O Positivismo Depois de DworkinPositivismo Inclusivo, Exclusivo e Normativo

Positivismos atuais

• Positivismo hartiano pré-inclusivo: Os que consideram que as críticas de Dworkin foram mal-entendidos e que não há nada para ser reelaborado na teoria original de Hart.

• Positivismo inclusivo: Os que consideram que sistemas jurídicos podem incluir critérios morais como parte da regra de reconhecimento.

• Positivismo exclusivo: Os que consideram que sistemas jurídicos não podem incluir critérios morais como parte da regra de reconhecimento.

• Positivismo normativo: Os que consideram que o positivismo não é uma descrição de como o direito é, e sim uma prescrição de como ele deveria ser para atender aos ditames de uma sociedade livre e democrática.

Quadro dos Positivistas

• Positivistas hartianospré-inclusivos:• H. L. A. Hart (CL)• David Lyons• Philip E. Soper• Leslie Green

• Positivistas hartianosinclusivos:• H. L. A. Hart (PS)• Jules Coleman• Kenneth E. Himma• Wil Waluchow• Matthew Kramer

• Positivistas exclusivos: • Joseph Raz• Andrei Marmor• Scott J. Shapiro

• Positivistas normativos: • Neil MacCormick

(Institucionalismo)• Tom Campbell• Jeremy Waldron• Frederick Schauer

Fatos Sociais e Pedigree

• Tese dos Fatos Sociais: fixa que o direito é criado por fatos sociais (formulação genérica);

• 1ª versão aplicada às meta-regras (aceita por todos os positivistas);

• 2ª versão aplicadas às regras de primeira ordem (aceita pelos exclusivos, negada pelos inclusivos);

• versão de Hart: pelo menos algumas regras têm que ser criadas por certas fontes sociais autorizadas.

• Tese do Pedigree: todas as regras jurídicas têm sua validade dependente de terem sido criadas por certas fontes sociais autorizadas (aplicada às regras de primeira ordem);

• não equivale à 2ª versão da tese dos fatos sociais, porque esta pode admitir a existência de regras derivadas das regras criadas pelas fontes autorizadas, enquanto a tese do pedigree rejeita essa possibilidade.

Convencionalidade

• Tese da Convencionalidade:• Versão fraca, a existência dos critérios de validade depende de uma

convenção social (convergência de comportamento e atitude) entre os funcionários que aplicam o direito;

• Convenção coordenativa: resolve um problema de coordenação (1ª posição de Coleman);

• Convenção constitutiva: constitui uma prática como autônoma – no caso do direito, dando prioridade ao fato de haver um acordo em vez de ao conteúdo do acordo (Marmor);

• Atividade cooperativa compartilhada: Os agentes se comprometem a atuar cooperativamente (2ª posição de Coleman).

• Versão forte, a regra de reconhecimento convencional é impositiva de dever (Hart, Coleman), não sendo válida, mas sendo parte do direito;

• negada por Raz e Marmor (é uma verdade sobre o direito, mas não é nem válida nem parte do direito – não é sequer uma regra de verdade);

• Hart fica sujeito à mesma objeção que Austin (mesmo na versão de Coleman, não se explica a obrigação dos cidadãos, apenas dos funcionários).

Separabilidade e Incorporação

• Tese da Separabilidade:• (no nível da metodologia, versão mais rara) a definição do direito

deve ser isenta de noções morais;• (no nível do objeto, versão mais comum), não é uma verdade

conceitual que os critérios de validade incluam princípios morais.

• Tese da Incorporação: Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis nos quais os critérios de validade incluem normais morais substantivas. Dois componentes:• Componente da Suficiência (Hart?, Coleman, Himma): Há sistemas

jurídicos conceitualmente possíveis nos quais é uma condição suficiente para uma regra ser juridicamente válida que ela reproduza o conteúdo de uma norma moralmente válida.

• Componente da Necessidade (Hart, Coleman, Himma, Waluchow, Kramer): Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis nos quais é uma condição necessária para uma regra ser juridicamente válida que ela seja moralmente válida (ou não ofenda normas de moralidade substantiva).

Fonte

• Tese da Fonte: Regras jurídicas só são válidas se produzidas por certas fontes autorizadas. É a tese defendida pelos positivistas exclusivos (Raz, Marmor, Shapiro).

• Em Riggs (o “problema original”), os juízes apelaram para um princípio moral que não faz parte do direito.

• Regras jurídicas podem fazer referência explícita a noções morais (por exemplo, a norma da proibição de penas cruéis), mas não incorporam normas morais, apenas autorizam os juízes a construírem padrões inspirados em noções morais, mas como exercício de legislação nova e criativa (autorizam, por exemplo, a que os juízes construam padrões de quando penas são inaceitáveis com base em sua alegada crueldade).

Positivismo exclusivo: Raz

• Tese da autoridade: é uma característica conceitualmente necessária de todo direito que ele reivindica ter autoridade legítima sobre seus destinatários.• Esta pretensão é frequentemente infundada, mas é impossível

pensar um direito que não a levantasse.

• Corolário: Logo, algo só pode ser candidato a ser direito se for também um candidato a ter autoridade.

• Autoridade: alegar ter autoridade é alegar que o agente fará o que tem mais razão para fazer se obedecer ao que tem autoridade, em vez de julgar por si (concepção do serviço).• Tese da preempção: a autoridade levanta razões excludentes e

protegidas (que cancelam e substituem outras razões).

• Normas morais não produzem preempção. Logo, o que se baseia nelas não tem autoridade. Logo, o direito não se baseia nelas.

Positivismo exclusivo: Shapiro

• Primeira refutação da tese da incorporação: Tese da diferença prática• Para que R seja uma regra jurídica, é preciso que R faça uma

diferença prática para a conduta de S, isto é, que S aja ou motivado ou informado por R.

• Se, contudo, R aponta a norma moral M, não haverá diferença prática entre S seguir R e S seguir M. A incorporação anula a função própria do direito.

• Segunda refutação da tese da incorporação: Tese do planejamento• Toda regra jurídica R representa um plano P.

• Todo plano P só é válido se tiver sido adotado consensualmente.

• Logo, nenhum plano P pode remeter a uma nova deliberação.

• Logo, nenhum plano P pode remeter a uma norma moral.

Positivismo normativo

• O positivismo não seria (apenas) uma descrição de como o direito é, mas (também) uma prescrição de como deve ser.

• O positivismo prescreveria que:• O direito deve ser governado por regras.

• Estas regras devem ser públicas, claras, precisas e estáveis.

• Devem ser capazes de dirigir e controlar a decisão judicial.

• Devem produzir esquemas coordenados de ação em que todos se beneficiem de sua obediência. (Institucionalismo de MacCormick)

• Ao aplicá-las, os juízes devem favorecer alternativas de interpretação e decisão que reforcem essas características.

• Se as regras forem produzidas e aplicadas desta forma, a sociedade poderá ser livre (com espaços de liberdade claramente definidos e assegurados) e democrática (os cidadãos terão controle sobre as regras aplicadas a eles).