I- POSITIVISMO JURIDICO - CONCEITO O Direito Positivo aquele posto pelo estado, o direito de fato , escrito, legislado, que vigora em um pas , o Direito como , e no como deveria ser , por isso tambm chamado de Direito Realista , que vige sem contestao. temporal, pode ser modificado a qualquer tempo , revogado. espacial, vige apenas em determinado territrio. II- OS PRIMEIROS CDIGOS Somente a ttulo de curiosidade faremos uma pequena abordagem sobre os primeiros cdigos, j que antigamente o cdigo era um conjunto enorme de normas jurdicas escritas e sua organizao no passava de uma simples reunio dos costumes, de um resumo das diferentes regras vigentes. Na antiguidade o estudo do direito no apresentava divises, era um todo pro indiviso, que compreendia e abrangia regras civis, penais, comerciais, tributrias. No perodo do Antigo Direito a primeira fonte a ser mencionada a Lei das XII Tbuas, a mais importante das leis republicanas. Os plebeus, insatisfeitos com a interpretao dos costumes pelos pontfices, escolhidos entre os patrcios, desejosos de verem escritos e divulgados esses mesmos costumes, teriam pleiteado (462 A.C.), a nomeao de uma comisso para efetuar a almejada redao. Em 450/45l A.C., teriam sido redigidas as Dez Tbuas da Lei. A codificao foi completada no ano seguinte (450/449) com a redao de mais duas Tbuas, formando assim a Lei das XII Tbuas. Os textos foram expostos no Frum para que estivessem ao alcance de todos. Com a tomada de Roma (337-338 ou em 381 A.C). As Tbuas teriam sido destrudas ou extraviadas. Reconstitudas posteriormente (com atualizao da linguagem) os textos foram transmitidos as novas geraes, quer pelos tribunais "que faziam a sua aplicao e que nela assentavam a sua jurisprudncia" quer " pelo ensino, uma vez que as XII Tbuas eram utilizadas nas escolas para instruir a juventude". Por sua vez, Khammu-rabi, rei da Babilnia no 18 Sc. A.C. estendeu grandemente o seu imprio e governou um confederao de cidade - estados. Erigiu no final do seu reinado, uma "estela" em diorito, na qual ele retratado recebendo a insgnia do reinado e da justia do rei Marduk. Abaixo mandou escrever 21 colunas, 282 clausulas que ficaram conhecidas como Cdigo de Hamurabi. Tido como uma das mais antigas e extensas colees de leis da humanidade. Com tem 282 pargrafos que tratam de questes civis, comerciais e criminais, com penas severas, contemplando a pena de morte. Protegendo a propriedade, a famlia, o trabalho e a vida humana.

O exemplo da lei severa. O autor de roubo por arrombamento deveria ser morto e enterrado em frente ao local do fato; jogar no fogo roubo em incndio, cravar em uma estaca em homicdio praticado contra o cnjuge, mutilaes corporais, cortar a lngua, cortar o seio, cortar a orelha, cortar as mos, arrancar os olhos e tirar os dentes. Um dos pontos que se atribui influncia do cdigo de Hamurabi a lei da retribuio, colocada em termos de olho por olho e dente por dente. Pelas crticas o cdigo foi se enfraquecendo, citadas como crticas, estabelecida vingana como algo legal. A retribuio ao ofensor, mas o faz com um acrscimo de crueldade ou de forma ser a pena mais forte que a ofensa, considerou-se maior a partir da lei do amor, que a lei da retribuio no abre espao para o perdo, para o arrependimento e para a mudana de vida. III- DISTINO ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO A distino conceitual entre direito natural e direito positivo j se encontra em Plato e Aristteles. O direito natural aquele que tem em toda parte a mesma eficcia, enquanto o direito positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas singulares em que posto; O positivismo jurdico ento uma concepo do direito que nasce quando "direito positivo" e "direito natural" no mais so considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio. Por obra do positivismo jurdico ocorre a reduo de todo direito a direito positivo, e o direito natural excludo da categoria do direito. IV- ASPECTOS HISTORICOS DO POSITIVISMO Protgoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opinies dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatrias e vlidas, sem considerar o seu contedo moral. O positivismo Jurdico surgiu na Europa, no fim do sculo XIII, quando trs causas deram origem a esse nascimento, quais sejam: 1 - O declnio do prestigio da Escola do Direito Natural; 2 - O fortalecimento dos estados nacionais e o monoplio destes sob a forma de leis; 3 - A ambio dos juristas de constiturem uma cincia do Direito que se equiparasse em certeza, estruturao, validade e resultados Cincia Natural. O direito positivo, no seu relato recente teve incio no sculo XIX, da reao ao idealismo transcedental, especialmente de Hegel.

O pensamento moderno foi acentuado na segunda metade do sculo e primeira metade do sculo atual, merecendo algumas consideraes pela direta e profunda influncia que essa escola filosfica exerce sobre o nosso sistema jurdico, alm de refletir consideravelmente na formao de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudncia ptria uma vinculao permanente de seus ensinamentos. Apesar de Augusto Comte ser considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sistematizao e aprofundamento da doutrina, j se delineavam seus traos em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lies fundamentais de Kant. O conceito e a expresso de positivismo podem ser tomados em duas acepes, uma restrita e lata a outra. Na primeira acepo, d-se este nome ao sistema de idias filosficas fundado pelo francs Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel discpulo, Emile Lettr (l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar um movimento mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendncias do sculo XIX, dentro e fora da Frana, em matria de filosofia, de mtodos cientficos, de psicologia, de sociologia, de histria, de direito e de poltica. Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influncia. V- CORRENTES DOUTRINRIAS DO JUSPOSITIVISMO A seguir apresentaremos algumas das correntes doutrinrias do positivismo jurdico. 1- POSITIVISMO JURDICO NA ALEMANHA O primeiro princpio do historicismo consiste em substituir uma considerao generalizante e abstrata da foras histrico-humanas por uma considerao de seu carter individual. O que caracteriza o historicismo o fato de ele considerar o homem na sua individualidade e em todas as variedades que tal individualidade comporta. O maior expoente foi Carlos Frederico von Savigny: A escola histrica do direito (e o historicismo em geral) podem ser considerados precursores do positivismo jurdico somente no sentido de que representam uma crtica radical do direito natural, conforme o concebia o iluminismo, isto , como um direito universal e imutvel deduzido pela razo. O fato histrico que constitui a causa imediata do positivismo jurdico deve, ao contrrio, ser investigado nas grandes codificaes ocorridas entre o fim do sculo XVIII e o incio do Sculo XIX, que representaram a realizao poltica do princpio da onipotncia do legislador. Frente a este movimento, a escola histrica assume uma posio de clara hostilidade.

O movimento pela codificao representa, assim, o desenvolvimento extremo do racionalismo, que estava na base do pensamento jusnaturalista, j que idia de um sistema de normas descobertas pela razo ele une a exigncia de consagrar tal sistema num cdigo posto pelo Estado. 2- A FRANA E O CDIGO DE NAPOLEO Duas codificaes tiveram grande influncia no desenvolvimento da cultura jurdica: a justiniana e a napolenica. A primeira na Idade Mdia e a segunda na Moderna. Em l.804, foi editado o Cdigo Civil francs, como obra fundamental do perodo napolenico, a qual passou a ter grande influncia no desenvolvimento e pensamento jurdico moderno e contemporneo. Por isso que se passou a pensar no direito em termos codificado, porm bom frisar que, nem todos os pases civilizados possuem uma ordem jurdica codificada, como o caso do direito anglo-saxo. A idia de codificao do direito francs teve maior aceitao em razo de ser esse pas o bero do iluminismo que encarnou foras polticas da histria que deu lugar a Revoluo Francesa. Os primeiros projetos de Cdigo Civil tiveram inspiraes jusnaturalistas, especialmente o de Cambecres, onde ele numa primeira tentativa dizia que sua obra estava inspirada em trs princpios fundamentais: reaproximao da natureza, unidade e simplicidade. Um segundo projeto foi apresentado onde a raiz assentava nas exigncias que o homem tem da sociedade: ser senhor da prpria pessoa; possuir bens para poder satisfazer as prprias necessidades e poder dispor desses bens no interesse prprio e da prpria famlia. As idias dessas primeiras tentativas de codificao na Frana eram bem avanadas em alguns pontos como a no distino entre filhos legtimos e naturais. O projeto final de autoria de Portalis em trabalho desenvolvido com uma Comisso formada por Napoleo, o que resultou aprovado. O Cdigo explica trs conceitos bsicos que poderiam colocar o Juiz em dificuldade: primeiro, a obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, atravs da interpretao, a disposio legislativa que parece obscura; em segundo, insuficincia da lei, no momento em que esta no resolve completamente um caso, descurando a considerao de qualquer elemento: em tal caso o juiz deve completar o disposto legislativo, a integrao da lei; terceiro, o silncio da lei, quando esta se cala sobre uma determinada questo, tipificando as lacunas, as quais, por outro lado, se verificam tambm no caso de insuficincia da lei, neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a controvrsia em exame. 3- ESCOLA DA EXEGESE O advento do Cdigo de Napoleo fez surgir a chamada escola exegtica, cujos pontos fundamentais que serviram de embasamento para o seu surgimento, esto assim agrupados: primeiro, o prprio fato da codificao, pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questo. Segundo, a mentalidade dos juristas, dominada pelo princpio da autoridade baseado na vontade do legislador que ps a norma jurdica em evidncia. Terceira causa, a doutrina

da separao dos poderes, que constitui o fundamento ideolgico da estrutura do Estado moderno. Com base nessa teoria o juiz no pode criar o direito, sob pena de estar invadido a competncia legislativa. Quarto fator, seria o princpio da certeza do direito, garantido pela existncia de um corpo estvel de leis, devendo os conflitos serem resolvidos com fundamento nele contido e no em outros critrios. Quinto motivo, de natureza eminentemente poltica, o das presses exercidas pelo regime napolenico sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do direito, substituindo-se as velhas Faculdades de Direito em Escolas de Direito e colocadas sob o controle direto das autoridades polticas para que pudesse ser ensinado apenas o direito positivo. A Escola Exegtica teve grandes expoentes como Bonnecase, Duranton, Demolonbe, Troplong, alm de outros. Configurando as caractersticas principais como, a inverso das relaes tradicionais entre direito natural e direito positivo, no negando o primeiro, mas desvalorizam sua importncia e significado prtico; a existncia de uma concepo rigidamente estatal do direito, que tem nas normas estatais as nicas verdadeiramente jurdicas, levando a se ter uma idia de onipotncia do legislador; a interpretao da lei fundada na inteno do legislador, como conseqncia da caracterstica anterior; o culto do texto da lei, devendo o intrprete cingir-se exclusivamente aos artigos do Cdigo; e, por fim, o respeito pelo princpio da autoridade, onde se deve entender que o legislador no pode ser posto em dvida, diante de interpretao dbia ou que pudesse levar a um confronto com a norma. 4- POSITIVISMO INGLS Na Inglaterra, onde j no sculo XVII existiu o maior terico da onipotncia do legislador (Thomas Hobbes), no houve a codificao, mas sim a mais vasta teoria da codificao, a de Jeremy Benthan., o qual teve grande influncia na Europa, na Amrica e na ndia, sem que obtivesse sucesso no seu pas de origem. O apogeu da obra de Bentham s veio a ocorrer por volta de l.8ll, depois de ter passado por trs fases de sistematizao. Na primeira ele prope a uma reforma e reorganizao sistemtica do direito ingls nos seus vrios ramos. Numa segunda fase, Bentham projeta uma espcie de digesto do direito ingls, onde deveriam conter as regras de direito que constituam os princpios fundamentais do ordenamento jurdico ingls. Na terceira etapa, projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificao completa onde deveria sistematizar toda matria jurdica em trs partes: direito civil, direito penal e direito constitucional. Outro filsofo que desenvolveu um trabalho terico de grande valia na Inglaterra foi Austin, que chegou a dividir as leis em leis divinas e leis humanas, sendo estas ltimas leis positivas e moralidade positiva, correspondendo, respectivamente, as que emanam de um soberano e que provm de um sujeito humano que no possui a qualidade de soberano.

VI- OS DIVERSOS POSITIVISMOS JURIDICOS Os juristas ao considerarem o direito Positivo, no o vem da mesma forma, divergem quanto ao que este , o que significa, o que importante nele, como divergem quanto as relaes dele com a sociedade e assim por diante. Da que surgem os diversos positivismos jurdicos, aos quais sejam: Analtico, Lgico, Psicolgico, teleolgico, Sociolgico, Normativista , Realista norte-americano, Realista escandinavo, legalista ou estatal, e Cientifico Natural. Para fins didticos, o Positivismo divide-se , e essa diviso controvertida, como a seguir veremos: Os monistas, no aceitam diviso , aqui h duas correntes, uma que afirma que o Direito publico (Publicistas), e outra que afirma que o Direito todo Privado (Privacistas). Os dualistas concordam com a clssica diviso do Direito entre Pblico e Privado, e esta a corrente predominante, a qual se filia o mestre mineiro Paulo Nader. Os trialistas em face de uma interveno grande do estado em diversos setores, consideram ento a diviso em trs ramos principais: Pblico , Privado e Misto. VII- O POSITIVISMO JURDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO Para abordar este assunto, iremos, primeiramente, diferenciar os conceitos de teoria e ideologia. Teoria a expresso da atitude puramente cognoscitiva que o homem assume perante uma certa realidade , constituda por um conjunto de juzos de fato, que tem a finalidade de informar os outros acerca de tal realidade. J a ideologia a expresso do comportamento avaliativo que o homem assume face a uma realidade, consistindo num conjunto de juzos de valores relativos a tal realidade. Dessa forma, teoria pode ser considerada falsa ou verdadeira. Por outro lado, ideologia pode ser dita como conservadora ou progressista. O aspecto ideolgico da concepo juspositivista predomina em absoluto no pensamento de Bentham, cuja finalidade no descrever o direito, mas sim critic-lo. Ao contrrio, em Austin, o aspecto terico mais evidente, pois ele se prope a descrever o direito como ele e no como deveria ser. Esta distino entre teoria e ideologia do juspositivismo importante porque ajuda a compreender o significado da polmica antipositivista. Os crticos do positivismo jurdico vem de duas "praias" diferentes e se dirigem a dois aspectos distintos: - a corrente do realismo jurdico (ou jurisprudncia sociolgica) critica os aspectos tericos do juspositivismo, afirmando que no representam adequadamente a realidade efetiva do direito;

- a corrente renascida (ou revigorada) do jusnaturalismo critica os aspectos ideolgicos do juspositivismo, destacando as conseqncias prticas funestas que derivam deles. Um exemplo disso, que o positivismo jurdico foi considerado como uma das causas que provocaram ou favoreceram o advento dos regimes totalitrios europeus. O contedo e o significado da verso extremista da ideologia juspositivista: as suas justificaes histrico-filosficas Existem duas verses distintas do positivismo tico: a verso extremista ou forte e a verso moderada ou fraca. Neste momento, trataremos da verso extremista do juspositivismo. Podemos dizer que a suposta ideologia do positivismo jurdico consiste em afirmar o dever absoluto e incondicional de obedecer lei enquanto tal, e tal afirmao, encontra sua explicao histrica no fato de que, com a formao do Estado moderno, no s a lei se tornou fonte nica do direito, mas o direito estatal-legislativo se tornou o nico ordenamento normativo, o nico sistema de regulamentao do comportamento do homem na sociedade. E podemos acrescentar que o direito estatal-legislativo se tornou o critrio nico e exclusivo para a valorao do comportamento social do homem. O absolutismo ou incondicionalismo em obedecer lei, significa tambm que a obrigao de obedecer lei no apenas uma obrigao jurdica, mas tambm uma obrigao geral. Isto , o homem no deve obedecer s leis s por motivos externos, mas tambm por motivos internos, no s porque a isto constrangido, mas porque est convencido de que tal obedincia uma coisa intrinsecamente boa: obedincia no por constrio, mas por convico, ou seja, h o dever de conscincia em obedecer s leis. Encontramos quatro justificativas para a concepo de obedincia absoluta das leis: 1. Concepo Ctica (ou realista da justia): a justia a expresso da vontade do mais forte, que procura o seu prprio proveito. Rousseau critica esta concepo, observando que no podemos afirmar o dever absoluto ou de conscincia de obedecer lei: se esta somente a vontade do mais forte, eu a obedeo somente porque no posso fazer diferentemente (isto , no por convico, mas sim por constrio) e somente enquanto no posso fazer diferentemente (a saber, enquanto quem comanda o mais forte). 2. Concepo Convencionalista da Justia: a justia o que os homens concordam em considerar justia. Esta expresso que nasce no do ceticismo, mas do relativismo tico, encontra sua expresso mais tpica no pensamento de Hobbes. Segundo este autor no existe um critrio objetivo para distinguir o justo do injusto e, ento, se se prescinde das estatuies positivistas, justo tudo que algum faz segundo o prprio impulso ou interesse. Quando surge uma controvrsia entre dois indivduos, o nico modo de resolv-la sem a fora nomear um rbitro e convencionar que se aceitar como justa a deciso dele, qualquer que seja. O ato com o qual os homens saem do estado de natureza consiste em precisamente no acordo para atribuir a um nico indivduo (o soberano) o poder de estabelecer o que justo e o que injusto, sendo justo o que o soberano comanda e injusto o que ele probe.

3. Concepo da Sagrada Autoridade: a concepo segundo a qual o poder de mandar se funda num carisma, numa investidura sagrada, divina. Conforme Max Weber, so trs os modos, nos quais, nas vrias sociedades, se justifica o fundamento do poder: a) fundamento racional do poder: o poder nasce de uma valorao racional dos homens, que reconhecem como necessrio atribuir a algum o direito de comandar, para ser possvel a existncia da sociedade. esta a concepo na qual se inspiram as teorias contratualistas e que hoje esto na base da sociedade democrtica; b) fundamento tradicional do poder: o poder se funda na fora do costume, da tradio histrica, obedecendo-se ao soberano porque pertence a uma dinastia que governa h muito tempo; c) fundamento carismtico do poder: o poder cabe a um homem que parece dotado de qualidades sobre-humanas, no qual o povo deposita (com base na valoraes emotivas, irracionais) uma confiana absoluta e cega. 4. Concepo do Estado tico: esta concepo pode ser considerada como a transposio em termos racionais ou como a laicizao da concepo sagrada da autoridade. Segundo esta concepo, o Estado a suprema manifestao de Deus na Histria, portador de uma misso, ou seja, de realizar a eticidade, que uma manifestao do esprito superior no s para o direito, como tambm para a moral. Fica evidente que as leis, como manifestao da vontade do Estado, possuem sempre um valor tico e exigem, portanto, a obedincia incondicional dos sditos. A verso moderada do positivismo tico: a ordem como valor do prprio direito A verso moderada do positivismo tico afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independente do seu contedo, no porque seja sempre justo pelo simples fato de ser vlido, mas porque o meio necessrio para realizar um certo valor, o da ordem. Ou seja, a lei a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a ordem. Pode-se afirmar que o fim do prprio direito no a ordem, mas sim um fim superior que a justia. Assim, o fim do direito no uma ordem qualquer, mas uma ordem justa. No sentido tradicional e amplo desse termo, a justia a legalidade, isto , respeito e correspondncia lei e, portanto, ordem. Ao justa significa ao conforme a lei (e homem justo aquele que adequa o prprio o comportamento lei, em contraposio ao homem tico, que aquele que age com base numa livre escolha responsvel). O positivismo tico moderado no se limita a considerar o direito como meio necessrio para realizar a ordem, mas sustenta que a lei seja a forma mais perfeita de direito. Isto depende do reconhecimento de que a lei seja a forma mais perfeita do direito. Isto depende do reconhecimento de que a lei um comando jurdico, que possui caractersticas peculiares que faltam s normas jurdicas produzidas pelas outras fontes. Esses requisitos so a generalidade e a abstrao. a) Generalidade da Lei: a lei disciplina no s o comportamento de uma nica pessoa, mas de uma classe de pessoas. Deste modo, a lei realiza um outro aspecto ou concepo

da justia: a igualdade formal, que consiste em tratar igual pessoas que pertence mesma categoria. b) Abstrao da Lei: a lei abstrata no sentido de que comanda no uma ao singular, mas uma categoria de aes. De tal modo ela realiza uma exigncia de fundamental importncia para que a ordem possa ser conservada: a certeza jurdica, que consiste na possibilidade de cada pessoa poder, no mbito de um sistema normativo, prever as conseqncias do prprio comportamento. Assim, podemos concluir, que verso moderada do positivismo tico difere da extremista, porque a verso extremista no diz que o direito um bem em si, e antes o valor supremo, pelo que se necessita sempre a ele obedecer, mas diz somente que o direito um meio que serve para realizar um determinado bem, a ordem da sociedade, com a conseqncia de que desejamos tal bem, devemos obedecer ao direito. Porm, a verso moderada no diz que a ordem seja o valor supremo; se num determinado momento histrico, um certo valor parece superior ordem existente e com ela contrastante, pode-se ento romper ordem (mediante uma revoluo) para realizar tal valor. VIII- PONTOS FUNDAMENTAIS DO POSITIVISMO "As caractersticas fundamentais do positivismo jurdico podem ser resumidas em sete pontos ou problemas, sendo que cada um deles sero a seguir explicitados: 1- O POSITIVISMO JURDICO COMO ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caracteristicas das cincias fsicos matemticas, naturais e sociais. A caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade, isto , na distino entre juzos de fato e juzos de valor e na vigorosa excluso deste ltimo O motivo dessa distino e dessa excluso reside na natureza diversas desses dois tipos de juzo: o juzo de fato representa uma tomada conhecimento da realidade, o juzo de valor representa, ao contrrio, uma tomada de posio frente realidade. O positivismo jurdico representa, portanto, o estudo do direito como fato, no como valor: na definio do direito deve ser excluda toda a qualificao que seja fundada num juzo de valor e que comporte a distino do prprio direito em bom e mau, justo e injusto. O juspositivista estuda tal direito real sem se perguntar se alm deste existe tambm um direito ideal, sem fazer intervir um juzo de valor que distinga entre direito "justo"ou "verdadeiro" e direito "injusto"ou "aparente".

A validade de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma. Dizer que uma norma jurdica valida significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurdico real, efetivamente existente numa dada sociedade. 2- DEFINIO DO DIREITO EM FUNO DA COAO A concepo coercitiva do direito, implicitamente remete organizao social que possua tal fora de modo eminente e exclusivo, o Estado; logo, definir o direito em funo da coao significa considerar o direito do ponto de vista o Estado. A exterioridade da ao distingue o direito das normas do honestum, as quais regulam as aes internas, isto , as aes que interessam ao sujeito-agente. A intersubjetividade distingue das normas jurdicas do decorum, visto que ambas regulam aes referentes a um sujeito diverso do agente, somente as primeiras regulam aes intersubjetivas, isto , aes nas quais o outro (o destinatrio da ao) se pe como sujeito titular de uma pretenso a tal ao, enquanto que as segundas regulam aes externas, mas so intersubjetivas, faltando nestas estas relao de reciprocidade. O que distingue o direito das outras duas categorias de normas que s o direito pode ser fazer valer mediante a fora, a qual, pelo contrrio, no compatvel com as aes referentes ao honestum e o decorum. A coao perfeitamente compatvel como fundamento da liberdade externa. Direito, coao e Estado so, portanto, trs elementos indissoluvelmente ligados., logo Direito um conjunto de normas coativas num Estado, o direito excerce antes de mais nada quem deve usar a fora, estabelece em segundo lugar quando o grupo monopolizador pode usar a fora, e qual a quantidade de fora. 3- FONTES DO DIREITO So fontes do direito aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de produzir normas jurdicas. A primeira condio que o ordenamento jurdico em questo seja um ordenamento complexo. Chamamos de ordenamento jurdico simples aquele no qual existe uma nica fonte do direito e complexo aquele no qual existem vrias fontes. Um ordenamento integralmente paritrio , quando todas as fontes do direito ,possuem o mesmo valor. Geralmente, porm os ordenamentos so hierarquizados, no sentido de que suas fontes se dispem em planos diversos, hierarquizados subordinados um a outro. A natureza das coisas uma noo que nasce portanto da exigncia de garantir a objetividade jurdica. O problema saber se existe efetivamente esta relao entre a natureza do fato e a regra.

4- A TEORIA IMPERATIVISTA "A teoria imperatista da norma jurdica est estreitamente vinculada concepo que considera o Estado como nica fonte do direito e determina a lei como a nica expresso do poder normativo do Estado. A lei compreende as seguintes virtudes: persuadir, exortar, comandar, vetar, permitir, punir, constranger. Na acepo mais estrita, a lei tem uma virtude imediata: comandar e proibir; e outras virtudes mediatas e derivas, como punir mediante os magistrados e constranger e anular por via judiciria as aes contrrias as leis." "Todo o direito de uma sociedade no mais que um conjunto de imperativos, to estreitamente ligados entre si que a desobedincia a uns constitui freqentemente o pressuposto daquilo que por outros comandado." O imperativo categrico comanda uma ao que boa em s mesma, boa incondicionalmente, isto , independentemente de qualquer fim que por ela se possa atingir, assim quando digo: "no deves mentir" formulo um imperativo categrico. O imperativo hipottico prescreve uma ao que no boa em si mesma, mas boa apenas condicionamente, isto , atingir uma dado fim. Concluindo: na doutrina do imperativismo jurdico ocorreu uma evoluo na qual podese distingir duas fases, qualificveis respectivamente como, imperativismo ingnuo e imperativismo crtico. 5 - A TEORIA DO ORDENAMENTO JURIDICO A teoria do ordenamento jurdico se baseia em trs caracteres fundamentais a ela atribudos: a unidade, a coerncia, a completitude. Temos trs tipos de ordenamentos jurdicos: normativo , esttico e o dinmico, que prprio do direito concebido positivisticamente. A doutrina formulou trs critrios: 1 - Cronolgico - a norma posterior prevalece sobre a norma precedente. 2 - Hierrquico - prevalece, a norma de grau superior, sobre a de grau inferior. 3 - Especialidade - a norma especial prevalece sobre a geral. Estes trs critrios encontram confirmao no direito positivo. O positivismo jurdico considera tarefa da jurisprudncia no a criao, mas a interpretao do direito. Interpretar significa remontar compreender o significado do signo, individualizando a coisa por este indicada, cincia jurdica como construtiva e dedutiva.

O juspositivismo tem uma concepo formalista da cincia jurdica, visto que na interpretao d absoluta prevalncia s formas, isto , aos conceitos jurdicos abstratos e s dedues puramente lgicas. O absolutismo ou incondicionalismo da obedincia lei significa que h uma obrigao jurdica, mas tambm uma obrigao moral. O que se quer dizer que o homem deve obedecer s leis por motivos externos, mas tambm por motivos internos, no s porque constrangido, mas porque est convencido de que tal obedincia uma coisa intrinsecamente boa: obedincia no por constrio, mas por convico. Podemos dizer que tal dever sentido no como uma obrigao autnoma, porque se transforma numa norma moral, por cuja observncia respondo diante de mim, de minha conscincia: portanto, h o dever de conscincia de obedecer s leis. Para o positivismo tico o direito, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para sua verso extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental. A ordem, de fato, o resultado da conformidade de um conjunto de acontecimentos a um sistema normativo. Expresses como de ordem csmica ordem internacional, ordem social; a ordem csmica de leis (as leis naturais ou enunciados pela cincia); ordem internacional significa a conformidade dos atos Estados ao direito internacional; reinvidicar a ordem social significa solicitar que as relaes sociais se apliquem com respeito a algumas regras fundamentais comuns s vrias classes e castas sociais. A concepo da ordem como fim prprio do direito explica a importncia que o elemento da coao tem na doutrina juspositivista. IX TEORIA PURA DO DIREITO A Teoria Pura do Direito devida ao jurista austraco naturalizado americano Hans Kelsen. O principal objetivo era estabelecer a cincia do direito como uma cincia autnoma, independente da sociologia do direito e da histria do direito. Esta teoria se pretende "pura" porque assume como postulado metodolgico fundamental no fazer quaisquer consideraes que no sejam propriamente jurdicas, nem tomar nada como objeto de estudo seno o direito. Esta afirmao tem como objetivo distinguir o direito da moral e da sociologia. Kelsen pretendia construir uma cincia jurdica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critrios de justia as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o direito da moral. Por outro lado pretendia tambm distinguir a cincia jurdica da sociologia do direito. Para tanto, a cincia jurdica no deveria buscar encontrar quaisquer relaes de causalidade nas normas que descreve, abstendo-se, assim, de buscar a gnese e as conseqncias das normas.

A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do direito, e seu autor foi considerado o maior jurista do sculo XX. No obstante, sua teoria alvo de severas crticas que apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a tentativa de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral. Divide-se em, basicamente, dois grandes ramos: a Esttica Jurdica e a Dinmica Jurdica. Aquela estuda os conceitos e normas jurdicas em seu significado especfico, analisando institutos e a estrutura das normas. Busca definir conceitos como direito, dever, pessoa fsica, pessoa jurdica, obrigao, permisso, etc. J a dinmica jurdica preocupa-se com as relaes hierrquicas entre as normas e com as formas de derivao ou criao de novas normas. Estuda, enfim, as formas de transformao de uma determinada ordem jurdica. A Teoria Pura do direito chegou a vrias concluses inusitadas que, hoje, so aceitas por muitos juristas, tais como a identidade entre estado e direito, a reduo da pessoa fsica pessoa jurdica, a reduo do direito subjetivo e da autorizao ao dever e a negao do carter de Direito Internacional ao chamado Direito Internacional Privado A Teoria Pura do Direito fornece teoria de interpretao. - Ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo que no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. - Esse seu princpio metodolgico fundamental. - De um modo totalmente acrtico, a jurisprudncia tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com tica e teoria poltica. - A Teoria Pura do Direito empreende delimitar o conhecimento do Direito em face das seguintes disciplinas: O ato e seu significado jurdico, O Sentido Subjetivo e o Sentido Objetivo do Ato. A sua auto-explicao, A Norma como esquema de interpretao, Norma e produo normativa, Vigncia e domnio de vigncia da norma, Regulamentao positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competncia, permitir. Norma e valor X AS LACUNAS DO DIREITO 1- Conceito A lacuna da lei um vazio existente no ordenamento legislativo, caracterizando-se assim, a inexistncia de uma norma jurdica aplicada in concreto, caracteriza-se quando a lei omissa ou falha em relao a determinado caso. 2- Existncia ou inexistncia de lacunas. Auto-integrao e heterointegrao Grande nmero de autores no acreditam na existncia de lacunas no direito, sendo que outros j a admitem. Sustentou ZITELMANN que o ordenamento jurdico no tem lacunas, porque existe uma norma complementar negativa que declara lcitas todas as aes condenadas expressamente pelo direito. Tambm DONATI, nega a existncia de lacunas no ordenamento jurdico, face existncia de uma norma fundamental, derivada de disposies particulares, que permite

tudo o que no proibido ou limitado por norma expressa ou por princpio implcito no sistema jurdico positivo. De igual forma, KELSEN entende que o sistema , em si mesmo, bastante, pois as normas que o compem, contm em si, a possibilidade de solucionar todos os conflitos levados apreciao dos magistrados ou rgos jurisdicionais competentes. Neste sentido, o autor afasta a idia de existncia de lacuna do direito, fundando-se na premissa de que tudo aquilo que no est proibido, est permitido, descrevendo isso como a liberdade jurdica negativa. Os autores retro mencionados, sustentando a tese de inexistncia de lacunas, servem-se do mtodo de auto-integrao do ordenamento jurdico. A auto-integrao consiste na integrao da norma feita por meio do prprio ordenamento jurdico, dentro dos limites da mesma fonte dominante, sem precisar recorrer a outros ordenamentos e com mnimo recurso a fontes diversas da dominante. O mtodo de auto-integrao apoia-se em nos procedimentos da analogia e dos princpios gerais do direito. Ainda, segundo BOBBIO, em contraposio, tem-se o mtodo da heterointegrao, este que consiste no recurso a ordenamentos diversos, recorrendo a fontes diferentes daquelas dominantes. Tambm em contraste ao mtodo da auto-integrao, o procedimento do costume, e, tendo ainda, como principal procedimento, o poder criativo do juiz ou o chamado Direito Judicirio. De outro lado, os autores que negam a existncia de lacunas, admitem que a lacuna da lei (lacuna formal) e no do direito (lacuna material), j que neste sempre haver uma soluo para o caso concreto. Afirma BRUNETTI que a lacuna existente na lei, nos cdigos, enfim, o que existe lacuna formal, jamais material. Todavia, o prprio legislador no foi capaz de prever tudo, exemplo disso o Cdigo Civil Suo de 1912, quando dispe que: nos casos no previstos, o juiz decidir segundo o costume e, na falta deste, conforme as normas que estabeleceria que o legislador fosse, inspirado na doutrina e na jurisprudncia dominante. Note-se que o prprio legislador prev o fato de que a lei no poder conter disposies que regulem todas as situaes in concreto. 3- Espcies de lacunas Os autores que admitem a existncia de lacunas, costumam fazer a sua classificao em lacunas formais e materiais.

Sustenta-se a tese de que existem to somente lacunas formais, face possibilidade, pela analogia, costume, eqidade e princpios gerais de direito, regular o caso concreto no previsto expressamente, evitando assim, que o juiz se transforme em legislador. Em meno impossibilidade da previso de todos os fatos concretos da vida, conclui SERPA LOPES pela existncia das lacunas na legislao. Porm, no significando com isso, a existncia de lacunas no Direito. De outro lado, no entender de KARL ENGISH, a lacuna do direito uma imperfeio insatisfatria dentro da totalidade jurdica. As lacunas do direito so deficincias do direito positivo, ou seja, as falhas de contedo de regulamentao jurdica para determinadas situaes de fato em que de se esperar essa regulamentao, sendo que tais falhas, postulam e admitem, a sua remoo atravs de uma deciso judicial que integre a norma jurdica. Outros autores, ainda, entendem que o direito positivo tem lacunas materiais, as quais somente podem ser preenchidas pela livre investigao cientfica do direito, ou pela livre interpretao do direito. Diante disso, possvel notar que existem duas correntes doutrinrias no sentido de admitir, ou no, a existncia de lacunas no direito, sendo que aqueles que as admitem, subdividem-se naqueles que crem em lacuna na lei (lacuna formal) e lacuna no direito (lacuna material). 4- Suprimento das lacunas. Mtodos de integrao da norma jurdica A constatao da existncia da lacuna, ocorre no momento em que o aplicador do direito vai exercer a sua atividade e, no encontra no corpo das leis, um preceito que solucione o caso concreto. Neste instante, estar-se- constatando a existncia de uma lacuna. Assim, quando o juiz no consegue, pelos meios tradicionais de interpretao da lei, descobrir um princpio aplicvel ao caso no previsto, ou ento, dentre as fontes formais no possui uma ao caso a decidir, deve servir-se de outros meios para a soluo do caso concreto posto apreciao do Judicirio, pois no pode deixar de sentenciar pela inexistncia de direito. Porm, a prpria lei pe disposio do aplicador do direito, os meios dos quais pode se utilizar para o preenchimento da lacuna existente. Confira-se a disposio constante do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Somados aos meios apontados acima como formas preenchimento das lacunas, a lei admite ainda, outra forma, qual seja, a eqidade. O Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1939, em seu artigo 114, dispunha que quando autorizado a decidir por eqidade, o juiz aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador.

Neste mesmo sentido, dispe o Cdigo Civil Suo que o juiz aplica as regras do direito e da eqidade, quando a lei se reporta ao seu poder de apreciao ou o incumbe de pronunciar tendo em conta as circunstncias, ou os justos motivos. Diante do exposto, pode-se dizer que a prpria lei admite a existncia das lacunas, trazendo em si, os meios prprios para o preenchimento destas, quais sejam, a analogia, os costumes, os princpios gerais de direito e a eqidade. A doutrina dominante entende que os meios de preenchimento das lacunas so apresentados de forma hierrquica, no podendo o aplicador do direito utilizar-se de forma indiscriminada de um dos meios, mas devendo-se valer deles na ordem descrita pela lei. Diante disso, inexistindo norma jurdica aplicvel ao caso concreto, o juiz deve servir-se de outros meios para manter a paz social, valendo-se, ento, dos mtodos de integrao da norma jurdica, tais como a analogia, o costume, os princpios gerais do direito e a eqidade. XI OS PENSADORES POSITIVISTAS Muitos so os pensadores que ajudaram a consolidar as teorias positivistas sociolgicas e jurdicas , contudo, enumeraremos, apenas alguns deles e seus posicionamentos : COMTE: A sociologia era a nica cincia social, a cincia geral da humanidade, seus princpios eram estabelecidos por via dedutiva, negando a metafsica , supervalorizou o empirismo, afastando qualquer conhecimento que no tenha partido da observao. SAVIGNY : Jurista alemo chefe da Escola Histrica do Direito, embora no seja considerado positivista, vale lembrar que o Historicismo , ao criticar veementemente o Direito natural, preparou o terreno para o Positivsmo. DURKHEIN: Objetivava a substituio da filosofia moral ou direito natural pela cincia positiva. O direito vigente, por ser um fato social, deveria ser estudado pelo mtodo sociolgico. DUGUIT: Fundamentou o Direito no puro fato social do sentido de solidariedade e de justia, para ele, o direito subjetivo pblico ou a soberania do estado no passam de fico do esprito. HAURIOU: Ressaltou a importncia dos ideais, valores e crenas dos indivduos, concretizando sua teoria na idia objetiva. RENAR o fez no bem comum; DELOS , no realismo jurdico, SANTI ROMANO, no ordenamento e CESSARINI SFORZA, no direito dos particulares. GURVIRCH: conclui que a interveno estatal, se reduz a um procedimento tcnico. GENY: Sua concepo de cincia jurdica , situa-se no sociologismo ecltico. RUDOLF VON IHERING: jurista alemo, principal representante da reao contra o formalismo jurdico.

KELSEN : Com sua teoria pura do direito, o positivismo jurdico alcanou a mais completa eliminao da moral ou do Direito Natural, ele chegou a um positivismo jurdico radical, que concebe o direito positivo como um sistema normativo. Na corrente sociolgica ecltica brasileira, podemos citar : Tobias Barreto de Menezes, Silvio Romero, Albert Salles, Luiz Pereira Barreto, Clovis Bevilaqua, Pontes de Miranda.. Podemos citar ainda outros importantes doutrinadores: Miguel Reale, Norberto Bobbio, Paulo Nader. XII POSITIVISMO NO BRASIL Foi durante o chamado Segundo Imprio, por volta de 1850 que as idias positivistas chegaram ao Brasil, trazidas por brasileiros que foram completar seus estudos na Frana, tendo mesmo alguns sido aluno de Auguste Comte, Inspirados na filosofia de Auguste Comte e na sua Teoria dos Trs Estados ou Estgios de Civilizao (o teolgico, o metafsico e o cientfico ou positivo), os republicanistas que se opunham aos democratas, defendiam uma repblica provisria com meio para alcanarmos a ordem e o progresso. Segundo eles, somente numa ditadura sociocrtica, nos moldes positivistas, poderiam ser resolvidos os nossos problemas; para atingirmos esse objetivo tornava-se necessria a instaurao desse regime ditatorial e, ao combaterem ento a monarquia esses polticos defendiam o republicanismo. A campanha republicana no nosso pas foi acalorada. A polmica se travava no s entre anti-monarquistas e conservadores, mas tambm dentro do prprio Partido Republicano. Tal polmica era reforada pelas atividades da Igreja Positivista que publicava opsculos e circulares anuais. Entretanto, o crdito da Proclamao da Repblica deve ser dirigido no aos ortodoxos, seguidores da Igreja Positivista, mas aos chamados dissidentes, os militares polticos que, como Benjamin Constant realizaram uma tarefa doutrinria. O que podemos chamar de "apogeu do positivismo" no Brasil deu-se no perodo imediato ao 15 de novembro. A essa poca o Apostolado Positivista, que se achava separado por laos formais da ala positivista liderada por Benjamin Constant (ento Ministro da Guerra), reconcilia-se com este e passa a ter atuao marcante no estado poltico que estava nascendo. Devemos destacar nas suas atividades as seguintes medidas republicanas sob a influncia do positivismo:

a bandeira republicana com o seu dstico ORDEM E PROGRESSO; a separao da Igreja e do Estado; o decreto dos feriados;

o casamento civil.

Por ocasio da formao da Assemblia Constituinte reunida um ano aps a proclamao da Repblica os positivistas alcanaram reformas, como sejam:

liberdades religiosa e profissional; proibio do anonimato na imprensa; abolio de medidas anticlericais

Tambm no podemos ignorar que, rapidamente o entusiasmo com as idias positivistas arrefeceu, pois, no contavam com a simpatia dos velhos polticos do passado nem com a dos que se acomodavam facilmente s exigncias da nova situao. A propaganda em favor da Repblica Ditatorial de inspirao comteana, no podia inspirar simpatia aos polticos liberais de tradio monarquista que se haviam apoderado da jovem repblica e que constituem-se em oposio aos polticos positivistas. Entretanto, em 1893, no Rio Grande do Sul, Jlio de Castilhos procura concretizar as suas idias positivistas e a terra dos gachos o ncleo de onde irradiar essa doutrina como uma corrente poltica que vem a se tornar dominante no pas. Segundo Jlio de Castilhos, a repblica legtima, no por direito divino nem por direito popular, mas sim por direito cientfico e histrico. O comtismo serve ento de fundamentao doutrinria a uma faco poltica conservadora e anti-democrtica, que durante quarenta anos dominou o Rio Grande do Sul, e da se irradiou para todo o pas. Os pontos bsicos positivistas adotados pelo castilhanismo evidenciam-se na Constituio Estadual do Rio Grande do Sul de 1891, elaborada quase que exclusivamente por Jlio de Castilhos, inspirando-se no Sistema de Poltica Positiva de Comte e que sustenta:

o combate democracia e ao voto popular como medida legtima para a implantao de um mandato governamental; a centralizao do poder em mos do Chefe do Executivo, inclusive as tarefas legislativas, como por exemplo, a elaborao de leis, e conseqente reduo da assemblia poltica votao dos oramentos; a continuidade administrativa garantia pela reeleio do governante, prevista pela Constituio; incorporao do proletariado e das foras econmicas ao Estado.

A centralizao do poder nas mos do executivo daria no somente a fora necessria para a manuteno da ordem, como tambm permitir-lhe-ia o exerccio das tarefas legislativas e a chamada continuidade administrativa, pois, alm da Constituio gacha permitir a reeleio do governante, ainda garantia a possvel nomeao do substituto eventual pelo mandatrio titular. Para esses polticos a deteno do poder legislativo pelo executivo perde a sua temporalidade e tem sua continuidade assegurada: o povo perde a sua soberania, em nome de uma ordem que tem como garantia unicamente a responsabilidade moral

atribuda ao ditador. Este ditador, segundo eles, nada tem do dspota e a vinculao destes dois conceitos atribuda aos preconceitos democrticos. A adaptao da ditadura comteana visava ento conduzir o povo brasileiro ao estado positivo, a verdadeira sociocracia, na qual a racionalidade se impe, contra quaisquer elementos teolgicos ou metafsicos, histrica e definitivamente superados. Essa atitude absolutista e antidemocrtica teve continuao sob o grupo poltico que dominou o Rio Grande do Sul por tomada a chamada Repblica Velha. Sucedeu a Jlio de Castilhos, Borges de Medeiros, que durante trinta anos manteve o poder e o transferiu a Getlio Vargas que procurou, no plano nacional, implantar o castilhismo. Pode-se perfeitamente encontrar idias positivistas nos militares que elevaram Vargas ao poder, e que eram oriundos das escolas militares estruturadas sob a orientao de Benjamin Constant. Segundo Antnio Paim, "a evoluo da elite poltica brasileira no sentido de uma tendncia abertamente fascista, com o Estado Novo, no poderia ter ocorrido sem trabalho prvio, ao longo de vrias dcadas, seja do castilhismo, no meio poltico, seja do positivismo, no meio militar. A base comum que possibilitou o trnsito de uma a outra das posies pode ser apreendida na anlise de uma obra que expressa melhor que qualquer outra essa evoluo: o Estado Nacional de Francisco Campes (1891/1968)". A Igreja Positivista hoje A Igreja Positivista do Brasil realiza reunies pblicas todos os domingos s 10 horas da manh, em seus templos no Rio de Janeiro, Curitiba e Porto Alegre, sendo que qualquer pessoa pode contribuir para a manuteno da mesma, no necessitando, portanto, ser positivista para fazer tal ato. A doutrina positivista prega o amor e reconhecimento pelos parentes, pelas instituies sociais, pela ptria, pelos antepassados e pelos grandes homens. O altrusmo constitui a fonte da felicidade do dever. O lema da Igreja Positivista : "O amor por principio e a Ordem por base, o Progresso por fim". Sua regra bsica: "Viver para outrem e Viver s claras". A divisa poltica: "ORDEM E PROGRESSO". Ainda hoje valem as palavras: "Ser Positivista amar, conhecer e servir Famlia, Ptria e Humanidade." XIII- BIBLIOGRAFIA BOBBIO,Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995 GIORDANIS, Mrio Curtis -Direito Romano

LINS, Ivan - Histria do Positivismo no Brasil. So Paulo: Cia. Editora Nacional. KELSEN, HANS - Teoria Pura do Direito . So Paulo: Martins Fontes DINIZ, Maria Helena As Lacunas do Direito . Sao Paulo : Saraiva CARDOSO, Otvio Ferreira Introduo ao Estudo do Direito: Belo Horizonte: Del rey