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ENFASE DIR. CONSTITUCIONAL DR. LUIS EDUARDO PIMENTA – JUIZ FEDERAL

CONCEITO JURÍDICO DE CONSTITUIÇÃO

A Teoria Geral do Estado visa o estudo de como o Estado deveria ser, enquanto que o Direito Constitucional tem por objeto o estudo da CR, ou seja, a estrutura do Estado.

Apresentamos um conceito jurídico de CR:

“Estatuto de definição e limitação do poder político”. A limitação desse poder político ocorre no Estado de Direito: através da CR é criado o Estado, sendo o poder deste desde já limitado. Assim, a CR é a base do ordenamento jurídico.

Assim, quando falamos numa CR, estamos nos referindo a um Estado de Direito que se utiliza de normas para regular a vida social e também para limitar e estruturar o poder político.

O Estado, ao nascer, já nasce auto-limitado pela CR: ela cria e recria o Estado a cada vez que é elaborada.

A CR é o fundamento de validade de qualquer norma, atual ou anterior à própria CR: quando a norma é anterior, pode ela ter sido ou não recepcionada pela nova CR, quando é posterior, pode ser constitucional ou inconstitucional.

É a CR que traça toda a atuação do legislador, do administrador e do julgador. Quanto mais definidas tais funções, menor é o grau de arbitrariedade.

CONSTITUIÇÃO MATERIAL x CONSTITUIÇÃO FORMAL

Vejamos, agora, o conceito de constituição material.Quando falamos em constituição material, estamos a definir quais as

normas que são o conteúdo por excelência de uma CR. Existem três espécies de normas materialmente constitucionais:

a) normas de organização do Estado;b) normas definidoras de direitos;c) normas programáticas.

As normas de organização do Estado visam a organizar o Estado e a estrutura do Poder. Na nossa CR/88 a norma de organização por excelência é a do art. 1º:

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:I – a soberania;II – a cidadania;III – a dignidade da pessoa humana;IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V – o pluralismo político.” (grifamos)

A República é a forma da governo do Estado Brasileiro, enquanto que a

Federação é a forma de Estado.O art. 1º CR/88 apresenta o vocábulo “união” com letra minúscula, de

modo que não diz respeito ao ente federativo da União. Significa o pacto existente entre os entes da Federação, ou seja, a impossibilidade de um dos entes tentar se separar da Federação. O ente federativo da União encontra sede constitucional no art. 18:

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“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (...)” – grifamos

Quanto às normas definidoras de direitos: a cada direito subjetivo corresponde um dever. Assim, cabe ao Estado o dever de preservar tais direitos constitucionais. O grande exemplo de norma definidora de direito é o art. 5º CR/88.

Cabe-nos ressaltar que o STF entende que é direito fundamental qualquer um que esteja previsto no texto constitucional, independentemente do dispositivo, ou seja, não é necessário que esteja previsto no art. 5º.

As normas programáticas demonstram quais as metas a serem alcançadas pelo Estado. Em sua maioria são normas limitadas, dependendo da atuação do legislador infraconstitucional para serem executadas.

Além dessas três espécies de normas que ventilamos, existem outras que não recebem a qualidade de “normas materialmente constitucionais”. Tais normas são chamadas de formalmente constitucionais, ou seja, elas não tratam de matéria constitucional, mas são denominadas de constitucionais simplesmente porque estão no corpo da CR, isto é, porque estão inseridas no texto constitucional.

No controle de constitucionalidade, entretanto, leva-se em conta todas as normas presentes na CR, sejam elas material ou formalmente constitucionais.

O preâmbulo da CR é considerado como uma “carta de recomendação”, não sendo, assim, texto constitucional. Assim, não cabe ADIN alegando inconstitucionalidade de uma norma face ao preâmbulo da CR. A doutrina alega que o preâmbulo é uma norma materialmente constitucional (o que pode existir em qualquer lei, já que qualquer norma jurídica pode versar sobre matéria que, em tese, seja materialmente constitucional, não tendo, entretanto, caráter constitucional já que faz parte da legislação infraconstitucional). Já dissemos que o que importa para o controle de constitucionalidade são as normas formalmente constitucionais, ou seja, aquelas que estejam inseridas no texto constitucional. Dessa forma, é o preâmbulo uma “carta de intenções”.

O ADCT é considerado norma formalmente constitucional. Não há diferença hierárquica entre as normas constitucionais, todas têm o mesmo status.

PODER CONSTITUINTE

Trataremos, agora, do tema referente ao Poder Constituinte.O Poder Constituinte Originário é o poder de fato que resulta na

elaboração de uma Constituição. A sociedade, através de algum mecanismo, elabora o texto fundamental e estruturador do Estado e do Poder. Esse mecanismo pode ou não democrático, não sendo necessário que haja a participação popular. O poder constituinte originário poderia ter em sua origem um fato fundado numa revolução, num golpe de Estado. O que é preciso é que aquele conjunto de normas formador da Constituição seja reconhecido pelo povo como a estrutura do Estado.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que para que seja poder constituinte originário é preciso que sua manifestação se dê independentemente de qualquer ato anterior. Como a CR/88 se originou da EC/69 (uma emenda) não seria uma manifestação do poder constituinte originário. É uma posição isolada que não deve ser adotada em concursos.

Já o Poder Constituinte Derivado é determinado e preestabelecido pelo próprio poder constituinte originário. É o poder responsável pela reforma constitucional que pode de dar:

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a) emenda;b) revisão constitucional (art. 3º ADCT).A revisão constitucional encontra previsão no art. 3º do ADCT:

“Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”

Tal dispositivo determinou que haveria uma revisão constitucional após 5 anos da promulgação da CR/88. Ao contrário do que pode parecer, não caracteriza uma forma de limitação temporal do poder constituinte derivado, já que a alteração pode se dar por emenda.

Vejamos o que dispõe o art. 2º do ADCT:

“Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no país.§ 1º. Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público.§ 2º. O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras desse artigo.”

Para Geraldo Ataliba, só haveria a revisão constitucional de que trata o art. 3º ADCT se a forma ou o sistema de governo fossem alterados.

Para a posição majoritária, entretanto, a revisão constitucional prevista no art. 3º ADCT ocorreria independentemente da forma e do sistema de governo adotados pelo plebiscito. A intenção era a de rever um texto que alterava por inteiro a estrutura do Estado: adequá-lo aos anseios sociais, já que a sociedade se deparava com uma nova “forma de vida”. Essa revisão deveria ser feita uma única vez, como o foi realmente.

O STF entendeu que a revisão da CR/88 era ampla e irrestrita, o que de fato se deu, tanto que se originaram 6 emendas de revisão.

A emenda constitucional é prevista no art. 60 CR/88.O Poder Constituinte Decorrente tem previsão no art. 11 do ADCT.

Assim, a própria CR/88 conferiu poder constituinte para a Assembléia Legislativa de cada Estado: é o poder de cada Estado promulgar a sua própria Constituição.

LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE

O poder constituinte originário é ilimitado. Já o poder constituinte derivado é limitado por:

a) limitações implícitas;b) limitações explícitas.

As limitações explícitas podem ser:

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a) formal: é a encontrada no art. 60, § 2º CR/88 (o processo legislativo, em si, já é uma limitação). Dela já decorre a limitação implícita atinente à impossibilidade de se alterar o próprio § 2º do art. 60 da CR/88: a criatura não tem força para alterar o criador.

b) circunstancial: é a encontrada no art. 60, § 1º CR/88. Tal dispositivo elenca circunstâncias que determinam uma grave crise institucional: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. O controle do estado de sítio, do estado de defesa e da intervenção federal é feito pelo Congresso Nacional que, em razão de tais circunstâncias, não estar apto a avaliar uma suposta emenda constitucional.

c) material: diz respeito às chamadas cláusulas pétreas elencadas no § 4º do art. 60 CR/88. Ressaltamos que é possível a alteração de uma cláusula pétrea, desde que tal modificação não venha a abolir ou reduzir a garantia ou o direito assegurado. A petrificação das cláusulas pétreas, portanto, é relativizada. Do art. 60, § 4º advém a segunda limitação implícita: a não alteração do próprio art. 60, § 4º CR/88.

d) temporal: a CR/88 não apresenta nenhuma limitação temporal. O art. 60, § 5º CR/88 não é limitação temporal, sendo típica norma de processo legislativo. A limitação temporal é genérica: não se pode alterar o texto constitucional em determinado período.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

A Constituição pode ser:

a) dogmática: é aquela que é vista como um dogma. É pronta e acabada. É a CR/88;

b) histórica: é aquela que progride e vem se formando ao longo do tempo. É típica dos países que adotam o direito consuetudinário;

c) escrita;d) não escrita;e) analítica: trata da maior parte dos assuntos. É a nossa.f) sintética: seu texto é resumido, tratando apenas de aspectos

essenciais;g) imutáveis: são aquelas que não prevêem qualquer mecanismo de

alteração de seu texto;h) rígidas: são aqueles que admitem alteração porém por um

mecanismo mais dificultoso. É a nossa.i) semi-rígidas / semi-flexíveis: são aquelas em que parte do texto é

alterada por um mecanismo mais dificultoso e outra parte por um mecanismo mais simples (o adotado para a elaboração da legislação infraconstitucional).

j) Flexíveis: são aquelas que podem ser alteradas pelo mecanismo de elaboração da legislação infraconstitucional, não apresentando, assim, uma posição hierárquica superior.

Concluímos, portanto, que a rigidez constitucional é identificadora da hierarquia entre normas constitucionais e normas infraconstitucionais. Logo, o conceito de hierarquia nasce da rigidez constitucional.

ORGANIZAÇÃO DO ESTADO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

O art. 2º da CR/88 prevê o princípio da separação dos poderes. Na organização do Estado Brasileiro existem três Poderes, a saber;

Legislativo, Executivo e Judiciário. Cada poder é fiscalizado por outro poder, justamente para que haja uma limitação entre eles. A descentralização do exercício do poder impede qualquer atuação arbitrária.

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FUNÇÃO LEGISLATIVA

Trataremos, inicialmente, da função legislativa.A função legislativa tem como objeto principal a elaboração de normas.

Só é considerada norma, para efeitos de caracterização da função legislativa, aquele comando genérico, abstrato e imperativo.

A generalidade das normas significa dizer que ela se dirige a um número ilimitado de pessoas. Diz, respeito, portanto, às pessoas.

A abstração é um caractere que diz respeito a fatos. A norma traz uma narração abstrata e, ocorrendo um caso em concreto, pode ele se amoldar à norma.

A imperatividade determina que toda a norma jurídica traz um comando obrigatório. O Estado tem o monopólio da força e ele só pode exercer tal força indicativa de seu poder através da lei.

Uma lei inconstitucional é imperativa?A lei inconstitucional não é imperativa, não podendo obrigar e nem

regular o convívio social. Apenas a norma constitucional tem o condão da imperatividade.Trazemos à tela, as funções administrativa e jurisdicional. Ambas visam

a aplicação de leis, sendo que cada uma daquelas funções tem características próprias.

FUNÇÃO JURISDICIONAL

Vejamos quais as características da função jurisdicional:A função jurisdicional visa a solucionar conflitos de interesses (lides). A

tarefa do juiz é a de identificar a norma jurídica aplicável na solução da demanda.

a) inércia: a jurisdição sé é exercida quando provocada, embora existam exceções a tal regra. É uma forma de preservação da imparcialidade do órgão jurisdicional;

b) definitividade: significa a imutabilidade das decisões do Poder Judiciário (coisa julgada);

c) substitutividade: o Estado-Juiz substitui as vontades das partes litigantes pela sua própria vontade (vontade oficial) visando a pacificação social. A vontade oficial do Estado existe exatamente para evitar qualquer questionamento que pudesse a permitir que os litígios se perdurassem.

Alguns afirmam que a jurisdição é uma forma de aperfeiçoamento da função legislativa: é o aplicador da lei, no caso o juiz, que lhe dá a interpretação necessária à solução do litígio. A cada sentença há interpretações que aperfeiçoam o comando da norma jurídica.

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

As características da função jurisdicional não existem na função administrativa.

A função administrativa visa o cumprimento da lei, tornando real aquela comando normativo, retirando, assim, a abstração e generalidade das normas jurídicas. È um grau de concretização da norma através da prática de atos administrativos. Diferentemente da função jurisdicional, a função administrativa é exercida de ofício, diferentemente da função jurisdicional. Tal exercício de ofício tem fundamento no poder-dever de atuar do administrador que não pode optar entre atuar e não atuar.

A função administrativa não é definitiva, de forma que qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo Poder Judiciário.

A chamada coisa julgada administrativa representa a última palavra da Administração que não é imutável, pois, conforme já mencionamos, pode ela ser revista pelo Judiciário.

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OBS.: é mais importante identificar a função do que a pessoa. O Tribunal de Contas exerce função administrativa, embora a CR utilize, erroneamente, o termo “julgar”. Havendo dúvida, na maior parte dos casos a função será administrativa.

OBS.: a lei de efeitos concretos não é lei, mas sim ato administrativo, isso porque nela inexiste uma das características da norma jurídica, qual seja, a abstração. Assim, uma lei de efeitos concretos pode ser objeto de MS.

Toda a função administrativa é parcial, já que o Estado-Administração é uma das partes da relação jurídica, razão pela qual pode existir a atuação do Poder Judiciário, quando provocado, nos termos do art. 5º, XXXV CR/88.

Por vezes nos vemos diante de certos questionamentos acerca da natureza jurídica de uma determinada atividade estatal. Em tais casos, temos que levar em conta a seguinte regra: tudo o que não caracterizar a elaboração de uma norma ou o julgamento de uma demanda com definitividade e imparcialidade configura uma função administrativa.

OBS.: quando o Presidente da República edita uma MP, ele realiza uma função legislativa, conforme se visualiza da leitura do art. 59 CR/88.

SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

Os Poderes do Estado são exercidos dentro de um sistema de freios e contrapesos que caracteriza uma forma de fiscalização de um Poder sobre outro. Tal fiscalização, entretanto, só pode existir quando prevista constitucionalmente, pois caso contrário haveria o desrespeito ao princípio da separação dos poderes.

O Tribunal de Contas, por exemplo, julga as contas dos Poderes, estando tal função assegurada na CR/88.

ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO

Agora passaremos a tratar da organização do Estado Brasileiro.A CR/88 em seu art. 1º prevê a forma de governo (República, desde a

Constituição de 1891) e a forma de Estado (Federação) adotadas pelo Brasil.O Estado é uma forma de organização jurídico e política de uma

sociedade, já nascendo, quando se tratar de um Estado de Direito, limitado pela sua Constituição.

ELEMENTOS DO ESTADO

Quais são os elementos do Estado?Os elementos do Estado são: a) povo (elemento humano);b) território (elemento geográfico);c) governo (elemento formal).

A soberania, contrariamente do que muitos pensam, não é elemento constitutivo do Estado. Podemos explicar isso pelo fato de que o Direito Internacional Público faz a distinção entre Estados soberanos e Estados não soberanos. É óbvio que se a soberania fosse elemento constitutivo do Estado, aquele Estado que não a tivesse não poderia ser reconhecido como um Estado.

A soberania significa independência internacional. No plano interno a autonomia se assemelharia, de certa forma, à soberania. Apenas que tem soberania é a

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República Federativa do Brasil. No plano interno os entes federativos têm autonomia. O afastamento temporário da autonomia gera a intervenção.

ESTADO SIMPLES x ESTADO COMPOSTO

Passamos para a distinção entes Estado Simples e Estado Composto.O Estado Simples é aquele que apresenta apenas um de cada

elemento constitutivo: um povo, um território e um governo. É a forma do Estado Brasileiro.

Já o Estado Composto é a reunião de Estados Simples. Logo, apresenta dois ou mais governos, povos e territórios. O maior exemplo de Estado Composto é a confederação que é a reunião de Estados soberanos por oportunidade e conveniência para tratar de determinadas matérias de forma uniforme.

A FEDERAÇÃOA federação, conforme vimos, é uma forma de Estado Simples. A

característica da federação é a divisão interna do poder, o que é diferente do conceito de Estado Composto. Por definição, portanto, a federação é uma forma de Estado Simples que adota uma divisão interna do poder: no Brasil o Estado reconhecido internacionalmente é a República Federativa do Brasil.

Vejamos a seguinte questão: determinado tratado internacional assinado pela União prevê isenção de tributos estaduais e municipais. A União estaria instituindo uma isenção heterônoma (proibida pela CR/88)? Esse tratado internacional é válido porque foi firmado pela República Federativa do Brasil cuja composição é da União, dos Estados-Membros, dos Municípios e do Distrito Federal. Assim, é como se todos os entes federativos concordassem com aquele tratado. Isso ocorre apenas porque estamos diante de um tratado internacional. Uma norma interna não poderia fazer isso porque ela seria manifestação de vontade de um dos entes da Federal, no caso, a União e não da República Federativa do Brasil.

OBS.: Povo é o conjunto de pessoas que travam uma relação jurídica com o Estado. Essa relação jurídica é a nacionalidade.

A divisão interna do poder existente na federação gera a autonomia dos entes federativos. A autonomia abarca:

a) auto-governo;b) auto-legislação;c)auto-administração.

O Brasil dá autonomia aos Estados-Membros, aos Municípios e ao Distrito Federal. Só possui autonomia quem é considerado ente político. São entes políticos, consoante art. 1º CR/88:

a) Uniãob) Estados c) Municípiosd) Distrito Federal

OBS.: o ente político é a União, e não a União Federal, termo muito usado na Justiça Federal que, na verdade, é redundante.

Já falamos que o art. 1º CR/88 não prevê expressamente como ente político a União, sendo a “união” ali referida designada como vínculo. O ente federativo da União encontra previsão no art. 18 CR/88.

É a União a responsável pela coordenação da federação:

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Não existe hierarquia jurídica entre os entes federativos: todos são juridicamente iguais.

O que diferencia um ente político de qualquer órgão da Administração é a capacidade legislativa. Logo, só é ente federativo aquele que tem capacidade legislativa.

E os territórios?O Território não pode ser considerado ente da Federação, conforme

disposto no art. 18, § 2º CR/88:“Art. 18. ......§ 1º. .......§ 2º. Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.” (grifamos)

Nos termos do art. 18, § 2º CR/88 os Territórios integram a União e, embora possam ser considerados pessoa jurídicas de direito público, não têm capacidade legislativa. O Território tem apenas território (espaço físico) próprio, apresentando natureza jurídica de autarquia geográfica, integrando a administração indireta da União.

A autonomia dos Estados-Membros vem prevista no art. 25 CR/88 e no art. 11 do ADCT. O art. 25, § 1º da CR/88 estatui a competência residual dos Estados-Membros segundo a qual tudo o que não for expressamente da competência da União ou dos Municípios pertence à competência dos Estados-Membros.

Os Municípios encontram a sede legal da autonomia no art. 29 CR/88.O que vem a ser a Lei Orgânica dos Municípios?A Lei Orgânica não tem a natureza de Constituição. Manifestação de

poder constituinte só existe no âmbito da União e dos Estados-Membros. Como a própria nomenclatura afirma, a Lei Orgânica serve para organizar o poder dentro do Município. Nos dizeres de José Afonso da Silva, a Lei Orgânica é como se fosse uma Constituição.

A parte final do art. 18 da CR /88 ao determinar que os entes federativos são autônomos “nos termos desta Constituição” explicita que há variações de grau de autonomia.

O Distrito Federal tem a sede de sua autonomia no art. 32 CR/88. O Distrito Federal não é subdividido em Municípios.

Qual é, então, a natureza jurídica do DF? Se efetuarmos a leitura do art. 32 CR/88 veremos que há a utilização de

termos que são comuns à estrutura dos Estados-Membros e comuns também à estrutura dos Municípios. Predomina o entendimento de que o DF é uma entidade sui generis, não podendo ser considerado nem um Estado-Membro e nem um Município.

O DF abarca as competências dos Estados-Membros e dos Municípios. Isso tem relevância em sede tributária.

DIVISÃO DE COMPETÊNCIAS

Trataremos, a seguir, da divisão de competências.Qual foi o critério adotado pela CR na divisão de competências?O critério adotado determina o seguinte:

a) União - competências expressas;b) Municípios - competências expressas;c) Estados-Membros - competências residuais;d) Distrito Federal - Estados + Municípios.Todas as competências, em regra, são exclusivas. Quando dizemos que a competência dos Estados-Membros é residual

não quer dizer que lhe são atribuídas as competências que a União e os Municípios não

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quiseram exercer, ou seja, não tem a conotação de “resto”. Significa, isso sim, o critério adotado pela CR/88 para a fixação da competência dos Estados-Membros que é exclusiva: tudo o que não for da competência da União ou dos Municípios compete aos Estados-Membros.

Repetimos: o critério para a fixação da competência dos Estados é residual, mas uma vez descoberta, é a competência exclusiva. O critério é residual, mas a competência é sempre exclusiva.

Segundo a doutrina, o critério adotado pela CR/88 na fixação da competência dos entes políticos é o da preponderância dos interesses, segundo o qual se a matéria é de interesse nacional, a competência é da União; se a matéria é de interesse regional, a competência é dos Estados; se a matéria é de interesse regional, a competência é dos Municípios. Tal critério não vem expresso na CR/88, encontrando certa referência no art. 30, I CR/88 quando prevê que compete aos Municípios tratar de matéria de interesse local.

Falamos que as competências são, em regra, exclusivas. O que vem a ser, então, a competência comum?

A competência comum encontra previsão no art. 23 CR. Como entendê-la?

Tomemos como exemplo o art. 23, I da CR/88. Tal dispositivo determina que é da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios conservar o patrimônio público. A competência é comum, mas a atribuição tem pertinência ao âmbito de atuação de cada ente federativo. Assim, cabe à União conservar os bens da União, aos Estado conservar os bens que lhe são designados e assim sucessivamente. Esse mesmo raciocínio é adotado no Direito Tributário: a taxa por um serviço público, por exemplo, deve ser cobrada por aquele ente que efetivamente realizou aquele serviço público. Assim, a autonomia gera esferas separadas de atuação.

COMPETÊNCIA EXCLUSIVA

Inicialmente faremos referência à competência exclusiva que é tratada no art. 21 CR/88.

A competência exclusiva tem como característica a impossibilidade de sua transferência ou delegação para outro ente federativo, pertencendo apenas à União. Assim, todos os incisos do art. 21 CR/88 são dados em caráter exclusivo á União.

Se a União se omitir quanto a atribuição dada por um dos incisos do art. 21 CR/88, o máximo que pode ocorrer é uma inconstitucionalidade por omissão. A omissão da União jamais permitirá que um Estado-Membro ou um Município atuassem para suprir tal omissão, o que seria inconstitucional.

COMPETÊNCIA PRIVATIVA

Agora trataremos da competência privativa, tipificada no art. 22 da CR/88.

Em concursos públicos cabe-nos ressaltar a relevância do art. 22, I.Qual seria a diferença entre a competência exclusiva e a competência

privativa? A competência privativa admite a transferência e delegação para outro

ente federativo (Estados), o que é permitido pelo parágrafo único do art. 22 CR/88 que prevê que a atribuição dada por qualquer um de seus incisos pode ser objeto de transferência ou delegação para os Estados, sendo necessário que tal se opere por meio de lei complementar. Caso a transferência não ocorra por lei complementar, haverá inconstitucionalidade formal.

Vejamos a disposição do parágrafo único do art. 22 CR/88:

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“Art. 22.....Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.” (grifamos)

Cabe-nos ressaltar que o Estado-Membro não poderia exigir a transferência de determinada atribuição conferida à União pelo art. 22 CR/88, alegando que a União é omissa. O máximo que isso pode acarretar é a aplicação do art. 103, § 2º CR/88 (inconstitucionalidade por omissão):

“Art. 103. ....§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

Vamos analisar algumas expressões trazidas pelo parágrafo único do art. 22 CR/88:

a) “...autorizar os Estados...”: significa que os Municípios não poderiam receber tais atribuições. Entretanto, o DF, por força do art. 32, § 1º CR/88 poderia recebê-las:

“Art. 32. ...§ 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.”

b) “questões específicas...”: isso tem relevância no inciso I do art. 22 CR/88. Cabe à União legislar sobre direito civil, processo civil, direito comercial etc., ao Estado pode ser transferida a competência para legislar em tais matérias desde que no tocante a questões específicas como, por exemplo, a fixação de horário funcionamento de entidades bancárias. É óbvio que não poderia haver a transferência total das matérias trazidas pelo art. 22 porque geraria o aniquilamento da competência da União em relação à matéria objeto da transferência ou delegação.

OBS.: normas de procedimentos podem ser elaboradas pelo Estado, não as normas processuais.

Uma vez transferidas por lei complementar, a delegação pode ser revogada. Apenas as competências previstas na CR/88 é que são permanentes.

COMPETÊNCIA COMUM

Iniciaremos alguns comentários acerca da competência comum prevista no art. 23 CR/88.

Vejamos a disposição constante no parágrafo único do referido dispositivo:

“Art. 23 ...Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento

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e do bem-estar em âmbito nacional.” (grifamos)

A idéia do legislador ao determinar que lei complementar pudesse fixar

normas para a cooperação entre os entes federativos foi a seguinte: se a competência é comum, ela poderia ser melhor desenvolvida se houvesse uma cooperação entre os entes da Federação. Cooperação significa a conjugação de esforços comuns para alcançar um determinado fim.

Se estamos falando de competência comum, seria ilógico qualquer possibilidade de transferência de atribuição, já que todos os entes federativos são competentes. É óbvio que, conforme mencionamos na aula anterior, cada ente federativo tem competência limitada à sua esfera de autonomia.

COMPETÊNCIA CONCORRENTE

Passaremos, agora, à noção de competência concorrente que é prevista no art. 24 CR/88 e é a mais questionada em concursos públicos.

A competência concorrente significa que num determinado caso poderão ser aplicadas, concomitantemente, as legislações da União e dos Estados. Não mencionamos os Municípios simplesmente porque a competência concorrente existe apenas entre a União, os Estados e o Distrito Federal.

Vejamos o disposto no art. 24, I CR/88:“ Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico”

Poderíamos questionar: o Município não legisla sobre os seus tributos? Como se explica tal fato diante do disposto no art. 24, I CR/88?

O Município pode legislar sobre matéria tributária, mas não com fundamento na competência concorrente (que não lhe é própria), mas sim com fulcro no art. 30, I e II CR/88, na medida em que a matéria tributária é assunto de interesse local:

“Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local”

Vejamos a referência do § 1º do art. 24 CR/88:

“Art. 24. ...§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”

Tal dispositivo prevê o seguinte:

a) à União cabe a elaboração de normas gerais;b) aos Estados cabe a elaboração de normas específicas (suplementar

à legislação federal).

As normas gerais têm âmbito de aplicação nacional, sendo aplicada aos Estados, Municípios e DF, enfim, a todo o território nacional. É lei nacional.

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Perguntamos: a União não elabora normas específicas?Sim. A União elabora normas específicas quando trata de assuntos do

interesse apenas da União. É a chamada lei federal que tem aplicação somente para a União.

O § 2º do art. 24 CR/88 apenas vem a explicar o que é a competência concorrente:

“Art. 24. ...§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.”

COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR

Menciona o art. 24, § 2º CR/88 a competência suplementar. Qual o seu conceito?

Competência suplementar é aquela dada aos Estados para complementação das normas gerais elaboradas pela União.

Os Municípios também têm competência suplementar com fundamento no art. 30, II CR/88:

“Art. 30. ...II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”

A competência suplementar dos Municípios toca à legislação dos Estados e da União.

COMPETÊNCIA PLENA

Leiamos o art. 24, § 3º CR/88:

“Art. 24. ...§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” (grifamos)

Vimos que é necessário que a União leis que contenham normas gerais, entretanto, não existindo essa, o Estado pode legislar criando normas gerais que só se aplicarão à circunscrição territorial daquele Estado (aplicando-se aos Municípios), jamais tendo a característica de lei nacional, dai porque a parte final do dispositivo menciona: “... para atender às suas peculiaridades”.

Assim, temos que a competência legislativa plena só existe no caso de omissão da União em elaborar normas gerais.

Por fim, vejamos o § 4º do art. 24 CR/88:

“Art. 24. ...§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.”

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Tal dispositivo é muito questionado em concursos públicos. O comando legal determina que a legislação da União sobre normas gerais suspende a eficácia das normas gerais estaduais elaboradas com fulcro no art. 24, § 3º CR/88.

Enfatizamos que a legislação federal não revoga a legislação estadual, mas apenas suspende a sua eficácia. No tocante à revogação de leis existe uma regra: uma lei só pode ser revogada por outra do mesmo âmbito (nacional, estadual e municipal) e da mesma espécie (lei ordinária, lei complementar etc). Assim: uma lei municipal só pode ser revogada por outra lei municipal; uma lei estadual só pode ser revogada por outra lei estadual; uma lei federal só pode ser revogada por outra lei federal (isso é necessário para se respeitar a autonomia dos entes federativos). Além disso, a lei revogada e a lei revogadora devem ser da mesma espécie: uma lei ordinária só é revogada por outra lei ordinária, uma lei complementar só pode ser revogada por outra lei complementar etc.

Então, repetindo, a lei editada pela União com normas gerais apenas suspende a eficácia da lei estadual de normas gerais naquilo que lhe for contrário. Se não houver contrariedade entre os textos, mesmo em se tratando de normas gerais, ambas as leis, a estadual e a federal serão aplicadas sendo certo que a estadual, conforme já dissemos, só é aplicada ao território (Municípios) do Estado-Membro que a criou.

Se a lei federal vier a ser revogada – tendo sido suspensa a eficácia da lei estadual (normas gerais) – a lei estadual tem sua eficácia restaurada.

Agora, se durante a aplicação da lei federal (que suspendeu a eficácia da lei estadual), a lei estadual que teve a sua eficácia suspensa tiver sido revogada, vindo, posteriormente a lei federal a ser revogada, aquela lei estadual não “ressuscitaria”, não havendo, assim, norma aplicável: não é possível “ressuscitar” algo que foi revogado.

Vejamos o seguinte esquema:

a) a União não editou normas gerais;b) o Estado X cria a lei Y contendo normas gerais;c) a União vem a criar a lei W com normas gerais;d) a eficácia da lei Y fica suspensa;e) o Estado X revoga a lei Y;f) tempos depois a União revoga a lei W;g) como a lei Y (estadual) foi revogada pelo Estado X antes da

União revogar a lei W (que suspendia a eficácia da lei Y), com a revogação da lei federal a lei estadual não “ressuscita”.

Passamos para a análise da questão trazida pelo art. 30, II CR/88:

“Art. 30. Compete aos Municípios:

I - ....

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”

Vejamos dois exemplos:

1º)

A União elabora normas gerais; O Estado cria normas específicas (competência suplementar); O Município pode suplementar a legislação do Estado.

2º)

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A União é omissa (não cria normas gerais); O Estado cria normas gerais + normas específicas

(competência plena); O Município tem competência suplementar para

complementar as normas gerais e as normas específicas criadas pelos Estados.

Conforme pudemos visualizar nos exemplos acima formulados, apenas no caso de omissão da União é que o Município tem competência suplementar para criar normas gerais. Essa é a idéia do art. 30, II CR/88 quando fala que os Municípios têm competência “para suplementar a legislação federal.” Como a legislação federal tem como conteúdo normas gerais, havendo omissão da União e existindo lacunas na legislação estadual (competência plena dos Estados para elaborar normas gerais e específicas) é que os Municípios terão competência suplementar na criação de normas gerais (complementando a legislação estadual).

Ressaltamos que as normas suplementares municipais têm eficácia apenas no Município que as criou.

Todos os mecanismos que expusemos têm aplicação apenas no que toca à competência concorrente.

Concluímos, portanto, que a competência legislativa dos Municípios está contida no art. 30, I e II CR/88.

APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

NOÇÕES GERAIS

Trataremos, agora, do segundo tema da aula referente à APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.

Para compreendermos esse tema é necessário entendermos alguns atos do processo legislativo. São eles:

a) sanção: é o ato que transforma o projeto de lei em lei justamente por caracterizar a concordância do Presidente da República. Existe projeto de lei até o momento da sanção presidencial.

b) promulgação: é o atestado de existência e validade da lei, afirmando-se que o ordenamento jurídico foi renovado.

c) publicação: objetiva dar conhecimento à sociedade de que o ordenamento jurídico foi renovado. A publicação nada tem a ver com a eficácia ou a vigência da norma. Ela nem sempre dá vigência à lei ou a torna obrigatória.

O período que medeia entre a aprovação, promulgação e publicação da lei e a sua entrada em vigor é a chamada vacatio legis

A Lei Complementar 95/98 determina que toda a lei deve informar na sua publicação quando entrará em vigor.

Só tem eficácia a norma publicada e que já tenha entrado em vigor.Quanto à CR/88, é bom observarmos que a parte tributária da CR/88

não entrou em vigor em 05/10/88, pelo disposto no art. 34 ADCT.Podemos, então, conceituar eficácia. A eficácia é a possibilidade de

produção de efeitos. É, portanto, algo que se verifica no plano abstrato.

CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA

Segundo José Afonso da Silva, quanto à eficácia, as normas constitucionais se classificam como:

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a) normas constitucionais de eficácia plena: são aquelas que são aplicadas diretamente do texto constitucional, independentemente da atividade do legislador infraconstitucional. São normas que sequer podem ser limitadas pela legislação infraconstitucional.

b) normas constitucionais de eficácia contida: são aquelas que, embora independam da legislação infraconstitucional, podem ter o seu alcance limitado pela atividade do legislador infraconstitucional. Um exemplo é a regra do art. 5º, XIII. A lei pode vir a limitar o direito constitucional ao livre exercício de uma profissão (como o que acontece com os advogados em que é preciso ser bacharel em Direito e ainda passar por um exame na OAB). A regra do art. 5º, XIII é de eficácia contida e de aplicabilidade imediata.

c) normas constitucionais de eficácia limitada: são aquelas que dependem da atuação do legislador infraconstitucional para serem aplicadas, para solucionarem um caso concreto. Em outras palavras,, não podem ser aplicadas diretamente do texto constitucional para a solução de uma lide. Como exemplos, podemos citar a greve do funcionalismo público (art. 37, VII CR/88), consoante entendimento do STF e também a hipótese dos juros reais.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO Á APLICABILIDADE

Visto o primeiro critério de classificação das normas constitucionais (eficácia), teceremos alguns comentários acerca da segundo critério que é a aplicabilidade.

A aplicabilidade é a possibilidade de uma norma sem aplicada a um caso concreto. É analisada, portanto, de modo concreto, diferentemente da eficácia que é avaliada num plano abstrato.

Quanto à aplicabilidade temos que:

a) normas constitucionais de eficácia plena aplicabilidade imediata

b) normas constitucionais de eficácia contida

c) normas constitucionais de eficácia limitada aplicabilidade mediata

As normas constitucionais de eficácia limitada são de aplicabilidade mediata porque não podem ser aplicadas diretamente a um caso concreto, dependendo sempre da atuação do legislador infraconstitucional, ou seja, da existência de uma lei.

Em suma, portanto, existem dois critérios de classificação das normas constitucionais que são utilizados concomitantemente: quanto à eficácia e quanto à aplicabilidade.

Depois da análise feita, urge que verifiquemos o preceito do § 1º do art. 5º CR/88:

“Art. 5º ......§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” (grifamos)

Não é raro ouvirmos afirmação de que as normas contidas no art. 5º da CR/88 são de eficácia plena. Isso é um equívoco!!! A CR/88 afirma que as normas contidas em seu art. 5º têm aplicabilidade imediata, podendo portanto, ser de eficácia plena ou de eficácia contida, conforme o esquema anteriormente demonstrado.

As normas constitucionais de eficácia limitada produzem efeitos. O que elas têm é a aplicabilidade mediata, ou seja, elas não podem ser aplicadas por si só

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diretamente na solução de um caso concreto, dependendo de uma legislação infraconstitucional. O critério da eficácia nada tem a ver com a aplicabilidade.

As normas constitucionais de eficácia limitada produzem os seguintes efeitos:

a) servem como parâmetro para a recepcionar legislação infraconstitucional anterior à CR/88 – toda a legislação que seja contrária a um dos preceitos constitucionais (inclusive os de eficácia limitada) não é recepcionada.

b) condicionam o legislador na elaboração das normas jurídicas – o legislador deve criar normas compatíveis com a CR.

c) servem como vetor de interpretação de qualquer outro instituto ou demanda.

As normas de eficácia limitada dependem da atuação do legislador infraconstitucional para terem aplicabilidade. Elas têm eficácia (possibilidade de produção de efeitos no mundo jurídico), porém não têm aplicabilidade, isto é, possibilidade de aplicação a um caso concreto para solucioná-lo. Os efeitos produzidos pelas normas de eficácia limitada são:

a) recepção ou não das normas infraconstitucionais anteriores;b) condiciona o legislador futuro quando da elaboração da

legislação infraconstitucional;c) norma para interpretação (vetor para declaração de

inconstitucionalidade e para a aplicação de outras normas constitucionais e infraconstitucionais).

As normas de eficácia plena e de eficácia contida também produzem os efeitos das normas de aplicabilidade limitada, pois estes são os efeitos mínimos produzidos por uma norma constitucional.

Como espécies de normas de eficácia limitada, temos:

a) normas definidoras de princípio institutivo;b) normas definidoras de princípio programático.

As normas definidoras de princípio programático são aquelas que traçam as metas e os objetivos de determinada sociedade.

Dissemos que a CR apresenta as normas:

a) que organizam o Estado;b) definidoras de direito;c) programáticas.

Por excelência as normas programáticas estão elencadas no art. 3º da CR. O próprio caput do dispositivo quando diz “objetivos” deixa evidente tal idéia. Para as normas programáticas, por serem espécies de normas de eficácia limitada, não basta a previsão na CR, sendo necessária a atuação do legislador infraconstitucional para aplicá-las. Elas indicam para o legislador ordinário quais as metas a serem seguidas na elaboração das leis.

Tomemos como exemplo o art. 3º, III da CR/88:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

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III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (...)”

Tal dispositivo determina que um dos objetivos a serem alcançados pela sociedade é a erradicação da pobreza. Verificando, então, que nem todas as pessoas, em decorrência de sua condição econômica, tinham acesso à Justiça, o legislador criou a Defensoria Pública pela Lei 1060/50, visando, assim tornar fundar a sociedade no princípio da igualdade, procurando acabar com a desigualdade social no tocante ao acesso ao Judiciário. Assim, uma norma de eficácia limitada passou a ter, através da atuação do legislador infraconstitucional, aplicabilidade.

As normas definidoras de princípio institutivo diz sempre respeito à criação de um órgão. A CR organiza o Estado mas, simplesmente, dá as linhas mestras. De resto, depende-se da legislação infraconstitucional. Quando falamos em “institutivo” nos referimos à criação de algo, na instituição de algo que, no caso, seria uma órgão ou uma pessoa na Administração. Para a criação de um órgão, não basta a simples previsão constitucional, sendo necessário se efetivar toda uma infra-estrutura para o seu funcionamento: é preciso uma regulamentação infraconstitucional e também verba pública.

Como exemplo, podemos citar o art. 98 CR/88:

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

II - ... Parágrafo único. Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal."

O parágrafo único do art. 98 CR/88 determina a instituição dos Juizados Especiais também no âmbito da Justiça Federal. Tal parágrafo foi acrescentado por uma emenda constitucional de 1999. Entretanto, para efetivar a criação dos JEFs foi necessária uma legislação infraconstitucional.

CONFLITOS ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS

Teceremos alguns comentários acerca do tema dos conflitos entre as normas constitucionais.

Quando estudamos a CR, levamos em conta sempre o seu conceito formal, de maneira a afirmar que todas as normas que estão no texto constitucional, independentemente da matéria tratada é uma norma constitucional. Assim, uma determinada norma não pode ser ao mesmo tempo constitucional e inconstitucional, o que nos permite afirmar que não há declaração de inconstitucionalidade de norma constitucional.

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Já houve o questionamento se uma norma constitucional poderia ser afirmada inconstitucional. Tal se deu porque na CR da Alemanha há um dispositivo que permite a alteração do texto constitucional para adequa-los aos valores da sociedade. Na nossa CR não existe esse mecanismo: apenas as normas infraconstitucionais podem ser declaradas inconstitucionais.

A assertiva de que apenas as normas infraconstitucionais podem ser afirmadas inconstitucionais só se aplica para as NORMAS ORIGINÁRIAS DA CR. O STF entende que se o poder constituinte derivado é limitado pelas chamadas cláusulas pétreas, uma emenda constitucional pode ser objeto de ADIN e ser declarada inconstitucional, assim como um juiz qualquer pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional e deixar da aplicá-la a um caso concreto.

Diante do discorrido advém a idéia de que não há hierarquia entre normas constitucionais isso porque todas as normas constitucionais tiveram a sua origem no poder de fato chamado poder constituinte originário.

Segundo Barroso, é possível o reconhecimento de uma hierarquia levando-se em conta um valor axiológico maior para determinadas normas constitucionais. Isso porque algumas normas constitucionais têm uma carga axiológica maior do que a de outras, comparativamente. Entretanto, levando-se em conta o sistema jurídico, não existe hierarquia, todas as normas presentes no texto constitucional são constitucionais, pouco importando onde estão inseridas

É importante repetimos que o STF NÃO considera o preâmbulo da CR uma norma constitucional, mas sim uma carta de recomendação.

Ressaltamos que entre a emenda constitucional e a CR existe hierarquia, pois advêm de poderes constituintes diferentes: o derivado e o originário, respectivamente: o primeiro limitado e o segundo ilimitado. Daí porque é possível reconhecer-se a inconstitucionalidade de emenda constitucional.

PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS

Passaremos, agora, a tratar do Princípio da Irretroatividade das Leis.

Tal princípio visa a proteger o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, de forma que a regra é a de que as leis não devem retroagir.

No campo constitucional, o que nos interessa é a seguinte questão: a CR, quando entra em vigor, retroage ou não?

A CR é uma lei, porém de hierarquia superior às demais, já que é o fundamento de validade do ordenamento jurídico. Por ser uma LEI, a CR, portanto, também se submete ao princípio da irretroatividade das leis, de forma que, em regra, a sua aplicação é pro-futuro.

Vimos que tal princípio visa a proteção do ato jurídico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido, sendo tais valores protegidos pela própria CR. Dessa forma, se a própria CR os protege, determinando que as leis não podem retroagir para atingi-los, a própria CR pode excepcionar tal regra.

A CR/88, como lei, tem a mesma hierarquia das CRs anteriores. Assim, quando advém uma nova CR há a revogação da anterior: no caso, a CR/88 revogou a Constituição de 69 e se aplicou a partir de 05/10/88 (exceto o capítulo que trata da área tributária).

A CR só terá efeito retroativo se o disser expressamente, de modo que é correta a assertiva de que não há direito adquirido em face da CR. Conforme já dissemos, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido são garantias constitucionais, logo a própria CR pode criar exceções à proteção delas (casos de retroatividade).

INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

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Passemos, agora, para o estudo da INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS, enfocando, obviamente, as normas constitucionais.

A interpretação consiste em se analisar determinada norma para saber se ela pode ser aplicada para solucionar um caso concreto. Nessa atividade, queremos identificar o significado, o conteúdo e o alcance de determinada norma.

O significado corresponde àquilo que a norma pretende tutelar, se assemelhando à sua finalidade.

O alcance consiste em se saber a quais casos a norma se aplica (retirando a sua abstração) e quais pessoas se submetem à regra (retirando a sua generalidade), descobrindo-se, assim, as pessoas e os fatos.

O conteúdo é o objeto da norma, ou seja, a identificação daquilo que está exatamente sendo tratada pela norma. O conteúdo se difere do significado, pois enquanto este leva em consideração aquilo que a norma pretende, aquele identifica o objeto da norma.

Uma vez descoberto o significado, o alcance e o conteúdo de uma norma, concluímos se aquele preceito normativo pode ou não ser aplicado a um determinado caso concreto. Para a sapiência de tais elementos de interpretação, mister é a utilização de métodos de interpretação. Esses métodos não são isolados, podendo ser empregados conjuntamente.

O método gramatical, também conhecido como método literal, determina que bastaria a mera leitura da norma para identificarmos os elementos de interpretação. Parte da doutrina afirma que este não seria um método de interpretação, mas um pressuposto lógico para outro método, já que é óbvio que para interpretarmos algo, a primeira coisa a fazermos é efetuarmos a sua leitura, já que, sem a leitura, não há como interpretar.

O método histórico leva em conta a aplicação de determinado instituto em épocas diferentes, já que a forma como são interpretados varia com o tempo: o instituto é o mesmo, não houve alteração legislativa, porém a sua interpretação sofre modificações.

Se não há alteração de um texto constitucional, mas sim da interpretação de um determinado instituto previsto na CR, temos o fenômeno conhecido como mutação constitucional.

O método histórico, portanto, considera as características de determinada norma e a sua aplicação ao longo do tempo, apreciando a sua evolução e procurando, assim, buscar a forma como deve ser aplicada atualmente.

Em exemplo que podemos citar é o caso da HC. Desde a sua criação o HC serviu para coibir a retirada ou ameaça da liberdade individual de forma ilegal. Rui Barbosa, entretanto, levando em conta que apenas o HC admitia a tutela liminar, utilizou-o em questões possessórias, dando-lhe, assim, uma maior amplitude. Essa é a origem da chamada Doutrina Brasileira do HC. Entretanto, com a criação, em 1934, do MS, a interpretação do HC foi alterada.

O método sistemático não considera apenas uma norma a ser aplicada, mas sim todo o sistema jurídico.

Todo o sistema, por definição, é algo unitário. A CR é um sistema porque apresenta um conjunto de normas que geram uma unidade: todas as normas constitucionais são harmônicas entre si, razão pela qual não há um conflito real entre normas constitucionais, podendo existir um mero conflito aparente. Dessa forma, segundo tal método, cada norma deve ser interpretada levando em conta o sistema, o todo, o conjunto de normas constitucionais.

Exemplo: art. 37, XI e XV CR/88 e art. 173, § 1º CR.O método teleológico considera a finalidade da norma.Nesse ponto, é importante fazermos a seguinte distinção: vontade da lei

(mens legis) # vontade do legislador (mens legislatoris)Embora o legislador tenha um determinado objetivo quando da criação

da norma, sua vontade deve ser esquecida quando da promulgação da lei. A lei vale por si

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só, independentemente da vontade do legislador. A vontade do legislador pode até ser considerada, desde que esteja dentro do conteúdo da própria norma.

Como exemplo, podemos citar o art. 136, § 3º, IV CR/88:“Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. (...)

§ 3º - Na vigência do estado de defesa:

IV - é vedada a incomunicabilidade do preso. (...)”

Tal dispositivo fala do sistema constitucional das crises, significando que, até mesmo em estado de defesa, não pode ficar o preso incomunicável, ou seja, por mais séria que seja a situação política brasileira, o preso não pode ficar incomunicável. Entretanto, Vicente Greco afirma que, em decorrência do disposto na referida regra, num estado de normalidade seria possível a incomunicabilidade do preso. Essa é uma interpretação equivocada!!! O objetivo da norma foi proteger o preso até mesmo num momento de instabilidade, além do que, para os momentos de estabilidade, há a regra do art. 5º, LXIII CR/88 que veda a incomunicabilidade do preso.

RESULTADOS DA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Visto os métodos de interpretação, mister o estudo acerca dos resultados da interpretação que podem ser:

Declarativo; Ampliativo; Restritivo.

O resultado declarativo é aquele cuja interpretação de uma norma resultou exatamente naquilo que está escrito. Simplesmente, se declara aquilo que a norma diz.

Entretanto, existem alguns casos em que a norma parece dizer mais ou menos do que ela efetivamente o fez.

Quando a norma diz mais do que pretendia, a sua interpretação gera um resultado restritivo, ou seja, deva ser interpretada restritivamente.

Exemplo: art. 86, § 4º CR/88. Segundo a redação desse dispositivo parece que qualquer ato estranho ao exercício da função presidencial ficaria sem reparação. O STF deu uma interpretação restritiva a essa norma, afirmando que o § 4º deve ser interpretado em consonância com o caput, de modo que o “ato estranho” diz respeito unicamente à matéria criminal, uma vez que todo o parágrafo deve ser interpretado em consonância com o caput do dispositivo e, no caso, o caput do art. 86 define os crimes de responsabilidade, ou seja, versa sobre matéria criminal.

Há casos outros em que a norma diz menos do que efetivamente queria, de forma que, em tais hipóteses, dá-se uma interpretação ampliativa.

Geralmente, tanto a interpretação ampliativa quanto a interpretação restritiva se vinculam ao alcance da norma.

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INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Tema importante diz respeito à interpretação da CR. Para interpretarmos a CR, é preciso levarmos em conta algumas premissas:

Supremacia constitucional (hierarquia e rigidez); Presunção de constitucionalidade dos atos do poder público; Unidade da CR; Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Inicialmente, passaremos a versar sobre a rigidez, a hierarquia e a supremacia constitucionais.

O nosso ordenamento contempla a rigidez constitucional ao prever um processo legislativo mais difícil para as emendas constitucionais. Da rigidez constitucional, surge a idéia de hierarquia, fundamento do princípio da supremacia da CR, donde se afirma a superioridade das normas constitucionais face às leis infraconstitucionais.

Assim, o princípio da supremacia constitucional tem a sua origem em dois conceitos: rigidez e supremacia constitucionais.

Quanto à presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público significa dizer que qualquer ato do Poder Público no exercício de qualquer função (judiciária, legislativa ou executiva) tem a presunção de constitucionalidade, o que advém da afirmação de que o Poder Público se submete à legalidade. Diz respeito, portanto, aos atos administrativos e às leis.

A CR inaugura o ordenamento jurídico e todas as demais normas retiram da CR a seu fundamento de validade. Dessa forma, se sujeitando o Poder Público, na prática de seus atos, à legalidade, se submete, logicamente, à CR.

Quando analisamos um ato administrativo, aferimos, em primeiro lugar, a legalidade (o respeito à legislação infraconstitucional) e só depois é que aferiremos a sua constitucionalidade. Num primeiro momento pedimos a declaração de ilegalidade e, só em último caso, pedimos e declaração de inconstitucionalidade.

Assim, a presunção de legalidade e de constitucionalidade é relativa. Entretanto, há uma exceção, ou seja, uma hipótese em que uma lei tem presunção absoluta de constitucionalidade que diz respeito à norma declarada constitucional no bojo de uma ação declaratória de constitucionalidade.

PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS DO PODER PÚBLICO

A presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público é relativa, em regra.

Vejamos a seguinte questão: é possível a concessão de liminar pelo juiz no controle difuso da constitucionalidade? Pode ser concedida liminar com base em inconstitucionalidade de uma lei, desde que se demonstre cabalmente a inconstitucionalidade da norma e que estejam presentes os requisitos genéricos para a concessão de liminar (periculum in mora e fumus boni iuris . Em outras palavras: liminarmente um juiz pode considerar uma norma inconstitucional para aquele caso concreto desde que devidamente demonstrada a inconstitucionalidade para a caracterização do fumus boni iuris.

Dissemos que a presunção de constitucionalidade é relativa em regra, já que há casos em que tal presunção é absoluta. A finalidade da ADC é exatamente essa: transformar a presunção relativa em presunção absoluta quando, então, não pode mais ser questionada a inconstitucionalidade.

PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CR

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Ao interpretarmos uma norma constitucional devemos fazê-lo considerando todo o teor da CR, ou seja, o conjunto de normas constitucionais.

Só se deve afirmar uma norma infraconstitucional como inconstitucional se não houver como harmonizá-la com a CR.

Para o STF o princípio da interpretação conforme a CR é implícito: só se declara a inconstitucionalidade se não houver como salvar aquela lei, isso porque toda a lei é tida como expressão da vontade popular, já que quem as elabora são os representantes eleitos pelo povo, razão pela qual deve existir todo o cuidado na afirmação da inconstitucionalidade pelo juiz, isso porque o juiz, num único ato, declarando a inconstitucionalidade da norma num caso concreto, poderia deixar de aplicar a norma jurídica e, assim, desconsiderar a tal manifestação da vontade popular. Assim, em consonância com esse princípio, fica difícil, fica difícil declarar liminarmente a inconstitucionalidade, salvo em casos flagrantes que impossibilitem interpretar a norma impugnada conforme a CR.

As causas da inconstitucionalidade (causa de pedir) são livres para o juiz , tendo em vista o princípio de que o juiz conhece o direito, de forma que o magistrado poderia declarar a inconstitucionalidade de uma norma levando em conta outros fundamentos que não os apresentados pela parte.

Uma vez declarada em ADC a constitucionalidade de uma lei, a inconstitucionalidade não pode mais ser argüida, tendo em vista que a presunção de constitucionalidade passa a ser absoluta. Se um juiz declarar inconstitucional uma lei que tem presunção absoluta de constitucionalidade em decorrência do julgamento de ADC, cabe reclamação para o STF.

OBSERVAÇÃO: efeito vinculante # eficácia erga omnesO efeito vinculante corresponde à proibição de outro órgão

jurisdicional interpretar de forma diferente da interpretada pelo STF. Assim, a decisão do STF vincularia todos os órgãos do Judiciário e da Administração.

A eficácia erga omnes significa que a decisão produz efeitos para todo mundo, ressalvada a possibilidade do interessado, se quiser, recorrer ao Judiciário.

Tanto a ADC como a ADIN têm eficácia erga omnes e efeito vinculante.Se a ADIN não tivesse efeito vinculante ocorreria o seguinte: o STF

declararia a inconstitucionalidade de uma norma, decisão com eficácia erga omnes, entretanto, num caso concreto, um juiz poderia considerar a norma constitucional e aplicá-la, isso porque, sem o efeito vinculante, seria dado ao magistrado a possibilidade de entender de modo diferente do STF. Isso, entretanto, não é possível porque, conforme já falamos, tanto a ADIN quanto a ADC têm efeito vinculante.

Já se questionou se uma lei ordinária poderia ter dado o efeito vinculante à ADIN (foi o que ocorreu). A maioria entende que o efeito vinculante não seria reserva de texto constitucional, podendo ser atribuída por lei ordinária. Há outra corrente que afirma que só EC poderia dar efeito vinculante, pois se foi preciso uma EC para dá-lo à ADC, é evidente que também seria necessária uma EC para concedê-lo à ADIN.

É importante ressaltarmos que na ADIN a inconstitucionalidade fica presa ao fundamento da alegação.

Nota: EC 3 – totalmente antidemocrática.

PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CRA CR é um sistema e todo o sistema, por definição, é um conjunto de

elementos harmônicos que forma uma unidade. É exatamente essa unidade que impede a existência de conflito real de normas constitucionais. O conflito que pode surgir entre normas constitucionais é apenas um conflito aparente, pois todas as normas constitucionais integram um mesmo sistema, têm a mesma hierarquia e vieram num mesmo momento (não é possível falar-se em revogação: a lei mais nova revogando a mais antiga).

Existindo um conflito aparente entre as normas constitucionais, devem ser aplicadas as duas normas, não se podendo negar vigência a nenhuma delas porque,

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sendo um sistema, não há normas incompatíveis entre si, de forma que adotamos uma técnica de cedência recíproca para que as duas normas aparentemente em conflito produzam efeitos, tenham efetividade.

Essa técnica é diferente da adotada quando existente um conflito real entre normas jurídicas, quando o aplicador da lei deverá considerar os seguintes critérios:

a) hierárquico;b) cronológico (a lei posterior revoga a anterior).

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são ligados à interpretação, sendo as técnicas mais eficazes para se declarar a nulidade de atos que, formalmente são válidos, mas que são desarrazoados em sua aplicação.

Não existe previsão expressa na CR/88 quanto a eles.A Lei 9.784/99 no seu art. 2º foi o primeiro texto legal a mencionas os

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, havendo, assim, uma base legal, mas não uma previsão constitucional expressa, embora a doutrina os considere abrangidos pelo devido processo legal.

Prevalece o entendimento de que o mérito administrativo (atos discricionários) não pode ser sujeito ao crivo dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. O ato discricionário tem uma reserva de conveniência e oportunidade dada à Administração, entretanto, o Poder Judiciário pode anular um ato que abuse da discricionariedade: a discricionariedade decorre da lei e, havendo abuso, há indiretamente, uma ilegalidade.

A razoabilidade, assim como a eficiência e a motivação das decisões administrativas faziam parte do anteprojeto da CR/88. Entretanto, o entendimento doutrinário e jurisprudencial trouxeram à tona tais princípios: a eficiência sempre foi entendida como implícita à própria Administração; quanto à motivação, se entendeu que o art. 93, IX CR/88 que prevê a fundamentação das decisões judiciais, se aplica a todos os três Poderes; e, por fim, a razoabilidade e a proporcionalidade, estariam implícitas dentro da cláusula do devido processo legal.

Mas como entender isso?O devido processo legal abarca:

Devido processo legal substantivo ou material; Devido processo legal adjetivo

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade estariam implícitos no devido processo legal material ou substantivo. Segundo o art. 5º, LIV CR/88 o processo é devido pelo Estado a toda a sociedade, assim, ninguém pode ser privado de determinado direito sem o devido processo legal.

No ponto de vista procedimental, o devido processo legal significa o respeito aos atos previstos em lei. No ponto de vista material, os atos previstos em lei devem ser proporcionais e razoáveis.

Daniel Sarmento, entretanto, entende de modo diverso, afirmando que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são constitucionais e implícitos, decorrendo de todo o sistema constitucional, e não de um dispositivo específico. Essa é uma corrente minoritária. A maioria adota o entendimento anterior, qual seja, que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade estão inseridos na cláusula do devidos processo legal.

Esse assunto deve ser estudado no livro do Celso Antônio Bandeira de Melo.

O ato público só é proporcional e razoável quando for necessário, adequado e proporcional em sentido estrito.

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Assim, são sub-princípios da razoabilidade e da proporcionalidade:

Necessidade – corresponde á indispensabilidade do ato para tutelar determinado interesse e finalidade pública. É a necessidade do ato para atender a determinado interesse público.

Adequação – está ligada ao respeito à forma, ao conjunto de fatores pré-determinados em lei. O devido processo legal se liga à razoabilidade exatamente pelo aspecto da adequação.

Proporcionalidade em sentido estrito – é o equilíbrio entre fins e meios do ato praticado. É um conceito que se assemelha à ponderação custo-benefício. Se há um gravame muito maior na prática do ato do que o fim por ele almejado, é o ato desproporcional, devendo ser anulado. Ex.: construção de um aeroporto para pouso de naves espaciais em Varginha.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

São aqueles princípios que revelam a ideologia política de determinado Estado. Fixam qual foi a ideologia do poder constituinte originário na criação do Estado, enfim, quais as linhas mestras do Estado. O nosso Estado é liberal, tendo na dignidade da pessoa o seu valor maior..

Em nossa CR/88 esses princípios estão previstos nos arts. 1º e 2º.

PRINCÍPIOS GERAIS

São aqueles aplicados indistintamente, servindo para toda a sociedade. É o caso do art. 5º CR/88.

PRINCÍPIOS SETORIAIS

São aqueles ligados a determinado setor ou categoria da sociedade.Há um truque para identificá-los: basta olharmos o índice da CR para

que possamos apontar a quais setores determinados princípios são aplicados.Exemplo: o princípio da legalidade é previsto no art. 5º, II CR/88

quando é dirigido para toda a sociedade, sendo previsto também no art. 37 quando é dirigido á Administração Púbica. A sua interpretação é diferente dependendo para o setor ao qual é dirigido.

Outro exemplo: o art. 37 da CR/88 prevê o princípio da moralidade que é aplicado apenas para a Administração e não para toda a sociedade.

TEORIA DA RECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS ANTERIORES À CR

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A teoria da recepção e interpretação das normas anteriores à CR é adotada para se saber como interpretar as normas anteriores à CR, sendo um mecanismo de aproveitamento do ordenamento infraconstitucional anterior.

Tal mecanismo tem por finalidade evitar um vácuo legislativo, a fim de afirmar que, tanto quanto possível a legislação anterior à CR deve ser aproveitada.

Uma vez recepcionada, uma norma anterior muda o seu fundamento de validade (toda a norma tem como fundamento de validade a CR, e se a norma é anterior à CR/88, ela tinha, na sua origem, o fundamento de validade na CR/69 assim, quando recepcionada, o seu fundamento de validade passa a ser a CR atual). A CR inaugura o ordenamento jurídico e é fundamento de validade de toda a legislação infraconstitucional em decorrência da hierarquia existente entre aquela e a CR.

É através da interpretação que sabemos se uma norma foi ou não recepcionada.

Ex.: a questão do CPP sobre a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Há doutrina e jurisprudência tanto no sentido da constitucionalidade quanto no da inconstitucionalidade de tal norma.

OBS.: o STF não admite ADIN de norma anterior à CR atual. Assim, para normas anteriores, a constitucionalidade será aferida em cada caso concreto por meio do controle difuso.

A teoria da recepção tem como termo a quo o início da vigência da CR: apenas normas anteriores à 05/10/88 é que têm a recepcionalidade avaliada. A EC gera efeitos pro-futuro: se uma norma foi considerada como não recepcionada pela CR/88 (texto originário), ela não pode depois, pelo advento de uma EC, passar a ser recepcionada. Em outras palavras, uma EC não faz ressurgir uma legislação não recepcionada (não há aproveitamento de lei inconstitucional pelo advento de EC). Na análise da recepção leva-se em conta o texto originário da CR, não manifestações do poder constituinte originário.

PROCESSO LEGISLATIVO

O TERMO “PROCESSO”

Algumas pessoas pensam em utilizar a expressão “procedimento legislativo” ao invés de “processo legislativo”. Porém, a expressão “processo” é utilizada pela própria CR/88.

DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO

Processo legislativo é o conjunto de atos elencados na CR, necessários à elaboração de determinada espécie normativa do art. 59 CR/88. Esse conjunto de atos vem exatamente a regulamentar a função legislativa.

ESPÉCIES NORMATIVAS : ART. 59 CR/88

Qualquer dos incisos previsto no art. 59 CR/88 é considerado lei lato sensu. A MP é espécie normativa – alguns questionam tal assertiva porque alegam que a MP não tem um procedimento legislativo propriamente dito, sendo editada por simples ato do Chefe do Executivo – isso porque se submete a um processo legislativo a posteriori quando da sua conversão em lei.

CONCEITO DE LEI Formal : é aquela decorrente do devido processo legislativo. Só

aquilo que atende a todos os atos para a elaboração de uma norma

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é considerado lei formal, sendo necessário, portanto, o atendimento e todo o devido processo legislativo. Não sendo lei formal não tem cunho de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa: apenas a lei formal tem imperatividade. O problema é que no nosso ordenamento tudo pode ser objeto de lei, não havendo uma separação entre matérias que sejam reserva de lei e matérias que possam ser objeto de ato administrativo. Dessa forma, é difícil sabermos o que pode ser tratado por lei e o que pode ser tratado por ato administrativo

Material

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE X PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Esse tema deve ser estudado no livro do José Afonso da Silva.O princípio da legalidade significa o fiel cumprimento da lei, ou seja,

para que tal princípio seja cumprido pressupõe-se leis preexistentes. É, portanto, a necessidade do atendimento à lei.

Diferente é a idéia do princípio da reserva legal, segundo o qual a regulamentação de uma determinada matéria só pode ser feita por lei formal. É um princípio que visa dar segurança, já que determinadas matérias só podem ser tratadas por uma lei que obedeça o devido processo legislativo.

PROCEDIMENTO a) Iniciativa

É a deflagração da função legislativa, a indicação de quem pode propor um determinado projeto de lei.

A iniciativa pode ser:

a) genérica : art. 61 CR/88b) privativa : art. 61, § 1º CR/88 (quando o projeto de lei só pode ser

apresentado por uma determinada autoridade).

A questão que surge acerca da iniciativa é a redação da súmula 5 STF que afirma que o ato de sanção convalida o vício de iniciativa. Essa súmula, entretanto, não vem sendo mais aplicada pelo próprio STF que passou a entender que o devido processo legislativo é obrigatório, de modo que um vício de iniciativa jamais se convalida e, existente esse, haverá uma inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa.

A iniciativa é o ato de deflagração de um projeto de lei ou de uma proposta de emenda constitucional. Observemos que os termos usados são diferentes: quando falamos em emenda constitucional, sempre usamos o termo ”proposta”, já quando falamos na iniciativa de lei usamos o termo “projeto”.

Dessa forma, o termo “projeto” , sendo sempre utilizado para lei, significa atividade do Poder Legislativo. A emenda constitucional, embora esteja mencionada no art. 59, I CR/88, não é função legislativa, mas sim exercício do poder constituinte derivado.

a.1) Iniciativa Concorrente

A iniciativa concorrente é a mais ampla, estando prevista no caput do art. 61 CR/88. Tal dispositivo estabelece a regra geral acerca da iniciativa, elencando, em regra, quem pode deflagrar o processo legislativo. A iniciativa, ressaltamos, é apenas para a apresentação do projeto de lei ou de proposta de emenda constitucional.

a.2) Exclusiva

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A iniciativa exclusiva está prevista no art. 61, § 1º CR e ocorre quando a apenas uma autoridade é dada a possibilidade de deflagrar o processo legislativo.

O art. 61, § 1º CR/88 ao se referir a essa espécie de iniciativa, utiliza o termo “privativa”, o que é um erro, isso porque todas as funções privativas podem ser delegadas e a prevista no art. 61, § 1º CR/88 não pode ser delegada.

a.3) Popular

A iniciativa popular é prevista no art. 61, § 2º CR/88 e, como já sabemos, se refere apenas à possibilidade de apresentação de um projeto de lei, o que não quer dizer que este seja aprovado. O projeto de lei é apresentado à Câmara dos Deputados.

Quando o art. 61, § 2º CR/88 elenca os requisitos necessários para a iniciativa popular ao falar de “subscrição” menciona a necessidade da identificação de cada cidadão que assinou o projeto o que se faz por meio da indicação do n.º do título de eleitor.

O único caso de apresentação de projeto de lei através de iniciativa popular ocorreu com a morte da atriz Daniela Peres em que foi apresentado um projeto que pretendeu elencar o homicídio qualificado como crime hediondo.

VERBETE 5 STF

A súmula 5 do STF afirma que o vício de iniciativa pode ser sanado pela sanção. Hoje essa súmula não é mais aplicada, pois firmou-se entendimento no sentido de que de que o vício de iniciativa não se convalida jamais, caracterizando sempre uma inconstitucionalidade formal.

OBS.: não há prazo para o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, seja pelo juiz no controle difuso, seja pelo STF no controle concentrado (ADIN). O que pode ocorrer é a prescrição de pretensão de um direito subjetivo (controle difuso) cujo fundamento seja a alegação de inconstitucionalidade de uma determinada lei. Ressaltamos o entendimento do STF no sentido de que uma norma anterior à CR/88 não pode ser objeto de ADIN (Informativo 253), ocorrendo ou não a sua recepção face á nova CR.

ART. 61, § 1º CR/88 – REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA.

O art. 61, § 1º CR/88 é entendido como uma norma de reprodução obrigatória. O que significa isso? Significa que ela deve ser reproduzida de forma igual na Constituição dos Estados e na Lei Orgânica dos Municípios. Em razão disso, onde está escrito “Presidente” devemos ler “Chefe do Poder Executivo” para abarcar também os Governadores e Prefeitos.

OBS.: sempre que cair num concurso uma questão acerca de iniciativa de um projeto de lei ou de uma proposta de emenda constitucional, verificar em primeiro lugar o art. 61, § 1º CR/88 que elenca as hipóteses de iniciativa exclusiva, isto é, quando é que um projeto de lei ou uma proposta de emenda constitucional só pode ser apresentado pelo Chefe do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), isso porque, não sendo caso de iniciativa exclusiva, aplicamos a regra da iniciativa concorrente do caput do art. 61 CR/88.

TRAMITAÇÃO:Após a iniciativa, temos a tramitação que abarca as fases da discussão

até a votação. É importante frisarmos que não há prazo para o exercício da função

legislativa, de forma que a discussão e a votação de um determinado projeto de lei pode

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levar o tempo que for necessário. Há uma exceção a essa regra que é a hipótese de pedido de urgência.

A votação é o ato último de deliberação para sabermos se aquela Casa do Congresso Nacional irá aceitar ou rejeitar o projeto. Inclui a análise do projeto originário e das emendas apresentadas.

O Congresso Nacional é composto de duas Casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, existindo, portando, em nível federal, o bicameralismo. Entretanto, em nível estadual e municipal temos o unicameralismo, existindo nos Estados a Assembléia Legislativa e nos Municípios a Câmara dos vereadores.

O Senado representa os interesses dos Estados Membros e a Câmara dos Deputados os interesses do povo. Conjugando a manifestação de vontade das duas Casas, temos a vontade manifestada do Congresso Nacional.

Para que um projeto de lei se transforme em lei, é necessário a manifestação de uma terceira vontade: a do Chefe do Executivo que se dá através da sanção ou do veto, consoante os termos do art. 48 CR/88.

Conforme mencionamos anteriormente, não há estipulação de prazo para a tramitação de um projeto de lei, de maneira que o Congresso Nacional pode levar, por exemplo, 20, 30, 40 anos para deliberar. Entretanto, a CR prevê uma exceção àquela regra que é o pedido de urgência.

O pedido de urgência está previsto no art. 64 CR/88 e é inerente apenas aos projetos de lei que são de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo. Nessa hipótese, o Presidente da República solicitará urgência na tramitação do projeto de lei se assim entender necessário (art. 64, § 1º CR/88).

O art. 64, § 2º CR/88 regulamenta a tramitação de um projeto de lei com pedido de urgência. Nesse caso, cada Casa do Congresso Nacional tem um prazo de até 45 dias para deliberar, havendo, portanto, um prazo máximo total de 90 dias. Isso significa que a Câmara dos Deputados pode deliberar em 10 dias sendo o projeto imediatamente remetido para o Senado (não é necessário esperar o término do prazo de 45 dias para tal remessa).

Quanto ao art. 64, § 3º CR/88: todo o projeto de iniciativa exclusiva do Presidente da República é iniciado na Câmara dos Deputados. Há a possibilidade de emendas pelo Senado e, existindo essas, é dado um prazo de mais 10 dias para a análise dessas emendas.

Em suma, a CR/88 confere um prazo máximo de 100 dias para a deliberação de um projeto com pedido de urgência.

Esse prazo de 100 dias conferido pelo art. 64 CR/88 é tomado como referência para a análise do critério de urgência de uma medida provisória. Dessa forma, tudo o que não pode esperar mais do que 100 dias é considerado urgente.

POSSIBILIDADE DE EMENDAS AO PROJETO DE LEI

Uma vez deflagrado, o projeto de lei é discutido e, dessa discussão podem surgir emendas.

A emenda, portanto, é uma alteração do projeto originário, podendo ser:

Modificativas: quando implica na alteração da norma; Aditivas: quando visam a acrescentar dispositivos ao projeto

de lei; Supressivas: quando visam a supressão de determinados

dispositivos do projeto.

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VEDAÇÃO À POSSIBILIDADE DE EMENDAS: ART. 63 CR/88 – “SEM AUMENTO DE DESPESA”

É possível emendar projetos de lei desde que isso não implique em aumento de despesa, consoante disposto no art. 63 CR/88. Assim, é proibida a aposição de emendar que caracterizem aumento das despesas.

É importante frisarmos o seguinte: só quem pode apor emendas ao projeto de lei é parlamentar (existe uma exceção que é o caso das leis orçamentárias que podem ser emendadas também pelo Presidente da República), ou seja, deputado ou senador. Regra, portanto, diferente da prevista para a iniciativa que, conforme vimos, pode ser feita pelo Chefe do Executivo e também pelo povo.

Assim, o art. 63 CR/88 é considerado o único impedimento à apresentação de emendas, sendo também um dispositivo de reprodução obrigatória.

É possível a aposição de emendas a um projeto de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo?

Existem duas correntes.A primeira é defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho que não

admite tal possibilidade, afirmando que emenda só é cabível ao projeto de iniciativa concorrente e de iniciativa popular. O projeto de iniciativa privativa não pode ser emendado, cabendo ao Congresso Nacional apenas rejeitá-lo ou aprová-lo. É uma corrente muito minoritária.

A segunda é a tese defendida pela maioria da doutrina e também pelo STF segundo a qual é possível a aposição de emendas ao projeto de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República, afirmando que uma coisa é quem é responsável pelo apresentação do projeto de lei e outra é a discussão desse projeto.

VOTAÇÃO:A votação é o último ato de deliberação ao final do qual sabemos se um

projeto foi ou não aprovado.A CR/88 elenca três quoruns de votação:

Maioria simples (art. 47 CR/88); Maioria absoluta (art. 69 CR/88); Maioria de 3/5 (art. 60, § 2º CR/88).

O art. 47 prevê a maioria simples que equivale a 50% dos presentes à sessão de votação mais um. É o quorum de votação da lei ordinária. Tal dispositivo apresenta 2 quoruns diferentes: um para iniciar a sessão de deliberação e votação e outro para a aprovação do projeto. Assim, a CR preservou um quorum mínimo para a manifestação de vontade da Casa na aprovação ou não do projeto de lei.

Exemplo: a Câmara dos deputados tem 300 membros. Para iniciar a sessão de deliberação e votação são necessários são precisos 151 deputados presentes. Para a aprovação do projeto de lei são necessários 76 votos.

O art. 69 CR/88 prevê o quorum da maioria absoluta, necessário para a aprovação de uma lei complementar. Significa que o projeto de lei complementar só pode ser aprovado com 50% dos votos mais um de todos os membros da Casa. No exemplo anterior, seriam necessários 151 votos.

O art. 60, § 2º CR/88 prevê o quorum de 3/5 necessário para a aprovação de uma proposta de emenda constitucional. É o quorum mais qualificado.

SANÇÃO / VETOA necessidade da sanção está fundada no art. 48 CR/88. Tal dispositivo

elenca as atribuições do Congresso Nacional em incisos que são apenas exemplificativos.Vejamos o que dispõe o seu caput:

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“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre (...)”

Sendo os incisos exemplificativos, basta comprovar que uma matéria é da competência legislativa da União para que possa ser objeto de lei a cargo do Congresso Nacional.

A sanção é a concordância do Presidente da República necessária para que um projeto de lei se torne lei. Encontra fundamento nos arts. 66 e 48 CR/88. Não existe sanção de lei, de modo que o marco que transforma o projeto de lei em lei é a sanção.

Essa é a opinião da doutrina, entretanto Nelson de Souza Sampaio entende que o projeto só seria transformado em lei com a promulgação, entendimento que não prevalece, sendo uma posição isolada.

Se o Presidente da República não concordar com o projeto de lei, deve vetá-lo, surgindo, portanto, a figura do veto (art. 66, § 1º CR/88). O Presidente pode, então, rejeitar um projeto já aprovado pelo Congresso Nacional (o projeto só sobe à sanção presidencial depois de aprovado pelas duas Casas do Congresso Nacional). O Chefe do Executivo, para vetar o projeto de lei, deve entender que aquele projeto é contra o interesse público ou inconstitucional. Dessa forma, duas são as causas do veto:

Inconstitucionalidade (razão pela qual o veto é um dos controles preventivos da constitucionalidade)1;

Contrariedade ao interesse público.

Se houve veto, o projeto de lei não se transforma em lei.CARACTERÍSTICAS DO VETO:

O veto tem que ser:

Expresso (não existe veto tácito, nem por decurso de prazo); Motivado (a motivação do veto tem que ser dada em 48 horas

e encaminhada ao Presidente do Senado, sob pena de crime de responsabilidade)2;

Total ou parcial (conforme recaia sobre todo o projeto de lei ou parte dele, respectivamente);

Relativo (não tem o condão de vontade absoluta, não é definitivo uma vez que o Congresso Nacional pode afastá-lo nos termos do art. 66, § 4º CR/88);

Supressivo (o veto sempre significa a não aprovação de parte ou da totalidade do projeto, não podendo jamais acrescentar algo).

A derrubada do veto é feita em sessão conjunta e por votação secreta (para evitar um mal-estar com o Presidente da República). O quorum exigido é a maioria absoluta dos deputados e dos senadores (do total) - não esqueçamos que a sessão é conjunta – e não 50%+1 dos deputados e 50%+1 dos senadores. É 50% + 1 de todo o Congresso Nacional.

1 Controle preventivo de constitucionalidade é aquele que recai ainda sobre um projeto de lei.

2 O Presidente do Senado é o Presidente do Congresso Nacional e é nessa função que recebe a motivação do veto.

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Dissemos que o veto tem que ser expresso, já a sanção pode ser tácita (art. 66, § 3º), de modo que se não ocorrer o veto em 15 dias úteis, considera-se que houve sanção tácita.

ANÁLISE DO ART. 66 CR/88Apresentamos o disposto no art. 66 CR/88 e, simultaneamente, fazemos

uma análise:Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. (se veta todo o artigo ou todo o caput ou todo o parágrafo ou todo o inciso ou toda a alínea, proibindo-se o veto de expressões e palavras justamente para evitar que o Presidente altere por sua vontade o sentido da lei)3

§ 3º - Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção. (traduz, conforme já falamos, a possibilidade de sanção tácita)

§ 4º - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto. (trata da derrubada do veto – o que já foi por nós abordado – mencionando a necessidade do quorum de maioria absoluta dos membro do Congresso Nacional em sessão conjunta com voto secreto. Recebidas as razões do veto, começa a correr o prazo de 30 dias)

§ 5º - Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República. (uma vez derrubado o veto pelo Congresso Nacional, o projeto vai para o Presidente para promulgação. Esse dispositivo é criticado porque o que é enviado para promulgação é a lei e não o projeto, pois se o veto foi derrubado ocorreu a sanção e é a sanção que transforma o projeto de lei em lei)

§ 6º - Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final, ressalvadas as matérias de que trata o art. 62, parágrafo único.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 32, de 11/9/2001:

§ 6º Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final. (não há como o Congresso Nacional deixar de apreciar o veto. O veto sempre tem que ser analisado pelo Congresso)§ 7º - Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo. (uma vez derrubado o veto, a lei é enviada para o Presidente da República para promulgação e, se este não o fizer em 48 horas, caberá tal função ao Presidente Senado que se também não o fizer em 48

3 No controle de constitucionalidade pode ocorrer a supressão de palavras ou expressões, pois é possível que a inconstitucionalidade se encontre exatamente nelas.

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horas, faz com que a promulgação seja atribuída ao Vice-Presidente do Senado. Quem promulga, é também responsável pela publicação).

OBS.: os interesses do povo são protegidos pela Câmara dos Deputados e sempre que a CR fala em maioria absoluta do Congresso Nacional ela privilegia a vontade do povo, já que há um maior número de deputados do que de senadores, de maneira que a votação de todos os deputados já é capaz de preencher o quorum da maioria absoluta do Congresso Nacional, mesmo que todos os senadores votem contra.

ESPÉCIES NORMATIVAS QUE NÃO SE SUJEITAM À SANÇÃO:

a) Emenda Constitucional (art. 60, § 3º e art. 48 da CR/88)

A emenda constitucional é de interesse da República e não de interesse da União. É manifestação do poder constituinte derivado (não é função legislativa) e este é formado apenas pelo Congresso Nacional e, como os membros do Congresso são eleitos pelo povo, a titularidade do poder constituinte originário é do povo. Assim, não haveria razão em submeter a emenda constitucional à sanção.

b) Medida Provisória (art. 62 CR)

A medida provisória é editada pelo próprio Presidente da República. Assim, o seu processo legislativo compreende apenas a sua publicação do DO (pula da iniciativa para a publicação). A partir da publicação a MP vigora com força de lei (a MP não é lei, a lei só existe quando da sua conversão em lei).

c) Decretos Legislativos e Resoluções (art. 48 CR/88)

Os decretos legislativos e as resoluções tratam de matéria interna corporis, ou seja, de matéria afeta ao próprio Congresso Nacional (regimento interno). Tudo o que for matéria interna não passa por sanção.

PROMULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO

A promulgação e a publicação são constituem a chamada fase integrativa do processo legislativo. A promulgação é o atestado de existência e validade da norma, afirmando que o ordenamento jurídico foi inovado. A publicação visa dar conhecimento a toda a sociedade do conteúdo da nova lei. É a partir da publicação que uma lei poderá ou não entrar em vigor (pode existir a vacatio legis que é o período compreendido entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor).

A sanção, conforme já mencionamos, é o marco que transforma o projeto de lei em lei. A publicação e a promulgação formam a chamada fase integrativa do processo legislativo.

A promulgação é o atestado de existência e validade da lei, afirmando, assim, que o ordenamento jurídico foi inovado.

Entretanto, não basta a promulgação, sendo necessário que se dê publicidade à norma, o que é feito pelo ato de publicação no DO. A publicação, além de dar publicidade à norma, indica a data da sua entrada em vigor (em regra, as leis entram em vigor na data da sua publicação, mas não podemos esquecer que existem outras que procuram dar um intervalo de tempo entre a sua entrada em vigor e a sua publicação, fenômeno da vacatio legis.

Assim, é importante ressaltarmos que a publicação é diferente da vigência, na medida em que esta determina o obrigatoriedade da lei.

ESPÉCIES DE PROCEDIMENTO:

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1. Procedimento Comum

a) Ordinário

O procedimento comum é típico das leis ordinárias e das leis complementares, sendo-lhe próprias algumas características:

para o exercício da função legislativa não há prazo determinado para cada Casa discutir e aprovar um determinado projeto de lei;

o art. 65 da CR/88 é a regra geral do procedimento comum, donde podemos tirar as seguintes conclusões:

(a) no Poder Legislativo da União é adotado o bicameralismo, razão pela qual é necessária a manifestação das duas Casas do Congresso Nacional;

(b) a necessidade da revisão (Casa Revisora) é imperiosa justamente para provocar a manifestação das duas Casas do Congresso Nacional;

(c) uma vez aprovado, o projeto é enviado para sanção;(d) há um só turno de discussão e de votação em cada

Casa.

Não há regra estabelecida para sabermos se a Casa iniciadora é o Senado ou a Câmara dos Deputados. O que é imprescindível é que haja a manifestação de vontade das duas Casas (iniciadora e revisora) tendo em vista a adoção do bicameralismo. Nesse aspecto, a regra existente é quanto aos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República Casa iniciadora é sempre a Câmara dos Deputados consoante art. 64 CR/88.

O art. 65 CR/88 (regra geral acerca do procedimento comum), prevê o seguinte:

“Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.” (grifamos)

Por que tal dispositivo afirma que uma vez aprovado o projeto de lei, será ele “... enviado à sanção ou promulgação...”?

Justamente porque existem normas, conforme mencionamos na aula passada, que não se sujeitam à sanção (EC, MP, resolução e decreto, estes últimos justificados pelo art. 48 CR/88).

Vimos, portanto, que o procedimento comum determina a manifestação de três vontades: Câmara dos Deputados, Senado Federal e Presidente da República (através da sanção ou veto). Quanto às Casas do Congresso Nacional, sabemos que àquela a qual o projeto é apresentado é chamada de Casa Iniciadora e a outra de Casa Revisora. Já mencionamos, também, que não existe uma regra específica para sabermos qual será a Casa iniciadora e qual será a Casa revisora, sendo que foi ressaltado que apenas nos projetos de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República é que podemos afirmar que a Casa iniciadora é a Câmara dos Deputados e a revisora o Senado.

Uma vez aprovado o projeto de lei na Casa iniciadora, é ele enviado para a Casa revisora que poderá:

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aprová-lo, enviando-o à sanção ou promulgação; rejeitá-lo, sendo o projeto arquivado; apresentar emendas (supressivas, aditivas ou modificativas).

Se a Casa iniciadora rejeitar o projeto de lei, não será ele enviado para a Casa revisora.

Na hipótese da Casa revisora apresentar emendar, nos termos do p. único do art. 65 CR/88, o projeto retorna à Casa Iniciadora. Ressaltamos que as emendas mencionadas por tal dispositivo são as apostas pela Casa Revisora, já que se as emendas forem apresentadas pela Casa iniciadora, automaticamente eles já serão examinadas pela Casa Revisora. Não podemos esquecer que o importante no sistema é ter a manifestação de vontade das duas Casas em relação às emendas e em relação ao projeto originário.

Então, existindo emendas temos o seguinte:

CI CR CI

Assim, na existência de emendas, o retorno à Casa Iniciadora se dá apenas para a análise daquelas, já que se elas foras apostas pela Casa Revisora, só houve a manifestação de vontade de uma das Casas do Congresso, faltando a manifestação da outra em decorrência do bicameralismo. Dessa forma, no retorno à Casa iniciadora não há mais o que discutir quanto ao projeto que já havia sido aprovado e remetido à Casa revisora. Retornando à Casa iniciadora, as emendas da Casa revisora podem ou não ser aprovadas e, na hipótese de não aprovação, o projeto originário foi aprovado e será enviado à sanção ou promulgação do Presidente da República.

b) Pedido de Urgência

O procedimento comum, conforme esquema de aula, pode ser ordinário, ao qual já nos referimos, ou apresentar pedido de urgência o que lhe dá certas peculiaridades que o diferenciam do procedimento comum ordinário.

Em primeiro lugar, o pedido de urgência é próprio dos projetos de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República; em segundo lugar, há um prazo preestabelecido em lei para o exercício da função legislativa: máximo de 100 dias, consoante art. 64 CR/88.

Há uma outra peculiaridade: nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República a Casa iniciadora é sempre a Câmara dos Deputados, sendo o Senado sempre a Casa revisora.

É importante frisarmos que o pedido de urgência pode ou não ser aposto nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente. É este que, num juízo de conveniência e oportunidade, poderá ou não colocar no projeto o pedido de urgência. Quando inexistir o pedido de urgência, o projeto segue o procedimento comum ordinário.

O que acontece se não for respeitado pelo Senado, por exemplo, o prazo máximo de 45 dias para apreciação do projeto de lei com pedido de urgência?

Nos termos do art. 64, § 2º CR/88 a única conseqüência é o sobrestamento de toda a pauta de votação e discussão até que se delibere acerca do projeto com pedido de urgência.

OBS.: nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República também é preciso a sanção até porque é do interesse do Chefe do Executivo avaliar eventuais emendas apresentadas pelas Casas do Congresso Nacional. Pode, portanto, ocorrer veto e, nesse caso, este também deverá ser avaliado pelo CN. Em suma: adota-se todo o trâmite do procedimento de uma lei ordinária. Se não se trata de procedimento especial, o adotado será sempre o da lei ordinária.

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2. Procedimento Especial

Adotam procedimento especial as seguintes espécies normativas:

a) EC (art. 60, § 2º CR/88); b) Lei do Orçamento (art. 166 CR/88); c) Lei Orgânica: Distrito Federal (art. 32) e Municípios (art. 29).

EMENDAS À CONSTITUIÇÃO

NATUREZA: PODER CONSTITUINTE DERIVADO

A maior parta da doutrina critica o fato da EC estar inserida no art. 59 da CR/88, simplesmente porque não se trata de função legislativa.

O Estado, quando criado pelo poder constituinte originário, já nasce limitado pela própria CR que, para tanto, cria três funções: legislativa, executiva e judiciária. Para o exercício dessas funções o Estado destaca órgãos de execução e cria os poderes característicos de cada uma (Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário).

Assim, o Poder Legislativo já nasce regulado pela própria CR: só existe porque previsto e criado pela CR.

A EC representa uma modificação da própria CR, ou seja, da própria estrutura do Estado, sendo, portanto, manifestação do poder constituinte derivado.

Tal assertiva tem influência na aplicação do art. 48 CR que prevê:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União...”

A EC por alterar a própria lei fundamental, não é de interesse apenas da União, mas sim de toda a República Federativa do Brasil.

O titular do poder constituinte derivado é o povo representado pelo CN. As leis são de interesse da União (art. 48 CR) e, por isso, é necessária a sanção do Presidente da República que atua como Chefe do Executivo da União. A EC não trata, conforme já dissemos, trata de matéria do interesse de toda a República Federativa do Brasil, por isso não está sujeita à sanção (art. 60, § 3º CR). É o próprio CN que promulga a EC.

Então, por que a EC está elencada no art. 59, I CR/88?

Isso se dá em decorrência da semelhança apresentada com a função legislativa. A EC é manifestação do poder constituinte derivado exercido, em nome do povo, pelo CN que também é responsável pela edição de leis de interesse da União. É por isso que se insere a EC, por empréstimo, no art. 59, I da CR/88 que está inserida no Capítulo que trata do Poder Legislativo da União.ANÁLISE DO ART. 60 CR/88

Determina o art. 60 CR/88:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

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I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”

Faremos algumas observações:

INCISO I: um só parlamentar não pode apresentar proposta de EC, entretanto, o Presidente da República pode fazê-lo. Uma proposta de EC pelo CN só pode ser apresentada por 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou 1/3 dos membros do Senado;

PARÁGRAFO SEGUNDO: prevê o procedimento para a aprovação de uma EC, exigindo, para tanto, duas votações na Câmara e duas votações no Senado com aprovação de 3/5 dos respectivos membros. São duas votações diretas na Câmara e duas votações diretas no Senado, não sendo feito um rodízio.

Há possibilidade de apresentação de emendas na EC?Sim. E, neste caso, aplica-se o art. 65 CR/88 por analogia.

LIMITAÇÕES

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As limitações à apresentação de EC podem ser: a) explícitas; b) implícitas.

As limitações explícitas são:

Limitações circunstanciais : estão elencadas no art. 60, § 1º CR/88 e dizem respeito a momentos de crises constitucionais, quais sejam, estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal. O responsável pelo controle político da intervenção federal, do estado de defesa e do estado de sítio é o CN (art. 49, IV CR/88) e, para que tal controle seja pleno, se afasta a possibilidade do CN se ater a análise de EC. A intervenção federal mencionada diz respeito à prevista no art. 34 CR, não abarcando, portanto, as hipóteses do art. 35 CR (trata da intervenção dos Estados nos Municípios cujo controle é feito pela Assembléia Legislativa de cada Estado);

Limitações formais : diz respeito ao próprio procedimento mais dificultoso da aprovação de propostas de EC (art. 60, § 2º CR/88);

Limitações materiais : são as cláusulas pétreas previstas no art. 60, § 4º CR/88. Devemos ressaltar que não há uma imutabilidade absoluta daquelas, vedando-se apenas as propostas de emendas abulam ou tendem a abolir os valores ali garantidos. Assim, é possível uma EC que vise a inserir um inciso no art. 5º CR, pois ela não está abolindo as garantias já consagradas, visando ampliá-las;

Limitações temporais : não estão presentes na CR/88. Significam um período de tempo preestabelecido em lei no qual não poderia ser apresentada qualquer proposta de EC.

São limitações implícitas:

A impossibilidade de alteração do próprio § 4º do art. 60 CR/88;

A impossibilidade de alteração do art. 60, § 2º CR/88 que trata do procedimento para a aprovação de uma EC.

POSIÇÃO DE MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO

Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho as cláusulas pétreas não representam qualquer limitação às ECs. Entende tal doutrinador que não existem limitações implícitas porque são elas altamente subjetivas (admite, portanto, a alteração do § 4º do art. 60 CR/88).

Assim, a cláusula pétrea só traria uma garantia: para alterar os valores ali assegurados seria preciso, primeiramente, romper com o art. 60, § 4º CR/88 por EC e, a partir daí, aprovar uma outra EC que viesse a modificar as chamadas cláusulas pétreas. Em suma, o art. 60, § 4º só impediria uma alteração direta das chamadas cláusulas pétreas, criando, assim, um procedimento mais complexo já que reclamaria duas emendas constitucionais. Como podemos notar, toda a base do pensamento está na assertiva de que não existiriam limitações implícitas, o que possibilitaria a alteração do art. 60, § 4º CR/88.

Essa posição não é acatada pelo STF e nem por nenhum outro doutrinador.

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LEI COMPLEMENTAR

NOÇÕES GERAIS

A lei complementar visa a regulamentar de forma mais especificada algum dispositivo da CR.

A própria CR vai indicar quando a matéria deve ser regulada por lei complementar, o fazendo de forma expressa e direta ou indiretamente. Este último caso é mais delicado na medida em que num dispositivo a CR determina que a matéria deve ser tratada por “lei” e noutro dispositivo relacionado àquele, exige a lei complementar (exemplo: art. 195, § 4º CR/88 que faz remissão ao art. 154, I que prevê a necessidade de lei complementar para reger a matéria).

Quais as diferenças que existem entre a LC e a LO?A primeira diferença é quanto ao requisito material. A LC só pode tratar

de matérias especificadas, o que é chamado de matéria reservada estipulada pela própria CR.

A segunda diferença diz respeito ao requisito formal, previsto no art. 60 CR/88 que exige, para a aprovação de um projeto de LC, o quorum de maioria absoluta.

Assim como a LO, a LC vai também para a sanção presidencial.

HIERARQUIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA

Existe hierarquia entre LO e LC? Há duas correntes: Entende que há hierarquia entre LC e LO porque os requisitos da LC

são mais complexos do que os da LO. O próprio STJ tem jurisprudência no sentido de que existindo conflito real entre uma lei ordinária e uma lei complementar deve-se aplicar a lei complementar. Só que nesse pensamento há um erro, já que não é possível um conflito real entre ambas as espécies normativas. Isso porque a LC tem matéria reservada, isto é, que jamais pode ser tratada por LO sob pena de inconstitucionalidade. Então, não há como uma mesma matéria ser tratada por LO e por LC.

A segunda corrente entende que não existe hierarquia entre LO e LC, sendo majoritária. Explica que tanto a LC quanto a LO retiram o seu fundamento de validade da CR e só há hierarquia quando algo retira o seu fundamento de outra coisa: a LO retira o seu fundamento de validade da CR, não da LC. A diferença é que ambas as espécies normativas apresentam requisitos formais e materiais diversos.

LEIS DELEGADAS

NOÇÕES GERAIS

Delegação significa a transferência de atribuições de um órgão para outro. Quando falamos em lei delegada nos referimos ao fruto da delegação é a transferência de atribuição do Congresso Nacional para o Presidente da República.

Embora feita por tal mecanismo, não há hierarquia entre lei delegada e lei ordinária. Ambas podem tratar das mesmas matérias, pois tanto a lei delegada quanto a lei ordinária não podem tratar de matéria de lei complementar.

Por isso, é possível a existência de um conflito real entre lei delegada e lei ordinária a ser resolvido pelo critério cronológico. Uma lei delegada posterior revoga lei ordinária anterior, assim como uma lei ordinária posterior pode revogar uma lei delegada anterior.

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A norma contida na lei delegada equivale ao objeto da delegação.Para que ocorra a delegação, é preciso que o próprio Presidente da

República a solicite ao Congresso Nacional, havendo, assim, a participação do legislativo, justamente para evitar o desrespeito à separação dos poderes.

Antes da EC/32, o Presidente da República legislava por meio da edição de MPs. Porém, com a EC/32 ocorreu uma restrição ao campo das MPs, de maneira que, talvez, a lei delegada venha a ter uma maior importância.

A solicitação da delegação é poder discricionário do Presidente da República, ou seja, ele apenas a faz se quiser, assim como o Congresso Nacional só delega a matéria da solicitação se desejar, ou seja, se entender que é necessário. Mais uma vez tal mecanismo ressalta o respeito à separação dos poderes.

MATÉRIAS INDELEGÁVEIS

O art. 68 da CR/88 trata das matérias indelegáveis.Tudo o que está nos arts. 49, 51 e 52 da CR/88 não pode ser objeto de

lei delegada.A lei delegada também não pode tratar de matéria de lei complementar,

pois estas são matérias reservadas em decorrência da sua relevância, além do que a lei complementar exige para a sua aprovação quorum de maioria absoluta.

Quanto ao art. 68, § 1º CR/88:

Inc. I : elenca matérias que são tratadas pelo próprio Poder Judiciário e pelo MP;

Inc II : elenca matérias que são ligadas à representatividade do CN, ou seja, matérias que são de interesse de toda a sociedade, e não apenas da União, pelo que devem ser tratadas pelos representantes escolhidos pelo povo;;

Inc III : diz ao orçamento que inclui receita dos três poderes.

Quanto ao art. 68, § 2º CR/88: não existe um critério objetivo para sabermos se uma determinada norma é decreto ou resolução, salvo nos casos em que a lei expressamente o diz, como é o caso do § 2º que menciona “resolução”. O mecanismo da lei delegada é o seguinte: o Presidente da República solicita a delegação e o Congresso Nacional, se a acatar, edita a resolução especificando o objeto da delegação. Essa resolução do Congresso Nacional que delega o que foi solicitado pelo Presidente da República pode ser objeto da ADIN (quando trata delega matéria indelegável). Ou seja, antes mesmo da elaboração da lei delegada temos o controle da constitucionalidade.

A resolução especifica os limites da delegação e, extrapolados esses, a lei delegada é inconstitucional.

Quanto ao art. 68, § 3º CR/88: a solicitação do Presidente da República é feita ao CN que, concordando, edita uma resolução. Essa resolução pode indicar que o projeto de lei delegada seja apreciado pelo CN, o que se fará em sessão única (reunião da Câmara e do Senado). Não é permitido ao CN a possibilidade de emendar o projeto de lei delegada, isto é, o CN não pode alterar o que foi feito pelo Presidente da República. Uma vez rejeitado o projeto, não pode o Presidente da República elaborar um novo projeto fundado na mesma resolução: a cada projeto corresponde uma determinada resolução. Uma vez rejeitado um projeto de lei delegada, se o Presidente quiser elaborar um novo projeto, precisa fazer uma nova solicitação ao CN.

MEDIDA PROVISÓRIA

NOÇÕES GERAIS

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A MP é uma das espécies normativas elencadas no art. 59 CR/88, estando referida no inciso IV deste dispositivo.

Para José Afonso da Silva a MP não deveria estar elencada no art. 59 CR/88 simplesmente porque não apresenta um processo legislativo, na medida em que ela se constitui num único ato que é a publicação, não havendo um processo de elaboração (vai direto da iniciativa para a publicação).

A doutrina critica a posição de José Afonso da Silva, afirmando que a MP tem um processo legislativo a posteriori quando da sua conversão em lei. Esse é o sentido do art. 59, IV CR/88. Além disso, a rigor, também se poderia afirmar a existência de um processo legislativo que compreende dois atos: iniciativa e publicação.

Assim, a MP é uma espécie normativa e pode ser objeto de controle de constitucionalidade.

NATUREZA JURÍDICA

Uma questão relevante diz respeito à natureza jurídica da MP, ponto polêmico pela própria redação do art. 62 CR/88 que traz a expressão “...com força de lei...”. Existem três correntes:

A primeira afirma que a MP tem natureza de ato administrativo, embora seja um ato administrativo normativo, não sendo uma espécie normativa. Se, nos termos do art. 62 CR/88 a MP é editada “com força de lei”, é porque lei não é até que venha a ser convertida em lei. É um entendimento com base na literalidade do art. 62 CR/88. A base desse entendimento está na assertiva de que quem edita a MP é o Presidente da República (Chefe do Poder Executivo) que exerce, precipuamente, a função executiva característica da elaboração de atos administrativos. Existem críticas a essa posição: os poderes exercem, na verdade, as três funções sendo que uma lhe é principal, própria; além disso o art. 62 CR/88 está inserido dentro do capítulo da CR que trata do processo legislativo de modo que, no caso das MPs, temos o Presidente da República exercendo, em caráter excepcionalíssimo, função legislativa;

A segunda corrente é a majoritária e considera a MP uma espécie normativa, primeiro porque faz parte do art. 59 CR/88, segundo porque a MP também pode sofrer controle de constitucionalidade o que só se dá com as leis e, terceiro porque a MP serve para legislar atendidos os pressupostos da urgência e relevância (vigora por 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias);

A terceira posição é a do Saulo Ramos que considera a MP um processo legislativo cautelar. Assim, a MP seria um projeto de lei com força de lei cautelar até que viesse a ser convertida em lei. Se os pressupostos para a edição de uma MP são a relevância e urgência, não haveria como esperar o trâmite de todo um processo legislativo. Essa posição é isolada, de forma que devemos sempre considerar que a MP é espécie normativa e não um projeto de lei.

Mas se a MP é lei, como então explicar a expressão “com força de lei” do art. 62 CR/88?

A MP tem a sua origem na Itália em que vigora o sistema parlamentarista no qual o Presidente da República é Chefe de Estado e não Chefe de Governo, razão pela qual precisa de um mecanismo que lhe permita atuar em situações de

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urgência. No Brasil existia o decreto-lei que, em sua própria nomenclatura, designava a existência de um ato que era lei de forma que, para que a MP não fosse algo controvertido, o constituinte utilizou propositadamente a expressão “com força de lei”.

Qual a diferença entre a MP e o decreto-lei?O decreto-lei tinha efeitos ex nunc, isto é, quando não fosse aprovado,

valia no seu tempo, enquanto que a MP tem efeitos ex tunc, de modo que, a sua não aprovação retroage até a data de sua edição, como se nunca tivesse sido criada, ou seja, não valeu no seu tempo.

EFEITOS DA REJEIÇÃO DE UMA MP

Os efeitos da rejeição são ex tunc: é como se a MP jamais tivesse existido.

Não existe projeto de MP. Ela entre e vigor com a sua publicação no DO. Não há que se falar em emendas na MP, embora possamos falar em emendas ao projeto de lei de conversão.

E se a publicação da MP apresentar algum erro? Não há como corrigir. O Presidente da República deveria revogá-la através da edição de outra. entretanto, não existe nenhum mecanismo para se evitar que MP passe pela análise do CN. Todas as MPs são analisadas pelo CN, de modo que se o Presidente editar uma nova para revogar a anterior, o CN avalia primeiro a mais recente e, depois as anteriores.

A MP tem a mesma hierarquia de uma lei ordinária, de maneira que é possível a existência de um conflito real entre tais espécies normativas.

CONFLITO REAL ENTRE MP E LEI ORDINÁRIA

Como solucionar um conflito real entre uma MP e uma lei ordinária?

A MP, antes de convertida em lei, apenas suspende a eficácia da legislação anterior, não a revogando, simplesmente porque a sua rejeição tem efeitos ex tunc.

Quando a MP é convertida em lei, o CN aprova a lei de conversão ressalvando os efeitos da MP. Só há revogação da legislação anterior se a MP for convertida em lei.

Enquanto existir a MP, haverá apenas a suspensão da eficácia das leis que lhe são contrárias (a lei contrária continua em vigor porque a MP não a revoga). Quando a MP é convertida em lei, é como se a revogação da legislação contrária tivesse ocorrido desde o primeiro dia de vigência da MP. Assim, a lei de conversão revoga com efeitos retroativos.

Uma MP posterior contrária a uma MP anterior também suspende a eficácia desta última. Por isso que não existe um caso de MP que não seja apreciado pelo CN, já que a MP anterior teve apenas a sua eficácia suspensa, não tendo sido revogada.

Repetimos: a MP não revoga lei, apenas suspende a eficácia.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA MP

Segundo o STF, a MP pode ter a sua constitucionalidade controlada.O pressupostos de relevância e urgência podem ser apreciados?Até 1998 o STF entendia que os pressupostos de relevância e urgência

não eram controlados, sendo fruto da análise subjetiva do Presidente da República. Em 1998 começou a surgir um controle quanto ao pressuposto da urgência, afirmando que este não seria algo totalmente discricionário (quando à relevância nunca existiu nenhum controle, sendo considerada um aspecto discricionário).

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Entretanto, devemos ressalta que tanto a relevância quanto a urgência são conceitos jurídicos indeterminados, entretanto, é possível a identificação do que não seja relevante... A MP, na verdade, foi criada para momentos excepcionalíssimos, o que acabou por ser desconsiderado já que o Presidente da República antes da EC 32/01 editava MP tratando do que quisesse. Agora, com a EC 32/01 o campo da MP se restringiu, uma vez que ela só pode tratar de matéria determinadas.

SISTEMÁTICA DA MP

A MP tem a mesma hierarquia que a lei ordinária. Porém, antes de convertida em lei, a MP nada revoga, apenas suspende a eficácia da legislação que lhe é contrária. Não falamos, assim, em repristinação quando a MP não é convertida em lei. Quando há a conversão em lei há a revogação da legislação anterior desde a primeira edição da MP.

O prazo de validade da MP anterior à EC 32/01 era de 30 dias e, terminado tal prazo, acabava a sua vigência. Porém, o STF aceitou o argumento de que o Presidente da República não poderia ficar sujeito ao Congresso Nacional na elaboração da lei de conversão, razão pela qual era permitida a reedição. Com a EC 32/01 o prazo de validade passou para 60 dias.

CONTROLE DA MP PELO PODER JUDICIÁRIO

A MP é ato normativo primário podendo sofrer controle pelo Judiciário quanto aos seguintes aspectos:

a) relevância: toca à importância da matéria tratada pela MP;b) urgência: significa a impossibilidade de aguardar o trâmite legal do

processo legislativo.Até 1988 o STF não controlava tais requisitos e a partir de 1998

começou a controlar o requisito da urgência.Embora a relevância e a urgência sejam conceitos jurídicos

indeterminados, podem ser controlados, de maneira que no caso concreto é possível dizer o que é ou não urgente e relevante. Caso contrário, estaríamos aderindo a um subjetivismo exacerbado.

MATÉRIAS QUE NÃO PODEM SER OBJETO DE MP

O art. 62, § 1º da CR/88 elenca as matérias que não podem ser tratadas por MP.

O inciso I elenca uma norma também presente no art. 68, II CR/88 que trata da lei delegada. Porém, o art. 68, II menciona “direitos individuais”, só que tudo aquilo que é vedado ao Presidente da República em sede de lei delegada também o seria no campo das MPs, caso contrário seria possível ao Presidente da República burlar o art. 68, II regulando matéria ali elencada por meio de MP.

O inciso II é apenas de resguardo.Quanto ao inciso IV: se há um projeto de lei que foi aprovado pelo

Congresso Nacional, este tem que ser enviado à sanção, não podendo existir MP tratando da mesma matéria. Tal dispositivo serve para evitar que, não concordando o Presidente da República com um projeto de lei, viesse a editar uma MP. Se não há concordância do Chefe do Executivo com o projeto de lei, deve vetá-lo.

Na elaboração de uma MP, não basta o Presidente da República publicá-la, tendo que entregá-la para apreciação do Congresso Nacional sob pena de crime de responsabilidade.

A EC 32/01 é de 11/09/2001 e a EC só gera efeitos ex nunc, ou seja, para frente. Só que as vedações constantes no art. 62, § 1º CR/88 já existiam por interpretação do próprio STF, de modo que a EC 32/01 apenas veio torná-las expressas.

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PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

O art. 62, § 2º CR/88 trata do Princípio da Anterioridade.Tal princípio foi contrário à interpretação do STF. A competência

residual em matéria tributária é da União, conforme art. 154, II CR.Vejamos o seguinte exemplo: MP editada em 09/01 majora um

determinado imposto. Antes da EC 32/01 se permitia a reedição e o STF entendia que o princípio da anterioridade não era subordinado à conversão da MP em lei, de forma que o tributo já poderia ser cobrado em 2002. O princípio da anterioridade serve para preservar a segurança jurídica e, segundo o STF, o contribuinte já sabia que tinha que pagar aquele tributo. Com a EC 32/01 se a MP não for convertida em lei, no nosso exemplo, em 2001 mas sim em 2002, o tributo só poderia ser cobrado em 2003.

A EC 32/01, portanto, alterou o termo a quo para fins do princípio da anterioridade tributária, de maneira que não se leva mais em conta a primeira edição da MP e sim a sua conversão em lei.

PRAZO DE EFICÁCIA DA MP

Quanto ao prazo de eficácia: com a EC 32/01 o prazo de eficácia da MP é de 60 dias e não mais de 30 dias. Repetimos que a CR/88 jamais previu a possibilidade de reedição da MP, sendo esta admitida pelo STF.

O Congresso Nacional deve regular as situações jurídicas oriundas da MP por decreto. Uma MP vale por 60 dias, prazo este prorrogável por mais 60 de maneira que o prazo máximo é de 120 dias. Entretanto, sempre há recesso do Congresso, de forma que, em tese, pode haver um prazo superior a 120 dias, pois este só corre quando o Congresso está em atividade.

PRORROGAÇÃO DA MP

A prorrogação da MP é automática, independendo de qualquer manifestação de vontade, bastando que ocorra a hipótese prevista em lei. Difere-se da reedição em que, passados os 30 dias, o Presidente da República tinha que reeditar a MP, sendo, portanto, um ato que depende da manifestação de vontade. Hoje só é possível a prorrogação.

SUSPENSÃO DO PRAZO (ART. 62, § 4º CR/88)

Durante o período de recesso o prazo de 120 dias fica suspenso.

EXTINÇÃO SEM EXAME DO MÉRITO (ART. 62, § 5º CR/88) Se se entender que não há relevância ou urgência, não ocorrerá o exame do mérito da MP. É como se a relevância e a urgência fossem requisitos para a análise do mérito da MP.

ART. 62, § 6º CR/88 (REMIÇÃO DO ART. 62, § 4º AO ART. 57, § 8º)

Não apreciando a MP em 45 dias, fica sobrestada a pauta. Pode acontecer que em até 60 dias o Congresso Nacional não consiga apreciá-la, sendo, então, prorrogada. Se ultrapassar o 2º prazo de 60 dias, a MP perde a vigência.

REEDIÇÃO VEDADA (ART. 62, § 10 CR/88)

Tal dispositivo não fala em prorrogação, mas sim em reedição de uma MP rejeitada ou que tenha perdido a eficácia por decurso do prazo (60 + 60 dias). A

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reedição está vedada parcialmente, pois é ela proibida apenas na mesma sessão legislativa, não havendo impedimento na sessão legislativa posterior. Assim, no ano seguinte, o Presidente da República poderia, em tese, reeditar a MP. Na verdade isso só poderia ser útil se o Congresso Nacional mudasse a sua composição ou a sua opinião (ademais, como caracterizar uma relevância e urgência no ano seguinte?).

Sessão legislativa, nos termos do art. 57 CR/88, é o período de 1 ano de atividade do Congresso Nacional (2 períodos legislativos + todas as convocações extraordinárias).

O ART. 62, § 11 CR/88

Decreto Legislativo ou MP (art. 62, § 11 CR): suponhamos uma MP que vigeu por 120 dias e perdeu a sua eficácia. Os § § 3º e 11 do art. 62 CR/88 determinam que cabe ao Congresso Nacional regular por meio de decreto aquilo que foi estabelecido pela MP. Assim, do término de 120 dias ou da sua rejeição formal, o Congresso Nacional tem que fazer o decreto no prazo estipulado em lei, se não o fizer, continua valendo a MP.

PROJETO DE LEI DE CONVERSÃO (ART. 62, § 12 CR/88)

Projeto de Lei de Conversão (art. 62, § 12 CR/88): tal dispositivo não fala mais da MP que, in casu, já teria sido aprovada pelo Congresso Nacional que, portanto, elabora o projeto de lei de conversão.

Vejamos o seguinte exemplo: MP editada em 01/09/2002 tem vigência até janeiro de 2003 (120 dias). O Congresso Nacional, entretanto, ao invés de convertê-la na forma originária, elabora projeto de lei de conversão alterando o teor da MP. Se o Congresso Nacional elabora projeto de lei com a redação originária da MP não o envia ao Presidente da República para sanção ou veto (há quem critique isso), assim, em outras palavras, se a conversão da MP em lei se der da mesma forma como foi editada por vontade do Presidente da República, o trâmite legislativo compreende apenas a promulgação e a publicação. Agora, se o projeto de lei de conversão altera a redação originária da MP, será ele enviado à sanção ou veto do Presidente da República. Se o projeto de lei de conversão vai para a sanção residencial, como fica a MP? A MP continua em vigor até que o projeto de lei seja sancionado ou vetado.

ENVIO DA MP PARA SANÇÃO PRESIDENCIAL

Envio ao Presidente da República para Sanção (art. 62, § 12 é regulamentado pelo art. 66, § 1º): o Presidente da República tem 15 dias úteis para vetar ou sancionar o projeto de lei de conversão. Assim, a MP poderia, ultrapassado os 120 dias, continuar a vigorar por até mais 15 dias (prazo para o Presidente da República sancionar ou vetar o projeto de lei de conversão quando este foi feito com alteração da redação originária da MP). Havendo sanção, a MP acaba de vigorar. Se ocorrer o veto, este será apreciado pelo Congresso Nacional, perdendo a MP a sua eficácia.

A hipótese anterior é a única em que uma MP poderia valer por mais de 120 dias: o Presidente da República tem 15 dias para sancionar ou vetar o projeto.

O art. 62, § 12 CR/88 só é aplicado quando se aprova um projeto de lei de conversão da MP com emendas.

O ART. 2º EC 32/01

Art. 2º da EC 32/01: nada mais é do que uma conversão em lei “disfarçada” na medida em que afirma que as MPs anteriores à EC 32/01 estão prorrogadas até que sejam revogadas por MP posterior (não há revogação tácita em MP, apenas expressa) ou por lei posterior, até que o Congresso Nacional as aprecie o que, obviamente, não ocorrerá.

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OBS.: as novas MPs têm nova numeração, partindo novamente do zero.

OBS.: Quanto à MP (art. 246 CR/88). Até a EC 32/01 uma MP não poderia regular texto alterado por emenda constitucional. Após a EC 32/01 já é possível a regulamentação por MP de texto constitucional alterado por emenda.

DECRETO LEGISLATIVO

O decreto legislativo, em regra, produz efeitos externos (para a sociedade), ou seja, fora do Congresso Nacional. Quando se quer efeitos internos no Congresso Nacional faz-se uma resolução. Há muitas exceções a essa regra, de modo que fica difícil a considerarmos como uma regra geral.

O decreto legislativo se submete ao processo bicameral, passando de uma casa do Congresso Nacional para outra. a única diferença para o processo legislativo ordinário é que o decreto legislativo não é enviado à sanção do Presidente da República.

Existe projeto de decreto legislativo, sendo este elaborado por uma Casa, analisado, votado e depois enviado à segunda Casa.

Quanto ao quorum, a CR/88 não o diz expressamente, de modo que devemos usar a regra geral do art. 47 CR/88 que prevê a maioria simples.

A promulgação cabe à ultima Casa. Caso a promulgação ocorra pelo Congresso Nacional ela será dada pelo Presidente do Senado.

O decreto legislativo deveria ser utilizado para as matérias exclusivas do Poder Legislativo (art. 49).

Art. 49, I CR/88: competência exclusiva do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre Tratados Internacionais.

Só o decreto legislativo pode ser usado para resolver de forma definitiva os Tratados. Ele autoriza e permite a incorporação pelo Presidente da República de expedir o Decreto Presidencial, o qual levará à incorporação do Tratado ao ordenamento jurídico.

RESOLUÇÕES

O processo legislativo das resoluções é unicameral, de modo que é correto falarmos em resolução do Senado, resolução da Câmara. Não falamos em Casa Revisora e Casa Iniciadora.

Como a resolução tem efeitos internos, é instrumento hábil para tratar das matérias elencadas nos arts. 51 e 52 CR/88.

O regimento interno do Senado e da Câmara gera efeitos internos e só diz respeito a uma Casa, de forma que seria feito por resolução.

O que mais cai em concursos públicos é o art. 52, X CR/88: tal dispositivo só se aplica ao chamado controle difuso ou incidental da constitucionalidade. O STF comunica ao Senado que declarou a inconstitucionalidade de uma lei no julgamento de um RE e o Senado, então, retira a eficácia daquela lei. O próprio Senado suspende a eficácia por meio de uma resolução (a decisão é tomada pelo próprio Senado, sem qualquer manifestação da Câmara). O objetivo é que, pela resolução, seja dada eficácia erga omnes de uma decisão do STF proferida em sede de RE (caso concreto). Aqui, então, não é aplicada a regra geral da diferença entre decreto e resolução, já que, neste caso, a resolução produz efeitos externos.

OBS.: no decreto há a manifestação de vontade das duas Casas do Congresso.

O art. 68, § 2º CR/88 exige que seja feita resolução e, se elaborado um decreto, haverá inconstitucionalidade.

A resolução não é submetida à sanção.

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ORÇAMENTO

Art. 165 CR/88 (art. 84, XXIII CR e p. único): cada inciso corresponde a uma lei, de forma que é dada uma separação formal dos orçamentos.

A iniciativa para apresentação do projeto é do Presidente da República e não pode ser delegada. Assim, em âmbito estadual cabe ao Governador e, em âmbito municipal aos Prefeitos (diretriz constitucional).

Planejamento Global (art. 166, § 6º CR/88): plano plurinanual (4 anos); diretrizes orçamentárias (2 anos); anual (1 ano = exercício orçamentário).

O plano plurianual fixa as metas e deve ser respeitado pelas diretrizes orçamentárias que deve ser respeitada pela anual.

Art. 165, § 9º, I e II CR/88: Lei 4.320/64 (lei Geral do Orçamento – ainda não foi elaborada a lei complementar do art. 166, § 6º CR/88.

Há reserva de lei complementar apenas para estabelecer o procedimento das leis orçamentárias. As leis orçamentárias são leis ordinárias federais.

Quanto ao orçamento anual: ele é “quebrado, conforme art. 165, § 5º CR/88, compreendendo:

a) orçamento fiscal;b) orçamento de investimento das estatais;c) orçamento da seguridade social (assistência, saúde e previdência

social).

Neste caso há um orçamento para toda a seguridade social, não existindo a separação entre o orçamento da assistência, da saúde e da previdência social.

As finalidades do orçamento são:

a) previsão de receita;b) fixação das despesas (autorização).

Não há obrigatoriedade de se ter em caixa a quantia prevista. O que é necessário é a indicação da fonte e a previsão da despesa (art. 165, § 8º CR/88).

Quanto à natureza do orçamento:

1º) ato-condição (seria um ato necessário para gastar o dinheiro público);

2º) lei formal (necessariedade de se ter o orçamento por lei);3º) lei material (o orçamento seria uma lei como outra qualquer)

A CR/88 prevê um ato condição e o eleva à categoria de lei (lei formal).

Processo legislativo do orçamento (art. 166 CR/88): necessidade da apreciação pelas duas Casas do Congresso Nacional (bicameralismo). Há sanção do Presidente da República.

Art. 166, § 2º CR/88: possibilidade de emendas. Comissões mistas (deputados + senadores) – art. 58 CR/88.

As emendas são apreciadas pela Comissão Mista, diferentemente do processo legislativo ordinário. A emenda é apresentada à comissão mista que dá um parecer e, depois, é submetida ao Plenário na forma do regimento interno.

Art. 166, § 5º CR/88: menciona “... mensagem para o Congresso Nacional...” que significa as emendas apresentadas pelo Presidente da República. O Presidente da República tem a possibilidade de emendar o projeto até que seja iniciada a

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votação da parte que se quer alterar pela comissão mista. As emendas, ordinariamente, são apresentadas por parlamentares.

Art. 166, § 7º CR/88: é uma cláusula de aplicação subsidiária do processo legislativo ordinário.

Art. 166, § 8º CR/88: é muito questionado em concurso público. No projeto da lei orçamentária pode haver uma parte que sofre veto., emenda ou rejeição e os recursos financeiros dali oriundos podem ser utilizados, dependendo de uma autorização legislativa prévia e específica. O art. 165, § 8º CR/88 prevê casos de urgência (crédito adicional ou suplementar) em que não é preciso a autorização legislativa prévia.

Art. 57, § 2º CR/88: o marco para terminar a sessão legislativa é a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias (condição para finalizar uma sessão legislativa). Caso não haja tal aprovação, todo o exercício da função legislativa do Congresso Nacional fica atravancado. Alexandre de Moraes afirma que esse seria o único caso em que não poderia existir o veto total do projeto. Alguma aprovação de dispositivo deve existir porque a CR fala em “aprovação”. Existem outros prazos previstos no art. 35 ADCT.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

NOÇÕES GERAIS

O controle de constitucionalidade é um mecanismo previsto na própria CR para defesa do ordenamento jurídico. A idéia central advém da hierarquia e supremacia constitucional que dá a possibilidade de, em caso de conflito entre normas, afastar a norma infraconstitucional.

Qual é o limite para se aferir a constitucionalidade?O STF entende que a CR inicia no art. 1º e vai até o final. Assim, só há

controle de constitucionalidade daquilo que está formalmente contido na CR, bastando se aferir qual a normas constitucional que está sendo violada pela legislação infraconstitucional.

Uma norma pode até ser materialmente constitucional, mas se não estiver dentro da CR formal, não há como alegar a inconstitucionalidade.

O STF entende que o preâmbulo não é uma norma constitucional, mas sim uma carta de recomendação. Se não é norma constitucional, jamais pode ser de reprodução obrigatória nas constituições estaduais.

Pouco importa que uma norma constitucionalmente formal não trate de matéria constitucional: se faz parte da CR formal serve como paradigma para o controle da constitucionalidade, servindo para fundamentar a declaração de inconstitucionalidade de norma infraconstitucional.

Toda a doutrina afirma que o princípio da supremacia da CR é o pilar do controle de constitucionalidade, na medida em que afirma que numa incompatibilidade entre norma constitucional e norma infraconstitucional, prevalece a norma constitucional. Toda essa idéia é baseada no poder constituinte originário em que a sociedade se reúne para elaborar todo o ordenamento jurídico.

A CR é hierarquicamente superior. Quando norma busca em outra o seu fundamento de validade existe a noção de hierarquia. É daí que surge a noção de rigidez constitucional.

A norma infraconstitucional jamais teria o poder de alterar a norma constitucional, o que só pode ser feito por meio de emenda constitucional. A EC não é manifestação do poder legislativo, mas sim exercício do poder constituinte, afinal o poder legislativo é constituído, criado pela CR. O poder constituinte derivado é limitado pelas cláusulas pétreas.

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Quais são os pressupostos para o controle da constitucionalidade?

Muitas afirmam que são dois:

a) supremacia da CR;b) rigidez constitucional (este, entretanto, é conseqüência

daquele).

É possível haver o controle da constitucionalidade em constituições flexíveis, de forma que se afirmamos que a rigidez constitucional é pressuposto do controle de constitucionalidade, precisamos de uma CR rígida ou semi-rígida, pois diante de uma CR não haveria tal controle. Se há rigidez ou semi-rigidez da CR, a lei infraconstitucional que trate de matéria constitucional será inconstitucional. Logo, a rigidez constitucional serve para controle da matéria constitucional. Assim, se estivermos diante de uma CR flexível, quanto à matéria não haveria controle da constitucionalidade, o que existiria apenas para vícios formais da norma infraconstitucional (Clemerson Merlin Cléve em Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade).

Só há controle de constitucionalidade de norma infraconstitucional, não de norma originariamente constitucional.

Quanto à EC: já dissemos que quando falamos em emenda não estamos nos referindo à função legislativa, mas sim ao poder constituinte derivado. O próprio poder constituinte originário possibilitou a alteração da CR por um mecanismo mais dificultoso (art. 60, § 2º CR/88). O art. 60, § 4º prevê as cláusulas pétreas que não podem ser alteradas por EC.

A EC 3/93 instituiu o IPMF que é um imposto. Foi a primeira vez que uma emenda constitucional criou um tributo. Ela afirmava, entretanto, que para o IPMF não se aplicaria o princípio da anterioridade. O STF afirmou que a EC é fruto do poder constituinte derivado, mas que deve respeitar as cláusulas pétreas, assentando, inclusive, que os direitos e garantias individuais não estão apenas no art. 5º CR/88, podendo estar em qualquer lugar da CR, desde que assim considerado.

Qual a proteção dada pelo art. 60, § 4º CR/88?Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que a proteção se

consubstanciaria no seguinte: caso se quisesse retirar alguma cláusula pétrea, em primeiro lugar seria preciso alterar o art. 60, § 4º CR/88 e, depois, seria necessária uma outra EC para alterar a matéria que violaria aquela cláusula pétrea. Assim, primeiro se quebraria a proteção para depois alterar a norma querida. É uma posição isolada, na medida em que tal autor afirma que a proteção da cláusula pétrea seria uma proteção relativizada.

ESPÉCIES DE CONTROLE

No Poder Legislativo há a CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) que tem base constitucional (não expressa) no art. 58 CR/88. Ela é mencionada expressamente no regimento interno do Congresso Nacional, sendo uma comissão permanente. A CCJ analisa se o projeto de lei ou a proposta de EC é constitucional ou não, dando um parecer para depois enviá-la à votação. Estamos diante de um controle político e prévio.

No Poder Executivo o controle se dá através do veto do Presidente da República (art. 66, § 1º CR/88). Quando o Presidente da República veta total ou parcialmente um projeto de lei alegando a inconstitucionalidade, estamos diante de um controle político.

Prestemos atenção no seguinte: é possível um juiz alegar de ofício a inconstitucionalidade, independentemente de qualquer pedido da parte. O juiz só fica

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vinculado ao pedido, não à causa de pedir. O magistrado está livre para aplicar ao caso concreto a norma que entender cabível.

O controle judicial é aquele feito pelo Poder Judiciário dentro de um processo, indo desde o juiz de 1º grau até o STF.

O controle prévio é aquele que ocorre antes da existência da lei, incidindo sobre o projeto de lei.

O controle repressivo incide sobre a lei perfeita e acabada.A regra é que o controle político é sempre prévio, enquanto que o controle

judicial é sempre repressivo. Essa foi uma opção do nosso ordenamento jurídico. Na França, por exemplo, só existe controle prévio e político, de forma que uma vez acabada, a lei não pode mais ser declarada inconstitucional. A Inglaterra não possui uma CR escrita e, ao invés de existir a supremacia constitucional, há a supremacia do parlamento.

Qual a exceção àquela regra?O STF entende que o art. 60, § 4º CR/88 afirma que não será objeto de

deliberação a proposta de EC que seja contrária a alguma cláusula pétrea. Deliberação compreende qualquer ato de discussão e votação. O caso que excepciona a regra de que todo o controle político é prévio e de que todo o controle judicial é repressivo está na impetração de MS por parlamentar, sendo a autoridade impetrada a Mesa do Congresso Nacional. O parlamentar impetra o MS para que ele não seja punido caso não compareça à sessão de votação de proposta de EC. É um MS individual que pede que o parlamentar não seja obrigado a votar, não se pedindo, portanto, a declaração de inconstitucionalidade do projeto. Porém, a inconstitucionalidade é uma matéria prejudicial ao mérito do MS, de forma que o STF analisa a proposta de EC para aferir se há inconstitucionalidade ou não e, se entender inconstitucional, julga procedente o MS. há, no caso, um controle judicial prévio porque recai sobre proposta de EC. Porém, a decisão do STF quanto à inconstitucionalidade não faz surgir a declaração de inconstitucionalidade, até porque deputado federal não tem legitimidade para propor ADIN.

Por outro lado, a MP quebra a regra de que o controle político é prévio. A MP está prevista no art. 59, V CR. Uma vez editada, a MP já é lei pronta e acabada e, depois, será analisada pelo Congresso Nacional para saber se será rejeitada ou convertida em lei e, nesse exame, o Congresso Nacional avalia a constitucionalidade da MP. Só que MP não é projeto de lei, mas lei. Assim, temos um controle político e repressivo.

O controle difuso é aquele que é feito levando em conta um determinado caso concreto. Foi o primeiro no Brasil.

O controle concentrado não é aquele que é dado apenas a um órgão do Poder Judiciário... No Brasil geralmente se afirma que o controle concentrado é aquele dado ao STF. Porém, há ainda a possibilidade do TJ controlar a constitucionalidade quando julga a representação de constitucionalidade de lei estadual ou de lei municipal face à Constituição Estadual.

Na Alemanha somente o Tribunal Constitucional é que pode examinar a constitucionalidade, jamais o juiz de 1º grau que é competente para conhecer da matéria constitucional, porém incompetente para declará-la. Assim, em tais casos, o juiz de primeiro grau tem que enviar a demanda ao Tribunal Constitucional para que este declare ou não a inconstitucionalidade e, depois, o processo é devolvido e processado pelo juiz. É diferente do sistema brasileiro em que o juiz de primeiro grau pode conhecer e declarar a inconstitucionalidade.

O Brasil inaugura o seu ordenamento jurídico com o controle difuso e, depois, adota também o controle concentrado, de maneira que é afirmado que hoje o sistema adotado pelo Brasil é o misto. Porém, há uma tendência atual de que o sistema encaminha para a adoção apenas do controle concentrado.

O controle incidental ocorre quando o objetivo é resolver um problema específico, um caso concreto. O controle principal ocorre quando a finalidade é a análise da constitucionalidade em si.

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O controle de constitucionalidade pela forma incidental tem natureza de questão prejudicial, ou seja, é preciso analisar a questão da constitucionalidade antes de julgar o mérito da causa.

O controle de constitucionalidade pela forma principal se dá quando se deseja apenas a defesa do ordenamento jurídico. Em ADIN temos como partes requerente e requerido, não visando a solução de nenhuma lide (caso concreto). Por ser, portanto, uma análise em tese, produz efeitos erga omnes.

O Judiciário pode rever atos administrativos e legislativos por ser o guardião da CR, podendo, assim, declará-los inconstitucionais e anulá-los. Antes de 1803, as Cortes Estaduais americanas já julgavam isso. Porém, o caso Marbury V. Madison foi o primeiro a ser julgado pela Suprema Corte.

SISTEMA ADOTADO PELO BRASIL

O Brasil adota o sistema misto do controle de constitucionalidade existindo tanto em sua forma concentrada quanto em sua forma difusa.

Onde está a previsão do controle concentrado da constitucionalidade? Está no art. 102, I CR/88.

E do controle difuso? Não há previsão constitucional expressa do controle difuso, mas basta analisarmos o art. 102, III, “b” CR/88: sempre que a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal há um controle difuso da constitucionalidade.

O CASO MARBURY V. MADISON:

Foi o primeiro caso em que ficou afirmada a possibilidade do Judiciário controlar a constitucionalidade através da Suprema Corte. A decisão desta caso foi a primeira a ser proferida pela Suprema Corte e que serviu como precedente com efeito vinculante.

Nessa época, várias pessoas eram indicadas para o cargo de juiz pelo Presidente. Com a sucessão presidencial, o novo Chefe do Executivo afirmou que não colocaria os indicados pelo Presidente anterior. Marbury havia sido u dos indicados e foi prejudicado pelo nova decisão do Executivo. Quando esse caso foi levado à Justiça, o Judiciário foi afirmado como guardião da CR sendo-lhe possível rever os atos do Executivo e do Legislativo e, naquele caso, declarou-se a inconstitucionalidade da lei que atribuía competência à Suprema Corte para o julgamento de casos daquela espécie.

TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE:

O juiz, ao controlar a constitucionalidade, emite apenas uma declaração de um fato já existente. Tudo o que tem caráter declaratório tem efeito retroativo porque sempre ligado a um caso concreto. Hoje tal assertiva já esta temperada, dando-se, por vezes, efeitos ex nunc em decisões acerca de controle de constitucionalidade.

Ressaltamos que estamos falando de um controle difuso em que há a análise de um caso concreto cujo efeito se dá apenas entre as partes, sendo possível, em determinados casos, determinar-se a partir de quando aquela lei não produziria seus efeitos (controle sem eficácia retroativa).

ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE:

A inconstitucionalidade formal ocorre na maneira como uma norma ingressa no ordenamento jurídico. Seria a inobservância do processo legislativo.

Ex.: matéria de lei complementar regulada por lei ordinária. Na sua forma a lei ordinária é inconstitucional.

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Geralmente a inconstitucionalidade formal gera a inconstitucionalidade total, mas pode, eventualmente, gerar a parcial.

A inconstitucionalidade orgânica diz respeito ao vício do início do processo legislativo (vício de iniciativa). É o caso de desrespeito às normas que determinam a iniciativa para apresentação de projeto de lei.

A súmula 5 STF era aplicada antes da CR/88, não o sendo mais hoje, de modo que em havendo vício de iniciativa ocorrerá a inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade material diz respeito ao conteúdo, ou seja, quando a matéria tratada pela lei é incompatível com a CR.

Em tais casos o conteúdo da lei é diferente do da CR. Por vezes, o conteúdo de uma norma é até constitucional, porém é tratada por espécie legislativa errada (ex.: matéria de lei complementar regulada por lei ordinária).

A inconstitucionalidade total é aquela que afeta toda a lei.A inconstitucionalidade parcial é aquela que incide apenas sobre uma

parte da lei, podendo recair sobre uma expressão, uma palavra de um determinado dispositivo. É diferente da idéia do veto que exige que tal seja feito em todo o caput, em todo o inciso, em toda a alínea.

A inconstitucionalidade por ação é aquela que decorre do exercício da função legislativa. Nos referimos, portanto, ao exercício da função legislativa de forma incompatível com a CR. Não falamos em ação judicial.

A inconstitucionalidade por omissão ocorre desde que tenhamos uma norma constitucional que exija uma função legislativa que não é cumprida. A ADIN por omissão (art. 103, § 2º CR/88) na verdade apenas comunica ao Legislativo que o mesmo está em inconstitucionalidade por omissão.

A inconstitucionalidade originária ocorre quando uma determinada norma é inconstitucional desde a sua origem.

A inconstitucionalidade superveniente ocorre quando a lei é constitucional em sua origem e, posteriormente, se torna inconstitucional.

CONFLITOS ENTRE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E EMENDAS À CONSTITUIÇÃO (POSIÇÃO DO STF):

Conforme já mencionamos, na inconstitucionalidade superveniente a norma é constitucional inicialmente, mas com o passar do tempo passa a ser inconstitucional até mesmo por força de uma mudança de interpretação. O STF não aceita a inconstitucionalidade superveniente. Se se alterar a interpretação, passando-se a considerar a norma inconstitucional, deve existir a retroatividade de tal decisão de forma que a norma seja considerada inconstitucional desde a sua origem. O STF não admite, portanto, a determinação de um prazo a partir do qual a lei passa a ser inconstitucional.

O problema maior é quando surge uma EC. Nessa caso, o STF entende que não se trata de inconstitucionalidade, mas sim de conflito de normas, de modo que a EC revoga a CR e toda a legislação contrária. O STF não aceita a inconstitucionalidade superveniente, conforme já referimos, de modo que a EC apenas revoga a legislação que lhe for contrária. Esse mesmo entendimento é aplicado no caso de advento de uma nova CR: a nova CR revoga a CR anterior e toda a legislação contrária. Assim, uma norma anterior à CR não pode ser objeto de ADIN porque se é contrária à nova CR já foi revogada.

Toda essa teoria é porque o STF não aceita a inconstitucionalidade superveniente, tratando tal questão como conflito de normas e não como controle de constitucionalidade.

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Assim, a EC só tem efeitos futuros, não podendo tornar constitucional uma lei que era inconstitucional. A EC não recepciona norma nenhuma, ela apenas revoga a legislação que lhe é contrária. O STF entende que como a CR e a EC têm hierarquia superior e extrema podem elas revogar espécies legislativas diferentes (normas infraconstitucionais).

CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE

O controle difuso é incidental, enquanto que o controle concentrado é abstrato, havendo exceções, como o caso do MS impetrado por parlamentar dentre outros.

No controle difuso o pedido da demanda é sempre a satisfação de um direito e não a declaração de inconstitucionalidade que fundamenta o pedido. O pedido está vinculado à análise da constitucionalidade da norma. O juiz controla a constitucionalidade sempre na fundamentação da sentença e não na parte dispositiva. Os efeitos da coisa julgada, conforme sabemos, só ocorrem no dispositivo da sentença de forma que a questão da constitucionalidade pode ser revista várias vezes pelo Judiciário, não estando acobertada pelo manto da coisa julgada.

No controle difuso da constitucionalidade não pode ser utilizada a ação declaratória incidental porque esta visa exatamente a dar a uma questão prejudicial os efeitos da coisa julgada, evitando, assim, que a questão seja revista. Se isso fosse admitido no controle difuso da constitucionalidade, estaríamos legitimando uma usurpação de função do STF e do TJ (este quando julga representação de inconstitucionalidade).

Qualquer órgão do Poder Judiciário pode realizar o controle difuso: desde o juiz de primeiro grau até o STF, este através de RE e de processos de competência originária (MS contra Presidente da República, por exemplo).

A decisão no controle difuso tem eficácia inter partes isso porque há a solução de um caso concreto em que se analisa uma pretensão da existência de um direito subjetivo.

Tem legitimidade para requerer a declaração de inconstitucionalidade as partes na ação que tem por objeto a violação de um direito subjetivo, ou seja, o autor, o réu ou o próprio juiz.

O controle da constitucionalidade só é feito quando presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

O efeito é sempre ex tunc, ou seja, a norma será considerada inconstitucional desde a sua origem para as partes litigantes.

CARACTERÍSTICAS DO CONTROLE CONCENTRADO:

O controle concentrado da constitucionalidade faz uma fiscalização da lei em tese, de forma que a decisão tem eficácia erga omnes, não havendo a discussão acerca de qualquer direito subjetivo.

É um processo objetivo porque não há partes e por inexistir um pedido de defesa de direito individual ou homogêneo.

No controle concentrado o pedido é sempre a declaração de inconstitucionalidade (ADIN) ou a declaração da constitucionalidade (ADC), sendo realizado pelo STF e pelo TJ (quando julga representação de inconstitucionalidade).

Quando a ADC foi criada ficou estipulado que ela teria eficácia erga omnes e efeito vinculante. O STF, desde 1988, antes mesmo da ADC, sempre entendeu que a decisão em ADIN tem que Ter eficácia erga omnes, não precisando do cumprimento da norma do art. 52, X da CR/88, bastando a publicação da decisão do STF no DO.

O mais problemático é o efeito vinculante que é a adoção obrigatória da decisão do STF por todos os órgãos do Judiciário.

DIFERENÇA ENTRE EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES

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A eficácia erga omnes faz com que todos tenham o mesmo regime jurídico, inicialmente. Mas isso não impede que a pessoa recorra ao Judiciário para fazer com que, no caso concreto, a lei inconstitucional seja declarada constitucional num controle difuso ou vice-versa, pois o juiz de primeiro grau não seria obrigado a se vincular à decisão do STF. A eficácia erga omnes apenas determinaria o regime jurídico para casos não contestados.

Já o efeito vinculante está previsto no art. 28 da Lei 9868 e não permite que um juiz de primeiro grau se manifeste acerca da declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade proferida pelo STF. Hoje tanto a ADIN quanto a ADC têm efeito vinculante. É uma forma de acabar com o controle difuso.

O ART. 52, X DA CR/88:

O art. 52, X da CR/88 só se aplica ao controle difuso, determinando que cabe ao Senado suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. O dispositivo menciona “decisão definitiva do STF” que é aquela proferida pelo STF dentro de um controle difuso em RE.

Na ADIN há eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade porque o STF em tal caso trata da lei em tese. O art. 52, X da CR/88 atribui ao Senado a função de dar eficácia erga omnes a uma decisão proferida pelo STF em controle difuso. O STF não tem no controle difuso um “manejo da lei” dependendo do Senado para suspender a eficácia da lei, diferentemente do que ocorre no controle concentrado.

No caso do art. 52, X da CR/88 o próprio STF envia um ofício ao Senado requerendo a suspensão da aplicação da lei. Na prática, sempre que é oficiado o Senado suspende a eficácia da lei. Em doutrina, questiona-se se o Senado poderia deixar de suspender a eficácia da norma e a grande maioria entende que o Senado tem discricionariedade, podendo deixar de suspender a eficácia daquela norma. Repetimos: a suspensão da eficácia da norma pelo Senado só ocorre em controle difuso e quando há a declaração de inconstitucionalidade da norma.

O que significa suspensão da execução? Significa suspensão da eficácia da norma.

Se a norma é compatível com a CR ela é válida, caso afronte a CR ela é inválida. Portanto, a inconstitucionalidade e a ilegalidade (contrariedade à lei) são espécies de invalidade.

A norma tem que existir e, sendo válida, tem aptidão, tem aptidão para a produção de efeitos.

No controle difuso da constitucionalidade o STF reconhece a inconstitucionalidade afirmando que a norma não é válida. Logo, ela não pode ser aplicada porque inválida.

No controle difuso quanto ao art. 52, X da CR/88 o Senado apenas decide se irá ou não estender a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STF a todas as pessoas.

O senado não declara a norma inválida, apenas retira a sua eficácia.O Senado suspende a execução da norma declarada inconstitucional por

meio de uma resolução. Como estamos falando em eficácia, a resolução só suspende a eficácia da lei com efeitos pró futuro, ou seja, não há efeito retroativo, de maneira que as demais pessoas que quiserem um efeito retroativo da declaração de inconstitucionalidade têm que ingressar em Juízo com suas respectivas ações requerendo que o juiz declare, naquele caso concreto, a inconstitucionalidade da norma aplicando efeitos retroativos.

Em suma: no controle difuso só há efeitos retroativos da decisão para as partes envolvidas. A resolução do Senado não tem o condão de dar à declaração de inconstitucionalidade proferida no controle difuso efeito retroativo para todas as pessoas. Quem quiser a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade tem que ajuizar a respectiva ação. A resolução do Senado só opera efeitos ex nunc, isto é, da sua edição para frente.

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Poderia o Senado voltar atrás e revogar a resolução?A maioria da doutrina afirma que sim, por meio da edição de uma nova

resolução que revogaria a resolução anterior (não há coisa julgada: ficaria valendo a primeira resolução que determinou a suspensão da eficácia da norma declarada inconstitucional até que fosse elaborada uma outra resolução). Com a revogação da primeira resolução a norma continuaria a produzir efeitos para todos.

O Senado, repetimos, com a edição da resolução confere eficácia erga omnes e não efeito retroativo è declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no controle difuso. O Senado não controla a validade e a existência da norma, mas apenas suspende a sua eficácia.

A resolução editada pelo Senado não impede que a lei que esteja com a sua eficácia suspensa seja revogada. A função do Senado prevista no art. 52, X da CR/88 nada tem a ver com a revogação da norma. A resolução não revoga a lei e não impede que, futuramente, seja ela revogada.

OBS.: uma norma que foi declarada constitucional em ADC pode ser revogada.

O Senado pode suspender a eficácia tanto de lei federal quanto de estadual e municipal, pois estamos em sede de controle difuso.ART. 97 CR/88: PRINCÍPIO DE RESERVA DE PLENÁRIO

O art. 97 CR/88 esclarece critérios de como os Tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de uma norma, prevendo um quorum. Tal dispositivo também só se aplica para o controle difuso e incidental. Se há órgão especial no Tribunal, cabe a este o controle da constitucionalidade.

Tanto o TRF quanto o TJ julgam a apelação por meio de um órgão colegiado, havendo, portanto, um julgamento colegiado quanto ao caso concreto.

O órgão fracionário, entretanto, não pode julgar questão acerca da constitucionalidade de uma norma, de maneira que o processo é remetido para o Plenário ou órgão especial para o julgamento da constitucionalidade. Se não houver a remessa ao Plenário ou ao órgão especial nos julgamentos necessários a decisão é nula. Uma vez decidida a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, os autos retornam para o órgão fracionário do Tribunal para julgamento do mérito e tal órgão nada pode falar nada acerca do controle da constitucionalidade.

Há assim, um julgamento fracionário porque feito por dois órgãos do mesmo Tribunal.

Arts. 480/482 CPC c/c art. 97 CR/88

AÇÕES DIRETAS: ADIN e ADC

A ADIN é originária da CR/88, já ADC adveio de uma emenda constitucional editada em 1993.

A finalidade da ADIN e da ADC é controlar a constitucionalidade em defesa do ordenamento jurídico, mantendo a rigidez constitucional.

Na ADIN objetiva-se o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (ato normativo primário) federal ou estadual.

Ato normativo primário é aquele que inova o ordenamento jurídico como por exemplo o regulamento autônomo. A EC também é um ato primário.

O regimento interno de um tribunal pode ser também considerado um ato primário.

O Regimento Interno do STF tem natureza de lei ordinária e é um ato primário.

Já a lei de efeitos concretos (aquela que não tem generalidade e abstração) não pode ser objeto de ADIN ou de ADC.

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O STF só aceita o ato primário porque só controla a constitucionalidade, isto é, se aquele ato viola diretamente a CR.

O ato secundário que tem origem numa lei não pode ser objeto de controle de constitucionalidade porque ele só pode vir a violar a lei que o originou e aí existe uma ilegalidade e não uma inconstitucionalidade.

A ADC visa a declarar a constitucionalidade de lei federal, não abarcando a lei estadual e a lei municipal.

A Lei Orgânica do Distrito Federal já foi objeto de ADIN, isso porque o DF acumula a competência estadual e a municipal. O DF não tem uma constituição, fazendo a sua Lei Orgânica tal papel.

Constituições estaduais, suas emendas e leis estaduais podem ser objeto de ADIN.

PAPEL DO PGR NAS AÇÕES DIRETAS

O PGR atua em qualquer processo do STF, conforme determina o art. 103, § 1º CR/88. O PGR também é legitimado para propor a ADIN e a ADC e, portanto, ele pode ajuizar uma ADIN e dar um parecer sobre sua própria ADIN, atuando, neste último caso, como custos legis podendo, inclusive, opinar pela constitucionalidade da lei , o que não implica na desistência da ação porque não existe desistência em sede de ação direta.

Caso o PGR não seja ouvido, há nulidade da decisão do STF.

PAPEL DO AGU NA ADINO AGU na ADIN (ele não se manifesta na ADC) tem a função de defender a

norma impugnada (art. 103, § 3º CR/88).O AGU é curador da constitucionalidade do texto impugnado e, por isso,

não atua na ADC pois nesta se pede exatamente a declaração da constitucionalidade da norma.

O AGU sempre tem que defender o ato ou texto impugnado, pouco importando a sua opinião pessoal. Só se o STF já tiver decidido sobre aquela matéria em processos de controle difuso é que o AGU pode deixar de defender a constitucionalidade do texto impugnado.

O AGU fica obrigado também a defender a lei estadual impugnada?O papel do AGU é definido no art. 103, § 3º CR/88 de forma que está

obrigado a defender a constitucionalidade da lei estadual, ou melhor, de qualquer norma impugnada.

CONCEITO DE PROCESSO OBJETIVOProcesso objetivo é aquele que não tem partes, não tratando de direito

subjetivos, de direitos individuais.O STF não pode atuar sozinho para reconhecer a inconstitucionalidade,

sendo necessário a existência de um processo para tanto.

OBS.:Alexandre Câmara não faz distinção entre o julgamento de ADIN e de ADC e o julgamento de RE pelo STF. É uma posição isolada.

FUNÇÃO DO STF NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONALSempre que o STF estiver julgando um caso concreto, estará aplicando a

lei ao caso concreto, de forma que a função exercida é jurisdicional.A questão é saber qual a natureza jurídica da função exercida pelo STF no

julgamento de uma ação direta. A maioria entende que a função se assemelha a uma legislativa negativa

Quando falamos em legislador negativo estamos nos referindo a uma revogação de normas e o STF numa ação direta tem uma função mais assemelhada à

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legislativa negativa até porque uma vez considerada inconstitucional a lei deixa de ser aplicada porque considerada inválida (a lei continua existindo e pode até ser revogada posteriormente).

OBS.: a revogação produz efeitos ex nunc. Já na ADIN o STF retira a validade da norma com efeitos retroativos o que é uma diferença que deve ser levada em conta no comentário acima mencionado.

OBS.: não há ação rescisória em ADIN e ADC, simplesmente porque não há coisa julgada (não decide um caso concreto).

ADC E PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS:

Até o julgamento da ADC há uma presunção relativa da constitucionalidade da norma. Com a ADC surge uma presunção absoluta.

Tanto a ADIN quanto a ADC têm efeito vinculante.A ADC se originou de uma emenda constitucional, não de manifestação do

poder constituinte originário.

LIMINAR EM ADIN E EM ADC

Só há no art. 102, I “p” a previsão de liminar para ADIN. Entretanto, o STF considerou que a liminar será voltada para um poder geral de cautela do juiz, não precisando, portanto, estar prevista de maneira que estaria presente tanto na ADIN quanto na ADC.

A liminar é um ato do processo que é tomado logo de início e pode ser cautelar ou satisfativa. Na ADIN a liminar é mais cautelar do que satisfativa.

Os requisitos da liminar são o fumus boni iuris (plausibilidade do direito) e o periculum in mora (perigo de dano).

Na liminar em ADIN há a suspensão da lei que pode Ter efeitos retroativos, já que a Lei 9868 afirma que se o STF nada disser em sua decisão, o efeito da liminar é pró futuro.

EFEITO REPRISTINATÓRIO

Vejamos o seguinte exemplo: Lei A foi revogada pela Lei B. Se a Lei B for declarada inconstitucional, ela não pode produzir efeitos, logo, não poderia revogar a Lei A. Isso não é repristinação, mas sim efeito repristinatório. Isso já pode ser dado em liminar.

Já para a repristinação são necessárias três leis: Lei A, Lei B e Lei C. A Lei B revogou a Lei A. Posteriormente, veio a lei C e revogou a Lei B, o que poderia vir a permitir que a Lei A que foi revogada pela Lei B pudesse voltar a vigorar. Isso não é aceito.

ANÁLISE DA LEI 9.868/99: PROCESSO DA ADIN A DA ADC

A matéria relativa ao controle de constitucionalidade é constitucional, logo só pode ser tratada por meio de emendas.

Art. 2º, IV da Lei 9868/99: quando se fala em Mesa da Câmara Legislativa inclui-se também a Câmara Legislativa do Distrito Federal. O art. 2º da Lei 9868/99 veio a esclarecer essa situação. Isso não é inovação da Lei 9868/99. Já era entendimento do STF.

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Art. 103 CR/88: não se permite analogia como forma de ampliar o rol do art. 103. O que se permite é uma interpretação analógica. O rol ali indicado é taxativo e exaustivo.

PERTINÊNCIA TEMÁTICA: Não é um requisito trazido pela lei e significa a demonstração de interesse de alguns legitimados na declaração de inconstitucionalidade de determinada lei.

Art. 3º Lei 9868/99: é importante observar o princípio do iura novit curia. No CPC o juiz é livre para indicar qual o dispositivo legal que fundamente a sua decisão, independentemente do indicado pela parte, ou seja, a fundamentação jurídica é livre para o Judiciário. A Lei 9868/99 determina que o legitimado tem que indicar quais os dispositivos da lei que têm que ser declarados inconstitucionais. Esses dispositivos impugnados podem ser declarados inconstitucionais por outros fundamentos que não os indicados pelo interessado. O STF só está vinculado aos dispositivos impugnados, não à fundamentação da inconstitucionalidade. Logo, fica o STF proibido de analisar os dispositivos que não forem impugnadas na petição inicial.

Art. 4º Lei 9868/99: tal dispositivo possibilita o indeferimento liminar da petição inicial.

Art. 7º Lei 9868/99: nas ações diretas não há nenhum interesse em jogo, existindo um processo objetivo. Logo, não há interesse num terceiro interferir no processo da ADIN.

Art. 7º, § 2º Lei 9868/99: criou a figura do AMICUS CURIAE que já existe na legislação do processo administrativo. Trata-se de uma intervenção no processo apenas para prestar informações ao julgamento (a pessoa não é parte). Tais informações não são requisitadas pelo STF, sendo levadas pela própria vontade do AMICUS CURIAE. O STF admitirá tais informações se quiser.

Art. 8º Lei 9868/99: a manifestação do PGR e do AGU é obrigatória sob pena de nulidade. O STF tem entendimento no sentido de que o importante é a intimação deles, pouco importando se eles, de fato, se manifestaram ou não. O prazo para manifestação não é peremptório e é de 15 dias.

Art. 9º, § 1º Lei 9868/99: tal dispositivo é essencial para diferenciar o AMICUS CURIAE. Permite expressamente a dilação probatória, admitindo prova pericial e testemunhal. É requisição por determinação do relator.

Art. 10 Lei 9868/99: o termo mais usado pelo STF é “liminar” no sentido de uma decisão tomada no início do processo para não adentrar na questão da satisfatividade. Depende do voto da maioria absoluta dos membros do STF.

Art. 11 Lei 9868/99: caso o STF nada diga quando da concessão da liminar, ela é concedida com efeito pró futuro. O § 1º deste dispositivo possibilita manifestação do STF em sentido contrário, isto é, dando efeito retroativo à liminar. Se a liminar advém de um exame superficial da matéria, poderia ela ser revogada, alterada e a retroatividade dessa liminar poderia prejudicar a segurança jurídica caso ocorresse a sua revogação posteriormente.

Art. 11, § 2º Lei 9868/99: a liminar causa a suspensão da lei impugnada a partir de seu deferimento. A norma antiga que fôra revogada pela lei supostamente inconstitucional continua a ser aplicada. Há o efeito repristinatório (não há repristinação e esta não é aceita pelo ordenamento jurídico).

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Um exemplo de repristinação: Lei A é revogada pela Lei B (lei revogadora). Posteriormente vem a Lei C que revoga a Lei B, permitindo com que a Lei A voltasse a vigorar.

O efeito repristinatório se dá entre duas leis, enquanto que a repristinação ocorre entre três leis.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) Tudo o que dissemos acerca da ADIN é aplicável à ADC. O que é

regulamentado de forma bem diferente é a liminar (art. 21 Lei 9868/99).A ADC confirma que a norma é constitucional, transformando a presunção

relativa de constitucionalidade – presente em todas as leis – em presunção absoluta.Em liminar concedida em ADC já existe o efeito vinculante. A lei já tem

eficácia erga omnes por sua própria natureza.O STF também poderia determinar que todos os processo relativos àquela

matéria fossem suspensos, só que isso não é muito utilizado porque, em geral, o STF concede a liminar com efeito vinculante, de maneira que os processos continuam e o juiz é obrigado a julgar respeitando a decisão do STF (liminar).

Atenção! Do indeferimento de uma liminar não há efeito vinculante.ASPECTOS DA ADC E DA ADIN

Art. 24 Lei 9868/99: suponhamos que exista dúvida no julgamento de uma ADC. Julgada procedente a ADC, há o efeito vinculante. A improcedência da ADC (declaração de inconstitucionalidade) também teria efeito vinculante? Sim, conforme determina tal dispositivo, existindo, portanto, uma fungibilidade das ações diretas.

Art. 26 Lei 9868/99: não é possível ação rescisória em sede de ADIN e ADC. Admite-se os embargos declaratórios mas nunca com efeito infringente (que causaria a modificação do julgado). No caso da inadmissibilidade da ação rescisória o entendimento está muito ligado à função do STF: não há coisa julgada em ADIN e em ADC, pois não há um caso concreto julgado para a solução de uma lide, existindo apenas uma decisão irrecorrível.

O ART. 27 DA LEI 9868/99Tal dispositivo encontra-se dentro do Capítulo que trata da Decisão da

ADIN e da ADC. Logo, pouco importa se a decisão é proferida em ADIN ou em ADC. Se se reconheceu a inconstitucionalidade, aplicar-se-á o art. 27.

O art. 27 permite que o STF declare a inconstitucionalidade da lei mas sem dar os efeitos retroativos da declaração da inconstitucionalidade. É o que é chamado, pela doutrina, de convolação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. O que se está fazendo? Sapiência do momento em que a declaração de inconstitucionalidade terá eficácia: se terá eficácia a partir da declaração de inconstitucionalidade; em momento posterior ou eficácia retroativa (sempre considerada).

O que temos que tomar cuidado é que o art. 27 não é para ser aplicado em qualquer caso, nem mesmo corriqueiramente. Ele mesmo já traz duas regras:

1ª) ele elenca duas possibilidades que permitem a sua utilização (razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social);

2ª) exige um quórum de 2/3 dos membros do STF – o que é difícil de ser alcançado.

O art. 27 sempre terá que ser interpretado como de caráter excepcionalíssimo.

Nitidamente o que se pretende é dar ao STF a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade sem a retroatividade de seus efeitos.

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A lei que é declarada inconstitucional é reconhecida como inválida e, justamente por Ter sido inválida desde um primeiro momento, ela não poderia surtir efeito algum. Em doutrina é muito comum encontrarmos a referência de que a lei considerada inconstitucional é uma lei que nasceu morta. Então, sempre se entendeu que, declarada a inconstitucionalidade – e isso é típico do modelo norte-americano – a decisão teria eficácia retroativa, pois nenhuma lei pode ser, ao mesmo tempo, inconstitucional e produzir efeitos. É essa a grande tradição também no Direito Brasileiro.

O problema todo é saber se essa retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é uma imposição lógica ou se se trata de opção do legislador ou, mais ainda, de opção do Tribunal Constitucional.

É disso que trataremos a seguir e o que justifica a existência de duas correntes.

A primeira corrente , sustentada por Barroso, é no sentido de que o art. 27 da Lei 9868/99 é flagrantemente inconstitucional. Ou seja, a possibilidade de se dar efeitos pro-futuro da lei declarada inconstitucional agride o ordenamento constitucional. Barroso tem que sustentar o seu raciocínio nessa necessidade dos efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade e aí nenhuma norma legal poderia contrariar essa necessidade. Para isso, o doutrinador teria que achar no texto constitucional algum dispositivo ou princípio que criasse essa imposição lógica da retroatividade da declaração de inconstitucionalidade. Barroso se socorre do próprio Clemerson Cléve que sustenta que entende que a retroatividade dos efeitos é princípio constitucional implícito. Ou seja, o Clemerson e o Barroso entendem que uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei, necessariamente há que se Ter os efeitos retroativos afirmados, pois seria uma incongruência a assertiva de que a norma inconstitucional surte alguma espécie de efeito. Barroso e Clemerson, portanto, sustentam que essa retroatividade necessário é um princípio constitucional implícito.

Tal raciocínio tem que ser fundamentado na CR e aí temos o seguinte:1º) a CR não traz nada escrito;2º) considerar a retroatividade como um princípio constitucional

implícito possibilita um subjetivismo exacerbado.3º) a CR/88 nunca adotou a Teoria da Recepção e a Teoria da

Revogação, ou seja, ela nunca disse qual a que tem que ser adotada. O STF é que entendeu que a CR revoga a Constituição anterior e as normas a ela contrárias.

Daniel Sarmento também adota o entendimento de Barroso.

A Segunda corrente, defendida por Siqueira Castro e amplamente majoritária, é no sentido da constitucionalidade do art. 27, sendo perfeitamente possível determinar-se a irretroatividade de uma declaração de inconstitucionalidade. Afirma que a CR em momento algum proíbe tal irretroatividade e, em segundo lugar, a assertiva de que a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade é uma imposição lógica é falsa, ou seja, não necessariamente é obrigado o STF a dar efeito retroativo em todas as decisões que viessem a reconhecer a inconstitucionalidade. Argumenta o doutrinador que, em determinados casos, a afirmação da retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é mais prejudicial do que dar efeitos pro-futuro. O art. 27 não pode ser encarado como alguma espécie de malefício ou alguma forma antidemocrática dentro do controle da constitucionalidade e, muito pelo contrário, se ele for muito bem utilizado é um excelente instrumento até para permitir a segurança jurídica da sociedade. Para essa corrente uma coisa é declarar a inconstitucionalidade é outra é fixar o momento a partir do qual a decisão surtirá efeito. O STF já se utilizava de algo parecido com o art. 27 sem saber...

Siqueira Castro lembra da seguinte situação: imaginemos que um servidor público passe a receber em seu contracheque uma gratificação que é ilegal. O servidor não tinha nada a ver com o percebimento daquela gratificação: não a pediu, não fraudou, não fez nada para tanto, porém, passou a recebê-la durante 6 meses, 1 ano. O STF afirma que a referida gratificação é inconstitucional porque a lei que a instituiu teria algum vício na sua

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forma. O STF, reteiradamente, sustenta que se não houver má-fé do servidor aliado ao caráter alimentar da verba, não é preciso que o servidor devolva aquilo que já recebeu. Logo, o STF afirma que a lei é inconstitucional e que a partir do momento da declaração da inconstitucionalidade o servidor não mais receberá a gratificação não tendo, entretanto, que devolver o que já recebeu. Se o STF desse os efeitos retroativos dessa decisão – como outra qualquer – a imposição lógica seria a de que o servidor teria que devolver tudo aquilo que recebeu de forma inconstitucional... O STF, entretanto, afirma que se há um caráter alimentar aliado à boa-fé, o servidor não precisa devolver o que já percebeu, sendo certo que, a partir daquele momento ele não mais receberá a gratificação, enfatizando que tal decisão não afronta a irredutibilidade de vencimentos até porque do ato ilegal não se origina direito adquirido algum (súmula 473 STF). Siqueira Castro afirma que isso nada mais é do que a aplicação do disposto no art. 27 da Lei 9868/99 sem o STF nunca Ter pensado... O que o STF fez foi colocar dois princípios – boa-fé e o caráter alimentar – e considerá-los mais importantes do que retroatividade da própria decisão. Assim, não há incongruência nenhuma – nem mesmo para o STF – em se declarar a norma inconstitucional e não lhe dar os efeitos retroativos: só se está regulamentando a partir de que momento aquela decisão produzirá efeitos.

Ademais, Siqueira Castro ainda cita dois precedentes do Direito Norte-Americano onde a Suprema Corte dos EUA declarou a inconstitucionalidade da lei e não deu efeito retroativo a tal decisão, de maneira que a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade não é mais da tradição norte-americana, contrariamente do que sustenta a primeira corrente. Então, ainda para o direito norte-americano, não é mais considerada como imposição lógica a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade por razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social.

Agora, o que temos que Ter em mente é que a segurança jurídica e o excepcional interesse social são conceitos jurídicos indeterminados que não possíveis de aplicação em qualquer caso. São casos extremados e, além disso, exige um quórum de 2/3 dos membros do STF.

A regra, hoje, é a da retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Apenas em casos excepcionais é que poderíamos Ter os efeitos da decisão pro-futuro ou para momento posterior à declaração.

O que faz o art. 27 é trazer para o Brasil é toda a forma de pensar do direito alemão, do direito austríaco, típico do concentrado e abstrato.

O principal formulador do direito europeu foi Hans Kelsen e para ele a lei inconstitucional não era declarada, mas sim constituída, de forma que o ato não era nulo, mas sim anulável.

O art. 27 traz a possibilidade de que uma lei que exista possa ser anulada, ou seja, se transforma a teoria de que a norma inconstitucional é um ato nulo para a de que a norma inconstitucional é um ato anulável. Atentemos para o seguinte: a lei inconstitucional é ato anulável apenas para a aplicação do art. 27 no controle concentrado e abstrato, em todo o mais, quando falamos em lei declarada inconstitucional, estamos afirmando que a lei é nula.

Por que a lei seria considerada anulável? Porque pelo sistema do art. 27 a lei existe, é inválida, mas precisaria passar por um processo em que ficasse constatada a sua incompatibilidade com a CR e que então ela pudesse ser considerada inconstitucional dali para frente. Kelsen sempre entendeu que a lei era anulável e a decisão pro-futuro. Seria um processo de reconhecimento de invalidade da norma em que se constituiria uma situação jurídica declarando-se a norma inconstitucional daquele momento para frente. Já no direito norte-americano o Judiciário reconhece uma situação pretérita, ou seja, ele declara a inconstitucionalidade de uma lei que era nula desde o seu primeiro momento. São dois sistemas de controle de constitucionalidade, cada qual com suas bases.

O problema todo é que o sistema do Brasil é misto, pegando tanto o controle concentrado como o difuso, tanto o abstrato como o incidental. O art. 27 é típico de um controle concentrado e abstrato.

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Houve um caso muito interessante que ocorreu na Espanha: existia uma lei que tinha instituído a tributação de imposto sobre a renda de pessoa física que jáa estava sendo utilizada há mais de 10 anos. Todo mundo pagava o imposto sobre a renda com base naquela lei. Em determinado momento, chegou ao Tribunal Constitucional Espanhol uma alegação de inconstitucionalidade daquela lei e o Tribunal chegou à conclusão de que a lei era inconstitucional. Se o Tribunal Constitucional declarasse a lei inconstitucional, dando efeitos retroativos, a Espanha perderia 10 anos de tributação, já que todo mundo poderia pedir a restituição daquilo que pagou com correção, juros, o que quebraria o Fisco espanhol imediatamente. O Tribunal Espanhol considerou a norma inconstitucional afirmando que tal decisão só surtiria efeitos a partir pro-futuro e, mais ainda, ele concedeu um prazo para que o legislador pudesse instituir um imposto sobre a renda sem o vício que a antiga lei continha. Nitidamente o Tribunal Constitucional Espanhol pegou um caso excepcionalíssimo de interesse social, declarou a inconstitucionalidade da norma, mas não lhe deu efeitos retroativos, sem que existisse qualquer lei permitindo isso. Foi uma decisão tomada com base na sua própria discricionariedade. Evitou-se, assim, uma hipocrisia do Tribunal em tentar forjar uma constitucionalidade em decorrência de interesses políticos.

Siqueira Castro afirma que não era nem preciso o art. 27 da Lei 9868/99 para STF o que ali está determinado, ou seja, o art. 27 é até bem porque disciplina um poder que é discricionário do STF. Agora, são poderes inerentes ao controle concentrado e abstrato da constitucionalidade. Melhor é o art. 27 que exige os requisitos da segurança jurídica ou excepcional interesse social e o quórum de 2/3 dos membros do STF.

Atenção para o detalhe de que o art. 27 só se aplica para o STF em controle concentrado e abstrato da constitucionalidade. Veremos que existe um dispositivo de igual teor para a ADPF mas com nítido teor de controle concentrado e abstrato da constitucionalidade.

Criarmos a possibilidade do art. 27 para um caso concreto ficaria complicado demais sustentá-lo.

No controle concentrado e abstrato o STF vai julgar uma única vez, com eficácia pata todos, com efeito vinculante e ainda, por força do art. 27, dirá qual o momento que aquela decisão produzirá efeitos.

Agora, se a faculdade do art. 27 fosse conferida aos juízes de 1º grau ou aos Tribunais, seria mais complicado... mas não há nada impedindo.

Hoje o que temos é a lei conferindo apenas ao STF essa possibilidade em controle concentrado desde que se trate de situações excepcionalíssimas.

Qual seria o momento, além do da data da decisão acerca da declaração de inconstitucionalidade (efeito ex nunc), que o STF poderia fixar para a declaração começar a produzir seus efeitos?

Existe uma doutrina chamada DOUTRINA DA LEI AINDA CONSTITUCIONAL que é típica do direito alemão mas que foi veiculada pelo Celso de Mello num voto proferido no STF.

Em sede de RE, o Min. Celso de Mello pegou um caso em que a lei não era totalmente constitucional e nem totalmente inconstitucional. Ele a classificou como uma lei em processo de inconstitucionalização, ou seja, a lei já saiu de uma total compatibilidade com a CR mas ela não é, ainda, flagrantemente inconstitucional, estando em vias de se tornar inconstitucional.

Celso de Mello fez tais assertivas ao analisar o art. 68 do CPP que institui a ação civil ex delicto que é aquela ação civil de reparação sempre que houvesse algum efeito patrimonial decorrente do crime que fosse afirmado. O criminoso cumpriria a pena prevista para o seu crime e dele poderia derivar uma responsabilidade patrimonial.

O art. 68 do CPP atribui ao MP a competência para o ajuizamento da ação civil ex delicto sempre que a pessoa for juridicamente pobre, não podendo pagar as custas processuais. Depois de 1988 foi criada a Defensoria a qual incumbe a defesa de todos os

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direitos dos hipossuficientes. Assim, o art. 68 CPP não teria sido recepcionado pela CR/88, já que a partir daquele momento a ação civil ex delicto deveria ser proposta pela Defensoria se o interessado fosse juridicamente pobre.

O caso concreto era do Estado de São Paulo e lá a Procuradoria do Estado é que faz as vezes da Defensoria Pública.

Celso de Mello foi levado a decidir, em sede de RE, se o art. 68 CPP em São Paulo era ou não considerado constitucional. Chegou à conclusão de que, enquanto não for criada a Defensoria Pública, a norma do art. 68 CPP é constitucional, tendo sido recepcionada. No momento em que a Defensoria Pública fosse instituída, o art. 68 CPP será considerado inconstitucional, aplicando a doutrina da lei ainda constitucional. O art. 68 do CPP somente ainda é constitucional no Estado de São Paulo porque lá não existe Defensoria Pública.

Se o art. 68 CPP fosse objeto de uma ADIN, o STF poderia declará-lo inconstitucional mas afirmando que ele ainda produziria efeitos enquanto não fosse instituída a Defensoria Pública em todos os Estados da Federação.

Assim, a norma inconstitucional, nos termos do art. 27 da Lei 9868/99 deixaria de produzir efeitos a partir do trãnsito em julgado, de um lapso temporal (por ex. determinar que somente daqui há um ano ela deixará de produzir seus efeitos) ou, então, a partir de um determinado momento. Tudo vai depender do caso concreto, não havendo uma regra rígida.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CR: ART. 28 P. ÚNICO DA LEI 9868/99

Tema muito questionado em concursos.O art. 28, p. único da CR/88 já foi declarado constitucional pelo STF.Os representantes escolhidos é que votam as leis que vão obrigar toda a

sociedade e, é nesse sentido, que muito se questiona acerca do PAPEL CONTRAMAJORITÁRIO DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE, ou seja, um juiz num caso concreto pode considerar uma lei inconstitucional, contrária à vontade do que seria a expressão geral (os parlamentares).

A lei se presume constitucional até que alguém diga o contrário. Assim, só devemos afirmar a inconstitucionalidade da lei em último caso, ou seja, se jamais pudéssemos considerá-la compatível com a CR. Se a lei se presume constitucional e se é fruto da expressão da vontade popular, da soberania popular, só é possível considerá-la inconstitucional somente em casos extremos.

A interpretação conforme a CR nada seria do que uma técnica da preservação da constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.

Como é feita uma interpretação conforme a CR?Se analisarmos alguns julgamentos do STF, geralmente, teremos uma

expressão que é ligada à interpretação conforme a CR: “desde que...”. O STF, portanto, afirma que “a lei X é considerada constitucional desde que seja interpretada num sentido tal...”. O STF indica como a norma deve ser interpretada para que seja possível compatibilizá-la com a CR.

Quais os requisitos para a interpretação conforme a CR?

No mínimo, temos que Ter duas possibilidades de interpretação: uma interpretação pela inconstitucionalidade e uma outra que dissesse que a lei é considerada constitucional (se a lei for interpretada de uma determinada forma, será constitucional).

O que faríamos aplicando a interpretação conforme a CR?Estaríamos elegendo uma determinada interpretação da norma como

forma de compatibilizá-la com o ordenamento constitucional. Afastaríamos todas as interpretações que levassem a lei como inconstitucional e fixaríamos a interpretação –digamos assim – quase que vencedora.

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O STF quando faz a interpretação conforme a CR nitidamente está afastando todas as possibilidades de considerar a norma inconstitucional, afirmando que norma é constitucional desde que interpretada num determinado sentido. É isso que é feito pelo STF: nada mais do que uma técnica de preservação da compatibilidade da lei com o ordenamento constitucional.

Até bem pouco tempo, tanto o STF como a Doutrina tratavam a interpretação conforme a CR como técnica de interpretação. Temos várias técnicas de interpretação (lei especial derroga a lei geral, vale mais o critério hierárquico do que o cronológico etc) e, além daquelas, temos a técnica da interpretação conforme a CR desde que o intérprete quisesse respeitar a compatibilidade da lei com o ordenamento constitucional.

Atualmente, entretanto, o STF trata a interpretação conforme a CR como princípio constitucional, ou seja, o julgador está obrigado a realizar a técnica da interpretação conforme a CR, ou seja, desde que haja uma possibilidade de interpretação que salve aquele conteúdo da norma, essa é a que tem que ser adotada. Ou seja, a interpretação conforme a CR deixa de ser de mera técnica – quando poderíamos optar em utilizá-la ou não – e passa a ser uma imposição do próprio STF. Assim, o STF começa a colocar a interpretação conforme a CR como uma necessidade do intérprete.

QUESTÃO DE PROVA ORAL: Qual o resultado da interpretação conforme a CR? Resposta: O resultado é a preservação da constitucionalidade da lei, ou seja, só nos utilizamos da interpretação conforme a CR para que uma lei seja considerada compatível com a CR.

Isso não é novidade no Direito Brasileiro. Logo no início do controle da constitucionalidade em 1891, com a primeira Constituição Republicana, já existia uma lei federal que dizia que tanto o STF como os juízes poderiam considerar a lei inconstitucional em último caso, ou seja, só seria declarada a inconstitucionalidade da lei se não houvesse forma de salvar o seu conteúdo, de compatibilizá-la com a CR.

A inconstitucionalidade se tornaria algo impossível?Não, pois existem leis que são flagrantemente inconstitucionais. Desde

que seja flagrantemente inconstitucional o Judiciário exerce aquele papel chamado de contramajoritário, ou seja, ele anula aquele ato de vontade dos representantes do povo, mas o faz em benefício maior da própria CR, da própria sociedade.

DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A REDUÇÃO DO TEXTO: ART. 28, P. ÚNICO DA LEI 9868/99

Embora na prática possa parecer que não haja diferença entre a interpretação conforme a CR e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto (o STF as equiparou), teoricamente existem diversas diferenças, o que será mais tarde por nós abordado.

O que vem a ser a declaração parcial da inconstitucionalidade?Quando somente parte da norma é considerada inconstitucional.O que é, então, a declaração parcial da inconstitucionalidade sem redução

de texto?Se falamos que não há redução do texto é porque não estamos tirando

aquela norma (do texto legal) ou expressão da norma considerada inconstitucional. A declaração da inconstitucionalidade sem redução do texto atinge uma interpretação da norma, uma interpretação que a considerava inconstitucional.

Então, temos, por exemplo, duas interpretações: uma que considera a norma inconstitucional e outra que a considera constitucional. Para declarar a

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inconstitucionalidade parcial sem redução do texto é preciso que afirmemos que a interpretação que considera a norma inconstitucional não pode ser aplicada.

Nitidamente, portanto, o STF afirma que a norma não pode ser aplicada em tal forma, ele diz qual é o sentido que é vedado o interprete dar à norma.

Na interpretação conforme a CR é utilizada uma interpretação que compatibiliza a norma com a CR. Já na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto é declarada inconstitucional uma das interpretações da norma.

No exemplo que formulamos anteriormente em que existiam apenas duas formas de interpretação da norma, o efeito prático produzido pela interpretação conforme a CR e pela declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, será o mesmo. Se só existem duas forma de interpretação e há a afirmação de que uma delas é errada, sobre e outra que é a correta.

Quando se faz a interpretação conforme a CR se diz que a interpretação CERTA é tal, mas quando se faz a declaração parcial da inconstitucionalidade sem redução do texto indica-se que a afirmação ERRADA é a tal.

Quando só existem duas possibilidades de interpretação da norma é possível a equiparação entre a interpretação conforme a CR e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto. O problema existe quando é possível a existência da mais de duas formas de interpretação da mesma norma. Quando é feita a interpretação conforme a CR já é escolhida a interpretação oficial que compatibilizou a norma jurídica com o texto constitucional, quando o que é feita é a declaração parcial da inconstitucionalidade sem redução do texto se afirma apenas que uma das interpretações não é possível de ser utilizada, mas não se indicou qual é a interpretação correta e qual a que deve ser adotada obrigatoriamente.

Na interpretação conforme a CR se afirma que a norma é compatível com a CR, indicando-se a interpretação que deve por todos ser seguida. Já na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto se afirma que a norma não pode ser interpretada de uma determinada maneira, vinculando também a todos.

Assim, é possível que fiquemos diante de duas ou mais interpretações de uma norma que a compatibilizem com o texto constitucional quando é feita a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto. Porque nesse caso não há a interpretação oficial da norma. Aí está, a nosso ver, a grande diferença entre as duas técnicas de interpretação.

O STF, entretanto, as equipara, o que é uma posição criticável.Não devemos ler o Alexandre de Moares nessa parte porque ele

simplesmente mistura os dois conceitos, dissertando acerca da “interpretação conforme a constituição sem redução de texto”, o que não existe!!!

O livro indicado é ‘JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL” de Gilmar Ferreira Mendes.

Em ambas existe o efeito vinculante, só que numa o STF diz como a norma tem que ser interpretada (interpretação conforme a CR) e na outra o STF afirma que a norma não pode ser interpretada de uma determinada forma (declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto).

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF): LEI 9882/99

A ADPF está prevista no art. 102, § 1º CR/88 (leitura).O final do art. 102, § 1º CR/88 é que fez com que o STF nunca analisasse

ADPF antes de 1999, ano em que foi editada a lei que regulou o tema. Para a ADIN e ADC a CR não exigiu e elaboração de uma lei, tendo sido o STF obrigado a julgá-las. Entretanto como o art. 102, § 1º CR/88 traz a expressão “...na forma da lei” o STF sempre considerou o dispositivo como uma norma de eficácia limitada.

O que é uma norma de eficácia limitada?

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É aquela que só pode surtir os seus efeitos quando existir uma lei infraconstitucional regulamentando a matéria.

A ADPF sempre teve a idéia de subsidiariedade: tudo o que não pudesse ser objeto de ADIN e de ADC, poderia ser da ADPF. É por essa razão que a ADPF, nos termos da Lei 9882/99, pode tratar de lei municipal e de normas anteriores à CR de 1988.

Então, a primeira noção que devemos Ter é que a própria norma que instituiu a ADPF (art. 102, § 1º CR/88) é uma norma de eficácia limitada. Só produzindo efeitos a partir de 1999 com a edição da Lei 9882/99.

ART. 1º DA LEI 9882/99Esse dispositivo não traz o conceito do que seria preceito fundamental.

Assim, não existe nenhum preceito legal, muito menos jurisprudencial (o STF não conhecia da ADPF antes de 1999, não produzindo jurisprudência) do que seja preceito fundamental.

O legislador elaborou, portanto, uma norma bem genérica e afirmou que caberia ao STF indicar o que seria preceito fundamental.

NOÇÃO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Até hoje ninguém sabe o que é preceito fundamental, nem mesmo o STF, a doutrina e a jurisprudência.

O que existem são tentativas de definir o que seja preceito fundamental. A CR nada fala.

O que podemos concluir?Se a ADPF tem um caráter subsidiário da ADIN e da ADC podemos Ter a

certeza de que nem toda a norma constitucional será considerada um preceito fundamental.

A ADIN e a ADC podem questionar a inconstitucionalidade e a constitucionalidade de qualquer dispositivo legal levando em consideração toda a constituição formal (do art. 1º até o último do ADCT).

A conclusão que chegamos é que nem toda a norma constitucional é preceito fundamental. Logo, já sabemos que se trata de uma ação direta que tem como objeto de seu controle algo reduzido. O que temos que sabe é exatamente quais as normas ou qual o conjunto de normas da CR que podemos considerar como verdadeiro preceito fundamental.

O que todos concluem é que do art. 1º ao art. 4º da CR – que são os princípios fundamentais da própria CR – são preceitos fundamentais. A maior parte também inclui o art. 5º da CR/88 exatamente por tartar dos direitos e garantias fundamentais. Outros consideram desde o art. 1º até o art. 17 da CR/88 por englobar todo o capítulo que trata dos direitos positivos individuais da CR.

Há um doutrinador (Gustavo ....................) que aumentou o leque das normas consideradas preceitos fundamentais, na medida em que vinculou a noção de preceito a de princípio de forma que onde visualizarmos um princípio existirá um preceito fundamental. Então, os princípios administrativos, tributários, da ordem econômica, da ordem financeira etc são, segundo aquele doutrinador, preceitos fundamentais.

A única coisa que temos que considerar é que os preceitos fundamentais não englobam toda a CR, mas sim um conjunto menor de normas da CR.

É interessante observarmos o seguinte: a expressão é “preceito fundamental”. Aonde na CR encontramos o termo “preceito”? Apenas no art. 102, § 1º que trata exatamenta da ADPF. Agora, o termo “fundamental” é encontrado em muitos dispositivos constitucionais e, nitidamente, temos “direitos fundamentais” e “princípios fundamentais” , ou seja, preceito fundamental poderia ser o gênero cujas espécies seriam os direitos fundamentais e os princípios fundamentais.

Nesse raciocínio fica fácil identificar os arts. 1º a 4º da CR/88 (porque fazem parte do Título I que trata dos Princípios Fundamentais) e o Título II inteiro que trata dos Direitos e garantias Fundamentais que vai do art. 5º até o art. 17 da CR/88.

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Assim, se fizermos uma interpretação da CR pelo termo “fundamental”, teremos como preceitos fundamentais os arts. 1º a 17 da CR/88.

Há alguma manifestação do STF acerca do conceito de preceito fundamental?

Não. O STF não fixou em momento algum qual o conceito de preceito fundamental, o que também não foi feito pela Lei 9882/99. Assim, tal conceituação fica a cargo do intérprete e do próprio STF construir sobre o próprio conceito.

Em concursos o que devemos afirmar é que preceito fundamental envolve as questões básicas da ordem constitucional. O termo “fundamental” é claro em indicar que somente aquelas normas com grande importância é que estão abarcadas no seu conceito, não qualquer tipo norma constitucional.

DECISÃO DO STF SOBRE O VETO DO PRESIDENTE: O ART. 1º DA LEI 9882/99

Na Defensoria Pública foi quetionado o seguinte: quais os mecanismos de controle preventivo da constitucionalidade?

No critério político temos o veto, a CCJ, o MS impetrado por parlamentar. Ocorre que o examinador da Defensoria queria que também fosse colocada a ADPF em decorrência da seguinte expressão do art. 1º da Lei 9882/99: “...evitar ou reparar lesão a preceito fundamental..”.

Se está falando em “evitar lesão” a própria lei poderia ainda não existir e já ser controlada por meio da ADPF, ou seja, seria mais um controle que poderia recair sobre projeto de lei.

Entretanto, temos que enfatizar o seguinte:

1º) O art. 1º, p. único, I da Lei 9882/99 está suspenso por liminar em ADIN.

2º) Pela interpretação dada pelo STF nesse julgamento acerca do veto do Presidente, do qual trataremos agora.

Teve uma ADPF que foi contrária a um veto do Presidente Fernando Henrique, afirmando que aquele veto não poderia Ter sido realizado e que, dessa forma, o projeto de lei deveria Ter virado lei e não Ter sido considerado vetado. O STF falou, então, que o que a ADPF poderia fazer é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público e, ainda, afirmou que o veto não é ato do Poder Público como ato administrativo, sendo um ato político que não pode ser controlado pelo Judiciário. No julgamento o STF até fez a cisão entre atos administrativos discricionários e os atos políticos. O veto, para o STF, é ato político que não pode ser controlado pelo Judiciário.

Tudo estaria bem se o julgamento fosse até aí. Porém, o STF ainda afirmou que o veto não enquadra na modalidade de ato concreto do Poder Público especificado no art. 1º . Na hora de fundamentar o próprio voto do STF que não aceitou a ADPF pelo veto, foi dito que a noção de ato do Poder Público do art. 1º é de ato concreto e não de ato normativo. Se não é de ato normativo, jamais teríamos um controle preventivo dentro da ADPF do projeto de lei.

O que o STF disse foi o seguinte: o art. 1º da Lei 9882/99 está valendo, sendo possível evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. Porém o final do dispositivo fala em “ato do Poder Público” que deve ser interpretado como ato de efeitos concretos. Ressalta que o veto não tem esse tipo de análise porque é ato político.

Conclui-se, portanto, que o STF afirmou que só cabe ADPF de atos concretos, jamais de atos normativos.

Mas o art. 1º, p. único, I da Lei 9882/99 não fala em em “lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à CR/88?

Sim, porém esse dispositivo está suspenso por liminar em ADIN. O STF não modificaria a sua jurisprudência.

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O STF é firme em sua jurisprudência ao afirmar que no controle concentrado não cabe controle de lei municipal face a CR e também não aceita o controle de norma anterior à CR/88 em controle concentrado. Afirma, então, que uma lei (a Lei 9882/99) não pode criar controle da constitucionalidade, razão pela qual foi suspenso em liminar o art. 1º, p. único, I da Lei 9882/99.

Se se tinha em ADIN e em ADC a possibilidade tão somente de questionar lei federal e lei estadual, não existia o controle da constitucionalidade concentrado de lei estadual. O STF afirmou o seguinte: quer criar uma ADPF com a possibilidade de controlar a lei municipal? Então faça uma emenda à constituição, pois lei infraconstitucional não cria controle da constitucionalidade.

E, levando-se em consideração que toda a jurisprudência do STF não aceita em controle concentrado normas anteriores à CR/88, só seria possível fazê-lo também através de EC. E aí sim seria criado um mecanismo de controle que o STF teria que aceitar.

É importante entendermos:

1º) Que não existe um conceito do que seja preceito fundamental;

2º) Que a decisão do STF afirmou que o “ato do Poder Público” mencionado no art. 1º da Lei 9882/99 é ato de efeito concreto;

3º) Que o p. único, I do art. 1º da Lei 9882/99 – que era o mais lembrado porque falava em lei municipal e em lei anterior à CR/88 – não vale por força de liminar deferida em ADIN e o argumento é o de que lei infraconstitucional não cria controle da constitucionalidade.

O STF sustentou, portanto, que o art. 1º, p. único da Lei 9882/99 estava criando um mecanismo de controle da constitucionalidade, o que só seria possível por emenda à CR. Isso ocorreu principalmente em decorrência do dispositivo criar uma possibilidade de controle de lei municipal e de lei anterior à CR/88. O argumento mais forte, a nosso ver, é o da criação de mecanismo para controlar o direito municipal, porque o direito anterior à CR/88 só não é controlado por jurisprudência do STF, porque nenhum dispositivo na CR/88 indica que uma ADIN, uma ADC ou uma ADPF não deve Ter por objeto controle de normas anteriores à CR.

O que aconteceu com a jurisprudência do STF nesse sentido?

Qualquer concurso que envolva norma constitucional e direito infraconstitucional se resolve através da revogação, ou seja, temos um controle meramente cronológico e não real, de modo que não se leva em conta a diferença entre a lei anterior e a lei infraconstitucional. Sendo assim, por entender que não se trata de controle de constitucionalidade, mas sim caso de revogação, o STF não conhece de ação direta de inconstitucionalidade de qualquer tipo de norma que seja anterior à CR/88.

Temos que enfatizar que tanto a ADIN quanto a ADC não falam de mecanismo de controle de lei municipal.

Entretanto, a própria CR/88 determina que a ADPF será regulada por lei, ou seja, o STF conhecerá da ADPF na forma da lei, sendo assim, a Lei 9882/90 não estaria inovando, mas sim regulamentando algo que estaria previsto na CR/88. Só que a jurisprudência afirma que não existe a previsão quanto a esses dois aspectos e mais: a ADPF tem que Ter aquilo que for nitidamente de controle concentrado e abstrato da constitucionalidade. Ou seja, o STF interpreta a ADPF como mais um mecanismo do controle concentrado e abstrato das normas. Veremos que a alternativa da lei em realizar um controle, embora concentrado, mas incidental, foi rechaçado pelo STF. Aliás o que o STF mais reclama da ADPF é essa criação de um controle concentrado, porém incidental.

Então, o p. único, I do art. 1º da Lei 9882/99 não foi aceito pelo STF porque este afirma que matéria de controle da constitucionalidade é constitucional.

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O ART. 2º DA LEI 9882/99Determina que os legitimados para propor a ADPF são os mesmos da

ADIN.Existem duas modalidades de ADPF:

a) uma que pode ser proposta pelos legitimados à propositura da ADIN;

b) uma que poderia ser proposta por qualquer cidadão (foi vetado).

a) Primeira Modalidade de ADPF (art. 2º, II Lei 9882/99)

Os legitimados para a ADIN estão indicados na própria CR/88 no seu art. 103.

Quando a Lei 9882/99 concedeu no art. 2º, II legitimidade para qualquer cidadão propor a ADPF trouxe uma inovação em sede de controle de constitucionalidade, ou seja, aparentemente, está alargando o rol de legitimados não previstos. Então, pela jurisprudência do STF a lei estava tratando de um tema que só poderia ser ventilado pela própria constituição, já que o controle da constitucionalidade é matéria constitucional.

Embora o inciso II do art. 2º da Lei 9882/99 não dissesse que a ADPF proposta por qualquer cidadão seria típica de controle concentrado e incidental, é óbvio que o que aconteceria seria o seguinte: se eu tenho um processo em curso e nesse processo há uma discussão constitucional eu poderia impetrar uma ADPF diretamente ao STF.

Por exemplo: existe um processo contra a União, só que o autor entende que um determinado ato do Poder Público contrariou um preceito fundamental. O autor poderia ajuizar diretamente perante o STF uma ADPF.

Essa ADPF proposta por qualquer cidadão seria, segundo a doutrina, quase que o recurso constitucional do Direito Alemão.

O recurso constitucional do Direito Alemão funciona assim: duas pessoas estão travando uma discussão num processo só que há uma questão envolvendo controle da constitucionalidade. O processo é remetido para o Tribunal decidir a questão da constitucionalidade e depois retorna para o juiz de primeiro grau julgar. O controle da constitucionalidade se originou do processo em curso. No Direito Alemão um juiz de primeiro grau não pode controlar a constitucionalidade.

No sistema brasileiro tanto é permitido ao juiz de primeiro grau quanto ao STF conhecer acerca de questão de constitucionalidade.

Na modalidade de ADPF impetrada por qualquer cidadão a vantagem seria fazer com que de imediato o STF decidisse a questão acerca da constitucionalidade de uma norma, sem necessidade de se passar por todo um trâmite até se chegar ao RE. O STF não decidiria o caso concreto, mas apenas aquela questão constitucional. Essa era a idéia da Lei 9882/99.

No direito alemão a situação ocorre de uma forma um pouquinho diferente: como no direito alemão só existe o controle concentrado e abstrato das normas, aquela decisão do Tribunal Constitucional tem eficácia erga omnes, não velaria apenas para aquele caso concreto. A decisão valeria para todo mundo, pouco importando se ela foi tomada num caso concreto ou numa das modalidades de ação direta.

O que aconteceria com a ADPF impetrada por qualquer cidadão? O STF, numa ADPF que se originou de um caso concreto, decidiria a questão constitucional cuja decisão teria eficácia erga omnes e também o efeito vinculante, ou seja, um processo em curso origina uma ADPF que culminaria numa decisão que valeria para todos os casos inclusive com efeito vinculante. O STF não consegue concordar com essa possibilidade porque se estaria criando um controle concentrado mas incidental da constitucionalidade com eficácia erga omnes.

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Haveria um controle concentrado porque a questão só seroa julgada pelo STF.

Mas por que dissemos que esse controle concentrado é incidental? Porque ele se originou num processo em curso entre duas partes em que uma delas teria ajuizado a ADPF. Isso seria possível se o inciso II do art. 2º da Lei 9882/99 não tivesse sido vetado pelo Presidente da República.

O problema maior do controle concentrado e incidental é justamente o fato dele ser dotado de uma eficácia erga omnes e também com efeito vinculante, porque uma decisão num caso concreto valeria para todos.

Isso se assemelha – com algumas alterações – àquele controle de constitucionalidade pelos Tribunais do art. 97 da CR/88.

O que acontece com o controle da constitucionalidade feito pelos Tribunais (art. 97 CR/88)?

Há um processo em curso, o juiz de 1º grau decide a matéria constitucional. Em recurso o processo chega ao TJ. A sessão de julgamento pelo órgão fracionário julga o caso concreto e o plenário ou o órgão especial julga a questão da constitucionalidade.

Mas qual é a diferença para o caso do art 97 da CR/88 (em que o Tribunal separa os órgãos de julgamento)?

Aquela decisão do plenário só vincula o caso concreto, sendo típica do sistema difuso de controle da constitucionalidade. Já na ADPF a decisão vincularia a todos e não apenas as partes litigantes. No caso do art. 97 CR/88 a eficácia é inter partes.

Então, no caso do art. 97 CR/88 a decisão é típica do controle difuso só valendo para o caso concreto, já na ADPF a decisão ficaria valendo para todos (eficácia erga omnes e efeito vinculante).

Com o veto ao inciso II do art. 2º da Lei 9882/99, como é que funcionaria a ADPF? Aconteceria o seguinte: José, que tem um processo contra a União, pediria ao PGR para ajuizar a ADPF perante o STF... É algo até que afronta – pelo menos no ponto de vista superficial – o direito de ampla defesa e contraditório. A ADPF seria um processo objetivo, sem parte e sem interesse de terceiro a ser julgado: é a única forma de salvar essa forma de ADPF. O que o PGR está fazendo é provocando o STF para a controlar a constitucionalidade de um ato.

Qualquer legitimado à ADPF – assim como para a ADIN – tem a função de defender o ordenamento: ele não é parte no processo em que surgiu a questão constitucional, mas propõe a ADPF (art. 2º, § 1º da Lei 9882/99).

b) Segunda Modalidade de ADPF (art. 2º, I da Lei 9882/99) O art. 4º, § 1º da Lei 9882/99

A Segunda modalidade de ADPF é típica de controle concentrado e abstrato. Esse caso funciona da mesma forma de uma ADIN.

Então, os legitimados para a ADIN, tomando conhecimento de uma controvérsia e, achando que se trata não apenas de uma inconstitucionalidade (quando caberia a ADIN), mas da violação de um preceito fundamental, ajuiza a ADPF.

Devemos lembrar que não é qualquer violação à CR que possibilita a propositura da ADPF (caso de ADIN), mas apenas aquela violação à preceito fundamental.

A ADPF tem um parâmetro constitucional menor do que a ADIN e a ADC, tanto que a ADIN e ADC têm como parâmetros a constituição formal inteira, enquanto que a ADPF apenas os preceitos fundamentais.

Então, no caso da ADPF, os mesmos legitimados para a ADIN terão duas preocupações: a primeira de identificar a norma constitucional considerada preceito fundamental (caso contrário, teria que se utilizar da ADIN) e, em segundo lugar, só caberá a ADPF quando não comportar outra medida para o controle daquela violação a preceito fundamental (art. 4º, § 1º da Lei 9882/99).

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Então, quando houver outra forma de controlar a violação a preceito fundamental, nos termos do art. 4º, § 1º da Lei 9882/99, não cabe a ADPF. Então, se o ato puder ser controlado por mandado de segurança ou por qualquer outro tipo de ação não cabe a ADPF.

Só que isso já vem sido criticado, pois se levarmos o art. 4º, § 1º a ferro e fogo não caberá ADPF para nada. Porque sempre haverá um remédio jurídico para solucionar a questão.

O STF já julgou improcedente uma ADPF porque caberia, no caso concreto, um mandado de segurança individual.

Diz o STF: se existir um mecanismo eficaz para resolver aquela questão (mesmo que um recurso), não cabe a ADPF. Em tese seria isso. Só que o STF abrandou a subsidiariedade afirmando o seguinte: o § 1º do art. 4º fala em “eficaz”. O que o STF já afirmou, por exemplo, é que ADIN por omissão ou mandado de injunção não são instrumentos eficazes para solucionar uma questão, aceitando a ADPF.

Assim, num caso concreto, há de se aferir se existe um outro mecanismo para solucionar a questão de forma eficaz.

O STF concluiu que a ADIN por omissão e o mandado de injunção apenas colocam em mora o Poder Legislativo que, se nada fizer, inviabiliza um direito. Logo, aqueles instrumentos não são eficazes.

O importante é conjugar a subsidiariedade da ADPF com o meio eficaz: não cabe a ADPF se houver outro meio para controlar a questão, mas desde que esse meio seja eficaz.O ART. 2º, § 1º LEI 9882/99

O inciso II do art. 2º previa a legitimidade de qualquer cidadão para a propositura da ADPF.

O § 1º do mesmo art. 2º fala: “faculta-se ao interessado ...”. Isso queria dizer o seguinte: se o interessado quisesse ele mesmo poderia ajuizar a ADPF (só que o inciso II foi revogado) e, em não querendo, ele poderia procurar o PGR que ajuizaria a ADPF se quisesse.

Esse § 1º não tem razão de ser, porque se a CR já assegura o direito de petição, uma pessoa pode dirigir qualquer pleito a qualquer autoridade.

Só que como o inciso II do art. 2º foi revogado o PGR fará um controle concentrado e abstrato, funcionando como se fosse um legitimado á ADIN, de forma a questão não se originará de um processo subjetivo.

A lei fala nos legitimados para a ADIN que são previstos no art. 103 CR/88.

Qual é o legitimado que poderia propor uma ADPF contra a lei municipal?

Não tem no rol dos legitimados para a ADIN qualquer autoridade municipal, simplesmente porque a ADIN foi criada para o controle de lei estadual e de lei federal. Quando foi criada a ADPF contra ato municipal não foi dada legitimidade para o Prefeito ou para a Câmara dos Vereadores... Então, o prefeito tem que procurar o PGR.

LIMINAR EM ADPF (ART. 5º DA LEI 9882/99) O problema existe no § 3º do art. 5º da Lei 9882/99 que é a clara

repetição do dispositivo que trata da concessão da liminar em ADC.O STF suspendeu por liminar em ADIN a aplicação do § 3º do art. 5º da

Lei 9882/99 porque tal dispositivo diz respeito ao controle concentrado e incidental, já que manda que os juízes e Tribunais suspendam todos os processos em curso que estejam tratando daquela matéria. Ou seja, da mesma forma que o STF não considerou possível a forma de controle concentrado e incidental no p. único, II do art. 1º, ele retira o § 3º do art. 5º.

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O STF não suspendeu a eficácia de um dispositivo de igual teor previsto para a ADC porque esta configura um controle concentrado e abstrato da constitucionalidade.

O que significa a expressão “... salvo se decorrentes de coisa julgada” do § 3º? Significa que se já houver coisa julgada sobre aquela controvérsia constitucional é impossível determinar a suspensão do processo.

ART. 6º, § 1º DA LEI 9882/99

Também existe na ADC um dispositivo semelhante.Embora o STF considere a ADPF um processo objetivo, a Lei 9882/99

admite a dilação probatória. Essa dilação fica sempre a cargo de opção do STF, conforme a redação do dispositivo.

ART. 10, § 3º DA LEI 9882/99

Tal dispositivo fala da eficácia erga omnes e do efeito vinculante da decisão da ADPF, sendo nitidamente voltado para o controle concentrado e abstrato da constitucionalidade.

ART. 11 DA LEI 9882/99

Desse tema nós já falamos quando tratamos do art. 10 da Lei 9868/99. Isso está previsto para a ADPF porque uma de suas modalidades de ADPF é voltada para um controle concentrado e abstrato.

Esse art. 11 só deve ser utilizado quanto a ADPF tiver por objeto a lei. Quando tiver por objeto um ato do Poder Público, não se aplica o art. 11 porque o controle que está sendo feito não é de ato normativo.

O art. 1º da Lei 9882/99 quando fala em “evitar lesão” resultante de ato de Poder Público só está se referindo a ato de efeito concreto.

Diferente é a hipótese do p. único do art. 1º: se ele afirma que “caberá também a ADPF...” é porque existe uma outra hipótese de cabimento que não a do caput, logo o p. único indica uma ADPF que tem por objeto uma lei. O que foi suspenso, no p. único do art. 1º da Lei 9882/99, é o ponto que fala da lei municipal e da lei anterior à CR/88, no mais ele continua valendo, mais jamais como controle preventivo da constitucionalidade.

ART. 12 DA LEI 9882/99

Nitidamente tal dispositivo também faz menção à ADPF como controle concentrado e abstrato da constitucionalidade, dizendo que não cabe a ação rescisória.

Se a função de controle de constitucionalidade é equiparada a uma função legislativa negativa, é óbvio ser ela irrecorrível.

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL: ART. 125 CR/88

O art. 125 da CR/88 está dentro do capítulo que trata do Poder Judiciário.

O art. 125, § 2º da CR/88 já traz a determinação para que o Estado-Membro tenha um controle da constitucionalidade. Tal dispositivo fala muito pouco acerca da representação da inconstitucionalidade.

A representação de inconstitucionalidade é um processo objetivo. O TJ quando a julga, o faz de acordo com um controle concentrado e abstrato.

O controle concentrado só pode ser previsto pela CR.

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Quando se questiona o que é o controle concentrado de constitucionalidade, é errada a afirmação de que o controle concentrado é aquele que cabe a um único órgão do Poder Judiciário, pois não é isso que acontece, na medida que temos o STF que julga a ADIN, a ADC e a ADPF e também o Tribunal de Justiça que julga a representação de inconstitucionalidade. Quando falamos em controle concentrado estamos falando em concentração, mas não necessariamente em exclusividade.

Uma argumentação acerca da representação de inconstitucionalidade que é contrária à utilização da ADPF de lei municipal é a de que a CR criou a ADIN de lei federal e de lei estadual e também a representação de inconstitucionalidade de lei estadual e municipal. Então, não será uma lei infraconstitucional que vai determinar que o STF também deva julgar questões relativas à lei municipal. Há quem entenda que como o controle da constitucionalidade está muito bem delineado na própria CR, não podendo ser alterado por lei infraconstitucional.

O paradigma do controle de constitucionalidade a nível estadual é a Constituição Estadual.

O objeto da representação é a lei estadual e a lei municipal que venham a ferir a Constituição Estadual, ou seja, o parâmetro não é mais a Constituição da República, mas sim a Constituição do Estado.

Não haveria a possibilidade de uma lei estadual violar por vias transversas a CR?

Temos que analisar o seguinte: se temos um dispositivo ou norma que seja flagrantemente inconstitucional mas apenas em relação à Constituição do Estado, não tendo nada a ver com a CR, teremos somente a representação de inconstitucionalidade para solucionar a questão.

Outra coisa que fica muito clara é que como lei municipal não pode ser objeto de ADIN, sempre a lei municipal, se tiver que ser controlada de forma concentrada e abstrata, será objeto de representação de inconstitucionalidade, ou seja, o Tribunal de Justiça local é que determinará se aquela lei municipal afronta ou não a Constituição do Estado.

Como o STF tem uma jurisprudência muito forte no sentido de que apenas uma norma da CR é que pode tratar de mecanismos de controle da constitucionalidade, fica a cargo dos Estados, nos termos do art. 125, § 2º da CR/88, por via de representação de inconstitucionalidade o controle de leis estaduais e de leis municipais face à Constituição Estadual.

O art. 125, § 2º da CR/88 determina que a representação de inconstitucionalidade não pode Ter apenas um legitimado para a sua propositura. Em geral, os legitimados são as autoridades em nível estadual e em nível municipal similares às que são legitimadas à propositura da ADIN.

O que não é aceito pelo STF é que no rol dos legitimados à propositura da representação de inconstitucionalidade os Estados elenquem também os cidadãos.

Um Estado-Membro já tentou criar uma representação de inconstitucionalidade aumentando o seu objeto, abarcando o controle de leis municipais, estaduais e federais face à Constituição Estadual. Isso foi considerado inconstitucional porque matéria acerca de controle de constitucionalidade só pode ser tratada pela CR e esta determinou que a representação de inconstitucoonalidade só pode Ter por objeto lei estadual e lei municipal.

Um outro Estado-Membro tentou criar uma representação de inconstitucionalidade que controlasse leis e atos municipais e estaduais face à Constituição Estadual e também à CR. Isso também não é possível porque o parâmetro da representação de inconstitucionalidade é indicado pelo art. 125, § 2º da CR/88, apontando apenas a Constituição Estadual. Se se quiser modificar isso, só através de emenda á Constituição da República.

Entende o STF que o Estado Membro não tem autonomia ou auto-organização para dispor de forma contrária à indicada pelo art. 125, § 2º da CR/88. Entende que o art. 125, § 2º é uma ordem dada aos Estados, no sentido de que eles têm

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que Ter uma representação de inconstitucionalidade nos moldes do dispositivo, não podendo nem ficar aquém e nem além.

Assim, se um Estado regulasse a representação de inconstitucionalidade indicando como objeto apenas a lei estadual, isso também não seria aceito porque o comando da CR indica que a representação de inconstitucionalidade deve Ter como objeto lei ou ato estadual e municipal.

O órgão dentro do TJ responsável pelo julgamento da representação de inconstitucionalidade é o órgão especial que decidirá com eficácia erga omnes (lei estadual em todo o Estado e lei municipal em todo o Município) e de forma abstrata se uma lei municipal ou estadual é compatível com a Constituição Estadual. Trata-se também de u controle concentrado e abstrato da constitucionalidade.

O problema todo existe quando a norma impugnada diz respeito a uma lei estadual, já que esta pode ser tanto objeto de ADIN quanto de representação de inconstitucionalidade. Como saber qual ação utilizar? Tanto a CR quanto a Lei 9868/99 são omissão a esse respeito, de forma que só nos resta a jurisprudência do STF.

Temos que analisar duas situações:

1ª) A lei estadual afronta a CR e a Constituição Estadual. 2ª) A lei estadual só afronta a CR ou só afronta a Constituição Estadual.Quando a lei estadual só viola a Constituição Estadual, só cabe a

representação de inconstitucionalidade.Quando a lei estadual só ferir a CR, só cabe a ADIN.O problema todo ocorre quando a lei estadual fere tanto a CR quanto a

Constituição da República. O STF entende da seguinte forma: se comporta a ADIN e também a representação de inconstitucionalidade, em primeiro lugar deve ser utilizada a representação de inconstitucionalidade. O STF, então, criou um mecanismo de suspensão de ADIN enquanto a representação de inconstitucionalidade não tiver sido decidida. E mais: se o STF já tivesse decidido a questão em ADIN, não caberia mais reclamar aquilo em representação de inconstitucionalidade. Assim, quem dá a última palavra acerca da constitucionalidade é o STF.

Imaginemos o seguinte caso: é elaborada uma lei estadual que viola tanto a CR quanto a Constituição Estadual. O prefeito de uma cidade deseja questioná-la, porém ele só tem legitimidade para propor a representação de inconstitucionalidade e não a ADIN. Como solucionar a questão? O prefeito ajuizaria a representação de inconstitucionalidade isso porque o STF aceita RE da decisão do TJ. Então, o TJ julga a representação de inconstitucionalidade e dessa decisão o prefeito poderia interpor RE quando, então, o STF analisaria a compatibilidade daquela lei com a Constituição da República.

O STF não controla a constitucionalidade de lei estadual em face da Constituição Estadual, apenas da CR. Se a lei estadual não ferir a CR não caberá o RE.

Se só ferir a Constituição Estadual, portanto, o controle da constitucionalidade termina com a decisão do TJ acerca da representação de inconstitucionalidade.

Como podemos interpretar esse RE em representação de inconstitucionalidade?

Se se trata de um recurso, estamos diante de um controle difuso, porém é um sistema abstrato. Logo, temos uma hipótese de controle difuso e abstrato da constitucionalidade: dentro de um RE é questionado em tese, ou seja, em controle abstrato, se uma lei estadual fere ou não a CR.

Temos que tomar cuidado: na representação de inconstitucionalidade o controle é concentrado, porém no RE interposto dessa decisão, caracteriza um controle difuso e abstrato.

Perguntamos, então: existe alguma forma de controle difuso e abstrato da CR?

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Existe. É o caso do RE interposto contra decisão proferida em representação de inconstitucionalidade. O sistema é difuso porque feito por meio de um recurso extraordinário e é abstrato porque o STF está decidindo aquela lei estadual é ou não em tese compatível com a Constituição Federal

Essa situação só tem uma finalidade que é a de permitir que o sujeito que não tem legitimidade para propor a ADIN possa levar perante o STF a argüição da constitucionalidade da lei estadual face à CR.

Se o sujeito for legitimado tanto para a propositura da representação de inconstitucionalidade quanto para a ADIN, ajuizada a representação de inconstitucionalidade a sua decisão faz transito em julgado. Então ele pode ajuizar a ADIN.

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

CONCEITOExistem duas espécies de inconstitucionalidades:

a) uma por ação, quando o legislador cria uma norma que afronta a CR;

b) uma por omissão, quando o legislador deixa de regular por lei norma constitucional.

Trataremos da inconstitucionalidade por omissão, ou seja, quando o legislador não atende a um comando da CR. Determinadas normas constitucionais são carecedoras de regulamentação.

Assim, existem duas formas de estar em inconstitucionalidade: ou por ação (em decorrência do exercício da função legislativa), ou por omissão (em decorrência da ausência da função legislativa).

Todas as características que já vimos para a ADIN por ação podemos também transportar para a ADIN por omissão, apenas o objeto e, principalmente, a finalidade é que é um pouco diferente. De resto, todas as características da ADIN por ação são empregadas também para a ADIN por omissão (processo objetivo, sem partes, não debate, não regulamente e nem define direitos individuais).

A ADIN por omissão veio do Direito Português.O problema da ADIN por omissão é muito mais a sua efetividade do que

as suas características. Hoje ela serve para muito pouca coisa.A ADIN por omissão é:

a) processo objetivo;b) mecanismo de controle de constitucionalidade;c) o controle é concentrado e também abstrato (o que se tem é a

análise de uma norma constitucional para saber se ela foi ou não regulamentada).

BASE LEGALA ADIN por omissão está prevista no art. 103, § 2º CR/88. É até interessante notar que a previsão da ADIN genérica (por ação) e

da ADC no próprio art. 102, I, “a” CR/88.

OBJETOSe a ADIN por ação tem como objeto exatamente a lei estadual e a lei

federal é porque houve legislação, ou seja, houve o exercício da função legislativa.Já na ADIN por omissão é diferente. O que se está demonstrando é que

se tem uma medida para tornar efetiva, ou seja , obrigar a função legislativa. É necessário

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demonstrar ao Poder Judiciário que uma determinada norma constitucional carecedora de regulamentação ainda não foi regulamentada pelo Poder Legislativo.

Na ADIN por omissão, portanto, inexiste lei a ser apreciada. A função que o STF exerce é um pouco diferente: ele não terá uma lei para comparar com a CR. O STF terá que apreciar se aquela norma constitucional foi ou não regulamentada pelo Poder Legislativo. Sendo dever do Poder Legislativo exercer a função legislativa, o STF vai exigir a regulamentação do Poder Legislativo.

A análise do STF será de uma norma constitucional que não foi ou não regulamentada.

Entretanto, o § 2º do art. 103 da CR/88 também fala em “autoridade administrativa” e para esta existe um prazo de 30 dias.

Se temos na ADIN genérica (por ação), prevista no art. 102, I, “a” CR/88, o objeto sendo lei federal e lei estadual frente à própria Constituição da República, o problema na ADIN por omissão será o de que o STF analisará uma norma constitucional cujo objeto pode ser uma omissão do legislador ou até mesmo uma omissão do administrador. Ou seja, a omissão não é apenas do Poder Legislativo.

ADIN por omissão pode ser contrária ao Poder Legislativo mas também contrária ao Poder Executivo. É clara a definição dada pelo § 2º do art. 103 CR/88: primeiro fala em “Poder” (não indicando exatamente o Legislativo) e, depois menciona “... em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias”.

Então, o próprio § 2º do art. 103 CR/88 permite que o objeto da ADIN por omissão seja maior: a omissão do legislador e a omissão do administrador são os seus objetos.

A ausência da medida para tornar efetiva a norma constitucional é que é objeto da ADIN por omissão, só que essa omissão pode ser do legislador ou do administrador e, pior ainda, pela literalidado do § 2º, não existe um prazo para impor ao legislador, só existe o prazo para impor a regulamanteção da norma ao administrador. Assim, se o órgão omissivo for administrativo, ele terá 30 dias para elaborar a regulamentação.

O objeto da ADIN genérica (por ação) é só uma norma, ou seja, lei estadual ou lei federal, mas, de qualquer maneira, ato normativo. Já a medida que não tornou eficaz norma constitucional pode ser um ato administrativo, não quer dizer que esse ato administrativo seja um ato administrativo-normativo, ás vezes pode ser um ato concreto mas que seja necessário para tornar efetiva uma medida da CR.

Por exemplo: o art. 37 CR/88 obriga o reajustamento anual do servidor público. Para tanto é preciso legislar, mas o próprio Chefe do Executivo vai precisar implementar o reajuste na norma orçamentária. Nesse caso, um ato administrativo é necessário para efetivar uma norma constitucional de reajuste dos vencimentos.

Temos que nos atentar para esse detalhe: o art. 103, § 2º CR/88 não está falando apenas da omissão legislativa, mas também da omissão administrativa e, com isso, chegamos à conclusão de que o objeto da ADIN por omissão é mais largo do que o próprio objeto da ADIN genérica.

Existem normas constitucionais que determinam que o Executivo deve realizar certos atos dentro de um determinado prazo. Por exemplo: o veto precisa ser motivado e encaminhado para o Congresso Nacional em 48 horas, se não for respeitado esse prazo, ocorre uma omissão do Chefe do Executivo que pode ser objeto de uma ADIN por omissão. Tudo vai depender do caso concreto.

O que é importante é sabermos que a omissão pode ser tanto do legislador como do administrador.

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A jurisprudência é tranqüila num aspecto: se não for possível o cumprimento, pelo administrador, em 30 dias, mas não houver a deliberação em descumprir a decisão do STF, não teria penalização nenhuma.

Por que a função legislativa não tem prazo e a função administrativa tem?

Geralmente o ato administrativo é praticado por uma autoridade só e é muito mais rápida na sua execução. A função legislativa em lugar nenhum da CR possui prazo para a sua elaboração, só existindo aquela exceção por medida de urgência. O problema todo, então, existe porque o STF reconheceu essa ausência de prazo para a função legislativa o que permite que na maioria dos casos a ADIN por omissão fique sem qualquer efeito prático.

Vejamos um exemplo que existe a omissão pela prática de um ato administrativo que não seja normativo: a falta da entrega das razões do veto de uma lei.

Devemos rassaltar que a CR/88 não fala em ato administrativo normativo. Tiramos a questão da normatividade justamente por comparar a ADIN por omissão com a ADIN genérica (por ação)

OBS.: Daniel Sarmento sustenta a possibilidade de regulamentos autônomos (regulamentos sem lei) porque a previsão constitucional desses regulamentos estaria no art. 103, § 2º CR/88. Não concordamos porque o objeto da ADIN é maior e a própria CR não fala em ato administrativo normativo, aliás a maior parte da jurisprudência e também da doutrina brasileiras não aceitam o regulamento autônomo. O que seria um regulamento autônomo? Um órgão administrativo poder regulamentar uma matéria independentemente da existência da lei. A maior parte da doutrine e da jurisprudência aceita o princípio da legalidade com base no art. 5º, II CR/88 segundo o qual só se pode obrigar alguém a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa mediante lei, ou seja, órgão administrativo não pode regulamentar alguma coisa que não tenha lei. O regulamento só serve para a fiel execução da lei e essa é a doutrina e a jurisprudência mais do que majoritárias. O problema é que o § 2º do art. 103 CR/88 não fala em ato administrativo normativo. A regulamentação da CR é uma coisa e medida para tornar efetiva uma norma constitucional é completamente diferente. Siqueira Castro, fazendo uma comparação entre a ADIN do art. 102, II “a” e a ADIN por omissão chagou à mesma conclusão, ou seja, o prazo de 30 dias e a menção ao ato administrativa não necessariamente é ligado a ato administrativo normativo, na medida em que poderia ser um ato concreto.

E o Poder Judiciário?Se temos um órgão administrativo dentro do Poder Judiciário, ele

poderá ser sujeito passivo de ADIN por omissão. Então, por exemplo, se um determinado ato administrativo não for realizado pelo Tribunal, sendo obrigatório, poderá ser objeto de ADIN por omissão. A função tem que ser administrativa, não jurisdicional.

A QUESTÃO DA LEI MUNICIPAL

A ADIN por omissão é uma medida para tornar efetiva norma constitucional, e o que é importante observar é que não ficamos presos à lei estadual e à lei federal como na ADIN por omissão. Nós jamais poderíamos Ter uma lei municipal sendo objeto de uma ADIN por ação, mas podemos Ter uma norma constitucional que exige a legislação municipal podendo dar ser objeto de ADIN por omissão.

Vejamos o seguinte caso: existe uma lei municipal (nessa hipótese, não se trata de uma omissão). Se a lei municipal for inconstitucional frente à Constituição Estadual, o instrumento a ser utilizado para aferir a sua inconstitucionalidade é a representação de inconstitucionalidade; se a lei municipal só for inconstitucional face à Constituição da República, não é possível o ajuizamento de uma ADIN e nem de uma representação de inconstitucionalidade que só controle a inconstitucionalidade face à Constituição Estadual. Dessa forma, a norma poderia, nesse último caso, ser combatida

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apenas pela via incidental (difusa, ou seja, no caso concreto é possível haver uma lei municipal que seja contrária à CR e aí o STF, em sede de RE, pode declarar a inconstitucionalidade de lei municipal). Não podemos esquecer que a ADPF não foi aceita pelo STF quando tiver por objeto lei municipal.

LEGITIMAÇÃOOs legitimados estão elencados no art. 103 CR/88. São os mesmos para

a ADIN por ação.

FINALIDADEA ADIN por omissão é processo objetivo para controle da

constitucionalidade – assim com a ADIN genérica por ação - a única peculiaridade é que a sua finalidade é a de fazer com que uma norma constitucional seja regulamentada pelo Poder Legislativo, ou seja, se busca a efetividade das normas constitucionais.

O dia em que toda a CR for regulamentada, a ADIN por omissão perde o seu objeto, deixando de Ter utilidade.

A finalidade, portanto, ADIN por omissão é a de tornar efetiva as normas constitucionais, ou seja, não se está declarando a inconstitucionalidade da lei, mas sim a inconstitucionalidade da omissão daquele poder que não regulamentou ou que não praticou o ato administrativo necessário.

EXISTE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO EM NÍVEL ESTADUAL?

Compete unicamente ao STF o julgamento da ADIN por omissão. Isso porque em nível estadual não existe remédio semelhante, não existe representação de inconstitucionalidade por omissão. A representação de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça é apenas de ação. Como chegamos a essa conclusão?

Todo o controle da constitucionalidade – até pela jurisprudência do STF – tem sede constitucional, ou seja, só se cria mecanismo de controle de constitucionalidade na própria CR, mesmo que seja para o Estado Membro e para o Município. A CR só prevê a ADIN por omissão para o STF. O art. 125, § 2º CR/88 diz que os Estados terão que regulamentar a representação de inconstitucionalidade – e ressalta – de lei municipal e de lei estadual face à Constituição do Estado, ou seja, o dispositivo já dá o objeto da representação de inconstitucionalidade que é incompatível com a omissão. Assim, em nível estadual, o controle da constitucionalidade não existe o mecanismo semelhante à ADIN por omissão que é prevista em norma da CR/88 sendo apenas da competência do STF.

A JURISPRUDÊNCIA DO STF ACERCA DA ADIN POR OMISSÃO

O problema todo da ADIN por omissão está na jurisprudência do STF.Para que serve a ADIN por omissão segundo o STF? A resposta está no

art. 103, § 2º CR/88, ou seja, serve apenas para dar ciência ao Poder de que ele está omisso na regulamentação de uma norma constitucional, não podendo forçá-lo para suprir a omissão. O fundamento de tal entendimento está no princípio da separação de poderes, ou seja, se os poderes são independentes e harmônicos, o Judiciário não tem como forçar o Legislativo a elaborar uma norma.

O problema está na efetividade da ADIN por omissão.

ADIN POR OMISSÃO x MANDADO DE INJUNÇÃO

O mandado de injunção está previsto no art. 5º, LXXI CR/88 (leitura).

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O mandado de injunção é só sobre falta de norma regulamentadora, ou seja, atividade legislativa, diferentemente do disposto no art. 103, § 2º CR/88 que fala em medida para tornar efetiva norma constitucional (podendo abarcar o ato administrativo concreto).

Qualquer norma constitucional poderia sofrer a análise do STF numa ADIN por omissão, bastando a demonstração de que aquela norma constitucional precisaria de uma regulamentação. Já o mandado de injunção apresenta uma possibilidade menor, já que apenas as normas que tornem inviável o exercício de direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania é que podem ser objeto do mandado de injunção. Assim, o objeto do mandado de injunção é menor do que o da ADIN por omissão.

A finalidade da ADIN por omissão seria a de notificar o poder que ainda não criou um determinada norma ou que ainda não praticou um determinado ato administrativo, tendo, neste último caso, 30 dias para fazê-lo. No mandado de injunção a finalidade é o exercício dos direitos e garantidas fundamentais e das prerrogativas ligadas à soberania, à nacionalidade e à cidadania, a ordem do mandado de injunção é dada justamente para que o titular do direito possa gozar do exercício dos seus direitos. Assim, o mandado de injunção não tem por finalidade o controle da constitucionalidade pura e simplesmente, diferentemente da ADIN por omissão que é instrumento de controle concentrado da constitucionalidade perante o STF, sendo um processo objetivo. O mandado de injunção é controle de direito individual sendo um processo subjetivo, enquanto que a ADIN objetiva a defesa do ordenamento jurídico.

Entretanto, muitas vezes o STF equipara o mandado de injunção à ADIN por omissão.

O mandado de injunção é uma ação constitucional e não um mecanismo de controle da constitucionalidade. Se existir a falta de norma estadual, o mandado de injunção será julgado no TJ, só sendo apreciado pelo STF se a elaboração da norma faltante couber ao Congresso Nacional.

Existem três correntes acerca da finalidade do mandado de injunção:

a) Posição do STF: entende que o mandado de injunção só serve para tornar o Poder Legislativo em mora, ou seja, no momento em que é concedida a ordem em mandado de injunção é dada ciência ao Poder Legislativo de que ele não legislou, ou seja, o mesmo que acontece na ADIN por omissão. Logo, a tese vitoriosa no STF é a da equiparação do mandado de injunção com a ADIN por omissão.

b) O mandado de injunção daria um prazo para o Poder Legislativo regulamentar a lei e, caso não houvesse a regulamentação no prazo fixado, o próprio impetrante do mandado de injunção poderia se valer da decisão do mandado de injunção (título judicial) para ajuizar, por exemplo, uma ação por perdas e danos. O STF já aceitou, em alguns casos, essa Segunda corrente. Ressaltamos que o STF não obriga o Legislativo a legislar, só abre a possibilidade do impetrante ajuizar uma outra ação para pedir perdas e danos.

c) Entende que caberia ao Judiciário a criação da norma faltante para aquele caso concreto, já que a próprio função do Judiciário é solucionar o caso concreto criando a lei entre as partes, não havendo violação ao princípio da separação dos poderes. Então, o Judiciário identificaria a omissão e, depois, criaria a norma que teria efeito inter partes e somente enquanto a norma não viesse a ser editada pelo Legislativo. O

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mandado de injunção é um processo subjetivo que é ajuizado pelo impetrante porque este não consegue exercer um direito. O Judiciário daria os elementos necessários para que o próprio impetrante pudesse exercer o seu direito.

Quanto á legitimidade: são legitimados para propor a ADIN por omissão os mesmos que podem ajuizar a ADIN por ação (art. 103 CR/88). Tem legitimidade para a propositura do mandado de injunção aquela pessoa que não pode exercer um dos direitos elencados no art. 5º, LXXI CR/88, não se falando em legitimidade especial.

Quanto ao objeto: a ADIN por omissão pode tratar da omissão em qualquer norma constitucional, já o mandado de injunção só pode Ter por objeto omissões nas normas constitucionais elencadas no art. 5º, LXXI CR/88. O objeto do mandado de injunção é menor do que o da ADIN por omissão.

Quanto ao efeito da decisão: a decisão da ADIN por omissão produz efeito erga omnes, enquanto que a decisão do mandado de injunção produz efeitos inter partes. Essa é a diferença mais forte entre as ações, pois enquanto a primeira constitui-se num processo objetivo, a Segunda é um processo subjetivo

Quanto ao sujeito passivo: A ADIN por omissão pode ser tanto pela falta da função legislativa quanto pela falta da função administrativa. Já o mandado de injunção apenas pela falta de norma regulamentadora, ou seja, apenas pela falta de lei (atividade legislativa).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA E CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

O problema todo versa acerca dos efeitos da decisão da ação civil pública.

Podemos Ter uma ação civil pública com eficácia na base territorial em que foi julgada e, dependendo do caso, em tese, poderíamos Ter uma ação civil pública com efeitos para todo o Brasil.

Podemos Ter o controle da constitucionalidade dentro de uma ação civil pública? Em outras palavras: se sabemos que a eficácia da decisão na ação civil pública será erga omnes naquela base territorial, queremos saber se ela pode também controlar a constitucionalidade de lei.

Vejamos:Quem é que pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei com

eficácia erga omnes?Somente o STF através da ADIN, de forma que tal não poderia ser feito

por um Tribunal ou um juiz de primeiro grau competente para o julgamento da ação civil pública. Caso contrário, haveria usurpação da função do STF e, ao lado disso, estaríamos desrespeitando a legitimidade do art. 103 CR/88 porque nem todo mundo que pode ajuizar uma ação civil pública poderia ajuizar uma ADIN.

Temos que perquerir a natureza jurídica do controle de constitucionalidade na ação civil pública e a natureza da própria ação civil pública.

A ação civil pública não é processo objetivo de controle da constitucionalidade, sendo sim um processo subjetivo que tem como característica ser uma ação positiva, ou seja, tem a eficácia erga omnes justamente por essa natureza coletiva na sua proposta, mas nada tem a ver com a ADIN.

O objeto da ADIN por ação é justamente o de declarar a inconstitucionalidade de lei federal ou estadual face à CR. Já o objeto da ação civil pública é exatamente o próprio de um processo subjetivo, ou seja, o que se pretende é a realização da satisfação de um direito, só que esse direito poderia Ter uma esfera coletiva.

Quando se faz um controle de constitucionalidade na ação civil pública, realiza-se um controle que é feito em qualquer processo subjetivo. A natureza desse

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controle também é de questão prejudicial, ou seja, existe um controle incidental. E qual é o grande efeito da questão prejudicial? Ela não sofre os efeitos da coisa julgada já que não compõe a parte dispositiva da sentença. Ou seja, não transita em julgado a questão acerca da constitucionalidade e, portanto, poderia ser questionado em qualquer outro processo. É essa a posição da doutrina no sentido da possibilidade do controle da constitucionalidade incidental em sede de ação civil pública.

Em termos práticos, entretanto, em decorrência dos efeitos da ação civil pública, podemos até dizer que os efeitos da ADIN e da ação civil pública são iguais. E é por isso que o STF e o STJ entendem que não pode haver tal argüição em sede da ação civil pública porque estaríamos dando uma eficácia erga omnes a uma declaração incidental de inconstitucionalidade.

DIREITOS FUNDAMENTAIS:

O direito fundamental (direito individual) corresponde a um direito subjetivo, isto é, a possibilidade de exigir de outrem um determinado dever jurídico. Nos casos dos direitos fundamentais é o Estado que tem o dever jurídico correlato ao direito subjetivo.

A maior característica do direito individual é ser declaratório.O titular do direito tem uma posição de vantagem que é declarada dado o

cunho declaratório dos direitos fundamentais.

GARANTIASA garantia é o mecanismo de proteção de um direito, dando-lhe

efetividade. A sua maior característica é a instrumentalidade. São exemplos de garantias: o devido processo legal e o acesso à Justiça (esse último é a garantias das garantias já que corresponde a um dever imparcial que garante a proteção dos direitos).

Ex.: o direito de liberdade só pode ser perdido em virtude de ordem judicial respeitado o devido processo legal.

Ex.: o direito de propriedade só pode ser perdido nas hipóteses em que é possível a desapropriação respeitado o devido processo legal.

O art. 5º, XXXV prevê o Princípio da Jurisdição Una ou Princípio do Acesso à Justiça.

REMÉDIO CONSTITUCIONAL

É uma garantia dotada do direito de ação, exercitável perante o Poder Judiciário.

ASPECTOS SEREM CONSIDERADOS

Significa a conquista de fazer com que o Estado reconhecesse determinados direitos. É a evolução do reconhecimento dos direitos fundamentais.

Inicialmente, falaremos quanto ao papel do Estado para a efetividade de determinados direitos fundamentais:

a) direito de defesa: qual a função do Estado para lhe dar efetividade? Bastaria um NÃO FAZER para que o estado respeitasse o direito de defesa que está ligado ao direito de liberdade em todos os ângulos. Desde que o Estado não pratique nenhum ato de ingerência está respeitando o direito de liberdade. Por que se fala em defesa? Para que se possa afastar a atuação do Estado do núcleo essencial de liberdade, significando uma defesa contra a ingerência estatal.

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b) direito à prestação: é essencial que o Estado atue, realize uma conduta positiva. A sociedade tem como cobrar do Estado a prática de determinadas prestações positivas. Só se faz o Estado realizar alguns atos justamente para equilibrar os segmentos sociais (políticas sociais), por isso falamos em igualdade. O Estado tem como papel a preservação do mínimo existencial que garanta a sobrevivência digna.

RESERVA DO POSSÍVEL: o Estado atua dentro de suas possibilidades (situação econômica).

IGUALDADE JURÍDICA: necessidade do Estado legislar dando as mesmas possibilidades a todos os segmentos sociais. É a igualdade de todos perante a lei.

IGUALDADE MATERIAL: não basta a igualdade perante a lei, sendo necessária a sua efetividade.

Ex.: gratuidade de justiça (Lei 1060/50): estabelece uma igualdade formal. Tem reflexos numa igualdade material que é a criação da Defensoria Pública pelo próprio Estado que procura, então, dar efetividade àquela norma jurídica.

Outro exemplo: a cota para negros e pobres dentro de certas instituições. Nesse caso temos que avaliar se o fatos discriminatório guarda relação com o fim a ser alcançado.

O princípio da igualdade e da isonomia, na verdade, gera exatamente fatores discriminatórios justamente para se alcançar a igualdade material.

Os fatores de discriminação, por excelência, são aqueles previstos no art. 7º, XXX da CR/88.

No caso concreto temos sempre que avaliar se o fator de discriminação tem uma base razoável para a finalidade a ser alcançada. Há, portanto, uma comparação entre o fator de discriminação e a finalidade a ser alcançada para se aferir a existência de um critério de razoabilidade.

QUESTÃO DA RESERVA DO ECONOMICAMENTE POSSÍVEL:

O Estado tem uma série de deveres, porém ele realiza a sua política pública dentro de suas possibilidades econômicas. Apenas quando o mecanismo, digo, a política já está implementada é que é possível recorrer ao Judiciário para requerer o cumprimento do dever pelo Estado.

Ex.: se houver estrutura é possível demandar a realização de cirurgias pelos Hospitais Públicos.

É preciso verificar se já existe estrutura estatal que possibilite a cobrança de determinado direito.

OBS.: Lei 9.313/96 – tratamento do HIV.

NORMA PROGRAMÁTICA: as normas programáticas prevêem lemas a serem alcançados pelo Estado e, sempre dentro da reserva do economicamente possível, o Estado vai cumprindo e formando estrutura para o cumprimento do disposto nas normas programáticas.

GERAÇÕES / DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Todos aceitam apenas três dimensões dos direitos fundamentais. Cada geração diz respeito aos princípios da Revolução Francesa.

1ª GERAÇÃO: diz respeito á liberdade do indivíduo. Advém do surgimento do Estado de Direito com a proteção dos direitos de defesa (aos quais

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já nos referimos). O Estado passa a ser juridicamente considerado uma pessoa (sujeito de direitos e de obrigações). Toda a pessoa tem um patrimônio próprio e, assim, responde pelos seus atos.

A Teoria da Personalização do Estado trouxe a sua responsabilização. O Estado de Direito se utiliza da norma jurídica, mas também se submete a ela. Tal submissão gera a auto-limitação do Estado, já que a lei traça limitações ao Poder.

2ª GERAÇÃO: significa o respeito aos direitos sociais que são ligados ao valor da igualdade. A Constituição Alemã de 1919 e a Mexicana de 1917 foram as primeiras a reconhecer os direitos sociais.

Passa-se, assim, da figura do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito (welfare state): se antes o que valia era o liberalismo econômico, com o Estado Social surge a intervenção estatal na atividade econômica.

3ª GERAÇÃO: é ligada aos direitos relacionados á fraternidade, direitos da coletividade, direitos meta ou supraindividuais – art. 4º e p. único da CR/88.

Diante das gerações ora relacionadas, pudemos visualizar a seguinte evolução: em primeiro lugar se valoriza a liberdade do indivíduo, depois a igualdade entre os indivíduos e, em seguida, os direitos de toda a sociedade.

4ª GERAÇÃO (POSIÇÃO DE PAULO BONAVIDES): Paulo Bonavides identificou uma 4ª geração de direitos que corresponderia ao conjunto de direitos ligados à democracia: o direito de viver em democracia justa e igualitária; possibilidade de participação do cidadão na estrutura do Estado (art. 1º CR/88); o direito à informação (a falta de informação gera a exclusão da pessoa frente à sociedade); e, por último, o pluralismo (respeito a valores que são até antagônicos, mas que cabe apenas à sociedade escolhê-los) caracterizando uma CR aberta que possibilitaria que a sociedade a cada momento escolhesse os valores ali necessários.

TRATADOS INTERNACIONAIS

TEORIA MONISTA (Hans Kelsen):

Prega a existência de apenas um ordenamento jurídico que abarcaria tanto as normas de direito interno quanto as de direito internacional. Haveria um só sistema de maneira que não seria necessária a internalização de um tratado, sendo, assim, possível o conflito real entre um tratado e uma lei interna, já que tudo faz parte de um só conjunto de normas.

O conflito real entre um tratado e uma lei interna seria resolvido pelo critério cronológico, ou seja, a lei posterior revoga a anterior naquilo que lhe for contrária. Já houve quem defendesse a adoção de um critério hierárquico.

A Teoria Monista – no tocante à resolução dos conflitos entre tratados e normas internas - criou duas sub-correntes fundadas na assertiva de que deveria haver a prevalência de um Direito sobre outro (Monismo com prevalência de Direito), assim:

1ª) o tratado prevaleceria sobre o direito interno;2ª) o direito interno prevaleceria sobre o tratado.

DUALISMO:

Prega a existência de dois ordenamentos jurídicos separados e estanques: um formado apenas de normas internacionais e outro só de normas internas. Por serem

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dois ordenamentos separados, um não influi sobre o outro, sendo necessária a internalização da norma internacional para que possa produzir efeitos no ordenamento jurídico interno.

Assim, é impossível a existência de um conflito real entre tratado e lei interna. O que revoga a lei interna é o decreto presidencial que internaliza o tratado e não o tratado em si.

SISTEMA ADOTADO NO BRASIL:

O Brasil adota a internalização dos tratados, entretanto, admite um conflito real entre tratado e lei interna, de maneira que um tratado pode revogar uma lei assim como uma lei pode revogar um tratado. Assim, não há como definirmos se o sistema brasileiro é monista ou dualista, já que adota características de ambos.

RE n.º 80.004: nesse julgamento o STF afirma que lei revoga tratado e que tratado revoga lei, ficando com a literalidade do art. 102, II, “b” CR/88. O tratado seria uma lei ordinária federal e hierarquicamente inferior à CR. Entretanto, o tratado só é analisado se for internalizado.

ART. 5º, § 2º CR/88: o rol do art. 5º da CR/88 não é exaustivo e poderia ser implementado por tratados. Tal permissivo constitucional é apenas para direitos fundamentais.

NATUREZA JURÍDICA DOS TRATADOS:Tal tema deve ser encarado levando em conta a distinção entre tratados

acerca de direitos humanos e tratados que versem sobre outros assuntos. Acerca da natureza jurídica dos tratados existem duas correntes:

1ª) Cançado Trindade e Flávia Piovisan: afirmam que um tratado internacional sobre direitos humanos, no momento em que é internalizado, tem o status de norma constitucional por força da aplicação do art. 5º, § 2º CR/88. Essa também é a posição majoritária do STJ. Porém, se o tratado versar sobre qualquer outra matéria que não os direitos humanos terá a natureza de lei ordinária federal.

2ª) STF: para o STF um tratado jamais teria natureza de norma constitucional. Sempre teria a natureza de uma lei ordinária federal. Tal entendimento é fundado no art. 102, III “b” CR/88 (controle da constitucionalidade o que admitiria a supremacia da CR) e no princípio da supremacia constitucional.

PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA:

Questões que caem em concursos públicos sempre versam sobre o Pacto de São José da Costa Rica que apresenta três normas polêmicas:

a) ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo;b) prisão civil por dívida;c) duplo grau de jurisdição.

PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA: o Pacto de São José da Costa Rica só admite a prisão por dívida no caso do devedor de alimentos, não a admitindo para o depositário infiel.

Como fica, então, o conflito com o ordenamento jurídico brasileiro que admite a prisão civil do depositário infiel?

O STJ adota o seguinte entendimento: em decorrência do art. 5º, § 2º CR/88 o tratado tem status de norma constitucional e, por ser posterior à CR/88, revoga o art. 5º LXVII CR/88, de maneira que só seria possível a prisão do devedor de alimentos.

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O STF, conforme já mencionamos, afirma que o tratado – mesmo quando trata de direitos humanos – sempre tem natureza de lei ordinária federal e não pode revogar uma norma constitucional, de forma que ainda é admitida a prisão do depositário infiel.

O STF afirma, ainda que a simples alienação fiduciária em garantia não é suficiente para caracterizar um depósito infiel, entendendo que, para tanto, é necessária uma ação de depósito.

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: o Pacto de São José da Costa Rica afirma que todos têm direito à revisão da sentença (duplo grau). Há dificuldade em compatibilizar essa norma com os processos de competência originária pela prerrogativa de função.

O foro por prerrogativa de função é um critério para beneficiar em decorrência das atribuições da função pública. O tribunal que tem a competência originária para julgar teria uma menor probabilidade de errar o julgamento, já que as pessoas seriam melhor preparadas.

Prevalece o entendimento de que o foro por prerrogativa de função atrai os demais. Assim, um juiz de direito ao ser julgado pelo TJ, só teria direito ao RE e RESP. Se uma pessoa cometesse o crime juntamente com o juiz, essa pessoa, em tese, por não Ter foro privilegiado, teria direito ao recurso de apelação. No caso da Georgina, por exemplo, ela foi julgada pelo TJ porque as fraudes também foram pactuadas com um juiz e, com base no que falamos, o seu advogado interpôs um “recurso inominado de apelação” para o STJ que foi aceito.

A questão foi parar no STF que afirmou que o duplo grau de jurisdição não é previsto na CR, decorrendo apenas da estrutura do Poder Judiciário, não sendo, portanto, uma questão constitucional. Todo o tratado para o STF é considerado lei ordinária federal e não poderia “quebrar” o sistema de organização judiciária trazido pela CR. Se a CR atribui a tribunais competência originária é porque não adotou o duplo grau de jurisdição em todos os casos.O ART. 98 DO CTN:

O Código Tributário Nacional parece adotar o mecanismo da prevalência do Direito Internacional sobre o Direito Interno quando há conflito de normas.

O STJ afirma que existem duas espécies de tratados:

a) tratados-contrato (comércio, contratos entre países etc);b) tratados-norma (direitos humanos etc).

Entende o STJ que o art. 98 CTN só se aplica em tratados-contrato que valeriam face a normas posteriores.

O que aconteceria, então, com a lei posterior a esse tratado já que ela não poderia ser aplicada (já que não pode prevalecer sobre um tratado anterior)?

Temos uma lei existente, válida, porém, ineficaz. É uma lei que nasce com a sua eficácia suspensa, não sendo caso de revogação.

TRATADO X RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR:

O STF entende que nenhum tratado pode versar sobre matéria de lei complementar sob pena de inconstitucionalidade porque, conforme já falamos, o tratado tem natureza de lei ordinária federal e lei complementar trata apenas de matéria constitucional, completando a CR.

CONFLITO ENTRE TRATADO E LEI INTERNA (CRITÉRIO CRONOLÓGICO):

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O STF, com base no art. 102, III “b” da CR/88 afirma que controla a constitucionalidade do tratado em si. Se o tratado é interpretado como lei ordinária federal, quando internalizado recebe o tratamento desta e, assim, o próprio juiz de 1º grau poderia controlar a constitucionalidade incidentalmente. Se o tratado for revogado, qualquer ADIN posterior que o tenha por objeto não será admitida (o tratamento dado é o mesmo da lei ordinária federal).

MANDADO DE SEGURANÇA

DOUTRINA BRASILEIRA DO HC:

O MS é sucedâneo do HC: antigamente, para matéria cível, não havia uma ação tão célere quanto o HC e, consequentemente, o Direito Brasileiro acabou por alargar o cabimento do HC já que este permite a análise em liminar de certa lesão, vindo a ser utilizado, portanto, em questões cíveis desde que existente um abuso de direito. Isso, repetimos, porque não havia um remédio jurídico capaz de suprir qualquer ilegalidade em sede de liminar.

A Doutrina Brasileira do HC é um exemplo de mutação constitucional que significa a alteração do entendimento de uma norma constitucional sem alteração de seu texto: o HC passou a ser utilizado para a defesa de qualquer direito líquido e certo.

CONSTITUIÇÃO DE 1934:

A partir de 1934 acaba-se com a noção da Doutrina Brasileira do HC, já que a Constituição de 34 previu o MS. Assim, a matéria criminal estaria abarcada pelo HC e a cível pelo MS.

REGULAMENTAÇÃO:

O MS é previsto no art. 5º, LXIX da CR/88 e pela Lei 1533/51. Antes da CR/88 o MS era apenas subsidiário do HC. Com a CR/88 o MS é subsidiário do HC e do habeas data, ou seja, só é possível a impetração de MS se não for caso de HC ou de habeas data.ILEGALIDADE X ABUSO DE PODER:

Não cabe a impetração de MS contra ato de particular, sendo cabível apenas contra atos de autoridade pública ou de quem lhe faça as vezes. O MS é uma típica ação constitucional voltada contra os abusos praticados pelo Estado.

Qual a diferença entre abuso de poder e ilegalidade?Ilegalidade é o vício de qualquer ato que seja contrário à lei.Todo o abuso de poder em si é ilegal. Só que ambas as expressões

(ilegalidade e abuso de poder) eram repetidas em sede de HC e se fez o mesmo quanto ao MS. No HC a diferença entre abuso de poder e ilegalidade é importante porque o abuso de poder é ato praticado por particular, enquanto que a ilegalidade é ato praticado por autoridade pública. Já no MS tal distinção perde o sentido, já que o MS é cabível apenas contra ato de autoridade.

ATO DE AUTORIDADE PÚBLICA:

Não se admite a impetração de MS contra pessoa jurídica de direito público, mas sim contra ato de agente público. O MS é impetrado contra ato de autoridade pública que tenha obrado com ilegalidade.

Por Ter sido responsável pelo ato, a autoridade é obrigada a prestar informações acerca do ocorrido e dos motivos da prática do ato. O prazo para prestar tais informações é de 10 dias.

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Uma vez notificado a prestar informações, o agente é obrigado a comunicar tal fato à pessoa jurídica da qual faça parte (Procuradoria do Estado, AGU). Em nível estadual, ao mesmo tempo que a autoridade é notificada, abre-se vista à PGE como se existisse uma citação simultânea, o que nos parece errado. Em nível federal é o próprio agente que comunica à pessoa jurídica da qual faz parte que pode vir a recorrer, se quiser.

DELEGAÇÃO X AUTORIZAÇÃO:

Apenas a delegação do Poder Público pode gerar a impetração de MS. Assim, o delegatário pode ser considerado uma autoridade equiparada para fins de impetração do MS, diferentemente do autorizatário.

Na delegação se transfere uma atividade típica da Administração para um particular. Prima, portanto, o interesse do Estado.

Já a autorização ocorre em atividades típicas de particulares em que o Estado apenas consente o seu exercício. É, assim, uma tolerância do Estado para que o particular realize certa atividade. Prima pelo interesse do particular, já que não se refere a atividades típicas do Estado.

SÚMULA 510 STF:Tal verbete assinala que “praticado o ato por autoridade, no exercício

de competência delegada, contra ela cabe o MS ou a medida judicial”. Utiliza, portanto, o termo “competência delegada”.

Ex.: MS contra reitor de faculdade particular. É um caso de MS contra ato de delegatário.

OBS.: MS contra ato de sociedade de economia mista é sempre da competência da justiça federal. Mas o MS só é cabível contra atos vinculados ao exercício da função estatal, não contra atos de gestão.

LESÃO E AMEAÇA DE DIREITO:

Tanto a lesão quanto a ameaça de direito levaria à impetração do MS, daí temos:

MS preventivo: contra ameaça (pede-se a obstrução de certo ato);

MS repressivo: contra ato já praticado (pede-se a anulação ou o desfazimento de certo ato).

A lesão ou a ameaça de direito pode advir tanto de uma omissão quanto de uma ação. No caso de uma omissão tem que ser demonstrada a necessidade da prática de certo ato.

Qual a diferença entre MS preventivo e MS repressivo contra omissão?O MS preventivo é contra ato ou omissão futura, já o MS repressivo

contra omissão é contra uma omissão já caracterizada (a ilegalidade já ocorreu).

OBS.: se no MS preventivo a lesão vem a acontecer no curso do processo, não há a perda do objeto.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO:

O direito líquido e certo pressuposto constitucional do MS. Liquidez e certeza significam que o direito é facilmente reconhecível,

independentemente de dilação probatória. São os atributos de um direito provado de plano, isto é, apenas com a prova documental apresentada com a exordial ou com alegações

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meramente de direito. Todo o direito cuja demonstração dependa de qualquer prova posterior não pode ser objeto de MS.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA:

Prova pré-constituída é aquela que é apresentada junto com a petição inicial. Em MS só é aceita a prova documental e pode ser que existam apenas meras alegações de direito, isso porque não há dilação probatória em sede de MS.

O procedimento do MS compreende o seguinte:

Concessão ou denegação de liminar; Notificação da autoridade para prestar informações; Vista ao MP; Sentença.

OBS.: para se pedir o conteúdo, o remédio cabível é o habeas data. Para se pedir o documento que é negado, o remédio cabível é o MS.

É um erro o advogado protestar por todo o gênero de prova admitido em Direito numa petição de impetração de MS, isso porque, conforme já mencionamos, a única prova a ser produzida é a apresentada com a exordial (prova documental).

EXTINÇÃO DO MS COM OU SEM EXAME DO MÉRITO:

A falta de liquidez e certeza de um direito não significa que a parte não tenha direito algum. Pode indicar que aquele direito não pode ser provado de plano.

Quando um direito não pode ser provado de plano há a extinção do MS sem julgamento do mérito sob a alegação de que o direito, para ser comprovado, precisa de uma dilação probatória (art. 267 CPC).

Diferente é a hipótese em que o direito pode ser comprovado de plano, porém ele não é reconhecido. Nesse caso há a extinção do MS com julgamento do mérito.

Casos há em que, espontaneamente, a autoridade resolve suprir a ilegalidade. Nessa hipótese há a perda superveniente do objeto do MS e que gera a sua extinção sem exame do mérito, conforme o entendimento da maioria da doutrina. Há uma outra corrente que entende que se foi concedida a liminar, ocorrendo a supressão da ilegalidade por atitude espontânea da autoridade pública, o juiz é obrigado, na sentença, a avaliar se houve ou não a ilegalidade ou o abuso de poder para dar àquilo o manto da coisa julgada. Esta última é uma corrente minoritária que preza pelo interesse da Administração em apurar a existência ou não de uma ilegalidade.

Para a primeira corrente, a perda do objeto significa a falta de interesse de agir, faltando, portanto, uma condição da ação.

PRAZO PARA IMPETRAÇÃO:

O prazo para impetração é de 120 dias, previsto na Lei 1533/51.Há quem questione o seguinte: pode uma legislação infraconstitucional

limitar uma garantia constitucional (a Lei 1533/51 ao fixar um prazo de interposição para o MS estaria limitando-o)?

É entendimento pacífico o de que o prazo de 120 dias previsto na Lei 1533/51 foi recepcionado pela CR/88 e se aplica apenas ao MS, o que não impede que, uma vez ultrapassado tal prazo, a pretensão seja discutida pelas vias ordinárias.

O prazo de 120 dias para a impetração tem natureza jurídica de condição específica para o MS. Assim, o reconhecimento da perda do prazo gera o

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indeferimento da inicial (extinção do processo sem julgamento do mérito). Não se fala em decadência.

SÚMULA 85 STJ:A súmula trata de relações com a Fazenda Pública (cobrança de

tributos). Como fica a questão do MS em relações jurídicas continuativas (de trato sucessivo)? No caso de uma relação jurídica continuativa, a cada mês se renova a ilegalidade ou o abuso de poder, de forma que a cada 30 dias surgiria a possibilidade de nova impetração de MS.

Só que o MS não gera efeitos retroativos, apenas efeitos pro-futuro, enquanto que numa ação ordinária é possível repetir o indébito dos 5 anos passados, bem como evitar as prestações futuras.

OBS.: Wilson Marques afirma que o prazo de 120 dias para a impetração do MS não foi recepcionado pela CR/88 porque uma lei infraconstitucional não pode limitar uma garantia constitucional. Tal entendimento também é compartilhado por Sérgio Ferraz (banca do MP/RJ).

LIMINAR E SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA (SÚMULA 405 STF):

Suponhamos que uma liminar seja deferida (reunidos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora) após um exame superficial da causa. O que acontece se o pedido depois for julgado improcedente?

Essa questão é respondida pelo verbete da súmula 405 STF. A sentença de improcedência gera automaticamente a cassação da liminar e, com isso, devem as partes retornar ao estado em que se encontravam, como se a liminar jamais tivesse sido concedida. De nada adianta a alegação de boa-fé por parte do impetrante.

Mas o impetrante não pode recorrer da decisão de improcedência?Sim. Dessa forma, se for visualizada a possibilidade de reforma da

decisão de improcedência pelo Tribunal, o juiz pode julgar improcedente o MS e preservar os efeitos da liminar anteriormente concedida até decisão definitiva do Tribunal.

Conforme a súmula 405 STF, portanto, com a decisão de improcedência a liminar não produz mais efeitos, salvo se o juiz expressamente disser na sentença que ressalva os efeitos da liminar, de forma que os seus efeitos são mantidos até decisão ulterior do Tribunal.

Se o juiz nada disser, o STJ bem como o STF entendem que deve ser aplicada a súmula 405 STF

Da decisão que concede ou denega a liminar cabe algum recurso?Hoje pacificamente se aceita a interposição de agravo de instrumento,

até porque a natureza jurídica da decisão denegatória ou concessiva de liminar é de decisão interlocutória.

Se estiverem presentes os requisitos legais do periculum in mora e do fumus boni iuris, o impetrante tem direito subjetivo à concessão da liminar. Assim a decisão concessiva ou denegatória da liminar não é discricionária, mas vinculada.

Quando a autoridade pública interpõe o recurso de agravo de instrumento (quem interpõe o recurso é a pessoa jurídica da qual faz parte a autoridade pública) deve sustentar a tese de que não estão presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Quando a autoridade coatora presta as informações, por meio de ofício tem que comunicar tal fato à pessoa jurídica da qual faça parte, porque quem é réu no MS é a pessoa jurídica e não a autoridade que não tem legitimidade para recorrer. A autoridade só serve para prestar as informações.

OBS.:

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Autoridade impetrada = sujeito do MSAutoridade coatora = termo usado quando já existe a afirmação de

que a autoridade realmente é coatora. Já há uma certeza

A sentença de MS não suporta ação de execução. Ela é executada por meio da expedição de ofício dirigido à autoridade que tem que comunicar à pessoa jurídica da qual faça parte. Não se fala, em sede de MS, em carta de sentença e execução.

SÚMULA 266 STF: Segundo essa súmula não é possível a impetração de MS cujo pedido

seja o de que uma determinada lei não pode ser aplicada. Assim, não cabe MS contra lei em tese.

Em sede tributária, para que não seja aplicada a súmula 266 STF, o impetrante tem que provar que é sujeito passivo da relação jurídica tributária, tendo interesse em não pagar determinado tributo.

SÚMULA 267 STF:Cabe MS contra ato judicial. Só não é cabível o MS quando o ato

judicial puder ser atacado por meio de recurso ou correição parcial.Logo, se um determinado ato judicial comportar algum recurso, este é

que deverá ser interposto e não o MS.Atentemos para o fato de que a súmula não fala em recurso com efeito

suspensivo. Por isso, o STJ aceita, em casos graves, a impetração de MS contra ato judicial para ser atribuído ao recurso o efeito suspensivo. Mas isso só é aceito em casos muito graves, não bastando o simples fato de o recurso interposto não apresentar o efeito suspensivo. É essencial a gravidade da situação e também a prática de uma ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade judicial.

OBS.: A reforma processual trouxe o efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento.

SUMULA 268 STF:Cabe MS contra decisão transitada em julgada desde que esta seja

teratológica, isto é, esdrúxula.

SÚMULA 269 STF:O MS não produz efeito patrimonial pretérito. Só é possível o

percebimento de algum dinheiro da impetração do MS para frente. Se uma parte impetra MS contra o INSS por este lhe Ter negado um benefício ao qual fazia jus há 3 anos, terá que propor uma ação ordinária para cobrar as parcelas atrasadas, pois o MS, repetimos, não gera efeitos retroativos.

A decisão do MS não vincula a decisão da ação ordinária e vice-versa.

SÚMULA 271 STF: Deixa claro que a sentença em MS não produz efeitos patrimoniais

pretéritos.

LEI 4348/64: ANÁLISE DE DISPOSITIVOSART. 1º, “B” DA LEI 4348/64: tal dispositivo não é mais aplicado,

pois a medida liminar concedida em sede de MS não está sujeita a nenhum prazo. Daí a razão da súmula 405 STF (já referida).

ART. 3º DA LEI 4348/64: deferida ou não a liminar é a autoridade coatora notificada para que dê conhecimento do fato à pessoa jurídica da qual faça parte para que esta apresente defesa.

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ART. 4º DA LEI 4348/64: o Presidente do Tribunal, em mero despacho fundamentado, pode suspender a execução da liminar concedida e seus efeitos. Isso sé dá através de um pedido da autoridade coatora (pessoa jurídica) feito ao Presidente do Tribunal. Tal dispositivo ainda é aplicado. Uma vez suspensa, é dada ciência da decisão de suspensão ao juiz de 1º grau que comunica tal fato às partes.

Contra tal decisão cabe agravo, consoante art. 4º, § 1º da Lei 4348/64.

ART. 5º DA LEI 4348/64: em geral os juízes dão uma interpretação literal deste dispositivo e, quando querem conceder a liminar, nomeiam a hipótese de RESTAURAÇÃO DE BENEFÍCIOS OU PROVENTOS, vocábulo que não está inserido no dispositivo legal.

ART. 7º DA LEI 4348/64: o art. 5º da Lei 4348/64 se refere à concessão de liminar.

Porém, nos termos do art. 7º, se o juiz julgar procedente, em sentença, o MS, nos casos ali expressos, o recurso interposto terá efeito suspensivo. Isso só se aplica aos casos do funcionalismo público, até porque a redação desse dispositivo é contrária a do art. 12 da Lei 1533/51 que se aplica aos demais casos.

ART. 12 P. ÚNICO DA LEI 1533/51 E O ART. 7º DA LEI 4348/64:

Julgado procedente o pedido formulado em MS há o duplo grau de jurisdição obrigatório. Entretanto, de ofício, pode ocorrer a execução provisória da decisão, de forma que o recurso de apelação contra decisão de procedência só é recebido no seu efeito devolutivo. Essa é a sistemática ao art. 12, p. único da Lei 1533/51.

Já o art. 7º da Lei 4348/64 traz uma exceção à regra do art. 12 p. único da Lei 1533/51, de forma que nos casos ali mencionados não há execução provisória, tendo o recurso os efeitos suspensivo e devolutivo.

Devemos nos atentar para o fato de que os arts. 7º da Lei 4348/64 e 12, p. único da Lei 1533/51 não se aplicam quando há improcedência do pedido.

Conforme já mencionamos, em sede de MS não falamos em carta de sentença (execução provisória nos termos do CPC). O juiz quando julga procedente o MS, de ofício e por meio da expedição de um ofício, já determina o cumprimento da ordem. Por isso é que se fala que a sentença no MS é mandamental, ou seja, em si já contém uma ordem, não sendo necessário um processo autônomo de execução.

ANÁLISE DA LEI 8437/92:

Estende para as medidas cautelares as disposições das Leis 4348/64 e 5021/66.

a) Art. 1º da Lei 8437/92:

De nada adiante a parte ajuizar uma ação cautelar com pedido de liminar na tentativa de burlar as vedações das Leis 4348/64 e 5021/66 quanto ao MS. Antigamente, para burlar tais vedações, dava-se uma roupagem de cautelar ao MS.

Como esgotar o objeto da ação?Concedendo-se uma liminar de cunho satisfativo.Dessa forma, só se aplica o art. 1º da Lei 8437/92 na hipótese de liminar

de cunho satisfativo. Se a liminar tem cunho cautelar ela não esgota o objeto do MS.

OBS.: a “liminar” designa o momento do processo (fase inicial) em que a pretensão é atendida ou protegida, podendo ser: cautelar ou satisfativa O art. 1º da Lei 8437/92 proíbe a liminar em sentido lato, ou seja, tanto a cautelar quanto a satisfativa.

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OBS.: houve uma alteração na redação do art. 273 CPC. Antigamente todos davam uma natureza satisfativa à antecipação de tutela típica das ações ordinárias. A reforma do CPC permitiu a antecipação da tutela também com caráter cautelar, não apenas satisfativa. Houve, assim, uma simplificação: evita o ajuizamento de uma cautelar podendo a parte pedir, desde logo, a tutela na ação principal. Entretanto, a reforma não possibilitou uma cautelar de cunho satisfativo, de maneira que esta sempre terá o condão de acautelar o pedido principal.

O § 3º do art. 273 CPC tem que ser interpretado da seguinte forma: não é possível a concessão de liminar satisfativa com efeito irreversível. Cuida-se, portanto, do cuidado em se evitar uma irreversibilidade material (de fato, não jurídica, pois a sentença pode ser contrária à liminar).

Temos o seguinte esquema:

a) a liminar de cunho cautelar sempre pode ser deferida;b) a liminar de cunho satisfativo de efeito reversível pode ser deferida;c) a liminar de cunho satisfativo, porém de efeito irreversível não pode

ser concedida.

b) Art. 2º da Lei 8437/92:

Tal dispositivo é muito questionado em concursos públicos. Ele é aplicado apenas ao MS coletivo e à ação popular.

O art. 2º da Lei 8437/92 cria uma fase antes da análise do deferimento da liminar pelo juiz, determinando que o magistrado deve notificar a pessoa jurídica da qual faça parte a autoridade impetrada para ouvi-la em 72 horas.

O processamento do MS individual é diferente, compreendendo a impetração, a concessão ou não da liminar, a notificação da autoridade para prestar informações em 10 dias, o parecer do MP e a sentença.

O art. 2º da Lei 8437/92 impossibilita a concessão de liminar inaudita altera pars em MS coletivo. Se o juiz não conceder o prazo de 72 horas e deferir a liminar, imediatamente ela será cassada. O prazo de 72 horas serve justamente para a parte convencer o juiz a não conceder a liminar.

O STJ admite que o art. 2º da Lei 8437/92 não seja aplicado em casos urgentes, desde que o juiz assim justifique.

Concedida a liminar, depois da concessão do prazo de 72 horas, aplica-se o art. 4º da Lei 8437/92

c) Art. 4º da Lei 8437/92:

Também é muito questionado em concursos públicos.Tal dispositivo possibilita que o Presidente do Tribunal determine a

suspensão da liminar concedida.Detalhe: o art. 4º da Lei 8437/92 é aplicado não apenas ao MS, mas

também a todas as ações promovidas contra o Poder Público.

ART. 4º DA LEI 4348/64:

Observemos que o rol é menor do que o trazido pela Lei 8437/92 que também trouxe o vocábulo “públicas” (no plural).

DESISTÊNCIA NO MS:

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No sistema do CPC a regra é a de que até a citação da parte ré é possível a desistência da ação sem a anuência da parte contrária e, após a citação, é preciso que a parte contrária anua com a desistência.

Diferente é a sistemática do MS em que a desistência é possível a qualquer momento, independentemente da oitiva da parte adversa e sem necessidade de qualquer fundamentação.

As informações prestadas em MS não tem carga de contestação, razão pela qual a Administração Pública não teria interesse no prosseguimento do feito.

SÚMULA 101 STF:O MS se diferencia da ação popular quanto à legitimidade e quanto ao

benefício a ser alcançado na sentença.Uma coisa é ir ao Judiciário requerer um direito subjetivo líquido e certo,

um benefício próprio.Na ação popular o autor não precisa Ter qualquer benefício com a decisão

na sua esfera patrimonial. Visa apenas a proteção do patrimônio público.O sentido da súmula 101 do STF é o de restringir a utilização do MS que,

muitas vezes, era substitutivo da ação popular em decorrência de ser o MS muito mais célere.

Logo, no MS o benefício é do próprio impetrante, já na ação popular o benefício é de toda a coletividade.

OBS.: nos termos do art. 253 CPC, o juiz que extinguir o processo sem julgamento do mérito é competente para o julgamento da mesma ação se novamente ajuizada. Isso serve para impedir a escolha de juízes e na proteção do princípio do juiz natural.

AÇÃO POPULAR

ART. 5º, LXXIII CR/88:

A ação popular é prevista no art. 5º, LXXIII da CR/88 e só pode ser intentada por quem é cidadão.

O que é cidadão?Cidadão é aquele que está no gozo e exercício normal dos seus direitos

políticos, o que é comprovado por meio do título de eleitor (não precisa provar que votou). O maior de 16 e menor de 18 anos pode ajuizar ação popular?Os direitos políticos estão previstos no art. 14 CR/88 (quem tem mais de

18 anos é obrigado a votar). O maior de 16 e menor de 18 anos, desde que alistado, pode ajuizar ação popular (pode tirar o título de eleitor e não votar).

Mas e a regra da assistência?Há duas correntes quanto a isso:

1ª) minoritária: afirma que se há uma emancipação política já há legitimação própria, sem necessidade de assistência;

2ª) majoritária: afirma que é necessária a assistência do menor de 18 e maior de 16 anos pelo seu representante legal, se aplicando a sistemática do CC.

É preciso advogado para propor a ação popular? A lei deu ao cidadão capacidade postulatória?

Sim.

SÚMULA 365 STF:

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cidadão, obviamente, só pode ser uma pessoa física. O MS e a ação civil pública já podem ser ajuizados por uma pessoa jurídica.AÇÃO POPULAR PREVENTIVA:

A CR/88 fala em “anular ato”, logo seria possível uma ação popular preventiva que é admitida pela jurisprudência, desde que indique, especificamente, o ato que será praticado e que trará prejuízo ao patrimônio público. O fundamento é o do art. 5º, XXXV da CR/88.

É possível o ajuizamento de uma ação popular antes da prática do ato lesivo, o que gera a chamada ação popular preventiva.

A ação popular preventiva só é admitida desde que demonstrado por provas especificamente qual o ato que será praticado e qual o dano que ele ocasionará (ato X lesividade), sendo até possível a concessão de uma medida liminar. Na petição inicial pede-se a suspensão, ou seja, o impedimento da prática do ato.

BINÔMIO LESIVIDADE x ILEGALIDADE:

Tanto a lesividade quanto a ilegalidade são oriundas do ato objeto da ação popular.

A lesividade corresponde a um decréscimo patrimonial oriundo da prática do ato (art. 5º, LXXIII CR/88).

A ilegalidade é o vício da prática de algo contrário á lei. Basta a demonstração da contrariedade à lei.

IRREGULARIDADES FORMAIS:Se existirem apenas irregularidades formais, não há a ilegalidade que

fundamenta a ação popular.Ex.: um decreto determina a realização de alguma conduta que lesa a

esfera patrimonial de A. havendo irregularidade, é caso de mandado de segurança ou de ação ordinária. Para a ação popular é preciso a caracterização da lesividade ao patrimônio público.

MORALIDADE ADMINISTRATIVA:

A moralidade administrativa prevista no art. 37 da CR/88 é causa autônoma à ação popular?

A doutrina entende que sim. Já a jurisprudência ainda exigem a lesividade e a ilegalidade. A moralidade tem que ser conjugada com a ilegalidade.

A ação popular não serve apenas para evitar dano patrimonial, mas também para preservar a moralidade administrativa sem necessidade da demonstração do dano (esse é o entendimento doutrinário, não da jurisprudência que exige a prova da lesividade).

Para a doutrina, portanto, se o fundamento da ação popular é a moralidade administrativa não é preciso demonstrar, por óbvio, a lesividade. Já se o fundamento for o dano ao patrimônio público, é preciso a demonstração do binômio lesividade X ilegalidade. O ato legal porém imoral (princípio da moralidade administrativa esculpido no art. 37 CR/88) pode ser objeto de ação popular.

LEGITIMIDADE DO CIDADÃO:

O cidadão é um legitimado ordinário ou extraordinário (substituto processual) na ação popular?

Existem duas correntes quanto ao tema.A primeira, defendida por Hely Lopes, sustenta que o cidadão é um

legitimado ordinário, pois vai em Juízo em nome próprio defendendo um direito próprio

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(direito subjetivo de ver respeitado o patrimônio público). Sustenta que a legitimação extraordinária é uma exceção prevista em lei, existindo uma regra geral de legitimidade ordinária. Na ação popular o art. 5º, LXXIII CR/88 é a única regra acerca de legitimação, não uma exceção. Dessa forma, existe na ação popular uma legitimação ordinária do cidadão. Essa corrente é minoritária.

A Segunda corrente é defendida pela Ada Pellegrini e sustenta que o cidadão, na ação popular, defende um interesse de toda a coletividade, sendo, portanto, um legitimado extraordinário (substituto processual). A ação popular existe para tutelar interesse público e não interesse individual, tanto que a ação popular pode ser impulsionada por outras pessoas que não a ajuizaram. É a corrente majoritária.

ANÁLISE DA LEI 4717/65

a) Art. 1º da Lei 4717/65:

Apenas as empresas que recebam um custeio de mais de 50% do patrimônio público podem ser protegidas pela ação popular.

A doutrina entende que essa limitação no percentual de 50% não teria sido recepcionada pela CR/88, de forma que bastaria que o Poder Público participasse da empresa, independentemente de qualquer percentual.

b) Art. 1º, § 3º da Lei 4717/65:

O título eleitoral deve acompanhar a inicial. Tal documento pode ser substituído por uma certidão do TRE.

c) Art. 2º da Lei 4717/65:

Tal dispositivo elenca os cinco elementos constitutivos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. O p. único deste artigo vem a conceituar cada um desses elementos.

OBS.: a mera irregularidade formal sem lesividade não fundamenta a ação popular. Ilegalidade significa contrariedade à lei. A Administração não pratica um ato sequer sem que exista uma lei o autorizando (não se confunde com o princípio da reserva legal preceituado no art. 5º, II CR/88). A Administração só atua com a lei: toda a conduta administrativa tem que Ter uma base legal.

Já os motivos são as razões de fato e de direito que levaram à prática do ato.

OBS.: o desvio entre finalidades públicas é aceito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Ex.: uma desapropriação foi feita para a construção de um hospital, só que a Administração acaba construindo um colégio.

c) Art. 3º da Lei 4717/65:

Tal dispositivo fala em “atos anuláveis”. O art. 3º da Lei 4717/65 é como se fosse uma cláusula subsidiária, de maneira que se o ato não se enquadrar na hipótese do art. 2º, pode ficar abrangido pelo art. 3º. Não há, em Direito Administrativo, uma diferença entre ato nulo e ato anulável.

d) Art. 6º da Lei 4717/65:

Menciona quem são os réus na ação popular:a) a própria pessoa de direito público ou privado;

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b) as autoridades que autorizaram a prática do ato;c) todos os beneficiários do ato.Trata-se, portanto, de um litisconsórcio passivo necessário e o CPC

determina que só é aberto o prazo para contestação após a última citação.

e) Art. 6º, § 3º da Lei 4717/65:

Esse dispositivo legal é muito questionado em concurso. A pessoa jurídica que é ré na ação popular pode Ter, quando citada, três atitudes:

a) contestar;b) não contestar;c) atuar ao lado do autor (algo que se assemelharia à assistência do

processo civil), o que só é possível dada a relevância do interesse público.

f) Art. 6º, § 4º da Lei 4717/65:

O vocábulo “apressar” mencionado no dispositivo significa evitar a morosidade do Poder Judiciário. Por outro lado, a responsabilidade civil e criminal das autoridades envolvidas na demanda será apurada em ação própria, não na ação popular.

A parte final do dispositivo é mais problemática: afirma que o MP não pode, em momento algum, assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores. Isso é polêmico porque o MP atua na ação popular como custos legis e, se entender que o ato não é lesivo, dará parecer no sentido da improcedência da ação popular.

Na época em que a Lei 4717/65 foi editada ao MP era proibido a defesa da União, dos Estados, dos Municípios e do DF porque ele acumulava outras funções. Hoje, com a CR/88, o MP tem independência funcional. Antes o MP era representante judicial da União e também custos legis e a lei vedava que o MP atuasse como representante judicial da União na ação popular, só sendo permitida a sua atuação como custos legis.

g) Art. 6º, § 5º da Lei 4717/65:

Traz uma hipótese de litisconsórcio facultativo ulterior. Isso fere o princípio do juiz natural?Suponhamos que 200 pessoas ingressam com a mesma ação só que

apenas uma delas conseguiu liminar. Depois, as demais 199 pessoas ingressam como litisconsorte na ação daquela que conseguiu a liminar...

Entende-se que a ação popular não fere o princípio do juiz natural porque o que se quer é proteger o patrimônio público. Assim, é possível haver litisconsórcio ulterior em ação popular.

h) Art. 7º, § 1º da Lei 4717/65:

Trata de uma hipótese em que o MP também atua como custos legis.

i) Art. 9º da Lei 4717/65:

É muito perguntado em concursos públicos. Se o autor desistir da ação popular, são publicados editais para se aferir o interesse de alguém em prosseguir com o feito.

“Absolvição de instância” significa a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267 CPC) e também há a publicação de editais nesse caso.

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O MP não pode ajuizar a ação popular, pois não tem uma legitimidade originária. Entretanto, o promotor ou o procurador na condição de cidadãos podem ajuizá-la.

Entretanto, o próprio MP pode dar continuidade à ação popular, sendo titular de uma legitimação superveniente, desde que existente a hipótese prevista no art. 9º quando o MP é sucessor do cidadão que ingressou com a ação popular.

No caso do art. 9º da Lei 4717/65 o MP é obrigado a continuar com a ação popular?

Não. Trata-se de uma faculdade do Parquet continuar ou não com a ação popular.

j) Art. 14, § 4º da Lei 4717/65:

A sentença na ação popular pode desconstituir (anular) o ato, mas não necessariamente condenará as partes. A sentença de procedência é desconstitutiva e, talvez, condenatória.

l) Art. 19 da Lei 4717/65:

A sentença de improcedência da ação popular está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, o que é justificado pela relevância do interesse público envolvido.

ART. 21 X ART. 17 DA LEI 4717/65:

A execução da sentença também prescreve em 5 anos, conforme verbete da súmula 150 STF (essa súmula é sempre utilizada, não dizendo respeito apenas á ação popular).

HABEAS CORPUS

VIOLÊNCIA x COAÇÃO:

A violência ou coação que fundamentam o HC têm que estar ligadas ao direito de locomoção, haja visto que o HC visa a proteger o direito de ir e de vir.

DIREITO DE LOCOMOÇÃO:

O direito de locomoção abrange o direito de ir, vir e de permanecer. Isso não significa que se pode estar a qualquer hora em qualquer lugar. Há restrições ligadas ao poder de polícia.

No caso de um HC preventivo (salvo conduto) tem que ficar bem demonstrado qual o ato ou ameaça que pode vir a constranger o direito de locomoção.

RESERVA DE JURISDIÇÃO:

É o conjunto de atos que só podem ser praticados pelo Poder Judiciário, incluindo-se a decretação de prisão. Assim, uma CPI, por exemplo, não pode decretar a prisão de ninguém.

ABUSO DE PODER x ILEGALIDADE:

Tal diferenciação é importante em sede da HC.Só pode abusar de poder quem tem poder. Logo, um abuso de poder só

pode ser praticado por uma autoridade pública.Já a ilegalidade é um vício de atos praticados por particulares.

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HISTÓRICO:

O HC teve sua origem na Magna Carta inglesa, tendo sido pensado como uma forma de evitar prisões ilegais.

A Constituição Brasileira de 1891 importou o HC só que com o intuito de evitar a prática de qualquer ato de ilegalidade por parte do Poder Público, não havendo menção expressa á liberdade de locomoção.

Posteriormente, Rui Barbosa desenvolveu a chamada Doutrina Brasileira do HC, segundo a qual qualquer ato ilegal do Poder Público poderia ser assim declarado por via de HC.

O MS foi criado em 1934. Em 1891 não existia o MS e, com isso, muitas ilegalidades praticadas pelo Poder Público ficavam sem impugnação. Ademais, não existia a figura da liminar nas demais ações, o que só existia no HC.

Tal mecanismo termina com a Constituição de 1934 que previu o MS.

HC x PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES:

É possível impetrar HC contra punições disciplinares militares? Se considerarmos o art. 142, § 2º da CR/88, responderemos que não.

Entretanto, esse dispositivo não pode ser interpretado literalmente.O STF entende que o art. 142, § 2º da CR/88 objetivou proibir a análise

pelo Judiciário acerca do mérito (erro ou acerto) das punições disciplinares militares.Se nos depararmos com uma punição excepcional ou algum desrespeito ao

devido processo legal (ato ilegal) é evidente a possibilidade da utilização do HC.Ex.: um militar que é chicoteado no tronco de uma árvore permanecendo

ali amarrado. É um caso em que caberia o HC porque não há a previsão em lei de tal punição.

Di Pietro sustenta que não se admite o cabimento do HC para as punições disciplinares militares por força do art. 142, § 2º CR/88. No entanto, afirma o cabimento do MS por força da própria previsão constitucional que afirma que o MS de segurança é cabível contra ato não impugnável por meio de HC e habeas data (a punição militar não estaria amparada pelo HC e nem pelo habeas data). Tal posição interpreta literalmente o art. 142, § 2º da CR/88.

CAPACIDADE POSTULATÓRIA x HC:

Não é preciso capacidade postulatória para a impetração de HC (não há necessidade de advogado). Não há uma forma rígida para a sua impetração, só sendo preciso demonstrar a ameaça ao direito de locomoção e identificar o paciente.

CORRELAÇÃO ENTRE SENTENÇA E PEDIDO:

Em HC não é preciso existir a correlação entre a sentença e o pedido, conforme entendimento do STF. A sentença apenas dá uma ordem prol da liberdade. Logo, não existe em sede de HC uma sentença ultra, extra ou citra petita.

O que o STF sustenta é que pouco importa a causa de pedir. Se couber a concessão da ordem por outro motivo que não foi ventilado pelo impetrante, a liberdade será concedida.

Não se pode exigir da parte o conhecimento técnico para a impetração de um HC, de maneira que o indeferimento da inicial só é possível em casos muito excepcionais.

Isso se justifica até mesmo em decorrência do reconhecimento do HC de ofício: se o Judiciário, mesmo sem provocação, tem conhecimento por algum meio, de uma lesão ou ameaça ao direito de locomoção, pode conceder de ofício o HC, não há razão para

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se exigir a correlação entre sentença e pedido quando o HC é impetrado. Numa ação penal, por exemplo, o juiz pode conceder o HC de ofício.

O HC de ofício é como se fosse uma decisão interlocutória proferida no curso da ação penal. Ex.: já ocorreu a prescrição do crime e o sujeito ainda está preso.

O HC de ofício é importante porque caracteriza uma exceção ao princípio da inércia de jurisdição.

ART. 580 CPP:

Existindo concurso de agentes, o HC impetrado por um co-réu aproveita aos demais (mesmo que estes não sejam parte no processo de HC) desde que a causa que justifica a concessão da ordem não seja de caráter personalíssimo. Mais uma vez aqui fica claro a ausência de correlação entre sentença e pedido.

AUSÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA:

No HC não há dilação probatória e nem é preciso requerer a produção de provas na petição de impetração.

LIMINAR EM HC:Para a concessão de uma liminar é preciso a presença de dois requisitos:

periculum in mora e fumus boni iuris.Fumus boni iuris é a ilegalidade ou o abuso de poder quando da

decretação da prisão.Periculum in mora é a sujeição ao cerceamento do direito de locomoção.

HC x PESSOA JURÍDICA:

A pessoa jurídica não sofre restrição ao direito de locomoção, logo não pode ser paciente no HC. Entretanto, pode ser impetrante de HC em favor de terceiro.

OBS.: é possível a impetração de vários HC contra um mesmo ato. O que não pode é romper com o juiz natural.

HABEAS DATAHá uma corrente que afirma que o habeas data só serviria para a obtenção

de informações políticas. Hoje essa corrente é quase inexistente, sustentando-se que o habeas data serve para a obtenção de qualquer informação.

A finalidade do habeas data é possibilitar o conhecimento do conteúdo de determinado arquivo, não se pedindo uma manifestação de vontade do Estado (certidão, etc).

O conhecimento é de informação acerca da pessoa do impetrante, logo o habeas data é personalíssimo. Não é possível o impetrante pedir informações sobre terceira pessoa. A relação jurídica que se estabelece é entre a pessoa do impetrante e o Estado ou pessoa jurídica privado que contenha arquivos de dados.

O sujeito passivo do habeas data é o Estado (banco de dados, entidades governamentais ou de caráter público). Admite-se a impetração de habeas data também em face de pessoas jurídicas de direito privado desde que a informação por elas arquivada tenha caráter público (possibilidade de ser acessada por terceira pessoa). Se se tratar de pessoa jurídica de direito público é cabível o habeas data.

O habeas data também pode ser impetrado visando a retificação de dados. Nesse caso é preciso a demonstração do erro.

O art. 5º, LXXVII assegura a gratuidade de justiça para o impetrante do habeas data e do HC.

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HABEAS DATA x DIREITO DE PETIÇÃO x DIREITO DE CERTIDÃO x MS:

O direito de petição é previsto no art. 5º, XXXIV, “c” CR/88.“Petição” vem de pedir. Logo, no direito de petição pede-se a manifestação

de vontade do Estado para a defesa de um direito e contra atos ilegais ou abusivos de poder. No direito de petição é possível pedir informações sobre atividades do Estado.

Já o habeas data é a solicitação de informação pessoal, logo só é possível o pedido de informações acerca do impetrante.

O direito de certidão é previsto no art. 5º, XXXIV, “b” e também se diferencia do habeas data. Significa a possibilidade de se obter do Estado um documento público atestando ou narrando determinado fato.

Por fim, o MS é um remédio subsidiário, só cabendo em hipóteses que não admitam HC ou habeas data. O MS sempre questiona a legalidade de um ato.

De todos os direitos, o mais amplo é o direito de petição.

ART. 8º, P. ÚNICO, I A III DA LEI 9507/97 E SÚMULA 2 DO STJ:

O art. 8º, p. único da Lei 9507/97 prevê a necessidade da comprovação da recusa na obtenção da informação.

O mesmo é dito pela súmula 2 do STJ que condiciona o habeas data à prova da recusa do fornecimento da informação. Não se pede o esgotamento por processo administrativo, mas apenas a prova do fato de que não se obteve a informação. Tal prova tem que acompanhar a inicial do habeas data, sob pena de indeferimento da mesma (extinção do processo sem julgamento do mérito).

IMPETRAÇÃO DE HABEAS DATA POR PESSOA JURÍDICA:

Existem duas correntes acerca do tema.A primeira corrente afirma que não é possível a impetração de habeas

data por pessoa jurídica, já que as informações que são objeto da referida ação são “pessoais” o que denota que são típicas de pessoa natural

A Segunda corrente é no sentido da possibilidade da impetração de habeas data por pessoa jurídica uma vez que a CR/88 não fez qualquer restrição à sua impetração. É o entendimento que predomina.

O que é importante, conforme já referimos, é que a informação diga respeito à pessoa do impetrante.

MANDADO DE INJUNÇÃO

Pela falta de regulamentação de uma determinada norma constitucional a pessoa pode Ter o seu direito prejudicado, razão pela qual a CR/88 prevê no art. 5º, LXXI a figura do mandado de injunção.

O mandado de injunção tem a natureza jurídica de remédio constitucional, diferenciando-se da ação direta de inconstitucionalidade por omissão que, conforme vimos, não serve para a satisfação de um direito pessoal.

A “falta de norma regulamentadora” se dá em relação às normas constitucionais de eficácia limitada, ou seja, aquelas que precisam de uma complementação para o exercício do direito nelas previsto.

Devemos observar, por outro lado, que a ADIN por omissão cabe contra qualquer norma constitucional, não apenas para as normas de eficácia limitada. Um exemplo de normas de eficácia limitada são os artigos que dispõem acerca da competência tributária.

O mandado de injunção não transforma a norma de eficácia limitada em norma de eficácia plena, visando apenas combater a inércia do legislador ordinário.

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FINALIDADES DO MANDADO DE INJUNÇÃO:

Quais as finalidades do mandado de injunção?Existem três correntes quanto ao tema:

1ª corrente: afirma que a finalidade do mandado de injunção é constituir o legislador ordinário em mora, de forma que este incorra em inconstitucionalidade por omissão.

2ª corrente: afirma que através do mandado de injunção o Poder Judiciário poderia fixar um prazo para o Poder Legislativo elaborar a norma faltante.

3ª corrente: afirma que através do mandado de injunção o Poder Judiciário poderia elaborar a norma faltante com efeito inter partes. Essa corrente não é aceita pelo STF.

a) Posição do STF

A posição do STF (voto do Ministro Moreira Alves) é no sentido de que o Judiciário não pode obrigar o legislador a exercer a sua função. O máximo que o Judiciário pode fazer e afirmar que a omissão gera uma inconstitucionalidade.

O que Moreira Alves fez – e isso sempre se pergunta em prova – foi equiparar o mandado de injunção à ADIN por omissão (art. 103, § 2º CR/88 ).

Leitura do art. 103, § 2º CR/88.A equiparação está na expressão “.... será dada ciência ao Poder

competente para a adoção das providências necessárias...”. O mandado de injunção e a ADIN por omissão só serviriam para isso.

A base teórica é o respeito à separação dos poderes.Normalmente quando falamos na separação dos poderes mencionamos o

sistema de freios e contrapesos. Esse sistema de freios e contrapesos, segundo o STF e a doutrina, só existe se for expressamente previsto.

Então, qual o problema que existe quando falamos no mandado de injunção?

Em nenhum momento as normas que tratam do mandado de injunção prevêem uma penalidade ao Legislativo ou a fixação de um prazo para que o Legislativo exerça a sua função. Nem ao menos, permite que o Judiciário possa legislar naquilo que está faltando.

Quando falamos em freios e contrapesos temos a idéia de um Poder fiscalizando outro Poder. A idéia básica é essa.

O Tribunal de Contas pode fiscalizar contas dos outros Poderes? Pode. Está expressamente previsto.

O Judiciário pode rever atos administrativos ilegais? Pode. Também há previsão constitucional quanto a isso.

Só que como não haveria uma previsão no que tange ao mandado de injunção, a permissão para que o Judiciário criasse a norma faltante seria contra a separação de Poderes, pois quem legisla é o Poder Legislativo. O Judiciário tem como função o exercício da função jurisdicional. Se se permitisse ao Judiciário legislar em sede de mandado de injunção ele estaria atuando como legislador positivo e isso não é permitido em nenhum momento pela CR/88. Esse é o entendimento do STF.

Assim, sustenta o STF que a eficácia da decisão seria dar ciência ao Poder Legislativo para que ele tomasse as providências necessárias. Podemos dizer que há um descaso quanto ao próprio ordenamento constitucional, já que uma inconstitucionalidade por omissão nada geraria.

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O Barroso sustenta a criação de uma emenda constitucional que abolisse a figura do mandado de injunção já que esta não serve para nada. Entretanto, temos que ressaltar que nos termos do art. 60, § 4º da CR/88 é possível até restringir, mas não abolir um direito ou garantia fundamental e o mandado de injunção é uma garantia fundamental. Sustenta Barroso que o que o juiz faz ao proferir a sentença é criar a lei entre as partes o que poderia suprir uma inconstitucionalidade por omissão, de modo que o mandado de injunção poderia ser suprimido, desde que a decisão tivesse eficácia entre autor e réu. Tal argumento teria sustentação na LICC e no próprio CPC que contém dispositivo pelo qual o juiz não pode deixar de decidir em decorrência da inexistência de uma norma.

O STF em dois casos isolados, excepcionais, entretanto, o STF proferiu decisões em sentido oposto. Entretanto, ressaltamos, que o entendimento que prevalece é o anterior: simplesmente dá ciência ao Poder Legislativo (Congresso Nacional) da existência de uma inconstitucionalidade por omissão.

Numa das decisões excepcionais, o STF determinou a responsabilidade civil do Estado (pagamento de perdas e danos) caso o Legislativo não legislasse num prazo que fora estipulado na própria decisão. A decisão foi transformada num título executivo judicial.

b) Segunda Corrente

A Segunda corrente afirma que a finalidade do mandado de injunção é a instituição e estabelecimento de um prazo para o Legislativo elaborar a norma faltante.

Assim, uma vez reconhecida a omissão, ou seja, a falta da norma, o próprio Judiciário estabeleceria um prazo (dependendo do caso) para que o legislador pudesse exercer a sua função.

Já foi adotada em duas situações excepcionais pelo STF.O STF, com base nessa Segunda corrente, decidiu duas coisas

completamente diferentes.A primeira situação foi a seguinte: uma entidade era considerada

beneficente e não deveria pagar tributos porque existia uma imunidade. O que acontece é que para a imunidade prevista, além dos requisitos já existentes, era necessária uma regulamentação, uma lei que regulamentasse outros requisitos para a obtenção da imunidade, porém essa lei não existia. O STF fixou o prazo de 6 meses para o CN legislar e, caso ele não legislasse, o STF permitiu a qualquer entidade beneficente, desde que atendesse os requisitos já existentes, a gozar da imunidade tributária. Ou seja, se em 6 meses o Legislativo não regulamentasse o que tinha que regulamentar, todos aqueles que se encontrassem naquela situação, indistintamente, poderia gozar daquela imunidade tributária, desde que atendessem os requisitos da legislação existente. O STF só estabeleceu um prazo para que a norma fosse elaborada. Temos que entender a peculiaridade da situação: já existia uma legislação e só faltava uma pequena regulamentação e o STF entendeu que, com a legislação já existente, era possível regular a matéria. Depois dos 6 meses é que o Legislativo veio a editar a lei que faltava. O que temos que entender – e isso não ocorre apenas no mandado de injunção – é que toda a lei gera efeitos pro-futuro (ex nunc). Então, enquanto não existente a lei, mas já ultrapassado o prazo dado pelo STF, as entidades beneficentes que preenchiam os requisitos da legislação que existia estavam gozando da imunidade. Só que, quando vem a nova legislação criando mais um requisito, as entidades que gozavam da imunidade mas que não atendem o novo requisito, daquele momento (publicação da lei) para frente não terão mais imunidade, de modo que não há que se falar em direito adquirido.

Um outro caso em que o STF fixou um prazo foi o seguinte: a própria norma constitucional fixava um prazo para o cumprimento para a elaboração da norma. O STF entendeu que, ultrapassado o prazo fixado na norma, imediatamente está configurada a inconstitucionalidade por omissão. O Judiciário não pode criar a norma, não pode regulamentar, mas a partir do momento do descumprimento da data que era prevista constitucionalmente, cada interessado poderia ingressar com a sua própria ação pleiteando

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perdas e danos pela inexistência da norma regulamentadora. O que o STF fez foi fixar um prazo para que o próprio legislador viesse a cumprir aquilo que já não havia cumprido e, que, em decorrência desse prazo, a partir dali, cada interessado poderia ajuizar a sua própria ação pleiteando perdas e danos. O interessado teria que argumentar que o STF já havia reconhecido a inconstitucionalidade por omissão naquele caso e que, em decorrência da inércia do legislativo, houve um dano. Já haveria um título judicial do STF afirmando a existência de uma inconstitucionalidade e permitindo expressamente a utilização de uma ação por perdas e danos. É uma posição mais forte do que a simples constituição em mora do legislador e mais forte do que o entendimento de que, ultrapassado o prazo, as pessoas possam se utilizar do benefício ou da prerrogativa.

Qual a diferença entre os dois julgamentos proferidos pelo STF?No primeiro caso a imunidade já estava prevista. E qual a conseqüência

advinda dali? O não pagamento do tributo.Agora, imaginemos a seguinte hipótese: aumento do servidor público.

Será que é razoável cada juiz dizer o quanto será dado de aumento em cada ação proposta? O projeto de lei acerca do aumento dos servidores públicos é de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Isso não é aceito de forma alguma pelo STF, porque o Judiciário estaria legislando positivamente.

O STF só adotou a corrente que determina a fixação do prazo em duas hipóteses excepcionais: numa a própria CR já fixava o prazo e noutro em que já existia uma regulamentação.

O que importante observarmos é que o STF não mudou sua orientação, ele ainda adota a primeira corrente por nós abordada.

c) Terceira Corrente (Posição da Doutrina) É a adotada pela doutrina e permitiria ao Judiciário a adoção de uma

regulamentação da norma faltante, ou seja, quem vai elaborar a norma é o próprio juiz.O problema todo é sustentar essa posição e ainda afirmar que ela não fere

a separação dos poderes, pois uma vez reconhecida a omissão, é permitido ao Judiciário criar a lei faltante.

O Barroso afirma que a regulamentação faltante elaborada pelo juiz já é aceita pela própria LICC que permite ao juiz a aplicação da analogia, princípios gerais de direito dentre outros para que ele pudesse chegar à solução do caso concreto. Barroso também afirma que o juiz não pode se escusar de decidir em decorrência da omissão da lei: se falta a legislação, de alguma maneira o juiz terá que decidir para fazer valer o direito pleiteado. O juiz pode se valer de qualquer princípio de interpretação do ordenamento de forma sistemática para conseguir julgar uma determinada questão não regulamentada por lei, o que é bastante.

O que permite afirmar que a criação de uma norma pelo Judiciário não fere a separação de poderes é que a sentença proferindo a regulamentação em sede de mandado de injunção, só produz efeitos entre as partes – o que é crucial – atingindo apenas o impetrante e o impetrado do mandado de injunção. Além disso, devemos lembrar que essa regulamentação pelo Judiciário vai valer até a existência da norma, ou seja, não é possível alegar-se que ela faz coisa julgada se tornando imutável.

A idéia do mandado de injunção é a seguinte: falta a norma, porém é necessário o exercício do direito. O Judiciário, então, elabora a norma para o caso concreto que produz efeitos entre as partes até a elaboração da norma pelo Legislativo.

O Barbosa Moreira, quando era desembargador do TJRJ, adotou essa tese quando julgou um mandado de injunção: afirmou que o próprio Judiciário poderia elaborar a norma faltante para o caso concreto. Afirmou, portanto, que os efeitos da decisão são apenas entre as partes e essa regulamentação criada pelo Judiciário vale até que a existência da lei. Quando a lei vier a existir, daquele momento para a frente vale a lei e não mais a decisão do mandado de injunção. O mandado de injunção já teria esgotado os seus

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efeitos, já teria feito de forma completa a satisfação do exercício daquele direito até que a norma seja regulamentada.

Temos que lembrar sempre que o que o mandado de injunção serve para tornar viável o exercício de um direito que não pode ser exercido pela falta de norma. Se a falta da norma for suprida, não é mais caso de mandado de injunção.

O mandado de injunção só tem cabimento enquanto não existir a norma regulamentadora.

Nunca devemos esquecer o seguinte:

a decisão do mandado de injunção (criando o Judiciário a norma regulamentadora por meio da sentença) produz efeitos apenas entre as partes;

a decisão produz efeitos até que venha a existir a norma regulamentadora pelo Legislativo.

DIFERENÇAS ENTRE O MANDADO DE INJUNÇÃO E A ADIN POR OMISSÃO

È um tema muito questionado em concursos.Por mais que o STF tenha equiparado os efeitos do mandado de injunção e

da ADIN por omissão, existem diferenças entre os institutos.A doutrina conclui o seguinte: se há tantas diferenças entre os institutos

como é que o STF os equiparou com relação aos efeitos? É isso que é explorado nos concursos.

a) Quanto ao Objeto

O mandado de injunção só serve para tornar viável liberdades e prerrogativas ligadas a soberania, nacionalidade e cidadania (art. 5º, LXXI CR/88). Já a ADIN por omissão (art. 103, § 2º CR/88) tem por objeto quaisquer normas constitucionais, independentemente de estarem ligadas à soberania, nacionalidade e cidadania: qualquer norma constitucional que precise de uma regulamentação e essa regulamentação não é feita gera uma inconstitucionalidade por omissão. O objeto da ADIN por omissão é muito maior do que o do mandado de injunção, abrangendo qualquer parte da constituição formal.

QUESTÃO: A partir de que momento existe uma omissão apta a gerar uma inconstitucionalidade?Resposta: Há duas situações que devem ser analisadas:a) quando a própria CR institui o prazo. Nesse caso não há dúvida: ultrapassado o prazo, já há uma omissão inconstitucional;b) quando a norma constitucional não menciona o prazo. Nesse caso, o que se entende como inconstitucionalidade por omissão é o seguinte: desde que seja desrespeitado o prazo razoável, há a inconstitucionalidade por omissão. Mas o que é prazo razoável? Ninguém sabe definir.

b) Quanto à Finalidade

O mandado de injunção é um remédio constitucional (ação individual) para a garantia de um direito individual que foi inviabilizado pela falta da norma regulamentadora, enquanto que a ADIN por omissão é uma ação direta para o controle da constitucionalidade concentrado e abstrato: a finalidade em si de uma ADIN é a defesa de um ordenamento jurídico, não se falando em direito subjetivos, não se defendendo pretensões individuais.

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QUESTÃO: Defina inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão.Resposta: A inconstitucionalidade por ação é aquela que existe por ação do legislador: foi criada uma lei contrária à CR. Essa “ação” da expressão “inconstitucionalidade por ação” não é a ação de direito processual, significa que a inconstitucionalidade foi gerada porque o legislador agiu contrária à CR, é “ação” do legislador. Logo, a inconstitucionalidade por ação é aquela que ocorre quando uma lei é criada contrariamente à CR. A inconstitucionalidade por omissão ocorre quando o legislador não exerce a sua função, não criando a lei. Então, a ação ou omissão é do legislador. Tanto a inconstitucionalidade por ação quanto a inconstitucionalidade por omissão podem ser verificadas por ação direta, daí temos a ADIN por ação e a ADIN por omissão.

QUESTÃO: Qual a diferença entre controle preventivo e controle político?Resposta: O controle preventivo é o que recai sobre o projeto de lei, já o político recai sobre a lei.

c) Quanto à Eficácia da DecisãoO mandado de injunção não serve para controlar a constitucionalidade e

dizer que uma lei é inconstitucional com eficácia erga omnes, serve sim para a satisfação de um direito, quando alguém não consegue exercer o seu direito por ausência de regulamentação, apresentando eficácia inter partes. Já na ADIN, por ser um controle abstrato e concentrado, a eficácia é erga omnes e não só inter partes, até porque na ADIN por omissão não há partes

d) Quanto aos LegitimadosQualquer pessoa que tenha um direito ou prerrogativa constitucional

inviabilizada pela falta da norma e legitimada para impetrar mandado de injunção, assim, falamos de um processo subjetivo em que tem legitimidade exatamente aquela pessoa que quer gozar do benefício ou de prerrogativa constitucional e que não pode. Já a legitimidade para a ADIN por omissão é a mesma da ADIN por ação prevista no art. 103, I a IX CR/88. O art. 103 CR/88 elenca os legitimados que não vão em nome próprio defender pretensão própria: eles vão ao STF para que este exerça um controle da constitucionalidade

e) Quanto ao Sujeito Passivo

No mandado de injunção há impetrante e impetrado, em outras palavras, autor e réu, sendo um processo subjetivo. O mandado de injunção é impetrado contra o órgão da Administração que vai sofrer os efeitos da decisão: pode ser o CN, um determinado órgão administrativo, um Ministério. Já a ADIN é um processo objetivo não apresentando réu (geralmente na ADIN por omissão o requerido é o CN porque é ele que regulamenta as normas constitucionais).

f) Quanto ao Órgão Julgador

A ADIN por omissão é julgada pelo STF, já a competência para o julgamento do mandado de injunção vai depender do sujeito passivo (vai depender do órgão que não permite que o impetrante exerça uma determinada prerrogativa constitucional por falta da norma). A CR/88 no art. 105, I “h” traz uma única regra acerca da competência para o julgamento do mandado de injunção (STJ). A competência dos demais tribunais vem fixada nos regimentos internos e na Constituição Estadual.

QUESTÃO: Pode um decreto autônomo ser objeto de ADIN?

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Resposta: Sim, porque o decreto autônomo faz as vezes da lei. Entretanto, como não poderia fazê-lo, o STF considera inconstitucional. Seria até uma forma de nós afirmarmos que o STF não reconhece o decreto autônomo – pelo menos até agora. Hoje, com a EC 32 já se reconhece uma modalidade de decreto autônomo.

ANEXOS ANEXO I – A : Controle da Constitucionalidade ANEXO II – A: Controle da Constitucionalidade ANEXO III: O Estado ANEXO IV: Intervenção ANEXO V: Normas Constitucionais ANEXO VI: Poder Legislativo ANEXO VII: Poder Constituinte

ANEXO I – A : CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

1. CONCEITO - O controle de constitucionalidade é a verificação da relação imediata de compatibilidade vertical entre a norma legal e a norma constitucional que é o fundamento da validade da primeira – conceito de Marcelo Neves, autor pernambucano.

CONSTITUIÇÃO

LEI

DECRETO

PORTARIA

ORDEM DE SERVIÇO

Uma coisa é controle de constitucionalidade e outra é o controle de legalidade. São conceitos distintos que também são estudados em ramos diferentes do direito. A legalidade é estudada no direito administrativo, enquanto a constitucionalidade no direito constitucional.

Só é possível dizer que há controle de constitucionalidade entre a lei e a Constituição, pois a lei é o primeiro grau abaixo da Constituição. Da lei para baixo, o controle é de legalidade e não de constitucionalidade.

A aplicação prática dessa distinção reside no fato de que quando a hipótese é de controle de constitucionalidade, há instrumentos próprios para tanto. O controle de constitucionalidade tem ações específicas.

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Mas o controle de legalidade não tem instrumentos próprios para o seu exercício, o que faz com que alguns autores sustentem que no controle de legalidade há uma relação simbiótica, pois irá ser utilizado um instituto próprio de outro ramo de direito para seu exercício - quase sempre será utilizado o Mandado de Segurança, que não é a ação própria para tanto. (ex. não é possível o ajuizamento de ADIN para questionar uma portaria).

Há, entretanto, uma ressalva. O Supremo Tribunal Federal admite o cabimento de ADIN para a hipótese de Decreto Autônomo, pois o fundamento desse ato normativo é a própria Constituição.

2. ELEMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle apresenta dois elementos básicos. A normas constitucional, a que se dá o nome de PARÂMETRO e a norma legal que é o OBJETO.

PARÂMETRO é, assim, a norma em relação a qual o controle é feito – norma constitucional, enquanto OBJETO é a norma sobre a qual o controle é feito – norma legal.

Questões que podem ser argüidas em concurso:

1ª) Há a possibilidade do exercício do controle de constitucionalidade sobre norma constitucional revogada?

Resposta: É possível somente em uma única hipótese, que é na via de exceção, porque o controle é suscitado na 1a instância através de uma argüição de inconstitucionalidade que pode ter se iniciado antes da vigência da Constituição Nova. Assim, mesmo com o novo ordenamento constitucional, se ainda estiver em trâmite ação proposta anteriormente à vigência da CR’88, onde se discute a constitucionalidade de determinada norma em face da constituição então vigente, ou seja, anterior à CR’88, o Tribunal deverá julgar a questão à luz do ordenamento constitucional anterior, que será o parâmetro para o controle da constitucionalidade.

2ª) Diferença entre LEI e ATO NORMATIVO. Vários artigos da CR’88 se referem à lei ou ato normativo. A pergunta é: para efeitos de controle de constitucionalidade, quais são as diferenças entre lei e ato normativo?

resposta: Quando a CR’88 fala em LEI, ela se reporta ao ATO FORMALMENTE NORMATIVO, ou LEI EM SENTIDO FORMAL. É o ato produzido pelo Poder Legislativo. ATO NORMATIVO é o ATO MATERIALMENTE NORMATIVO. É a LEI EM SENTIDO MATERIAL. É o ato produzido pelo Poder Executivo ou Poder Judiciário (ex. Medida Provisória – poder executivo e Regimento Interno do Tribuno – poder judiciário).

OBSERVAÇÃO: Para efeitos de controle de constitucionalidade, o Decreto não pode ser utilizado como exemplo de ato normativo, pois se trata de conceito do direito administrativo. Não cabe controle de constitucionalidade do decreto e sim controle de legalidade.

3. CLASSIFICAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE

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A primeira classificação, que é a mais importante, é a que estabelece a diferença entre inconstitucionalidade MATERIAL e inconstitucionalidade FORMAL.

Toda a norma jurídica pode ser identificada por três elementos próprios: procedimento (forma), órgão competente e conteúdo (declaração prescritiva). Ex.: norma jurídica produzida pelo CN (órgão competente), nas hipóteses taxativas previstas na CR’88 (conteúdo), por maioria absoluta (procedimento) – LEI COMPLEMENTAR.

Quando o vício da norma residir no procedimento ou no órgão competente a hipótese será de INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A inconstitucionalidade formal decorre de vício de procedimento ou de vício de órgão competente. (ex. uma Lei Complementar aprovada por maioria simples – vício de procedimento)

Quando o vício da norma residir em seu conteúdo a hipótese será de INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. A inconstitucionalidade material ocorre quando há vício no conteúdo da norma (ex. Lei que declara que homens e mulheres não são iguais perante a lei).

Exemplos mais complicados das duas hipóteses:

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL : Inconstitucionalidade por usurpação de iniciativa reservada. Ocorre quando há invasão na iniciativa reservada ao outro poder para a edição de uma lei.

Questões sobre o tema:

1ª) Um membro do CN inicia a tramitação de um projeto de lei cuja a iniciativa é privativa do Presidente da República. Esse projeto é aprovado e sancionado pelo próprio Presidente, dando origem à lei. Pergunta-se: a sanção presidencial afasta a inconstitucionalidade por usurpação da iniciativa reservada? A sanção tem efeito convalidatório ou não?

Resposta: A sanção não tem efeito convalidatório e a inconstitucionalidade continua existente, porque todo o ato inconstitucional tem natureza de ato nulo e não anulável. Logo, a sanção não tem o condão de convalidar o ato já nulo. Não se aplica, mais, a Súmula 05 do STF que previa que a sanção do Presidente convalidava o vício de iniciativa, pois já cancelada pelo STF.

2ª) Pode ser proposta, pelo próprio Presidente da República, ADIN contra lei por ele mesmo sancionada, questionando eventual vício de iniciativa por usurpação da iniciativa privativa do Chefe do Executivo? Tem ele interesse processual?

Resposta: A ADIN pode ser proposta por qualquer um dos legitimados, contudo, há divergência quanto à existência do interesse processual do Presidente da República nessa hipótese. Há duas correntes sobre o tema. A primeira, defendida por Gilmar Ferreira Mendes, sustenta que a ADIN pode ser proposta inclusive pelo Presidente da República porque a questão é de ordem pública, não cabendo alegar eventual falta interesse do Presidente. A segunda corrente, sustentada por Rodrigo

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Lopes Lourenço, defende que a hipótese seria de preclusão lógica, por isso não poderia ser ajuizada a ADIN pelo Presidente da República.

O STF, a princípio, tem se filiado à segunda corrente porque em uma ADIN, o Tribunal negou o pedido de Presidente da República de ingresso, na qualidade de litisconsorte ativo superveniente, no polo ativo da ADIN onde se discutia a constitucionalidade de norma sancionada pelo próprio presidente.

INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL : Inconstitucionalidade por violação ao princípio da razoabilidade. A doutrina da razoabilidade vem sendo estudada por três autores principais: Alexy, Canotilho e Gilmar Ferreira Mendes. Segundo essa doutrina, o princípio da razoabilidade é subdivido em 3 espécies: adequação, necessidade e proporcionalidade. O meio deve ser adequado e necessário para o fim visado e deve haver proporção entre os meios e os fins.

ADEQUAÇÃO. Uma lei que proíba a venda de bebidas alcóolicas no Carnaval, sob o fundamento de que o consumo do álcool aumenta o contágio de doenças venéreas. Essa lei, muito embora não viole qualquer preceito constitucional, ela é inválida, inconstitucional porque inadequada. Não há adequado entre o meio escolhido e o fim visado, pois o contágio de doenças venéreas não se dá por causa do consumo de álcool. O conteúdo da lei é inválido, inconstitucional por ferir o princípio da razoabilidade.

NECESSIDADE. Uma fábrica polui um rio, entretanto, bastaria a colocação de filtros no sistema de esgota da fábrica para cessar a poluição. Ocorre que uma lei, ao invés de dispor sobre a obrigatoriedade de instalação de tais filtros, determina o fechamento da fábrica. Essa lei é inconstitucional porque desnecessária. Não é necessário para que se atinja o fim – término da poluição – o meio encontrado – fechamento da fábrica.

PROPORCIONALIDADE. Uma lei dispõe que todos os monumentos públicos da cidade devem ser cercados com cercas elétricas, com descarga com potencial de matar eventual cidadão que queira violar a cerca para pichar o monumento. A lei é inconstitucional porque é DESPROPORCIONAL. Não há proporção entre o meio (sacrifício da vida) e o fim (preservação do patrimônio público).

O STF tem se utilizado do princípio da razoabilidade para declarar a inconstitucionalidade de leis. Esse princípio tem importante aplicação no direito administrativo, especialmente em relação à máxima de que não há controle judicial do mérito do ato administrativo.

Em direito público, se defende hoje a possibilidade do controle do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, desde que esse controle seja indireto, ou seja, incida sobre os limites do mérito, levando-se em conta a razoabilidade que é o limite a que está sujeito o ato discricionário.

Há um acórdão do STJ que admite o questionamento do limite do mérito do ato administrativo, proferido em um Mandado de Segurança impugnando concurso público porque a banca havia divulgado os parâmetros para a atribuição da notas e um candidato que tinha seguido o padrão, não tinha logrado obter a nota mínima divulgada pela banca.

A segunda classificação da inconstitucionalidade é formada pela INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO e INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.

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A inconstitucionalidade por ação decorre de um comportamento positivo do Estado no campo legislativo. É editada, pelo Estado, uma norma contrária à Constituição.

A inconstitucionalidade por omissão decorre de um comportamento negativo do Estado no campo do processo legislativo. Não há uma norma contrária à Constituição. Na realidade, a inexistência de uma norma é que gera a inconstitucionalidade (ex. art. 134, parágrafo único, que dispõe que todos os Estados deveriam criar a Defensoria Pública, o que não foi ainda feito no Estado de São Paulo – tal conduta importa em inconstitucionalidade por omissão).

Toda a inconstitucionalidade por omissão fica sujeita a um pressuposto genérico e a dois requisitos especiais.

O pressuposto da inconstitucionalidade por omissão é a EXISTÊNCIA DE UMA NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. Só há inconstitucionalidade por omissão se a norma constitucional for de eficácia limitada. Isto porque a única norma da Constituição que impõe um dever de produção legal é a norma constitucional de eficácia limitada.

OBSERVAÇÃO: A norma constitucional de eficácia plena não necessita de uma lei – desnecessidade de legislar. Na norma constitucional de eficácia contida pode existir uma lei que poderá conter seu conteúdo – faculdade de legislar. Contudo, na norma constitucional de eficácia limitada há um dever de legislar. A lei é imprescindível.

Há 2 requisitos da inconstitucionalidade por omissão: (i) inércia de qualquer poder do Estado; (ii) durante intervalo de tempo razoável. Ou seja, sendo a norma de eficácia limitada, deve-se verificar a existência da inércia legislativa em um intervalo de tempo razoável.

Questão sobre o tema:

1ª) É possível existir a inconstitucionalidade por omissão através de ação?

Resposta: Pode, mas somente no caso de inconstitucionalidade por omissão relativa, que ocorre em todas as hipóteses em que é exigível que seja concedido um benefício a uma categoria de pessoas e esse benefício somente é concedido para uma parcela dessa categoria. Há ação por causa da lei, mas há omissão inconstitucional porque a lei não contemplou toda a classe que deveria ser beneficiada.

A inconstitucionalidade por omissão não pode ser confundida com lacuna da lei. Isto porque entre estes conceitos há duas diferenças básicas: A lacuna é automática, ela não precisa aguardar intervalo de tempo para existir. De outro lado, a inconstitucionalidade por omissão só existe depois de decorrido espaço de tempo razoável para a edição da norma exigida. Além disso, a lacuna é preenchida pelo intérprete quase sempre através da integração, ou seja, através da analogia, costume e princípios gerais do direito. A inconstitucionalidade por omissão, por sua vez, somente é preenchida por decisão judicial proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ou em Mandado de Injunção, que são as ações próprias para tanto.

A terceira classificação de inconstitucionalidade é a Inconstitucionalidade das Normas Constitucionais.

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A norma constitucional pode ser inconstitucional nas hipóteses de: (1) norma constitucional federal que viole as limitações materiais ao poder de reforma à Constituição, que são veiculas por Emenda ou Revisão (ex. Emenda à Constituição que prevê a pena de morte); (2) norma constitucional estadual, originária ou não, que viole norma constitucional federal de repetição obrigatória (ex. norma constitucional estadual que disponha que homens e mulheres são desiguais perante a lei).

4. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Os sistemas de controle podem ser classificados de duas formas diferentes: (i) no que tange à natureza do órgão que efetua o controle (ii) no que tange ao momento em que o controle é exercido no caso concreto. No que se refere à natureza do órgão, o controle pode ser político ou judicial. No que tange ao momento, o controle pode ser preventivo ou repressivo.

Natureza do Órgão : O controle político é aquele controle efetuado por órgão não integrante do Poder Judiciário, por isso político. Na França, o controle de constitucionalidade é feito pelo Conselho de Estado, que é órgão político. Por sua vez, o controle judicial é aquele feito por um órgão integrante do Poder Judiciário.

Momento do Exercício do Controle : O controle preventivo é o controle efetuado antes da eficácia da norma jurídica. É o controle feito sobre a proposta de emenda à constituição ou sobre o projeto de lei. O controle repressivo é o efetuado durante a eficácia da norma. O controle será efetuado sobre a própria lei ou emenda à constituição.

O sistema brasileiro é MISTO, ou seja, admite tanto o controle político, que deve ser, em regra, preventivo, e o controle judicial que, em regra, é repressivo.

O controle político preventivo tem sua principal expressão no art. 66, §1º, da CR’88, que prevê o controle de constitucionalidade feito pelo Presidente da República sobre o projeto de lei.

O controle judicial repressivo está previsto no art. 102, I, alínea “a”, que dispõe sobre a competência do STF para julgar a ADIN sobre lei ou ato normativo. O controle é realizado pelo Supremo Tribunal Federal – órgão judicial - posteriormente ao surgimento da lei, daí porque é repressivo.

Contudo, há exceção à regra geral. Há uma hipótese raríssima de controle de constitucionalidade político repressivo e uma hipótese de controle judicial preventivo.

Controle Político Repressivo - Art. 49, V, CR’88 – confere ao Congresso Nacional a possibilidade de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Essa delegação legislativa está prevista no art. 68, §2º, da CR’88 e, se o Presidente da República, exceder os limites da delegação na lei delegada, poderá ser realizado, pelo Congresso Nacional, o controle político repressivo do ato normativo.

Controle Judicial Preventivo - Mandado de segurança impetrado por membro do Congresso Nacional, no STF, contra proposta de emenda à constituição que viole cláusula pétrea, ao argumento de que o impetrante dispõe do direito líquido e certo a não participar de processo legislativo inconstitucional. Se estiver tramitando no Congresso Nacional proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea, o

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parlamentar poderá impetrar Mandado de Segurança visando a resguardar o seu direito de não participar da deliberação da matéria. O impetrante deve ser membro do Congresso Nacional (deputado federal ou senador da república) e o objeto somente pode ser referente à proposta de emenda à constituição e não projeto de lei. Essa é a única possibilidade de se trancar processo legislativo através da via judicial.

5. MÉTODOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade é misto, ou seja, em regra, político-preventivo e judicial-repressivo.

Métodos de controle de constitucionalidade são especificações do controle judicial-repressivo. São dois os critérios para os métodos de controle de constitucionalidade: (i) número de órgãos judiciais e; (ii) modo de exercício do controle judicial.

No que se refere ao número de órgãos, o controle pode ser DIFUSO ou CONCENTRADO. No que tange ao modo, o controle pode ser pela VIA DE EXCEÇÃO ou pela VIA DE AÇÃO DIRETA.

Número de órgãos: O controle difuso é aquele exercido por qualquer órgão judicial. É também chamado MÉTODO AMERICANO.

O controle concentrado será exercido por um único órgão ou por um número certo de órgãos judiciais. É também chamado MÉTODO AUSTRÍACO.

Modo: Na via de exceção a inconstitucionalidade é argüida como causa de pedir. Ex. Uma lei tributária institui um tributo de forma inconstitucional. O contribuinte pretende receber o que pagou indevidamente. A ação cabível será a ação de repetição de indébito. O pedido será o de repetir o indébito, mas a causa de pedir será a inconstitucionalidade da lei tributária.

Na via de ação direta, a inconstitucionalidade é argüida como pedido. Na ADIN, o pedido será o de declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.

O controle de constitucionalidade difuso é sempre instrumentalizado pela via de exceção. O controle da constitucionalidade concentrado é sempre exercido através da via de ação direta.

6. CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PELA VIA DE EXCEÇÃO

Características : O controle de constitucionalidade pela via de exceção tem 4 características básicas: (1) a inconstitucionalidade é argüida como causa de pedir; (2) a inconstitucionalidade figura, no processo, como questão prejudicial ao mérito; (3) decisão a respeito da inconstitucionalidade figurará como fundamentação da sentença e não como sua parte dispositiva; (4) a declaração da inconstitucionalidade não fará coisa julgada material.


1ª) É cabível no controle de constitucionalidade por via de exceção a ação declaratória incidental?

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Resposta: A ação declaratória incidental é uma ação que tem por fim converter questão prejudicial em mérito. É uma ação cujo mérito corresponde à questão prejudicial da ação sobre a qual ela é incidentemente proposta para que se forme a coisa julgada sobre ela. Segundo o Prof. Humberto Dalla (que compõe a banca do MP-RJ), não cabe ação declaratória incidental para argüir a inconstitucionalidade pela via de exceção primeiro porque, no que se refere ao órgão competente, a inconstitucionalidade somente pode ser apreciada pelo STF ou pelo Tribunal local como questão de mérito, por isso se fosse admitida a ação declaratória incidental haveria uma supressão de instância, na medida em que se atribuiria ao juiz singular a análise da questão a título de mérito. Em segundo lugar, haveria uma supressão no que tange à própria legitimação ativa, pois somente podem suscitar a inconstitucionalidade como mérito os legitimados previstos no texto constitucional.

Denominação atribuível ao controle pela via de exceção : O termo exceção é tecnicamente incorreto, da mesma forma que é equivocada a denominação de controle incidental. O título mais adequado a ser utilizado é CONTROLE CONCRETO, em contrapartida ao controle ABSTRATO.

Legitimação : A inconstitucionalidade na via de exceção pode ser argüida por: (1) demandante (qualquer pessoa que ocupe o pólo ativo); (2) demandado; (3) terceiro interveniente; (4) Ministério Público, tanto como órgão interveniente (“custos legis”) e órgão agente (parte).


1ª) É admissível a declaração de inconstitucionalidade “ex officio”? Pode o Juiz decretar a inconstitucionalidade sem que qualquer legitimado tenha suscitado tal questão nos autos do processo?

Resposta: É possível porque se trata de matéria de ordem pública, podendo ser conhecida de ofício pelo juízo.

2ª) Pode se falar em preclusão lógica ou temporal no que se refere à questão da inconstitucionalidade? A inconstitucionalidade pode ser argüida a qualquer momento, inclusive em 2a instância?

Resposta: Sim, é possível porque se trata de questão de ordem pública, podendo inclusive o Tribunal conhecê-la de ofício. Não há preclusão temporal no caso, nem lógica. Se a questão somente for suscitada na hora do julgamento, a Câmara terá que converter o julgamento em diligência, a fim de que seja dado conhecimento da alegação pela outra parte.

Cabimento : O controle de constitucionalidade concreto é cabível em qualquer tipo processo (conhecimento, cautelar, execução, remédio constitucional, etc.).

A controvérsia sobre o tema reside no cabimento desse controle de constitucionalidade na ação civil pública, pois esta não tem cunho individual, mas sim coletivo. Há duas correntes sobre o tema: A primeira corrente, que tem 4 principais autores – Gilmar F. Mendes, José dos Santos Carvalho Filho, Arnold Wald e Arruda Alvim – defende que é inadmissível o controle de constitucionalidade pela via exceção na ação civil pública porque, primeiro, há um impedimento no que toca à

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legitimação ativa, pois a ação civil pública estaria sendo utilizada como substituta de uma ação direta de inconstitucionalidade por quem não detém legitimidade para tanto e, em segundo lugar, porque haveria uma confusão no que se refere aos efeitos da decisão, pois na ação civil pública os efeitos da sentença são, em geral, “erga omnes” idênticos ao controle abstrato da constitucionalidade. Não é adequado que se suscite essa posição em provas para o Ministério Público.

A segunda corrente – Luiz Roberto Barroso, Alexandre Freitas Câmara, Clemerson Cléve, Hugo Nigro Mazzille – sustenta a admissibilidade do controle de constitucionalidade concreto na ação civil pública, seja porque é impossível que a ação civil pública seja substituta de uma ADIN, pois ambas têm características próprias que não se confundem. Na ação civil pública, a questão constitucional será argüida como causa de pedir, sendo questão prejudicial de mérito, devendo ser abordada na fundamentação da sentença, sobre a qual não haverá coisa julgada. Na ADIN, a questão constitucional é argüida como pedido, sendo questão de mérito da ação e, consequentemente, formando coisa julgada pois será decidida na parte dispositiva do acórdão. Com relação aos efeitos, a decisão que na ação civil pública tratar da constitucionalidade não terá efeitos “erga omnes”, pois sobre ela não recairá a coisa julgada. A eficácia “erga omnes” deve ser entendida como sendo a eficácia contra todos da coisa julgada material formada.

Além disso, o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, que versa sobre coisa julgada nas ações coletivas, dispõe que a coisa julgada terá efeitos “erga omnes” na hipótese de interesse difuso (inciso I); na hipótese de interesse coletivo (inciso II), a coisa julgada não será “erga omnes”, mas sim “ultra partes”, ou seja, para pessoas que constituam certo grupo e, na hipótese de interesse individual homogêneo (inciso III), o efeito será “erga vitima”, ou seja, para todas as vítimas do evento. Dessa forma, nos casos de interesses coletivo e individual homogêneo a coisa julgada não será, de qualquer forma, “erga omnes”.

O Supremo Tribunal Federal alterou, recentemente, a sua posição anterior, pacificando o entendimento de que é cabível o controle da constitucionalidade pela via de exceção na ação civil pública.

7. TEMAS CONTROVERTIDOS SOBRE O CONTROLE PELA VIA DE EXCEÇÃO

Princípio da Reserva de Plenário: CR’88, art. 97 e CPC, arts. 480 a 482;

Suspensão de execução da lei declarada inconstitucional: CR’88, art. 52.

7.1. ART. 97, CR’88 - PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO

O art. 97 da CR’88 dispõe que a inconstitucionalidade só pode ser declarada, em Tribunal, por órgão composto pela maioria absoluta de seus membros, ou seja, Plenário ou Órgão Especial – nunca pode ser declarada por Câmara porque esta não tem a maioria absoluta dos membros do Tribunal. Tal disposição significa o PRINCÍPIO DE RESERVA DE PLENÁRIO.

Na prática, há 4 hipóteses admitidas:

a) causa tramitando em 1a instância, sendo que o juiz entende que a norma argüida como inconstitucional é constitucional. Pergunta-se: aplica-se ao caso o princípio da reserva de plenário? Não porque a hipótese não é de Tribunal e sim de Juízo e também não é

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de inconstitucionalidade. A decisão será proferida normalmente pelo Juiz que, na sentença, declarará a norma constitucional na fundamentação, apreciando posteriormente o mérito da questão.

b) causa tramitandof em 1a instância, sendo que o juiz entende que a norma argüida como inconstitucional é realmente inconstitucional. Pergunta-se: aplica-se ao caso o princípio da reserva de plenário? Não porque a hipótese não é de Tribunal, mas sim de Juízo. A decisão será proferida normalmente pelo Juiz que, na sentença, declarará a norma inconstitucional na fundamentação, apreciando posteriormente o mérito da questão.

c) Recurso tramitando em 2a instância, sendo que a Câmara entende que a norma argüida como inconstitucional é constitucional. Pergunta-se: aplica-se ao caso o princípio da reserva de plenário? Não porque a hipótese, apesar de ser de Tribunal, não é caso de inconstitucionalidade. A Câmara proferirá o acórdão, constando na fundamentação deste que a norma é constitucional e julgando o mérito com base na norma constitucional.

d) Recurso tramitando em 2a instância, sendo que a Câmara entende que a norma argüida como inconstitucional é realmente inconstitucional. Pergunta-se: aplica-se ao caso o princípio da reserva de plenário? Sim, porque se trata de hipótese de Tribunal e que é de inconstitucionalidade. O art. 97 da CR’88 e os art. 480 a 482 do CPC nessa hipótese. A Câmara irá lavrar o acórdão onde constará seu entendimento acerca da inconstitucionalidade da lei impugnada no processo. O julgamento será suspenso e os autos serão remetidos ao Plenário ou, se existir, ao Órgão Especial, que decidirá sobre a inconstitucionalidade, ficando a Câmara vinculada ao entendimento consolidado pelo Plenário. Após o julgamento da declaração de inconstitucionalidade, os autos retornarão à Câmara para prosseguimento do julgamento do mérito do recurso.

O acórdão da Câmara terá natureza de decisão judicial de caráter complexo, pois produzida por 2 órgãos distintos do Tribunal.


1ª) Qual o nome técnico ao fenômeno de remessa, pela Câmara ao Plenário, do recurso para análise da questão tida como inconstitucional?

Resposta: Cisão Funcional de Competência no Plano Horizontal. A Câmara terá sua competência para julgamento cindida para aplicação do princípio da Reserva de Plenário. É horizontal porque o órgão que também apreciará a questão tem a mesma competência do que a da Câmara.

OBSERVAÇÃO: A argüição de descumprimento de preceito fundamental pode se dar de forma direta ou incidental, sendo que nela pode ocorrer, também, esse fenômeno. Contudo, a cisão será no plano vertical, porque se dará entre o STJ e o STJ, ou seja, há uma Cisão Funcional de Competência no Plano Vertical porque o STF é considerado hierarquicamente superior ao STJ. Tem semelhança com a AVOCAÇÃO, mas não é idêntica, pois nesta o fenômeno é inconstitucional por violar o princípio do Juiz Natural e também não haverá cisão de competência, mas sim remessa integral de toda a questão para apreciação pelo órgão superior.

2ª) É constitucional ou não o art. 481, parágrafo único, do CPC?

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Resposta: Somente dois autores se manifestam sobre o tema – Nagib Slaibi Filho e Alexandre Freitas Câmara.

Para o Des. Nagib, a norma é constitucional, pois a aplicação do parágrafo único do art. 481 somente deve se dar nas hipóteses novas, não se aplicando às questões já decididas pelo Tribunal, anteriormente à vigência da lei que introduziu tal disposição no CPC. O STF também admite a constitucionalidade desse dispositivo.

Alexandre Câmara entende que a norma é inconstitucional porque viola o princípio da Reserva de Plenário e o princípio da Ampla Defesa, pois haverá uma extensão dos efeitos de uma decisão, proferida em outro processo, à hipótese em exame pela Câmara, sem que a parte, neste, tenha tido a oportunidade de contestar a decisão proferida no processo anterior.

3ª) O Princípio da Reserva de Plenário se aplica às Turmas Recursais de JEC?

Resposta: Há diferença entre instância e grau. Instância é um termo ligado ao órgão judicial (órgão de 1a instância – Juízo; órgão de 2a

instância – Tribunal). Grau é ligado, não ao órgão judicial, mas sim à atividade judicial (atividade em 1º grau – causa; atividade em 2º grau – recurso).

Em regra, a instância corresponde ao grau – o órgão de 1a instância atua em 1º grau (o juízo atua na causa), enquanto o órgão de 2a instância atua em 2º grau (o Tribunal atua no recurso).

Contudo, excepcionalmente essa regra não é obedecida. Há a possibilidade de um órgão de 1a instância atuando em 2º grau (juízes de 1a

instância atuando em recurso nas Turmas Recursais), como também é possível que órgão de 2a instância atue em 1º grau (competência originária dos Tribunais).

Como o art. 97 somente se refere a Tribunal, ou seja, órgão de 2a

instância, não é possível a aplicação do Princípio da Reserva de Plenário para as Turmas Recursais, que são órgãos de 1a instância. Se a Turma entender que a norma é inconstitucional, ela deve atuar como qualquer juiz, ou seja, se entender que a norma é inconstitucional, ela deve declarar o vício no seu julgamento.

É com base inclusive nesse entendimento que se afirma que não é possível a interposição de recurso especial contra as decisões proferidas pelas Turmas Recursais, pois o art. 105, III, dispõe, expressamente, que o recurso especial somente é cabível contra decisões proferidas pelos TRIBUNAIS.

De outro lado, porque o art. 102, III, da CR’88 não se refere, em seu texto, a Tribunais, entende-se cabível a interposição de recurso extraordinário contra as decisões das Turmas Recursais. Excepcionalmente, só será cabível o recurso especial contra acórdão da Turma Recursal quando esta extrapole de sua competência (ao contrário senso da antiga redação da Súmula 203 do STJ)

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7.2. Artigo 52, X, cr’88 – Suspensão da Execução da Lei

A CR’88, no art. 52, X, dispõe que compete ao Senado suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

A SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO nada mais é do que um INSTITUTO DE CONVERSÃO DE EFICÁCIA INTER-PARTES EM EFICÁCIA “ERGA OMNES”. Ou seja, a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade da lei surte efeito apenas entre as partes do processo. A partir do momento em que há a suspensão da execução pelo Senado dessa lei, a eficácia da decisão passa a ser “erga omnes”.

São características da suspensão:

1) Só há suspensão em última instância, ou seja, não se pode falar em suspensão da execução se a decisão não for de última instância, ou seja, proferida pelo STF, devidamente transitada em julgado, no caso de lei federal. Pelo princípio da simetria, no âmbito estadual, deverá haver o trânsito em julgado da última decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado para que a Assembléia possa suspender a lei declarada inconstitucional em face da Constituição Estadual.

2) Só pode haver suspensão na via do controle de constitucionalidade por exceção. Essa suspensão não pode se dar na via da ação direta, pois nesse caso já há eficácia “erga omnes”.

3) A lei passível de suspensão pode ter qualquer origem. O Senado pode suspender a lei federal/estadual/municipal quando a inconstitucionalidade for declarada em face da Constituição da República.

O fundamento lógico de se conferir ao Senado o poder de suspender a execução da lei declarada inconstitucional reside, primeiramente, na defesa do interesse público consubstanciado na necessidade de se dar eficácia à decisão, para todas as pessoas, de que determinada lei é inconstitucional.

De outro lado, porque a coisa julgada somente tem eficácia inter partes não é possível ao próprio Poder Judiciário atribuir a eficácia “erga omnes” à decisão, sob pena de se violar os limites da coisa julgada, daí porque foi atribuído a um órgão externo, no caso o Senado Federal, que é um órgão político, a possibilidade de ampliar os limites da decisão.

Note-se que o Senado não analisará o mérito da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, apenas lhe atribuirá uma eficácia maior.

Assim, a suspensão da execução prevista no art. 52, X, da CR’88 é um instrumento de conversão da eficácia inter-partes em eficácia erga omnes, só ocorrendo quando há decisões transitadas em julgado em última instância, exclusivamente na via de exceção, independendo da origem da norma. Seu fundamento reside na necessidade de se conferir eficácia erga-omnes à decisão, sem se violar os limites subjetivos da coisa julgada.

Questões importantes sobre o tema:

1ª) O Senado é obrigado a suspender a execução da lei?

Resposta: Há 3 correntes sobre o tema:

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A primeira corrente é a da OBRIGATORIEDADE, defendida por Lúcio Bittencourt. Essa corrente entende que é obrigatória a suspensão da lei pelo Senado porque todo o sistema de suspensão da execução configura ATO COMPLEXO, porque o ato só vai existir se houver a manifestação da vontade obrigatória dos 2 órgãos – Supremo Tribunal Federal e Senado Federal.

OBSERVAÇÃO: Diferença entre ato complexo, ato composto e procedimento

ATO COMPLEXO: Há um ato só que está sujeito à vontade de dois órgãos distintos (ex. lei – aprovada pelo Legislativo e promulgada pelo Executivo). Ele representa uma fusão de vontades. Nele, dois órgãos distintos manifestam vontades, gerando um ato só.

ATO COMPOSTO: Na hipótese de ato composto, em rigor, não há um ato só. São dois atos – um ato principal e um ato acessório, sendo que este último tem por função conferir eficácia ao primeiro, ou seja, ao ato principal. Ex. Visto do Procurador Geral em parecer do procurador do Estado sujeito à aprovação.

PROCEDIMENTO: São três ou mais atos encadeados destinados a produção de um ato final.

Não se pode confundir procedimento com processo. Procedimento nada mais é do que a exteriorização do processo.

A segunda corrente é a da OBRIGATORIEDADE MITIGADA. Ela é defendida por Alfredo Buzaid e está fundamentada na existência dos requisitos formais. Assim, para essa corrente, o Senado está obrigado a suspender a lei quando a decisão do Supremo Tribunal Federal preencher, integralmente, todos os requisitos formais para sua validade. A falta de qualquer requisito formal (não há necessidade que essa ausência importe em nulidade, pode ser uma mera irregularidade) não obriga o Senado a suspender a lei.

A terceira corrente é a da FACULTATIVIDADE. Ela é sustentada pelo Min. Celso Mello do STF, e é pacífica nesse Tribunal. Segundo essa corrente, fica a critério discricionário do Senado a suspensão da lei, pois se trata de ATO DISCRICIONÁRIO.

2ª) Qual a eficácia temporal da suspensão da execução – EX TUNC ou EX NUNC?

Resposta: Predomina a corrente que defende que a suspensão da lei terá eficácia “ex tunc” retroativa à data da decisão do Supremo Tribunal Federal e não desde a sua edição (posição do Gilmar Ferreira Mendes). Contudo, o Des. Nagib Slaibi Filho defende que a suspensão da lei terá eficácia “ex nunc” a partir da data da suspensão pelo Senado (Livro – Anotações à Constituição).

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8. CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PELA VIA DIRETA

A grande diferença entre o controle de constitucionalidade entre a via de exceção e a via da ação direta é que, na primeira, o controle ou a questão é argüida como causa do pedido, enquanto na segunda, a inconstitucionalidade é o próprio pedido.

O controle de constitucionalidade pela via direta tem quatro características:

1) A questão constitucional é argüida como pedido da ação;

2) A questão constitucional é o mérito da ação;

3) A declaração da inconstitucionalidade deve figurar na parte dispositiva da ação;

4) A declaração de inconstitucionalidade faz coisa julgada material.

São cinco tipos de controle de constitucionalidade pela via da ação direta: ADC, ADIO, ADIN, AI e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

Ação Direta de Constitucionalidade – ADC

Ação Direta de Inconstitucionalidade, que se divide em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIO), Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADIN), Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (AI)

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

No âmbito estadual, são admitidas a ADIN, que, no caso, é chamada de Representação de Inconstitucionalidade (art. 125, §2º, da CR’88) e a Ação Interventiva (art. 35, da CR’88). Além disso, é expressamente excluída da competência do Estado a ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, §1º, da CR’88).

Há dúvida, portanto, quanto ao cabimento, no âmbito estadual, da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e da Ação Direta de Constitucionalidade.

São 2 as correntes que tratam do assunto: uma corrente admite as duas ações, porque a Constituição não as proíbe expressamente, e outra corrente que defende que não é possível a instituição, pelos Estados, dessas ações, como José Afonso da Silva, pois a Constituição não as admite.

A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, no art. 161, expressamente admite a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

8.1. AÇÃO DIRETA EM GERAL

Natureza Jurídica do Processo de Ação Direta: Esse processo tem a natureza jurídica de PROCESSO OBJETIVO.

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Características do Processo Objetivo: O processo objetivo se distingue do processo subjetivo (ação penal, ação trabalhista, etc.) porque:

1. Litígio – no processo objetivo não há lide, a jurisdição é exercida sem caso concreto. Ela é exercida numa questão hipotética – norma em tese;

2. Partes – no processo objetivo só há uma parte individualizada – a parte autora. Não há quem ocupe o pólo passivo da lide – não há parte ré;

OBSERVAÇÃO: No processo subjetivo, há ações em que também não há individualização de uma das partes – como no usucapião, na desapropriação e na ação de nunciação de obra nova, quando não se sabe quem é o proprietário do imóvel, mas são hipóteses raras.

OBSERVAÇÃO: O advogado geral da União, na ação direta, não representa a União Federal.

3. Contraditório - no processo objetivo não há contraditório, pois não há quem ocupe o pólo passivo da lide;

OBSERVAÇÃO: Nem todo o processo é contraditório, pois são admitidos processos administrativos em que não se exige contraditório. Nos processos administrativos, apenas os processos disciplinares ou naqueles em que poderá haver um atingimento de direitos de particular serão contraditórios.

4. Interesse Processual – A demonstração do interesse processual, em algumas hipóteses, é dispensada. É dispensada a demonstração de interesse pelos legitimados ativos universais, sendo exigida dos legitimados ativos especiais.

5. Objeto - No processo objetivo, o objeto é a tutela do direito objetivo, entendido como a ordem jurídica, que é lesada por uma norma inconstitucional.

6. Modo de exercício – O processo objetivo é instaurado por via de uma ação direta.

Assim, o processo objetivo não tem lide, não há partes individualizadas, não tem contraditório, em alguns casos é dispensável a comprovação do interesse processual, tem por intuito defender um direito objetivo e é instaurado por via de uma ação direta.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADIN

Seus fundamentos estão, na Constituição da República, no art. 102, I, alínea “a” – parte inicial. Na legislação, está prevista na Lei 9868/99.

Há uma grande controvérsia a respeito da aplicação da Lei 9868/99 no âmbito estadual. Existe apenas uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, proferida pelo Des. Sérgio Cavalieri, admitindo a aplicação da lei 9868/99 quando do julgamento da Representação da Inconstitucionalidade, naquilo que for compatível com o Estado, em razão do princípio da simetria.

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Legitimação Ativa : Está prevista no art. 103 da CR’88, cuja enumeração é TAXATIVA. Entretanto, admite-se interpretação extensiva em dois incisos – IV e V – porque o art. 103 não se refere ao Distrito Federal, por isso, no inciso IV pode-se interpretá-lo como sendo Mesa da Câmara Legislativa – DF e no inciso V como sendo Governador do Distrito Federal.

O art. 103 estabelece duas categorias de legitimados: UNIVERSAIS e ESPECIAIS. Os legitimados ativos universais são os estabelecidos nos incisos: I, II, III, VI, VII, VIII. Os legitimados ativos especiais estão previstos nos incisos IV, V e IX. A diferença básica entre eles é que, nos universais, não se exige a comprovação do interesse processual porque a própria função que eles exercem já pressupõe seu interesse na causa. O legitimado especial tem que demonstrar seu interesse processual, comprovando a PERTINÊNCIA TEMÁTICA entre o tema versado na ação e a função por ele exercida.

A capacidade postulatória somente é exigida para os legitimados previstos nos incisos VIII e XI, que devem estar representados por advogados.

Os legitimados previstos nos incisos I a VII atuarão em nome próprio, o que representa uma exceção constitucional à regra da capacidade postulatória específica do advogado. Outras exceções a essa regra estão no Habeas Corpus, nos Juizados Especiais Cíveis e na Justiça Trabalhista.

É admitido o litisconsórcio facultativo ativo, desde que todos os litisconsortes sejam legitimados ativos na forma do art. 103 da CR’88. Ou seja, desde que os autores tenham condições de condução autônoma do processo.

A atuação do AGU (Advogado Geral da União) nas ADIN´s, prevista no art. 103, §3º, da CR´88, se limita à condição de CURADOR DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA. Contudo, há uma decisão do STF que mitiga a função vinculada (sempre ter que defender a norma inconstitucional) do Advogado Geral da União, porque ressalva a possibilidade de o AGU não se pronunciar defendendo a norma impugnada, no caso de haver decisão anterior do próprio Supremo Tribunal Federal já reconhecendo a inconstitucionalidade da norma questionada na ADIN.

CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS DOS LEGITIMADOS (ART. 103 DA CR’88)

INCISO I – Presidente da República: A sanção presidencial não convalida a inconstitucionalidade quanto há usurpação da sua iniciativa privativa para a lei.

Questão sobre o tema

1ª) Qual o principal exemplo do princípio de freios e contra-pesos, onde há controle pelos 3 Poderes na mesma hipótese fática?

Resposta: O projeto de lei aprovado pelas 2 Casas (Câmara e Senado) – Poder Legislativo. Esse projeto é enviado ao Presidente – Poder Executivo – para sanção. Aí reside o primeiro controle – do Poder Executivo sobre o Poder Legislativo (análise, pelo Poder Executivo, do projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo). Se o Presidente vetar o projeto, a CR’88 prevê a análise desse veto pelo Poder Legislativo, estando aí o 2º controle – do Poder Legislativo pelo Poder Executivo (análise, pelo Poder Legislativo, do veto presidencial). Com a derrubada do veto, pode o Presidente da República ajuizar ADIN – 3º controle –

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do Poder Judiciário sobre o Poder Legislativo e Executivo. Essa é a hipótese de ocorrência de controle, em uma mesma hipótese fática, pelos 3 Poderes.

INCISOS II e III – Mesa do Senado e Mesa da Câmara: A ação deve ser proposta pela Mesa. Quem tem legitimidade de agir é o órgão de direção, ou seja, a Mesa da Câmara ou do Senado. Todos os integrantes desses órgãos devem subscrever a petição inicial.


1ª) Pode a Mesa atuar em contrariedade ao entendimento do Plenário? Sua atuação é independente?

Resposta: É absolutamente independente e discricionária a atuação da Mesa, por isso ela não está vinculada à posição do Plenário. A Mesa pode propor a ADIN independentemente de o Plenário entender que a ação não deve ser proposta.

2ª) Durante a licença do Presidente do Congresso Nacional, quem assumirá o cargo?

Resposta: Uma coisa é a Mesa da Câmara dos Deputados, outra coisa é Mesa do Senado Federal, como também é outra coisa a Mesa do Congresso Nacional. Esta é composta, a partir do Presidente do Senado Federal, por cargos alternativos e equivalentes. Assim, a 1a Vice-Presidência do CN deve ser ocupada pelo cargo alternativo (Câmara) e equivalente (1a Vice-Presidência), ou seja, será ocupada pelo 1º Vice Presidente da Câmara. O 2º Vice do CN será ocupado pelo 2º Vice do Senado. Assim, se o Presidente do CN se licencia, o cargo será ocupado pelo 1º Vice-Presidente da Câmara dos Deputados, que será o 1º Vice-Presidente do Congresso Nacional.

OBSERVAÇÃO: Ordem de sucessores do Presidente da República. O Presidente da República somente tem 1 (um) sucessor, que é o Vice-Presidente. Os demais – Presidente da Câmara, Presidente do Senado e Presidente do Supremo Tribunal Federal – são substitutos do Presidente (art. 80 da CR’88).

INCISOS IV e V – Governador do Estado ou Mesa da Assembléia Legislativa: O art. 103 da CR’88 contém uma enumeração taxativa, entretanto, somente neste inciso é admitida uma interpretação extensiva, para inclusão, no rol dos legitimados, o Governador do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal. O art. 2º da Lei 9868/99 inclui, na qualidade de legitimados, o Governador do Distrito Federal e a Câmara Legislativa.

INCISO VI – Procurador Geral da República: O Ministério Público pode ser parte – órgão agente – ou é “custos legis” – órgão interveniente. Na ADIN, o mesmo membro do Ministério Público poderá exercer essas duas funções, pois ele poderá propor a ação na qualidade de autor – órgão agente, como também deverá ser ouvido na ADIN, conforme determinar o art. 103,§1º, da CR’88, oferecendo parecer, na qualidade de órgão interveniente. Inclusive, o Procurador Geral poderá se pronunciar contrariamente à ação, mesmo que a demanda tenha sido por ele proposta. É a mesma situação da Ação Penal Pública, onde nada impede que o membro do Ministério Público se pronuncie, posteriormente à propositura da ação penal, pela absolvição do réu.

OBSERVAÇÃO: Pode ocorrer a hipótese contrária, quando a mesma função por dois membros distintos. Ex. Falência onde se discute interesses de menor. O

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Ministério Público atuará, na mesma função, como custos legis pela falida e pelo menor, função essa que será exercida por membros diferentes. Dois defensores público poderão atuar em pólos distintos na ação penal privada, quando a vítima do ato e o réu são hipossuficientes econômicos e na ação penal pública se houver concurso de agentes com defesas colidentes.

INCISO VII – Conselho Federal da OAB: O único legitimado é o Conselho Federal da OAB. Eventual Conselho Seccional do Estado não poderá propor a ação, mesmo que a lei impugnada em face da CR’88 seja estadual, pois a enumeração é taxativa.

INCISO VIII – Partido Político: A posição pacífica do STF é que para configurar a representação do partido político no Congresso Nacional basta a presença de 1 (um) deputado ou 1 (um) Senador. A perda superveniente da representação do partido político importa na extinção do processo, por ilegitimidade ativa superveniente, segundo decisão do STF. VERIFICAR JURISPRUDÊNCIA SOBRE ISSO POIS NÃO PARECE RAZOÁVEL.

INCISO IX – Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito Nacional: A confederação sindical é uma entidade sindical criada à luz do art. 535 CLT, ou seja, é a união de, no mínimo, três federações sindicais. Não podem ser incluídas figuras assemelhadas, assim a CUT, CNT e Força Sindical não podem propor ADIN, porque tais entidades são meras centrais de trabalhadores e não confederação sindical. A entidade de classe de âmbito nacional não está conceituada em qualquer lei do país. Na falta de lei o STF tem aplicado, analogicamente, o art. 7º, §1º, da Lei 9095/95 que é a Lei Orgânica dos Partidos Políticos. Para que se tenha uma entidade de classe de âmbito nacional é necessária a presença de 3 requisitos: (1) a entidade deve congregar membros da mesma categoria econômica ou profissional (só professores, só bancários, por isso é que a CUT não pode propor a ação a título de entidade de classe, pois ela congrega diversas classes profissionais); (2) deve haver filiados em pelo menos 9 estados membros; (3) os 9 estados devem estar dispersos nas 5 regiões do Brasil.

OBSERVAÇÃO: A UNE é parte ilegítima para propositura da ADIN, pois estudante não é classe econômica e nem é profissional.

OBJETO DA ADIN

O art. 102, I, “a”, dispõe que a ADIN deverá tratar de lei federal ou estadual ou ato normativo. Mas há algumas questões controvertidas a respeito do tema.

Primeiro, no que se refere às normas de repetição ou imitação, o controle da constitucionalidade da lei municipal contrária à Constituição Estadual e à Constituição da República se dará a nível estadual e não federal. Ou seja, a ação proposta deverá ser a Representação de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Estado, porque a competência para o controle de constitucionalidade abstrato não é fixada pelo conteúdo da norma, mas sim pela origem, além do que não cabe ADIN para impugnar a lei municipal em face da CR’88.

No que tange à constitucionalidade da LEI DISTRITAL, há a necessidade de se verificar a natureza da norma para se definir se a lei é decorrente da competência estadual ou municipal do Distrito Federal, pois este, de acordo com o art. 32, §1º, da CR’88 acumula as competências legislativas do Município e do Estado. Se for da competência estadual, é cabível o controle direto da constitucionalidade, ao contrário, se a lei for decorrente da competência municipal, não haverá possibilidade do controle abstrato.


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1ª) Pode o Tribunal de Contas da União apreciar a constitucionalidade da lei federal?

Resposta: De acordo com o autor português Jorge Miranda, há diferença entre declaração da inconstitucionalidade; apreciação de inconstitucionalidade e inaplicação por inconstitucionalidade. A declaração da inconstitucionalidade somente pode decorrer de órgão judicial. Apreciação da inconstitucionalidade é função típica do intérprete constitucional, que pode ser qualquer pessoa ou qualquer órgão. Assim, o TCU pode apreciar a inconstitucionalidade, mas não pode declará-la.

2ª) Pode o chefe do Poder Executivo deixar de aplicar a norma inconstitucional?

Resposta: O chefe do executivo pode deixar de aplicar a norma inconstitucional, responsabilizando-se, entretanto, pessoalmente por eventuais danos causados a terceiros. Trata-se de poder-dever do chefe do Executivo a guarda da Constituição.

MEDIDA LIMINAR NA ADIN

Tem fundamento na CR’88, art. 102, I, alínea “p” e na Lei 9868/99, nos arts. 10 a 12.

Tem natureza antecipatória ou satisfativa, ou seja, antecipar os efeitos práticos da sentença, ao contrário da natureza cautelar das demais liminares em cautelares, que é a de simplesmente assegurar a eficácia do processo principal.

EFEITOS DA LIMINAR

OBTER O FINAL DA FITA

TÉCNICA DA DECISÃO

A decisão que declarava a inconstitucionalidade, no que tange aos seus efeitos quanto ao tempo de acordo com a doutrina clássica, sempre teve eficácia “ex tunc”, ou seja, seus efeitos retroagiam à data de produção da norma tida por inconstitucional. Só que no ponto de vista prático, essa colocação era inconveniente, pois em determinadas situações era necessário mitigar esse entendimento, pois até a declaração da inconstitucionalidade que, poderia levar anos, as normas produziam efeitos.

As TÉCNICAS DE DECISÃO são, assim, algumas decisões que mitigam essa eficácia retroativa da decisão de inconstitucionalidade. Trata-se de um gênero criado pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes de técnicas que mitigam a eficácia retroativa da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma.

No Brasil, a lei 9868 fez menção expressa a 4 técnicas, sendo que o STF entende cabível, ainda, uma quinta técnica:

1) Restrição da eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade – art. 27 da Lei 9868;

2) Afastamento do efeito repristinatório – art. 11, §2º, da Lei 9868;

3) Interpretação conforme a Constituição – art. 28, §único, da Lei 9868;

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4) Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto – art. 28, §único, da Lei 9868;

5) Processo de inconstitucionalização ou declaração de lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva – decisão recente do STF.

RESTRIÇÃO DA EFICÁCIA TEMPORAL

O art. 27 da Lei 9868/99 dispõe que o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que tal declaração só venha a ter eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Assim, o STF pode fixar um marco temporal qualquer para o termo inicial da eficácia da decisão declaratória da inconstitucionalidade, podendo ser “ex nunc”, quando o marco temporal é fixado para a própria data da decisão ou “ex tunc” parcial. Este marco pode ser fixado, inclusive, para data posterior ao dia do julgamento da ação direta.

A presença dos pressupostos de segurança jurídica e excepcional interesse social deve ser analisada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, pois se tratam de conceitos jurídicos indeterminados.

AFASTAMENTO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO

Está previsto no art. 11, §2º, da Lei 9868/99. O efeito repristinatório é a retomada de vigência de uma norma revogada por outra norma tida posteriormente por inconstitucional.

Em certas hipóteses, por expressa determinação contida na decisão do STF, pode esse efeito ser afastado, evitando-se a retomada de vigência de lei já revogada, mesmo que por norma inconstitucional.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO e DECLARAÇÃO SEM REDUÇÃO DE TEXTO

São técnicas típicas de normas constitucionais plurisignificativas, ou seja, normas que podem suportar mais de um significado. São utilizadas quando o órgão tem a preocupação de não considerar a norma como inconstitucional totalmente, mas somente uma interpretação/aplicação a ela atribuída.

Essas técnicas estão previstas no art. 28, parágrafo único, da Lei 9868/99 e diferenciam-se, apenas, no que tange à interpretação ou aplicação da norma. Elas operam em campos distintos, apesar de diversos autores sustentarem que são conceitos idênticos.

A interpretação conforme a constituição vai se dar quando a norma tida por inconstitucional pode ter mais de uma forma de INTERPRETAÇÕES. A declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto vai ocorrer quando a norma impugnada tem possibilidade de mais de uma APLICAÇÃO.

Aplicando-se tais técnicas, é afastada a interpretação ou aplicação inconstitucional da norma. A decisão que as utiliza deverá declarar a CONSTITUCIONALIDADE da norma objeto da ADIN, desde que a mesma seja INTERPRETADA ou APLICADA da forma compatível com a Constituição. Assim, a norma

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deixará de ser plurissignificativa, passando a ter, somente, uma possibilidade de aplicação ou interpretação compatível com a Constituição.

Ex. : Norma que declara que os homossexuais homens terão direito a determinado benefício. Ao invés de declarar a inconstitucionalidade da norma, o Tribunal considera a norma constitucional desde que a lei seja interpretada/aplicada como abrangendo casais de homens ou de mulheres.

PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO ou INCONSTITUCIONALIZAÇÃO PROGRESSIVA

Ocorre quando a norma atualmente constitucional passará a ser inconstitucional quando editada lei determinada pela Constituição, modificando a situação de fato então existente. A norma estará em trânsito para se tornar inconstitucional quando a situação de fato desaparecer.

O Tribunal não poderá declarar a inconstitucionalidade da norma enquanto permanecer vigente a situação de fato, ou seja, até que editada a lei prevista no texto constitucional. No acórdão, tal situação será declarada, contudo, a posterior promulgação da lei faltante não importará na declaração automática da inconstitucionalidade da lei anterior, a qual dependerá de nova ação de inconstitucionalidade.

Ex. (1) O art. 5º, §5º, da Lei 1060/50 (esse artigo teve a redação alterada em 1989) preceitua o prazo em dobro e a intimação pessoal do defensor público. Foi proposta uma ADIN sob o fundamento de inconstitucionalidade de tal dispositivo porque violava a isonomia entre os órgãos análogos (Defensoria Pública e Ministério Público). O STF entendeu que, enquanto não forem criadas as Defensorias Públicas em todos os Estados e enquanto ainda haja, nos Estados em que elas existem, desigualdade de condições entre MP e DP, a norma é constitucional, advertindo-se, contudo, que quando essa situação de fato desaparecer, a norma passará a ser inconstitucional.

(2) O art. 68 do CPP que dispõe que a ação civil ex-delicto, quando a vítima for hipossuficiente econômica, deverá ser proposta pelo Ministério Público. A princípio essa norma é inconstitucional, contudo, não existe defensoria pública em todos os Estados, por isso que, enquanto não criada a defensoria pública em todos os Estados da Federação, a norma é constitucional.

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE

Fundamento constitucional: art. 102, I, alínea “a” – parte final; art. 102, §2º e art. 103, §4º.

Fundamento legal: Lei 9868/99

Conceito: “É a ação direta de inconstitucionalidade com o sinal trocado” (conceito de Gilmar F. Mendes). Isto quer dizer que, ressalvadas algumas diferenças processuais, as ações diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade configuram uma única ação com pretensões invertidas. Com a ADIN se objetiva elidir a presunção relativa de constitucionalidade da norma. Com a ADC se quer, na realidade, transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta de constitucionalidade da norma.

DIFERENÇAS PROCESSUAIS ENTRE ADIN E ADC

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1) Legitimação Ativa: está prevista no art. 103, §4º, da CR’88. Podem propor a ação o Presidente da República, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal e Procurador Geral da República. O rol dos legitimados ativos para a propositura da ADC é menor do que da ADIN.

2) Objeto: A ADC somente pode visar à declaração de constitucionalidade de LEI ou ATO NORMATIVO FEDERAL, não cabendo quanto à lei ou ato normativo estadual.

3) Atuação do AGU: Na ADIN, o AGU é o CURADOR DA PRESUNÇÃO RELATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA. Na ADC, não há necessidade de sua atuação, pois o que se pretende é, justamente, confirmar a constitucionalidade absoluta da norma impugnada, pois na ADC não se coloca em risco a presunção de constitucionalidade da norma.

Contudo, o STF, com base no art. 24 da Lei 9868/99, vem considerando necessária a interveniência do AGU na ADC porque se o pedido for julgado improcedente haverá, consequentemente, a declaração da inconstitucionalidade da norma objeto da ADC, ou seja, a decisão terá o mesmo efeito da procedência da ADIN, daí porque vislumbra-se o risco, até mesmo na ADC, de se elidir a presunção relativa de constitucionalidade da norma. Trata-se de uma construção do STF, sem previsão na lei.

4. Liminar: A finalidade da liminar na ADC não é a de antecipar os efeitos da decisão, suspendendo a norma impugnada como ocorre na ADIN, mas sim de suspender a tramitação de todos os processos em que se discute a aplicação da norma (art. 21, da Lei 9868/99). Tem natureza cautelar e não antecipatória como na ADIN.

QUESTÕES CONTROVERTIDAS SOBRE ADC

1) Art. 14, III, da lei 9868/99: Tal dispositivo prevê uma condição específica para o regular exercício da ação, qual seja, a existência de CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE a justificar o ajuizamento da ação.

2) Efeito vinculante: É a atribuição a uma decisão do caráter de precedente vinculatório. É a ampliação dos limites objetivo e subjetivo da coisa julgada, contudo, o limite subjetivo só se ampliará sobre os órgãos do Poder Judiciário e os do Poder Executivo, que não são partes do processo, e não sobre o Poder Legislativo, o que se ocorresse importaria em uma violação ao princípio da separação dos poderes. O limite objetivo será ampliado porque a coisa julgada não se formará somente sobre a parte dispositiva da decisão, mas sim também sobre sua fundamentação.

OBSERVAÇÃO: Limites objetivos da coisa julgada - A coisa julgada só se formará com relação à parte dispositiva da decisão. Limites subjetivos da coisa julgada - A coisa julgada só se formará entre as partes do processo.

Notas importantes:

1. Há um grande questionamento sobre a constitucionalidade do art. 28, §único, da Lei 9868/99, na medida em que prevê o efeito vinculante da decisão que declara a inconstitucionalidade, apesar de a CR’88 apenas se referir ao efeito vinculante para a ação direta de constitucionalidade. Houve, assim, uma ampliação legal do efeito vinculante, que foi estendido à ADIN. Contudo, tal disposição não é inconstitucional, pois se trata de uma só ação direta, independentemente de ter por objetivo declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade.

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2. A liminar na Ação Direta não tem efeito vinculante. Esse efeito só é atribuído à decisão de mérito da Ação Direta.

3. Os efeitos vinculantes só se produzirão em face do Poder Judiciário e do Poder Executivo, e não sobre o Legislativo, pois cabe a este último escolher o momento oportuno de produção e conteúdo da norma.

4. A súmula vinculante, apesar de não positivado no nosso ordenamento de forma expressa, está presente no art. 557 do CPC, que autoriza o relator a negar seguimento em recurso se contrário à súmula.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Fundamento constitucional: art. 103, §2º.

Fundamento legal: Lei 9868/99 – tem aplicação genérica a todas as formas de Ação Direta.

DISTINÇÃO ENTRE ADIO E MANDADO DE INJUNÇÃO

1) Natureza Jurídica: A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação direta de controle da constitucionalidade, enquanto o Mandado de Injunção é um remédio constitucional, como o mandado de segurança, o habeas corpus, o habeas data, a ação popular e a ação civil pública.

2) Legitimação Ativa: Os legitimados para a ADIO estão taxativamente enumerados no art. 103, incisos I a IX, da CR’88, enquanto no MI é legitimado qualquer titular do direito subjetivo constitucional que não possa exercê-lo em decorrência da ausência da norma legal.

3) Competência: A competência para o julgamento da ADIO é, somente, do STF, enquanto o MI pode ser julgado por qualquer juízo ou tribunal, a princípio, cabendo a própria norma de direito processual dispor sobre essa questão. Contudo, o MI é o único remédio constitucional que não possui lei específica, aplicando-se a ele por analogia a lei de Mandado de Segurança no que couber. Ex. não se aplica ao MI a liminar do MS.

4) Objeto: A ADIO tem por objeto a tutela do direito objetivo, enquanto no MI se tutela o direito subjetivo próprio. No MI só pode haver legitimidade ativa ordinária e não pode haver substituição processual .

5) Eficácia: A eficácia da decisão no MI é “inter partes” enquanto na ADIO é “erga omnes”.

OBSERVAÇÃO: É possível o ajuizamento de MI coletivo por aplicação analógica do art. 5º, LXX – MI 20, julgado pelo STF.

“EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL - EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO - MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO – PRERROGATIVA JURÍDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) – IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - OMISSÃO LEGISLATIVA - HIPÓTESE DE SUA CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO NACIONAL - IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE

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CLASSE - ADMISSIBILIDADE – WRIT CONCEDIDO. DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto- aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público - constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e doutrina.”

6) Decisão: A decisão, na ADIO, tem seu conteúdo expresso no art. 103, §2º, da CR’88, ou seja, a decisão terá o conteúdo de dar ciência ao órgão responsável pela edição da norma faltante. Em nenhum momento, o Poder Judiciário irá produzir a norma, ou estipulará sanção pelo decurso do prazo para a produção da lei. No MI predomina o entendimento doutrinário de que a decisão pode produzir norma jurídica para o caso concreto (Sérgio Bermudes e José Carlos Barbosa Moreira).

AÇÃO DE ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Fundamento constitucional: art. 102, §1º, da CR’88

Fundamento legal: lei 9882/99

OBSERVAÇÃO: O art. 102, §1º, da CR´88 é a única norma constitucional que trata da competência do Supremo Tribunal Federal que tem EFICÁCIA LIMITADA. Todas as demais normas constitucionais que versam sobre a competência do STF têm eficácia plena.

OBSERVAÇÃO: A argüição de descumprimento de preceito fundamental tem origem espanhola (recurso de amparo espanhol) e alemã (queixa constitucional alemã). Essas duas ações são as inspiradas da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Há duas espécies distintas de ação de argüição: (1) Argüição Direta ou Autônoma, que exige um ato do Poder Público que ameaça lesar ou lesa um certo preceito fundamental, por isso é proposta diretamente no STF; (2) Argüição Indireta ou Incidental, que exige um processo tramitando perante juízo ou Tribunal que versa sobre preceito fundamental, onde já foi suscitado um controle pela via de exceção, em

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decorrência disso é proposta incidentemente sobre esse processo uma Argüição para levar a questão ao STF.

1) ARGÜIÇÃO DIRETA OU AUTÔNOMA (ART. 1º, “CAPUT”, DA LEI 9882/99)

Natureza jurídica: É uma ação direta de controle de constitucionalidade.

Condições específicas de procedibilidade da ação, para o regular exercício da ação: existência de ato do poder público (podendo ser municipal, estadual ou federal), que ameace ou lese preceito fundamental.

O ATO pode ser qualquer conduta omissiva ou comissiva, inclusive, um ato concreto. A argüição de descumprimento é uma das únicas hipóteses em que se admite o controle de constitucionalidade pela via direta de ato concreto. O ato pode ser emanado por qualquer esfera do Poder Público, ou seja, pode ser federal, estadual, municipal ou distrital.

Quanto ao preceito fundamental, não há qualquer distinção legal acerca do seu conceito. Segundo Oscar Dias Corrêa, preceito fundamental engloba as seguintes matérias: (1) princípios fundamentais (arts. 1º e 4º, da CR’88); (2) direitos fundamentais (arts. 5º a 14, além de outros espalhados na CR’88); (3) princípios informativos da Administração Pública (art. 37, “caput”) e (4) cláusulas pétreas (art. 60, §4º).

Assim, preceito não é princípio, mas compreende os princípios.

ARGÜIÇÃO INDIRETA OU INCIDENTAL (ART. 1º, §ÚNICO, DA LEI 9882/99)

Natureza Jurídica: é um processo incidente, ou seja, tem natureza jurídica de incidente de inconstitucionalidade.

OBSERVAÇÃO: Diferença entre incidente processual e processo incidente. Se uma questão que surge no curso do processo não dá ensejo a outro processo e pode ser resolvida por decisão interlocutória, ela será um INCIDENTE PROCESSUAL. Se uma questão que surge durante o curso do processo necessita de outro para resolvê-la, com prolação de sentença, ela será um PROCESSO INCIDENTE.

OBSERVAÇÃO: Na argüição de descumprimento incidental, há uma CISÃO FUNCIONAL DA COMPETÊNCIA NO PLANO VERTICAL. Ou seja, há uma causa que tramita perante um juízo ou tribunal, a questão objeto da argüição será levada a julgamento perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A diferença entre a argüição de inconstitucionalidade pela via indireta e esta ação é que na primeira não há hierarquia entre a Câmara e o Plenário (que será o responsável pela apreciação da questão constitucional), enquanto na argüição de descumprimento, haverá hierarquia entre os dois órgãos competentes para o julgamento da causa (o juízo e o STF). Tal procedimento não se confunde com a AVOCAÇÃO, pois nesta não há cisão de competência e viola o princípio do juiz natural.


1ª) O que é Controle de Constitucionalidade Misto?

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Resposta: É o nome dado em Portugal à cisão de competência em plano vertical.

Condições específicas para o regular exercício da ação: é a existência de uma controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal ou distrital, incluindo os anteriores à Constituição (art. 1º, parágrafo único, da Lei 9882/99). Tem relação com o art. 4º, §1º, pois essa ação deve ser estudada à luz do princípio da subsidiariedade, estabelecido neste dispositivo legal. A argüição só cabe, nesta via, se for o único instrumento possível de ser utilizado, ou seja, ela só é possível na hipótese de lei ou ato normativo municipal (pois não cabe ADIN), ou na hipótese de lei ou ato normativo anterior à CR’88 (onde também não cabe ADIN).


1ª) É cabível o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da CR’88, pela via da ação direta?

Resposta: Antes da edição da Lei 9882/99 não era cabível, contudo, atualmente, é excepcionalmente possível sua propositura desde que seja por via de ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

2ª) É cabível o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da CR’88?

Resposta: Sim, é cabível seja pela via direta, de forma excepcional, através da argüição de descumprimento de preceito fundamental, e também através da via de exceção.

3ª) É cabível o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal pela via da ação direta?

Resposta: Sim, é cabível pela via direta, através da representação de inconstitucionalidade em face da Constituição Estadual e através da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em casos excepcionais, em face da Constituição da República.

4ª) O art. 1º, parágrafo único, da Lei 9882/99 é constitucional?

Resposta: Há controvérsia a respeito do tema. A primeira corrente, defendida por Alexandre de Moraes, entende que é inconstitucional porque a CR’88 só permitiu a argüição direta ou autônoma e esse dispositivo teria ampliado a competência prevista constitucionalmente. Contudo, André Ramos Tavares sustenta que é constitucional porque ela amplia o acesso ao Poder Judiciário. Não houve violação à competência fixada constitucionalmente, porque a norma do art. 102, §1º, é de eficácia limitada, por isso poderia ser ampliada por lei. O STF já iniciou o julgamento de medida liminar na ADIN 2231 que discute a constitucionalidade de tal dispositivo, dando a entender que suspenderá a eficácia do §único, do art. 1º, quando concluído o julgamento.

ANEXO I - B: CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade é o mecanismo de verificação da compatibilidade de uma norma (ato genérico e abstrato) com a Constituição.

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O parâmetro para a verificação da constitucionalidade é a CONSTITUIÇÃO FORMAL, ou seja, no Brasil é a Constituição escrita de 1988, qualquer norma inserida no texto constitucional de 1988 serve de paradigma para o controle de constitucionalidade.

A Constituição formal inicia-se no art. 1º até o último artigo do ADCT, por isso o preâmbulo da CR’88 não serve de parâmetro para a constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido por mais de uma vez, afirmando que não há controle da constitucionalidade em face do preâmbulo da Constituição.

Contudo, quando da interpretação da Constituição todos os princípios elencados no preâmbulo podem ser utilizados. Ele só não servirá de parâmetro para o controle da constitucionalidade.

OBSERVAÇÃO: Não se pode confundir direito escrito com direito positivado. Há princípios que são considerados pela doutrina como sendo de direito positivo que não estão inseridos no texto constitucional, mas mesmo assim servem como parâmetro para a interpretação da constitucional, como por exemplo o princípio da razoabilidade. A maior parte doutrina considera esse princípio como implícito, inserido na cláusula do “devido processo legal” – art. 5º, LV, da CR’88.

PRESSUPOSTOS PARA O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

A maior parte da doutrina entende como pressuposto para o controle da constitucionalidade a rigidez constitucional, que dá a idéia de supremacia da constituição.

O controle da constitucionalidade tem como finalidade compatibilizar todas as normas do ordenamento jurídico com a lei fundamental, por isso que esta não pode ter a mesma hierarquia que as demais leis. Se isso fosse possível, eventual conflito entre a lei e a constituição seria resolvido pelo critério cronológico, ou seja, a lei sendo posterior e contrária a constituição revogaria esta.

Porque nosso texto constitucional é rígido, a lei nova posterior à Constituição que seja contrária a esta será afastada pelo princípio da supremacia das normas constitucionais. A lei hierarquicamente superior sempre deve prevalecer.

Se não houvesse a hierarquia da constituição, não haveria parâmetro para o controle da constitucionalidade. Assim, somente é possível o controle da constitucionalidade em face de constituições rígidas ou, pelo menos, semi-rígidas.

Clemerson Clevé afirma que mesmo diante de uma constituição flexível é possível o controle da constitucionalidade, entretanto este só pode se dar quanto ao aspecto formal, ou seja, o processo legislativo de elaboração da lei posterior à constituição. Contudo, se o conteúdo dessa lei for materialmente incompatível com a constituição, tendo sido observados todos os procedimentos inerentes à elaboração da lei, essa norma irá revogar a norma constitucional.

ESPÉCIES DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

O ordenamento jurídico prevê duas espécies de controle de constitucionalidade, primeiramente o POLÍTICO e depois o JUDICIAL.

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O controle político é exercido pelos órgãos do Poder Executivo e pelos órgãos do Poder Legislativo. O controle judicial fica a cargo do Poder Judiciário.

Em regra, no ordenamento jurídico brasileiro, o controle político é prévio e o judicial é realizado posteriormente. Contudo, há uma exceção para cada caso.

Controle político

Pode ser realizado ainda dentro do Congresso Nacional, pela CCJ – que é a Comissão de Constituição e Justiça. Essa comissão não está expressamente prevista no texto constitucional, o art. 58 da CR’88 apenas estabelece a criação de comissões permanentes, mas não se refere explicitamente à CCJ.

Essa comissão tem por finalidade averiguar a constitucionalidade dos projetos de lei. O controle é prévio justamente porque é realizado nos projetos de lei. Outra forma de controle político prévio é a exercida pelo Presidente da República quando do veto ao projeto de lei.

Justamente uma das fundamentações para o veto presidencial pode ser a inconstitucionalidade do projeto de lei.

A diferença entre o controle prévio e o controle posterior reside no momento em que o controle é exercido e sobre o objeto. O controle realizado em projetos de lei em regra é o controle político, como em regra também o controle posterior é realizado pelo Poder Judiciário.

As exceções são as seguintes:

1) Medidas Provisórias : a natureza jurídica da medida provisória é lei formal. Ela é editada e publicada pelo Poder Executivo, ingressando no ordenamento jurídico com força de lei. Após sua publicação, a medida provisória deve ser encaminhada ao Congresso Nacional para sua conversão em lei. O Congresso Nacional, ao analisar a medida provisória, pode constatar sua inconstitucionalidade e por isso rejeitá-la. Ao assim agir, o Congresso Nacional estará exercendo o controle da constitucionalidade político posterior, pois a medida provisória já produzia efeitos como lei formal.

2) Mandado de Segurança impetrado por parlamentar contra Proposta de Emenda à constituição que ofenda as cláusulas pétreas. O art. 60, §4º, da CR’88 estabelece que não deve ser objeto de deliberação a proposta de emenda à constituição que tende a abolir as cláusulas pétreas. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a impetração de Mandado de Segurança para garantir o direito líquido e certo de parlamentar de não comparecer à votação de proposta de emenda constitucional que viole o disposto no art. 60,§4º, da CR´88. Apenas o parlamentar tem legitimidade para impetrar o Mandado de Segurança porque somente ele (deputado ou senador) é que delibera sobre proposta de emenda à constituição. O Mandado de Segurança é impetrado contra a Mesa do Congresso Nacional. Trata-se, assim, de um controle judicial prévio quanto à constitucionalidade de proposta de emenda à constituição exercido no caso concreto pelo Supremo Tribunal Federal. O objeto do Mandado de Segurança deve-se limitar, entretanto, à presença do parlamentar, não podendo ser interrompido o processo legislativo instaurado para a deliberação da proposta à emenda constitucional. A eficácia da decisão do Supremo será inter partes.

Art . 60 , §4º . Não será ob je to de de l iberação a propos ta de emenda tendente a abo l i r :

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I – a forma federat iva de Estado;

I I – o voto d ireto , secreto , universa l e per iódico ;

I I I - a separação dos Poderes ;

IV - os d ire i tos e garant ias indiv iduais

CONTROLE JUDICIAL

A regra é a de que o controle judicial seja exercido sobre a lei.

O controle judicial pode ser exercido por qualquer um dos seus órgãos desde que esse controle seja DIFUSO. O controle difuso, em regra, é exercido de forma incidental.

O controle concentrado é o exercido somente por um órgão no âmbito federal, qual seja, o Supremo Tribunal Federal, mas também é dado aos Órgãos Especiais dos Tribunais de Justiça para julgamento das Representações de Inconstitucionalidade das leis estaduais e municipais.

O controle de constitucionalidade judicial é chamado pela doutrina de CONTROLE MISTO, porque admitido o controle DIFUSO e o controle CONCENTRADO.

O controle difuso brasileiro buscou origem no sistema norte-americano. Lá, todos os órgãos do Poder Judiciário podem exercer o controle da constitucionalidade no caso concreto, entretanto, o sistema norte-americano não prevê o controle abstrato, concentrado, da constitucionalidade através de ação direta.

O controle concentrado foi inspirado no sistema europeu, sendo Hans Kelsen o maior doutrinador a respeito desse tema. Na Áustria e na Alemanha, o controle da constitucionalidade só pode ser exercido, seja de forma abstrata, seja no caso concreto, pelo Tribunal Constitucional.

O Brasil misturou ambos os controles tendo idealizado um dos melhores controles de constitucionalidade do mundo.

Quanto à forma, o controle pode se dar de forma incidental (via de exceção) ou de forma principal (controle abstrato).

O controle incidental é feito apenas para um caso concreto, enquanto o controle abstrato é dado sobre a lei em tese.

No controle incidental, a declaração da inconstitucionalidade NÃO É O PEDIDO DA DEMANDA. Na realidade, trata-se de causa de pedir, sendo que a decisão a respeito da constitucionalidade ou não da lei impugnada não constará na parte dispositiva da sentença. O objetivo da demanda é a satisfação de um direito subjetivo, sendo que, de forma incidental, o juiz vai analisar a compatibilidade de uma lei em face da constituição.

Ex. Ação de repetição de indébito fulcrada pedindo a restituição de tributo instituído por lei supostamente inconstitucional. O pedido da ação é o de repetição de indébito e não o de declaração de inconstitucionalidade da lei. Esta é causa de pedir.

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O controle da constitucionalidade de forma incidental tem a NATUREZA JURÍDICA DE QUESTÃO PREJUDICIAL. Para a doutrina processual civil, a inconstitucionalidade é a CAUSA DE PEDIR, sendo QUESTÃO PREJUDICIAL para a concessão do objeto requerido na demanda. A decisão quanto à constitucionalidade ou não da lei não formará COISA JULGADA e constará, tão somente, na fundamentação da sentença e não na sua parte dispositiva.

Não se pode manejar a ação declaratória incidental para se discutir a constitucionalidade ou não de uma lei pois, se isso fosse possível, a competência do Supremo estaria sendo usurpada porque no controle difuso não é possível a formação de coisa julgada sobre a questão constitucional, o que só pode ocorrer no âmbito da ação direta que deve ser apreciada pelo STF.

Na forma principal, ou seja, controle abstrato, o pedido é a declaração da inconstitucionalidade. O controle da constitucionalidade é o próprio pedido da demanda. O pedido da demanda é de declaração de inconstitucionalidade da norma.

Ao receber a Ação Direta, o Supremo Tribunal Federal vai analisar se a lei fere ou não o conteúdo da Constituição ou se o processo legislativo previsto para sua deliberação foi violado. Somente isso. No controle abstrato, não há direitos subjetivos em jogo.

As ações diretas de inconstitucionalidade ou constitucionalidade têm NATUREZA JURÍDICA DE PROCESSO OBJETIVO porque as ações diretas não têm partes. Há um legitimado de uma ponta, que poderá propor a ação e um requerido de outro lado que servirá tão somente para prestar informações sobre o ato. Não há direitos subjetivos envolvidos, como também não há partes na demanda.

A grande finalidade do controle concentrado, principal, abstrato, da constitucionalidade é justamente a de retirar do ordenamento jurídico as leis inconstitucionais.

OBSERVAÇÃO: Os principais instrumentos normativos para o controle da constitucionalidade no passado eram:

Decreto 510, de 1890 – que era considerado uma constituição provisória antes da Constituição de 1891.

Decreto 848 – criação da Justiça Federal, atribuindo aos juízes federais e ao Supremo Tribunal Federal o controle judicial da constitucionalidade.

Lei 201, de 1894 – regulamentou a forma de declaração da inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário.

A Constituição de 1891 foi a primeira a prevê o controle judicial da constitucionalidade.

ATENÇÃO: EM CONCURSO PÚBLICO, PRINCIPALMENTE PARA A MAGISTRATURA FEDERAL, SÓ DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE EM ÚLTIMO CASO, SEMPRE PREFERINDO DAR À LEI UMA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.

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CLASSIFICAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, ORGÂNICA OU MATERIAL

A inconstitucionalidade FORMAL se dá quanto ao procedimento legislativo de elaboração da lei.

Geralmente, se o vício for de iniciativa, a doutrina também chama de inconstitucionalidade formal.

Entretanto, Clémerson Clevé combate essa nomenclatura, defendendo que deve ser chamada de inconstitucionalidade ORGÂNICA, porque o vício é do órgão e não do procedimento. Para ele, apesar de a lei ter tido um vício de iniciativa, é possível que o procedimento legislativo a ela apropriado tenha sido observado. Além disso, para ele, o vício de iniciativa poderia ser convalidado pelo Presidente da República, caso este viesse a sancionar a lei com vício de iniciativa (no caso, a iniciativa seria do próprio presidente mas exercida por um parlamentar).

O STF, no seu verbete de Súmula 05, entendia que o vício de iniciativa poderia ser convalidado pelo Presidente da República. Contudo, essa Súmula não é mais aplicada pelo STF, apesar de não ter sido formalmente revogada, daí porque o vício de iniciativa constitui, sim, uma inconstitucionalidade formal.

A inconstitucionalidade MATERIAL diz respeito ao próprio conteúdo da lei em face da constituição.Inconstitucionalidade Total ou Parcial

A declaração de inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. Pode-se declarar a inconstitucionalidade da própria lei inteira ou também de somente alguns de seus artigos.

Geralmente, a inconstitucionalidade material é declarada de forma parcial. Mas se estiver presente na lei um vício formal, toda a lei é declarada inconstitucional.

INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO OU POR OMISSÃO

A inconstitucionalidade pode se dar pelo exercício da função legislativa, quando ocorre a inconstitucionalidade por ação, como também é possível que a falta da função legislativa acarrete em uma inconstitucionalidade, o que é o caso da inconstitucionalidade por omissão.

TEORIA DA RECEPÇÃO

A teoria da recepção nada mais é do que um mecanismo de aproveitamento das normas anteriores à Constituição.

É sabido que a Constituição é a lei fundamental, que organiza o Estado e traça as metas para a sociedade e inaugura o ordenamento jurídico, sendo o fundamento de validade de todas as outras normas.

Se a cada Constituição que viesse a ser promulgado, fosse necessário legislar tudo de novo, haveria um vácuo legislativo enorme até que estivesse pronta a

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produção normativa mínima necessária. Para evitar que isso ocorresse é que foi criado um mecanismo de aproveitamento, pela nova ordem constitucional, das leis a ela anteriores.

Assim, não é porque uma norma é anterior à Constituição que não poderá ser aplicada. A lei será aplicada desde que compatível com a nova Constituição.

Pela Teoria da Recepção se faz um exame das normas anteriores à nova ordem constitucional para se verificar quais delas se compatibilizam com a Constituição, podendo ser aproveitadas com um novo fundamento de validade.

Embora a legislação seja anterior à Constituição, ela passará a ter um novo fundamento de validade fulcrado na nova ordem constitucional. A aplicação da lei anterior se dará sob o fundamento de validade da nova Constituição.

A utilização da Teoria da Recepção é importante para se evitar um vácuo legislativo e está fundamentada no Princípio da Continuidade do Ordenamento Jurídico. Ou seja, o ordenamento jurídico deve continuar, não podendo ser rompido nem mesmo com o surgimento de uma nova Constituição, por isso que as normas anteriores são adaptadas ao novo fundamento de validade decorrente da ordem constitucional.

Para o Brasil, a Teoria da Recepção é muito importante para o controle da constitucionalidade porque quando uma lei surge em um ordenamento jurídico, ela deve ser considerada constitucional sob a ordem constitucional então vigente. Ela não pode padecer de inconstitucionalidade originária, devendo ser compatível material e formalmente com a Constituição da época.

Para que esta norma seja recepcionada pela nova ordem constitucional, é imprescindível que ela já fosse compatível com a Constituição da época em que produzida. A inconstitucionalidade originária não pode ser convalidada.

Deve-se atentar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, em diversas decisões, já se pronunciou no sentido de que não existe inconstitucionalidade formal superveniente. Ou seja, não é porque norma foi veiculada por um instrumento normativo que não mais existe é que deixará de ser recepcionada pela nova ordem constitucional (ex. decretos-leis anteriores à CR’88 com esta materialmente compatíveis).

Dentro da Teoria da Recepção, desde que a norma anterior à CR’88 tivesse sido veiculada pelo instrumento normativo apropriado à época sendo, assim, constitucional, não é porque houve alteração do veículo normativo pela CR’88 é que a norma passaria a ser considerada inconstitucional.

Se alguma matéria não tinha, antes da CR’88, reserva de lei complementar e agora tem, não é porque é exigido um novo instrumento legal para aquele tipo de matéria que se poderá considerar a norma inconstitucional (ex. Código Tributário Nacional).

O importante, para a recepção pela nova ordem constitucional, é a matéria veiculada e não o instrumento legal que a positivou, desde que este fosse compatível com a constituição da época. No entanto, se houver inconstitucionalidade formal originária, a lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição.

Para que haja a recepção de uma lei anterior à nova ordem constitucional, basta o exame da matéria, ou seja, se o conteúdo da legislação anterior é ou não compatível com a nova Constituição.

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Se a matéria da lei anterior não afrontar o conteúdo da nova constituição, ela será recepcionada com o fundamento de validade na ordem constitucional posterior.

Outra importância vital da Teoria da Recepção está no fato de que não se está analisando a norma no seu plano de existência, mas sim no plano de validade. A norma anterior continua existindo, somente legislação revoga legislação. A revogação é um instrumento para retirar a existência de determinada norma.

Quando se está falando em Teoria da Recepção, não se está falando em revogação, mas sim da compatibilidade da norma anterior com a nova Constituição. Ou seja, o que está sendo analisada é a validade da norma e não a sua existência.

Por exemplo, se uma lei anterior previa a pena de morte, o advento de norma constitucional posterior proibindo tal tipo de sanção não revogará a lei, esta simplesmente perderá a sua validade, por não poder ser considerada recepcionada por conta da matéria incompatível com o novo texto constitucional. Mas a lei só será formalmente revogada por outra lei posterior que expressamente a revogue ou que trate da matéria integralmente.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal interpreta a Teoria da Recepção não da forma mais correta defendida pela doutrina, pois sustenta que toda a norma anterior incompatível com a Constituição de 1988 encontra-se revogada.

A Teoria da Recepção nada tem a ver com a revogação. Somente lei revoga a lei. E só no controle difuso é que se poderá verificar a compatibilidade ou não da norma anterior com a Constituição posterior, o que dependerá sempre de interpretação no caso concreto (ex. norma do CPP que determina o recolhimento à prisão quando proferida sentença penal condenatória x princípio da CR’88 de presunção de inocência).

O Supremo Tribunal Federal entende que toda a norma anterior à CR´88 e que com ela for incompatível encontra-se revogada. A finalidade prática e política do Supremo Tribunal Federal ao fazer essa afirmativa foi a de impedir o controle concentrado de constitucionalidade de leis anteriores à CR’88. O Supremo Tribunal Federal quis evitar o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade contra leis anteriores à CR’88.

Para o Supremo Tribunal Federal, uma lei só pode ser controlada de forma concentrada em face da Constituição da qual ela foi criada. Além disso, o Supremo Tribunal Federal sustenta que a Constituição é a norma hierarquicamente superior daí porque o advento de uma nova constituição faz com que a constituição anterior, bem como todas as normas infraconstitucionais com ela incompatíveis fossem revogadas, o que seria uma exceção à regra de que somente a mesma espécie normativa revoga a outra.

O Ministro Sepúlveda Pertence é o único ministro do Supremo Tribunal Federal que não concorda com esse posicionamento, admitindo ADINs contra normas anteriores à CR’88.

A corrente doutrinária aplica com precisão a Teoria da Recepção afirmando que uma norma anterior se incompatível com a nova constituição ela será considerada não recepcionada, no entanto, continuará existindo no ordenamento jurídico até que nova lei venha a revoga-la, separando os planos de existência, validade e eficácia da norma.

No plano de existência da norma, se está diante de como a norma se inseriu no ordenamento jurídico. Tendo ingressado no ordenamento, mesmo que de forma incorreta, viciada, a norma existirá e, no máximo, poderá ser declarada a inconstitucionalidade, ou

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seja, a sua validade. A inconstitucionalidade afeta a VALIDADE da norma e não a sua EXISTÊNCIA. A norma declarada inconstitucional continuará a existir, mas sem validade, até que outra norma venha a revoga-la.

Uma lei não pode declarar outra lei inconstitucional. Isso já foi questionado em prova, e o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que somente o Poder Judiciário pode declarar uma norma inconstitucional. O efeito prático disso justamente está na extensão dos efeitos da declaração da constitucionalidade.

Para a maior parte da doutrina, o termo correto é “declaração de inconstitucionalidade”. O que o Judiciário faz é reconhecer a invalidade da lei, seja pelo seu conteúdo, seja pela sua forma. Por ser uma decisão declaratória, os efeitos temporais devem ser retroativos em regra, salvo os casos expressos na Lei 9868/99, art. 27, que autoriza o Supremo Tribunal Federal a estabelecer os efeitos temporais da declaração da constitucionalidade, quando do controle concentrado e abstrato da norma.

Art . 27 (Lei 9868/99) .

No controle difuso, haverá sempre a retroatividade da declaração da inconstitucionalidade. Assim, tanto no controle abstrato, quanto no controle difuso, em regra, há a retroatividade da declaração da inconstitucionalidade da lei.

A função do Supremo Tribunal Federal no controle da constitucionalidade abstrato, de acordo com a maioria dos Ministros que integram a Corte, é de LEGISLADOR NEGATIVO, ou seja, ele retira a norma do ordenamento jurídico. Mas a doutrina e a maior parte da jurisprudência não concorda com esse entendimento, na medida em que, na realidade, a declaração da inconstitucionalidade importa no reconhecimento da invalidade da norma que continuará existindo até que revogada por outra lei – “o direito continua existindo nos livros, mas não pode ser mais aplicado” (expressão americana).

Para o Supremo Tribunal Federal a norma é retirada do ordenamento jurídico. Alexandre Câmara sustenta, ao contrário, que a função desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal tanto no controle concentrado quanto no abstrato é FUNÇÃO JURISDICIONAL. É uma posição mais coerente, porque afirma que a norma não é retirada do ordenamento jurídico pela declaração de inconstitucionalidade, contudo, não é a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

PROCESSO OBJETIVO

As ações diretas constituem o chamado processo objetivo. Processo objetivo é um processo que não possui partes. Há um legitimado de um lado e um requerido do outro.

A CR’88 apresenta o rol dos legitimados à deflagração da ação direta de constitucionalidade, mas tais pessoas jamais poderão ser consideradas partes com disponibilidade da demanda.

A única finalidade do controle da constitucionalidade concentrado e abstrato é a defesa do ordenamento jurídico, para que se possa retirar a norma inconstitucional do ordenamento (posição do Supremo Tribunal Federal), ou para que seja exercido o controle jurisdicional de validade da norma (posição doutrinária).

Constituiu-se em um processo objetivo justamente porque não há qualquer direito subjetivo em jogo. É um controle do ordenamento jurídico.

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Toda a ação direta é considerada uma ação indisponível e, por isso, não cabe pedido de desistência. Uma vez deflagrada a ação, o legitimado não pode mais desistir, pois há um interesse presumido do Supremo Tribunal Federal de balizar a constitucionalidade da norma para verificar sua compatibilidade com o ordenamento jurídico.

Mas isso não quer dizer que a petição inicial não possa ser indeferida. A própria lei 9868/99 prevê as hipóteses para o indeferimento da petição.

MEDIDA CAUTELAR NA ADIN E ADC

No texto constitucional, só havia previsão da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, mas a lei 9868/99 previu a possibilidade de medida cautelar também na ADC.

Art . 102 , I , “p” (CR’88) . Compete ao Supremo Tr ibuna l Federa l , p rec ipuamente , a guarda da Cons t i tu i ção , cabendo - lhe :

I – p rocessar e ju lgar , o r ig inar iamente :

p ) o ped ido de med ida caute lar das ações d i re tas de incons t i tuc iona l idade .

A emenda constitucional 3/93 não previu a medida cautelar na ADC, mas a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre aceitou, mesmo antes da Lei 9868/99, esse tipo de medida.

PAPEL DO SENADO

Art . 52 , X (CR’88) . Compete pr i va t i vamente ao Senado Federa l :

X – suspender a execução , no todo ou em par te , de l e i dec larada incons t i tuc iona l por dec i são defin i t i va do Supremo Tr ibuna l Federa l .

A atuação do Senado Federal prevista no art. 52, X, somente se dá no controle concreto e difuso da constitucionalidade. Não há o que se falar no papel do Senado no controle concentrado e abstrato da norma.

Para o Supremo Tribunal Federal, basta a publicação do acórdão de uma ADIN ou ADC para que a decisão produza todos os seus efeitos.

Suspender a execução significa retirar a produção de efeitos da norma. O art. 52, X trata do terceiro plano da norma, ou seja, sua eficácia, não se referindo nem à existência e nem à validade da norma. O Senado não faz o controle da constitucionalidade, quem o faz é o Supremo Tribunal Federal.

Os efeitos dessa suspensão, que é veiculada por Resolução, têm aplicação ex nunc.

OBSERVAÇÃO: A declaração de inconstitucionalidade de um tributo não gera a sua devolução automática. Para tanto, o contribuinte deve propor a ação cabível.

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O Senado está obr igado a suspender a execução da norma dec larada inconst i tuc ional?

A maior parte da doutrina sustenta que não, porque se trata de ato político, discricionário do Senado Federal.

Pode o Senado revogar sua Resolução, fazendo com que a norma suspensa vo l tasse a produzir efe i tos?

Para a maior parte da doutrina, pode haver a revogação da resolução e a lei voltará a produzir efeitos.

ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO E DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

O art. 103, §1º, da CR’88 estabelece a participação do Procurador Geral da República no controle concentrado e abstrato da constitucionalidade.

Art . 103, §1º (CR’88) . O Procurador Gera l da Repúb l i ca deverá se r prev iamente ouv ido nas ações de incons t i tuc iona l idade e em todos os processos de competênc ia do Supremo Tr ibuna l Federa l .

Já o Advogado Geral da União tem uma atuação diferenciada na ADIN e ADC, prevista no art. 103, §3º, da CR’88.

Art . 103 , §3º (CR’88) . Quando o Supremo Tr ibuna l Federa l aprec ia r a incons t i tuc iona l idade , em tese , de norma l ega l ou a to no rmat i vo , c i tará , p rev iamente , o Advogado -Gera l da Un ião , que de fenderá o a to ou tex to impugnado .

O Advogado Geral da União participa das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, não havendo necessidade de sua participação nas Ações Diretas de Constitucionalidade.

A atuação do AGU é de defender o ato ou texto impugnado. O AGU está obrigado a defender a constitucionalidade da lei, só havendo uma exceção reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal que ocorre quando o próprio Tribunal já tenha, em outro caso, declarado a inconstitucionalidade da norma.

Salvo essa hipótese, o AGU está obrigado a defender o texto impugnado, sendo que a natureza jurídica de sua atuação é a de CURADOR DA CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS.

Na ação declaratória da constitucionalidade tem o objetivo de declarar a norma constitucional transformando a presunção relativa em absoluta. Nessa hipótese, não há necessidade de atuação do AGU na qualidade de defensor da constitucionalidade da lei.

No que se refere às ADINS propostas em razão de normas estaduais supostamente inconstitucionais, o AGU também está obrigado a defender a constitucionalidade da lei,

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pois, de acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, o AGU é curador da constitucionalidade do texto impugnado, seja ele federal, seja ele estadual.

PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO

O art. 97 dispõe o seguinte:

Art . 97 . Somente pe lo vo to da ma ior ia abso lu ta de seus membros ou dos membros do respec t i vo ó rgão e spec ia l poderão os t r ibuna i s dec la rar a incons t i t uc iona l idade de l e i ou a to normat i vo do Poder Púb l i co .

O art. 97 regulamenta a declaração de inconstitucionalidade perante os Tribunais, aplicando-se, tão somente, ao controle difuso e concreto da constitucionalidade.

A reserva de Plenário é para a declaração de inconstitucionalidade, sendo que sempre quando houver a argüição da inconstitucionalidade pelo controle difuso e concreto perante o Tribunal, haverá o fracionamento do julgamento, para que o órgão especial se pronuncie tão somente sobre a inconstitucionalidade suscitada.

Se houver órgão especial, somente a maioria absoluta dos seus membros é que poderá declarar a norma inconstitucional.

OBSERVAÇÃO: Na magistratura federal, o Regimento Interno Tribunal Regional Federal da 2a Região foi alterado recentemente para a criação do órgão especial do Tribunal. Antes da modificação, a aplicação do art. 97 da CR’88 dependia da maioria absoluta do Plenário. Agora, com a instalação do órgão especial do TRF da 2a Região, o art. 97 passa a ser de competência desse órgão.

O art. 97 só é aplicado no controle difuso da constitucionalidade. Não há o que se falar de aplicação do art. 97 quando se está diante da representação de inconstitucionalidade prevista no art. 125, §2º, da CR’88

Art . 125 , §2º . Cabe aos Es tados a in s t i tu i ção de represen tação de incons t i tuc iona l idade de l e i s ou a to s normat i vos e s tadua i s ou mun ic ipa i s em face da Cons t i tu i ção Es tadua l , vedada a a t r ibu ição da l eg i t imação para ag i r a um ún ico órgão .

A idéia do art. 97 é a seguinte: caso se tenha uma demanda de 1º grau e nela comporte recurso vai se dar o chamado julgamento fracionário. Esse recurso é endereçado a um órgão fracionário do Tribunal (Turmas ou Câmaras). Se tiver questão constitucional para ser resolvida, o art. 97 estabelece que só quem vai poder decidir a questão constitucional é o Órgão Especial.

A Turma ou Câmara não vai poder analisar, diretamente, a argüição de inconstitucionalidade e julgar o caso concreto. Ela terá que paralisar o julgamento, remeter os autos do processo para o Órgão Especial decidir somente sobre a questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo.

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O julgamento é fracionado porque, primeiro, ele é endereçado à Turma ou Câmara que paralisará o julgamento e remeterá os autos ao órgão especial para que este aprecie a constitucionalidade ou não do ato normativo. Uma vez realizado esse exame e decidida a questão, os autos retornarão à Turma ou Câmara para que ela dê seguimento ao julgamento.

Por exemplo, se a única causa de pedir for a alegação de inconstitucionalidade de determinada lei. O órgão especial entende que a norma é constitucional. Quando os autos retornarem à Turma, esta irá julgar improcedente o pedido formulado no recurso.

Nem sempre a questão da constitucionalidade é a única causa de pedir. Mas a Turma pode, em razão de qualquer outro fundamento constante na causa de pedir, decidir a questão, apenas no que se refere à questão da constitucionalidade é que a Turma não poderá emitir pronunciamento contrário ao firmado pelo Órgão Especial.

A declaração da inconstitucionalidade se dará no caso concreto, quanto à fundamentação, com efeito inter partes. Não há no que se falar no art. 97 quando se está diante do controle concentrado.

Qual a d i ferença entre o Contro le Concentrado e o Controle Di fuso?

O controle difuso fica a cargo de qualquer órgão do Poder Judiciário e o controle concentrado fica a cargo do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça dos Estados quando julgam a representação de inconstitucionalidade.

Os Tribunais de Justiça atuam em julgamento de representação de inconstitucionalidade na forma do art. 125, §2º da CR’88.

No Estado do Rio de Janeiro, a Constituição Estadual prevê diversos legitimados para o ajuizamento da representação de inconstitucionalidade e regulamenta o julgamento da representação de inconstitucionalidade, não necessariamente requerendo um quorum de maioria absoluta. A regulamentação do julgamento fica a cargo da Constituição Estadual.

Quanto ao Tribunal Regional Federal, ele não detém qualquer espécie de competência de controle de constitucionalidade concentrado. Essa representação de inconstitucionalidade somente é aplicada aos Tribunais de Justiça Estaduais. O TRF somente tem competência para o controle da constitucionalidade por via recursal e nas ações originárias de sua competência (art. 108 da CR’88).

No que tange ao controle da constitucionalidade, não existe para o TRF algum procedimento assemelhado à representação de inconstitucionalidade prevista no art. 125, §2º, da CR’88.

O Tribunal de Justiça é o órgão de cúpula do Poder Judiciário Estadual, ou seja, ele é estará dando a última palavra quanto à aplicação da lei municipal e estadual em face da Constituição Estadual.

Isso não existe no Tribunal Regional Federal porque este é a 2a

instância da Justiça Federal, mas ele não tem o controle concentrado da Lei Federal, que somente é exercido pelo Supremo Tribunal Federal.

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Portanto, o Controle Concentrado no nosso ordenamento jurídico está a cargo de dois órgãos: o Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. E o art. 97 da CR’88 tanto se aplica ao Tribunal de Justiça quanto ao Tribunal Regional Federal somente nas competências recursais, ou seja, dentro do julgamento dos casos concretos, dando ensejo ao julgamento fracionário.

Os arts. 480 a 482 do CPC regulamentam o princípio da reserva de plenário.

Art . 480 (CPC) . Argü ida a incons t i tuc iona l idade de l e i ou de a to normat i vo do poder púb l i co , o re la to r , ouv ido o Min i s t ér io Púb l i co , submeterá a ques tão à tu rma ou câmara , a que t ocar , o conhec imento do processo .

Art . 481 (CPC) . Se a a legação for re je i tada , p rossegu i rá o ju lgamento ; s e fo r aco lh ida , será l av rado o acórdão , a fim de ser submet ida a ques tão ao t r ibuna l p leno .

Parágrafo único . Os órgãos f rac ionár ios dos t r ibuna i s não submeterão ao p lenár io , ou ao órgão espec ia l , a argü ição de incons t i tuc iona l idade , quando j á houver pronunc iamento des tes ou do p lenár io do Supremo Tr ibuna l Federa l sobre a ques tão .

Art . 482 (CPC) . Remet ida a cóp ia do acórdão a todos os ju í zes , o pres idente do t r ibuna l des ignará sessão de ju lgamento .

§1º O Min i s tér io Púb l i co e a s pessoas jur íd i cas de d i re i to púb l i co responsáve i s pe la ed ição do a to ques t i onado , se ass im o requererem, poderão man i fes ta r - se no inc idente de incons t i tuc iona l idade , observados os prazos e cond ições fixados no Reg imento In terno do Tr ibuna l .

§2º Os t i tu la res do d i re i to de propos i tu ra re fer idos no a r t . 103 da Cons t i t u i ção poderão man i fes ta r - se , por escr i to , sobre a ques tão cons t i tuc iona l ob je to de aprec iação pe lo órgão espec ia l ou pe lo P leno do Tr ibuna l , no prazo fixado no Reg imento , sendo - lhes assegurado o d i re i to de apresentar memor ia i s ou de ped i r a jun tada de documentos .

§3º O re la tor , cons iderando a re levânc ia da maté r ia e a represen ta t i v idade dos pos tu lantes , poderá admi t i r , por despacho i r recor r í ve l , a man i fes tação de ou t ros órgãos ou en t idades .

LIMINAR E PRESUNÇÃO RELATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS

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Esse assunto já foi questionado duas vezes na Magistratura Federal.

Ju iz federal em 1º grau poder ia defer i r uma medida l iminar tendo como fundamento, unicamente , a inconst i tuc ional idade de um ato normat ivo?

A única causa de pedir da demanda é a inconstitucionalidade da lei e se questionou se seria possível o deferimento dessa liminar, mesmo levando-se em conta a presunção de constitucionalidade dos atos normativos e o princípio da interpretação conforme a constituição e, ainda, o fato de que a própria liminar leva em conta um exame superficial e não exauriente da questão.

A resposta adequada a essa questão deve abranger os seguintes pontos.

Primeiro, quanto a possibilidade ou não de deferimento da liminar, deve-se tomar cuidado com as restrições existentes nos Mandados de Segurança e nas Medidas Cautelares – Leis 4348/64 5021/66 8437/92.

Tirando esses casos, toda a medida liminar possui dois requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora.

O periculum in mora somente pode ser verificado no caso concreto.

Quanto ao fumus boni iuris, se for possível demonstrar de forma cabal, bem documentada, que a inconstitucionalidade é flagrante, não há empecilho ao deferimento da liminar. O ato normativo tem uma PRESUNÇÃO RELATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE e, conseqüentemente, pode ser elidida essa presunção se a demonstração da inconstitucionalidade de ser de forma clara e cabal. A presunção serve para que seja invertido o ônus da prova.

Quanto ao princípio da interpretação conforme a Constituição, tal regra, a princípio, começou a ser utilizada como técnica de interpretação – sempre que for possível salvar o conteúdo da norma, tornando-a compatível com a Constituição mediante a utilização de uma interpretação que possa ser admitida pela ordem constitucional, deve-se utilizar essa interpretação e afastar todas as outras interpretações que poderiam levar à inconstitucionalidade da norma.

No início, esse princípio era utilizado como técnica de interpretação e porque era considerado uma técnica, sua aplicação era de natureza facultativa pelo intérprete. Mas, para o Supremo Tribunal Federal, a interpretação conforme a Constituição já não é mais uma mera técnica de interpretação, mas sim um princípio constitucional implícito. E, sendo princípio constitucional implícito, ele é de obrigatória utilização pelo juiz no caso concreto.

Assim, sempre que for possível compatibilizar a lei com o texto constitucional, devem ser afastadas todas as interpretações que poderiam levar à inconstitucionalidade da lei, aplicando-se, apenas, a compatível com o texto constitucional.

O limite do princípio da interpretação conforme a Constituição é que pelo menos haja uma interpretação que venha a salvar o conteúdo da norma. Se não for possível essa interpretação, a norma deve ser considerada inconstitucional mesmo em medida liminar.

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A interpretação conforme sempre levou em consideração que a natureza jurídica da lei, como ato normativo, seria expressão da vontade popular, daí porque o juiz, ao declarar a norma inconstitucional, estaria adotando uma posição contrária à vontade do Congresso Nacional.

Por fim, sempre quando se está diante de uma medida liminar, o exame deve ser feito de forma superficial e não exauriente da matéria. A demonstração da inconstitucionalidade deve ser flagrante para que seja possível o proferimento de liminar só com base na inconstitucionalidade.

Fazendo a ponderação entre os princípios constitucionais, o que está em jogo, diante de uma questão dessa ordem, são todas as considerações acerca da compatibilidade da lei com a própria Constituição de um lado e, de outro lado, o poder geral de cautela do juiz. Se o poder geral de cautela do Poder Judiciário pudesse ser afastado, estar-se-ia impedindo o amplo acesso à Justiça. O art. 5º, XXXV, da CR’88 deve prevalecer sobre qualquer restrição processual.

Art . 5º , XXXV (CR´88) – a l e i não exc lu i rá da aprec iação do Poder Jud ic iár io l e são ou ameaça a d i re i to

ANEXO II : COMENTÁRIOS À LEI 9868/99

Toda a lei 9868/99, que regulamenta o processo de Ação Direta de Inconstitucionalidade e de Constitucionalidade, leva em consideração a noção de um processo objetivo.

Processo objetivo é um processo que não possui partes e que não questiona direitos subjetivos. Existem legitimados de um lado - art. 103 e 103, §4º (respectivamente para ADIN e ADC) – e, de outro lado, há um requerido que é a autoridade ou autoridades responsáveis pelo ato normativo, que prestarão informações de forma assemelhada a que ocorre no mandado de segurança.

Se não há partes, não há interesses subjetivos. Assim, a finalidade do processo objetivo da ADIN e ADC é a defesa do ordenamento jurídico. É a rigidez do ordenamento jurídico.

A pertinência temática é um requisito jurisprudencial que faz com que alguns legitimados tenham que demonstrar seu interesse na declaração da inconstitucionalidade. Mas mesmo a pertinência temática não é considerada pelo Supremo Tribunal Federal como direito subjetivo. Alguns legitimados devem comprovar que se integram no contexto exigido para a declaração da inconstitucionalidade.

O Governador de Estado pode ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, mas o Supremo Tribunal Federal entende que tal legitimado demonstre o propósito de seu pedido de declaração quando não se tratar de lei de seu próprio estado, a fim de se evitar a utilização da ADIN como instrumento de guerra entre os Estados como forma de pressão política.

A pertinência temática é um requisito jurisprudencial criado pelo Supremo Tribunal Federal e não é exigido para todos os legitimados. O Procurador Geral da República, o Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa do Congresso e Conselho Federal da OAB não estão sujeitos à comprovação da pertinência temática.

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Quais são os problemas que mais são lembrados dentro da ADIN e da ADC por conta da caracter ização das duas como processo ob jet ivo?

Primeiro, na Ação Direta de Inconstitucionalidade o único pedido é o de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. O pedido da ação é única e exclusivamente de declaração pelo Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, não havendo outras questões a serem resolvidas dentro de uma ADIN ou um ADC.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à sua função dentro do processo objetivo é a de “legislador negativo”. Para o Supremo Tribunal Federal, sua função é a de controlar a constitucionalidade e para, considerando a norma inconstitucional, ela será retirada do ordenamento jurídico.

Dessa forma, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, só há interesse na declaração da inconstitucionalidade da norma se ela ainda estiver existindo.

Antes da Emenda Constitucional 32, as medidas provisórias poderiam ser reeditadas sucessivamente e, se isso não ocorre, elas perdiam seus efeitos de forma retroativa. O Supremo Tribunal Federal, nesse tipo de questão, exigia que o próprio legitimado que tivesse proposto a ADIN, a cada nova reedição, aditasse a petição inicial, sob o fundamento de que só pode ser questionada norma em vigor, que esteja surtindo efeitos e possa ser retirada do ordenamento jurídico. Se não existe mais a norma, não há interesse algum para uma ADIN ou ADC.

Se uma lei vier a ser revogada durante o curso da ADIN, esta perderá o seu objeto, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. Se o interesse tiver algum interesse subjetivo na declaração da inconstitucionalidade, ele terá que propor a demanda própria para tanto.

Em tese, até há interesse de se declarar inconstitucional uma lei já revogada, tendo em vista o caráter, em geral, retroativo dos efeitos da declaração. Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a revogação da norma importa em perda superveniente do objeto da demanda – se não há mais norma, não há mais interesse em vê-la retirada do ordenamento jurídico.

Art . 1º . Es ta l e i d i spõe sobre o processo e ju lgamento da ação d i re ta de incons t i tuc iona l idade e da ação dec la ra tór ia de cons t i tuc iona l idade peran te o Supremo Tr ibuna l Federa l .

Art . 2º . Podem propor a ação d i re ta de incons t i tuc iona l idade :

I – o P res iden te da Repúb l i ca ;

I I - a Mesa do Senado Federa l ;

I I I – a Mesa da Câmara dos Deputados ;

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IV – a Mesa de Assemblé ia Leg i s l a t i va ou a Mesa da Câmara Leg i s l a t i va do D i s t r i to Federa l ;

V – o Governador de Es tado ou o Governador do D i s t r i to Federa l ;

VI – o P rocurador -Gera l da Repúb l i ca ;

VII – o Conse lho Federa l da Ordem dos Advogados do Bras i l ;

VII I – pa r t ido po l í t i co com representação no Congresso Nac iona l ;

IX – con federação s ind ica l ou ent idade de c la sse de âmbi to nac iona l .

Trata-se de mera reprodução do texto constitucional, contudo, há uma diferença relevante no art. 2º, V, que, além de se referir ao Governador de Estado, também se refere ao Governador do Distrito Federal, o que não está previsto na CR’88, pois o art. 103, V, só se refere a Governador de Estado.

Art . 103 (CR’88) . Podem propor a ação d i re ta de incons t i tuc iona l idade :

I – o P res iden te da Repúb l i ca ;

I I - a Mesa do Senado Federa l ;

I I I – a Mesa da Câmara dos Deputados ;

IV – a Mesa de Assemblé ia Leg i s l a t i va ;

V – o Governador de Es tado ;

VI – o P rocurador -Gera l da Repúb l i ca ;

VII – o Conse lho Federa l da Ordem dos Advogados do Bras i l ;

VII I – pa r t ido po l í t i co com representação no Congresso Nac iona l ;

IX – con federação s ind ica l ou ent idade de c la sse de âmbi to nac iona l .

Toda a interpretação quanto à legitimação tem que ser restritiva, quase que literal, sem possibilidade de analogia, mas o Supremo Tribunal Federal depois da CR’88 e antes mesmo da edição da Lei 9868 já conferia ao Governador do Distrito Federal a possibilidade para o ajuizamento da ADIN desde que esta tivesse como objeto normas da competência estadual do Distrito Federal.

O Distrito Federal é híbrido, com competências municipais e estaduais. Possui lei orgânica mas tem governador. Quando a CR’88 incluiu o Governador do Estado no rol dos legitimados, ela visou a possibilitar que a autoridade máxima do Poder

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Executivo do Estado pudesse propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Em sendo assim, não haveria motivo para não se incluir o Governador do Distrito Federal nessa hipótese. Mas sua legitimidade se restringe ao controle da norma de competência estadual do Distrito Federal.

Art . 3º . A pe t i ção in i c i a l i nd icará :

I – o d i spos i t i vo da l e i ou a to normat i vo impugnado e os fundamentos ju r íd i cos do ped ido em re lação a cada uma das impugnações ;

I I – o ped ido , com suas e spec ificações .

Parágrafo único . A pe t i ção in i c i a l , acompanhada de ins t rumento de procuração , quando subscr i ta por advogado , se rá apresen tada em duas v ias , devendo con ter cóp ias da l e i ou do a to normat i vo impugnado e dos documentos necessár io s a comprovar a impugnação .

A petição inicial da ADIN deve indicar o dispositivo da lei ou ato normativo federal ou estadual e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações. O inciso II trata do pedido e suas especificações.

Mesmo no processo objetivo, há o princípio da correlação entre o pedido e a própria decisão. O juiz não pode julgar o que está fora do pedido. Mas o pedido na ADIN e na ADC é única e exclusivamente de declaração da constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Não há pedido de qualquer direito subjetivo.

O Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da lei, já entendia que o pedido deveria ser especificado quanto a cada ato normativo impugnado. Ou seja, o legitimado precisa indicar e demonstrar qual o dispositivo legal que se quer declarar inconstitucional, não sendo possível o pedido genérico.

O objeto da ADIN é a norma (menor parcela do ordenamento jurídico – comando genérico, imperativo e abstrato que não pode ser fracionado), por isso imprescindível a especificação dela.

O Supremo Tribunal Federal só vai analisar a questão naquilo que for pedido. Se o pedido na ADIN se restringir a apenas um artigo da lei, o Supremo Tribunal Federal não poderá declarar a inconstitucionalidade de outros artigos dentro da mesma lei.

O princípio de iura novit curia – o juiz conhece o direito – não se aplica na sua totalidade no processo objetivo de controle concentrado abstrato da norma. O Supremo Tribunal Federal não é livre para controlar todo o ordenamento jurídico, estando adstrito ao que foi pedido, pois, no processo objetivo, o pedido é sempre de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma.

Mas quanto à fundamentação, o Supremo Tribunal Federal não está vinculado à petição inicial. O Supremo Tribunal Federal, por outro fundamento, pode reconhecer ou não a inconstitucionalidade da norma, não estando vinculado aos argumentos expostos na petição inicial.

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A rigor, portanto, não há diferença entre o princípio da iura novit curia no processo objetivo e no processo subjetivo. A única diferença é que no processo objetivo, o pedido já é a norma, mas a fundamentação é livre.

Mesmo para o processo objetivo, há a inércia da jurisdição, por isso que o Supremo Tribunal Federal não pode declarar a inconstitucionalidade pelo controle abstrato de ofício. O princípio da inércia se aplica também ao processo objetivo.

O Supremo Tribunal Federal tem uma restrição muito grande quanto à especificação do pedido. O Supremo Tribunal Federal exige que o legitimado indique qual o dispositivo que quer ver declarado inconstitucional, como também todos os dispositivos legais que possam sofrer de inconstitucionalidade como conseqüência lógica. Isto é para que o Supremo Tribunal Federal possa resolver a questão de uma vez só e com efeitos uniformes.

Não basta pedir a inconstitucionalidade de um artigo e esperar que o Supremo Tribunal Federal faça a análise dos demais artigos que poderão ser atingidos. O Supremo Tribunal Federal, em diversas decisões, tem decidido que a não indicação de outros artigos que seriam inconstitucionais como conseqüência lógica do pedido enseja a extinção da ADIN.

O Supremo Tribunal Federal exige que o legitimado indique todos os artigos que dizem respeito à matéria, para que decida a questão de uma só vez, sem qualquer antinomia, sem contrariedade ao ordenamento jurídico.

Quando se dec lara a inconst i tuc ional idade de uma norma, como ficam os atos prat icados sob a égide dessa le i?

Todos os atos foram praticados porque tinham um fundamento de validade. Pela mera declaração da inconstitucionalidade, os atos não são simplesmente extintos. Os atos surtiram efeitos e foram introduzidos no ordenamento e assim eles permanecem.

O ato somente poderá ser revisto se ainda puder ser impugnado. Se o ato está gerando efeitos e ele ainda pode ser anulado, impugnado, é possível a reversão de seus efeitos porque a lei que era seu fundamento de validade foi considerada inconstitucional.

Se uma pessoa ajuizar uma ação onde se discute a constitucionalidade de uma lei, se o juiz considerar constitucional a norma e a decisão transitar em julgado, mesmo que posteriormente a lei venha a ser declarada inconstitucional em uma ADIN, tal decisão não poderá atingir aquela já coberta pela coisa julgada, daí porque os efeitos desta perdurarão.

Os atos praticados com base em lei posteriormente declarada inconstitucional em ADIN só poderão ser revistos caso seja possível sua impugnação (ausência de prescrição ou coisa julgada).

Eficácia erga omnes é a eficácia contra todos. Dentro do conceito de norma (comando imperativo, genérico e abstrato), a eficácia erga omnes nada mais é do que a generalidade. A decisão é aplicável a todos em regra e em princípio. Mas se houver uma causa determinante, como por exemplo a coisa julgada sobre a questão, a decisão da ADIN não atingirá a decisão transitada em julgado.

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Toda a lei é imperativa, genérica e abstrata. A lei em si é dotada de eficácia erga omnes - qualquer lei é eficaz contra todos - mas isso não impede que seja ajuizada uma demanda e tenha sido reconhecido, para aquela parte, que a lei é inconstitucional.

A decisão na ADIN tem eficácia erga omnes – todos vão sofrer os efeitos da decisão – salvo Nos casos já citados, como por exemplo a sentença transitada em julgado.

O efeito vinculante é a necessidade que todos os órgãos do poder judiciário e do Poder Executivo de acatarem a decisão do Supremo Tribunal Federal. Quando se fala em efeito vinculante, se estará instruindo, na verdade, o controle difuso da constitucionalidade, porque todos os juízes terão que decidir da mesma forma que o Supremo Tribunal Federal.

Outra distinção básica entre a eficácia erga omnes e o efeito vinculante é que a eficácia é para todos, caso venha a ser ajuizada uma demanda, o Poder Judiciário pode analisar toda a questão e proferir decisão no sentido da inconstitucionalidade da lei. Já no efeito vinculante, se o Poder Judiciário analisar de novo a matéria, irá caber RECLAMAÇÃO.

Não existe reclamação proposta contra eficácia erga omnes, só haverá o instituto da reclamação quando estiver presente o efeito vinculante.

A reclamação serve para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e a autoridade de suas decisões. Se o Supremo Tribunal Federal confere efeito vinculante às decisões de ADIN, nenhum outro órgão jurisdicional poderá decidir a questão.

Art . 4º . A pe t i ção in i c i a l i nep ta , não fundamentada e a man i fes tamente improcedente serão l iminarmente inde fe r idas pe lo re la tor .

Parágrafo único . Cabe agravo da dec i são que inde fe r i r a pe t i ção in i c i a l .

Art . 5º . Propos ta a ação d i re ta , não se admi t i rá des i s tênc ia .

Quem indefere a petição inicial da ADIN ou ADC é o próprio relator, nos casos de inépcia, ausência de fundamentação e manifestamente improcedente.

Antes da lei 9868, o Supremo Tribunal Federal, por diversos argumentos, já indeferia várias petições iniciais.

O art. 5º não permite a desistência de ADIN ou ADC, mas isso não quer dizer que o Supremo Tribunal Federal não possa indeferir a petição inicial. O indeferimento da petição inicial não impede o ajuizamento de nova ADIn.

A desistência da Ação Direta não é admitida porque a desistência é algo que está exclusivamente ligado a quem tem disponibilidade sobre o direito de ação. A desistência está sempre relacionada ao direito subjetivo.

Como no processo objetivo não se discute direito subjetivo, o legitimado para a propositura da Ação Direta não tem a menor disponibilidade sobre a

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demanda. Não tendo disponibilidade, não sendo a pretensão própria, jamais caberá o pedido de desistência.

Isto porque não se pode excluir do Supremo Tribunal Federal o controle de algo que possa ser inconstitucional. A questão deve ser decidida de uma vez, com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

O Procurador-Geral da República, além de ser um dos legitimados para a ação direta, tem que, obrigatoriamente, opinar em todos os processos da competência do Supremo Tribunal Federal.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que, embora haja essa legitimação do Procurador-Geral da República para propor a ADIN ou ADC, ele está obrigado a exarar parecer na época oportuna, na qualidade de custos legis, mesmo naquelas demandas por ele propostas, sendo que seu parecer não necessariamente deverá adotar a mesma orientação exposta na peça exordial.

O Procurador-Geral da República poderá opinar pela constitucionalidade da lei, mesmo que a ADIN tenha sido por ele proposta. Esse tipo de atitude não configura desistência da demanda.

Art . 6º . O re la tor ped i rá in formações aos órgãos ou às au tor idades das qua i s emanou a l e i ou a to normat i vo impugnado .

Parágrafo único . As in formações serão pres tadas no prazo de t r in ta d ias contado do receb imento do ped ido .

Art . 7º . Não se admi t i rá in te rvenção de te rce i ros no processo de ação d i re ta de incons t i tuc iona l idade .

§1º . Vetado

§2º . O re la tor , cons iderando a re levânc ia da maté r ia e a represen ta t i v idade dos pos tu lantes , poderá , por despacho i r recor r í ve l , admi t i r , observado o prazo fixado no parágra fo anter ior , a man i fes tação de ou t ros órgãos ou en t idades .

A intervenção de terceiros no processo de ação direta não é admitida.

Isto porque se trata de um processo objetivo, onde não há discussão acerca de direitos subjetivos, daí porque não há justificativa para se admitir a intervenção de terceiros.

Essa expressão “intervenção” contida na lei deve ser interpretada de forma mais ampla possível, para que não seja admitido qualquer ingresso, de qualquer terceiro, na ação direta.

O §2º do art. 7º estabelece a figura do amicus curiae que, em uma tradução literal significa o amigo da corte.

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O amicus curiae é aquele que, por vontade própria, pretende ingressar no processo da ação direta para trazer informações relevantes acerca da questão debatida nos autos. Considerando a relevância da matéria, o relator, por despacho irrecorrível, poderá autorizar a manifestação dessa entidade.

O deferimento do pedido, pelo relator, não implica, contudo, no ingresso formal no processo dessa entidade. A função desta é de unicamente informar ao Juízo quanto à matéria para auxiliar no julgamento.

Geralmente, o amicus curiae é a entidade que tem mais interesse na resolução da questão.

Essa figura é distinta da prevista no art. 9º, §1º, que estabelece a possibilidade de o relator requisitar informações adicionais, designar peritos ou determinar a realização de audiência pública para trazer elementos para a resolução da questão.

O amicus curiae comparece por vontade própria, enquanto no art. 9º, §1º, o relator determina (requisição = ordem) a prestação de informações por parte de terceiros.

Art . 8º . Decorr ido o prazo das in formações , serão ouv idos , sucess i vamente , o Advogado -Gera l da Un ião e o Procurador -Gera l da Repúb l i ca , que deverão man i fes ta r - se , cada qua l , no prazo de qu inze d ias .

Art . 9º . Venc idos os prazos do a r t igo an ter ior , o re la tor l ançará o re la tór io , com cóp ia a todos os Min i s t ros , e ped i rá d ia para ju lgamento .

§1º Em caso de necess idade de esc la rec imento de maté r ia ou c i r cuns tânc ia de fa to ou de no tór ia insufic iênc ia das in formações ex i s ten tes nos au tos , poderá o re la tor requ i s i tar in fo rmações ad ic iona i s , des ignar pe r i t o ou comissão de per i tos para que emi ta parece r sobre a ques tão , ou fixar da ta para , em aud iênc ia púb l i ca , ouv i r depo imentos de pessoas com exper iênc ia e au tor idade na matér ia .

§2º O re la tor poderá , a inda , so l i c i ta r in formações aos Tr ibuna i s Super iores , aos Tr ibuna i s f edera i s e aos Tr ibuna i s e s tadua i s ace rca da ap l i cação da norma impugnada no âmbi to de sua ju r i sd i ção .

§3º As in formações , per í c i a s e aud iênc ias a que se re ferem os parágra fos an ter iores serão rea l i zadas no prazo de t r in ta d ias , contado da so l i c i tação do re la tor .

O §1º do art. 9º inovou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, anteriormente à edição da Lei 9868/99, não admitia a dilação probatória em ação direta. Agora, de acordo com o §1º, é possível a produção de provas dentro das ações diretas.

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Art . 10 . Sa lvo no per íodo de recesso , a med ida cau te la r na ação d i re ta será conced ida por dec i são da ma ior ia abso lu ta dos membros do Tr ibuna l , observado o d i spos to no ar t . 22 , após a aud iênc ia dos órgãos ou autor idades dos qua i s emanou a l e i ou a to normat i vo impugnado , que deverão pronunc ia r - se no prazo de c inco d ias .

§1º O re la tor , j u lgando ind i spensáve l , ouv i rá o Advogado -Gera l da Un ião e o Procurador -Gera l da Repúb l i ca , no prazo de t rês d ias .

§2º No ju lgamento do ped ido de med ida caute la r , será facu l tada sus tentação ora aos represen tan tes jud ic ia i s do requeren te e das au tor idades responsáve i s pe la exped ição do a to , na forma es tabe lec ida no Reg imento do Tr ibuna l .

§3º Em caso de excepc iona l urgênc ia , o Tr ibuna l poderá de fe r i r a med ida cau te la r sem a aud iênc ia dos órgãos ou das au tor idades das qua i s emanou a l e i ou o a to no rmat i vo impugnado .

Art . 11 . Conced ida a med ida cau te lar , o Supremo Tr ibuna l Federa l f ará pub l i ca r em seção espec ia l do D iár io Ofic ia l da Un ião e do D iár io da Jus t i ça da Un ião a par t e d i spos i t i va da dec i são , no prazo de dez d ias , devendo so l i c i tar a s in formações à autor idade da qua l t i ver emanado o a to , observando - se , no que couber , o proced imento e s tabe lec ido na Seção I des te Cap í tu lo .

§1º A med ida caute la r , do tada de eficác ia con t ra todos , será conced ida com e fe i to ex nunc , sa l vo se o T r ibuna l en tender que deva conceder - lhe eficác ia re t roat i va .

§2º A concessão de med ida caute la r torna ap l i cáve l a l eg i s l ação an ter ior caso ex i s t ente , sa l vo expressa man i fes tação em sent ido cont rár io .

Art . 12 . Havendo ped ido de med ida cau te la r , o re la tor , em face da re levânc ia da matér ia e de seu espec ia l s ign ificado para a ordem soc ia l e a segurança ju r íd i ca , poderá , após a pres tação das in formações , no prazo de dez d ias , e a man i fes tação do Advogado -Gera l da Un ião e do Procurador -Gera l da Repúb l i ca , sucess i vamente , no prazo de c inco d ias , submeter o processo d i re tamente ao Tr ibuna l , que te rá a f acu ldade de ju lgar defin i t i vamente a ação .

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O quorum para o deferimento de liminar na Ação Direta é de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal.

Eficácia contra todos não significa efeito vinculante. É a eficácia erga omnes.

O Supremo Tribunal Federal sempre entendeu que o próprio tribunal poderia fixar na cautelar se a decisão produziria ou não efeitos retroativos. Mas como em sede a cautelar, o exame da questão é superficial e não exauriente, é aconselhável que não seja atribuído efeito retroativo à decisão, embora permitido.

Se o Supremo Tribunal Federal nada dispuser na decisão, a liminar só terá eficácia ex nunc, ou seja, a decisão só surtirá efeitos após seu proferimento (para frente). O Supremo Tribunal Federal pode conceder efeito retroativo à decisão, mais se o fizer tem que ser de forma expressa.

O §2º trata do efeito repristinatório. Ocorre quando uma lei é revogada por outra norma que, posteriormente, é declarada inconstitucional. A decisão que suspender a eficácia da norma revogadora fará com que se restaure a produção de efeitos da norma revogada.

O efeito repristinatório está sempre ligado ao reconhecimento da inconstitucionalidade, não se confundindo com a repristinação. A repristinação depende de três leis: a norma revogada, a norma revogadora, e a norma revogadora da norma revogadora que afirme que a primeira norma revogada produzirá efeitos novamente.

O Supremo Tribunal Federal pode restringir o efeito repristinatório, na forma da parte final do §2º do art. 11, mas deverá fazê-lo de forma expressa.

A medida cautelar em ADC está prevista no art. 21 da Lei

Art . 21 . O Supremo Tr ibuna l Federa l , por dec i são da ma ior ia abso lu ta de seus membros , poderá de fe r i r ped ido de med ida caute lar na ação dec la ra tór ia de cons t i tuc iona l idade , cons i s ten te na de terminação de que os ju í zes e os Tr ibuna i s suspendam o ju lgamento dos processos que envo lvam a ap l i cação da l e i ou do a to normat i vo ob je to da ação a té seu ju lgamento defin i t i vo .

Parágrafo único . Conced ida a med ida caute la r , o Supremo Tr ibuna l Federa l f a rá pub l i ca r em seção espec ia l do D iár io Ofic ia l da Un ião a par t e d i spos i t i va da dec i são , no prazo de dez d ias , devendo o Tr ibuna l p roceder ao ju lgamento da ação no prazo de cen to e o i ten ta d ias , sob pena de perda de sua eficác ia .

Só haverá necessidade de suspensão dos processos caso o Supremo Tribunal Federal o declarar expressamente. A suspensão dos processos não é automática.

O Supremo Tribunal Federal entende que, por força da regra constitucional, a decisão de mérito, na ADC, produz efeito vinculante, daí porque entende que na própria Medida Cautelar é possível a estipulação de efeito vinculante.

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O § único do art. 21 estabelece a obrigatoriedade do julgamento da ADC, no prazo de 180 dias após a publicação da decisão que defere a medida cautelar. Se a ação não for julgada no prazo, a medida cautelar perderá a eficácia.

ART. 24 DA LEI 9868/99.

Apesar de a redação do artigo parecer óbvia, na realidade, a lei 9868/99 criou uma fungibilidade entre a ADIN e a ADC. A questão sobre a constitucionalidade será decidida uma só vez, seja em ADIN, seja em ADC, e a decisão já surtirá os mesmos efeitos.

Mas antes da lei 9868, não era esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, haja vista a redação do art. 102, §2º, da CR’88.

Isto porque a eficácia erga omnes e o efeito vinculante só estão previstos, no texto constitucional, para a ADC e não para a ADIN e antes da edição da Lei 9868 se questionava se a decisão que julgasse procedente o pedido formulado em ADIN teria eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Quanto à eficácia erga omnes, o Supremo Tribunal Federal entendia inicialmente que sim, porque bastaria uma análise da constitucionalidade em processo objetivo para se gerar a eficácia erga omnes. Contudo, quanto ao efeito vinculante, o tribunal sustentava que, no que se refere à ADC, tal efeito só poderia ser aplicado na hipótese de procedência do pedido formulado na ADC, ou seja, estava vinculado somente à declaração de constitucionalidade da norma. Da mesma forma, a declaração da inconstitucionalidade em ADIN não teria efeito vinculante.

Contudo, posteriormente, houve uma evolução do sistema concentrado da análise da constitucionalidade e o próprio Supremo Tribunal Federal começou a modificar seu entendimento para admitir que os efeitos, tanto na ADIN, quanto na ADC, tinham que ser semelhantes, daí porque começou a admitir o efeito vinculante nas decisões das ADINs que declaravam, em liminar ou no mérito, a inconstitucionalidade da norma.

Atualmente, é nítida a fungibilidade dos processos objetivos. A análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei é feita de uma só vez, com eficácia contra todos e efeito vinculante.

ART. 26 DA LEI 9868/99

O art. 26 trata da irrecorribilidade das decisões, salvo embargos declaratórios, bem como da impossibilidade de ajuizamento de ação rescisória.

Apesar dessa disposição, é importante destacar que a função do Supremo Tribunal Federal no processo objetivo, segundo sua própria orientação, não é jurisdicional, mas sim de julgador negativo, por isso que, em que pese não ser admitida a impugnação da decisão por recurso ou mesmo ação rescisória, não se deve falar em COISA JULGADA. A coisa julgada é típica de um processo subjetivo.

Os efeitos são os mesmos, mas não o que se falar em coisa julgada no processo objetivo, até mesmo porque o Supremo Tribunal Federal não admite a ação rescisória.

O processo objetivo analisa a lei em tese, daí porque não há porque se falar em coisa julgada.

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Os embargos de declaração referidos no dispositivo não teriam efeitos infringentes e devem ser manejados tão somente para a correção do acórdão.

Art. 27 DA LEI 9868/99

É o dispositivo mais discutido na Lei 9868/99, pois admite que o Supremo Tribunal Federal restrinja os efeitos da declaração da inconstitucionalidade, se presentes dois pressupostos: segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Admite-se, portanto, a modificação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade.

Esse artigo quebra uma tradição do direito brasileiro de que a declaração de inconstitucionalidade sempre surtira efeitos retroativos. Isso era quase que considerado um dogma para os constitucionalistas.

Assim, em regra, a declaração de inconstitucionalidade surtirá efeitos retroativos, contudo, para assegurar a segurança jurídica ou em caso de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal fixar o termo inicial dos efeitos da decisão de forma diferenciada, conforme autorizado pelo art. 27 da lei 9868/99.

O prof. Luís Roberto Barroso considera inconstitucional o art. 27. Já os profs. Siqueira Castro e Gilmar Ferreira Mendes o consideram constitucional e dificilmente o Supremo Tribunal Federal irá declarar a inconstitucionalidade do art. 27.

Além da divergência doutrinária sobre o tema, deve-se atentar que, a princípio, o art. 27 somente é aplicável ao Supremo Tribunal Federal, mas já há doutrinadores que defendem sua aplicação às representações de inconstitucionalidade estaduais.

De qualquer forma, se a lei estadual dispuser nesse sentido, admitindo norma semelhante a do art. 27, não haverá, a princípio, qualquer problema em sua aplicação. O Des. Nagib entende que é possível a utilização, pelo Tribunal Estadual, do art. 27 da Lei 9868/99.

Art. 28 DA LEI 9868/99.

Esse dispositivo, no parágrafo único, trata do efeito vinculante, tanto na ADIN quanto na ADC.

Os juízes estão obrigados a adotar a posição do Supremo Tribunal Federal em ADIN ou ADC. Se não o fizer, estarão sujeitos à reclamação.

Atualmente, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro está abandonando o sistema difuso para priorizar o abstrato e o efeito vinculante é uma das demonstrações dessa evolução.

NOTA IMPORTANTE

Medida Provisória Estadual – INFO 280. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal admitiu a edição de MP estaduais em razão do princípio da simetria constitucional, mas ressalvou que o art. 62 da CR’88 não é auto-aplicável aos Estados e Municípios. Assim, é possível a Medida Provisória em

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âmbito estadual e municipal desde que haja a previsão na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica desse tipo de norma.

O problema da decisão do Supremo Tribunal Federal é que este justificou sua decisão com base no art. 25, §2º ( “cabe aos Es tados exp lo rar d i re tamente , ou med ian te concessão , os serv i ços l oca i s de gás cana l i zado , na forma da l e i , vedada a edição de medida prov isór ia para sua regulamentação ” ) .

Nunca houve, na Constituição Originária, qualquer previsão, implícita ou expressa, de medida provisória no âmbito estadual, tendo o Supremo Tribunal Federal interpretado que o §2º a contrário sensu, ou seja, se o art. 25 da CR’88 trata de competência estadual e se o §2º expressamente vedou a utilização de Medida Provisória para regulamentar essa competência, é porque a Medida Provisória referida no dispositivo deve ser a estadual.

Só que o Supremo Tribunal Federal, além de ter estendido essa interpretação aos municípios (o que não poderia ser cabível porque se a interpretação foi a contrário sensu), o §2º do art. 25 já é uma exceção, pois expressamente prevê hipótese de competência estadual, quando a regra, pela Constituição, é a de que a competência estadual é residual.

Além disso, essa competência estipulada no art. 25 é meramente ADMINISTRATIVA, ou seja, explorar os serviços de gás canalizado. A competência LEGISLATIVA é da União, por isso que a Medida Provisória referida no §2º só pode ser a federal e nunca a estadual. A lei também referida no dispositivo é a NACIONAL e não a estadual, por isso que parece equivocada a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

SÓ QUE, NA HORA DA PROVA, DEVE SER AFIRMADA A POSSIBILIDADE DE MP ESTADUAL, POR CONTA DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA, DESDE QUE PREVISTO ESSE TIPO DE NORMA NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E NA LEI ORGÂNICA.

ANEXO III : O ESTADO

FUNÇÕES DO ESTADO

O princípio da separação dos poderes nada mais é do que a separação dos poderes do Estado. O Estado exerce 3 funções, que são “numerus clausus”, ou seja, qualquer ato do Estado será considerado dentro de uma dessas 3 funções, não podendo ser classificado de outra forma.

A distinção das funções constitui especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza, sem considerar os órgãos que a exercem. A divisão de poderes, entretanto, consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva – administrativa, e jurisdicional), a órgãos diferentes que tomam os nomes das respectivas funções.

A própria Constituição criou uma separação orgânica entre os poderes. Assim, cada poder exerce precipuamente uma das funções do Estado, mas exerce também as demais funções.

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A divisão dos poderes fundamenta-se em dois elementos: especialização funcional, ou seja, cada órgão é especializado no exercício de uma função e independência orgânica, porque necessário que cada órgão seja independente dos outros.

A função Legislativa é a elaboração da norma, entendida como o comando imperativo, genérico e abstrato. É a única função que elabora a lei. Cabe ao legislativo, também, fiscalizar, contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial do Poder Executivo (CR´88, art. 70).

Administrativa

que são as funções de aplicação da lei

Jurisdicional

A função jurisdicional é dotada de determinadas características que a diferenciam da função administrativa. Sua principal característica é a inércia, ou seja, para que se tenha o exercício da função jurisdicional é sempre necessária a provocação do Poder Judiciário. A inércia existe para preservar a imparcialidade do Poder Judiciário. É uma função substitutiva, porque substitui a vontade das partes pela vontade oficial do Estado e também é uma função definitiva. A função jurisdicional goza da prerrogativa da definitividade.

O Poder Judiciário é o verdadeiro guardião da Constituição, com a finalidade de preservar, basicamente, os princípios da legalidade e igualdade.

A função administrativa é considerada não inerte. Não há necessidade de provocação do administrador para o seu exercício. Ela também não goza de definitividade, a coisa julgada administrativa somente tem eficácia dentro do âmbito da própria administração, não valendo contra o Poder Judiciário.

Cabe ao Poder Executivo, como função precípua, a prática de atos de chefia do Estado, de governo e de administração.

O Sistema de Freios e Contra-pesos é decorrência lógica da separação dos poderes, para que seja possível o controle de um poder pelo outro. Somente um poder controla o outro poder, mas esse controle só existe se prévia e expressamente determinado pela própria Constituição. Não se admite a interferência não prevista na Constituição.

O Sistema de Freios e Contra-pesos busca o equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (ex. poder de veto, pelo executivo, da lei elaborada pelo legislativo, bem como o poder que este tem de derrubar o veto; declaração de inconstitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário).

As exceções mais marcantes quanto à separação dos poderes se acham na possibilidade na possibilidade de edição de medida provisória pelo Chefe do Poder Executivo (CR´88, art. 62) e na autorização de delegação de atribuições legislativas ao Presidente da República (CR´88, art. 68).

OBSERVAÇÃO: MINISTÉRIO PÚBLICO. É instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CR´88, art. 127). Tem como princípios institucionais: a unidade, a indivisibilidade, a independência funcional e o princípio do promotor natural.

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FORMAS DE ESTADO

O art. 1o da CR´88 é considerada a norma organizadora do Estado por excelência. Ele traça a forma de Estado e a Forma de Governo.

OBSERVAÇÃO: união indissolúvel citada no dispositivo é a união dos entes federativos que não pode ser quebrada.

Quando se examina forma de Estado, na realidade, está se examinando o conceito de POVO/GOVERNO/TERRITÓRIO.

Para maior parte da doutrina, existem 3 elementos constitutivos do Estado: Estado é a organização político-jurídica de um POVO, com GOVERNO e TERRITÓRIO próprios, sendo esse o conceito básico de Estado.

Alguns doutrinadores colocam a soberania como 4o elemento, o que deve ser citado na hipótese de se interpretar esse conceito sob o prisma do direito internacional.

A principal diferenciação quanto à divisão do conceito de Estado, está na conceituação de Estado Simples e Estado Composto.

Estado Simples é aquele que possui somente um de cada elementos essenciais, ou seja, possui 1 povo, 1 governo e 1 território, que é o caso do estado brasileiro. O principal exemplo de Estado Simples é a FEDERAÇÃO.

Estado Composto, por sua vez, é a união de estados simples, ou seja, é reunião, por conveniência, numa forma de organização de mais de um povo, mais de um governo e mais de um território. O exemplo clássico de estado composto é a CONFEDERAÇÃO. Essa reunião entre estados federais sempre se dá através de um TRATADO. Na confederação, em qualquer momento, um de seus estados pode denunciar o tratado e se retirar da confederação. O estado permanecerá soberano.

A Forma Federativa do Estado constitui-se em 1 estado simples, com divisão interna. O Estado Federal é o soberano, mas possui uma repartição interna em Estados-Membros, de caráter permanente, que têm autonomia, mas não soberania. No caso brasileiro, somente o Estado Federal, qual seja, a República Federativa do Brasil, tem soberania.

O pacto federativo é indissolúvel e permanente. Cada estado membro, cada município, a própria União Federal, como ente federativo, não possuem soberania, mas sim AUTONOMIA, nos termos da Constituição. Soberana é apenas a República Federativa do Brasil.

O sistema federativo foi introduzido no Brasil em 1889, com a proclamação da República, e consolidada na Constituição de 1891. Permanece íntegro até a presente data.

Com a proclamação da República houve uma troca da forma de Governo e não de forma de Estado, pois a Monarquia era uma forma simples de estado e não composta.

A forma federativa do Estado representa, assim, um estado simples, com divisão interna de poder, com atribuição de autonomia aos entes políticos, com soberania dada apenas ao Estado Federal, sendo indissolúvel a federação.

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Natureza Jurídica da Soberania – atributo máximo do poder político. Ela não se confunde com o poder político, é um atributo dele.

A soberania, no aspecto internacional, é a autodeterminação dos Estados internacionais. Nenhum Estado precisa da autorização de outro estado internacional para tomar uma decisão política. Ele é auto-determinável. Não se submete a vontade de estado algum.

No âmbito interno, a soberania é a obrigatoriedade do cumprimento das leis emanadas pelo Estado. O Estado se constitui através de um ordenamento jurídico e quem esteja em seu território deve respeito às leis do próprio Estado. Lei nada mais é do que a forma de manifestação do estado, ou seja, é a forma que o estado tem de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

Soberania é fundamento do Estado Federal.

Não se pode confundir o ente político UNIÃO FEDERAL com a REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Esta é um conjunto de POVO, GOVERNO e TERRITÓRIO, ou seja, todos os entes políticos, acrescido da parcela humana (povo) e do território.

A própria Constituição brasileira elencou um dos entes políticos – a União Federal – para representar internacionalmente a República Federativa do Brasil.

A República Federativa do Brasil é quem celebra tratados internacionais, mas através da representação da União Federal.

OBSERVAÇÃO: Tratado em matéria tributária pela União Federal. Suposta Isenção Heterônoma. É possível à União isentar um tributo estadual, mediante a assinatura de um tratado internacional? Na assinatura de tratados internacionais, a União está representando a República Federativa do Brasil, ou seja, representando todos os entes da federação, por isso é válida a isenção de tributo estadual assumida em tratado subscrito pela União Federal, o que, na realidade, não representa uma isenção heterônoma, mas sim, uma isenção concedida pela República Federativa do Brasil. A União, ao assinar o tratado, não está representando somente ela mesma, mas sim todos os entes federativos da República.

ENTES FEDERATIVOS

O art. 18 da CR´88, que inaugura a divisão político-jurídica do Estado, concede autonomia também aos Municípios. A federação brasileira é diferente de todas as demais federações do mundo. Nessas federações, não há concessão de autonomia a municípios como ocorre na federação brasileira.

Por ter sido dada autonomia aos Municípios é que foi criada a figura da intervenção estadual, o que é inédito no mundo.

Os entes políticos são só os 4 mencionados no art. 18, ou seja, União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

Território não é ente político, ele não faz parte da federação porque não tem autonomia, mas sim integra o ente União. Sua natureza jurídica é a de simples autarquia territorial ou geográfica, fazendo parte da administração pública federal, ou seja, forma de descentralização administrativo-territorial da União (art. 18, §2o, CR’88).

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Só é considerado ente político aquele que tem a possibilidade de legislar, sua característica essencial é a existência da função legislativa.

Autonomia é a possibilidade dos entes políticos de terem auto-governo, auto-legislação e auto-administração. Cada ente autônomo possui uma esfera de competência. A maior parte dos conflitos sobre a constitucionalidade da lei se dá, justamente, na esfera da autonomia de cada ente da federação, por conta da invasão de competência.

O Município é autônomo nos termos da Constituição, mas não tem Poder Judiciário e nem pode criá-lo, pois a Constituição não o autoriza.

CARACTERÍSTICAS DOS ENTES FEDERATIVOS

Os Estados têm sua regulamentação básica no art. 25 da CR’88.

Todo o Estado-Membro tem poder constituinte decorrente, que nasce limitado pela própria Constituição da República, ou seja, pelo poder constituinte originário.

A organização do Estado-Membro decorre diretamente de sua Constituição Estadual, que cria os 3 poderes, estabelece as regras de investidura, em simetria com a Constituição da República.

O art. 29 da CR´88 estabelece sobre os Municípios, que se regerão por Lei Orgânica Municipal. A autonomia municipal é a menor forma de autonomia porque deve obediência à Constituição da República, como também, à Constituição do Estado de que faz parte.

A lei orgânica municipal não é considerada fruto do poder constituinte, ela é norma de mera organização da autonomia municipal. Ela não tem caráter de Constituição, pois não foi conferido poder constituinte aos Municípios. Sua natureza é a de lei formal infraconstitucional (art. 11 do ADCT).

O Distrito Federal, por sua vez, tem sua autonomia descrita no artigo 32 da CR’88, sendo considerado um membro “sui generis” da federação, regido por lei orgânica. Não será possível sua divisão em municípios. Ele tem algumas características dos estados membros e outras dos municípios. O Distrito Federal possui Câmara Legislativa, que é o seu poder legislativo.

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

O critério para a repartição das competências administrativas e legislativas está previsto na própria Constituição da República. A nossa forma federativa é mais centralizada, por escolha do legislador constituinte originário.

Doutrinariamente, a divisão das competências leva em conta a preponderância dos interesses. Assim, se o interesse tutelado tem caráter nitidamente nacional, o conjunto de competências deve ser atribuído à União. Se os interesses tiverem caráter regional, caberá aos Estados dispor sobre eles. Por fim, sendo interesses locais, a competência para organização e legislação será do município.

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Essa é a base doutrinária para a repartição das competências e é expressamente adotada pela Constituição da República no art. 30, que estabelece a competência dos municípios.

O problema reside na interpretação do que seja interesse nacional, regional ou local. A Constituição estabelece expressamente alguns casos, o que deve ser obedecido, mas há cláusulas abertas que dependem de interpretação.

A Constituição estabeleceu competência expressa a dois entes, quais sejam, União Federal e Municípios. Quanto aos Estados, a competência é chamada de residual, ou seja, tudo aquilo que não tiver sido expressamente atribuído à União Federal e aos Municípios será de competência exclusiva dos Estados-Membros.

O critério é residual, mas a competência é exclusiva. Aquilo que não tiver sido atribuído à União e aos Municípios será obrigatoriamente e exclusivamente da competência dos Estados membros (art. 25, §1o, da CR’88).

Exceção a esse critério residual está prevista no §2o, do art. 25, da CR’88, que consiste na única competência dos Estados expressamente prevista na Constituição da República, quais sejam, os serviços de gás canalizado.

A competência exclusiva (art. 21, CR’88) não pode ser delegada, ou seja, não permite transferência a qualquer outro ente da federação.

Já a competência privativa pode ser delegada, conforme autoriza o parágrafo único, do art. 22, da CR’88. O art. 22 trata da competência legislativa dada privativamente à União, sendo que a Lei Complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo, conforme previsto no parágrafo único.

Essa transferência de competência não se dará de forma automática, nem por vontade dos Estados, mas sim por vontade da União, que somente irá delegar, transferir suas competências, por lei complementar, se assim quiser.

O parágrafo único trata de uma possibilidade de a União transferir somente aos Estados a competência em assuntos específicos e não sobre a própria matéria legislativa, podendo por analogia ser transferido para o Distrito Federal, quando atuando na qualidade de Estado.

A competência comum está prevista no art. 23, enquanto a competência concorrente está disposta no art. 24.

ANEXO IV: INTERVENÇÃO

É o afastamento temporário da autonomia. Sua finalidade básica é preservar o equilíbrio da federação.

Todos os entes da federação têm autonomia. União, Estados, Municípios e Distrito Federal têm, cada um na sua esfera, a possibilidade de se autogovernar, auto-administrar e auto-legislar.

A regra é a normalidade, ou seja, cada ente deve ser autônomo. Contudo, o constituinte originário previu a possibilidade de um determinado ente da federação afastar diretamente a autonomia do ente dito “inferior” (somente quanto à base territorial), se presente uma das hipóteses previstas na Constituição.

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Essas hipóteses estão elencadas nos arts. 34 (intervenção federal) e 35 (intervenção estadual). A União pode intervir em todos os Estados membros, enquanto estes têm o poder de intervir nos Municípios de seu território.

A intervenção não pode servir de mecanismo de pressão política, não pode servir como sanção. Ela somente serve para preservar o equilíbrio da federação. Todas as hipóteses de decretação de intervenção, previstas nos arts. 34 e 35, são taxativas e comportam interpretação restritiva. Eventual ampliação ou redução dessas hipóteses deve se dar somente através de Emenda Constitucional.

Só pode ser objeto de intervenção aquele ente que possui AUTONOMIA. No direito brasileiro, somente são passíveis de intervenção os Estados membros e os Municípios, além do Distrito Federal, não sendo cabível a intervenção na União Federal.

O critério para intervenção é o da BASE TERRITORIAL. O Estado só pode intervir em municípios de sua base territorial, ou seja, que estejam situados no seu território.

PRINCÍPIO DA NÃO-INTERVENÇÃO E PRINCÍPIO DA NECESSIDADE

Esses dois princípios informam a intervenção. Os arts. 34 e 35 expressamente se referem, no caput, ao princípio da não intervenção. A regra é a autonomia de cada ente da federação, a exceção é a intervenção. Assim, sendo possível a utilização de um outro instrumento sem a necessidade da retirada da autonomia do ente da federação, tal conduta deve ser adotada, ao invés da intervenção, que é excepcional.

O princípio da não intervenção gera o princípio da necessidade. Este princípio tem aplicação relevante quanto ao prazo de intervenção. Se não houver mais a necessidade da intervenção, ela deve cessar imediatamente, apesar de ainda não decorrido o prazo estabelecido no decreto. Uma vez resolvido o problema, não há necessidade que permaneça a intervenção.

ART. 34 DA CR’88

Trata da intervenção federal. A regra é a da não intervenção da União nos Estados membros e Distrito Federal.

Distrito Federal – ele recebe competências municipais e estaduais, entretanto, não pode ser dividido em município. Assim, para efeito de intervenção, o Distrito Federal é considerado como se Estado membro fosse, não havendo possibilidade de a União intervir no Distrito Federal com base no art. 35 da CR’88, ou seja, em razão de eventual competência municipal. Não há, também, a possibilidade de o Distrito Federal intervir em município de seu território pelo simples fato de que não existem municípios no território do Distrito Federal.

ART. 35 DA CR´88

Estabelece a intervenção estadual, bem como equipara a esta a intervenção levada a efeito pela União Federal nos municípios dos territórios federais. A União Federal não pode intervir em municípios, a única exceção é a intervenção em municípios situados nos Territórios Federais.

Territórios Federais: Os territórios não são entes da federação. Eles não tem natureza jurídica de pessoa política, mas sim de AUTARQUIA GEOGRÁFICA FEDERAL.

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Assim, sendo autarquia, eles integram a União, não tendo autonomia. Logo, o território não pode ser objeto de intervenção federal. Contudo, os territórios são divididos em municípios que têm AUTONOMIA. Mas, como o território não é ente da federação, não é possível que promova intervenção nos municípios de seu território, por isso que a Constituição atribui à União Federal essa competência. Ocorre que, ao intervir nos territórios, a União estará equiparada ao Estado-Membro, somente podendo realizar a intervenção se presente uma das hipóteses previstas no art. 35 da CR’88. O município localizado em território federal é tão autônomo quanto o

município situado no Estado membro. Ele é ente da federação, tal qual os demais. A única diferença entre eles é que nos municípios situados nos territórios federais é possível a intervenção da União Federal, enquanto nos outros a intervenção é dos Estados Membros. Contudo, AMBAS AS INTERVENÇÕES SÃO REGIDAS PELO ART. 35 DA CR’88.

Se o Estado não intervir no município de seu território, apesar de presentes os requisitos que autorizam tal medida, NÃO É DADO À UNIÃO FAZER AS VEZES DO ESTADO E INTERVIR NO MUNICÍPIO. As hipóteses para a intervenção são taxativas e a CR’88 não contempla essa possibilidade.

LIMITAÇÃO CIRCUNSTANCIAL

A intervenção federal é considerada uma limitação circunstancial à emenda à Constituição. Mas, somente as hipóteses do art. 34 da CR’88 são consideradas limitações à emenda da Constituição da República. Isto porque o controle político da intervenção federal fica a cargo do Congresso Nacional, por isso o Congresso não deve analisar, ao mesmo tempo, uma intervenção federal e um proposta de Emenda à Constituição, por serem institutos da mais alta importância.

A doutrina considera que a intervenção da União Federal nos municípios do território não é tida como causa de limitação à emenda da constituição, pois as questões tratadas no art. 35 não são tão relevantes quanto às do art. 34, apesar de ser o Congresso o ente responsável também pelo controle dessa intervenção.

PODERES ATINGIDOS

A intervenção atinge os poderes do Estado ou do Município que sofreu a intervenção. Só sofrem os efeitos da intervenção as autoridades responsáveis pelas funções que tenham ligação com a autonomia. Só se atingem os poderes do ente federativo, podendo a intervenção recair sobre o Poder Executivo, ou o Poder Judiciário ou o Poder Legislativo, ou todos eles ao mesmo tempo.

Não é possível a intervenção em empresa pública, em autarquia, em sociedade de economia mista, porque tais entidades não têm autonomia política. A intervenção só é possível em poderes do Estado ou do Município.

Não existe qualquer mecanismo de afastamento temporário que recaia sobre a União Federal, por isso que não é possível, a título de intervenção, o afastamento de senadores, deputados federais, membros do Poder Judiciário Federal.

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NATUREZA JURÍDICA DA INTERVENÇÃO

O ato de intervenção tem natureza de ATO POLÍTICO. Para o Supremo Tribunal Federal, não é possível a sindicância quanto ao mérito do ato de intervenção.

Assim, se compete privativamente ao Presidente da República a análise dos pressupostos para a decretação da intervenção, somente ele pode decidir a esse respeito. O ato de intervenção não pode ser confundido, contudo, com ATO DISCRICIONÁRIO. O ato político deve ser interpretado levando-se em consideração que o exame dos pressupostos para sua prática é restrito a uma autoridade política.

Não cabe ao Poder Judiciário a análise do mérito desse ato político. O ato político não é discricionário porque não é concedido, ao seu prolator, o critério de escolha, em razão da conveniência e oportunidade na adoção da medida. No ato de intervenção, não há conveniência nem oportunidade na decretação da intervenção. Há, ao contrário, uma análise profunda da situação, sendo que se o Chefe do Executivo se convencer que está presente a hipótese de intervenção, ele é obrigado a adotá-la, sob pena de responsabilização por crime de responsabilidade.

O Poder Judiciário somente pode analisar os pressupostos formais e constitucionais da intervenção. Assim, deve ser analisado se o decreto foi submetido ao Congresso no prazo de 24 horas previsto na constituição. Se o Presidente ouviu, antes da decretação, os Conselhos da República e Conselho de Defesa, etc. .

AUTORIDADE COMPETENTE

Para a decretação da intervenção federal, é competente a União Federal sempre mediante ato privativo do Presidente da República (art. 34, c/c art. 84, X da CR’88).

Note-se que o parágrafo único do art. 84 não prevê a possibilidade de delegação do ato de intervenção, pelo Presidente da República. O ato de decretação da intervenção federal é INDELEGÁVEL, EXCLUSIVO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.

Antes da decretação da intervenção, deve haver, necessariamente, a oitiva de dois órgãos consultivos da Presidência da República – o Conselho de Defesa e o Conselho da República. Se não houver essa oitiva, o decreto será considerado inconstitucional, por violação ao procedimento previsto na Constituição para as hipóteses de intervenção.

Todos os dois Conselhos vão opinar quanto à intervenção, mas não vinculam a vontade do Presidente da República. Mesmo que os Conselhos opinem contraditoriamente, ou ambos contra a intervenção, pode o Presidente da República decretar a intervenção federal.

O decreto de intervenção não pode ser genérico e abstrato. Ele tem que se referir expressamente à hipótese que ensejou a decretação da intervenção.

O controle da constitucionalidade é feita pela ação direta interventiva, que é um controle concentrado do STF sobre um caso concreto e não abstrato. Mesmo que venha a ser decretada a inconstitucionalidade de um determinado decreto de intervenção, porque não observada o procedimento formal, pode o Presidente

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decretar nova intervenção, através de novo decreto, se sanada a irregularidade e observados todos os requisitos formais previstos na Constituição.

CONTEÚDO DO DECRETO

O art. 36, §1º, da CR’88 trata dos requisitos do decreto, que deve prever a amplitude, que deve ser (i) territorial ou espacial – qual a amplitude da medida – todo o estado membro, parte dele – (ii) poderes e autoridades atingidas – devem ser discriminadas as autoridades que serão afastadas. O decreto de intervenção, embora de efeitos concretos, é a norma que deve ser seguida pelo interventor para aplicação da intervenção, devendo ser interpretado de forma restritiva.

O prazo da intervenção também deve estar previsto no decreto, contudo, não há limites mínimos ou máximos fixados na Constituição para o prazo de duração da intervenção. Note-se que quanto ao estado de sítio e ao estado de defesa, a própria Constituição estabeleceu o prazo máximo de duração dessas medidas, porque elas, na realidade, são bem prejudiciais à população, atingindo direitos resguardados na própria constituição, o que não ocorre na intervenção, que não traz uma conseqüência muito danosa à população em geral.

Na duração da intervenção é importante a aplicação do Princípio da Necessidade, pois se configurada a resolução do problema, o próprio Congresso pode suspender a intervenção, mesmo que não decorrido todo o prazo previsto no Decreto.

A intervenção não está sujeita à prorrogação. Se o prazo previsto no Decreto não foi suficiente, há necessidade de expedição de novo decreto estipulando nova intervenção, devendo ser obedecidos todos os requisitos formais para tanto, inclusive com a análise, pelo Congresso, do novo decreto.

Na intervenção, não existe a possibilidade da perda da autonomia do ente federativo. A intervenção constitui, tão somente, o afastamento temporário da autonomia.

As condições de execução da intervenção devem estar previstas no próprio decreto, de forma clara e precisa, sendo vedados termos genéricos e devem ser interpretadas de forma restritiva.

A nomeação do interventor às vezes não é necessária, como na hipótese de intervenção decretada para suspensão de efeitos de um ato determinado, conforme previsto no art. 36, §3º, da CR´88, não havendo, assim, necessidade de nomeação de interventor porque não serão praticados quaisquer atos de gestão.

O art. 84, X, prevê que cabe ao Presidente decretar e executar a intervenção federal, por isso o interventor deve ser interpretado como um AUXILIAR do Presidente. A natureza jurídica do interventor é a de GESTOR DE NEGÓCIOS do Presidente da República. Não se trata de delegação da execução da intervenção. O Presidente não delega a execução, ele é simplesmente auxiliado pelo interventor na execução da intervenção.

Se o interventor extrapolar os limites do decreto, poderá ser responsabilizado pessoalmente. Seu parâmetro de atuação é o decreto e, também, a figura do Presidente da República.

É possível a edição de um só decreto, determinando a intervenção em vários Estados desde que os fundamentos e forma de execução de cada intervenção estejam claramente destacados no decreto.

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MODALIDADES DA INTERVENÇÃO

Existem duas modalidades de intervenção: ESPONTÂNEA E PROVOCADA, que se subdivide em PROVOCADA POR SOLICITAÇÃO e PROVOCADA POR REQUISIÇÃO.

A intervenção ESPONTÂNEA é aquela que fica a cargo do próprio Presidente da República ou do Governador do Estado, mas que parte da sua própria iniciativa. Ninguém pede a intervenção ou dá uma ordem para tanto.

A intervenção PROVOCADA pode se dar por SOLICITAÇÃO ou REQUISIÇÃO. Solicitação é um pedido, a autoridade o atenderá ou não de acordo com sua convicção. A requisição é uma ordem, que deve ser obedecida pela autoridade.

Para efeitos de intervenção, somente o Poder Judiciário REQUISITA intervenção federal ou estadual. Os poderes legislativo ou executivo podem apenas SOLICITAR. A solicitação não é obrigatória para o Presidente da República, mas a requisição do Poder Judiciário é.

Sempre que for requisição do Poder Judiciário, não é necessária a oitiva do Conselho da Defesa e do Conselho da República. Essa oitiva não é simplesmente dispensada, mas sim vedada, pois se é um ordem do Poder Judiciário, ela deve ser cumprida.

A forma espontânea está prevista no art. 34, incisos I, II, III e V, da CR´88. A solicitação só pode ser feita pelo poder Legislativo ou Executivo. No art. 36, I, da CR’88 prevê que na hipótese do art. 34, IV, a intervenção ser dará por solicitação ou por requisição.

O inciso II do art. 36 prevê que a requisição se dará pelo Supremo Tribunal Federal, sendo caso de matéria constitucional, do Superior Tribunal de Justiça, se a matéria for de execução de lei federal e do Tribunal Superior Eleitoral, se a questão tiver cunho eleitoral.

Se estiverem em jogo decisões da justiça trabalhista ou da justiça militar, a doutrina firmou o entendimento de que a requisição, nessas hipóteses, deve ser feita pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Na hipótese de requisição, é dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou Assembléia do decreto que determina a intervenção.

REGRAS DE EXECUÇÃO

O controle político deve ser feito pelo Congresso ou pela Assembléia. O prazo de 24 horas é estipulado para a remessa do decreto à análise pelo Congresso. Este pode aprová-lo posteriormente, sem fixação de prazo para essa medida. O decreto surtirá efeitos desde a sua publicação, e o Congresso, posteriormente, aprovará ou rejeitará a medida. A aprovação é posterior. A autorização do Estado de Sítio é prévia.

O Congresso Nacional pode rejeitar PARCIALMENTE a intervenção. Pode, também, suspender a medida, ou seja, retirar a sua eficácia quando entender não ser mais necessária a intervenção. Essa suspensão dos efeitos da intervenção gera eficácia “ex nunc”.

As autoridades afastadas do cargo a este retornarão quando cessada a intervenção, a não ser que haja algum impedimento legal para tanto. A perda do

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cargo público só ocorre através de sentença transitada em julgado, quando couber ao Poder Judiciário a análise da medida.

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