caráter geral. Matar sob influência de estado puerperal é fato deüiuoso que se enquadra no homicídio {“Matar alguém”, diz o art. 121, caput) e no texto que descreve o infanticídio {art. 123, porque o preceito de caráter geral deve ceder lugar ao de caráter especial. [...]O princípio da especialidade, segundo acentua a doutrina, tem de peculiar o seguinte: por seu conteúdo lógico, eie permite uma comparação em abstrato sobre as ieis a serem apli­cadas, enquanto que os demais exigem um conforto in concreto das normas que incidem sobre o fato.

3. O princípio da subsidiariedade

O segundo princípio para a resolução do conflito de normas é o da subsidiariedade: lex prímaríe derogat iegem subsidiariam.Segundo Gripigni, há subsidiariedade quando se trata de estágio ou graus diversos da ofensa a um mesmo bem jurídico, de modo que a ofensa maior absorve a menor e, por isso, a aplicabilidade desta está condicionada à não aplicação da primeira.A subsidiariedade pode ser explícita ou implícita. Quando o art. 132, do Código Penal, depois de definir, na regra preceptiva, o crime de “perigo para a vida e a saúde de ou­trem”, estatui, na regra sancionadora, que a pena será de detenção, de três meses a um ano, “se o fato não constitui crime mais grave”, está o legislador, de maneira explícita, salientando o caráter subsidiário da norma incriminadora: a regra nesta contida só incidirá sobre o faío, subsídiariamente, isto é, se a conduta humana lesiva não se enquadrar, antes, ou numa tentativa de homicídio, ou no “perigo de contágio de moléstia grave” etc. Outro exemplo de subsidiariedade explícita está no crime de “fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações”, art. 177, do Código Penal, uma vez que em seu § 1.° e na regra sancionadora, lê-se a seguinte restritiva: “se o fato não constitui crime contra a economia popular”.

gfcfgék DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Atore/ra de Almeida

A subsidiaríedade se diz implícita quando a reiação entre duas ou mais normas promana da comparação entre os meios e escopo de seu conteúdo, como o ensina Bettíoi. De subsidiaríedade tácita denomina-a Nélson Hungria, porque o fato incriminado pela norma subsidiária “entra como eíemento componente ou agravante especial do fato incriminado pela outra norma, de modo que a presença do úitimo exclui a simultânea punição do pri­meiro’’ em virtude de prevalecer, no caso, “o princípio de que ubi major minor cessar. E formula os exempios seguintes: “o furto qualificado pelo arrombamento em casa de moradia compreende o dano e a violação de domicílio, ficando excluída a punição a título de um ou de outro; o estupro exciui a punição por constrangimento ilegal e lesão corporal íeve (os crimes complexos em geral, não permitem a punição autônoma dos crimes-membros); a sedução toma irrelevante, in concreto, a corrupção de menor”.[...]

4. O principio da consumação

Produz também efeitos eliminatórios, como diz Jimémez de Asúa, o principio da “con­sumação’’ - cristalizado na regra de que lex consumens derogat legem consumptam. É fundamento desse princípio a maior amplitude de norma consuntiva, o que ocorre, não só em razão do bem tutelado, como também, dos meios empregados e dos fins perseguidos pelo agente, como ainda pela circunstância de integrar-se o fato da norma “consumida” na descrição da regra “consuntiva”.Os fatos, no caso, não se relacionam como de espécie a gênero, e sim, de minus a plus. Em contraposição à subsidiaríedade, em que uma norma é reserva ou auxiiiar de outra, na consumação o que tem relevo substancial é a maior compreensão de uma norma em relação a outra, uma espécie de ‘'continência", como diz Aldo Moro, “que toma injustificada a aplicação da norma consumida uma vez que se aplicou a norma consuntiva”.[...]Ocorre a consumação quando o crime é forma imperfeita do posterior, como na tentativa em reiação ao crime consumado. Também na hipótese do crime posterior ter sido praticado com a passagem por delito anterior que !he serviu de meio;Neste caso, o crime subsequente, por ser mais grave, absorve o anterior: é o que se dá, como lembra Nélson Hungria, no crimen bimorum sponsaliarum ou bigamia, que absorve a precedente falsidade ideológica do processo de habilitação para o segundo casamento.Nos crimes progressivos e nos crimes complexos verifica-se também a aplicação da regra de que lex consumens derogat legem consumptam.Ao princípio da consumação também se ligam casos que alguns autores filiam ao princípio da alternatividade: se um indivíduo instiga outro a suicidar-se e depois o auxilia, não incor­re mais que uma vez nas sanções do art. 122, do Código Penal; aquele que por motivo fútii tira a vida de outro mediante o emprego da asfixia, só pratica uma vez o crime de homicídio qualificado.

7 TEST£ S£U CO N H EC|M E N TO : EXERCÍCIOS E Q U ESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF - Procurador da República - 20.°} Em tema de concurso de pessoas, a expressão “o conceito de autor assume um caráter extensivo” é compatível com a orientação.a) da teoria subjetiva-causal.b) da teoria formal objetiva.c) da teoria finai objetiva.d) da teoria que distingue entre autores e cúmplices.

02. (MPU/MPF - Procurador da República - 19.°} Cerca de quarenta pessoas integrantes do “mo­vimento dos guardiões da terra” ocupam posto de venda de sementes experimentais de soja transgênica da Embrapa, desde a madrugada, após cortar as ligações de energia elétrica e

CAP. Xlt - CONCURSO DE PESSOAS, CONCURSO DE CRIMES E CONFLITO APARENTE DE NORMAS jfèÇ E & l

telefônicas. Impedem o acesso de empregados do posto e após destruírem todas as semen* tes à venda, mantêm o posto inativo por todo o dia e de noite se retiram, após subtraírem objetos de valor que lá havia.a) não houve crime aigum, pois trata-se de manifestação popuiar legítima;b) houve crime de invasão de estabelecimento comercial;c) houve crime de invasão de estabelecimento comercial em concurso com crime de dano e crime

de furto;d) houve crime de invasão de estabelecimento comercial em concurso com crime de furto.

03. (MPU/MPF - Procurador da República - 19.°) Presa quadrilha, composta de seis meliantes, que transportava grande quantidade de armas e munições de uso privativo das forças armadas, tudo de fabricação estrangeira, caberia:a) denúncia por crime de quadritha em concurso com crime de contrabando; b} denúncia por crime de receptação em concurso com crime de quadrilha;c) denúncia por crime de porte de arma em concurso com crime de quadrilha;d) denúncia por crime contra a segurança nacional.

04. (MPU/MPF - Procurador da República - 18.°) J subtrai importância de X, desatento, em ônibus coletivo, em que todos são passageiros e, em seguida, a atemorizar H e Y, de compleição física mais avantajada que ele, saca de arma, destes subtraindo um relógio de H e de Y cordão de ouro.a) Há roubo continuado, restando absorvido o furto em relação a X;b) Há roubo continuado em concurso materiaí com o furto;c) Há roubos em concurso formal e em concurso material com o furto;d) Há furto em continuação delitiva com roubos em concurso formal.

05. (MPU/MPF ~ Procurador da República - 18.°) Orientação jurisprudencial que, em acidente de trânsito, menospreza o fato da direção sem habilitação (artigo 309, CTB), quando não haja representação do ofendido, que lesões sofreu (artigo 303, CTB).a) É porque reconhece concurso aparente de normas, resolvido pela subsidiariedade explícita;b) É porque reconhece concurso aparente de normas, resolvido peta subsidiariedade tácita;c) É porque reconhece conflito aparente de normas em situação de minus a prius;d) É porque reconhece conflito aparente de normas em situação de espécie a gênero.

06. (MPU/MPF - Procurador da República - 18.°) X, apresentando declarações subscritas por ter­ceiros, que estampam terem os mesmos recebido de P bens no período eleitoral, representa, criminalmente, contra J e fica demonstrado que X, por primeiro, colhera as assinaturas de terceiros, pessoas simples, para depois, na folha em branco, inserir inexato conteúdo.a) Há crime único de falsidade materiaí, definido no Código Eleitoral;b) Há crime de falso ideológico, definido no Código Eleitoral, combinado com o delito de denunda-

ção caluniosa;c) O crime de denuncíação queda absorvido pelo falso ideológico, como definido no artigo 299 do

Código Pena!;d) Há crime de falso ideológico e uso de documento falsificado, como definidos no Código Eíeitoral,

combinado com o deiito de denunciação caluniosa.

07. (MPU/MPF - Procurador da República - 18.°) T, ligado ao ramo de exportação, forja documen­tação. A dar por permitido o envio ao exterior de mercadoria, na verdade proibida.a) Há delito único de contrabando, incidente o princípio da consunçâo, a resolver o conflito aparente

de normas;b) Há concurso material de crimes;c) Há concurso formal de crimes;d) Há delito único de faíso material, pois o evento que se segue - contrabando - bem pode ser

tido como “fato posterior não puníveP.

tffiSttfljk. -. ■'■DIREiTO RENAL- PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

08. (FCC/TJ/RR - Juiz de Direito Substituto - 2008} Para solucionar questão relacionada a concurso aparente de normas, o intérprete pode valer-se, dentre outros, do principio daa) especialidade.b) fragmentariedade.c) anterioridade.d) irretroatividade.e) taxatividade.

09. (FCC/TJ/RR — Juiz de Direito Substituto — 2008) Segundo construção jurisprudência! ampla­mente aceita, em delitos dolosos sem violência ou grave ameaça à pessoa, praticados contra a mesma vítima, o aumento pelo crime continuado deve decorrera) das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.b) do número de infrações praticadas.c) da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.d) da gravidade dos crimes praticados.e) da primariedade ou não do acusado.

10. (FCC/TJ/AL - Juiz de Direito Substituto - 2007) O concurso formala) ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.b) não permite que se fixe a pena acima do máximo lega),c) deve levar a aumento proporcionai de acordo com o número de vítimas ou de crimes cometidos,

segundo construção jurisprudencial amplamente aceita.d) pode conduzir à imposição de pena superior à que resultaria do concurso material.e) pode provocar a elevação da pena em até dois terços.

11. (FCC/TJ/AL - Juiz de Direito Substituto - 2007) Pela regra da consunçãoa) o crime-fim absorve o crime-meio.b) a norma especial afasta a geral.c) as condutas intermediárias absorvem as finais.d) a norma principal exclui a subsidiária.e) a norma subsidiária afasta a especial.

12. (CESPE/TJ/SE - Juiz de Direito Substituto - 2088) A respeito do concurso de crimes, assinale a opção correta.a) Na hipótese de aberratio ictus com unidade compíexa, pode ser aplicada a regra do concurso

material benéfico.b) No concurso formal, as penas apiicam-se cumulativamente se a ação é dolosa e os crimes con­

correntes resultam de um único designio.c) No concurso material de crimes, é cabíve! a substituição por pena restritiva de direito em relação a um

deles, ainda que em relação ao outro nâo tenha sido suspensa a pena privativa de liberdade.d) No concurso material heterogêneo, as penas privativas de liberdade não se aplicam cumulativa­

mente.e) A lei penal mais grave não se aplica ao crime continuado, se a sua vigência é anterior à ces­

sação da continuidade.

G A BAR ITO

01. A 05. C 09. B

02. D 06. B 10. C

03. C 07. C 11. A

04. C 08. A 12. A

PENA (SURSIS) E LIVRAMENTO CÒIN1SÍ^^ÍSS

Sumário: 1. Suspensão condicional da execução da pena {sursis): 1.1. Con­ceito; 1.2. Previsão legai; 1.3. Natureza jurídica; 1.4. Sistemas: 1.4.1. Sistema anglo-saxão; 1.4.2. Sistema franco-belga; 1.4.3. Sistema alemão: 1.5. Formas:1.5.1. Sursis simples; 1.5.2. Sursis especial; 1.5.3. Sursis etário; 1.5.4. Sursis humanitário; 1.6. Pressupostos: 1.6.1. Pressupostos objetivos; 1.6.2. Pressupostos subjetivos; 1.7. Período de prova; 1.8. Condições: 1.8.1. Condições no sursis simpies: 1.8.1.1. Condições legais; 1.8.1.2. Condições judiciais; 1.8.2. Condições no sursis especial: 1.8.2.1. Condições legais; 1.8.2.2. Condições judiciais; 1.8.3. Condições no sursis etário e no sursis humanitário; 1.9. Revogação: 1.9.1. Re­vogação obrigatória; 1.9.2. Revogação facultativa; 1.10. Prorrogação do período de prova: 1.10.1. Novo processo penal; 1.10.2. Alternativa à não revogação do benefício; 1.11. Extinção - 2. Livramento condicional: 2.1. Conceito; 2.2. Previsão legal; 2.3. Natureza jurídica; 2.4. Pressupostos: 2.4.1. Pressupostos objetivos;2.4.2. Pressupostos subjetivos; 2.5. Condições: 2.5.1. Condições obrigatórias;2.5.2. Condições facultativas; 2.6. Revogação: 2.6.1. Revogação obrigatória; 2.6.2. Revogação facuiíativa; 2.7. Efeitos da revogação; 2.8. Prorrogação do período de prova; 2.9. Extinção do livramento e da pena - 3. Quadro sinótico - 4. Conheça a jurisprudência: 4.1. Enunciados de súmula de jurisprudência; 4.2. Informativos de jurisprudência: 4.2.1. Livramento condicional e maus antecedentes; 4.2.2. Livramento condicional e analogia - 5. Para saber mais - 6. Teste seu conhe­cimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. SUSPENSÃO C O N D IC IO N A L DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS)

1.1. Conceito

Nas palavras de Luiz Regis Prado', “a suspensão condicional da pena é a suspensão parcial da pena privativa de liberdade de curta duração por um determinado prazo, desde que cumpridas certas condições e observados os re­quisitos previstos no art. 77 do Código Penal. O magistrado poderá suspender a execução da pena privativa de liberdade - satisfeitos os pressupostos legais — devendo, necessariamente, quer a conceda, quer a denegue (cf. art. 157, LEP), manifestar-se a esse respeito na sentença condenatória”.

1 Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro', parte geral, p. 477.

OIREiTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Conceituamos a suspensão condicional da pena ou o sursis como a medi­da jurisdicional pela qual a execução da sentença penal condenatória de curta duração é sobrestada, por um período de prova, desde que preenchidos certos requisitos legais e mediante o cumprimento de determinadas condições impostas pelo juiz na sentença.

1.2. Previsão legal

O sursis está previsto nos arts. 77 a 82 do Código Penal e arts. 696 a 709 do Código de Processo Penal.

1.3. Natureza jurídica

Predomina o entendimento segundo o qual a suspensão condicional da pena é um direito subjetivo do condenado. Estando presentes os requisitos legais, o juiz não poderá deixar de concedê-la.

1.4. Sistemas

Três são os sistemas adotados por diferentes legislações, a saber:

1.4.1. Sistema anglo-saxão

O sistema anglo-saxão (probaíion system) é aquele no qual a própria ação penal é suspensa durante determinado lapso temporal (período de prova). De­pendendo do comportamento do agente, aferido mediante fiscalização levada a cabo por determinados funcionários públicos (probation officers), a persecução penal pode ter regular seguimento ou ser definitivamente extinta.

1.4.2. Sistema franco-belga

O sistema franco-belga ou europeu-continental, diversamente do sistema anglo- -saxão, não produz a suspensão do processo, mas promove o sobrestamento da própria execução da pena privativa de liberdade por certo prazo, período no qual o condenado é submetido a um período de prova, sem nenhuma fiscalização.

1.4.3. Sistema alemão

O sistema alemão determinava que a pena fosse aplicada pelo magistrado, mas este afastava a condenação, desde que o condenado não viesse a delinquir durante um certo prazo judicialmente fixado (período de prova).

SISTEMA ADOTADO PELO CÓDIGO PENAL

O Código Penai adotou o sistema franco-belga ou europeu-continentai.

CAP. XII! - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS) E LIVRAMENTO CONDICIONAL

1.5. Formas

Quatro são as formas ou modalidades de sursis, a saber:

7.5.7. Sursis simples

O sursis simples é o que está previsto no art. 77 do Código Penal. A pena privativa de liberdade, igual ou inferior a dois anos, poderá ser suspensa de dois a quatro anos, atendidos os requisitos que estabelece.

Durante o período de prova do sursis simples, deverá o condenado, segundo o art. 78, § 1.°, do Código Penal, cumprir as condições impostas na sentença penal condenatória, inclusive prestar serviços à comunidade (CP, art. 46) ou sofrer limitação de fim de semana (CP, art. 48).

7.5.2. Sursis especial

O sursis especial está previsto no § 2.° do art. 78 do Código Penal. Se o apenado tiver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as cir­cunstâncias judiciais (CP, art. 59) lhe forem favoráveis, o juiz poderá substituir a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana pelas seguintes condições aplicadas cumulativamente: a) proibição de freqüentar de­terminados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz; iii) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensal­mente, para informar e justificar suas atividades. Pode também a sentença fixar outras condições a que fica subordinado o sursis, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado (CP, art. 79).

7.5.3. Sursis etário

O sursis etário está previsto no § 2.° do art. 77 do Código Penal. É aque­le concedido aos apenados maiores de 70 (setenta) anos de idade. Abrange a execução da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos.

1.5.4. Sursis humanitário

O sursis humanitário, ao lado do sursis etário, está previsto no § 2.° do art. 77 do Código Penal. É concedido aos apenados que, por razões de saúde, tenham por justificada a suspensão. Abrange a execução da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos.

1.6. Pressupostos

Para a concessão do sursis há que observar o preenchimento de pressupostos subjetivos e objetivos, a saber:

->A=D1RElTÒ: RÉNÀL -PAI^'C0NeURS0S E .OAB - PARTE SERAL - Roberto Momim de Almeida

1.6.1. Pressupostos objetivos

São aqueles que dizem respeito à quantidade e à qualidade da pena.No que concerne à qualidade da pena, admite-se o sursis tão somente nas

penas privativas de liberdade. Não é cabível, destarte, nas penas restritivas de direito, nem nas penas de multa.

No tocante à quantidade da pena, esta não poderá ser superior a dois anos (no sursis simples e no especial) ou quatro anos (no sursis etário e no huma­nitário).

1.6.2. Pressupostos subjetivos

Pressupostos subjetivos estão relacionados aos antecedentes criminais do apenado e às circunstâncias judiciais do fato.

No que atine aos antecedentes criminais do apenado, é indispensável que não seja reincidente em crime doloso.

No tocante às circunstâncias judiciais, é imprescindível que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do benefício.

Ademais, para a concessão do sursis ao apenado, não pode ter cabimento a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou por multa.

1.7. Período de prova

Período de prova é o lapso temporal durante o qual fica suspensa a exe­cução da pena.

Existem dois períodos de prova:

a) no sursis simples e no especial: o período de prova é de dois a quatro anos; e

b) no sursis etário e no humanitário: o período de prova é de quatro a seis anos.

ATENÇÃO: sursis NAS CONTRAVENÇÕES PENAIS

O período de prova nas contravenções penais varia de um a três anos (LCP, art. 11).

1.8. Condições

O condenado beneficiado pelo sursis, durante o período de prova, deverá obedecer a condições judiciais (impostas pelo juiz) e legais (presentes na pró­pria lei).

Essas condições deverão ser fixadas pelo magistrado e apresentadas ao apenado em audiência (audiência admonitória).

A desobediência às condições impostas levará o juiz a revogar o benefício legal e determinar ao agente o cumprimento da pena privativa de liberdade a que foi condenado.

1.8.1. Condições no sursis simples

1.8.1.1. Condições legais

Deverá o apenado, no primeiro ano de prova, prestar serviços à comunidade ou sujeitar-se à limitação de fim de semana (CP, art. 78, § 1.°).

1.8.1.2. Condições judiciais

São outras condições, além das condições legais, impostas pelo juiz na sentença, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado (CP, art. 79).

1.8.2. Condições no sursis especial

1.8.2.1. Condições iegais

Deverá o apenado, no primeiro ano de prova, em vez de prestar serviços à comu­nidade ou sujeitar-se à limitação de fim de semana, observar as seguintes condições cumulativamente: a) não freqüentar determinados lugares; b) não se ausentar da co­marca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (§ 2.°, art. 78, CP).

1.8.2.2. Condições judiciais

Além das condições legais, o juiz poderá impor outras condições na sentença, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado (CP, art. 79).

1.8.3. Condições no sursis etário e no sursis humanitário

As condições legais e judiciais no sursis etário e no humanitário, embora não expressamente previstas em lei, são as mesmas do sursis simples ou do especial, desde que satisfeitos os requisitos indicados no art. 78, § 2.°, do Có­digo Penal, ou seja, o apenado tenha reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e as circunstâncias judiciais lhe forem inteiramente favoráveis.

1.9. Revogação

A revogação do sursis poderá ser obrigatória ou facultativa, nos seguintes casos:

CAP. XUt - SUSPENSÃO CONDICIONAL 0A EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS) E

ÕiftÉITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

1.9.1. Revogação obrigatória

O juiz revogará, obrigatoriamente, o beneficio do sursis se, no curso do período de prova, o apenado (CP, art. 81, I a III):

a) é condenado pela prática de crime doloso por sentença judicial transitada em julgado;

b) frustra, sendo solvente, o pagamento da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; ou

c) não presta, no primeiro ano do prazo, serviços à comunidade ou deixa de submeter-se à limitação de fim de semana.

1.9.2. Revogação facultativa

O juiz terá a faculdade de revogar o sursis se, no curso do período de prova, o apenado (CP, art. 81, § 1.°):

a) descumpre qualquer das condições judiciais impostas; oub) é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção,

a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

1.10. Prorrogação do período de prova

Poderá haver a prorrogação do período de prova em dois casos (CP, art, 81, §§ 2.° e 3.°):

1.10.1. Novo processo penal

Haverá prorrogação do sursis, até o julgamento definitivo, se o condenado vier a praticar outra infração penal (crime ou contravenção penal) durante o período de prova e redundar em novo processo penal.

1.10.2. Alternativa à não revogação do benefício '

Quando facultativa a revogação, o juiz poderá, em vez de revogar o sursis, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

1.11. Extinção

O juiz decretará extinta a pena privativa de liberdade se expirar o período de prova sem que tenha havido revogação do benefício (CP, art. 82).

CAP. XIII - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA [SURSIS]-É .LIVRÀMÊNÍ0?ÇÕ^

2. LIVRAM EN TO CO N D ICIO N A L

2.1. Conceito

O livramento condicional é um incidente na execução da pena privativa de liberdade. Consiste na concessão da liberdade antecipada ao condenado que, já tendo cumprido parte da condenação, fica fora do cárcere, mas sujeito a deter­minadas condições impostas pela lei (legais) ou pelo juiz (judiciais).

2.2. Previsão lega!

O benefício em análise está disciplinado nos arts. 83 a 90 do Código Penal e nos arts. 131 a 146 da Lei de Execução Penal (LEP).

2.3. Natureza jurídica

Consiste em direito subjetivo do apenado. Uma vez preenchidas as con­dições para a aquisição do benefício legal, o juiz deverá providenciar a sua concessão.

2.4. Pressupostos

Foram previstos os seguintes requisitos objetivos e subjetivos para a con­cessão do benefício (CP, art. 83):

2.4.1. Pressupostos objetivos

São apontados como requisitos objetivos:

a) condenação à pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos. Note-se que, se a condenação foi de dois anos, é, em tese, possível requerer o sursis (CP, art. 77), desde que presentes os seus pressupostos subjetivos;

b) cumprimento de mais de um terço da pena, se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

c) cumprimento de mais da metade da pena, se o condenado for reincidente em crime doloso;

d) cumprimento de mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, desde que o condenado não seja reincidente específico em crimes dessa natureza, situação esta que impede a con­cessão do benefício;

e) reparação do dano causado pelo delito, saivo efetiva impossibilidade de fazê-la;

f) parecer do Conselho Penitenciário e do Ministério Público (Lei 7.210/1984, art. 131).

Observe-se que “a falta grave não interrompe o prazo para a obtenção do livramento condicional” (Súmula 441 do STJ).

ATENÇAO SOMATÓRIO DAS PENAS . V

As penas que correspondem a infrações penais diversas deverão ser somadas para efeito de livramento condicionai (CP, art. 84).

® B E 8 E ^ ^ ^ ^ ^ P ^ £ ^ ^ ® ^ S y B sW È -"<^^;P A R TE '.Q e8À Ú -' Roberlo Moreira de Almoída

2.4.2. Pressupostos subjetivos

Têm-se como pressupostos subjetivos:

a) comportamento carcerárioHá de ser comprovado que o apenado, durante a execução da pena, teve

satisfatório comportamento carcerário.

b) trabalho honestoDeve-se aferir se o condenado teve um bom desempenho no trabalho que

lhe foi atribuído e verificar se ele está apto para prover a própria subsistência, mediante trabalho honesto.

c) presunção de que não voltará a delinquirNos casos de condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave

ameaça à pessoa, devem-se constatar condições pessoais que façam presumir que o apenado não voltará a delinquir.

2.5. Condições

As condições a que fica subordinado o livramento serão fixadas pelo juiz. A lei estabelece algumas condições obrigatórias e outras facultativas.

2.5.1. Condições obrigatórias

São condições obrigatórias (LEP, art. 132, § 1.°):

a) obtenção de ocupação lícita (se o condenado for apto para o trabalho), dentro de prazo razoável fixado pelo juiz;

b) comparecimento periódico do apenado em juízo para prestar informações sobre suas atividades; e

c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste.

2.5.2. Condições facultativas

São condições facultativas (LEP, art. 132, § 2.°):

a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade in­cumbida da observação cautelar e de proteção;

b) recolher-se à moradia em horário fixado; ec) não freqüentar determinados lugares mencionados na sentença (tais

como bares, danceterias etc.).

2.6. Revogação

O livramento condicional pode ser revogado obrigatória ou facultativamente, a saber:

2.6.1. Revogação obrigatória

É obrigatória a revogação do livramento quando o apenado vem a sofrer condenação à pena privativa de liberdade, em sentença transitada em julgado por crime cometido nas seguintes condições (CP, art. 86):

a) durante a vigência do livramento condicionalNesse caso, o apenado deverá ser recolhido à prisão e não se deve descontar

na pena o tempo em que esteve solto (CP, art. 88). Terá, portanto, que cumprir todo o tempo que lhe foi imputado, desprezando-se o tempo de livramento.

b) antes da vigência do benefícioQuando a revogação decorrer de condenação por crime cometido antes da

vigência do benefício, deve-se, diversamente, descontar na pena o tempo em que o condenado esteve solto (CP, art. 88). O tempo restante, inclusive, pode­rá ser adicionado à nova pena, no intuito de verificar se é possível ou não a concessão de novo livramento (CP, art. 84).

2.6.2. Revogação facultativa

Poderá ou não ser decretada pelo juiz a revogação do livramento con­dicional (CP, art. 87) se o liberado: a) deixar de cumprir qualquer das obri­

CAP. Xllt - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DÀ PENA (SURSIS)' E:

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Robe/lo Moreira de Almeida

gações constantes da sentença (nesse caso não será descontado da pena o tempo em que permaneceu em liberdade e não mais poderá ser concedido o benefício); e b) for irrecorriveimente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade (nessa hipótese o tempo livre será descontado da pena apenas se a condenação tiver sido por crime anterior ao livramento).

2.7. Efeitos da revogação

A revogação do livramento condicional traz como conseqüência a impossibi­lidade de nova concessão, e, exceto quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado (CP, art. 88).

Em resumo, revogando-se o benefício teremos os seguintes efeitos: a) impossibilidade de concessão de novo livramento; e b) o apenado deverá ser custodiado para cumprir o restante da pena privativa de liberdade, não se descontando na pena o tempo em que esteve solto, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior à concessão do benefício.

2.8. Prorrogação do período de prova

Enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido durante a vigência do livramento, o juiz não poderá declarar extinta a pena. Deve-se, nesse caso, prorrogar automaticamente o período de prova até o advento da decisão final irrecorrível.

Havendo nova condenação, o benefício deve ser revogado; se ocorrer a absolvição, deve-se declarar extinta a pena relativa ao livramento.

2.9. Extinção do livramento e da pena

Se expirado o prazo do livramento sem revogação, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade (LEP, art. 146).

3. Q U AD R O SINÓ TICO

3.1. Conceito de suspensão condiciona] da execução da pena {sursis). É a medida jurisdicionai peia qual a execução da sentença penal condenatória de curta duração é sobrestada, por um período de prova, desde que preenchidos certos requisitos legais e mediante o cumprimento de determinadas condições impostas pelo juiz na sentença.3.2. Previsão legai. O sursis está disciplinado nos arts. 77 a 82 do Código Penal e arts. 696 a 709 do Código de Processo Penai.3.3. Natureza jurídica. Predomina o entendimento segundo o qual a suspensão condicional da pena é um direito subjetivo do condenado. Estando presentes os requisitos legais, o juiz não poderá deixar de concedê-la.

CAP. Xifl - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA <SURSIS} E LIVRAMENTO CONDICIONAL

3.4. Sistemas. Três são os sistemas adotados por diferentes legislações, a saber: a) sistema anglo-saxão {probation system): é o sistema no qual a própria ação penai é suspensa durante determinado lapso temporal (período de prova); dependendo do comportamento do agente, aferido mediante fiscalização levada a cabo por determinados funcionários públicos (probation offícers), a persecução penal pode ter regular seguimento ou ser definitivamente extinta; b) sistema franco-belga (europeu-coníinental): diversamente do sistema anglo- -saxão, não produz a suspensão do processo, mas promove o sobrestamento da própria execução da pena privativa de liberdade por certo prazo, período no qual o condenado é submetido a um período de prova, sem nenhuma fiscalização; e c) sistema alemão: deter­mina que a pena seja aplicada pelo magistrado, mas este afasta a condenação, desde que o condenado não venha a delinquir durante um certo prazo judicialmente fixado (período de prova). O Brasil adotou o sistema europeu-continentai.3.5. Formas. Quatro são as formas ou modalidades de sursis, a saber: a) simples: o sursis simples é o que está previsto no art. 77 do Código Penai; a pena privativa de liberdade, igual ou inferior a dois anos, poderá ser suspensa de dois a quatro anos,. atendidos os requisitos que estabelece; no período de prova do sursis simples, deverá o condenado, segundo o art. 78, § 1.°, do Código Penai, cumprir as condições impostas na sentença penal condenatória, inclusive prestar serviços à comunidade (CP, art. 46) ou sofrer limitação de fim de semana (CP, art. 48); b) especial: o sursis especial está previsto no § 2.° do art 78 do Código Penai. Se o apenado tiver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias judiciais (CP, art. 59) lhe forem favoráveis, o juiz poderá substituir a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana por outras condições bem mais brandas; c) etário: o sursis etário está previsto no § 2.° do art. 77 do Código Penal; é aquele concedido aos apenados maiores de 70 anos de idade; abrange a execu­ção da pena privativa de iiberdade não superior a quatro anos; e d) humanitário: o sursis humanitário está previsto no § 2 ° do art. 77 do Código Penal; é concedido aos apenados que, por razões de saúde, tenham por justificada a suspensão; abrange a execução da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos.3.6. Pressupostos. Para a concessão do sursis, há que observar o preenchimento de pressupostos subjetivos e objetivos, a saber: a) pressupostos objetivos: são aqueíes que dizem respeito à quantidade e à qualidade da pena; no que conceme à qualidade da pena, admite-se o sursis tão somente nas penas privativas de liberdade; não é cabível, destarte, nas penas restritivas de direito, nem nas penas de multa; no tocante à quantidade da pena, esta não poderá ser superior a dois anos (no sursis simples e no especial) ou quatro anos (no sursis etário e no humanitário); e b) pressupostos subjetivos: estão relacionados aos antecedentes criminais do apenado e às circunstâncias judiciais do fato; no que atine aos antecedentes criminais do apenado, é indispensável que não seja reincidente em crime doloso; no tocante às circunstâncias judiciais, é imprescindível que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do benefício; ademais, para a concessão do sursis ao apenado, não pode ter cabimento a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou por muita.3.7. Período de prova. É o lapso temporal durante o qual fica suspensa a execução da pena. Existem dois períodos de prova: a) no sursis simples e no especial: o período de prova é de dois a quatro anos; e b) no sursis etário e no humanitário: o período de prova é de quatro a seis anos.3.8. Condições. Q condenado beneficiado pelo sursis, durante o período de prova, deverá obedecer a condições judiciais (impostas pelo juiz) e iegais (presentes na própria lei).3.8.1. Condições no sursis simples. Deverá o apenado, no primeiro ano de prova, prestar serviços à comunidade ou sujeitar-se à limitação de fim de semana (CP, art. 78, § 1.°), além de outras fixadas pelo juiz, desde que adequadas ao fato e á situação pessoal do condenado.3.8.2. Condições no sursis especial. Deverá o apenado, no primeiro ano de prova, em vez de prestar serviços ã comunidade ou sujeitar-se à iimitação de fim de semana, observar as seguintes condições cumulativamente: a) não freqüentar determinados lugares; b) não se ausentar da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoa! e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (§ 2.°, art. 78, CP), atém de outras fixadas pelo juiz desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

BSSEfek OíREITO PENAI PARA CONCURSOS E OAB - PARTS GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3.8.3. Condições no sursis etário e no sursis humanitário. As condições legais e judiciais no sursis etário e no humanitário, embora não expressamente previstas em lei, são as mesmas do sursis simples ou do especial, desde que satisfeitos os requisitos indicados no art. 78, § 2,°, do Código Penai, ou seja, o apenado tenha reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e as circunstâncias judiciais lhe forem inteiramente favoráveis.3.9. Revogação. A revogação do sursis poderá ser: a) obrigatória: o juiz revogará, obri­gatoriamente, o benefício do sursis se, no curso do período de prova, o apenado incorrer em algumas das hipóteses contidas nos incisos I a lli do art. 81 do Código Penal; e b) facultativa: incorrer o apenado em alguma das situações descritas no § 1° do art. 81 do Código Penal.3.10. Prorrogação do período de prova. Haverá prorrogação do período de prova quando o condenado for processado por outra infração penal (crime ou contravenção) ou como alternativa para não revogar o benefício nas hipóteses de revogação facultativa.3.11. Extinção. O juiz decretará extinta a pena privativa de liberdade se expirar o período de prova sem que tenha havido revogação do benefício (CP, art. 82).3.12. Conceito de livramento condicional. É um incidente na execução da pena privativa de liberdade. Consiste na concessão da liberdade antecipada ao condenado que, já tendo cumprido parte da condenação, fica fora do cárcere, mas sujeito a determinadas condições impostas pela lei (iegais) ou peio juiz (judiciais).3.13. Previsão legal. O benefício está disciplinado nos arts. 83 a 90 do Código Penal e nos arts. 131 a 146 da Lei de Execução Penal (LEP).3.14. Natureza jurídica. Consiste em direito subjetivo do apenado. Uma vez preenchidas as condições para a aquisição do benefício legal, o juiz deverá providenciar a sua con­cessão.3.15. Pressupostos. O art. 83 do Código Penai traça requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do livramento condicional.3.16. Condições. As condições a que fica subordinado o livramento serão fixadas peto juiz. A lei estabelece aigumas condições obrigatórias (LEP, art. 132, § 1.°) e outras facultativas (LEP, art. 132, § 2°).3.17. Revogação. Pode ser obrigatória (CP, art. 86) ou facultativa (CP, art. 87).3.18. Efeitos da revogação. Revogando-se o benefício teremos os seguintes efeitos: a) impossibilidade de concessão de novo livramento; e b) o apenado deverá ser custodiado para cumprir o restante da pena privativa de liberdade, não se descontando na pena o tempo em que esteve solto, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior á concessão do benefício.3.19. Prorrogação do período de prova. Enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido durante a vigência do livramento, o juiz não poderá declarar extinta a pena. Deve-se, nesse caso, prorrogar automaticamente o período de prova até o advento da decisão final irrecorríve!. Havendo nova condenação, o benefício deve ser revogado; se ocorrer a absolvição, deve-se declarar extinta a pena relativa ao livramento.3.20. Extinção do livramento e da pena. Se expirado o prazo do livramento sem revo­gação, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Púbíico ou mediante representação do Conselho Penitenciário, juigará extinta a pena privativa de liberdade (LEP, art. 146).

4. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

4.1. Enunciados de súmula de jurisprudência

S T F - Súmula 499

Não obsta à concessão do sursis condenação anterior à pena de multa.

CAP. XIII - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURS/S) g LIVRAMENTO CONDICIONAI:

STF - Súmula 715A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,

determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

STJ - Súmula 441À falta grave não interrompe o prazo para a obtenção do livramento con­

dicional

4.2. Informativos de jurisprudência

4.2,7. Livramento condicionai e maus antecedentes

a) ST J/l 48 - Livramento condicional. Maus antecedentesQuanto ao livramento condicional, a exigência do cumprimento do tem­

po previsto no art. 83, II, do CP (metade da pena) só se faz necessária ao reincidente em crime doloso, que não se equipara a quem, tecnicamente pri­mário, não ostente bons antecedentes, circunstância já sopesada na sentença. Dessarte, é possível a concessão do pedido do livramento do paciente frente ao cumprimento de apenas 1/3 da pena. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: HC 19.023/RJ, DJ 15.04.2002, e HC 5.769/RJ, D J 04.08.1997. RHC 12.608/RJ, ReL Min. Fernando Gonçalves, j. 24.09.2002.

4.2.2. Livramento condicionai e analogia

a) STF/140 - Livramento condicional e analogiaPara efeito de livramento condicional, aplica-se, por analogia, ao condenado

primário e possuidor de maus antecedentes, o requisito temporal previsto no art. 83, II, do CP - que exige do condenado reincidente o cumprimento de mais da metade da pena ™, à falta de previsão específica. Com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente que, primário e possuidor de maus antecedentes, pretendia ser beneficiado com livramento condicional baseado no art. 83, I, do CP, que prevê a concessão do referido benefício a condenado, não reincidente e possuidor de bons antecedentes, que tenha cumprido mais de um terço da pena. Precedente citado: RHC 66.222/RJ (RTJ 127/556) e HC 73.002/RJ (DJU 26.04.1996). HC 78.410-RJ, Rei. Min. Moreira Alves, 02.03.1999.

ÍH¥Tflfe>, DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

5. PARA SABER MAIS

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA CONSIDERAÇÕES GERAIS E HISTÓRICO

E. Magalhães Noronha21. Considerações gerais

Instituto de grande alcance, certamente, é o que na prática forense se denomina sursis, nome sem dúvida tirado da Lei Béranger, na França, que se referia a “sursis á l’éxécution de la peine”. Dois são os tipos que oferece: o da suspensão do pronunciamento da sentença e o da suspensão da condenação. Mereceu o úitímo nossas preferências justificadameníe, pois, se é certo que não evita a condenação do denunciado, tem a vantagem de não impedir a ação da justiça durante o prazo preestabelecido, o que, atendendo-se às nossas condições peculiares, redundaria quase sempre no desaparecimento das provas.Como geralmente acontece, a princípio teve o instituto opositores, que alegavam principal­mente que ele iria ferir a certeza da punição e dar ensancha ao arbítrio judicia!. A prática, porém, demonstrou serem infundados tais temores, e, ao contrário, grandes vantagens trouxe na aplicação da justiça, bastando para isso apontar a maior delas: evitar o contato de réus condenados por crime de pequena monta com delinqüentes de periculosidade estremada. Favoreceu até a certeza da punição, impedindo que juizes temerosos da promiscuidade dos delinqüentes, nas prisões, absolvessem frequentemente acusados de crimes leves e que nenhuma periculosidade apresentavam.Nossos legisladores, ao adotarem a suspensão condicional da pena, aproximaram-se do sistema a que podemos chamar beiga-francês, que consiste em o juiz proferir a condenação, suspen­dendo, ao mesmo tempo, a execução penal por determinado prazo e mediante condições.Nossa lei limitou o instituto à pena privativa de liberdade; não o estendeu à muita. A respeito há divergência na doutrina. Se ele não tem exclusivamente o escopo de evitar a promiscuidade das prisões e a sua nocividade, por falta de tempo necessário à terapêutica penal, mas possui também o de animar o delinqüente a conduta correta, a procedimento morigerado e honesto, não se compreende se restrinja tão só a pena detentiva. Costa e Silva acha antiquado o ponto de vista do Código.Cremos preferível esse critério.Note-se que a suspensão condicional passou a atuar como uma verdadeira sanção, como se verifica da Lei de Execução, que a colocou no Título il nominado como “Da execução das penas em espécie", tornando uma verdadeira pena restritiva de direito, tanto que, no primeiro ano, o condenado deverá prestar serviços comunitários ou ter limitado o fim de semana (art. 78, § 1,°).

2. Histórico

Divergem os autores no apontar as fontes do instituto. Uns fazem-no remontar aos Esta­dos Unidos da América do Norte, na metade do século passado, porém aí se tratava da suspensão da sentença (suspension of the sentence) e não da execução da condenação, como se dá entre nós.O instituto, nos moldes do que possuímos, aparece na França como Projeto Béranger, de 26 de maio de 1884, que foi origem do chamado sistema continental europeu, ao qual nos filiamos.Entre nós, ele surge com o Decreto n. 16.588, de 6 de setembro de 1924, sendo Ministro da Justiça João Luís Alves. Como o próprio diploma reza, eie “estabelece a condenação condicional em matéria penai”, declarando, aliás, no § 2° do art. 1.°, que “será a conde­nação considerada inexistente”.Caminho diverso adotou o legislador atual: não se trata de condenação sob condição e que se torna inexistente, preenchidas as obrigações impostas; a condenação persiste, não desaparece; o

Direito penal, p. 282-283.

CAP. Xill - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS) E LIVRAMENTO CONDICIONAL Ü Í

que não se efetiva é a execução da pena. Isso, aliás, é bem claro nos arts. 708 e 709 do Código de Processo Penal, o primeiro dizendo: “Expirado o prazo da suspensão ou a prorrogação, sem que tenha ocorrido motivo de revogação, a pena privativa de iiberdade será declarada extinta"; e o segundo: “A condenação será inscrita, com a nota de suspensão, em tivros especiais...".A orientação tomada pelo Código já fora esposada pelo Projeto Sá Pereira.

6. TES TE SEU CO N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. {VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 2007) Assinale a alternativa incorreta.a) Não cabe suspensão condicional da pena quando não couber substituição da pena corporal até

2 anos, por penas restritivas de direitos.b) A execução de pena privativa de liberdade não superior a 4 anós pode permitir a concessão da

suspensão condicionai da pena por 4 a 6 anos para condenado maior de 70 anos à época da condenação.

c) A condenação anterior à pena de multa não impede a suspensão condicional da pena.d) É cabível a suspensão condicionai ds pena, desde que o condenado não seja reincidente em

delito doloso.

02. (IESES/TJ/MA ~ Juiz de Direito Substituto - 2008) Assinale a única alternativa totalmente correta:a) O Código Penal autoriza a concessão de sursis etário ao condenado com idade igual ou superior

a 60 (sessenta) anos, condenado a uma pena não superior a quatro (4) anos, mesmo por crime doloso praticado com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

b) O condenado a uma pena privativa de liberdade superior a quatro anos, por crime cuiposo, nãopoderá obter substituição por penas restritivas de direito.

c) Deve ser inicialmente fechado o regime de cumprimento da pena de reclusão, qualquer que sejaa quantidade, aplicada a acusado reincidente.

d) Cabe estabelecer regime inicialmente fechado, para o cumprimento da pena privativa de liberdade,para condenados por crime hediondo, bem como para aqueles que receberem pena superior a oito (8) anos, reincidentes ou não.

03. (TJ/SP ~ Juiz de Direito Substituto - 173.°) Assinale a alternativa correta.a) Na detração penai não se computa, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança,

o tempo de prisão administrativa determinada pela autoridade judiciária;b) Na segunda fase da operação de dosagem da pena, após fixar a pena-base, deve o juiz levar

em consideração as causas de diminuição e de aumento.c) No concurso formai e no crime continuado, a dosagem da multa segue o mesmo critério adotado

para a pena privativa de iiberdade.d) A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão da suspensão condicional da

pena,

04. (TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 174.°) Em relação ao sursis, aponte a alternativa correta.a) Não se admite a concessão do beneficio ao réu que esteja foragido ou que se mantenha revei

durante o processo,b) Admite-se a concessão do sursis sob a condição de, no futuro, comprovar o réu qualquer de

seus pressupostos.c) A revogação do sursis é obrigatória ao sentenciado irrecorríveimente condenado, por crime culposo

ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.d) A extinção da punibilidadê pela prescrição retroativa em relação a delito anterior não impede a

suspensão condiciona! da pena.

05. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 178.°) Assinale a alternativa correta. É caso de revogação facultativa da suspensão condicionai da penaa) a condenação em sentença irrecorrível, por crime doioso.

B ít^ |j^£^CDÍRElTÔ;fREN^PÃl^MÒNCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Mo mira de Almeida

b) o descumprimento injustificado de prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana.

c) a condenação em sentença irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa deliberdade ou restritiva de direitos.

d) o envolvimento do condenado em ação penai instaurada por outro crime.

06. (CESPE/TJ/AC - Juiz de Direito Substituto - 2007) Acerca de aspectos relacionados à aplicação da pena, assinale a opção correta.a) O condenado, para fazer jus ao livramento condicionai, deve atender a requisitos objetivos e sub­

jetivos previstos na legislação ordinária. No que tange ao requisito da reparação civil do dano, previsto no Código Penal, entende o STF que, para o livramento condiciona!, basta a apresen­tação da certidão negativa em favor do condenado, provando que inexiste ação indenizatória da vítima postulando a reparação.

b) A pena de 30 anos de reclusão, resultante da unificação autorizada peio Código Penat, deve servirde parâmetro ao magistrado para a concessão do benefício do livramento condicional, segundo entendimento do STF.

c) A perda da arma utilizada para a prática de um deiito pelo qual o réu è condenado é efeito dacondenação, sendo necessário, todavia, pronunciamento expresso do juiz nesse sentido.

d) De acordo com precedentes do STF, ê lícito ao juiz criminal denegar a suspensão condicional da pena em face da existência de outra ação pena! em curso contra o réu, o que caracterizaria maus antecedentes. Nessa hipótese, caso o réu seja, posteriormente, absolvido na segunda ação pena!, ele poderá requerer o sursis na instância própria, com base no novo fato.

07. (CESPE/MP/MT - Promotor de Justiça Substituto - 2005) João, primário, sem antecedentes crimi­nais, com 72 anos de idade, foi condenado à pena privativa de liberdade de 3 anos de reclusão, a ser cumprida em regime integralmente fechado, por ter praticado o crime de tráfico ilícito de substância entorpecente. Nessa situação, reconhecendo o juiz ser ineabível ou não indicada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o sentenciado fará jus ã suspensão condicional da pena - sursis etário -, satisfeitos os requisitos subjetivos.

08. (CESPE/MP/MT - Promotor de Justiça Substituto - 2005) Juarez foi condenado definitivamente a 42 anos de reclusão por ter praticado dois crimes de latrocínio, antes do advento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.° 8.072/1990). Nesse caso, unificadas as penas privativas de liberdade para o limite máximo previsto na parte geral do Código Penal (art. 75), 3 base de cálculo para fins de preenchimento do requisito objetivo-temporal do livramento condicional é de 30 anos.

09. (CESPE/MP/MT - Promotor de Justiça Substituto - 2005) Mauro, tecnicamente primário e por­tador de maus antecedentes, foi condenado definitivamente a um total de penas privativas de liberdade de 9 anos de reclusão, pela prática de dois crimes de roubo. Nessa situação, de acordo com a orientação do STF, Mauro preencherá o requisito objetivo-temporal do livramento condicional ao cumprir três anos das penas.

10. (CESPE/MP/RR - Promotor de Justiça Substituto - 2008) Para a admissão do trabalho externo ao réu condenado a pena em regime semiaberto, será necessária a demonstração de aptidão, bem como o cumprimento mínimo de um sexto da pena, estando a medida sujeita a autori­zação judiciai, após a oitiva do Ministério Público.

11. (CESPE/DPU - Defensor Público da União - 2007) É impossível o réu ser beneficiado com suspensão condiciona! da pena mediante sursis simultâneos, isto é, dois sursis cumpridos ao mesmo tempo.

G ABAR iTO

01. A 05. C 09. Errado

02. D 06. D 10. Errado

03. D 07. Errado 11. Errado

04. D 08. Errado

EFEITOS^Ãi(í®NÍ«tsllSÍ|®a E REABl L IT A f f t Ü ü ilü t ó i*

Sumário: 1. Efeitos da condenação: 1.1. Introdução; 1.2. Efeito penal principal da condenação; 1.3. Efeitos penais secundários da condenação: 1.3.1. Sursis;1.3.2. Livramento condicional; 1.3.3. Prescrição da pretensão punitiva executória;1.3.4. Reincidência; 1.3.5. Reabilitação; 1.3.6. Suspensão condicionai do proces­so; 1.3.7. Ro! dos culpados; 1.4. Efeitos secundários extrapenais: 1.4.1. Efeitos secundários extrapenais civis: 1.4.1.1. Reparação do dano; 1.4.1.2. Confisco;1.4.1.3. Exercício do poder familiar, tutela ou curatela; 1.4.2. Efeitos secundários extrapenais administrativos: 1.4.2.1. Perda de cargo ou função publica; 1.4.2.2. Direção de veículo; 1.4.3. Efeitos secundários extrapenais políticos: 1.4.3.1. Per­da de mandato eletivo; 1.4.3.2. Suspensão dos direitos políticos; 1.4.4. Efeitos secundários extrapenais trabalhistas - 2. Reabilitação criminal: 2.1. introdução;2.2. Previsão legal; 2.3. Requisitos; 2.4. Revogação - 3. Quadro sinótico - 4. Conheça a jurisprudência: 4.1. Informativos de jurisprudência: 4.1.1. Efeitos da condenação; 4.1.2. Reabilitação - 5. Para saber mais - 6. Teste seu conheci­mento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. EFEITOS DA C O N D EN AÇÃ O

1.1. introdução

A condenação consiste na imposição judicial de uma sanção ao criminoso. De fato, com o trânsito em julgado da sentença penal, pode surgir para

o condenado uma série de efeitos penais principais e secundários, bem como efeitos extrapenais (cíveis, administrativos, trabalhistas e políticos).

1.2. Efeito penai principal da condenação

Na esfera penal, conforme já estudado, o principal efeito da sentença penai é a imposição de uma sanção: pena, para ós imputáveis ou medida de segurança, para os inimputáveis.

1.3. Efeitos penais secundários da condenação

É de observar que, com o trânsito em julgado da sentença penal condena­tória, surgem diversos efeitos penais secundários para o condenado, dentre os quais podemos destacar:

1.3.1. Sursis

Há a revogação, facultativa ou obrigatória, da suspensão condicional da pena (sursis) anteriormente concedida (CP, art. 81).

Veda-se a concessão do sursis, se estiver caracterizada a reincidência em crime doloso (CP, art. 77, I).

1.3.2. Livramento condicional

O livramento condicional, anteriormente concedido, será revogado, facultativa ou obrigatoriamente (CP, arts. 86 e 87).

1.3.3. Prescrição da pretensão punitiva executória

Haverá o aumento ou a interrupção do prazo de prescrição da pretensão punitiva executória, uma vez constatada a reincidência (CP, arts. 110, caput, e 117, VI).

1.3.4. Reincidência

Ficará caracterizada a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (CP, art. 63).

Para efeito de reincidência: a) não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revoga­ção; b) não se consideram os crimes militares próprios e os crimes políticos (CP, art. 64).

1.3.5. Reabilitação

Será decretada a revogação da reabilitação, se comprovada a reincidência (CP, art. 95).

1.3.6. Suspensão condicional do processo

Haverá a impossibilidade, de regra, de concessão de suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89).

1.3.7. Roi dos culpados

ggET&>. .DIREITO PENAL. PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

O condenado terá o seu nome inscrito no rol dos culpados (CPP, art. 393, II).

CAP. XIV - EFEITOS DA CONDENAÇÃO É R ^ BlUTAÇAO CR MlNAL. JÊ tz& à

1.4. Efeitos secundários extrapenais

Os efeitos extrapenais da condenação podem ser subdivididos em civis, administrativos, políticos e trabalhistas.

1.4.1. Efeitos secundários extrapenais civis

Podem ser elencados como efeitos civis da condenação:

1.4.1.1. Reparação do dano

• -0 condenado tem a obrigação de indenizar o- dano. causado pelo crime (CP, art. 91, I).

1.4.1.2. Confisco

Haverá a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé (CP, art. 91, II, “a” e “b”):

i) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fatos ilícitos (exemplos: gazuas, petrechos para falsificação de moedas, punhais etc.); e

ü) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

1.4.13. Exercício do poder familiar, tutela ou curatela

Quando o delito doloso, sujeito à pena de reclusão, tiver sido cometido contra filho, tutelado ou curatelado, será decretada a incapacidade para o exer­cício do poder familiar, tutela ou curatela (CP, art. 92, II).

1.4.2. Efeitos secundários extrapenais administrativos

Dois são os efeitos secundários extrapenais administrativos:

1.4.2.1. Perda de cargo ou função pública

Será decretada a perda de cargo ou de função pública (CP, art. 92,1, “a” e “b”):

i) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; e

ii) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos, nos demais casos.

RtfWüíffiffiRSSofiGU RSQS \ É DÀ8 ~ > PÀRTE' GERAL - Roberto Moroira de Almeida

1.4.2.2. Direção de veículo

Será decretada a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (CP, art. 92, III).

1.4.3. Efeitos secundários extrapenais políticos

Como efeitos secundários extrapenais políticos foram previstos:

1.4.3.1. Perda de mandato eletivo

Será decretada a perda de mandato eletivo em dois casos (CP, art. 92, I, “a” e “ b” ):

i) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; e

ii) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos, nos demais casos.

1.4.3.2. Suspensão dos direitos políticos

A condenação criminal transitada em julgado gera a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos (CF, art. 15, III).

1.4.4. Efeitos secundários extrapenais trabalhistas

É efeito secundário extrapenal trabalhista a justa causa para a rescisão do contrato de trabalho (CLT, art. 482, “ d” ).

2. REABILITAÇÃO CRIM INAL

2.1. Introdução

Os efeitos da condenação não são perpétuos. Com o passar o tempo, desde que preenchidos certos requisitos e condições, o indivíduo anteriormente con­denado é reabilitado e está apto ao pleno exercício da cidadania.

Chama-se reabilitação a medida de política criminal destinada a reinserir o condenado ao convívio social, fazendo com que se estabeleça o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação, bem como se promova a suspensão condicional de determinados efeitos específicos contidos na decisão penal con­denatória (art. 93, parágrafo único, do CP).

CAP. XIV - EFEITOS DA CONDENÀCÃÒ E REÁBILÍTOCÃÒ^RíMIN^EM^ ^ I E ^

2.2. Previsão legai

A reabilitação está prevista nos arts. 93 a 95 do Código Penal e nos arts. 743 a 750 do Código de Processo Penal.

2 3 . Requisitos

Para a obtenção da reabilitação, é preciso que o condenado satisfaça aos seguintes requisitos:

a) prazo de dois anosA reabilitação poderá ser requerida após dois anos do dia em que for extinta,

de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução. Deve ser computado, nesse lapso temporal bienal, o período de prova do sursis e do livramento condicional, desde que não tenha havido revogação.

b) outras condiçõesAlém do requisito temporal, é preciso que o condenado:

i) tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;ii) tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de

bom comportamento público e privado; eiii) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta

impossibilidade de fazê-lo, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

Uma vez negado o pedido de reabilitação, poderá o condenado, a qualquer tempo, requerer novamente o benefício, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários (CP, art. 94, pará­grafo único).

2.4. Revogação

Será revogada a reabilitação concedida se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

A revogação poderá ser decretada de ofício ou a requerimento do Minis­tério Público.

3. Q U AD R O SINÓ TICO

■ 3.1. Efeitos da condenação. A condenação consiste na imposição judiqiai de umâ sanção,, ao , criminoso. De, fato, com o trânsito em julgado da sentença! penal, pode surgir para o condenado uma série de efeitos penais principais e secundários, bem como efeitos .extra­penais (cíveis, adrriinistrativos', trabalhistas e poiíticos).

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

3.2. Efeito penai principal da condenação. Na esfera penal, conforme já estudado, o . principal efeito da sentença penal é a imposição de uma sanção: pena, para os ímputáveis, ou medida de segurança, para os inimputáveis.3.3. Efeitos penais secundários da condenação. É de se observar que, com o trânsito em julgado da sentença pena! condenatória, surgem diversos efeitos penais secundários " para o condenado, entre os quais podemos destacar: a} sursis: há a revogação, facultativa ou obrigatória, da suspensão condiciona! da pena (sursis) anteriormente concedida (CP, art.81): b) livramento condicionai: o livramento condicional, anteriormente concedido, será - revogado, facultativa ou obrigatoriamente {CP, arts. 86 e 87); c) prescrição da pretensão punitiva executória: haverá o aumento ou interrupção do prazo de prescrição da pretensão punitiva executória, uma vez constatada a reincidência (CP, arís. 110, caput, e 117, VI);d) reincidência: vide arts. 63 e 64 do Código Penal.; e) reabilitação: será decretada a revogação da reabilitação, se comprovada a reincidência (CP, art. 95); f) suspensão con­diciona! do processo: haverá a impossibilidade, de regra, de concessão de suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89); e g) rol dos culpados: o condenado . terá o seu nome inscrito no roí dos culpados (CPP, art. 393, li).3.4. Efeitos secundários extrapenais. Os efeitos extrapenais da condenação podem ser : subdivididos em a) civis: obrigação de reparar do dano, confisco de bens, vedação do : ■ > exercício do poder familiar etc.; b) administrativos: perda de cargo e função pública, perda ; do direito de dirigir veículo automotor; c) políticos: perda de mandato eletivo e suspensão dos direito políticos; e d) trabalhistas: a condenação é justa causa para a rescisão do contrato de trabalho (CLT, art. 482, “d”).3.5. Conceito de reabilitação criminal. Chama-se reabilitação a medida de política criminal destinada a reinserir o condenado ao convívio social, fazendo com que se estabeieça o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação, bem como se promova a suspensão condicional de determinados efeitos específicos contidos na decisão penal condenatória (art.93, parágrafo único, do CP).3.6. Previsão legal. Está prevista nos arts. 93 a 95 do Código Penat e nos arts. 743 a 750 do Código de Processo Penai.3.7. Requisitos. Para a obtenção da reabilitação, é preciso que o condenado satisfaça aos . seguintes requisitos: a) prazo de dois anos: a reabilitação poderá ser requerida após dois anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução; deve ser computado, nesse lapso temporal bienal, o período de prova do sursis e do livramento condicional, desde que não tenha havido revogação; e b) outras condições: além do requisito temporal, é preciso que o condenado: i) tenha tido domicilio no País no prazo acima referido; ii) tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; e iíi) tenha ressarcido o dano causado peio crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de fazê-lo, até o dia do pedido, ou exiba documento ; que comprove a renúncia da vítima ou novaçâo da dívida.3.8. Revogação. Será revogada a reabilitação concedida se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de muita. A revogação poderá ser decretada de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

4. CO N H EÇA A JURISPRUDÊNCIA

4.1. Informativos de jurisprudência

4.1.1. Efeitos da condenação

a) STF/252 - Condenação criminal, concurso e capacitação moralConcurso e capacitação moral (transcrições) RE 212.198-RS* Relator: Min.

Marco Aurélio. Relatório: O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acolheu pedido formulado em apelação para denegar a segurança impetra­da pelo ora Recorrente, sufragando tese que restou assim sintetizada; Concurso

CAP. XIV - ÊFEiTOS DA CONDENAÇÃO E REABIUTAÇAO CRlM NAU

público. Acadepol. Candidato condenado criminalmente, cuja pena fo i atingida pela prescrição. Circunstância que não elide a incapacidade moral. A circuns­tância de ter sido atingida pela prescrição a pena aplicada a candidato à Aca­depol não retira do mundo jurídico o reconhecimento de sua infração (art. 299 do CP). Assim, correta a decisão administrativa que o reprovou na prova de capacitação moral. Segurança concedida em 1.° grau. Sentença reformada. Apelo provido (folha 392). Nas razoes do recurso extraordinário de folha 399 a 409, interposto com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, articula-se com o malferimento dos artigos 5.° e inciso XLVÍI, alínea “b’\ 15 e inciso III, e 37, todos da Carta Política da República. Em síntese, argumen­ta-se que os efeitos da sentença penal condenatória foram extintos pela pres­crição, não havendo como impor ao Recorrente suportar . perpetuamente os efeitos de uma condenação inexistente. A Fazenda Estadual apresentou as con- trarrazões de folha 444 a 448, ressaltando a pertinência dos Verbetes de n. 282, 356, 280 e 400 da Súmula desta Corte. O procedimento atinente ao juízo pri­meiro de admissibilidade está consubstanciado no ato de folha 453 a 455. A Procuradoria Geral da República emitiu o parecer de folha 464 a 469, preco­nizando o não provimento do recurso. É o relatório. Voto: Os pressupostos gerais de recorribilidade foram observados. O documento de folha 7 revela regular a representação processual, estando à folha 399 a guia relativa ao pre­paro. Quanto à oportunidade da manifestação do inconformismo com o acórdão prolatado, constata-se a publicação deste no Diário de 8 de agosto de 1996, quinta-feira (folha 397), ocorrendo a interposição do extraordinário no dia 22 imediato, quinta-feira (folha 399) e, portanto, dentro do prazo de quinze dias assinado em Iei. Resta o exame da controvérsia sob o ângulo do enquadramen­to do recurso naalínea “a” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Na hipótese, o Órgão revisor reformou a sentença proferida pelo Juízo, vindo a endossar a óptica do Conselho de Avaliação do concurso público para o car­go de Escrivão Inspetor de Polícia, segundo a qual o Recorrente está inabilita­do, sob o ângulo moral, para o exercício da função. Em primeiro lugar, assen- te-se haver o Recorrente logrado êxito na feitura das provas, sendo que, à mercê de liminar concedida, realizou o curso promovido pela Academia de Polícia. Todavia, em certa altura da vida, há mais de dez anos, quando contava dezenove anos de idade, viu-se envolvido em processo-crime considerado o delito de falsidade ideológica em coautoria. Realmente foi-lhe imposta a pena de um ano de reclusão e pagamento de vinte dias-multa. A sentença, conforme depreende-se da certidão de folha 417, restou proferida em 29 de outubro de 1992, não tendo sido sequer impugnada mediante recurso. Ocorre que, em 24 de março de 1993, pronunciou-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Ora, tal fato representa a retirada do mundo jurídico quer da condenação, quer, também, da própria ação penal. Além disso, relegou-se a plano secundário o provimento judicial que implicou a declaração da prescrição da pretensão pu­nitiva do Estado pelo decurso de mais de cinco anos do decreto condenatório, o que, por si só, já atrairia a observância, em si, da reabilitação disciplinada no artigo 93 do Código Penal, a alcançar quaisquer penas aplicadas em senten­

^ ^ j 5 S p Í R É Í tÕ 'P E N W P j@ ^ N C Ü R S O S 'E OAB - PARTE GERAt - Roberto Moreira de Almeida

ça definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu pro­cesso e condenação. Mais do que isso, o parágrafo único do citado artigo re­vela que a reabilitação atinge os efeitos da condenação previstos nos incisos I e II do artigo 92, não autorizando, entrementes, a reintegração na situação anterior. Vale dizer que, passados os cinco anos, não se tem como chegar, em data posterior, à perda do cargo da função pública ou do mandato eletivo. A reabilitação resulta na convicção de o condenado haver se regenerado, sendo restituído à condição anterior à sua condenação. Senhor Presidente, com a de­cisão proferida, acabou-se por tomar definitivos, perpétuos, não só o processo extinto pela prescrição da pretensão punitiva, como a pena imposta e que, diante daquela (prescrição da pretensão punitiva), caiu no vazio. Mesmo em face da insubsistência de processo e da punição, olvidou-se a atuação da Ad­ministração Pública nos moldes preconizados pelo arcabouço normativo vigen­te (artigo 37 da Constituição Federal de 1988), ou seja, o fato de a Carta da República vedar pena de natureza perpétua (artigo 5.°, inciso XLVII, alínea “b”), e, também, a circunstância de o artigo 15, inciso III, da Constituição Federal apenas preceituar a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da sentença condenatória trânsita em julgado. Ressalte-se, ainda uma vez, que, no caso dos autos, esta última não existe, ante a prescrição da pre­tensão punitiva do Estado. Este processo ganha contornos kafkanianos, no que se colou ao Recorrente verdadeiro estigma sem que exista processo criminal contra ele, olvidando-se que os cargos, empregos e funções públicas são aces­síveis aos brasileiros desde que preenchidos os requisitos estabelecidos em lei. Vale a respeito ter presente a síntese feita pela Juíza que sentenciou o manda­do de segurança: Objetiva o A. lhe seja reconhecido o direito de ingressar no Curso de formação de Escrivão e Inspetor de Polícia tendo em vista haver sido excluído, pela autoridade dita coatora, dos quadros dos aprovados para ingres­so no já referido curso. Requer, finalmente, seja seu nome incluído na relação dos aprovados no Concurso Público de Escrivão e Inspetor de Polícia. Nas informações, a autoridade coatora argumenta que o impetrante foi considerado inapto pelo Conselho Superior de Polícia, na prova de capacitação moral por ter sido a sua vida pregressa investigada e constar que o impetrante fora pro­cessado e condenado por infração ao art. 299 do Código Penal brasileiro. Nas mesmas informações consta, outrossim, a ocorrência da extinção da punibilida­de, pela prescrição. E pela sentença criminal, e certidão de fi. 49, houve a prescrição da pretensão punitiva do Estado (prescrição em concreto) já agora, com trânsito em julgado. Para a reprovação e declaração de inaptidão do im­petrante foram invocados os artigos 18 e 21 da Lei 8.835/89 que, diga-se de passagem, apenas indicam a competência do Conselho e a fonte de avaliação da capacidade de moral do candidato que é a sua vida pregressa. Pois bem, a decisão do Conselho amparou-se, pura e simplesmente, nestes dispositivos legais, sem maiores argumentações. Comungo do posicionamento do nobre Curador na integralidade de seu ilustrado parecer, em especial na parte que, por oportuno, permito-me registrar: No âmbito administrativo, não há lei que vede o acesso a cargos públicos àquele que sofreu condenação criminal já prescrita. E a le­

CAP. XIV - e f e it o s ; DA CONDENAÇÃO' E-REABIUTÀÇÃÒ^Gr M n à L ^ ^ S S

galidade é princípio que rege a Administração, conforme caput do art. 37 da CF. Bem ou mal, o legislador estabeleceu critérios e limites temporais para retribuir, punir e ressocializar o ofensor da norma. Insistir na indefinida e lon- geva duração de sua pena, repelida pelos princípios gerais de direito, significa atentar contra a própria Constituição (art. 5.° XLVII, “b”). A par de tal argu­mentação vale ressaltar o objetivo, a finalidade, o espirito do legislador, ao definir os crimes e respectivas penalidades e, para aplicação destas, a análise da personalidade dos antecedentes do agente infrator (ou ofensor). É, por opor­tuno então, indagar-se qual a finalidade das atenuantes e minorantes dos delitos? Se a pena, mesmo sem surtir mais efeitos, ou porque já cumprida, ou porque já extinta, enseja ao agente a sua reabilitação, sua ressociaiização, sua reinte­gração na sociedade, com base em que- suporte, fático ou jurídico, obstaculizar- se-á o ingresso do impetrante na vida pública? Entendo que, uma vez extinta a punibilidade, exsurge para o ora impetrante o direito líquido e certo de con­correr, em igualdade de condições, com os demais candidatos, motivo pelo qual o presente manâamus procede. As colocações quer da Juíza Terezínha de Oli­veira Silva, quer as do membro do Ministério Público que atuou como curador são irrespondíveis. Descabe como que criar uma punição para a espécie con­creta, isso visando a substituir aquela que decorreria do processo criminal caso não tivesse incidido a prescrição da pretensão punitiva do Estado e, mais do que isso, não fosse mantida a pena, hipótese a conduzir à reabilitação. Está-se diante de caso revelador de uma pena acessória à margem da lei e, o que é pior, sem que a principal tenha subsistido. Recebi carta de próprio punho subs­crito pela esposa do Recorrente que bem revela a injustiça de manter-se o acórdão reformador da sentença proferida. Considerei-a como um verdadeiro memorial, como um alerta à necessidade de ter-se sempre presente o trinômio Lei, Direito e Justiça: Senhor Ministro, Tomamos ciência no dia de ontem do seu parecer a respeito do processo 212.198 (Mandado de Segurança) de Néri de Souza Pereira, no qual meu marido é amparado por liminar para servir o Estado do Rio Grande do Sul como Policial Civil, só que depois de tantos anos de espera e angústias, somos surpreendidos pelo seu Parecer pelo improvimen- to; Pergunto-lhe: Isso não fere a nossa Amada Constituição? E afirmo-lhe: Isso é discriminação! Um ser humano não deve pagar a vida inteira por um erro e ele respondeu por este erro sendo que houve erro judicial também. E a justiça está errando novamente. Somos brasileiros e católicos e acima de tudo acredi­tamos na Justiça, mas que Justiça é essa? Que condena um inocente e abole um culpado! O Senhor, em sua posição e em sua inigualável inteligência, deve estar pensando, quem sou eu que questiona tal decisão, eu vos digo: sou espo­sa, mãe dos filhos desse homem, casada com ele há doze anos e o conheço há mais de quinze anos, são anos suficientes para conhecer e garantir a boa con­duta e capacidade moral que ele possui. E com toda certeza que afirmo que, se ele for desligado, se desligará para o mundo também, e quem levará a cul­pa por isso, quem o ouvirá, quem o indenizará por ter servido o nosso Estado por 2 anos, e nossos filhos o que serão vendo o fracasso do pai, pela ignorân­cia do País? Quem não erra? Não queremos indenização do Estado, queremos

DIREITOPENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreim de Almeida

a nomeação que poderá ser a partir do julgamento final, o que ele realmente quer é trabalhar na Polícia e será que até para trabalhar se tem que lutar na justiça? Quantos policiais estão respondendo processos mas porque são nome­ados, tem regalias, corruptos, assassinos, marginais (vemos todos os dias na TV) mas estão trabalhando, recebendo os seus vencimentos, esperando que talvez um dia sejam julgados. Nosso País tem tanta gente trabalhando por ele, então por que não é cedido apenas um para fazer uma avaliação do caráter e personalidade dele aqui, no seu trabalho, no seu lar, e ver como ele é admira­do pelos colegas e amigos, como é competente no que faz, se lhe sobram elogios dentro da polícia, se ele é assim é porque gosta daquilo que escolheu para seguir e a Polícia é a segunda casa dele. Senhor Ministro, sei que são os seus assessores que leem as cartas enviadas e as respondem mas peço-vos que atenda o apelo desta esposa desesperada e coloque~se dentro do problema re­sumido aqui nestas palavras, pois acreditamos tanto no Senhor e na Justiça, sei que a sua esposa faria o mesmo se a situação fosse inversa. O senhor está onde está, porque algo bom e honesto possui, e acreditando nisso, vos peço, recon­sidere, leia, investigue e tenho certeza que o Senhor ao lhe dar a chance de permanecer na Polícia, a tranqüilidade de ter feito um ótimo trabalho perma­necerá para sempre ao seu lado e Deus que é o único que pode julgar por inteiro o protegerá para sempre. Este não é apenas o apelo emocionado da esposa, mas dos seus filhos Bárbara e Ramon, da família, dos amigos, dos chefes, de todos aqueles que acreditam na Justiça e no Amor. Na certeza do seu pronto atendimento, agradeço por ter acolhido estas palavras desesperadas, desejando prosperidade em sua carreira e que Deus ilumine seus caminhos cheios de sabedoria livrando-o da mesmice. A carta revela um verdadeiro de­sabafo, percebendo-se a confusão entre o parecer da Procuradoria Geral da República e o voto que somente agora estou a proferir. Também o Recorrente acabou por endereçar carta explicitando os fatos e o fez nos seguintes termos: Através desta, gostaria de transmitir a Vossa Excelência minha situação atual, como Aluno Estagiário da Academia de Policia Civil do Estado do Rio Grande do Sul, há aproximadamente três anos. Sou casado há 12 anos, tenho 2 filhos, uma menina com 1 ano e um menino com 5 anos, trabalho desde os 13 anos para ajudar a família e poder estudar um pouco. Sempre tive um sonho na vida, estudar muito e ser alguém melhor. Talvez alguma coisa na área judiciária, porém por motivos financeiros não foi possível, o destino quis assim. Em abril de 1986, então com 19 anos de idade, na boa-fé, para ajudar um amigo, acabei envolvido em um processo-crime; por desleixo, falta de defesa, por ser pobre e também por falta de conhecimento, acabei por ser condenado, em 1992, a 1 ano de detenção no art. 299 c/c 29 do CPB (coautoria em falsidade ideológica), porém como já havia prescrito o prazo, foi extinta a punibilidadê. Na época adotei todos os procedimentos necessários para limpar meu nome junto a Jus­tiça - Cancelamento de Notas Criminais, Alvará de Folha Corrida, Atestado de Bons Antecedentes, etc.), inclusive procurei o Fórum local, a fim de encaminhar minha reabilitação, porém foi-me informado que devido a extinção da punibi- lidade este procedimento não era necessário ser feito. Em 1994, fiz o Concur­

CAP. XIV - EFEITOS DA CONDENAÇÃO E REABILITAÇÃO CR M NAL

so para Polícia Civil do Estado 1, coisa que almejava há muito tempo. Depois de passar alguns meses fazendo provas e testes, acabei sendo aprovado emtodas as etapas........ Ao solicitar um Alvará de Folha Corrida Nada Constajunto ao fórum da cidade, este foi-me negado e apenas fornecido uma Certidão Descritiva de Sentença, onde constou que havia respondido àquele processo. Alguns dias após este fato, fui chamado pelo Escrivão Judicial ao Fórum local, onde este informou-me que havia ocorrido um equívoco e que poderiam ter-me dado o referido alvará nada consta, no que então providenciei naquele mesmo dia, juntando-o às demais provas de minha capacitação moral, porém, tardia­mente já que os integrantes da Comissão Disciplinar do Conselho Superior de Polícia analisou tão somente a Certidão Descritiva da Sentença, antes mencio­nada, expedida erroneamente, desconhecendo por completo a retificação de tal ato com a expedição do Alvará de Folha Corrida Judicial Nada Consta, inci­dindo, desta forma, aqueles respeitáveis Colegiados, no erro inicialmente co­metido pelo Poder Judiciário através da pessoa da Magistrada signatária do referido diploma legal. Este fato, o que classifico, SMJ, como erro gritante do Judiciário, foi suficiente para que o Conselho Superior de Policia suprimisse meu nome do rol final dos aprovados na prova de Capacitação Moral. Em Janeiro de 1995, impetrei Mandado de Segurança tendo sido-me concedida Medida Liminar, assegurando-me o direito que poder cursar a Academia de Policial, no aguardo de nova análise e pretenso final julgamento positivo à minha pessoa da ação interposta, gastando elevada soma em dinheiro com profissionais militantes na área, taxas, e outros(as) para fazer valerem as provas incontestáveis anteriormente anexadas e desconsideradas quanto a ilibada con­duta a mim delegada por várias outras Autoridades idôneas dos mais variados segmentos da sociedade, isto na busca do reconhecimentos dos meus direitos que até hoje vejo negados. No mesmo mês de janeiro/95, iniciei um estágio, exercendo todas as funções de um policial civil, junto a Delegacia de Polícia de Arroio do Tigre; em julho do mesmo ano fui para a cidade de Porto Alegre, onde freqüentei a Academia de Polícia Civil até o mês de dezembro, tendo sido considerado apto em todas as matérias e etapas. Em janeiro de 1996, como era de se esperar, não fui nomeado juntamente com os demais colegas, pois minha situação permanecia sob júdice (sic), apenas participei solenemente da forma­tura; então retomei para a Delegacia de Polícia de Arroio do Tigre, onde desde então, continuo meu Estágio até a presente data, executando todas as funções inerentes a um policial civil, recebendo por estes serviços prestados uma bolsa de estudos no valor de R$ 365,00 (trezentos e sessenta e cinco reais), valor este correspondente a tão somente o vencimento básico pago a um policial civil em início de carreira, sem perceber remuneração pecuniária a outras van­tagens inerentes ao cargo. Sei que errei, mas acho que não posso ficar o resto da vida pagando por um erro do passado. Não acho justo nem constitucional condenar alguém perpetuamente por algo já inexistente, privando-o de viver e concretizar seus sonhos mais humildes. O Estado do Rio Grande do Sul inves­tiu em minha pessoa, continua investindo, estou retribuindo com muito trabalho, sou avaliado mensalmente por um Delegado de Polícia, avaliações estas enca­

-DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Momira de Almeida

minhadas ao Conselho Superior de Polícia crendo já ter durante este período provado que possuo idoneidade moral suficiente para exercer e continuar exer­cendo a função para a qual fui treinado e preparado. Só preciso de uma chan­ce para isso, tendo como pretensão o pleno desempenho das funções inerentes ao cargo ao qual galguei aprovação através de rigorosa seleção intelectual e física, enfrentando com garra e determinação as estreitas portas que um con- cursado encontra na labuta por dias melhores, através do que, como vem ocor­rendo, poderei mais uma vez prorroborar minhas qualificações técnicas e pro­fissionais, vindo, através de trabalho, fazer ver aos que me julgaram incompa­tível ao exercício de tão almejada profissão, que suas deliberações foram im­pensadas e injustas. Minha nomeação deveria ter ocorrido juntamente com a dos demais colegas em janeiro/96 e vindo isto a ocorrer, mesmo tardiamente, nos dias de hoje até mesmo me proponho, caso para tal necessário seja, a abrir mão do erário a que faço jus em virtude do atraso de minha tão sonhada no­meação definitiva para o cargo, isto em caráter de mais uma demonstração nítida, clara e transparente de que minha principal intenção é a de trabalhar condignamente e sem transtornos desta natureza em meu dia a dia. Com hu­mildade, respeito e sinceridade, certo de que Vossa Excelência não se omitirá em delegar à presente a devida importância como outros assim já o fizeram, pois apesar dos recursos envidados por minha pessoa com o intuito de ver solucionado o meu caso, os mesmos foram desconsiderados e ou na verdade analisados, coloco-me a sua disposição, se assim o entender, para maiores con­tatos através dos fones 051.742.1497, 051.742.1997 e 051.747.1234, estando inclusive disposto a efetuar os deslocamentos que se fizerem necessários. Senhor Presidente, lanço em meu voto estes documentos para revelar, a mais não poder, que, além de o Recorrente ter a seu favor a força da lei, a força da Carta da República, tem ainda argumentos metajurídicos. É inegável a repercussão, con­siderado o almejado e sadio convívio social. Conheço do extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem e que se encontra à folha 392 a 396, restabelecer o entendimento sufragado pelo Juízo. E como voto na espécie dos autos, assentando a valia da esperança. * Acórdão publicado no DJU de 16.11.2001.

4.7.2. Reabilitaçõo

a) STF/458 - Enunciado da Súmula 695 do STF e reabilitaçãoAplicando o Enunciado da Súmula 695 do STF (“Não cabe habeas corpus

quando já extinta a pena privativa de liberdade”), a Turma não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de ex-integrante das Forças Armadas con­denado pela prática do crime de peculato (CPM, art. 303, § 1.°, c/c o art. 53), em razão de haver subtraído munição para comercializá-la junto a traficantes. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra acórdão do STM que, ao dar provimento a recurso de ofício, cassara a decisão que concedera reabilitação ao paciente, ao fundamento de ausência de comprovação do ressarcimento do dano causado pelo delito (CPPM, art. 652, d, l.a parte). Alegava a impetração

CAP. XfV - EFEITOS DA CONDENAÇÃO E REABILÍTAÇÃO CRIMINAL

que o paciente não efetuara a reparação exigida por absoiuta impossibilidade de fazê-lo, demonstrando-a nos autos. Considerou-se que a via do habeas corpus não seria adequada para o fim pretendido, porquanto o paciente fora beneficiado com a extinção da punibilidade, em 8.1.99, por término do prazo do livramento condicional sem revogação (CPM, art. 638). Salientou-se, tam­bém, que a reabilitação - concedida, no caso, em 4.7.2006 - somente pode ser requerida após o decurso do prazo de cinco anos da data em que foi extinta a punibilidade ou encerrada a sua execução (CPPM, art. 651). Dessa forma, afastou-se a alegação de constrangimento à liberdade de locomoção do paciente a ser protegida por meio de habeas corpus. HC 90.554/RJ, Rei. Min. Cármen Lúcia, 06.03.2007.

5. PARA SABER MAIS

REABILITAÇÃO

Guilherme de Souza Nucci1

1. Conceito

É a declaração judicial de reinserçâo do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenação. Ou, como ensinam Reale Júnior, Dotti, Andreucci e Pitombo, “é uma medida de Política Criminai, consistente na restauração da dignidade social e na reintegração” (Penas e medidas de segurança no novo Código, p. 263). Antes da Reforma Penal de 1984, era causa extintiva da punibilidade (art. 108, VI, CP de 1940); atualmente é instituto autônomo que tem por fim estimular a regeneração.Tal como foi idealizado e de acordo com o seu alcance prático, trata-se, em verdade, de instituto de pouquíssima utilidade. Suas metas principais são garantir o sigilo dos registros sobre o processo e a condenação do sentenciado, bem como proporcionar a recuperação de direitos perdidos por conta dos efeitos da condenação (art. 93, CP).Ocorre que, no art. 202 da Lei de Execução Penal, consta que, “cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiiiares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo peia prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei”. Portanto, o sigilo já é assegurado pela referida norma, logo após o cumprimento ou extinção da pena.Por outro lado, poder-se-ia argumentar com a recuperação de direitos perdidos em virtude dos efeitos da condenação, mas o próprio Código reduz a aplicação ao art. 92, III (“inabili- tação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso”). Os autores da Reforma Penal de 1984 buscam justificar a importância da reabilitação dizendo que vai aiém do preceituado no art. 202 da LEP, pois restaura a “dignidade, ofendida pela mancha da condenação, restaurando ao condenado o seu prestígio sociai” (Penas e me­didas de segurança no novo Código, p. 268). Com a devida vênia, nem o condenado tem interesse nessa declaração de reinserçâo sociai, que quase nenhum efeito prático possui, como também dificilmente o prestígio social é recuperado, pelos próprios costumes da sociedade e diante da atitude neutra e, por vezes, hostil do Estado frente ao condenado. Pode até ser que seja resgatado, mas não será por intermédio da reabilitação e sim pela nova postura adotada pelo sentenciado após o cumprimento da sua pena [...].

1 Manual de direito penal, parte geral e parte especial, p. 493-496.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS £ OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

2. Competência para a concessão de reabilitação

É do juiz da condenação, nos termos do art. 743 do CPP, nessa parte não revogado. A Lei de Execução Penai, nada tendo disposto a respeito do tema, não transferiu ao juiz da execução a competência para tratar da reabilitação. No mesmo sentido, está a posição de Caríos Frederico Coelho Nogueira {Efeitos da condenação, reabilitação e medidas de segurança, p. 138).

3. Prazo e procedimento

Pode ser pedida dois anos após a extinção ou término da pena, incluindo nesse período o prazo de sursis ou do livramento condicional, se não houver revogação (art. 94, CP) [...].A reabilitação é tratada no Títuio SV, Capítulo li (arts. 743 a 750), do Código de Processo Penal, não estando revogados os dispositivos compatíveis com o Código Penai de 1984, até porque a Lei de Execução Pena! não cuidou do tema. Dessa forma, mantém-se o art. 744 do CPP, que exige, para instruir o pedido de reabilitação, os seguintes docu­mentos: a) certidões de antecedentes do condenado das comarcas onde residiu durante os dois anos posteriores à extinção da pena; b) atestados de autoridades poiicíais ou outros documentos que mostrem ter residido nas comarcas indicadas e mantido bom comportamento; c) atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado. O bom comportamento deve seguir durante todo o processo de reabilitação, e não somente no período de dois anos necessários para fazer o pedido;d) outros documentos que provem a sua regeneração; e) prova de ter ressarcido o dano ou não poder fazê-io [...].Não mais tem aplicação o art. 743 do CPP, exigindo 4 a 8 anos após a execução da pena ou da medida de segurança detentiva para ingressar com o pieito de reabilitação.

4. Indeferimento da reabilitação e recursos

Se for indeferida a reabilitação, não há mais o prazo de dois anos para renovar o pedido, conforme previsto no art. 749 do Código de Processo Penal, nessa parte revogada pela Reforma Penal de 1984.Aliás, da decisão denegatória da reabilitação cabe apelação (...).Por outro lado, quando o juiz a conceder, segundo o disposto no art. 746 do CPP, cabe recurso de ofício. Algumas vozes entendem revogada essa norma, sem que haja, no entanto, quaiquer motivo a tanto. Outras modalidades de recurso de ofício subsistem normalmente no Código de Processo Penal, de forma que inexiste razão para a revogação no caso da reabilitação.Vale ressaltar que a prescrição da pretensão punitiva, porque afasta o direito de punir do Estado, não permite o pedido de reabilitação. Entretanto, a prescrição da pretensão exe­cutória, que somente tem o condão de evitar a aplicação da sanção principaí decorrente da decisão condenatória, permite a reabilitação.

5. Reabilitação e reincidência

São institutos totalmente diferentes, embora possuam conexões: a) a reabilitação não extingue a condenação anterior para efeito de reincidência, de modo que o reabilitado, co­metendo novo crime, pode tornar-se reincidente; b) a reincidência pode servir para revogar a reabilitação {art 95, CP).

6. Reabilitação em porções

Ocorreria a reabilitação “em porções" caso o sentenciado fosse, aos poucos, se reabilitando após o cumprimento ou a extinção de cada uma de suas várias penas, o que é inadmissível. Deve, primeiro, cumprir todas as penas e somente depois pedir a reabilitação.

CAP. XJV - EFEITOS DA CONDENAÇÃO E REABILITAÇÃO CRIMINAL J È f f i M

6. TESTE SEU C O N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF - Procurador da Repúbiica - 18.°) X é condenado por fato, condenação transitada em julgado, que posteriormente perde determinada natureza, subsistindo, todavia, por natu­reza diversa.a) A condenação sofrida subsiste;b) A condenação sofrida não subsiste, preservado, todavia, ao Ministério Público o direito de perse-

cução ante novo enquadramento;c) Tem-se diante aboiitio criminis;d) Em caso de aboiitio criminis, o dever de indenizar, pelo comeiimento do fato criminoso, perdura

em seu caráter conseqüência!

02. (CESPE/TJ/PI - Juiz de Direito Substituto - 2007} Considerando os efeitos civis da sentença penal, assinale a opção correta.a) A sentença penai afasoiuíória imprópria constitui título executivo judicial, podendo ser executada

no juízo cívet para fins de reparação do dano.b) Em caso de extinção da punibilidade decorrente de prescrição retroativa, não subsiste a sentença

pena! condenatória para fins de reparação do dano.c) Em caso de extinção da punibilidade decorrente de anistia, não subsiste a sentença penal con­

denatória para fins de reparação do dano.d) Se o réu for absolvido na sentença penal em face de o fato não constituir infração penai, fica

impedida a via civil para reparação do dano.e) A absolvição criminal com fundamento na causa de exclusão da culpabilidade coação mora! irre­

sistível impede a via civil de reparação do dano.

03. (TJ/RS ~ Juiz de Direito Substituto - 2009) Considere os possíveis efeitos da condenação quando a pena privativa de liberdade deva ser cumprida sob qualquer regime.

!} Tomar certa a obrigação de reparar o dano causado peio crime.II) Determinar a perda, em favor da União, do revólver de uso permitido utilizado peio homicida, não

obstante registro e porte regular da arma.II!) ímpor o confisco do automóve! utilizado pelo motorista no cometimento do crime de tráfico de droga,

muito embora a origem lícita do bem e sua utilização casual ou eventual.Quais são corretos?a) Apenas I.b) Apenas II.c) Apenas Hl.d) Apenas ! e lii.e) I, II e Hl.

04. (UNIÃOJMPDFT - Promotor de Justiça do DF - 22.°} Acerca dos efeitos da sentença pena! condenatória, assinale a opção correta.a) Uma vez transitada em julgado, poderá o interessado pieitear a reparação do dano, por meio de

procedimento ordinário, no juízo civil.b) Nos crimes praticados por servidor público, com abuso de poder ou violação de dever para com

a administração pública, se aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, a condenação acarretará, automaticamente, a perda do cargo ou da função pública.

c) O pai que praticar crime contra o filho menor somente ficará sujeito à perda do pátrio poder seo crime for, concomitantemente, doloso e sujeito a pena de reclusão.

d) Por expressa vedação constitucional, a sentença pena! condenatória não pode gerar confisco de qualquer natureza.

05. (MPU/MPF - Procurador da República - 22.°) Com relação à condenação, registra-se quea) a imposição de sanção penal (pena privativa de liberdade, restritiva de direito e/ou multa) ou de

medida de segurança não é seu principal efeito;

E -.OAB V PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

b) produz efeitos penais e extrapenais, podendo-se enquadrar entre estes o de impedir ou invalidar o sursis, o de revogar o livramento condicional ou a reabilitação, o de lançar o nome do réu no roi dos culpados, o de propiciar reincidências etc.;

c) torna certa a obrigação de indenizar e provoca, também, a perda, em favor da União, dos bense valores de origem ilícita, sendo estes os efeitos penais genéricos e automáticos, pois nâo precisam ser expressamente pronunciados pelo Juiz;

d) a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo do agente aparece como efeito extrapenalespecífico, mas deve ser motivadamente decSarada na sentença que impõe pena privativa de liberdade superior a um ano pela prática de crime praticado com vioiação de dever em relação à administração pública.

G ABAR ITO

01. A 04. C

02, B 05. D

03. A

Sumário: 1. Conceito ~ 2. Condições gerais da ação penal: 2.1. Legitimidade ad causam (legitimação para agir); 2.2. Interesse de agir; 2.3. Possibilidade jurídica do pedido - 3. Condições específicas da ação penai: 3.1. Representação do ofendido ou de seu representante iegal; 3.2. Requisição do Ministro da justiça;3.3. Autorização prévia da Câmara dos Deputados; 3.4. A entrada do agente no território nacional - 4. Classificação da ação penai: 4.1. Ação penal púbiica: 4.1.1. Conceito; 4.1.2. Princípios: 4.12.1. Obrigatoriedade (legalidade); 4.1.2.2. Indisponi- bilidade (indesistibilidade); 4.12.3. Divisibilidade; 4.12.4. Intranscendência; 4.1.3. Classificação: 4.1.3.1. Ação penal pública incondicionada; 4.1.3.2. Ação penai pública condicionada; 4.2. Ação penal privada: 4.2.1. Conceito; 4.2.2. Princípios:4.2.2.1. Facuitatividade (oportunidade ou conveniência); 4.2.2.2. Disponibilidade;4.2.2.3. indivisibilidade; 4.2.3. Classificação: 4.2.3.1 Privada exciusiva (propriamente díta); 4.2.3.2. Privada personalíssima; 4.2.3.3. Privada subsidiária da pública - 5. Ação penal nos crimes complexos: 5.1 Conceito de crime complexo; 5.2. Ação penal - 6. Ação penai no concurso de crimes - 7. Quadro sinótico - 8. Conheça a jurisprudência: 8.1. Enunciados de Súmula de jurisprudência; 8.2. informativos de jurisprudência: 8.2.1. Vioiência doméstica. Lei Maria da Penha. Natureza da ação penal - 9. Para saber mais - 10. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1, CONCEITO

Segundo os ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho1, “esse direito que tem o Estado de levar ao conhecimento do Juiz um fato que se reveste de aparência de infração penal, indicando-lhe o pretenso autor e, ao mesmo tempo, pedindo-lhe a aplicação do direito penal objetivo, nada mais é que o direito de ação penal”.

Ação penal consiste no direito de pedir ao Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo. De fato, havendo a prática de uma infração penal, surge para o Estado a possibilidade concreta (antes abstrata) de aplicar ao criminoso uma pena ou medida de segurança. Para tal desiderato, no entanto, é imprescindível a propositura de uma ação penal, sem a qual não estará presente a exigência constitucional do devido processo legal (art. 5.°, inc. LIV, CF/19882).

' Fernando da Costa Tourinho Filho, Prática de processo penal, p. 63.2 “Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

(CF, art. 5.°, inc. LIV).

ggtffife . ' DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Mamira cte Almeida

2. CONDIÇÕES GERAIS DA A ÇÃ O PENAL

Segundo a teoria tradicional de Liebman, o uso de qualquer ação (civil, penal ou trabalhista) exige a presença de três condições gerais: a legitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

Ausentes quaisquer das condições gerais da ação penal, o autor será declarado carecedor do direito de ação. Deverá, destarte, o juiz indeferir a petição inicial ou, a qualquer tempo, declarar extinto o processo sem resolu­ção do mérito.

2.1. Legitimidade ad causam (legitimação para agir)

Quem deve figurar nos polos ativo e passivo da ação penal?A titularidade ativa da ação penal pública é do Ministério Público e da ação

penal privada, do querelante (ofendido ou de seu representante legal).No polo passivo, tanto na ação penal pública como na ação penal privada,

deverão figurar todos aqueles que, com suas condutas, concorreram ou contri­buíram para a prática do delito.

2.2. Interesse de agir

O interesse de agir consiste na comprovação de que o titular da ação penai (Ministério Público ou querelante) formulou pedido idôneo e embasado em elementos que convençam o magistrado da seriedade do que se pede.

Fernando Capez3 analisa o interesse de agir calcado no trinômio “neces­sidade”, “utilidade” e “adequação”, nos seguintes termos: “A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de impor pena sem o devido processo legal. Por conseguinte, não será recebida a denúncia quando já estiver extinta a punibilidade do acusado (art. 43, II, CPP [atual art. 395, II, do CPP]), já que nesse caso a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilização das vias processuais. A utilidade se traduz na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do au­tor. Se de plano for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir. É o caso, e.g., de oferecer denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa. Nesse caso, toda a atividade jurisdicional será inútil; falta, portanto, interesse de agir. Esse entendimento, todavia, não é absolutamente pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência. Por fim, a adequação reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal”.

Fernando Capez, Curso de direito penal, parte geral, p. 513.

.CAP. XV T AÇÃO PENAL

2.3. Possibilidade jurídica do pedido

Se o ordenamento jurídico brasileiro não admitir, abstratamente, a providência jurisdicional solicitada, dizemos que o pedido é juridicamente impossível.

Com efeito, nos termos do art. 395 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, a denúncia ou queixa-crime será rejeitada quando: I) for manifestamente inepta; II) faltar pressuposto processual ou con­dição para o exercício da ação penal; ou III) faltar justa causa para o exercício da ação penal.

3. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL

Condições específicas da ação penal ou condições de procedibilidade são determinados requisitos que a lei exige a sua prévia observância antes de ini­ciada a ação penal pública.

Podemos elencar algumas dessas condições específicas da ação penal, a saber:

3.1. Representação do ofendido ou de seu representante legal

Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, sem esta a ação penal não poderá ser promovida. A lei penal é expressa ao dizer: “somente se procede mediante representação”.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) perigo de contágio venéreo (CP, art. 130);b) ameaça (CP, art. 147);c) estupro4 (CP, art. 213 c/c o art. 225, caput, do CP).

3.2. Requisição do Ministro da Justiça

Em determinados crimes, a lei exige como condição de procedibilidade a prévia requisição do Ministro da Justiça. Nesses casos, a lei penal é expressa ao prever que “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) crime cometido por estrangeiro contra brasileiro (CP, art. 7°, § 3.°, "b");

4 Com o advento da Lei 12.015/2009, os crimes contra a liberdade sexual são de ação penal pública condicionada à representação ou, se a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável, a ação penal é pública incondicionada.

EOAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

b) crimes contra a honra de chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, inc. I, c/c o parágrafo único do art. 145);c) crimes contra a honra do Presidente da República (CP, art. 141, inc. I, c/c o parágrafo único do art. 145) etc.

3.3. Autorização prévia da Câmara dos Deputados

Exige-se a autorização prévia (quórum de dois terços) da Câmara dos Depu­tados para a instauração de processo penal contra o Presidente e Vice-Presidente da República, bem como contra Ministros de Estado (CF, art. 51, I).

3.4. A entrada do agente no território nacional

Determinados crimes somente serão processados no Brasil se o criminoso ingressar no território nacional. E o que prevê, por exemplo, o art. 7.°, inc. II, “a” e “b’\ c/c o art. 7.°, § 2.°, “a”, ambos do Código Penal.

4. CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃ O PENAL

Nos termos do art. 100 do Código Penal, a ação penal se classifica em: a) pública: incondicionada ou condicionada; e b) p rivad a : exclusiva, personalís­sima ou subsidiária da pública.

4.1. Ação penal pública

4.1.1. Conceito

Ação penal pública é aquela iniciada pelo Ministério Público, por meio de petição inicial denominada denúncia.

4.1.2. Princípios

Podem ser elencados os seguintes princípios da ação penal pública:

4.1.2.1. Obrigatoriedade (legalidade)

Estando presentes os requisitos legais, o parquet está obrigado a promover a ação penal pública incondicionada.

ATENÇÃO: PRINCÍPIO DA DISCRiClONARÍEDADE REGRADA

Poderá haver transação penai entre o Ministério Público e o infrator nas infrações penais de menor potencial ofensivo, isto é, nas contravenções penais e nos crimes cuja pena máxima cominada seja iguai ou inferior a dois anos.

4.1.2.2. indisponibilidade (indesistibiiidade)

Uma vez iniciada a ação penal pública, o titular dela não poderá desistir (CPP, art. 42). No mesmo diapasão, não poderá o Ministério Púbico desistir de recurso interposto (CPP, art. 576).

ATENÇÃO: SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

É possível que o Ministério Público, com o ajuizamento da ação pena! pública, faça propos­ta de suspensão condicional do processo, desde que o denunciado preencha os requisitos etencados no art. 89 da Lei 9.099/1995. Estaria, nesse caso, mitigado o princípio da indis­ponibilidade da ação penal pública.

4.1.2.3. Divisibiiidade

Predomina, no âmbito doutrinário, que a ação penal pública é divisível. A rigor, a demanda pública deve ser promovida em face de todos os infratores. Nada impede, todavia, que o parquet promova, inicialmente, a ação penal em face de alguns dos agentes envolvidos com a prática delitiva e, posteriormen­te, realize o aditamento da denúncia, caso apareçam, no decorrer da instrução, indícios de participação de outros envolvidos na cena delituosa.

ATENÇÃO: ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

A jurisprudência do STJ reconhece a divisibiiidade da ação penal pública, nos seguintes termos: “o fato de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra quem não reconheceu a existência de indícios de autoria na prática do delito não ofende o princípio da indivisibilidade da ação penal, pois o princípio do art. 48 do Código de Processo Penai não compreende a ação penal pública, que, não obstante, é inderrogávei” (RSTJ 23/145).

4.1.2.4. Intranscendênda

A ação penal deve ser promovida, única e exclusivamente, em face da pessoa do criminoso, jamais em relação a terceiros (parentes ou amigos do criminoso).

4.1.3. Classificação

A ação penal pública pode ser classificada em incondicionada e condicio­nada.

4.1.3.1. Ação penal pública incondicionada

É a ação penal proposta pelo Ministério Público, mas sem necessidade de manifestação de vontade de terceira pessoa para a sua propositura.

OlráilTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

A ação penal pública incondicionada é a regra. Com efeito, assim está redigido o art. 100 do Código Penal: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. Em outros termos, po­deríamos dizer que toda ação penal é pública incondicionada, salvo quando a lei exige representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça (ação penal pública condicionada) ou quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

4.13.2. Ação penal pública condicionada

4.1.3.2.1. introdução

A ação penal pública condicionada é a demanda proposta pelo Ministério Pú­blico, após o cumprimento de certas condições expressamente previstas em lei.

São duas as condições de procedibilidade: a) representação do ofendido (a lei penal determina: “somente se procede mediante representação”); ou b) requisição do Ministro da Justiça (a lei penal expressamente dispõe: “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”).

4.13.2.2. Representação

Representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu represen­tante legal no sentido de que o Ministério Público ajuíze a ação penal pública ou a polícia judiciária dê início à investigação policial (CPP, art. 5.°, § 4.°).

A lei não exige forma predefinida para a representação. Ela poderá ser formulada por escrito ou oralmente, sendo reduzida a termo, quando necessá­ria. Será dirigida ao delegado de polícia, ao órgão do Ministério Público ou ao próprio juiz criminal.

Exige-se que a representação seja apresentada, sob pena de decadência, no prazo de seis meses, a contar do dia em que o ofendido ou seu representante legal vem a saber quem é o autor do delito.

A lei permite a retratação do exercício da representação desde que formulada antes de o Ministério Público oferecer a denúncia.

4.1.3.23. Requisição do Ministro da Justiça

Em certos crimes, a lei exige que haja requisição do Ministro da Justiça como condição de procedibilidade da ação penal, bem como da instauração do inquérito policial.

A requisição é uma manifestação do Ministro da Justiça favorável à per- secução penal contra o infrator.

A requisição, da mesma forma que a representação, não precisa de forma especial. Precisa conter, tal qual aquela, dados mínimos acerca do fato delituoso e de sua autoria.

Diversamente da representação, o exercício da requisição não está sujeito à de­cadência, bem como, segundo doutrina majoritária, não se admite a retratação.

4.2. Ação penal privada

4.2.1. Conceito

Ação penal privada é aquela em que a titularidade é atribuída por lei, com exclusividade, ao ofendido ou a seu representante legal.

O ato que dá início à ação penal privada é a queixa-crime, peça processual que deve ser subscrita por advogado.

4.2.2. Princípios

São princípios da ação penal privada:

4,2,2/!. Facultatividade (oportunidade ou conveniência)

Enquanto o Ministério Público é obrigado, nos casos legais, a promover a ação penal pública, o querelante (ofendido ou seu representante legal) tem a liberdade ou conveniência de promover ou não a ação penal privada.

4.2.2.2. Disponibilidade

Uma vez iniciada a ação penal privada, o querelante poderá, a qualquer tempo, dela desistir, conforme sua conveniência e oportunidade.

4.2.2.3. Indivisibilidade

A ação penal privada deve ser proposta contra todos os infratores. A renúncia ao direito de queixa em relação a qualquer dos autores da infração penal deve aproveitar necessariamente aos outros coautores ou partícipes (CPP, art. 49).

4.2.3. Classificação

Existem três modalidades de ação penal privada: ação privada exclusiva, ação privada personalíssima e ação privada subsidiária da pública.

4.2.3.1. Privada exclusiva (propriamente dita)

E aquela proposta pelo particular, nos casos admitidos em lei. É a ação penal privada “padrão”. Em caso de morte ou ausência, decretada esta por de­cisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação penal passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do ofendido.

4.23 .2. Privada personalíssima

É aquela em que se atribui com exclusividade ao ofendido a propositura da ação penal. No caso de morte ou ausência, o direito não se transmite aos sucessores do ofendido, tal como ocorre na ação penal privada exclusiva.

O Código Penal previa apenas dois casos de ação penal privada persona­líssima, a saber: a) adultério (CP, art. 240): hipótese abolida com o advento da Lei 11.106/2005, que revogou a norma; e b) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (CP, art. 236, parágrafo óníco): é único caso atualmente em vigor de ação penal personalíssima, eis que a queixa-crime somente pode ser proposta pelo contraente enganado, após o trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro-ou impedimento, venha anular o casamento.

4.2.33. Privada subsidiária da pública

Quando o Ministério Público deixa de promover a ação penal pública no prazo legal, o ofendido ou seu representante legal poderão, subsidiariamente, ajuizá-la. É o que se tem por ação penal privada subsidiária da pública. Essa ação tem previsão constitucional (CF, art. 5.°, LIX) e legal (CPP, art. 29 e CP, art. 100, § 3.°).

O exercício da ação penal privada subsidiária da pública fica sujeito ao prazo decadencial de seis meses, contado, nesse caso, a partir da data em que foi expirado o prazo legal para o Ministério Público promover a ação penal pública (CPP, art. 46, § 1.°).

^ te# P A R re-G E R A L - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: AÇÃO PENAL PRiVÀDA CONCORRENTE

A jurisprudência e a doutrina criaram a hipótese de açâo penai privada concorrente. Ocorre nos casos de crime contra a honra de funcionário púbiico. Reza, a propósito, a Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções".

5. AÇÃO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS

5.1. Conceito de crime complexo

Crimes complexos são aqueles que nascem a partir da fusão de dois ou mais tipos penais e podem tutelar ou proteger dois ou mais bens jurídicos. Surgem também esses delitos quando um tipo penal serve como circunstância qualificadora de outro.

a) extorsão mediante seqüestro [CP, art. 159 - há conjugação dos crimes de extorsão (CP, art. 158) e seqüestro (CP, art. 148)];b) roubo [CP, art. 157 - há união dos crimes de furto (CP, art. 155), violência corporal (CP, art. 129) e constrangimento ilegal (CP, art. 146)];c) latrocínio [CP, art. 157, § 3.°, in fine - o homicídio qualifica o roubo].

A T E N Ç Ã O : E X E M P L O S

5.2. Ação penai

Nos crimes complexos, de acordo com o art. 101 do Código Penal, a ação penal terá o seguinte regramento: “Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.

Destarte, se em um crime complexo existirem dois ou mais tipos penais, sendo que qualquer deles é de ação penal pública, a demanda será de iniciativa pública.

. ■ .. . . ATENÇÃO: EXEMPLOS . 1 ® i l l l l

a) injúria (CP, art. 140 - é regra ser crime de ação penal privada);b) injúria real (CP, art. 140, § 2? ~ injúria consistente em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se consideram aviltantes é crime complexo de ação penal pública).

ATENÇÃO: ESTUPRO COM VIOLÊNCIA REAL {ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL)

O Supremo Tribunal Federa! editou a Súmuía 608, bastante cobrada em concursos públicos, que tem a seguinte redação: “No crime de estupro com violência real, a ação penal é pública incondicionada”.

6. AÇÃ O PENAL N O CONCURSO DE CRIMES

No caso de ocorrência de concurso de crimes (material, formal ou crime continuado), bem como nos casos de crimes conexos, em que um ou mais delitos são de ação pública e outro ou outros são de iniciativa privada, não pode o Ministério Público propor denúncia em relação ao crime de ação penal privada. No caso, o ofendido promove, se quiser, a queixa-crime (em relação ao crime de ação penal privada) e o parquet propõe a denúncia (no tocante ao crime de ação pública). Tal ocorrendo, haverá a formação de um litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o querelante para a lavratura de uma única sentença.

ISEI&fev DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAS - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício e Mévio ingressam em uma joalheria e anunciam um assafto. Afém da prática da subtração das jóias, promovem crime contra a honra do lojista. Há a prática de um crime de ação penal pública [roubo {CP, art. 157)], conexo com um crime de ação penal privada {calúnia, difamação ou injúria (CP, arts. 138 a 140)]. Caberá ao Ministério Público promover denúncia em relação ao roubo e ao lojista, por meio de advogado, propor a queixa*críme no tocante ao crime contra a honra.

7. Q U AD R O SINÓ TICO

7.1. Conceito de ação penal. Ação penal consiste no direito de pedir ao Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo. De fato, havendo a prática de uma infração penal, surge para o Estado a possibilidade concreta (antes abstrata) de apíicar ao criminoso uma pena ou medida de segurança. Para tai desiderato, no entanto, é ímprescindívei a propositura de uma ação penal, sem a qual não estará presente a exigência constitucional do devido processo legal (art. 5.°, inc. LiV, CF/1988).7.2. Condições gerais da ação penal. Segundo a teoria tradicionai de Liebman, o usode qualquer ação (civii, penai ou trabalhista) exige a presença de três condições gerais: alegitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Ausentes quaisquer das condições gerais da ação penal, o autor será declarado carecedor do direito de ação. Deverá, destarte, o juiz indeferir a petição iniciai ou, a quaiquer tempo, declararextinto o processo sem resolução do mérito.7.3. Condições específicas da ação penal. Condições específicas da ação penal ou condições de procedibiiidade são determinados requisitos que a iei exige a sua prévia observância antes de iniciada a ação penal pública. Podemos elencar algumas dessas condições especificas da ação penal, a saber: a) representação do ofendido ou de seu representante legal; b) requisição do Ministro da Justiça; c) autorização prévia da Câmara dos Deputados; e d) a entrada do agente no território nacional.7.4. Classificação da ação penal. Nos termos do art. 100 do Código Penal, a ação penal se classifica em: a) pública: incondicionada ou condicionada; e b) privada: exclusiva, personalíssima ou subsidiária da pública.7.4.1. Ação penal pública. Ação penal púbiica é aqueia iniciada pelo Ministério Público, por meio da petição inicial denominada denúncia. Podem ser eiencados os seguintes princípios da ação penal pública: a) obrigatoriedade (legalidade): estando presentes os requisitos iegais, o parquet está obrigado a promover a ação penal; b) indisponibilidade (indesisti- bilidade): o MP não pode desistir da ação penal proposta; c) divisibiiidade: nada impede que o MP promova, inicialmente, a ação pena! em face de aiguns dos agentes envolvidos com a prática delitiva e, posteriormente, realize o aditamento da denúncia, caso apareçam, no decorrer da instrução, indícios de participação de outros envolvidos na cena delituosa; ed) intranscendência: a ação penal deve ser promovida, única e exclusivamente, em face da pessoa do criminoso, jamais em relação a terceiros (parentes ou amigos: do criminoso). A ação penai pública pode ser classificada em incondicionada e condicionada (à representação do ofendido ou de seu representante legal ou à requisição do Ministro da Justiça).7.4.2. Ação penal privada. Ação penal privada é aquela em que a titularidade é atribuída por iei, com exclusividade, ao ofendido ou a seu representante legal. O ato que dá início à ação penal privada é a queixa-crime, peça processual que deve ser subscrita por advogado. São seus princípios: a) facultatividade (oportunidade ou conveniência): enquanto o MP é obrigado, nos casos legais, a promover a ação penai pública, o querelante (ofendido ou seu representante legal) tem a liberdade ou a conveniência de promover ou não a ação penal privada; b) disponibilidade: uma vez iniciada a ação penaf privada, o querelante poderá, a qualquer tempo, dela desistir, conforme sua conveniência e oportunidade; c) indi­visibilidade: a ação penal privada deve ser proposta contra todos os infratores; a renúncia ao direito de queixa em relação a qualquer dos autores da infração penal deve aproveitar necessariamente aos outros coautores ou partícipes (CPP, art. 49). Existem três modalidades de ação penal privada: a) ação privada exclusiva: é aquela proposta pelo particular, nos

CAP. XV - AÇÃO PENAL J Ê O & M

casos admitidos em lei; é a ação penal privada padrão; b) ação privada personalíssima: é aquela em que se atribui com exclusividade ao ofendido a propositura da ação penal; no caso de morte ou ausência do ofendido, o direito não se transmite aos sucessores dele, tal como ocorre na ação penal privada exclusiva; e c} ação privada subsidiária da pública: quando o Ministério Público deixa de promover a ação penai pública no prazo tegai, o ofendido ou seu representante legai poderão, subsidiariamente, ajuizá-la; essa ação tem previsão constitucional (CF, art. 5.°, LiX) e legai (CPP, art. 29 e CP, art. 100, § 3.°).7.5. Ação penai nos crimes complexos. Crimes complexos são aqueies que nascem a partir da fusão de dois ou mais tipos penais e podem tutelar ou proteger dois ou mais bens jurídicos. Surgem também esses delitos quando um tipo penal serve como circunstância quaiificadora de outro. Nesses iiícitos, de acordo com o art. 101 do Código Penai, a ação penai terá o seguinte regramento: “Quando a iei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Mi­nistério Público. Assim, se em um crime complexo existir dois ou mais tipos penais, sendo

• qualquer deles de iniciativa pública, o delito todo será de iniciativa pública".7.6. Ação penal no concurso de crimes. No caso de ocorrência de concurso de crimes (material, formal ou crime continuado), bem como nos casos de crimes conexos, em que um ou mais delitos são de ação pública e outro ou outros são de iniciativa privada, não pode o Ministério Púbíico propor denúncia em relação ao crime de ação penal privada. No caso, o ofendido promove, se quiser, a queixa-crime (em relação ao crime de ação penal privada) e o parquet propõe a denúncia (no tocante ao crime de ação pública). Tal ocorren­do, haverá a formação de um Sitisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o querelante para a iavratura de uma única sentença.

8. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

8.1. Enunciados de Súmuia de jurisprudência

STF - Súmuia 594Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independen­

temente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

STF - Súmula 608No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é

pública incondicionada.

8.2. informativos de jurisprudência

8.2.1. Violência doméstica. Lei Maria da Penha. Natureza da ação penal

a) STJ/385 - Lei Maria da Penha. RepresentaçãoA Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de

habeas corpus, mudando o entendimento quanto à representação prevista no art. 16 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Considerou que, se a vítima só pode retratar-se da representação perante o juiz, a ação penal é condicionada. Ademais, a dispensa de representação significa que a ação penal teria prosse­guimento e impediria a reconciliação de muitos casais. HC 113.608/MG, ReL originário Min. Og. Fernandes, Rei. para acórdão Min. Celso Limongi (Desem­bargador convocado do TJSP), j. 05.03.2009.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

9. PARA SABER MAIS

O JUS PUNIEND1

Fernando da Costa Tourinho Filho5

Dos bens ou interesses tutelados pelo Estado (por meio das normas), uns existem cuja violação afeta sobretudo as condições de vida em sociedade. O direito à vida, à honra, à integridade física são exemplos. Tais bens e muitos outros são tutelados pelas normas penais, e sua violação é o que se chama ifícito penai ou infração penal. 0 ilícito pena! atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida sociai.Como esses bens ou interesses são tutelados em função da vida sociai, como são eminen­temente sociais, o Estado, então, não permite que a aplicação do preceito sancionador ao transgressor da norma de comportamento, inserta na lei penai, fique ao aívedrio do particular. Quando ocorre uma infração penai, cabe ao próprio Estado, por meio dos seus órgãos, tomar a iniciativa motu proprío, para garantir, com sua atividade, a observância da iei.Porque os bens tutelados peias normas penais são eminentemente públicos, o direito de punir os infratores corresponde á sociedade. Ninguém desconhece que a prática de infrações penais transtorna a ordem pública, e a sociedade é a principal vítima; por isso mesmo, tem o direito de prevenir e reprimir aqueles atos que são lesivos à sua existência e conservação.Como a sociedade, assim entendida, é uma entidade abstrata, a função que lhe cabe, de reprimir as infrações penais, permanece em mãos do Estado, que a realiza por meio dos seus órgãos componentes.O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expressões mais características da sua soberania. Observa-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito. Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, comi- nando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus puniendi num plano abstrato e, para o particular, surge o dever de abster-se de realizar a conduta punível. Todavia, no instante em que alguém realiza a conduta proibitiva pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibitiva. Surge, assim. Com a prática da infração penal, a “pretensão punitiva”.Desse modo, o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em con­servar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena.A pretensão punitiva surge, pois, no momento em que o jus puniendi in abstracto se trans­figura no jus puniendi in concreto.E de que maneira consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de punir, infligindo a pena ao culpado? Também por intermédio do processo.Da mesma forma que não haveria equilíbrio estável no meio sociai se se permitisse, no campo extrapenal, às próprias partes litigantes decidirem, pelo uso da força, seus litígios, também e principalmente no campo penai, na esfera repressiva, os abusos indescritíveis se multiplicariam em número sempre crescente, em virtude dos desmandos que o titular do direito de punir, cego e desenfreado, passaria a cometer.Pondo os olhos nessa realidade incontrastávei, o Estado, então, autolimitou o seu poder repressivo.Assim, pelo respeito à dignidade humana e à liberdade individual que o Estado fixa a manifestação do seu poder repressivo não só em pressupostos jurtdico-penais materiais (nullum crimen nutla poena sine lege), como também assegura a aplicação da lei penai ao caso concreto, de acordo com as formalidades prescritas previamente em iei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais (nulla poena sine judice, nuila poena sine judicio).

5 Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, 2. ed.5 p. 5-7.

CAP. XV - AÇÃO PENAL V- x é g ffifê i

Daí as regras previstas no art. 5.°, XXXIX, XXXV e UV, da Magna Carta: “não há crime sem iei anterior que o defina", “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"; e, finalmente, “ninguém será privado da iiberdade ou de seus bens sem o devido processo iegar.Desse modo, o Estado somente poderá infligir pena ao violador da norma pena! após a comprovação de sua responsabilidade (por meio do processo) e mediante decisão do órgão jurisdicional.Assim, quando alguém comete uma infração penai, o Estado, como titular do direito de punir, impossibilitado, pelas razões expostas, de autoexecutar seu direito, vai a juízo (tal qual o particular que teve seu interesse atingido pelo comportamento ilícito de outrem) por meio do órgão próprio (o Ministério Público) e deduz a sua pretensão. O Juiz, então, procura ouvir o pretenso cuipado. Coihe as provas que She forem apresentadas por ambas as partes (Ministério Púbiico e réu), recebe as suas razões e, após o estudo do material de cogníção recoíhido, procura ver se prevaleceu o interesse do Estado em punir o cuipado, ou se o interesse do réu, em não sofrer restrições no seu jus libertatis.. Em suma:-0 -Juiz.dirá quai dos dois tem razão. Se o Estado, aplica a sanctio jurís ao culpado. Se o réu. absolve-o. Isso é processo.Se o direito de punir pertence ao Estado, se a pena somente poderá ser imposta pelo órgão jurisdicional por meio de regular processo, se este se instaura com a propositura da ação, é óbvio que o Estado necessita de órgãos para desenvolverem a necessária ativida­de, visando a obter a apiicação da sanciio juris ao culpado. Essa atividade é denominada persecutio criminis. E tal direito à persecução penai (investigar o fato infringente da norma e pedir o julgamento da pretensão punitiva) é uma obrigação funcional do Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais o próprio Estado foi constituído (segurança e reintegração da ordem jurídica).Para que o Ministério Público, como órgão do Estado, possa exercer o direito de ação pe­nai, ievando ao conhecimento do juiz a notícia sobre um fato que se reveste de aparência criminosa, apontando-!he, também, o autor, é curial deva ele ter em mãos os dados indis­pensáveis. Tais informações preliminares são colhidas, no primeiro momento da persecução, peia polícia judiciária, ou civii, como díz a Constituição, outro órgão do Estado incumbido de investigar o fato típico e sua respectiva autoria, a fim de possibilitar a propositura da ação pena!. Assím, a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto a primeira é atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo.

10. TES TE SEU C O N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF - Procurador da República - 20.°) O princípio da obrigatoriedadea) é o outro nome para o princípio da snafastabiiidade do Poder judiciário, ou seja, qualquer iesão

ou ameaça de lesão deve ser obrigatoriamente submetida a exame do Poder Judiciário.b) impõe a postura unilateraSmente acusatória ao membro do Ministério Público.c) obriga o Poder Judiciário a declarar o direito apücável à controvérsia: jura novit curía.d) impede que se faie em decadência processual para o Ministério Público.

02. (MPU/MPF - Procurador da República - 20.°) Em tema de ação penai:a) o princípio de sua indivisibilidade alcança tanto a ação pena! privada quanto a púbiica.b) a deíatio criminis - representação - no plano subjetivo vincula a pretensão punitiva a ser posta

em juízo.c) a queixa subsidiária oferecida pode ser, imediata e subsequentemente, inviabilizada por promoção

do Ministério Público, assim limitada à apresentação de denúncia substitutiva.d) o aditamento da peça acusatória não conduz, necessariamente, à nova citação do réu.

03. (MPU/MPF - Procurador da República - 20.°) O Ministro da Justiça formaliza requisição fora do prazo decadencial.a) não há que cogitar de prazo decadencial em hipótese de requisição.

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b) fora do prazo, como diz a afirmação, há decadência, e a questão está encerrada.c) a requisição constitui-se em condição objetiva da punibilidade.d) na hipótese aventada na afirmação o prazo decadenciai é o prazo prescricional.

04. (FGV/TJ/MS - Juiz de Direito Substituto - 2008) O prazo para o ajuizamento da queixa-crime é:a) de seis meses, iniciando a fluência desse prazo no dta seguinte ao dia em que o ofendido vem

a saber quem é o autor do crime.b) de dois meses, iniciando a fluência desse prazo no dia seguinte ao dia em que o ofendido vem

a saber quem é o autor do crime.c) de seis meses, iniciando a fluência desse prazo no dia em que o ofendido vem a saber quem

ê o autor do crime.d) de dois meses, iniciando a fluência desse prazo no dia em que o ofendido vem a saber quem

é o autor do crime.e) enquanto não estiver prescrito o crime praticado.

05. (TJ/SC - Juiz de Direito Substituto - 2007) Assinale a alternativa correta:!) No direito penal brasileiro, há apenas um caso de ação penal de iniciativa privada personalíssima, li) A ação pena! no crime de assédio sexual é, em regra, de iniciativa privada.III) O aditamento próprio pessoal da denúncia consiste, por exemplo, na inclusão de corréu.IV) O juiz competente para processar a prática de crime de roubo contra o Banco do Brasil é da Justiça

Comum Estadual, enquanto o da Empresa de Corretos e Telégrafos é da Justiça Comum Federal.V) A competência de foro é territorial e, portanto, relativa, o que autoriza o juiz a reconhecê-la de

oficio.Estão corretas:a) Somente as proposições 111, IV e V estão corretas.b) Somente as proposições 119 e IV estão incorretas.c) Somente as proposições II, III, tV e V estão corretas.d) Todas as proposições estão corretas.e) Somente as proposições 1, It e III estão corretas.

06. (VUNESPiTJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 178.°) Quanto às ações públicas e privadas, é falso afirmar quea) o direito de representação, nas ações públicas condicionadas, é retratávei a qualquer tempo,

justamente ante a exigência do requisito voiitivo.b) a representação não tem força obrigatória quanto ao oferecimento da denúncia pelo Ministério

Público.c) em relação à ação pública incondicionada, não se opera a decadência.d) nas ações públicas incondicionadas, se o Ministério Público não oferecer denúncia no prazo legal,

o ofendido pode intentar ação penal subsidiária.

07. {FCC/MP/PE - Promotor de Justiça Substituto - 2008) De acordo com o entendimento do Su­premo Tribunal Federal a ação penal no crime de estupro, praticado com violência real, éa) pública condicionada, nos casos de pobreza da vítima e dos seus pais, apenas quando da vio­

lência resultar lesão corporal leve.b) privada, se da violência resultar lesão corporal de natureza teve.c) pública incondicionada, apenas se resultar lesão corporal de natureza grave ou morte.d) pública incondicionada.e) pública condicionada, se da violência resulta lesão corporal de natureza grave ou morte.

08. (UNIÃO/PFN - Procurador da Fazenda Nacional - Adaptada) A ação penal relativa ao adultério era:a) pública.b) pública condicionada.c) de iniciativa privada.

d) de iniciativa privada, exclusiva do ofendido.e) de iniciativa obrigatória do ofendido.

09. (UNIÃO/PFN — Procurador da Fazenda Nacional - adaptada) O direito de queixa, antes dadeclaração peio STF de não recepção, relativo aos crimes de imprensa, deveria ser exercido no prazo d e____ , contado da data da publicação.a) 1 mês.b) 2 meses.c) 3 meses.d) 4 meses.e) 6 meses.

10. (OAB/MS - Exame da OAB - 78.°} Assinale abaixo o tipo penal em que a ação penat é pública incondicionada:a) receptação dotosa.b) difamação.c) calúniad) lesões corporais leves.

11. {TJ/SP - Juiz de DireSto Substituto - 177.°) Assinale a alternativa que corresponde a um caso de ação privada personalíssima, considerando o Código Penal na sua redação atual:a) Art. 235, caput contrair alguém, sendo casado, novo casamento.b) Art. 236, caput. contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-

~lhe impedimento que não seja casamento anterior.c) Art. 140, caput injuriar aiguém, ofendendo-ihe a dignidade ou o decoro.d) Art. 237: contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nuiidade

absoluta.

12. {PGE/CE — Procurador do Estado — 2008) Nos casos em que somente se procede mediante queixa, não será considerada perempta a ação penal quando o querelantea) deixar de promover, após iniciada a ação penal privada, o andamento do processo durante trinta

dias seguidos.b) deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar

presente.c) deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais.d) deixar de apresentar o rol de testemunhas na queixa-crime.e) for pessoa jurídica e esta se extinguir sem deixar sucessor.

13. {TJ/SC — Juiz de Direito Substituto — 2008) No curso de ação penal privada, se o ofendido aceita receber indenização do dano causado peio crime, pode-se dizer que tal feto, a teor do Código Penai:a) Configura perdão expresso,b) Não caracteriza renúncia ao direito de queixa.c) Acarreta a extinção da ação penal privada.d) Caracteriza renúncia tádía ao direito de queixa.e) Pode ser interpretado como perdão tácito.

14. {OAB/RJ - Exame da OAB - 32.°) O prazo para o ajuizamento da queixa-crime éa) de seis meses, iniciando a fluência desse prazo no dia em que o ofendido vem a saber quem

é o autor do crime.b) de dois meses, iniciando a fluência desse prazo no dia em que o ofendido vem a saber quem

é o autor do crime.c) de seis meses, iniciando a fluência desse prazo no dia seguinte ao dia em que o ofendido vem

a saber quem é o autor do crime.d) de dois meses, iniciando a fluência desse prazo no dia seguinte ao dia em que o ofendido vem

a saber quem é o autor do crime.

É: OAB -:RARTC GERAL - Roberto Momira de Almeida

15. (TJ/MG - Juiz de Direito Substituto - 2005) Assinale a alternativa correta:a) A representação poderá ser retratada até o recebimento da denúncia.b) São princípios informadores da ação penal pública incondicionada os da oficialidade, disponibili­

dade, legalidade e indivisibilidade.c) O perdão concedido a um dos querelados nâo aproveita aos demais.d) O ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce decorridos 3 (três)

meses do conhecimento do fato.e) Havendo concurso envolvendo crimes de ação púbíica e privada, o Ministério Público somente

está legitimado a agir em relação ao delito de ação penai pública.

16. (OAB/MS - Exame da OAB - 76.®) Sobre os crimes de ação pública, é correto afirmar que:a) é promovida pelo próprio Esíado-Administração, por intermédio do representante do Ministério

Público, que é o dominus íitis:b) inicia-se com o recebimento da denúncia, pela autoridade judiciária;c) o legislador pena! faz referência expressa aos crimes de ação penal pública incondicionada;d) há mais de uma alternativa correta.

17. (São Paulo - Procurador do Município - 2005) A representação do ofendido, nos crimes de ação púbiica condicionada, é:a) irretratável.b) retratável até o trânsito em juigado da sentença condenatória.c) irretratável após o recebimento da denúncia.d) irretratável após o oferecimento da denúncia.e) retratável desde que haja concordância do réu.

18. (OAB/RS - Exame da OAB - 2007.2) Durante um churrasco, A, sob efeito de álcool, comentou com todos os presentes que B, também participante do evento, era um homicida, uma vez que havia tentado matar a ex-esposa após flagrá-la com outro homem. B, sentindo-se injustiçado com as alegações, pretende ver A processado criminalmente. Para que isto seja possível,a) B deverá representar contra A para que o Ministério Público interponha a ação penal.b) B deverá apresentar queixa para que o Ministério Público intente a ação penal.c) B deverá promover ação penal privada,d) qualquer dos presentes na ocasião poderá provocar a iniciativa do Ministério Público para que

este proponha a competente ação penal.

19. (MP/SP - Promotor de Justiça Substituto - 81.°) “O direito à representação, na ação penai pública condicionada, na hipótese de morte ou ausência do ofendido, poderá ser exercido pelo seu cônjuge, ascendente ou descendente.” Esta afirmativa está:a) incompleta, pois o direito à representação também poderá ser exercido peio irmão e pelo filho

adotivo do ofendido.b) completa e correta,c) incorreta e incompleta, pois o direito à representação poderá ser exercido pelo irmão e pelo fiiho

adotivo do ofendido, mas não pelo seu cônjuge.d) incompleta, pois o direito à representação também poderá ser exercido pelo irmão do ofendido.e) incompleta, pois o direito à representação também poderá ser exercido pela(o) companheira(o)

do ofendido.

G A BAR ITO

01. D 05. D 09. C 13. B 17. D

02. D 06. A 10. A 14. A 18. C

03. B 07. D 11. B 15. E 19. D

04. C 08. D 12. D 16. D

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PUNIBILIDADE E CAUSASDA PUNIBILIDADE

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Sumário: 1. Conceito de punibilidade - 2. Condições objetivas de punibilidade -3. Condições negativas de punibilidade (escusas absolutórias) - 4. Classificação das causas extintivas de punibilidade: 4.1. Causas comunicáveis e incomuni­cáveis; 4.2. Causas gerais e causas especiais; 4.3. Causas naturais e causas políticas - 5. Efeitos da extinção da punibilidade - 6. Hipóteses de extinção da punibilidade: 6.1. Previsão legai: 6.1.1. Causas de extinção de punibilidade na Parte Geral do Código Penai; 6.1.2. Causas de extinção de punibilidade na Parte Especial do Código Penai; 6.1.3. Causas de extinção de punibilidade em leis extravagantes; 6.2. Morte do agente: 6.2.1. Considerações gerais; 6.2.2. Prova;6.2.3. Incomunicabilidade; 6.2.4. Efeitos; 6.2.5. Limites temporais; 6.3. Anistia, graça ou indulto: 6.3.1. Anistia: 6.3.1.1. Conceito; 6.3.1.2. Formas; 6.3.1.3. Meio de concessão; 6.3.1.4. Efeitos; 6.3.1.5. Comunicabiíidade; 6.3.1.6. Limite temporai;6.3.1.7. Cabimento; 6.3.2. Graça e indulto: 6.3.2.1. Conceito; 6.3.2.2. Classificação;6.3.2.5. Meio de concessão; 6.3.2.4. Efeitos; 6.3.2.5. Comunicabiíidade; 6.3.2.6. Limites temporais; 6.3.2.7. Cabimento; 6.4. Abolitio criminis: 6.4.1. Conceito;6.4.2. Fundamento; 6.4.3. Efeitos; 6.4.4. Limites temporais; 6.5. Decadência:6.5.1. Conceito; 6.5.2. Previsão legal; 6.5.3. Prazos; 6.5.4. Improrrogabiiidade;6.5.5. Efeito; 6.6. Prescrição; 6.7. Perempção: 6.7.1. Conceito; 6.7.2. Hipóteses legais; 6.7.3. Limite temporal; 6.7.4. Efeito; 6.8. Renúncia do direito de queixa:6.8.1. Conceito; 6.8.2. Formas; 6.8.3. Extensão; 6.8.4. Limite temporai; 6.8.5. Efeito; 6.9. Perdão do ofendido: 6.9.1. Conceito; 6.9.2. Distinções entre perdão do ofendido e renúncia ao direito de queixa; 6.9.3. Formas; 6.9.4. Aceitação;6.9.5. Extensão; 6.9.6. Limite temporal; 6.9.7. Efeitos; 6.10. Retratação do agen­te: 6.10.1. Conceito; 6.10.2. Hipóteses legais; 6.10.3. Incomunicabilidade; 6.10.4. Umite temporal; 6.10.5. Efeitos; 6.11. Perdão judiciai: 6.11.1. Conceito; 6.11.2. Natureza jurídica; 6.11.3. Hipóteses legais; 6.11.4. Semelhanças e distinções entre o perdão judicial e o perdão do ofendido; 6.11.5. Efeitos; 6.11.6. Meio de concessão; 6.11.7. Limite temporai; 6.11.8. Reincidência - 7. Não extensão dos efeitos da extinção da punibilidade - 8. Quadro sinótico - 9. Conheça a juris­prudência: 9.1. Enunciados de súmulas de jurisprudência; 9.2. Informativos de jurisprudência - 10. Para saber mais - 11 Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. CO N CEITO DE PUNIBILIDADE

Chama-se punibilidade a possibilidade jurídica de o Estado impor uma determinada sanção penal (pena ou medida de segurança) ao agente violador da norma penal incriminadora.

A punibilidade não é requisito do crime, mas sua conseqüência.

Essa possibilidade jurídica de punição, entrementes, pode vir a ser extinta, uma vez ocorrente fatos ou atos jurídicos arrolados em lei que obstem a atuação estatal. A essas ocorrências impeditivas do jus puniendi estatal denominamos causas de extinção de punibilidadê.

2. CONDIÇÕES O B JETIVA S DE PUNIBILIDADÊ

Questão tormentosa na doutrina brasileira e alienígena consiste na existência ou não das condições objetivas de punibilidadê.

Francisco de Assis Toledo5 nega a existência dessas condições. Salienta que elas se confundem ou se identificam com as condições de procedibilidade da ação penal (legitimidade ad causam, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido, representação do ofendido, requisição do Ministro da Justiça etc.) ou com os elementos objetivos do tipo.

Luiz Regis Prado2 reconhece a existência das condições objetivas de puni- bilidade, mas entende ser de difícil definição sua natureza jurídica.

Entendemos ser a condição objetiva de punibilidadê, anexo do tipo ou su­plemento do tipo, o requisito estabelecido por razões de política criminal que se encontra exterior ao tipo penal e ao elemento subjetivo do indivíduo, mas que, atuando objetivamente, precisa estar presente, sob pena de não ser cabível a imposição da sanção ao agente.

D RSITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) a sentença declaratória de faiência, nos crimes faiimentares;b) o resultado morte ou lesão grave no crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (CP, art. 122);c) o resuitado prejuízo no crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (CP, art. 164).

3. CONDIÇÕES NEGATIVAS DE PUNIBILIDADÊ {ESCUSASABSOLUTÓ RIAS)

As condições negativas de punibilidadê, causas pessoais de exclusão da pena, condições objetivas de punibilidadê negativamente consideradas ou escusas absolutórias são causas pessoais de isenção de pena. São situações pessoais, ta­xativa e expressamente previstas em lei, sobretudo na Parte Especial do Código Penal, bem como em leis extravagantes, que, fixadas por razões de conveniência e oportunidade, tomam o agente isento de pena. Têm efeitos jurídicos idênticos aos da condição objetiva de punibilidadê.

' Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, p. 156.2 Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro: parte geral, p. 547.

CAP. XVI - PUNIBILIDADÊ E CAUSAS PE-EXTINÇAO:OAVPÚNIBIÜOADÈ^lijd E g M

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) furto (CP, art. 155): está isento de pena o agente que praticou a conduta contra ascendente, descendente ou cônjuge, na constância da sociedade conjugal (CP, art. 181, I e li);b) favorecimento pessoal (CP, art. 348): está isento de pena se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso (CP, art. 348, § 2.°).

4. CLASSIFICAÇÃO DAS CAUSAS EXTiN TiV AS DE PUNIBILIDADÊ

A doutrina tem classificado as causas de extinção de punibilidadê sob di­versos enfoques, a saber:

4.1. Causas comunicáveis e incomunicáveis

I) Causas comunicáveisChama-se comunicável a causa extintiva de punibilidadê quando aproveita

a todos os criminosos (coautores e partícipes).

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) abotitio criminis;b) renúncia do direito de queixa.

II) Causas incomunicáveisDiz-se incomunicável a causa extintiva de punibilidadê quando não se es­

tende a todos os criminosos, mas a um ou alguns deles.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) morte; eb) retratação do agente.

4.2. Causas gerais e causas especiais

I) Causas geraisSão as causas extintivas de punibilidadê que se aplicam a todos os tipos

de crimes.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) morte do agente; eb) abolitio criminis.

K E f?^B ^ÍSP]REÍTQf:PENMl^PÁf^^GONCÜRSOS .£ DÃB — PARTE GERAL - Robe/to Moreira de Almeida

I I ) Causas especiais ou específicasSão as causas extintívas de punibilidade que se aplicam a determinados

tipos de crimes.

. ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) retratação do agente;b) perdão do ofendido;c) renúncia do direito de queixa (essas três modalidades extintívas de punibilidade se aplicam exclusivamente aos crimes de ação penal privada).

4.3. Causas naturais e causas políticas

I) Causas naturaisSão as causas extintívas de punibilidade decorrentes de fatos que independem

da vontade do homem. Decorrem de fenômeno da natureza.

ATENÇÃO: EXEMPLO

a) morte do agente.

I I ) Causas políticasSão as causas extintívas de punibilidade decorrentes de motivação política

(acontecimentos ditados por razões de política criminal).

ATENÇÃO: EXEMPLOS :

a) anistia (por meio de lei);b) graça e indulto (mediante decretos presidenciais).

5. EFEITOS DA EX TIN ÇÃO DA PUNIBILIDADE

Pode ser que a decretação da extinção da punibilidade ocorra antes ou após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Quando ocorre antes do trânsito em julgado, atinge-se o próprio direito de punir do Estado, jus puniendi ou pretensão punitiva estatal. Não persiste, em tal situação, qualquer efeito penal

Por outro lado, quando a extinção da punibilidade é decretada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, via de regra, apaga-se apenas o efeito principal da condenação (imposição de pena ou de medida de segurança).

CAP. XVf ~ PUNiB!UDADE;É:CÀÜSAS DE E X T l N ^ ' ; p À $ y ^ í Ê Í D X D e ^ ^ ^ ^

Nos casos de anistia e de abolitio criminis, ocorrida a decretação da extinção da punibilidade antes ou após o trânsito em julgado, há a exclusão automática de todos os efeitos penais, principais e acessórios. Permanecem intocados, to­davia, os efeitos civis.

6. HIPÓTESES DE EX TIN Ç Ã O DA PUNIBILIDADE

6.1. Previsão legal

As causas de extinção da punibilidade estão elencadas no art. 107 do Có­digo Penal brasileiro. São elas:

• morte do agente;• anistia, graça ou indulto;• retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso

(abolitio criminis);• prescrição, decadência ou perempção;• renúncia do direito de queixa ou perdão aceito, nos crimes de ação

privada;• retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; e• perdão judicial, nos casos previstos em lei.

O casamento do agente com a vítima ou com terceiro, após o advento da Lei n.° 11.106, de 28.03.2005, não é mais causa extintiva de punibilidade.

O rol legal encartado no art. 107 do Código Penal não é exaustivo. De fato, outras hipóteses existem e se encontram previstas na parte geral e na parte especial do Código Penai, bem como em leis extravagantes. São exemplos:

6.1.1. Causas de extinção de punibilidade na Parte Geral do Código Penal

i) o crime cometido por brasileiro no exterior somente poderá ser punido no Brasil se o agente não tiver sido absolvido no estrangeiro ou não tiver aí cumprido a pena (CP, art. 7.°, § 2.°, “d”);

íi) expirado o prazo sem que tenha havido revogação da suspensão condicional da pena, considera-se extinta a pena privativa de liberdade (CP, art. 82);

íii) se até o seu término o livramento condicional não é revogado, considera- -se extinta a pena privativa de liberdade (CP, art. 90).

6.1.2. Causas de extinção de punibilidade na Parte Especial do Código Penal

i) se houver reparação do dano, antes da sentença irrecorrível, no crimede peculato culposo (CP, art. 312, § 3.°, 1* parte);

feggri&y O l R p f è í ^ ^ í ^ ^ r0 ^ y R S p S E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ii) a morte do contraente enganado, após o trânsito em julgado da sentença, que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no delito de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (CP, art. 236, parágrafo único; está extinta a punibilidadê porque a ação penal em tal delito é privada personalíssima).

6.1.3. Causas de extinção de punibilidadê em Ieis extravagantes

i) a composição dos danos civis reduzida a escrito e homologada pelo Juiz, nos Juizados Especiais Criminais, desde que a ação penal seja privada ou pública condicionada à representação, leva a extinção da punibilidadê pela perda do direito de queixa ou de representação (Lei 9.099/1995, art. 74, parágrafo único);

ii) o pagamento integral do débito tributário, antes ou após o oferecimento da denúncia, nos crimes contra a ordem tributária e previdenciária, leva também a decretação da extinção da punibilidadê. Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que altera a legislação tributária fede­ral relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários e dá outras providências, instituiu a suspensão da punibilidadê (art. 68; quando do parcelamento) e a extinção da punibilidadê (art. 69; quando do paga­mento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios) dos crimes contra a ordem tributária (arts. I .°e 2,° da Lei 8.137/1990), apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) e sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A)3.

6.2. Morte do agente

6.2.1. Considerações gerais

Consagra~se com a morte do agente o princípio de que “mors omnia solvit”(a morte solve, faz desaparecer, apaga tudo).

3 Rezara os arts. 68 e 69 da Lei 11.941/2009, in verbis: “Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1.° e 2 ° da Lei n.° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei n.° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1.° a 3.° desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Parágrafo único. À prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva”; e “Art. 69. Extingue-se a punibilidadê dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1.° desta Lei, a extinção da puoibi- lidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal”.

CAP. XVI - PUNIBILIDADE E: CAUSAS DE EXTINÇÃO DÃ^RÜNIBILIDADEi

É a causa extíntíva de punibilidade derivada do falecimento, por causa natural ou não, do autor da infração penal. Isso ocorre em observância à regra segundo a qual a responsabilidade penal é personalíssima, isto é, não pode passar da pessoa do criminoso.

6.2.2. Prova

A certidão de óbito emitida pelo Cartório de Registro Civil deverá ser juntada aos autos do IP, TCO ou processo penal, cabendo ao juiz, após cau­telosa análise do documento, para verificar se não é falso, decretar a extinção da punibilidade.

Há corrente doutrinária no sentido de que, uma vez decretada a extinção da punibilidade e havendo o trânsito em julgado da decisão judicial, o processo não poderia em hipótese nenhuma ser reaberto, pois é vedada a revisão criminal p ro societa te . Remanesceria, apenas, o direito à punição pelos crimes relacionados ao uso de documento falso (CP, arts. 297 e 304).

No sentido de que o processo penal pode sim ser reaberto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal4. Com efeito, aduz o Pretório Excelso que a decisão judicial tomada com base em fato inexistente (ausência de óbito) não produz nenhum efeito jurídico.

6.23. Incomunicabilidade

A extinção da punibilidade não se estende aos demais infratores (coautores e partícipes) não falecidos.

6.2.4. Efeitos

A morte do agente tem efeito meramente criminal.No âmbito cível, a vítima, ou seu representante legal, poderá acionar os

herdeiros do falecido, até o limite do patrimônio hereditário transferido pelo d e cujus.

6.2.5. Limites temporais

Poderá ser decretada a extinção da punibilidade a qualquer momento.O juiz, à vista da certidão de óbito, após a oitiva do Ministério Público,

declarará extinta a punibilidade em qualquer fase do inquérito policial, do termo circunstanciado de ocorrência (TCO), do processo penal ou mesmo durante a execução da pena ou da medida de segurança.

4 STF, HC 84.525/MG, Rei. Min. Carlos Velloso, D J 03.12.2004.

- iRoíierto Moreira de Almeida

6.3. Anistia, graça ou indulto

6.3.1. Anistia

6.3.1.1. Conceito

Anistia é o esquecimento jurídico da prática infracional ou a renúncia estatal ao seu direito de punir. É obrigatoriamente fixada em iei (ato do Congresso Nacional). Tem o condão de excluir o crime e fazer desaparecer as conseqüên­cias penais do ato criminoso. Aplica-se, em regra, a crimes políticos, mas não há vedação de sua utilização para crimes comuns.

6.3.1.2. Formas

A anistia pode ser:

a) própria e imprópriaAnistia própria é a concedida antes da sentença penal condenatória transi­

tada em julgado.A anistia imprópria é a concedida após o trânsito em julgado da sentença

penal condenatória.

b) incondicionada e condicionadaNa anistia incondicionada, o agente será beneficiado sem a necessidade de

comprovar o cumprimento de quaisquer condições legais.Na anistia condicionada, diversamente, a pessoa somente será beneficiada

se preencher determinados requisitos fixados em lei.

c) geral (plena) e parcial (restrita)A anistia geral se destina a beneficiar a todos os agentes indistintamente. A anistia parcial é destinada a beneficiar a pessoas determinadas.

6.3.1.3. Meio de concessão

A anistia somente poderá concedida por meio de lei. No Brasil, é preciso que seja editada lei federal, de competência do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII).

6.3.1.4. Efeitos

A anistia somente gera conseqüências penais. A obrigação de reparação do dano (responsabilidade civil) permanece intacta.

6.3.1.5. Comunicabilídade

Destinando-se a abranger fatos e não pessoas, a anistia se comunica a todos os infratores, salvo se previstas em lei condições especiais para sua obtenção.

6.3.1.6. Limite temporal

Pode a anistia ser concedida em qualquer momento, isto é, na fase do in­quérito, da instrução processual ou mesmo durante a execução da pena ou da medida de segurança.

63.1.7. Cabimento

Não cabe anistia nos casos de prática de tortura, de tráfico ilícito de entor­pecentes e drogas afins, de terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (CF, art. 5.°, XLIII).

632. Graça e indulto

6.3.2.1. Conceito

À Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984, arts. 188 e 193) refere-se à graça como indulto individual e ao indulto como indulto coletivo.

A graça e o indulto são, ao lado da anistia, considerados como outras mo­dalidades de clemência estatal com o infrator penal.

Diversamente da anistia, a graça e o indulto não geram, necessariamente, a extinção da punibilidade, pois podem ensejar apenas a redução da pena ou a comutação da sanção imposta por uma mais branda ou menos rigorosa. Ademais, esses institutos não são decorrentes de lei, mas de ato da atribuição privativa do Presidente da República (CF, art. 84, XII).

No que concerne à distinção entre graça e indulto, podemos fixar as se­guintes:

CAP. XVi - PUNIBILÍDACE

GRAÇA INDULTO

1. A graça é individual; e 1. O indulto é instituto coletivo; e

2. Deve ser requerida pefo condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa (LEP, art. 188).

2. Não precisa ser requerido.

P ^ J J ^ ^ Ò I R É IT Ò ^ iP E N A t.P À R A jÇ Q N Ç y R S P S E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

63.2.2. Classificação

A graça e o indulto podem ser classificados em:

a) plenos (totais) ou parciaisPlenos são aqueles que extinguem a punibilidade. Parciais são os que

concedem diminuição da pena ou a sua comutação (substituição da sanção por outra de menor rigor).

b) incondicionados ou condicionadosNa graça e no indulto condicionado, o benefício somente é concedido

quando atendidas certas condições preestabelecídas no decreto concessivo; no incondicionado, não há condições prefixadas.

63.23. Meio de concessão

Concede-se a graça ou o indulto por meio de decreto presidencial5.

63.2.4. Efeitos

Extingue-se a punibilidade, reduz-se a pena ou comuta-se a sanção por outra mais branda. Se tiver havido condenação, subsistem os demais efeitos condenatórios penais e extrapenais, inclusive eventual reincidência. No mesmo diapasão, não há repercussão no âmbito civil, eis que subsiste a obrigação de reparar o dano.

63.2.5. Comunicabiíidade

A graça, conforme visto, é pessoal e incomunicável. O indulto, por seu turno, é coletivo, aplicando-se à totalidade dos agentes que preencham as condições descritas no decreto presidencial.

63.2.6. Limites temporais

São cabíveis a graça e o indulto somente após a sentença penal condena­tória irrecorrível.

63.2.7. Cabimento

A graça e o indulto podem ser concedidos, de regra, ao criminoso pela prática de qualquer crime. A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990, art.

5 É possibilitado ao Presidente da Republica delegar tal atribuição aos Ministros de Estado, ao Procurador Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, nos termos do art. 84, parágrafo único, da Constituição Federal.

CAP. XVt - PUNIBILIDADÊ E CAUSAS DE EXTINCÁÒ DA PUNIBILIDADÊ JS B fâ à

2.°, I), todavia, regulamentando o art. 5.°, inc. XLIIi, da Constituição Federal, considerou insuscetíveis de anistia, graça e indulto a prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo, bem como de crimes definidos como hediondos, na forma tentada ou consumada.

A Lei da Tortura (Lei 9.455/1997) passou a admitir o indulto nos crimes por ela definidos, mas o Supremo Tribunal Federal declarou aludido dispositi­vo inconstitucional (STF, ADI 2.795 MC/DF, ReL Min. Maurício Correa, DJ 20.06.2003).

Em suma, não cabe graça ou indulto nos crimes hediondos, na tortura, em terrorismo e no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

6.4. Abolitio criminis

6.4.1. Conceito

A abolitio criminis é a causa extintiva de punibilidadê decorrente do sur­gimento de uma nova lei que não mais considera como criminoso fato ante­riormente tipificado como tal.

6.4.2. Fundamento

De acordo com as lúcidas lições de Damásio de Jesus6, “a ab-rogação de uma lei que define um fato como infração supõe que o Estado já não o considera contrário aos interesses da sociedade [...] e não se justifica que o Estado continue a impor a sua vontade em prejuízo de interesses jurídicos fundamentais do transgressor da norma quando a considera inútil, anacrônica e iníqua”.

6.4.3. Efeitos

A abolitio criminis tem o condão de fazer cessar a execução ou os efeitos penais da sentença condenatória (CP, art. 2.°, caput).

Não há repercussão, contudo, no âmbito civil, eis que subsiste a obrigação de reparação do dano.

6.4.4. Limites temporais

A abolitio criminis poderá ser reconhecida a qualquer tempo, ou seja, na fase do inquérito, durante a tramitação da ação penal ou mesmo na fase da execução da pena ou da medida de segurança.

6 Damásio de Jesus, Direito penal, p. 66.

6.5. Decadência

6.5.1. Conceito

A decadência é a perda do direito de oferecer queixa (nas ações penais privadas), de apresentar representação (nas ações penais públicas condicionadas à representação do ofendido) ou de propor ação penal privada subsidiária da pública, em razão da inércia do titular, que deixa escoar o prazo legalmente previsto.

A decadência atinge o próprio direito de punir do Estado, pois gera a perda do direito de queixa ou do direito de representação.

6.5.2 Previsão legai

O art. 103 do Código Penal preceitua que, “salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime ou, no caso do § 3.° do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia”.

6.5.3. Prazos

Os prazos decadenciais são contados, em regra, a partir do conhecimento da autoria do fato delituoso.

No cômputo do prazo da decadência, temos:

a) prazo geralNão havendo previsão de prazo especial, o prazo decadencial é de seis

meses para o oferecimento da queixa-crime ou da representação.

b) prazos especiaisO Código Penal e leis penais extravagantes podem, expressamente, estabe­

lecer outros prazos decadenciais maiores ou menores que seis meses.

* Prazo especial no Código Penal: crime de adultério (art. 240, § 2.°), antes de sua revogação pela Lei 11.106/2005, era previsto prazo de­cadencial de um mês, a partir do conhecimento do fato pelo cônjuge enganado; e

* Prazo especial na Lei de Imprensa (declarada não recepcionada pelo Pleno do STF, ADPF 130, j. 30.04.2009): crimes de calúnia, difamação e injúria (Lei 5.250/1967, arts. 20 a 22), nos quais era previsto prazo decadencial de três meses, a contar da data da publicação ou da trans­missão (art. 41, § 1.°).

ÍÉ;S e S P À R t E GERAI - Roberto Moreira de Almeida

CAP. XVI - PUNI BIUDAÒE E GÀÜ SÀ?3

6.5.4. Improrrogabilidade

Os prazos decadenciais são fatais, isto é, de regra, não se interrompem nem se suspendem.

6.5.5. Efeito

A decadência é causa extintiva da punibilidade.

6.6. Prescrição

A prescrição, em virtude de suas peculiaridades, será analisada no capítulo XVII.

6.7. Perempção

6.7.1. Conceito

E a causa extintiva de punibilidade decorrente da perda do direito de pros­seguir no exercício da ação penal privada em razão da inércia do querelante.

6.7.2. Hipóteses legais

A ação penal privada será declarada perempta nos seguintes casos taxati­vamente expressos em lei (CPP, art. 60):

a) quando, iniciada a ação, o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

b) quando, sobrevindo o falecimento do querelante ou sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, o seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão;

c) quando deixar o querelante de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente (e.g., a ausência injustificada a uma audiência criminal para a qual fora devidamente intimado);

d) se o querelante deixar de formular pedido de condenação do querelado nas alegações finais; ou

e) quando, sendo o querelante uma pessoa jurídica, ocorrer a sua extinção sem deixar entidade sucessora.

6.73. Limite temporal

Admite-se a perempção apenas após iniciada a ação penal privada, ou seja, após oferecida a queixa-crime.

blRÉitÕ:PENAL PARÁ CONCURSOS £ OAS - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

6.7.4. Efeito

A perempção gera a extinção da punibilidadê.

6.8. Renúncia do direito de queixa

6.8.1. Conceito

A renúncia do direito de queixa é a causa extintiva de punibilidadê de­corrente da abdicação por parte do ofendido ou de seu representante legal do direito de ingressar com a ação penal privada.

6.8.2. Formas

São duas as formas de renúncia ao direito de queixa:

a) expressaÉ aquela decorrente de declaração assinada pelo ofendido, por seu repre­

sentante legal ou por procurador com poderes especiais (CPP, art. 50).

b) tácitaÉ a que decorre da prática de atos incompatíveis com a vontade de promo­

ver a ação penal privada. Exemplo: casamento entre a vítima de crime contra a honra (calúnia, difamação ou injúria) e o autor da conduta delituosa.

6.8.3. Extensão

Se o ofendido renunciar ao direito de propor a ação penal privada em relação a algum dos infratores, aos demais o benefício se estenderá (CPP, art. 49).

Havendo dois ou mais ofendidos, a renúncia do direito de queixa por um não implica na renúncia dos outros.

6.8.4. Limite temporai

A renúncia ao direito de queixa somente poderá ocorrer antes da propo- situra da ação penal privada.

Após proposta a demanda, não é mais cabível a renúncia ao direito de queixa. Cabe, todavia, o perdão do ofendido, desde que aceito pelo ofensor.

6.8.5. Efeito

A renúncia ao direito de queixa, tácita ou expressa, proporciona a extinção da punibilidadê.

CAP. XVI - PUNIBILIDADE '£

6.9. Perdão do ofendido

6.9.1. Conceito

Perdão é o ato pelo qual, após o início da ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal (querelante) resolve desistir de seu prosseguimento. Se o querelado aceitar a desistência, será decretada judicialmente a extinção da punibilidade. Uma vez não aceita, o processo deverá seguir o seu regular trâmite, até decisão final.

6.9.2. Distinções entre perdão do ofendido e renúncia ao direito de queixa

PERDÃO DO OFENDIDO: RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA:

1. É proposto após o oferecimento da queixa- -crime.

1. Dá-se antes de iniciada a ação penal pri­vada.

2. Exige-se aceitação por parte do ofensor para ter eficácia (ato bilateral).

2. Não precisa de aceitação para produzir efeitos jurídicos (ato unilateral).

3. 0 perdão beneficia apenas os querelados que o aceitarem.

3. A renúncia ao direito de queixa deve abranger todos os agentes indistintamente.

4. Pode ser processual (concedido nos autos do processo penal) ou extraprocessual (proposto fora do processo).

4. É sempre extraprocessual.

6.9.3. Formas

O perdão, expresso ou tácito, poderá ocorrer nos autos do processo penal ou fora dele. Assim, temos:

a) perdão processual e extraprocessualO perdão processual é aquele concedido nos próprios autos da ação penal

privada.O perdão extraprocessual deriva de ato praticado extra-autos, ou seja, fora

do processo.

b) perdão expresso ou tácitoO perdão expresso é aquele em que há manifestação efetiva da vítima ou de seu re­

presentante legal no sentido de abdicar do prosseguimento da ação penal privada.O perdão tácito decorre de prática de ato incompatível com a vontade de

querer prosseguir com a ação penal privada.

6.9.4. Aceitação

A aceitação do perdão é primordial para que ele produza os efeitos extin- tivos de punibilidade.

Ela pode ser:

a) processual ou extraprocessualA aceitação processual ocorre nos próprios autos do processo.A aceitação extraprocessual dá-se fora dos autos do processo.

b) expressa ou tácitaNa aceitação expressa, o querelado declara aceitar o perdão oferecido.Na aceitação tácita, não há declaração de aceitação do perdão, mas o que­

relado, intimado para se manifestar acerca da proposta concessiva do benefício, no prazo de três dias, silencia (CPP, art. 58).

6.9.5. Extensõo

No que concerne à extensão do perdão concedido, no processo ou fora dele, expresso ou tácito, existem três regras legais bem definidas (CP, art. 106), a saber:

a) se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;b) se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;

ec) se o querelado o recusa, não produz efeitos e, nesse caso, o processo

deve ter regular prosseguimento até decisão final.

6.9.6. Limite temporal

O perdão do ofendido é cabível, a qualquer tempo, após a propositura da ação penal privada, mas antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (CP, art. 106, § 2.°).

6.9.7. Efeitos

O perdão aceito gera a extinção da punibilidade.

6.10. Retratação do agente

6.10.1. Conceito

E a causa extintiva de punibilidade, presente em pouquíssimos casos ex­pressamente previstos em lei, nos quais o agente se retrata cabalmente do que disse, confessa que errou e dá demonstrações de efetivo arrependimento.

W B i í : PARTE- GERÁL - Roberto Moreira de Almeida

CAP. XVI -r. PUNIBIÜpADE jE CAUSAS; DE EXtiNCÃS.?g^@NIBli:ÍDÀ0à ^ ! 2i i a M

6.102. Hipóteses legois

São previstos as seguintes hipóteses legalmente estatuídas de retratação do agente como causas extintivas de punibilidadê, a saber:

a) calúnia e difamaçãoNos crimes de calúnia (CP, art. 138) e difamação (CP, art. 139), a retratação

do agente, antes da prolação da sentença (decisão de primeiro grau), toma-o isento de pena. Com efeito, reza o Código Penal (art. 143): “o querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena”.

Observe-se que não há extinção da punibilidadê em caso de retratação do agente no crime de injúria (CP, art. 140).

b) falso testemunho e na falsa períciaOs crimes de falso testemunho e falsa perícia (CP, art. 342) deixam de ser

punidos se o agente, antes da prolação da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, se retrata ou declara a verdade (CP, art. 342, § 2.°).

6.10.3. Incomunicabilidade

A retratação beneficia apenas o agente que a manifestou. Não se estende aos demais coautores, salvo se eles também se retratarem.

6.10.4. Limite temporaí

Somente produz o efeito de extinguir a punibilidadê a retratação feita antes de ser proferida a sentença.

6.10.5. Efeitos

Sendo eficaz a retratação, o juiz deve decretar a extinção da punibilidadê do agente.

6.11. Perdão judicial

6.11.1. Conceito

É a causa extintiva de punibilidadê em que o magistrado, presentes deter­minadas circunstâncias taxativamente previstas em lei, deixa de aplicar a sanção penal ao autor do delito.

6.11.2. Natureza jurídica

O perdão judicial não é mera faculdade do juiz, mas um direito subjetivo de liberdade do réu.

DIREiTO PÊNAL ÍPARÁ CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

6.11.3. Hipóteses iegais

Somente cabe o perdão judicial nas estritas hipóteses taxativamente previstas em lei e devidamente justificadas. São exemplos:

HIPÓTESE LEGAL JUSTIFICAÇÃO

Homicídio culposo (CP, art. 121, § 5.°). Se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Lesão corporal culposa (CP, art. 129, § 8.°). A mesma justificativa do homicídio culposo.

Injúria (CP, art. 140, § 1.°, I e íl). Quando o ofendido, de forma reprovável, provo­cou diretamente a injúria ou no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

Outras fraudes (CP, art. 176, parágrafo úni­co).

No caso de o agente tomar refeição em res­taurante, a!ojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento, somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

Receptação culposa (art. 180, § 5.°, CP). Se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

Subtração de incapazes (CP, art. 249, § 2°). Na ação de subtrair menor de 18 anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judiciai, poderá o juiz deixar de apíicar a pena, se houver restituição do menor ou do interdito e se este não sofreu maus-tratos ou privações.

Colaboração do acusado com as investigações nas organizações criminosas [Lei de Proteção às Testemunhas (Lei 9.807/1999, art. 13)].

Há previsão de perdão judiciai ao acusado que, sendo primário, tenha coíaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o pro­cesso criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: a) a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; b) a localização da vítima com a sua integridade física preservada; c) a recuperação tota! ou parcial do produto do crime. A concessão do perdão levará em conta a personalidade do be­neficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão sociai do fato criminoso.

6.11.4. Semelhanças e distinções entre o perdôo judiciai e o perdão do ofendido

Anotamos uma similitude e quatro distinções entre o perdão judicial e o perdão do ofendido, a saber:

PERDÃO JUDICIAL PERDÃO DO OFENDIDO

1. É causa extintiva da punibilidade. 1. É causa extintiva da punibilidade.

2. É concedido pelo juiz. 2. É concedido pelo sujeito passivo.

CAP. XVI - PUNIBILIDADE E CAUSAS DE EXTINÇÃO PA ■PUNIBILIDADE ' ." 'j& flz t là

PERDÃO JUDICIAL PERDÃO DO OFENDIDO

3. Aplica-se no momento da sentença. 3. Aplica-se após o início da ação penal.

4. É possível ocorrer na ação penai pública incondicionada, condicionada ou privada.

4. Somente é admitido nas ações penais privadas.

5. Não depende de aceitação pelo criminoso. 5. Depende de aceitação pelo criminoso.

6.11.5. Efeitos

0 perdão judicial extingue não apenas a punibilidade, mas também todos os efeitos penais secundários. Esse é o entendimento acolhido pelo STJ, inverbis:

“Súmula 18. A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

ATENÇÃO: SENTENÇA AÜTOFÁGICA

Sentença autofágica ou sentença de efeito autofágico é aquela em que o juiz reconhece a ocorrência do fato típico, da antijuridicidade e da culpabilidade, mas, ao mesmo tempo, decreta a extinção da punibilidade. É o que se dà. por exemplo, no caso do perdão judicial.

6.11.6. Me/o de concessão

O perdão é concedido por meio de decisão judicial (sentença ou acórdão).

6.11.7. Limite temporal

O momento para a concessão do perdão judicial é o da prolação da sen­tença.

6.11.8. Reincidência

Conforme visto, o perdão judicial concedido extingue quaisquer efeitos penais, inclusive não gera reincidência.

7. NÃO EXTENSÃO DOS EFEITOS DA EX TIN ÇÃO DA PUNIBILIDADE

Nos termos do art. 108 do Código Penal, “a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”.

O dispositivo legal acima transcrito traz quatro regras que não podem ser esquecidas:

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

a) a extinção da punibilidadê de crime que é pressuposto não se es­tende a este

Trata a hipótese de crimes acessórios dependentes de crimes principais. A extinção da punibilidadê em relação ao crime principal não se estende ao crime acessório.

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) furto (CP, art. 155) (crime principal);b) receptação (CP, art. 180) (crime acessório).

b) a extinção da punibilidadê de crime que é elemento constitutivo não se estende a este

Aborda a questão do crime complexo, no qual um crime é elementar de outro.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Roubo (CP, art. 157): no qual se conjugam o furto (CP, art. 155), o constrangimento ilegal (CP, art. 146) e a ameaça (CP, art. 147). A extinção de punibilidadê em relação à ameaça, ao constrangimento ilegal ou ao furto não se estende ao roubo.

c) a extinção da punibilidadê de crime que é circunstância qualíficadora de outro não se estende a este

Dispõe, também, sobre crime complexo, mas neste um delito é circunstância qualificadora do outro.

ATENÇAO: EXEMPLO

Latrocínio (CP, art. 157, § 3.°, in fine), em que o homicídio qualifica o roubo.

d) nos crimes conexos, a extinção da punibilidadê de nm deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão

Trata a hipótese de crimes conexos nos quais a extinção da punibilidadê de um deles não impede, quanto aos demais, a agravação da pena resultante da conexão.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Homicídio (CP, art. 121) e ocultação de cadáver (CP, art. 211). A extinção da punibilidadê em relação à ocultação de cadáver não impede a agravação da pena resultante da conexão.

CAP. XV) - PUNIBILIDADÊ E CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADÊ : - jg ffifâ Ê Í

8. QUAD RO SINÓTICO

8.1. Conceito de punibilidadê. Chama-se punibilidadê a possibilidade jurídica de o Es­tado impor uma determinada sanção penai (pena ou medida de segurança) ao agente violador da norma pena! incriminadora. A punibilidadê não é requisito do crime, mas sua conseqüência.8.2. Condições objetivas de punibilidadê. Entendemos ser a condição objetiva de punibi- lidade, anexo do tipo ou suplemento do tipo, o requisito estabelecido por razões de política criminal que se encontra exterior ao tipo penai e ao eiemento subjetivo do indivíduo, mas que, atuando objetivamente, precisa estar presente, sob pena de não ser cabívei a impo­sição da sanção ao agente.8.3. Condições negativas de punibilidadê (escusas absolutórias). As condições negativas de punibilidadê, causas pessoais de exclusão da pena, condições objetivas de punibilidadê negativamente consideradas ou escusas absolutórias são causas pessoais de isenção de pena. São situações pessoais, taxativa e expressamente previstas em lei, sobretudo na parte especiai do Código Penal, bem como em leis extravagantes, que, fixadas por razões de conveniência e oportunidade, tomam o agente isento de pena. Têm efeitos jurídicos idênticos aos da condição objetiva de punibilidadê.8.4. Classificação das causas extintivas de punibilidadê. A doutrina tem classificado as causas de extinção de punibilidadê sob diversos enfoques, a saber: a) causas comunicá­veis (aproveitam a todos os infratores) e causas incomunicáveis (quando não se estende a todos os criminosos, mas a um ou alguns deles); b) causas gerais (aplicam-se a todos os tipos de crimes) e causas especiais (aplicam-se a determinados tipos de crimes); e c) causas naturais (decorrentes de fatos que independem da vontade do homem) e causas políticas (acontecimentos ditados por razões de política criminal).8.5. Efeitos da extinção da punibilidadê. Pode ser que a decretação da extinção da punibilidadê ocorra antes ou após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Quando ocorré antes do trânsito em julgado, atinge-se o próprio direito de punir do Estado, jus puniendi ou pretensão punitiva estatal. Não persiste, em tai situação, qualquer efeito penal. Por outro lado, quando a extinção da punibilidadê é decretada após o trânsito em julgado da sentença pena! condenatória, via de regra, apaga-se apenas o efeito principal da condenação (imposição de pena ou de medida de segurança). Nos casos de anistia e de abolitio criminis, todavia, ocorrida a decretação da extinção da punibilidadê antes ou após o trânsito em julgado, há a exclusão automática de todos os efeitos penais, principais e acessórios. Permanecem intocados, todavia, os efeitos civis.8.6. Hipóteses de extinção da punibilidadê. As causas de extinção da punibilidadê estão eiencadas no art. 107 do Código Penal. O rol ali encartado não é exaustivo. De fato, outras hipóteses existem e se encontram previstas na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal, bem como em leis extravagantes.8.6.1. Morte do agente. Consagra-se com a morte do agente o princípio de que mors om- nia solvit (a morte soive, faz desaparecer, apaga tudo). E a causa extintiva de punibilidadê derivada do faíecimento, por causa naturai ou não, do autor da infração penal, isso ocorre em observância à regra segundo a qual a responsabilidade penal é personalíssima, isto é, nâo pode passar da pessoa do criminoso. A certidão de óbito emitida pelo Cartório de Registro Cívi! deverá ser juntada aos autos do IP, TCO ou processo penai, cabendo ao juiz, após cautelosa análise do documento, para verificar se não é faíso, decretar a extinção da punibilidadê. A extinção da punibilidadê não se estende aos demais infratores (coautores e partícipes) não falecidos. A morte do agente tem efeito meramente criminal. No âmbito cível, a vítima, ou seu representante lega!, poderá acionar os herdeiros do falecido, até o limite do patrimônio hereditário transferido pelo de cujus. Poderá ser decretada a extinção da punibilidadê a qualquer momento.8.6.2. Anistia. É o esquecimento jurídico da prática infracionai ou a renúncia estatal ao seu direito de punir. Ê obrigatoriamente fixada em lei (ato do Congresso Nacional). Tem o condão de excluir o crime e fazer desaparecer as conseqüências penais do ato criminoso. Apiica-se, em regra, a crimes políticos, mas não há vedação de sua utilização para crimes comuns. Pode ser: a) própria (concedida antes da sentença penai condenatória transitada em julgado) e imprópria (concedida após o trânsito em julgado da sentença penal conde-

jggf-fnfek. DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

natória); b) incondicionada (o agente será beneficiado sem a necessidade de comprovar o cumprimento de quaisquer condições legais) e condicionada (a pessoa somente será beneficiada se preencher determinados requisitos fixados em lei); c) geral (destina-se a beneficiar a todos os agentes indistintamente) e parcial (é destinada a beneficiar a pessoas determinadas). A anistia somente poderá concedida por meio de lei. No Brasil, é preciso que seja editada lei federal, de competência do Congresso Nacional (CF, art. 48, Vlii). A anistia somente gera conseqüências penais. A obrigação de reparação do dano (responsa­bilidade civii) permanece intacta. Destinando-se a abranger fatos e não pessoas, a anistia se comunica a todos os infratores, saivo se previstas em iei condições especiais para sua obtenção. Pode ser concedida em qualquer momento, isto é, na fase do inquérito, da ins­trução processual ou mesmo durante a execução da pena. Não cabe nos casos de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eies respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (CF, art. 5.°, XUli).8-6.3. Graça e indulto. A Lei de Execução Penai (Lei 7.210/1984, arts. 188 e 193) refere- -se à graça como indulto individual e ao indulto como indulto coletivo. A graça e o indulto são, ao lado da anistia, considerados como outras modalidades de clemência estatai com o infrator penal. Diversamente da anistia, a graça e o indulto não geram, necessariamente, a extinção da punibilidade, pois podem ensejar apenas a redução da pena ou a comutação da sanção imposta por outra mais branda. Ademais, esses institutos não são decorrentes de lei, mas de ato da atribuição privativa do Presidente da República (CF, art. 84, Xli). A graça e o induito podem ser classificados em; a) plenos (são aqueles que exíinguem a punibilidade) ou parciais (são os que concedem diminuição da pena ou a sua comutação); e b) condicionados (o benefício somente é concedido quando atendidas certas condições preestabelecidas no decreto concessivo) ou incondicionados (não há condições prefixadas para a sua concessão). Concedem-se a graça e o indulto por meio de decreto presiden­cial. Extingue-se a punibilidade, reduz-se a pena ou comuta-se a sanção por pena mais branda. Se tiver havido condenação, subsistem os demais efeitos condenatórios penais e extrapenais, inclusive eventua! reincidência. No mesmo diapasão, não há repercussão no âmbito civil, eis que subsiste a obrigação de reparação do dano. São cabíveis a graça e o induito somente após a sentença penal condenatória irrecorrível e podem ser concedidos, de regra, ao criminoso pela prática de qualquer crime, exceto nos crimes hediondos, tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.8.6.4. Aboiitio criminis. É a causa extintiva de punibilidade decorrente do surgimento de uma nova lei que não mais considera como criminoso fato anteriormente tipificado como tal. Tem o condão de fazer cessar a execução ou os efeitos penais da sentença condena­tória (CP, art. 2.°, caput). Não há repercussão, contudo, no âmbito civil, eis que subsiste a obrigação de reparação do dano. Poderá ser reconhecida a qualquer tempo, ou seja, na fase do inquérito, durante a tramitação da ação pena! ou mesmo na fase da execução da pena.8.6.5. Decadência. É a perda do direito de oferecer queixa (nas ações penais privadas), de apresentar representação (nas ações penais públicas condicionadas à representação do ofendido) ou de propor ação penai privada subsidiária da pública, em razão da inércia do titular, que deixa escoar o prazo legalmente previsto. Atinge o próprio direito de punir do Estado, pois gera a perda do direito de queixa ou do direito de representação. O art. 103 do Código Penal preceitua que, “salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime ou do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia". Os prazos decadenciais são contados, em regra, a partir do conhecimento da autoria do fato delituoso. No cômputo do prazo da decadência, temos: a) prazo geral: não havendo previsão de prazo especial, o prazo decadencial é de seis meses para o oferecimento da queixa-crime ou da representação; eb) prazos especiais: o CP e leis penais extravagantes podem, expressamente, estabelecer outros prazos decadenciais maiores ou menores que seis meses. Os prazos decadenciais são fatais, isto é, de regra, não se interrompem nem se suspendem. A decadência é causa extintiva da punibilidade.8.6.6. Prescrição. A prescrição, em virtude de suas peculiaridades, será analisada no capítulo seguinte.

CAP. XVI - PUNIBILIDADE E CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE J É ff lM

8.6.7. Perempção. É a causa extintiva de punibilidade decorrente da perda do direito de prosseguir no exercício da ação penai privada em razão da inércia do querelante. A ação penai privada será declarada perempta nos casos taxativamente expressos no art. 60 do Código de Processo Penai. É admitida apenas após iniciada a ação penal privada, ou seja, após oferecida a queixa-crime. Uma vez reconhecida, há que ser decretada a extinção da punibilidade.8.6.8. Renúncia do direito de queixa. É a causa extintiva de punibilidade decorrente da abdicação por parte do ofendido ou de seu representante legal do direito de ingres­sar com a ação pena! privada. São duas as formas de renúncia ao direito de queixa:a) expressa (aquela decorrente de declaração assinada pelo ofendido, por seu repre­sentante legal ou por procurador com poderes especiais (CPP, art. 50); ou b) tácita (a que decorre da prática de atos incompatíveis com a vontade de promover a ação penal privada). Se o ofendido renunciar ao direito de propor a ação penal privada em relação a algum dos infratores, aos demais o benefício se estenderá (CPP, art. 49). Havendo dois ou mais ofendidos, a renúncia do direito de queixa por um não implica a renúncia dos outros. Somente poderá ocorrer a hipótese antes da propositura da ação penai privada. Cabe, após o início da demanda, todavia, o perdão do ofendido, desde que aceito pelo ofensor. A renúncia ao direito de queixa, tácita ou expressa, proporciona a extinção da punibilidade.8.6.9. Perdão do ofendido. É o ato por meio do qual, após o início da ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal (querelante) resoive desistir de seu prosseguimento. Se o quereiado aceitar a desistência, será decretada judicialmente a extinção da punibilidade. Uma vez não aceita, o processo deverá seguir o seu regular trâmite, até decisão finat. O perdão, expresso ou tácito, poderá ocorrer nos autos do processo penal (perdão processual) ou fora dele (perdão extraprocessuai). A aceitação do perdão é primordial para que ele produza os efeitos extintivos de punibilidade. O perdão do ofendido é cabível, a qualquer tempo, após a propositura da açâo pena! privada, mas antes do trânsito em julgado de eventual sentença penai condenatória (CP, art. 106, § 2.°).8.6.10. Retratação do agente. É a causa extintiva de punibilidade, presente em pouquíssimos casos expressamente previstos em lei, nos quais o agente se retrata cabalmente do que disse, confessa que errou e dá demonstrações de efetivo arrependimento. Somente produz o efeito de extinguir a punibilidade se feita antes de ser proferida a sentença. Sendo eficaz a retratação, o juiz deve decretar a extinção da punibilidade do agente.8.6.11. Perdão judicial. É a causa extintiva de punibiiidade em que o magistrado, presentes determinadas circunstâncias taxativamente previstas em lei, deixa de aplicar a sanção penal ao autor do deiito. Não é mera faculdade do juiz, mas um direito subjetivo de liberdade do réu. Somente é cabível a medida nas estritas hipóteses taxativamente previstas em lei e desde que devidamente justificadas. Extingue não apenas a punibilidade, mas também todos os efeitos penais secundários, conforme Súmula 18 do STJ. É concedido mediante decisão judicial (sentença ou acórdão).8.7. Não extensão dos efeitos da extinção da punibiiidade. Nos termos do art. 108 do Código Penal, “a extinção da punibiiidade de crime que é pressuposto, elemento consti­tutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibiiidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”.

9. CONHEÇA A JURISPRUDÊNCIA

9.1. Enunciados de súmulas de jurisprudência

STF - Súmula 560A extinção de punibilidade, pelo pagamento do tributo devido, estende-se ao

crime de contrabando ou descaminho, por força do art. 18, § 2.°, do Decreto- -lei 157/1967.

: ' DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E QAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

STJ - Súmula 438É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão

punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

9.2. informativos de jurisprudência

a) STF/092 - Extinção de punibilidade - Caso Ronald BiggsResolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Maurício Corrêa, relator,

à vista da manifesta extinção da punibiiidade do extraditando pela prescrição da pretensão executória perante a lei brasileira - o tipo penal em que incurso o extraditando corresponde, na iei brasileira, ao crime de roubo qualificado cuja prescrição em caso de fuga consuma-se quando completados 20 anos a partir da data do evento, que, na espécie, ocorreu em 08.07.1965 o Tribunal negou seguimento ao pedido de extradição de Ronald Arthur Biggs, conforme previsto no art. 3, 1, e, ii, do Tratado de Extradição celebrado entre o Brasil e o Reino Unido da Grã-Bretanha (Artigo 3. Razões para Recusar Pedidos de Extradição. 1. Não será concedida a extradição de uma pessoa se a autoridade competente do Estado Requerido entender: (...) e) que, consideradas todas as circunstâncias, seria injusto ou opressivo extraditar a pessoa procurada: (...) ii) de acordo com sua legislação, em decorrência do lapso de tempo transcorrido desde a data do alegado cometimento do crime ou da fuga ilegal da pessoa procurada, conforme o caso), restando prejudicada a possibilidade de decretação de prisão do extraditando. Extradição 721/Reino Unido da Grã-Bretanha, Rei. Min. Maurício Corrêa, 12.11.1997.

b) STF/079 - Prescrição e recurso de ofícioNão cabe a interposição de recurso de ofício, previsto no art. 574, II, do

CPP [“Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: (...) II - da (sentença) que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411”], contra a sentença que declara a extinção da punibilidade do réu ante a prescrição da ação penal já que esta não se confunde com a hipótese de absolvição sumária. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para anular acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, mediante recurso de oficio, determinara o prosseguimento do processo penal contra o paciente e restabelecer a sentença de 1.° grau. HC 75.417/DF, Rei. Min. Octavio Gallotti, 12.08.1997.

c) STF/007 - Extinção da punibilidade e cabimento de habeas corpusAo fundamento de inexistir risco ou atualidade de coação sobre a liberdade

física do paciente, não se conheceu de habeas corpus impetrado contra deci­são que julgara incabível revisão criminal por ele ajuizada para desconstituir

CAP. XVI - PUNI BitIDADE E CÁÜSAS DE EXTÍNCÃÒ' :bÃVTOjNÍB'ÍLÍD^DElM^BS!!SB

sentença declaratória de extinção da punibilidadê, a fim de que outra, com exame do mérito, fosse proferida. HC 72.844/MG, Rei. Min. Francisco Rezek, 26.09.1995.

d) STF/062 - Crimes contra a ordem tributária e extinção da puni- bilidade

Nos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990), a extinção da pu- nibilidade “quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia” (Lei 9.249/95, art. 34) pressupõe a satisfação integral do débito, e não apenas o seu parcela­mento. Precedente citado: INQ (QO) 1.028/RS {DJ 30.08.1996). HC 74.754/ SP, Rei. Min. Néri da Silveira, 04.03.1997.

e) STF/541 - Duplicidade de procedimentos e coisa julgada - 3Por reconhecer ofensa à coisa julgada, a Turma, em conclusão de julga­

mento, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor de acusado pela suposta prática do delito previsto no art. 184, § 2.°, do CP. No caso, o paciente fora surpreendido expondo à venda produtos com marca falsificada e, no curso do processo criminal, o Ministério Público requerera a instauração de inquérito policial para apurar possível crime contra o registro de marcas (Lei 9.279/96, art. 189), sem prejuízo da continuidade da ação penal já em trâmite. Entretanto, esse inquérito fora arquivado, em virtude da extinção da punibilidadê do fato, pois não ajuizada queixa-crime no prazo legal. Por esse motivo, a impetração aduzia que o processo em curso possuía como objeto os mesmos fatos examinados no inquérito arquivado [v. Informativo 530]. HC 94.982/SP, Rei. Min. Cármen Lúcia, 31.03.2009 (HC-94982).

f) STF/494 - Lei 10.826/2003 - A tipicidade temporária e posse de arma de fogo

A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o reconhecimento da extinção da punibilidadê com fundamento na superveniência de norma penal descriimnalizante. No caso, o paciente fora condenado pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (Lei 9.437/97, art. 10, § 2.°), em decorrência do fato de a polícia, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, haver encontrado uma pistola em sua residência. A impetração sus­tentava que durante a vacatio legis do Estatuto do Desarmamento, que revogou a citada Lei 9.437/97, fora criada situação peculiar relativamente à aplicação da norma penal, haja vista que concedido prazo (Lei 10.826/2003, artigos 30 e 32) aos proprietários e possuidores de armas de fogo, de uso permitido ou restrito, para que regularizassem a situação dessas ou efetivassem a sua entrega à autoridade competente, de modo a caracterizar o instituto da abolitio crimi­nis. Entendeu-se que a vacatio legis especial prevista nos artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003 (“Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180

SKÇnfeh. ■ DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

dias (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu regis­tro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos. Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, me­diante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei.”), não obstante tenha tomado atípica a posse ilegal de arma de fogo havida no curso do prazo que assinalou, não subtraiu a ilici­tude penal da conduta que já era prevista no art. 10, § 2.°, da Lei 9.437/97 e continuou incriminada, com mais rigor, no art. 16 da Lei 10.826/2003. Ausente, assim, estaria o pressuposto fundamental para que se tivesse como caracteri­zada a aboiitio criminis. Ademais, ressaltou-se que o prazo estabelecido nos mencionados dispositivos expressaria o caráter transitório da atipicidade por ele indiretamente criada. No ponto, enfatizou-se que se trataria de norma temporária que não teria força retroativa, não podendo configurar, pois, aboiitio criminis em relação aos ilícitos cometidos em data anterior. HC 90.995/SP, ReL Min. Menezes Direito, 12.02.2008 (HC-90995).

g) STJ/380 - Punibilidade. Extinção. Detração. Serviços a comunidadeA Turma, prosseguindo o julgamento, denegou a ordem para sustar a execução

da pena de prestação de serviços à comunidade até a decisão final do pedido de detração do condenado pelo delito do art. 28, II, da Lei n. 11.343/2006; na espécie, em que há despenalização do uso de entorpecentes em razão da citada lei, não se extingue a punibilidade com o cumprimento da pena. HC 90.285/ MG, ReL Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11.12.2008.

h) STJ/376 - Sentença penal. Extinção. Punibilidade. IndenizaçãoO recorrente exerceu a função de diretor administrativo da fundação re­

corrida e emitiu 109 cheques sacados pela pessoa jurídica em favor de seus filhos, os demais recorrentes. Dessa forma, ter-se-ia consubstanciado o crime de apropriação indébita. O extinto Tribunal de Alçada estadual condenou os recorrentes pela prática das últimas 53 condutas. Esse acórdão criminal é a peça que embasa o pedido de liquidação de sentença que, após a homologação dos cálculos em primeiro e segundo grau de jurisdição, é atacada por meio do recurso especial. Os recorrentes sustentavam que a condenação penal reconheceu a prescrição retroativa da pretensão punitiva para todas as práticas delitivas. Embora o acórdão recorrido passe ao longo da prescrição quanto às últimas 53 condutas, há uma segunda decisão criminal relevante, cuja punibilidade, em razão de o recorrente ter completado setenta anos, foi decretada extinta, ocorrente a prescrição retroativa da pretensão punitiva. O cerne da questão diz respeito à eficácia da sentença penal que extingue a punibilidade. Para a Min. Relatora, a hipótese dos autos é excepcional, pois o recorrente foi efetivamente condenado. A decisão condenatória traz conseqüências claras tanto na esfera penal quanto na esfera civil, impondo-se ao réu a pena pecuniária, restritiva de direitos ou da liberdade, ao mesmo tempo em que sujeita o condenado ao dever de reparar,

CAP. XVI - PUNIBILIDADE E CAUSAS DE EXTINÇÃO OA.PUNIBILIDADE

após a liquidação na esfera cível, os danos que causou. Foi isento da pena. A extinção da punibilidade ocorreu após a existência da sentença penal condenatória, com base na pena in concreto, levando-se, ainda, em consideração, sua especial condição de septuagenário. A prescrição retroativa posteriormente reconhecida só atinge os efeitos penais da condenação, não seus efeitos civis. Afinal, não se pode ignorar que o Poder Judiciário reconheceu a existência de fato típico, antijurídico e culpável, e isso é quanto basta para que, na esfera cível, imponha- se o dever de indenizar. A sujeição do condenado à pena é fato irrelevante para fins de direito privado. Ao art. 67, II, CPP deve-se dar interpretação que prestigie o princípio constitucional da razoável duração do processo. Havendo certeza sobre o ilícito, a decisão que julgar extinta a punibilidade não impedirá, em sentido amplo, a propositura de “ação civil”, ou seja, ação de conhecimento, execução ou cautelar. Entendimento diverso imporia ao jurisdicionado o ônus de suportar a duração de dois processos de conhecimento, um na esfera cível e outro na criminal, para que se julguem rigorosamente os mesmos fatos. REsp 789.251/RS, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 11.11.2008.

i) STJ/372 - HC. Concessão de ofício. Lei Maria da PenhaNa espécie, o irmão do paciente teria soltado uma cadela rottweiler contra

sua mãe, que, com base na Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), ofereceu representação contra o agressor. O juiz da Vara da Violência Doméstica e Fa­miliar contra a Mulher impôs medidas protetivas de urgência, entre as quais o afastamento dos três filhos da vítima de sua residência (art. 22, II, da mencionada Iei). E a vítima ainda manifestou desinteresse em prosseguir com a ação penal, sendo determinado o arquivamento dos autos conexos às medidas fixadas. O paciente agravou da decisão, alegando não ser parte no procedimento, uma vez ofertada representação apenas contra seu irmão. A defesa desistiu do agravo e impetrou HC no TJ. Aquele Tribunal, por maioria, decidiu pela inadmissão da ordem, entendendo ser a medida protetiva de caráter cível, não podendo ser questionada pela via do habeas corpus. No presente writ, o impetrante requer o trancamento da ação penal em razão da falta de justa causa, e conclui o parecer do MP pela denegação da ordem, mas pela concessão, de ofício, para que cessem os efeitos da decisão que impôs restrições ao direito de locomoção do paciente. O Min. Relator acolheu in totum as razões do parecer do MP, e a Turma não conheceu da ordem, mas a expediu, de ofício, conforme a con­clusão ministerial, uma vez que a vítima ofereceu representação apenas contra um de seus filhos, não sendo parte no processo criminal os outros dois irmãos. Desse modo, não se pode falar em trancamento da ação penal em relação ao paciente, pois ação penal não há. A ação existente instaurada contra o agressor foi arquivada em face do desinteresse da vítima em prosseguir com a repre­sentação. Desse modo, não se pode falar nem mesmo em trancamento de ação instaurada contra o irmão do paciente. Igual sorte merecem os argumentos de que se teria operado a extinção da punibilidade em relação às condutas prati­cadas pelo paciente, pois nada lhe foi imputado, sendo impossível a análise de prazos prescricionais. Todavia, justamente em razão de não ter sido imputada

B E C S ^ ^ W rEÍTQ ENÀLcP Á ^ : CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ao paciente conduta típica, nem contra ele instaurada ação penal, inadmissível é a aplicação de medida protetiva, como foi determinado pela juíza de 1.° grau, sendo cabível, assim, a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para fazer cessar os efeitos da decisão abusiva proferida em seu desfavor. HC 108.437/DF, Rei. Min. Nilson Naves, j. 16.10.2008.

j) STJ/363 - HC. Sonegação fiscal. Falsidade ideológicaTrata-se de habeas corpus em que se objetiva o trancamento da ação penal

sob a alegação de que o crime de falsidade ideológica constituiu meio para a sonegação de tributo e deveria ser por ele absorvido e, como ainda não há sequer processo administrativo tendente a apurar tal ilícito, não haveria também crime algum a ser apurado. De acordo com os autos, o crime de falsidade ideológica praticado pelas ora pacientes teve como única finalidade o pagamento a menor de tributo municipal. Declararam que a empresa era sediada em município diverso do verdadeiro porque pretendiam, com isso, pagar porcentagem menor de ISS, ou seja, praticaram a conduta da falsidade ideológica com o escopo de sonegar tributos. Se houvesse sido apurado o delito fiscal, esse absorveria a falsidade. Com isso, não se pode, nesse caso, querer transformar a falsidade em delito autônomo simplesmente porque não foi apurado o crime tributário. Ressalte-se que prosseguir com a ação penal pelo crime meio, sem antes apurar a existência do delito fim, pode levar a resultados absurdos, isso porque, em relação ao crime tributário, existe a possibilidade de adimplemento da quantia devida e conseqüente extinção da punibilidade. Na hipótese, a alteração do endereço deu-se com a finalidade exclusiva de reduzir pagamento de tributo, constituindo-se, portanto, em crime meio. Isso posto, a Turma entendeu que o delito de falsidade não é autônomo, logo não pode, sozinho, ensejar uma pos­sível condenação, razão pela qual não há justa causa para a ação penal. Assim, concedeu a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 81.611/ DF, DJ 13.05.2005; do STJ: HC 57.739/SP, DJ 05.11.2007; HC 75.599/SP, DJ 08.10.2007, e HC 4.547/RJ, DJ 07.04.1997. HC 94.452/SP, Rei. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), j. 12.08.2008.

k) STJ/325 - Descaminho. Pagamento. Tributo. Anterioridade. Ofere­cimento. Denúncia

As pacientes são acusadas de descaminho em razão de suposta compra de roupas íntimas pelos Correios. A res foi avaliada em oito mil e cinqüenta e seis dólares americanos e teria sido comprada por uma amiga numa das tradicionais “queimas de estoque” das lojas da cidade norte-americana de Miami. Sendo a impetração do presente writ anterior à aceitação da proposta de suspensão condicional do processo, não se configura um óbice à análise do mérito pela Sexta Turma. Para o deslinde da questão jurídica apresentada no presente remé­dio heroico, é imprescindível o cotejo analítico de dois tipos penais: sonegação fiscal e descaminho. A Min. Relatora entendeu que, no caso, pode-se colher de empréstimo o espírito normativo da Lei n. 10.684/2003, pois dispõe de idêntica raiz exegética. Tal diploma deixou suficientemente clara a existência de outros

CAP. XVI - PUNIBILIDADÊ E CAUSAS DE EXTINCÃÒ bÂ! N IB B 1 à Ã ^ ^ 8K I8 feÉ Í

tipos penais de cariz tributário, além daqueles presentes na Lei n. 8.137/1990, destacando pontualmente no CP os crimes prevídenciários, prevendo-se também hipótese de extinção de punibilidadê em razão do prévio pagamento do débito. Assim, pode-se concluir que o crime de descaminho é intrinsecamente tributário, ou seja, “tutela-se o direito que o Estado tem de instituir e cobrar impostos e contribuições”. Portanto, uma vez certificado que o pagamento do tributo foi operado antes do oferecimento da denúncia, de rigor é reconhecer-se a falta de utilidade e presteza do emprego do processo penal. Isso posto, ao se prosseguir o julgamento, após o voto-vista do Min. Hamilton Carvalhido não conhecendo do pedido de habeas corpus, e o voto do Min. Paulo Gallotti, no mesmo sen­tido, verificou-se empate na votação. Prevalecendo a decisão mais favorável às rés, a Turma conheceu do pedido de habeas corpus e concedeu a ordem. HC 48.805/SP, ReL Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26.06.2007.

10. PARA SABER MAIS

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADÊ

Álvaro Mayrink da Costa7 ■

Definimos o injusto tomo o ato típico, antijurídico, praticado• por autor cuipável. Ássim, colocamos a punibilidadê” não como requisito; mas. como conseqüência jurídica do ilícito penal. O nosso legislador não seguiu o modelo italiano no que se refere à extjnção do injusto, sítuando-o ao iado da extinção da pena.. A Exposição de Motivos do. Código Penai í de 1940 preferiu- a rubrica de “extinção da punibilidadê" à tradicional “extinção da ação penal e da condenação", diante de conceitos errôneos, bem como rejeitando a epígrafe adotada no Código Penal italiano “extinção do crime e da pena", pois o. que existe an­tes de tudo é O: próprio direito de punir por parte do Estado (a. doutrina alemã faia eçn

: “Wegtail desstaatlichen Staatsànspruchs'1); Assim, cessa a punibilidadê do ato. em razão : de certas contingências ou por motivos vários de conveniência ou oportunidade política.

Já na Exposição de Motivos da Reforma de 1984 lê-se qué: “Exciuiram-se do rol das causas extintivas da punibilidadê a reabilitação e o ressarcimento no peculato culposo. À

. primeira porque,'..dependendo.de-anterior extinção da pena/não tem natureza.de causa extintiva .da punibilidadê... Diz mais com certos efeitos secundários. de: condenação já consumada (item 82). A segunda porque, tratando-se de norma específica e restrita, já contemplada expressamente na Parte Especial, art. 312, § 3.°, nada justifica sua inócua repetição entre as normas de caráter gerai." . ..Ora, extingue-se a pretensão punitiva impedindo ,a persecutiocriminis, ou fazendo com que a condenação imposta se tome inexistente. ■ . ..., -■ . .Sabemos que quando há a realização tipica surge para o Estado o direito subjetivo de ' impor ao autor dó injusto penai uma sanção especifica como conseqüência jurídica da violação da norma penal. Porém, em determinadas situações, éxtingue-se a punibilidadê e por conseqüência o Estado vê desaparecer a pretensão punitiva à punição, isto é, a possibilidade jurídica de impor uma . sanção pela violação da . norma pénai. O injusto não desaparece como ente jurídico, visto que, extinto, ainda continua a produzir vários efeitos jurídicos. CÓm precisão, Magalhães Noronha lembra que, como fato histórico1, o injusto penal . não desaparece (quodfactum infectum fíerí neguit), ao rebater a postura de Aniolis.ei de que existiriam as causas que extinguem o injusto e as causas que extinguem á pena. É certo ... , que, mesmo na hipótese da novatio legis, em que desaparece o injusto penai, permanecem ■ os efeitos civis, não deixando de ser uma causa extintiva da punibilidadê. :.

1 Direito Penal - Parte Geral, volume 3, Rio de Janeiro :Forense> 2007, p. 694/698.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Quando o autor realiza ato adequadamente tipico, fica o Estado investido objetivamente no dever da aplicação do jus puniendi e o autor do ato juridicamente reprovável de suportá-io. A extinção da punibilidade configura o desaparecimento do ius puniendi estataf em relação a atos configurativos de injustos penais, diante da ocorrência de acontecimentos determinados por norma legal corno causas extintívas da punibilidade. A possibilidade de o Estado impor a sanção como conseqüência jurídica do injusto é que denomina punibilidade.A finalizar a delimitação de nosso estudo, observamos que no transcurso do processo de execução poderá ocorrer inadequação aos limites do títuto executivo, ocorrendo o denomi­nado incidente de execução (por desvio ou por excesso). É ponto assente que a execução é individual, isto é, só existe um processo, mesmo havendo a presença de vários títulos executivos, pois, para ilustrar, haverá uma única contagem reíativa às diversas penas aplicadas, materializadas nas cartas de guia. De outro iado, como ponto de referência, o cumprimento da pena ou o levantamento da medida de segurança conduzem à proíação da sentença que extingue a punibilidade por ter se operado o fim da sujeição do condenado ao poder estatal. Em um espelho de realidade processual de extinção do processo de execução pena), a presença de causas ordinárias (cumprimento da pena e levantamento da medida de segurança) e extraordinárias (morte do condenado, prescrição, anistia, indulto, retroatividade benéfica, descriminalização e anulação do título penal).Não devemos confundir com as condições objetivas da punibilidade, já estudadas, que são meros requisitos de condições de persecução do injusto, sendo que em alguns casos são elementos do tipo objetivo e, como tais, devem ser englobados pelo conhecimento (dolo) ou pela possibilidade do conhecimento (culpa), mas em sua generalidade não deixam de ser requisitos de condições de persecução ou condições de operatívidade da coerção penal (pressupostos negativos à punição).As causas extintívas de punibilidade estão arroladas no art. 107 do Código Penal em seus novos incisos, a saber:

1. morte do agente;2. anistia;3. graça ou indulto;4. abolição do crime (ou retroatividade da lei);5. prescrição e decadência;6. perempção;7. renúncia à queixa;8. perdão aceito;9. retratação;10. perdão judicial.

Contudo, o disposto no art. 107 do Código Penal é apenas exemplificativo, visto que poderíamos elencar ainda outras causas extintívas da punibilidade não exauridas em seu elenco, a saber: a) o ressarcimento no peculato culposo previsto no art. 312, § 3.°, Código Penal; b) a morte da vítima nos injustos de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, em razão do art.. 236; c) a sentença estrangeira absoiutória, na hipótese do art. 7°, II, alínea c, do Código Penal, e nos' casos mencionados no art 7.°, aiínea e, do § 2.°; d) no pagamento do tributo e da multa devida, nos injustos fiscais, ex vi da Lei n° 4.357/64, art. 11, § 1.° [atualmente revogado peia Lei 8.383/1991], Lei n° 4.729/65, art. 2.° [atualmente revogado pela Lei 8.383/1991], Decreto-Lei n° 157/67, art. 18 e §§ 1.° e 3.°, e Decreto-Lei n° 326/67, art 2.°; e) o término do período de prova na suspensão condicionai da pena; f) o término do período de prova do livramento condicional; g) a desistência e o arrependimento eficaz; h) o perdão judicial; i) a restitutio in integmm; j) a expiração do período de prova na suspensão condicional do processo.Outrossim, não se deve confundir as causas extintivas da punibilidade com as escusas absoiutórias, que são causas de exclusão ou isenção de pena, ficando íntegros o injusto e a culpabilidade.

CAP. XVI - PUN5BIUOADE E CAUSAS DE EXTINÇÃO OA PUNIBILIDADE

Nas escusas absoiutórias inexiste pena por política criminai (v.g.: Caio, maior de dezoito anos, subtrai o dinheiro da jaqueta de seu genitor: ficará isento da pena, em virtude da incidência de uma escusa absolutóría, ex vi do art. 181 do Código Penal). Todavia o obrar de Caio é reprovável, mas, por medida de política criminal, deixa de ser apenado (isento de pena). Porém, seus efeitos são idênticos aos efeitos da extinção da punibilidade. São elencados como escusas absoiutórias no art. 181, i e li (imunidade penai absoluta nos injustos patrimoniais), e no art. 348, § 2.° (isenção de pena, favorecimento real). O erro sobre escusa absolutória é erro de proibição. Na hipótese do art. 181, ii, ocorre a isenção de pena quando o autor do ato atua supondo, por erro escusável de proibição, que o objeto material pertence ao seu genitor, o mesmo ocorrendo se houvesse suposição de que a res pertencesse a um estranho.As causas extintivas da punibilidade se classificam em comunicáveis e incomunicáveis, gerais e especiais. As primeiras referem-se à totalidade de injustos penais, ao passo que as segundas, a determinados grupos de injustos (ressarcimento do dano, casamento do ofensor com a ofendida [revogado o inciso Vli do art. 107 do CP], retratação, renúncia e perdão). Magalhães Noronha lembra que se deveria inciuir o art. 235, § 2.°, do. Código Penal (“Anuiado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou por outro motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”). Cogita-se de inexistência, quando deveria ser extinção do injusto penal.Celso Delmanto discorda da doutrina em geral ao não considerar como causas de extinção da punibiiidade, mas sim da pena, o (a) cumprimento da pena no estrangeiro, por injusto penal lá praticado; (b) o término do período de prova no sursis, e (c) o cumprimento do íivramento condicional.No que tange aos efeitos da extinção da punibilidade, variam em relação ao momento em que ocorrem. Desta forma, podem acontecer antes da sentença final ou depois da sentença condenatória passada em juígado. Se ocorrer antes da sentença passada em julgado, haverá a prescrição da pretensão punitiva, ao passo que, se ocorrer depois de passada em julgado, ocorrerá a prescrição da pretensão executória. Devemos lembrar que se a causa extintiva da punibilidade ocorre antes da sentença final, vindo a cometer novo injusto penai, não haverá reincidência, embora portador de maus antecedentes. Contudo, se a causa ocorrer depois do trânsito em julgado do decisum condenatório, vindo o agente a cometer novo injusto penal, será reincidente. Nas hipóteses de abolitio criminis e anistia, mesmo ocorrendo após o trânsito em julgado da condenação, há retroatividade para atingir a pretensão punitiva, visto que, por exceção, a causa resolutiva do ius puniendi apaga o ato punível e rescinde a sentença irrecorrívei.

11. TESTE SEU CO N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPIWMPF - Procurador da República - 22.°) Luís era sócio gerente da Revendedora de Pneus Ltda. Fiscais da Previdência descobriram que e!e, no período de agosto a dezembro de 2000, deixou de repassar ao INSS, no prazo legal, as contribuições descontadas dos salários pagos aos empregados da empresa. Acusado de cometer a infração, Luís efetuou, antes do rece­bimento da denúncia, o pagamento do principal e dos acessórios do débito, neste contexto, em relação ao acusado, é correto afirmar quea) a sua punibilidade extinguiu-se;b) há atenuante genérica em seu favor;c) existe, em seu favor, circunstância especial de diminuição de pena;d) poderá obter o perdão judicial, ou receber apenas a pena de multa.

02. (MPU/MPF - Procurador da República - 22.°) É incorreto dizer quea) existe escusa absolutória para o marido que, na constância do casamento, furta vultuosa impor­

tância em dinheiro da carteira da mulher;b) atinge o crime compiexo a extinção da punibilidade dos delitos que aparecem como elementos

constitutivos em sua definição;

PÁ I^ GONCURSOS E OAS - PARTE GERAL - Roberto Momira de Almeida

c) a aboiitio criminis, a decadência e a perempção são causas de extinção da punibilidade e se comunicam aos coautores e aos partícipes;

d) não se acomodou a jurisprudência sobre a natureza da sentença concessiva do perdão judicial, embora o Supremo Tribunal Federal tenha anunciado que dela decorrem efeitos secundários.

03. (MPU/MPF - Procurador da República - 18.°) J apropria-se da importância pela qual deveriavelar, em razão do cargo. Tão logo ajuizada a denúncia, em sua resposta prévia, prova acompleta devolução aos cofres públicos do que alcançara.a) Só no peculato culposo a reparação do dano ganha relevo penal;b) No caso - peculato doloso é possível cogitar-se de arrependimento posterior;c) No peculato doloso, a situação descrita de sorte alguma favorecerá J;d) J deve demonstrar que a reparação promovida espelha motivo idôneo.

04. (UNJÃO/MPDFT - Promotor de Justiça do DF - 22°) Acerca da anis tia, da graça e do indulto, assinale a opção correta.a) A graça e a anistia são causas de extinção da punibilidade e dependem de lei em sentido estrito,

sendo, portanto, concedidas pelo Poder Legislativo.b) A anistia, uma vez concedida, afasta eventual responsabilidade civil do anistiado.c) A anistia pode ser concedida no curso da ação penal ou depois da condenação transitada em

julgado.d) A graça e o indulto pressupõem o trânsito em julgado da sentença condenatória ao menos para

o beneficiário da medida.

05. (TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 174.°) Com relação aos crimes contra a Ordem Tributária, previstos na Lei n. 8.137/90, assinale a alternativa correta.a) A comprovação de eventual justa causa elisiva é ônus do réu.b) O arrependimento posterior e a reparação do dano elidem a ação penal e afastam a responsa­

bilidade.c) A coautoria decorre da adesão à vontade delitiva que, in casu, dá-se apenas por ação.d) Admitem a tentativa.

06. (FCC/MP/PE - Promotor de Justiça - 2008) Quanto à comunicabüidade da extinção da puni­bilidade, é INCORRETO afirmar:a) A extinção da punibilidade de crime que é circunstância agravante de outro não se estende a

este.b) Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deies não impede, quanto aos outros, a

agravação da pena resultante da conexão.c) A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este.d) A extinção da punibilidade de crime que ê elemento constitutivo de outro não se estende a este.e) Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deies impede, quanto aos outros, a agra­

vação da pena resultante da conexão.

07. (CESPE/MP/TO - Promotor de Justiça Substituto - 2006) Acerca das causas de extinção da punibilidade, assinale a opção correta.a) De acordo com o entendimento do STF, é possívef a revogação da decisão que extinguiu a punibilidade

do réu, com base em certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada em sentido estrito, visto que tal decisão é meramente declaratória, não subsistindo se seu pressuposto for falso.

b) O decreto de indulto coletivo é autoexecutável, isto ê, produz efeitos por si mesmo, prescindindode avaiiação judicial ou oitiva do MP.

c) No caso de indulto condicional, o condenado deve apresentar bom comportamento durante certoperíodo, que normalmente é de dois anos, sob pena de não ser reconhecido o perdão concedido, situação em que o indulto perde a eficácia e o condenado volta a cumprir a pena. No período determinado como condição, a superveniência de decisão condenatória que imponha pena restritiva de direitos impede o aperfeiçoamento do indulto.

d) A anistia ocorre apenas após a condenação definitiva, pode ser condicionada ou não e destina--se a crimes políticos ou comuns, sendo vedada para crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo.

GAP. XVI - PUNIBIIIDADE: E CAUSAS DE EXTINCÂp :DA RÜNISI

08. (CESPE/MP/TO - Promotor de Justiça Substituto ~ 2006) Rosivaido foi denunciado como in­curso nas peitas do art. 14 da Lei n.° 10.826/2003, imputando-lhe o MP a conduta de portar, sem a devida autorização e contra a legislação em vigor, arma de fogo de uso permitido. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta.a) Entende o STJ que ocorreu, com a nova lei, abolitio criminis temporária em reiação á posse de

arma, no prazo de 180 dias após a publicação da lei mencionada.b) A lei não ressalva o porte de arma em relação às empresas de segurança privada, de forma

que, mesmo se estivesse na situação apresentada, a serviço de empresa de segurança privada, Rosivaido responderia normalmente pelo crime.

c) O crime praticado por Rosivaido, nos termos da lei, é inafiançável em qualquer hipótese.d) A conduta de transportar arma de fogo de uso permitido tem pena mais severa do que a prati­

cada por Rosivaido.

03. (MP/TO - Promotor de Justiça Substituto) Julgue os itens seguintes, acerca das causas ex- tinttvas de punibiiidade.

I) A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada subsidiária da pública, em faceda inércia do querelante, que deixa de promover o seu andamento durante trinta dias seguidos.

II) O perdão do ofendido é ato unilateral pelo qual o querelante desiste do prosseguimento da açãopenai já iniciada.

lil) Pela anistia, há a exclusão do crime e de suas conseqüências penais.IV) A renúncia é a desistência de exercer o direito de queixa, podendo ser expressa ou tácita e irre­

tratável.V) A prescrição da pena de multa ocorre em dois anos, quando a multa é a única cominada.

A quantidade de itens certos é igual aa) 1.b) 2.c) 3.d) 4.e) 5.

10. (OAB/SP - Exame da Ordem - 133.°} Assinale a alternativa incorreta. Há extinção de punibi­lidadea) peia representação da vítima em crime de ação penal privada, após um ano da ocorrência dos

fatos.b) pelo esquecimento do pedido de condenação, nas alegações finais, em processo de ação penai

privada.c) pelo casamento do agente com a vítima no crime de atentado ao pudor mediante fraude.d) peia morte do agente e peia abolitio criminis.

11. (OAB/RJ - Exame da Ordem - 33.°) Na hipótese do crime de falso testemunho, a retratação do agentea) é causa extintiva de punibilidade, caso seja feita antes da prolação da sentença no processo em

que foi prestado o falso testemunho.b) não é causa de extinção de punibilidade.c) é causa extintiva de punibilidade, caso seja feita antes da prolação da sentença do processo

criminal reíativo ao crime de faiso testemunho.d) feita a qualquer momento é causa extintiva de punibilidade.

12. (TJ/GO - Juiz de Direito Substituto - 53.°) Quanto às causas de extinção da punibiiidade, épossível afirmar que:a) O dia do começo não se inclui no cômputo do prazo da decadência.b) No concurso de crimes a prescrição incide sobre a pena individual dos delitos e não de seu

somatório.c) A perempção ocorre na ação penai pública condicionada.d) A graça constitui medida de caráter transindividual, dependente de solicitação dos interessados.

figÇEfei DfRHiTO "PESíAÍ PARA CONCURSOS £ OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

13. (OAB/RJ - Exame da Ordem - 30.°) Extingue-se a punibilidade por ato privativo do Presidente da República:a) Pela graça e o induito;b) Peia prescrição e a decadência;c) Pela anistia e a prescrição;d) Pelo perdão judicial e a anistia.

14. (MP/SP - Promotor de Justiça Substituto - 82.°) Aponte a alternativa correta:a) Interposto recurso extraordinário, não mais se pode cogitar de perdão do ofendido.b) Comutação é o nome que recebe o indulto individual total.c) A negligência do querelante na ação subsidiária causa perempção.d) Admite-se retratação no crime de falsa perícia.e) Nos crimes permanentes, o reconhecimento da prescrição não é condicionado à cessação da

permanência.

15. (TJ/PA - Juiz de Direito Substituto - 2008) José da Silva é um viúvo que possui dois filhos, Maria e Manoel. Passados três anos da morte de sua mulher, José decide casar-se novamente com a advogada Messalina, mulher mal afamada na cidade, que contava vinte e cinco anos de idade, trinta a menos do que José. Informados de que o casamento ocorreria dentro de dois meses e inconformados com a decisão de seu pai, Maria e Manoel ofendem seu pai publicamente, na presença de várias testemunhas, com expressões como “otário” , “burro” e “tarado” , entre outras. José decide processar criminatmente os filhos, mas somente após a celebração de sua boda. Ocorre que Maria comparece ao casamento e se reconcilia com o pai, que lhe perdoa. Quatro meses depois do dia em que sofreu as ofensas, José da Silva ajuíza então a queixa-crime unicamente contra Manoel. A advogada que assina a petição é Messalina. A inicial é rejeitada pelo Juiz de Direito. Qual fundamento jurídico o juiz poderia ter alegado para justificar sua decisão?a) Manoel tinha razão ao xingar o pai, já que estava clara a estupidez de seu genitor, razão peia

qual a conduta é atípica.b) Houve a extinção da punibilidade de Manoel, em virtude do perdão concedido por José a Ma­

ria.c) Houve decadência do direito de queixa, porque se passaram mais de três meses entre a data do

fato e a data do oferecimento da inicial por José da Silva.d) Houve perempção, porque José da Silva não poderia constituir Messalina como advogada no

processo que moveria contra o filho.e) Nenhum fundamento. A decisão está errada e a queixa deveria ter sido recebida.

GABAR ITO

01. A 06. E 11. A

02. B 07. A 12. B

03. A 08. A 13. A

04. C 09. C 14. D

05. A 10. C 15. 8

PRESCRIÇÃO

Sumário: 1 Conceito de prescrição - 2. Distinções entre prescrição penai e decadência penai - 3. Natureza jurídica da prescrição - 4. Espécies de pres­crição ~ 5. Prescrição da pretensão. punitiva: 5.1. Conceito; 5.2. Modalidades:5.2.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita; 5.2.2. Prescrição da pretensão punitiva superveniente à sentença condenatória (íntercorrente); 5.2.3. Prescrição da pretensão punitiva retroativa; 5.2.4. Prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva; 5.3. Prazos gerais; 5.4. Prazos especiais; 5.5. Termo inicial;5.6. Causas interruptivas; 5.7. Causas suspensivas (impeditivas); 5.8. Limite tem­porai; 5.9. Efeitos - 6. Prescrição da pretensão executória: 6.1. Conceito; 6.2. Prazos; 6.3. Termo inicial; 6.4. Causas interruptivas; 6.5. Causas suspensivas (impeditivas); 6.6. Efeitos - 7. Redução dos prazos prescricionais - 8. Prescri­ção das penas restritivas de direitos - 9. Prescrição da pena de multa - 10. Prescrição no concurso de crimes - 11. Imprescritibilidade - 12. Quadro sinótico - 13. Conheça a jurisprudência: 13.1. Enunciados de súmula de jurisprudência;13.2. Informativos de jurisprudência: 13.2.1. Prescrição antecipada, virtual ou em perspectiva; 13.2.2. Penas restritivas de direito e prescrição; 13.2.3. Anulação de ação penal e cálculo da prescrição; 13.2.4. Prescrição da pretensão execu- tória; 13.2.5. Prescrição e Estatuto do Idoso; 13.2.6. Prescrição e aditamento de denúncia - 14. Para saber mais - 15. Teste seu conhecimento: exercícios e questões de exames e concursos correlatos - Gabarito.

1. CO N CEITO DE PRESCRIÇÃO

Segundo Rogério Greco', a prescrição “é o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido a capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade”.

A prescrição é a perda do direito de punir do Estado ou a causa extintiva de punibilidade derivada da inércia estatal em não promover a persecução penal no prazo fixado em lei. ' ■ ■ -

2. DISTINÇÕES ENTRE PRESCRIÇÃO PENAL E DECADÊN CIA PENAL

Têm sido rotineiramente cobradas em concursos públicos as distinções entre prescrição e decadência criminais.

f Rogério Greco, Curso de direito penal, parte geral, p. 781.

B E t m , OtRElTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

Resumidamente, poderíamos apresentar o seguinte quadro esquemático que traz as três principais distinções entre ambos os institutos jurídico-criminais:

PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA

Pode ocorrer a qualquer momento, isto é, antes, durante a tramitação do processo ou após o trânsito em julgado da decisão pena! condenatória ou absolutória.

Somente ocorre antes do ajuizamento da ação penai.

Ocorre em todos os crimes, salvo na prática do racismo e na ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucio­nal e o Estado Democrático (as exceções são imprescritíveis).

Ocorre apenas nos crimes de ação penal privada e nos de ação penai pública condicionada à representação.

Os prazos prescricionais variam de dois anos (prescrição mínima) a vinte anos (prescrição máxima).

Os prazos decadenciais são de menor duração. Geralmente, seis meses.

3. N ATUR EZA JUR ÍDICA DA PRESCRIÇÃO

Existem três teorias acerca da natureza jurídica da prescrição:

a) a prescrição é instituto materialPara essa teoria, prescrição é instituto pertencente exclusivamente ao Di­

reito Penal.

b) a prescrição é instituto processualA segunda teoria entende que prescrição é instituto integrante do Direito

Processual Penal,

c) a prescrição tem natureza mista (material e processual)Para a teoria eclética ou mista, prescrição é instituto do Direito Penal e do

Direito Processual Penal.Predomina o entendimento segundo o qual a prescrição é instituto exclusiva­

mente penal. Ela está prevista como causa extintiva de punibilidade e disciplinada na Parte Geral do Código Penal brasileiro. À essa corrente nos filiamos.

4. ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

Duas são as espécies de prescrição:

a) prescrição da pretensão punitivaÉ a prescrição que ocorre antes de transitar em julgado eventual sentença

penal condenatória. O réu, nessa situação, continuara a ser considerado primário e não lhe serão maculados os seus antecedentes penais, ou seja, ficará como se não tivesse perpetrado o delito.

b) prescrição da pretensão executóriaA prescrição da pretensão executória ou prescrição da execução da pena

é a perda do direito de o Estado, era razão do decurso do tempo, executar a sentença penal condenatória. Há a formação do título executivo judicial (sen­tença), mas o Estado, em virtude de sua inércia, não poderá executá-lo. O réu, nessa hipótese, ficará livre do cumprimento da pena, mas lhe restarão os demais efeitos da condenação (reincidência, antecedentes criminais etc.).

5. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

5.1. Conceito

A prescrição da pretensão punitiva ou prescrição da ação penal é aquela verificada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e gera a perda da pretensão punitiva estatal.

5.2. Modalidades

Podem ser elencadas as seguintes espécies de prescrição da pretensão pu­nitiva do Estado:

5.2.?. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita

É a fixada com base na pena máxima cominada ao delito.

5.22. Prescrição da pretensão punitiva superveniente à sentença condenatória (intercorrente)

A prescrição intercorrente vem disciplinada no art. 110, § 1.°, do Código Penal, com redação dada pela Lei n.° 12.234/2010, in verbis: “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. Ela ocorre, portanto, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso. Calcula-se o prazo prescricional a partir da pena concreta fixada na sentença.

ATENÇÃO: EXEMPJLO ’

Tícío é condenado a quatro anos de reclusão pela prática de extorsão (CP, art. 158). Apenas a defesa recorre. O Tribunal de Justiça leva oito anos e dez meses para apreciar o recurso. Houve prescrição intercorrente, pois a prescrição se deu após a sentença e antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. No caso em epígrafe, o tribunal teria o prazo máximo de oito anos para apreciar o recurso, sob pena de prescrição (CP, art. 109, !V).

DIRESTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

A prescrição intercorrente se justifica peio fato de, havendo o trânsito em julgado para a acusação, o tribunal não poder elevar a pena fixada em prejuízo do réu, pois restaria configurada a reformatio in pejus direta.

5.2.3. Prescrição da pretensão punitiva retroativa

A prescrição da pretensão punitiva retroativa também leva em consideração a pena concreta fixada na sentença penal condenatória transitada em julgado para a acusação (Ministério Público ou querelante) para aferir se houve ou não a ocorrência da modalidade extintiva de punibilidade.

De posse do quantum da pena em concreto aplicada ao réu, deve-se adequá-la a um dos prazos fixados nos incisos do art. 109 do Código Penal e inseri-lo entre a data do recebimento da denúncia ou da queíxa-crime e a data da publicação da sentença condenatória.

Se entre a data do recebimento da denúncia (ou queixa-críme) e a sentença condenatória transitada em julgado para a acusação transcorreu o lapso temporal prescricional, diz-se que houve prescrição da pretensão punitiva retroativa.

ATENÇÃO: EXEMPLO

Tício é condenado a um ano de reclusão pela prática de furto (CPt art. 155). O Ministério Público não recorreu da decisão (ou, se recorreu, o recurso foi improvido). O crime fot prati­cado em 1.“.03.2005, o recebimento da denúncia se deu em 10.04.2008 e a sentença penal condenatória foi publicada em 25.03.2009. Para saber se houve prescrição retroativa devemos verificar: a) o prazo prescricional: se a pena fixada é de um ano, a prescrição é de quatro anos (CP, art. 109, V); b) verificar se entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença transcorreu prazo superior a quatro anos: entre 10.04.2008 e 25.03.2009 (menos de quatro anos); c) resultado: não ocorreu a prescrição retroativa.

ATENÇÃO: RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA

A prescrição retroativa deve ser reconhecida peio tribunai, em sede de preliminar do recurso ofertado pela defesa, ou pelo juízo da vara de execuções penais.

5.2,4. Prescrição virtual antecipada ou em perspectiva

A prescrição virtual ou antecipada não tem amparo legal Ela é uma criação doutrinária. Está fundada na falta de interesse processual gerada pela grande probabilidade de insucesso de determinada ação penal iniciada muito tempo após a prática delitiva e que, mesmo havendo uma condenação, nenhuma eficácia trará, pois, indubitavelmente, haverá o reconhecimento da prescrição retroativa e o desprestígio da Justiça Pública.

Bastante lúcida, a propósito, a lição de André Estefam2 acerca do assun­to, in verbis: “não é propriamente uma modalidade de prescrição, mas de

André Estefam, Direito penal 1: parte geral, p. 250.

CAP. XVÍI r-. PRESCR ÇAO

falta de interesse processual. Dá-se quando se constata, antes de oferecer a denúncia, a grande probabilidade de ocorrer a prescrição retroativa. Trata-se de ura raciocínio em perspectiva, de um prognóstico fundado na probabili­dade (ou quase certeza) [...]. Ora, diante disso, qual o interesse do membro do Parquei em ajuizar a ação penal? Qual a razão de ingressar com uma ação fadada ao insucesso? Qual a razão de ingressar com uma ação fadada ao insucesso? Por que movimentar a máquina estatal num caso como esse? Qual o interesse de agir nesse contexto? Em face disso, em vez de oferecer denúncia, o representante do MP pede o arquivamento do inquérito policial, alegando não ter interesse processual, em decorrência da prescrição virtual (pela pena em perspectiva)”.

Os tribunais pátrios, todavia, não têm. admitido a prescrição virtual ou antecipada.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “o ordenamento jurídico-pro- cessual-penal brasileiro ainda não contempla a prescrição por antecipação, pois só há prescrição pela pena em concreto quando a decisão transita em julgado para a acusação (CP, art. 110, § 1.°)” (RT 727/443).

O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, já decidiu não caber a prescrição por antecipação ao editar o verbete de Súmula n.° 438, assim redigido:

Súmula n.° 438: “É inadmissível a extinção da punibilidadê pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

5.3. Prazos gerais

Como a prescrição da pretensão punitiva ocorre antes de eventual sen­tença penal condenatória, na contagem do prazo prescricional, toma-se por base o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito, nos li­mites traçados pelo art. 109 do Código Penal (com a redação dada pela Lei 12.234/2010), a saber:

PENA MÁXIMA PREVISTA NO TIPO PENAL PRAZO PRESCRICIONAL

Acima de 12 (doze) anos. 20 (vinte) anos.

Acima de 8 (oito) até 12 (doze) anos 16 (dezesseis) anos.

Acima de 4 (quatro) até 8 (oito) anos 12 (doze) anos

Acima de 2 (dois) até 4 (quatro) anos 8 (oito) anos;

iguai a 1 (um) ano até 2 (dois) anos 4 (quatro) anos;

Inferior a 1 (um) ano 3 (três) anos.

K JS M E üM ÍR E lTO PENAL PARA CONÇÜRSQSr É O A B - PARTE GERAL - Roberto Momira de Almeida

ATENÇÃO: EXEMPLOS

a) Tício é processado pela suposta prática do crime de peculato simples (CP, art. 312, caput): pena de reclusão, de dois a doze anos, e muita. A prescrição da pretensão punitiva será calculada com base na pena máxima cominada ao delito, ou seja, doze anos. A prescrição ocorrerá em dezesseis anos; b) Lívio é processado peia eventuai prática de violação de di­reito autoral (CP, art. 184, caput, pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa). A prescrição da pretensão punitiva é calculada com base na pena máxima cominada ao crime, ou seja, um ano. A prescrição ocorrerá em quatro anos.

5.4. Prazos especiais

Na contagem do prazo prescricional, todavia, nem sempre são levados em consideração os limites previstos no art. 109 do Código Penal.

Relembre-se que na Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967, art. 41), por exemplo, todos os crimes, independentemente da pena abstratamente cominada, prescre­viam em dois anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a condenação, no dobro do prazo em que foi fixada. A Lei de Imprensa, contudo, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

5.5. Termo inicial

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, segundo disposto no art. 111 do Código Penal, começa a correr:

a) crime consumadoA partir do instante em que o crime se consumou.

b) crime tentadoDesde o momento em que cessou a atividade criminosa.

c) crime permanenteNa data em que cessou a permanência delituosa.

d) crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil

No dia em que o fato se tomou conhecido.

e) crimes habituaisNa data do último ato delituoso (analogia aos crimes permanentes).

ATENÇÃO: CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL

Sendo a prescrição instituto de direito material, na contagem do seu prazo leva-se em conta o dia do início (dies a quo).

5.6. Causas interruptivas

O curso da prescrição interrompe-se, isto é, recomeça por inteiro, conforme determina o art. 117 do Código Penal, se ocorrer uma das seguintes causas interruptivas:

a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa crimeNão basta o oferecimento da denúncia ou da queixa-crime, mas seu rece­

bimento pela autoridade judicial, para que o prazo prescricional seja tido por interrompido.

b) pela publicação da sentença ou acórdãos condenatórios recorríveisCom a publicação da sentença condenatória ou do acórdão condenatório

recorrível, o prazo prescricional voltará a ser interrompido.

c) pela pronúnciaNos processos de competência do Tribunal do Júri, antes de o réu ser

submetido a julgamento pelo plenário, faz-se mister a prolação da decisão de pronúncia. Tal ato judicial provoca a interrupção do prazo prescricional.

d) pela decisão confirmatória da pronúnciaDa decisão de pronúncia cabe recurso. Se o tribunal confirmar a pronúncia

haverá nova interrupção do prazo prescricional.

5.7. Causas suspensivas (impeditivas)

Há causas que impedem o curso do prazo prescricional. Cessados os mo­tivos suspensívos, a contagem do prazo prescricional é reiniciado, mas não se descarta o tempo anteriormente decorrido.

Não corre a prescrição, segundo o art. 116 do Código Penal, antes de passar em julgado a sentença final:

a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime

Enquanto não resolvidas, em outro processo, as denominadas questões in- cidentais prejudiciais, o prazo prescricional fica suspenso.

b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiroDurante o lapso temporal em que o agente cumpre pena no estrangeiro,

haverá a suspensão do curso do prazo prescricional no Brasil.

I

DlRElTO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇAO: SUSPENSÃO DO PROCESSO PENAL DE PARLAMENTAR

Se o Senado Federal ou a Câmara dos Deputados decidir peía sustação do processo penaf, em tramitação perante o Supremo Tribunal Federal em face de Senador da República ou De­putado Federal, haverá a decretação da suspensão da prescrição, enquanto durar o mandato, isto é, ficarão suspensos o processo e a prescrição (CF, art. 53, §§ 3.° e 5.°).

5.8. Limite temporal

A prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da decisão penal condenatória.

5.9. Efeitos

A decretação da prescrição da pretensão punitiva acarretará os seguintes efeitos:

a) extingue-se a punibilidadêA prescrição da pretensão punitiva é causa extintiva da punibilidadê. O

inquérito policial iniciado deve ser arquivado e, se estiver na fase processual, a ação penal ajuizada deverá ser imediatamente extinta.

b) afastam-se todos os efeitos penais e extrapenais de «ma futura con­denação

Podemos asseverar, resumidamente, que a extinção da punibilidadê decretada gera os seguintes efeitos penais e extrapenais: Í) o agente não se responsabiliza pelo crime; b) não há inscrição no rol dos culpados; c) não gera futura rein­cidência; e d) não tem o indivíduo qualquer obrigação de arcar com eventuais custas processuais.

c) efeitos civisOs efeitos civis permanecem intactos. A vítima ou seu representante legal

poderão valer-se das vias ordinárias cíveis para a responsabilização civil do infrator.

6. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

6.1. Conceito

E indevidamente chamada de prescrição da condenação. Consiste na perda do direito estatal de executar uma determinada sanção penal em virtude do transcurso do prazo legalmente fixado para tal. Regula-se pela pena imposta e ocorre apenas após a ocorrência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

CAP. XVíl PRESCRIÇÃO À S T 7&

6.2. Prazos

Na prescrição da pretensão executória, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão punitiva, o prazo prescricional é contado de acordo com a pena fixada na sentença penal condenatória transitada em julgado.

Os limites, no entanto, são os mesmos contidos no art. 109 do Código Penal que, para não pairar dúvidas, o reinserimos a seguir:

PENA APLICADA NA SENTENÇA PRAZO PRESCRICIONAL

Acima de 12 (doze) anos. 20 (vinte) anos.Acima de 8 (oito) até 12 (doze) anos 16 (dezesseis) anos.Acima de 4 (quatro) até 8 (oito) anos 12 (doze) anosAcima de 2 (dois) até 4 (quatro) anos 8 (oito) anos;Igual a 1 (um) ano até 2 (dois) anos 4 (quatro) anos;inferior a 1 (um) ano 3 (três) anos.

ATENÇÃO: EVASÃO DO CONDENADO OU REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

No caso de o condenado evadir-se (fuga) ou de revogar-se o livramento condicional, a pres­crição é reguiada peio tempo que resta da pena a cumprir (CP, art. 113).

6.3. Termo inicial

A prescrição da pretensão executória começa a correr (CP, art. 112):

a) da data em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação;

b) do dia em que se revoga a suspensão condicionai da pena ou o livra­mento condicional; ou

c) do momento em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

6.4. Causas interruptivas

Interrompe a prescrição da pretensão executória, isto é, o prazo prescricio­nal para a execução da pena volta a ser contado por inteiro se ocorrer: a) o início ou a continuação do cumprimento da pena (CP, art. 117, inc. V); ou b) reincidência (CP, art. 117, inc. VI).

6.5. Causas suspensivas (impeditivas)

O prazo prescricional fica suspenso, isto é, não coixe, enquanto o condenado estiver preso por outro motivo (CP, art. 116, parágrafo único).

6.6. Efeitos

A prescrição da pretensão executória gera os seguintes efeitos:

a) extingue-se a punibilidadeO Estado perde o direito de executar a pena imposta. O processo deve

ser arquivado, pois não pode ser executado. O condenado não mais terá que cumprir a pena.

b) efeitos penais e extrapenaisO Estado, como visto acima, não terá como executar a pena, porque perdeu

esse direito. Os efeitos extrapenais, tais como a manutenção do nome do condenado no rol dos culpados, a obrigação de pagamento das custas e demais despesas processuais, bem como eventual reincidência futura, permanecem intactos.

c) efeitos civisOs efeitos civis, tais como a obrigação de reparar o dano, também não

são extintos.

7. REDUÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS

Os prazos prescricionais são reduzidos pela metade (CP, art. 115), quando:

a) o agente era, na data do delito, menor de 21 anos de idade; oub) o indivíduo era, na data da sentença, maior de 70 anos de idade.

8. PRESCRIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Os prazos de prescrição das penas restritivas de direitos são os mesmos das penas privativas de liberdade. Estão previstos no art. 109 do Código Penal.

9. PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA

Com o advento da Lex 9.268/1996, foi dado novo disciplinamento à pena de multa, a qual passou a ser considerada dívida de valor. Aplicam-se-lhe, destarte, as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive as concernentes às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

De acordo com o art. 114 do Código Penal, com redação dada pela própria Lei 9.268/1996, a pena prescreverá:

a) em dois anos: quando a multa for a única cominada ou aplicada; oub) no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de

liberdade: quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

m m m PÁRTE.GERAL - Roberto Moreira de Almeida

10. PRESCRIÇÃO N O CONCURSO DE CRIMES

No concurso de crimes, seja material, formal ou crime continuado, a pres­crição incide sobre cada infração, isoladamente, de acordo com o que preceitua o art. 119 do Código Penal.

11. IM PRESCRITIBIUDADE

A regra, na quase totalidade dos crimes e das contravenções, é a extin­ção da punibilidadê pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva ou executória.

Há duas exceções em que o legislador constituinte, por razões de política criminal, entendeu por bem declarar a imprescritibilidade, a saber:

a) racismoSegundo o art. 5.°, inc. XLII, da Constituição, “a prática do racismo

constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

Disciplinando o dispositivo constitucional, adveio a Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989, com as alterações introduzidas pelas Leis 8.081/1990, 8.882/1994 e 9.459/1997, que define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. São todos, não obstante a pena máxima cominada de cinco anos, delitos im­prescritíveis.

b) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem consti­tucional e o Estado Democrático

De acordo com o art. 5.°, inc. XLIV, da Constituição, “constitui crime ina­fiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

A matéria, no plano infraconstitucional, é tratada pela Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170, de 14.12.1983), que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências.

Entre os delitos imprescritíveis encartados no aludido diploma legal temos: a) entrar em entendimento ou negociação com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o Brasil (art. 8.°, pena: reclusão, de três a quinze anos); b) tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro País (art. 9.°, pena: reclusão, de quatro a vinte anos); c) aliciar indivíduos de outro País para invasão do Território Nacional (art. 10, pena: reclusão, de três a dez anos); d) tentar desmembrar parte do Território Nacional para constituir País independente (art.11, pena: reclusão, de quatro a doze anos) etc.

DIREITO PENAL PARA CONCURSOS E OAB - PARTE GERAL - Roberto Moreira de Almeida

ATENÇÃO: ROL TAXATIVO DE IMPRESCRITiBIUDADE

As hipóteses de imprescritibilidade não podem ser ampliadas por meio de lei ordinária ou complementar.

12. Q U AD R O SINÓTICO

12.1. Conceito de prescrição. A prescrição é a perda do direito de punir do Estado ou a causa extintiva de punibilidade derivada da inércia estata! em não promover a persecução penal no prazo fixado em lei.12.2. Distinções entre prescrição penal e decadência penal. Três são as principais distinções entre os dois institutos jurídico-criminaís: a) a prescrição: i) pode ocorrer a qualquer momento, isto é, antes, durante a tramitação do processo ou após o trânsito em juigado da decisão penai condenatória ou absolutória; ii) ocorre em todos os crimes, salvo na prática do racismo e na ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (as exceções são imprescritíveis); iii) os prazos variam de dois anos (prescrição mínima) a vinte anos (prescrição máxima); e b) a decadência: i) somente ocorre antes do ajuizamento da ação penal; ii) ocorre apenas nos crimes de ação penal privada e nos de ação penal pública condicionada à representação; e iii) os prazos decadenciais são de menor duração; geralmente, seis meses.12.3. Natureza jurídica. Predomina o entendimento segundo o qual a prescrição é instituto exclusivamente penal. Ela está prevista como causa extintiva de punibilidade e disciplinada na Parte Geral do Código Penal brasileiro.12.4. Espécies de prescrição. Duas são as espécies de prescrição: a) prescrição da pre­tensão punitiva: é a prescrição que ocorre antes de transitar em julgado eventual sentença penai condenatória. O réu, nessa situação, continuará a ser considerado primário e não lhe serão maculados os seus antecedentes penais, ou seja, ficará como se não tivesse perpetrado o delito; e b) prescrição da pretensão executória: a prescrição da pretensão executória ou prescrição da execução da pena é a perda do direito de o Estado, em razão do decurso do tempo, executar a sentença penal condenatória. Há a formação do títuio executivo judicial (sentença), mas o Estado, em virtude de sua inércia, não poderá executá- -lo. O réu, nessa hipótese, ficará livre do cumprimento da pena, mas, se vier a cometer outro delito, poderá ser considerado reincidente, bem como poderá ser tido como pessoa dotada de maus antecedentes.12.4.1. Prescrição da pretensão punitiva.12.4.1.1. Modalidades: a) prescrição da pretensão punitiva propriamente dita: é a fixa­da com base na pena máxima cominada ao delito; b) prescrição da pretensão punitiva superveniente à sentença condenatória (intereorrente): a prescrição intercorrente vem disciplinada no art. 110, § 1.°, do Código Penal, com redação dada pela Lei n.° 12.234/2010; ocorre depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso; e calcula-se o prazo prescricionaí a partir da pena concreta fixada na sentença; c) prescrição da pretensão punitiva retroativa: também ieva em consideração a pena concreta fixada na sentença penai condenatória transitada em julga­do para a acusação para aferir se houve ou não a ocorrência da modalidade extintiva de punibilidade; verifica-se entre a data do recebimento da denúncia ou da queixa-crime e a data da publicação da sentença condenatória; d) prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva: a prescrição virtual ou antecipada não tem amparo lega!. Ela é uma criação doutrinária. Está fundada na falta de interesse processual gerada pela grande probabilidade de insucesso de determinada ação penal iniciada muito tempo após a prática delitiva e que, mesmo havendo uma condenação, nenhuma eficácia trará, pois, indubitavelmente, haverá o reconhecimento da prescrição retroativa e o desprestígio da Justiça Pública.12.4.1.2. Prazos gerais. Como a prescrição da pretensão punitiva ocorre antes de even- tuai sentença penal condenatória, na contagem do prazo prescricional, toma-se por base o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito, nos limites traçados pelo art. 109 do Código Penal.

CAP. XVII - PRESCRIÇÃO

12.4.1.3. Prazos especiais. Na contagem do prazo prescricional, todavia, nem sempre são levados em consideração os iimites previstos no art. 109 do Código Penal. Reiembre-se que na Lei de imprensa (Lei 5.250/1967, art 41), por exemplo, todos os crimes, independentemente da pena abstratamente cominada, prescreviam em dois anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a condenação, no dobro do prazo em que for fixada. A Lei de Imprensa, contudo, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.12.4.1.4. Termo inicial. O termo inicial da prescrição, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, é baseado no art. 111 do Código Penai.12.4.1.5. Causas interruptivas. O curso da prescrição interrompe-se, isto é, recomeça por inteiro, conforme determina o art. 117 do Código Penal, se ocorrer uma das seguintes causas interruptivas: a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa crime; b) pela publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível; c) pela pronúncia; ou d) pela decisão confirtnatória da pronúncia.12.4.1.6. Causas suspensivas (impeditivas). Há causas que impedem o curso do prazo prescricional. Cessados os motivos suspensivos, a contagem do prazo prescricional é reiniciado, mas não se descarta o tempo anteriormente decorrido. Não corre a prescrição, segundo o art. 116 do Código Penai, antes de passar em julgado a sentença finai: a) en­quanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; e b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.12.4.1.7. Limite temporal. A prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da. decisão penai condenatória.12.4.1.8. Efeitos. A decretação da prescrição da pretensão punitiva acarretará os seguintes efeitos: a) extingue-se a punibilidade e b) afastam-se todos os efeitos penais e extra­penais de uma futura condenação.12.4.2. Prescrição da pretensão executória.12.4.2.1. Conceito. É indevidamente chamada de prescrição da condenação. Consiste na perda do direito estatal de executar uma determinada sanção penal em virtude do transcurso do prazo legalmente fixado para taí. Reguia-se pela pena imposta e ocorre apenas após a ocorrência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.12.4.2.2. Prazos. Na prescrição da pretensão executória, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão punitiva, o prazo prescricional é contado de acordo com a pena fixada na sentença penai condenatória transitada em juigado. Os limites, no entanto, são os mesmos contidos no art. 109 do Código Penal.12.4.2.3. Termo inicial. A prescrição da pretensão executória começa a correr (CP, art.112): a) da data em que transita em juigado a sentença condenatória para a acusação; b) do dia em que se revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; ouc) do momento em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.12.4.2.4. Causas interruptivas. Interrompe a prescrição da pretensão executória, isto é, o prazo prescricional para a execução da pena volta a ser contado do início se ocorrer: a)o início ou a continuação do cumprimento da pena (CP, art. 117, inc. V); ou b) pela reincidência (art. CP, art. 117, VI).12.4.2.5. Causas suspensivas (impeditivas). O prazo prescricional fica suspenso, isto é, não corre, enquanto o condenado estiver preso por outro motivo (CP, art 116, parágrafo único).12.4.2.6. Efeitos. A prescrição da pretensão executória gera os seguintes efeitos: a) extingue- -se a punibilidade: o Estado perde o direito de executar a pena imposta; o processo deve ser arquivado, pois não pode ser executado; o condenado, por seu turno, não mais terá que cumprir a pena; b) efeitos penais e extrapenais: o Estado não terá como executar a pena, porque perdeu esse direito; os efeitos extrapenais, tais como a manutenção do nome do condenado no roi dos culpados, a obrigação de pagamento das custas e demais despesas processuais, bem como eventual reincidência futura, permanecem intactos; e c) efeitos civis: os efeitos civis, tais como a obrigação de reparar o dano, não são extintos.12.5. Redução dos prazos prescricionais. Os prazos prescricionais são reduzidos peia metade (CP, art. 115), quando: a) o agente era, na data do delito, menor de 21 anos de idade; ou b) o indivíduo era, na data da sentença, maior de 70 anos de idade.

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12.6. Prescrição das penas restritivas de direitos. Os prazos de prescrição das penas restritivas de direitos são os mesmos das penas privativas de iiberdade. Estão previstos no art. 109 do Código Penal.12.7. Prescrição da pena de multa. Com o advento da Lei 9.268/1996, foi dado novo disciplinamento à pena de muita, a qual passou a ser considerada dívida de vaior. Aplicam- -se-ihe, destarte, as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inciusive as concernentes às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. De acordo com o art.114 do Código Penal, com redação dada pela própria Lei 9.268/1996, a pena prescreverá:a) em dois anos: quando a multa for a única cominada ou aplicada; ou b) no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade: quando a multa fo r alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.12.8. Prescrição no concurso de crimes. No concurso de crimes, seja material, formal ou crime continuado, a prescrição incide sobre cada infração, isoladamente, de acordo com o que preceitua o art. 119 do Código Penal.12.9. imprescritibilidade. A regra, na quase totalidade dos crimes e das contravenções, é a extinção da punibilidadê pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva ou execu­tória. Há duas exceções em que o legislador constituinte, por razões de política criminal, entendeu por bem declarar a imprescritibilidade, a saber: a) racismo (CF, art. 5.VXLII; Leis 7.716/1989, 8.081/1990 e 9.459/1997); e b) ação de grupos armados, civis ou mi­litares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, a rt 5.°, XLIV; Lei 7.170/1983). As hipóteses de imprescritibilidade não podem ser ampliadas por meio de lei ordinária ou complementar.

13. CON HEÇA A JURISPRUDÊNCIA

13.1. Enunciados de súmuia de jurisprudência

STF - Súmuia 146A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença,

quando não há recurso da acusação.

STF - Súmula 147A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria

estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.

STF - Súmula 497Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta

na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

STF - Súmuia 592Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrição,

previstas no Código Penal.

STF - Súmula 607Na ação penal regida pela Lei 4.611/1965, a denúncia, como substitutivo

da portaria, não interrompe a prescrição.

CAP. XVII - PRESCRICÃÓ -

STJ -- Súmula 338A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.

STJ - Súmula 191A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do

Júri venha a desclassificar o crime.

STJ - Súmula 220A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

STJ - Súmula 438É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão

punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

13.2. Informativos de jurisprudência

13.2.1. Prescrição antecipada, virtual ou em perspectiva

a) STJ/369 - Prescrição em perspectiva. Execução fiscal. TrâmiteA chamada prescrição antecipada, em perspectiva ou virtual, não tem pre­

visão legal e é repudiada pela jurisprudência do STF e do STJ, visto violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena (que será ainda aplicada). O mero fato de ser a recorrente primária e de bons antecedentes não lhe garante a aplicação, por presunção, de pena mínima para efeito do cômputo do prazo prescricional, pois é o juízo singular quem deve aplicá-la no caso de eventual condenação, valorando cada uma das circunstâncias do art. 59 do CP. Irrelevante, também, haver execução fiscal ainda em trâmite, a sustentar o pleito de suspender a ação penal, pois o crédito tributário já está definitivamente constituído, o que é suficiente para fins penais, dada a independência entre essas esferas. Precedentes citados: AgRg no REsp 905.306/SP, DJ 18.08.2008; HC 66.044/BA, D J 11.02.2008, e REsp 944.893/PR, DJ 07.04.2008. RHC 18.569/ MG, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 25.09.2008.

13.2.2. Penas restritivas de direito e prescrição

a) STF/489 - Penas restritivas de direitos e prescriçãoA Turma indeferiu habeas corpus em que condenada pela prática do crime

de estelionato (CP, art. 171) — cuja pena privativa de liberdade fora substituída por restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária em favor da vítima - pleiteava a declaração da prescrição da pretensão punitiva ao argumento de que já transcorrido período superior a 2 anos entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória. Sustentava, na espécie, que a pena restritiva

Ü f t t t i k 0 R E IT O P £ N A L PA R A C O N C U R S O S E O A B - P A R T E G E R A L - Roberto Moreira de Almeida

de direito que ostenta feição reparatória teria a mesma natureza jurídica da pena de multa, o que implicaria a aplicação do art. 114 do CP (e não do art. 109 do mesmo diploma) para a contagem do prazo prescricional. Entendeu-se que, no caso, a prescrição da pretensão punitiva deveria ser calculada com base nos parâmetros descritos no citado art. 109 do CP que, em seu parágrafo único, estende “às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”. Assim, reputou-se incabível a alegação de que a mera substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos de caráter reparatório alteraria a própria natureza da reprimenda. Por conseguinte, tendo em conta que a paciente fora condenada à pena de 1 ano de reclusão e pagamento de multa, concluiu-se pela não ocorrência da extinção da punibilidade, porquanto não ultrapassado lapso superior a 4 anos (CP, art. 109, V) entre a data do fato (18.4.2001) e a data do recebimento da denúncia (8.2.2002), bem como entre esta última e a data da sentença condenatória (31.5.2004). Por fim, afastou-se a pretendida incidência do art. 114, I, do CP (“A prescrição da pena de multa ocorrerá: T - em 2 anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;5’), uma vez que tal dispositivo refere-se à pena de multa, quando esta for a única cominada ou aplicada, hipótese distinta da presente. Precedentes citados: RHC 81.923/SP (DJU 21.06.2002); HC 86.619/SC (DJU 14.10.2005); RHC 90.114/ PR (DJU 17.08.2007). HC 92.224/SP, Rei. Min. Carlos Britto, 20.11.2007.

13.2.3. Anulação de ação penal e cálculo da prescrição

a) STF/404 - Anulação de ação penal e cálculo da prescriçãoAnulada a ação penal, a prescrição reguia-se pela pena in abstrato e não

pela pena concretizada na sentença anulada. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado por roubo qua­lificado praticado contra agência da Caixa Econômica Federal (CP, art. 157, §2.°, I e II, c/c art. 71) e estendeu os efeitos da decisão ao corréu. Reconheceu-se a prescrição, asseverando que o Tribunal a quo, nos termos do Enunciado da Súmula 497 do STF (“Quando se trata de crime continuado a prescrição regula- -se peia pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.”), não poderia ter considerado, para o cálculo da prescrição, o acréscimo decorrente do crime continuado. Determinou-se que se oficie ao juízo competente da execução penal, a fim de que verifique se é o caso de expedição de alvará de soltura. Precedente citado: HC 84.950/SP (DJU 16.09.2005). HC 85.235/SP, ReL Min. Carlos Velloso, 04.10.2005.

13.2.4. Prescrição da pretensão executória

STF/354 - Prescrição da pretensão executória e saldo da pena a cumprirA Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual

se pretendia que a prescrição da pretensão executória fosse calculada com base no saldo da pena a cumprir, descontados os dias em que o réu estivera preso

C A P . XVII - P R E S ' R Ç A O > è i f r f c ü

cautelarmente. No caso, o recorrente fora preso em flagrante delito e condenado à pena privativa de liberdade, sendo esta substituída por restritiva de direitos e, posteriormente, convertida em pena privativa de liberdade em virtude do não cumprimento da pena imposta. Considerou-se que a pretensão do recor­rente implicaria em alteração da norma prevista no art. 110, caput, do CP (“A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”)- Concluiu-se que a norma prevista no art. 113 do CP (“No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena”) possui aplicação restrita às hipóteses nela previstas e que, na espécie, o recorrente desaparecera antes do cumprimento da pena. Ressâltou-se, ainda, que a detração penal somente é feita quando do cumprimento da pena e esta, no caso, sequer fora iniciada. Precedente citado: HC 69.865/PR (DJU 27.11.1993). RHC 84.177/SP, Rei. Min. Ellen Gracie, 29.06.2004.

13.2.5. Prescrição e Estatuto do idoso

STF/445 - Prescrição: Maior de 70 anos e Estado do IdosoA redução do prazo prescricional pela metade ocorre, nos termos do art. 115

do CP, quando o agente contar com 70 anos na data da sentença condenatória. Com base nesse entendimento e afirmando que o mencionado dispositivo não foi derrogado pela Lei 10.741/2003, que define como idoso aquele que possui idade igual ou superior a 60 anos, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva de condenado que completara 70 anos de idade após o julgamento da apelação e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Considerou-se que a prolação de acórdão somente deve ser reputada como marco temporal para a redução da prescrição quando: a) tiver o agente sido julgado diretamente por um colegiado; b) houver reforma da sentença absolutória em julgamento de recurso para condenar o réu; e c) ocorrer a substituição do decreto condenatório em sede de recurso no qual reformada parcialmente a sentença. Assim, não seria possível a aplicação do referido art. 115 do CP às hipóteses em que se confirma a condenação em sede de recurso, como ocorrera no caso. Por fim, asseverou-se que a idade prevista no Estatuto do Idoso foi fixada como parâmetro para direitos e obrigações nele definidos. HC 86320/SP, ReL Min. Ricardo Lewandowski, 17.10,2006.

13.2.6. Prescrição e aditamento de denúncia

ST J/l 79 ~ Prescrição. Denúncia. AditamentoNa espécie, o TRF considerou que a prescrição da pretensão punitiva

contava-se do aditamento da denúncia, pois esse aditamento referiu-se a fato novo - não recolhimento da contribuição sobre a comercialização de produtos agrícolas e não a falta desse recolhimento sobre os salários dos empregados,

D IR E IT O PE N A L P A R A C O N C U R S O S E O A B - P A R T E G E R A L - Roberto Moreira de Almeida

como denunciado. A Turma conheceu da ordem, entendendo que, na hipótese, o aditamento se afigura como uma retificação da exordial acusatória fundada em circunstâncias fáticas já conhecidas antes do início da ação penal, o que não constitui em causa interruptiva da prescrição. HO 23.493/RS, Min. Felix Fischer, j. 05.08.2003.

14. PARA SABER MAIS

DA PRESCRIÇÃO EM GERAL

Franz von Liszt3

i - Se o lapso de um certo número de anos extingue o direito civií ou os efeitos jurídicos de uma ação delituosa, não se deve procurar a razão de ser e ao mesmo tempo a justificação íntima desse fenômeno em uma força misteriosa do tempo, produtora ou aniquiladora do direito, mas na mesma ordem jurídica que, não tendo por missão a observância rigorosa­mente lógica de princípios gerais, e sim a realização de fins práticos, toma em consideração o poder dos fatos. Bem podemos imaginar que o autor da mais insignificante contravenção seja processado e punido ainda depois de uma geração; mas o efeito que neste caso a pena visaria em relação ao ofensor, ao ofendido e a todas as demais pessoas, estaria fora de toda proporção com as dificuldades e incertezas, que suscitaria a verificação dos fatos, e com a intervenção perturbadora nas novas relações que se estabeleceram, e se estenderam e consolidaram.Assim, com toda razão, a atuai legislação penal considera absolutamente a prescrição cómo uma circunstância extintiva de pena. Além da prescrição da pena em que o agente incorreu, mas que não lhe foi ainda imposta por sentença irrevogável (a denominada prescrição da ação), admite também a prescrição da pena pronunciada por sentença que transitou em julgado (a denominada prescrição da execução).II — Sob uma e outra forma a prescrição é circunstância extintiva de pena. Não só impede o processo, senão também extingue o direito de punir. Como prescrição do direito, e não como mera prescrição da ação, ela pertence por sua matéria e natureza, não ao direito processual, e sim ao direito material.Mas a prescrição aniquila somente os efeitos jurídicos do fato. Quanto a este, ela não o pode suprimir. Consequentemente o fato prescrito (bem como o perdoado) pode ser invocado em matéria de reincidência, hábito ou profissão.III - O direito penal alemão da Idade Média não conhecia a prescrição. Também não a encontramos mencionada na CaroJína. O direito romano só admííiu a prescrição criminal (abstração feita dos crimes particulares) desde a lex Juíia de aduiteriis (736 ou 737 a.C.), que fixou o prazo de cinco anos para a prescrição dos crimes por ela qualificados. Pos­teriormente encontramos (à parte os denominados crimes da camé) reconhecida de um modo expresso e geral a prescrição de todos os crimina publica com o prazo de vinte anos. Eram imprescritíveis, segundo o direito romano uiterior, o parricidium, a suppositio partus e a apostasia.Foi no curso dos séculos 16 e 17 que a prescrição teve entrada nos Estados da Alemanha. A Prússia já a admitia em 1620; em 1656 é eía designada na baixa Áustria como uma instituição inteiramente nova, transplantada do direito bávaro de 1616. As mais das vezes os cultores da ciência do direito comum viam a razão de ser da prescrição na presumi­da emenda do culpado (prescrição aquisitiva), que por isso não a podia invocar quando fugia do país, cometia novo crime ou gozava dos proveitos do ato criminoso. Nos crimes graves, a prescrição era frequentemente excluída. Toda a literatura do período filosófico desde S. V. Cocceji e Beccaria até Feurbach lhencke pronunciou-se contra a prescrição

Tratado de direito penal alemão, v . I , p . 4 7 5 - 4 7 9 .

C A P . XVil - P R E S C R IÇ Ã O - M Í S M

criminal, instituição, para eles, inexplicável e que é também estranha ao moderno direito anglo-americano (a Áustria a aboliu em 1787, mas a restabeleceu em 1803). Esta cam­panha deu o seguinte resultado: não só foi de novo reconhecida a prescrição da ação penal, como introduziu-se a prescrição da pena imposta por sentença irrevogável na nova legislação alemã (primeiramente no Código Saxônio de 1838, mas não no prussiano de 1851 e no austríaco de 1852) que assim seguiu o exempio da legislação francesa de 1771 e 1808. Não se admitiu, porém, a prescrição nos crimes punidos com a pena de morte ou a de prisão perpétua (Código da Áustria de 1852). A legislação imperial segue o direito francês.

15. TESTE SEU CO N H ECIM EN TO : EXERCÍCIOS E QUESTÕ ES DE EXAMES E CONCURSOS CORRELATOS

01. (MPU/MPF - Procurador da República - 17.°) A prescrição:

a) subsequente é uma forma da prescrição da pretensão executória;b) da pretensão executória regula-se pela pena imposta, não se computando o acréscimo da con­

tinuação;c) da pena em abstrato regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,

computando-se inclusive o acréscimo da continuação;d) interrompe-se com o aditamento de denúncia que altera a capitulação fegat do fato.

02. (FCCÍTJ/RR ~ Juiz de Direito Substituto - 2008) A prescrição

a) é calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes.b) admite a interrupção, mas não a suspensão do respectivo prazo.c) é calculada peio máximo da pena cominada no caso de prescrição da pretensão executória.d) exciui o dia de inicio na contagem do prazo.e) retroativa constitui modalidade de prescrição da pretensão punitiva.

03. (FCC/TJ/AL ~ Juiz de Direito Substituto - 2007) Em 25 de abril de 2004, José, de 20 anos de idade, foi preso em flagrante por tentativa de furto. Recebida a denúncia em 27 de maio de 2004, o réu acabou condenado, por sentença publicada em 28 de março de 2005, a quatro meses de reclusão. Houve recurso apenas da defesa e, em 15 de fevereiro de 2006, o Tribunal de Justiça do Estado, por maioria de votos, negou provimento ao recurso, vencido Desembar­gador que o acolhia para absolver o acusado. Interpostos embargos infringentes, em janeiro de 2007 aguardava-se o julgamento de tal recurso. No caso,

a) ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que não gera futura reincidência.b) ocorreu a prescrição da pretensão executória, que gera futura reincidência.c) ocorreu a prescrição da pretensão executória, que não gera futura reincidência.d) ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que gera futura reincidência.e) não ocorreu qualquer forma de prescrição.

04. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 2007) Assinale a alternativa incorreta.

a) No caso de evasão do condenado, a prescrição é regulada pelo tempo restante da pena.b) A pena de muita cumulativamente aplicada prescreve no mesmo prazo da pena privativa de

liberdade.c) Depois do trânsito em julgado da condenação, a prescrição não corre enquanto estiver o conde­

nado preso por outro motivo.d) Nos crimes de falsificação de assentamento de registro civíj, a prescrição corre a partir da data

da realização do registro falso.

05. (TJ/RS - Juiz de Direito Substituto - 2009) Assinale a alternativa que completa de forma incorreta a frase abaixo. O prazo de prescrição da pretensão punitiva dos crimes hediondos contra a vida se interrompe

a) peio recebimento da queixa, quando possível, ou da denúncia.

O IR E IT O PE N A L PA R A C O N C U R S O S £ O A B - P A R T E G E R A L - Roberto Moreira de Almeida

b) peia pronúncia.c) pelo início ou pela continuação do cumprimento da pena privativa de liberdade.d) pela publicação da sentença ou do acórdão condenatório recorriveis.e) pelo acórdão confirmatório da pronúncia.

06. (EJEF/TJ/MG ~ Juiz de Direito Substituto - 2008) Quanto à prescrição, é CORRETO afirmar:

a) Na prescrição intercorrente o prazo começa a correr a partir da sentença condenatória ate o trânsito em julgado para a acusação e defesa.

b) A prescrição retroativa regula-se peto máximo da pena privativa de liberdade cominada abstra­tamente ao delito.

c) Ainda que pendente recurso da acusação para aumentar a pena é possível o decreto da extinçãoda punibilidadê do agente pela prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado.

d) O prazo prescricional começa a correr nos crimes permanentes no dia em que se iniciou o delito.

07. (TJ/SC ~ Juiz de Direito Substituto - 2007) Na comarca da capital, Guiga foi denunciado pela suposta prática do crime de furto tentado, qualificado pelo concurso de pessoas, por fato ocorrido em 1.° de abril de 2002. A denúncia fo? recebida em 3 de maio de 2003. No curso da instrução, descobríu-se que seu irmão Zizo, à época, com 19 (dezenove) anos, o teria auxiliado na subtração da res furtiva, o que ensejou o aditamento da petição iniciai criminal, recebi­do em 4 de abril de 2007, apenas para inclusão do corréu. Encerrada a formação da cuipa, foram condenados à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 3 (três) dias-multa. A sentença condenatória foi publicada no dia 4 de julho de 2007. Os réus apelaram por cota nos autos, enquanto o representante do Ministério Público não recorreu. Sob o enfoque penal, é correto afirmar:

I. A punibilidadê está extinta pela ocorrência da prescrição, na modalidade retroativa, em relação aoacusado Zizo.

II. O recebimento da denúncia em face de Guiga é marco interruptivo da prescrição, produzindo efeitostambém ao seu irmão Zizo.

ill. O aditamento à denúncia no tocante a Zizo é causa interruptiva da prescrição, não estando, portanto, extinta a punibilidadê.

IV. O aditamento da denúncia para inclusão do corréu é causa interruptiva da prescrição em relação aos dois acusados.

V. O aditamento da denúncia para inclusão do corréu não é causa interruptiva da prescrição.Está(ão) correta(s):a) As proposições I, II e V estão corretas.b) Somente as proposições II e IV estão corretas.c) Somente a proposição ill está incorreta.d) Somente as proposições l e li estão corretas.e) As proposições III e V estão corretas.

08. (VUNESP/TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 178.°) Assinale a alternativa falsa acerca do tema prescrição (QUESTÃO ADAPTADA).

a) No cálculo da prescrição retroativa, que atinge a pretensão punitiva do Estado e considera a penaaplicada concretamente na sentença, deve ser observado o lapso têmpora! entre a data do rece­bimento da denúncia e a data da sentença condenatória, não havendo recurso da acusação.

b) Havendo recurso da acusação, interposto para agravar a pena privativa de iiberdade, e sendo ele improvido, é possível decretar a prescrição intercorrente, regulada pela pena aplicada em concreto.

c) No caso de concurso de crimes, a prescrição da pretensão punitiva regula-se pela pena imposta acada um, isoladamente, desconsiderados os acréscimos do concurso formai e da continuidade.

d) No cálculo da prescrição da pretensão executória, no caso de evasão de condenado, deve ser considerado o tempo Integral da pena privativa de iiberdade aplicada.

09. (MP/TO - Promotor de Justiça Substituto) Considerando as disposições do Decreto-lei n.° 3.688/1941, assinale a opção correta.

a) Admite-se a pena de reclusão para os casos de contravenção penal.

C A P . X V » - PRESC RiÇÂO JBfjffl

b) È possível a tentativa na contravenção de vias de fato.c) Verifica-se a reincidência quando o agente tenha cometido uma contravenção anterior à prática

de um crime.d) A prescrição da pretensão punitiva é aplicável às contravenções e o prazo deve ser regulado pelo

máximo da pena privativa de liberdade cominada.e) A lei pena! brasileira adotou o princípio da extraíerritoriaiídade, que se aplica às contravenções

praticadas fora do território nacional.

10. {TJ/PR - Juiz de Direito Substituto) A prescrição retroativa, regulada pela pena fixada na sentença, da qual não recorreu o Ministério Público:a) é da pretensão punitiva.b) é da pretensão executória.c) não pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.d) somente se aplica ao periodo anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa.

11. (MP/MG - Promotor de Justiça Substituto - 42.°) O condenado é beneficiado com livramento condicional, em reiação a uma pena de 6 anos de reclusão, exatamente no dia em que cumpriu um terço da mesma. Decorridos 2 anos e 3 meses do período de prova, é novamente conde­nado, em decisão transitada em julgado, a pena de 2 anos de reclusão, por crime cometido anteriormente ao período de prova. O Juiz revoga o benefício e o condenado foge para evitar sua prisão. Na hipótese, a prescrição que começa a correr é da pretensão:

a) punitiva e deve considerar uma pena de 6 anos.b) punitiva e deve considerar uma pena de 3 anos e 9 meses.c) executória e deve considerar uma pena de 6 anos.d) executória e deve considerar uma pena de 3 anos e 9 meses.e) executória e opera efeitos retroativamente ao início do livramento.

12. (NIPJRS - Promotor de Justiça Substituto - 40.°) Assinale a assertiva correta:

a) O início do prazo prescricional para todos os fatos integrantes do crime continuado é o dia da prática do primeiro ato delituoso.

b) A prescrição, no crime continuado, é considerada em relação a cada fato delituoso componente,isoladamente.

c) A prescrição, na continuidade delitiva, conta-se do dia em que cessa a continuação.d) Sobrevindo modificação da lei penal durante a seriação de crimes continuados, aplicam-se ampla­

mente os princípios da retroatividade e da ultra-atividade da lei mais benigna.e) No crime continuado, a redução do prazo de prescrição por menoridade alcança a todos os delitos

em continuação, em face da ficção jurídica da unidade de crime, mesmo que o agente tenha atingido vinte e um anos de idade durante a seriação dos fatos delituosos, cometendo-os antes e depois da maioridade civil.

13. (OAB/MS - Exame da Ordem - 75.°) A respeito de prescrição penal, é correto afirmar que:a) prescrição é tão somente a perda da pretensão punitiva do Estado;b) as circunstâncias agravantes e atenuantes, salvo a menoridade e a idade senil, interferem no

prazo prescricional;c) os prazos prescricionaís previstos para as penas privativas de liberdade não se aplicam às penas

restritivas de direito;d) o aumento da pena decorrente do concurso formal e do crime continuado não é considerado

para efeito de prescrição.

14. (TJ/SP - Juiz de Direito Substituto - 177.°) Indivíduo com 19 (dezenove) anos de idade, na data do fato ocorrido em 05.01.1999, foi denunciado como incurso no art. 168, caput, do Có­digo Penal (apropriação indébita), a denúncia foi recebida em 06.01.2001 e o processo correu seus termos regulares, sem alguma suspensão, estando hoje na fase do art. SOO do Código de Processo Penal. Considerando-se que as penas cominadas em abstrato para esse crime são de um a quatro anos de reclusão e multa, pergunta-se: já ocorreu a prescrição ou não? Em caso afirmativo, em que data?a) Não. A prescrição ainda não ocorreu.

-.E iQ A B - P A R T E G E R A L - Roberto Moreira d e Almeida

b) Sim. A prescrição ocorreu em 5.1.2001.c) Sim. A prescrição ocorreu em 6.1.2005.d) Sim. A prescrição ocorreu em 6.1.2003.

15. (OAB/MS - Exame da Ordem - 75.°) Analise o enunciado abaixo, apontando o tratamento penaicorrespondente: Caio Mário for denuncia do pela prática do ilícito catalogado no artigo 126 do CP (Provocar aborto, sem o consentimento da gestante), tendo sido a denúncia contra^ ele formulada recebida em 10 de outubro de 1987. Sobreveio sentença condenatória em 5 de fe­vereiro de 1989, imposta a pena de dois anos de reclusão. Caio Mário, inconformado, interpôsrecurso de apelação, e apreciando o recurso, o Tribunal de Justiça entendeu de reduzir a sanção imposta em primeiro grau, fixando a pena em um ano e dois meses de reclusão. O acórdão respectivo foi publicado peia imprensa oficia! em 9 de fevereiro de 1991. Nesse caso:a) ocorre prescrição intercorrente;b) não ocorre prescrição;c) ocorre prescrição retroativa;d) ocorre prescrição in concreto.

16. (MP/MG - Promotor de Justiça Substituto - 40.°) O curso da prescrição interrompe-se, exceto:a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa.b) pela sentença condenatória recorrivel.c) peia decisão confimnatória da pronúncia.d) pelo acórdão confirmatório de condenação.e) pela reincidência.

17. (OABJRO - Exame da Ordem - 38.°) Assinale a alternativa correta: Na contagem dos prazos penais:a) não se computam os feriados, sábados e domingos.b) não se conta o dia do começo.c) inclui-se o dia do começo.d) apenas não se computam os feriados.

18. (TRF/3.a Região - Juiz Federal Substituto - 10.’ ) Assinale a alternativa incorreta:a) Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a

agravação da pena resultante da conexão.b) Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, a prescrição reguía-se

pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.c) Para efeitos de prescrição, somam-se as penas dos crimes praticados em concurso material.d) Não se computam, no lapso prescricional, os aumentos de pena correspondentes ao concurso

formal e à continuidade delitiva.

G A BAR ITO

01. B 06. A 11. D 16. D

02. E 07. A 12. B 17. C

03. A 08. 0 13. D 18. C

04. D 09. D 14. C

05. C 10. A 15. B

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