Novo curso de direito civil, volume 2 - 18ed · consideraÇÕes gerais sobre formas de extinÇÃo...

ISBN978-85-472-1646-7

Gagliano,PabloStolzeNovocursodedireitocivil,volume2:obrigações/PabloStolzeGagliano,Rodolfo

PamplonaFilho.–18.ed.–SãoPaulo:Saraiva,2017.1.Direitocivil-Legislação-BrasilI.PamplonaFilho,Rodolfo.II.Título.16-1510CDU347(81)(094.4)

Índicesparacatálogosistemático:

1.Códigocivil:1916:Brasil347(81)(094.4)

2.Códigocivil:2002:Brasil347(81)(094.4)

PresidenteEduardoMufarej

Vice-presidenteClaudioLensing

DiretoraeditorialFláviaAlvesBravin

Conselhoeditorial

PresidenteCarlosRagazzo

GerentedeaquisiçãoRobertaDensa

ConsultoracadêmicoMuriloAngeli

GerentedeconcursosRobertoNavarro

GerenteeditorialThaísdeCamargoRodrigues

EdiçãoDeborahCaetanodeFreitasViadana

ProduçãoeditorialAnaCristinaGarcia(coord.)|LucianaCordeiroShirakawaClarissaBoraschiMaria(coord.)|KelliPriscilaPinto|MaríliaCordeiro|MônicaLandi|

TatianadosSantosRomão|TiagoDelaRosa

Diagramação(LivroFísico)MarkelângeloDesigneProjetos

RevisãoMarkelângeloDesigneProjetos

ComunicaçãoeMKTElaineCristinadaSilva

CapaRoneyCamelo

Livrodigital(E-pub)

Produçãodoe-pubGuilhermeHenriqueMartinsSalvador

ServiçoseditoriaisSuraneVellenich

Datadefechamentodaedição:20-12-2016

Dúvidas?

Acessewww.editorasaraiva.com.br/direito

NenhumapartedestapublicaçãopoderáserreproduzidaporqualquermeioouformasemapréviaautorizaçãodaEditoraSaraiva.

AviolaçãodosdireitosautoraisécrimeestabelecidonaLein.9.610/98epunidopeloartigo184doCódigoPenal.

http://www.editorasaraiva.com.br/direito

NovoCursodeDireitoCivil—v.2

PabloStolzeGagliano

RodolfoPamplonaFilho

1ªedição—out.2002

2ªedição—abr.2003

3ªedição—ago.2003

4ªedição—fev.2004

4ªedição,2ªtiragem—abr.2005

5ªedição—set.2005

5ªedição,2ªtiragem—dez.2005

6ªedição—mar.2006

7ªedição—jun.2006

8ªedição—jul.2007

9ªedição—dez.2007

10ªedição—dez.2008

10ªedição,2ªtiragem—jul.2009

11ªedição—jan.2010



13ªedição,2ªtiragem—ago.2012



15ªedição,2ªtiragem—jun.2014

15ªedição,3ªtiragem—out.2014


16ªedição,2ªtiragem—maio2015

17ªedição—fev.2016


PABLOSTOLZEGAGLIANO

JuizdeDireitonaBahia.ProfessordeDireitoCivildaUFBA—UniversidadeFederal da Bahia, da Escola daMagistratura do Estado da Bahia e do CursoLFG.MestreemDireitoCivilpelaPUCSP—PontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo.EspecialistaemDireitoCivilpelaFundaçãoFaculdadedeDireitoda Bahia. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil — ABDC e daAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia.

RODOLFOPAMPLONAFILHO

Juiz Titular da 32ª Vara do Trabalho de Salvador/BA. Professor Titular deDireito Civil e Direito Processual do Trabalho daUNIFACS—UniversidadeSalvador. Coordenador dos Cursos de Especialização em Direito Civil e emDireitoeProcessodoTrabalhodaFaculdadeBaianadeDireitoedoCursodeEspecialização on-line em Direito e Processo do Trabalho da Estácio (emparceria tecnológica com o CERS Cursos on-line). Professor Associado dagraduação e pós-graduação (Mestrado e Doutorado) em Direito da UFBA—Universidade Federal da Bahia. Mestre e Doutor em Direito das RelaçõesSociaispelaPontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo—PUCSP.MásteremEstudios enDerechosSocialesparaMagistradosdeTrabajodeBrasil pelaUCLM—UniversidaddeCastilla-LaMancha/Espanha.EspecialistaemDireitoCivil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Membro e PresidenteHonorário da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Membro daAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia,AcademiaBrasileiradeDireitoCivil—ABDC,InstitutoBrasileirodeDireitoCivil—IBDCivileInstitutoBrasileirodeDireitodeFamília—IBDFAM.

Dedicamosestaobra

AJesusCristo,MestredosMestres,SenhordosSenhores;

aRodolfoMárioVeigaPamplona(inmemoriam),portudo;

aosaudosoMestreJosaphatMarinho,quesempreestarápresente

em nossa memória e em nossos corações, como um talismã a

iluminarnossoscaminhos;

aoProf.JoãodeMatosAntunesVarela, ProfessorAposentado

da Faculdade deDireito deCoimbra eHonorário da Faculdade de

DireitodaUFBA,omaisbaianodosjuristasportugueses,símbolode

umavidadedicadaaoestudodoDireito;

e aos concursandos, para que tenham a certeza de que com fé,

perseverança epaciência todosos seus sonhos serão realizados, no

momentocerto,nahoraexata.

Sumário

Agradecimentos

Omuitoobrigadodequem,ensinando,sófazaprender

PrefácioàPrimeiraEdição

ApresentaçãodaPrimeiraEdição

NotadosAutoresàDécimaOitavaEdição

NotadosAutoresàDécimaSétimaEdição

NotadosAutoresàDécimaTerceiraEdição

NotadosAutoresàDécimaPrimeiraEdição

NotadosAutoresàDécimaEdição

NotadosAutoresàOitavaEdição

NotadosAutoresàQuintaEdição

NotadosAutoresàQuartaEdição

NotadosAutoresàSegundaEdição

NotadosAutoresàPrimeiraEdição

CapítuloI-IntroduçãoaoDireitodasObrigações

1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS

2.CONCEITOEIMPORTÂNCIADODIREITODASOBRIGAÇÕES

3.EVOLUÇÃOHISTÓRICADODIREITODASOBRIGAÇÕES

4.ÂMBITODODIREITODASOBRIGAÇÕES

5.DISTINÇÕESFUNDAMENTAISENTREDIREITOSPESSOAISEREAIS

5.1.FigurashíbridasentreDireitosPessoaiseReais

6.CONSIDERAÇÕESTERMINOLÓGICAS

6.1.Conceitoscorrelatos

7.ODIREITODASOBRIGAÇÕESNOCÓDIGOCIVILDE1916


CapítuloII-EstruturadaObrigação

1.NOÇÕESGERAIS

2.ELEMENTOSUBJETIVO:SUJEITOSDARELAÇÃOOBRIGACIONAL

3.ELEMENTOOBJETIVO:APRESTAÇÃO

4.ELEMENTOIDEAL:OVÍNCULOJURÍDICOENTRECREDOREDEVEDOR

CapítuloIII-FontesdasObrigações

1.INTRODUÇÃO

2.ASFONTESDASOBRIGAÇÕESNODIREITOROMANO

3.CLASSIFICAÇÃOMODERNADASFONTESDASOBRIGAÇÕES

4.ASFONTESDASOBRIGAÇÕESNOCÓDIGOCIVILDE1916ENONOVOCÓDIGOCIVIL

CapítuloIV-ObjetodaObrigação—APrestação


2.CARACTERÍSTICASFUNDAMENTAISDAPRESTAÇÃO

2.1.Licitude

2.2.Possibilidade

2.3.Determinabilidade

3.PRINCIPAISMODALIDADESDEPRESTAÇÕES

CapítuloV-ClassificaçãoBásicadasObrigações

1.INTRODUÇÃO

2.CLASSIFICAÇÃOBÁSICA

2.1.Obrigaçõesdedar

2.1.1.Obrigaçõesdedarcoisacerta

2.1.2.Obrigaçõesdedarcoisaincerta

2.1.3.Obrigaçõesdedardinheiro(obrigaçõespecuniárias)

2.2.Obrigaçõesdefazer

2.2.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica

2.3.Obrigaçõesdenãofazer

2.3.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutelajurídica

CapítuloVI-ClassificaçãoEspecialdasObrigações

1.Outroscritériosmetodológicosadotadosparaaclassificaçãodasobrigações

2.CLASSIFICAÇÃOESPECIALDASOBRIGAÇÕES

3.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOSUBJETIVO(SUJEITOS)

3.1.Obrigaçõesfracionárias

3.2.Obrigaçõesconjuntas

3.3.Obrigaçõesdisjuntivas

3.4.Obrigaçõessolidárias

3.4.1.Asolidariedade

3.4.2.Subsidiariedade

4.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOOBJETIVO(PRESTAÇÃO)

4.1.Obrigaçõesalternativas

4.2.Obrigaçõesfacultativas

4.3.Obrigaçõescumulativas

4.4.Obrigaçõesdivisíveiseindivisíveis

4.5.Obrigaçõeslíquidaseilíquidas

4.5.1.Conceitodeliquidação

4.5.2.Modalidadesdeliquidação

5.ClassificaçãoEspecialQuantoaoElementoAcidental157

5.1.Obrigaçõescondicionais

5.2.Obrigaçõesatermo

5.3.Obrigaçõesmodais

6.ClassificaçãoEspecialQuantoaoConteúdo

6.1.Obrigaçõesdemeio

6.2.Obrigaçõesderesultado

6.3.Obrigaçõesdegarantia

CapítuloVII-ObrigaçãoNatural

1.NOÇÕESCONCEITUAIS

2.UMARÁPIDAVISÃODASOBRIGAÇÕESNATURAISNODIREITOROMANO

3.FUNDAMENTOSENATUREZAJURÍDICADAOBRIGAÇÃONATURAL

4.CLASSIFICAÇÃODASOBRIGAÇÕESNATURAIS

5.DISCIPLINADASOBRIGAÇÕESNATURAISNODIREITOBRASILEIRO

CapítuloVIII-TeoriadoPagamento—CondiçõesSubjetivaseObjetivas

1.SENTIDODAEXPRESSÃO“PAGAMENTO”ESEUSELEMENTOSFUNDAMENTAIS

2.NATUREZAJURÍDICADOPAGAMENTO

3.CONDIÇÕESSUBJETIVASDOPAGAMENTO

3.1.Dequemdevepagar

3.2.Daquelesaquemsedevepagar

4.CONDIÇÕESOBJETIVASDOPAGAMENTO

4.1.Doobjetodopagamentoesuaprova

4.2.Dolugardopagamento

4.3.Dotempodopagamento

CapítuloIX-FormasEspeciaisdePagamento

1.CONSIDERAÇÕESGERAISSOBREFORMASDEEXTINÇÃODASOBRIGAÇÕES

2.ENUMERANDOASFORMASESPECIAISDEPAGAMENTO

CapítuloX-ConsignaçãoemPagamento

1.NOÇÕESGERAISECONCEITUAIS

2.NATUREZAJURÍDICADOPAGAMENTOEMCONSIGNAÇÃO

3.HIPÓTESESDEOCORRÊNCIA

4.REQUISITOSDEVALIDADE

5.POSSIBILIDADEDElevantamentoDODEPÓSITOPELODEVEDOR

6.CONSIGNAÇÃODECOISACERTAEDECOISAINCERTA

7.DESPESASPROCESSUAIS

8.PRESTAÇÕESPERIÓDICAS

9.REGRASPROCEDIMENTAISPARAACONSIGNAÇÃOEMPAGAMENTO

9.1.Consignaçãoextrajudicial

9.2.Aplicabilidadedaconsignaçãoextrajudicialnasrelaçõestrabalhistas

9.3.Consignaçãojudicialempagamento

9.4.Oprocedimentojudicialtrabalhistadaaçãodeconsignaçãoempagamento

CapítuloXI-PagamentocomSub-rogação

1.COMPREENSÃODAPALAVRA“SUB-ROGAÇÃO”

2.CONCEITOEESPÉCIES

2.1.Pagamentocomsub-rogaçãolegal

2.2.Pagamentocomsub-rogaçãoconvencional

3.EfeitosJurídicosdaSub-Rogação

CapítuloXII-ImputaçãodoPagamento

1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS

2.CONCEITOEREQUISITOS

3.IMPUTAÇÃODOCREDOREIMPUTAÇÃOLEGAL

CapítuloXIII-DaçãoemPagamento

1.CONCEITO

2.REQUISITOSDADAÇÃOEMPAGAMENTO

3.EvicçãodaCoisaDadaemPagamento

4.DAÇÃO“PROSOLVENDO”

CapítuloXIV-Novação

1.Introdução

2.CONCEITO

3.REQUISITOS

4.ESPÉCIES

4.1.Novaçãoobjetiva

4.2.Novaçãosubjetiva(ativa,passivaoumista)

4.3.Novaçãomista

5.EFEITOS

CapítuloXV-Compensação

1.INTRODUÇÃO


3.REQUISITOSDACOMPENSAÇÃOLEGAL

4.HIPÓTESESDEIMPOSSIBILIDADEDECOMPENSAÇÃO

5.COMPENSAÇÃODEDÍVIDASFISCAIS

6.APLICABILIDADESUPLETIVADASREGRASDAIMPUTAÇÃODOPAGAMENTO

CapítuloXVI-Transação


2.ELEMENTOSCONSTITUTIVOS

3.NATUREZAJURÍDICA

4.ESPÉCIES

5.FORMA

6.OBJETO

7.CARACTERÍSTICASPRINCIPAIS

8.EFEITOS

CapítuloXVII-Compromisso(Arbitragem)


2.CONCEITODEARBITRAGEM

3.ESCLARECIMENTOSTERMINOLÓGICOS

4.CLASSIFICAÇÃODAARBITRAGEMNOSISTEMADEMECANISMOSDESOLUÇÃODECONFLITOS

5.BREVERELATODAEXPERIÊNCIAHISTÓRICABRASILEIRADOUSODEARBITRAGEM

6.CARACTERÍSTICASGERAISPOSITIVASDAARBITRAGEM

6.1.Celeridade

6.2.Informalidadedoprocedimento

6.3.Confiabilidade

6.4.Especialidade

6.5.Confidencialidadeousigilo

6.6.Flexibilidade

7.NaturezaJurídicadoCompromissoedaArbitragem

8.ESPÉCIESDEARBITRAGEM

8.1.Quantoaomodo

8.2.Quantoaoespaço

8.3.Quantoàformadesurgimento

8.4.Quantoaosfundamentosdadecisão

8.5.Quantoàliberdadededecisãodoárbitro

9.ARBITRAGEMXPODERJUDICIÁRIO

10.AATUALLEIDEARBITRAGEM(LEIN.9.307/96—“LEIMARCOMACIEL”)

11.PROCEDIMENTODAARBITRAGEM

12.INCIDÊNCIADAARBITRAGEMNALEGISLAÇÃOTRABALHISTABRASILEIRA

13.CONSIDERAÇÕESCRÍTICASSOBREAUTILIZAÇÃODAARBITRAGEMNASOCIEDADEBRASILEIRA

CapítuloXVIII-Confusão

1.CONCEITO

2.ESPÉCIES

3.EFEITOSERESTABELECIMENTODAOBRIGAÇÃO

CapítuloXIX-Remissão

1.NOÇÕESINTRODUTÓRIASECONCEITUAIS


3.REQUISITOSDAREMISSÃODADÍVIDA

4.ESPÉCIESDEREMISSÃO

5.REMISSÃOACODEVEDOR

CapítuloXX-TransmissãodasObrigações:CessãodeCrédito,CessãodeDébito(AssunçãodeDívida)eCessãodeContrato

1.INTRODUÇÃO

2.CESSÃODECRÉDITO

2.1.Conceitoeespécies

2.2.Institutosanálogos

2.3.Exemplificaçãoedisciplinalegal

2.4.Notificaçãododevedoreresponsabilidadedocedente

3.CESSÃODEDÉBITO(ASSUNÇÃODEDÍVIDA)

4.CESSÃODECONTRATO

4.1.Cessãodocontratodetrabalho

CapítuloXXI-InadimplementoAbsolutodasObrigações

1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS:OCICLOVITALDAOBRIGAÇÃO

2.OINADIMPLEMENTOCULPOSODAOBRIGAÇÃO

3.INADIMPLEMENTOFORTUITODAOBRIGAÇÃO

CapítuloXXII-InadimplementoRelativodasObrigações—AMora

1.INTRODUÇÃO

2.MORADODEVEDOR(“SOLVENDI”OU“DEBENDI”)

3.MORADOCREDOR(“ACCIPIENDI”OU“CREDENDI”)

4.PURGAÇÃOECESSAÇÃODAMORA

CapítuloXXIII-PerdaseDanos

1.CONSEQUÊNCIASDOINADIMPLEMENTOCULPOSODAOBRIGAÇÃO

2.PERDASEDANOS

3.JUROS


3.2.Jurosnoprocessodotrabalho

3.3.Juroseatividadebancária

CapítuloXXIV-PrisãoCivil

1.INTRODUÇÃO

2.BREVEHISTÓRICODAPRISÃOCIVIL

3.CONCEITOEOTRATAMENTODAPRISÃOCIVILNODIREITOBRASILEIRO

3.1.Daprisãocivildecorrentedeinadimplementodeobrigaçãoalimentar

3.2.Daprisãocivildecorrentedacondiçãodedepositárioinfiel

3.2.1.Dacaracterizaçãodacondiçãodedepositárioinfiel

3.2.2.Asagadaprisãocivildodepositárioinfiel—daprevisãoconstitucionalàilicitude

3.2.3.Daconsequênciajurídicadacaracterizaçãocomodepositárioinfiel,anteaimpossibilidadededecretaçãodaprisãocivil

3.2.4.Brevesconsideraçõescríticassobreaprisãocivildodevedornaalienaçãofiduciária

CapítuloXXV-CláusulaPenal


2.CLÁUSULAPENALCOMPENSATÓRIAECLÁUSULAPENALMORATÓRIANODIREITOPOSITIVOBRASILEIRO

3.ANULIDADEDAOBRIGAÇÃOPRINCIPALEACLÁUSULAPENAL

4.CLÁUSULAPENALEINSTITUTOSJURÍDICOSSEMELHANTES

CapítuloXXVI-ArrasConfirmatóriaseArrasPenitenciais

1.DISCIPLINANORMATIVADASARRASNOCÓDIGOCIVILDE1916ENODE2002

2.CONCEITODEARRAS

3.ModalidadesdeArrasouSinal

3.1.Arrasconfirmatórias

3.2.Arraspenitenciais

4.ARRASECLÁUSULAPENAL

CapítuloXXVII-AtosUnilaterais


2.PROMESSADERECOMPENSA

2.1.Pressupostosdevalidade

2.2.Possibilidadederevogação

2.3.Concorrênciadeinteressados

2.4.Concursoscompromessapúblicaderecompensa

3.GESTÃODENEGÓCIOS

3.1.Obrigaçõesdogestoredodonodonegócio

CapítuloXXVIII-EnriquecimentosemCausaePagamentoIndevido


2.ENRIQUECIMENTOSEMCAUSA

3.PAGAMENTOINDEVIDO

3.1.Espéciesdepagamentoindevido

3.2.Pagamentoindevidoeboa-fé

3.3.Açãode“inremverso”

CapítuloXXIX-PreferênciasePrivilégiosCreditórios



3.CONCURSODECREDORES

4.CATEGORIASDASPREFERÊNCIASNOCÓDIGOCIVILBRASILEIRO

5.ORDEMPREFERENCIALNODIREITOBRASILEIRO

Referências

Agradecimentos

NossoSenhorJesusCristonosensinouaimportânciadagratidãoederender

graçasaoPaipelasbênçãosconcedidas,e,bemassim,aimportânciadafé,que

nospermitelevantarecontinuarandando(Lucas,17,11-19).

Assim,reiterandoaamizadeatodososdestinatáriosdeencômiosnoprimeiro

volume,registramosnossoagradecimentoatodososprofessoresqueadotarame

divulgaramolivro,permitindooesgotamentodesuaprimeiraediçãoempoucos

meses.

Alémdeles, registramos,emespecialparaodesenvolvimentodestesegundo

volume,ocarinhoeapoiodeSílviodeSalvoVenosa(queridomestreeamigodo

coração), José Manoel Arruda Alvim (que nos brindou com suas palavras

sempre sábias), Thereza Alvim (a mais dinâmica processualista do Brasil),

SylvioCapanemadeSouza(porseuconstanteincentivo),FredieDidierJunior(o

genialebacanaprofessorbaiano),LuizFlávioGomes(portodaasuaconfiança

emnossotrabalho),AntonioCarlosMathiasColtro(PUCSP),NewtondeLucca

(USP),àequipedoCursoJusPodivm,naspessoasdosseusdiretoresFrancisco

Fontenele, Guilherme Bellintani, Francisco Salles (“Chiquinho”), ao parceiro

AntonioLuiz deToledoPinto, daEditora Saraiva,RoxanaCardosoBrasileiro

Borges, Daniela Marques, Paulo Roberto Bastos Furtado (eterno professor e

exemplodemagistrado),CarlosAlbertoDultraCintra(DD.PresidentedoTJBA,

por todoo seuapoio), JustinoPontesTelles (por suas liçõesdevida),Dolores

Correia Vieira (DD. Presidente do TRT/BA), João Monteiro, Adroaldo Leão,

SérgioNovaisDias,OtávioAugustoReisdeSousa(SE),ThiagoBomfim(AL),

Camila Stolze Gagliano (Gordila), Daniela Rosário, Carolzinha, Bomfim

(Guerreiro),Mauricio Salles Brasil, Joselito Rodrigues deMiranda Jr., Sérgio

Teles Matos (SE), Isolda e Cacá (pela hospitalidade, amizade e carinho em

Fortaleza/CE), Francisco Raulino Neto (PI), Célia e Clodoaldo Júnior (SE),

RodrigoMoraes,CristianaMello(DF),MaríliaSacramento,LuizVianaQueiroz,

LucianoDóreaMartinezCarreiro,EdiltonMeireles,GeraldoVilaça (Padawan

companheiro de luta), Josaphat Marinho Mendonça (Jedi Josaphorte), Gilber

SantosdeOliveira,AndrezaLima,TiagoAlvesPacheco,JulianaMartins,Sérgio

Humberto de Q. Sampaio, Orlando Ribeiro, José Augusto Rodrigues Pinto,

Antônio Lago Júnior, Tatiana (ESUD— Campo Grande/MS), Cristiane Eiko

Maekawa,VaniaPintodeBarros,DeisimeriSouzaGuimarães,RobertaRezende

(nossa querida amiga), Luzivaldo (Juiz do Trabalho do TRT da 9.ª

Região/Paraná), Maurício Amaral, Hélio Lopes, Paulo Emílio Nadier Lisbôa,

SalóViana,Nina,RobertoPaimeLeilaBarreto,Cabeção/Vicente (Vinícius) e

Miuki (Kellen), Sebastian Mello, Rômulo Moreira, Maurício de Lima, Fábio

PeriandrodeAlmeidaHirsch,KlyciaMenezes,MarlissonMarcel,JuanMarcello

Capobianco (RJ), o carinhoso trio civilista de São Luís/Maranhão (Amanda

Madureira,CarolPrazereseJailtonFonseca),GustavoCouto(RJ),aosamigos

(Lica, Amanda, Fernando, Úrsula e Iuri) que, carinhosamente, mantêm

comunidadesnoORKUTsobrenós,ItanerBertindeLima,ÚrsulaMatoseAline

Queiroz(FTC/Itabuna),MarcosSouzaFilho,FábioAzevedo(CândidoMendes),

NereuPintoVianna,JullyMoraes,MirianGuimarãesSantos,FernandoRibeiro

Ramos, Roberto Pessoa, os servidores das comarcas de Amélia Rodrigues,

Teixeira de Freitas, Eunápolis, Ilhéus e Salvador, Danilo Raposo Lirio (Vila

Velha/ES),MarinaXimenes,LueliSantos,NiloVirgíliodosGuimarãesAlvim,

Cláudio Rocha, Luiz Carlos de Assis Jr., Marcos Avallone (MT), Cleber

Odorizzi (SC),MiquéiasJoséTelesFigueiredo,“Salominho”Resedá,Talitada

CostaMoreiraLima,AnaPaulaDidier,LeonardoGrizagoridisdaSilva,Lislaine

Irineu (Uberaba/MG), Carlos Brandão Ildefonso Silva (Belo Horizonte/MG),

Albano Vanderley Borba, Ronaldo Silva, Jaime Bomfim Bettega, Roberto

Kennedy,CamilaAzi,LeonardoVieira,FelipeJacquesSilva,MaurícioRequião,

MarinaChagas,AnaLetícia Leonel, FernandoAndré Pinto deOliveira Filho,

Vinícius Ferreira,Marcos Saraiva Filho, Fabricio Barretto, Fernanda Barretto,

Orlando Brito,Mateus “Tevez” Conceição, Leiliane Ribeiro Aguiar (“Leila”),

PaulaCabral Freitas,EdsonSaldanha, PriscillaMariz JustCosta,AlineDarcy

Flor de Souza, Martinha Araújo (o “anjo da guarda” de Rodolfo), a família

“Crooners in Concert”, Julia Pringsheim Garcia, Edilberto Silva Ramos,

NatháliaCavalcante,MarcelaFreitas,AlissonCarmeloetodosaquelesquenos

procuraram, principalmente os alunos e concursandos dos diversos cursos em

que ministramos aulas, na Bahia e em outros Estados da Federação,

pessoalmente ou por e-mail, para elogiar, criticar ou fazer sugestões para o

aperfeiçoamentodaobra.Atodos,umsinceroabraço.

Omuitoobrigadodequem,ensinando,sófazaprender

Tenhoo hábito de dizer que só sabemos aquilo que nossa reflexão criadora

produziu.Eexplicoessaafirmativaaparentementeinsensataepretensiosa.Éque

háduasformasdeinteragirmoscomtudoquantonoscerca,sejaeleconstituído

por objetos materiais postos para nosso conhecimento ou significações

desafiando nossa compreensão. Uma delas é meramente nos informarmos a

respeitodenossoemtorno.Aoutra,énosesforçarmosporconhecê-lo.

A informação é comoa roupaque se veste e se despe.Aparência quepode

enganar,mas não perdura.O conhecimento é algo diverso, que nosmodela o

espíritocomoaginásticamodelaonossocorpo.Faz-separteintegrantedoque

somos.Ainformaçãonosédadaenosatingemodelandonossaprecompreensão,

queéa tela jáconcluídaeoferecidaparanossosolhos.Senão fizermosdessa

telaumalousaemquesepodecolocarumtoquepessoal,semdeformaroquanto

nela foi antes consignado, se não transformarmos em conhecimento a

informação,seremosapenastranseuntesnonossotempo,nuncapartícipesdele.

Só se atinge o âmago do que já foi pensado, repensando-se criticamente

quanto já foipensado. Issoéonosso“reescrever”oque jáestavaescritocom

umacaligrafianovaouusandonovossinônimosouatémesmo,setantonosfor

dado, intercalando palavras ou frases em quanto já consignado.Daí talvez ter

ditoRadbruchser tarefadecadageraçãorepensaraciência jurídicaparaoseu

tempo,acentuandoamarcantehistoricidadedenossosaber.

Porqueéassim,nomeumeioséculodemagistério,nadafoimaisestimulante

que ver os que chegam assumir essa responsabilidade.Mas, por igual, nada é

maisinquietadorqueverosqueabdicamdestatarefaesimplesmentereescrevem

ourasuramoquantojáregistrado.Quandoseeditaumanovalei,háosquese

fatigam na descoberta da leitura nova que ela enseja, e há os que apenas se

propõema lê-lacomosantigosolhos.Precisamosesquecê-lose louvarosque

pretendemapenasapagarnoantigodesenhooquesefezvelho,conservandoa

dignidadeebelezadoqueéantigo.Sãocomoosrestauradores,quefazemvivoo

queo tempohavia amortecido.Tornamvisível e atual aobrade artequevem

sendoescritapelohomemháalgunsmilharesdeanos.

PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,paranossoorgulho,têm

sensibilidadeetalentoparaessatarefaeéoquetentamfazercomonossonovo

Código Civil, que chega com pretensões de durar num momento em que a

duração se contrai até quase parecer mera fulguração. Que sejam vitoriosos

nessasuaredescoberta.Muitoobrigadodequem,ensinando,sófazaprender.

J.J.CalmondePassos

ProfessorEméritodaFaculdadedeDireitodaUFBA.

CoordenadoreProfessordoCursodeEspecializaçãoemProcessoda

UNIFACS—UniversidadeSalvador.

MembrodaAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia.ProcuradordaJustiçado

EstadodaBahia(aposentado).

PrefácioàPrimeiraEdição

Recebicomimensasatisfaçãoaoportunidadedeescreverumprefácioàobra

queescreveram,sobreaParteGeraldoDireitodasObrigações,dois jovense

talentosos juristas, que se têm dedicado intensamente e de formamuito bem-

sucedida ao estudo do Direito Civil, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

PamplonaFilho.

Jáescreveram,inaugurandoestamesmacoleção,ovolumeprimeirodaobra,

intituladoNovo Curso de Direito Civil — Parte Geral, editada neste ano de

2002,pelaSaraiva,cujaprimeiraediçãoseesgotouempoucosmeses,jáestando

nopreloasegunda.

ComaobraemqueversamaParteGeraldoDireitodasObrigações,seguem

omesmoútilcritério,procurandocompararosistemadoCódigoCivilde1916

comoNovoCódigoCivil.

Este é o caminho adequado para tratar o Direito Civil, neste momento

histórico, em que se tem um Novo Código, que haverá, em parte muito

apreciável, de ser compreendido também à luz do passado, procurando-se

relacionar o sistema ainda vigente com aquele que deverá vir a viger. E essa

comparaçãoétantomaisútiltratando-sedaParteGeraldasObrigações,emque

as modificações não foram tão expressivas como em outros livros do Novo

CódigoCivil.

OsdoisautoressãoestudiososdomaisaltoníveldoDireito,eemparticular

doDireitoCivil.

Granjearam o respeito da comunidade jurídica brasileira como autores

altamente competentes e constantemente procuram aprimorar seus

conhecimentos.

Sãoex-alunosehojeprofessoresdeCursosdePós-Graduação, sendoPablo

Stolze Gagliano da Universidade Federal da Bahia — UFBA, de onde é

professor concursado, aprovadoem1.º lugarpara a cadeiradeDireitoCivil, e

Rodolfo Pamplona Filho, mestre e doutor em Direito pela Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, titular na Universidade Salvador —

UNIFACS. E, ainda, são magistrados, Pablo Stolze Gagliano, na Justiça

EstadualdaBahia,eRodolfoPamplonaFilho,naJustiçadoTrabalho,sediada

na Bahia (Quinta Região). Ambos são especializados em Direito Civil pela

FundaçãoFaculdadedeDireitodaBahia.

Tratam neste volume, commãos demestre, daParte Geral do Direito das

Obrigações.Éobraforradanamelhordoutrinaeescritacomamaiorclarezae

elegância.Procedem,aolongodaobra,àscomparaçõesentreosdoissistemas,o

aindaatualeodoNovoCódigoCivil,cujavigênciaapresenta-secomopróxima,

paraolimiardoanoentrante.

Demonstram os autores bagagem cultural, zelo e cuidado na feitura do

trabalho, e, igualmente, coragem.Referimo-nos à coragem, dado não ser fácil

enfrentar,praticamenteemprimeiramão,oentendimentodeumnovosistema,

altamente complexo como é o doDireitoCivil. E não só ostentaram coragem

como paralelamente demonstraram ter grande fôlego, diante do que já

produziramedoqueprometemproduzir,paraquenoscircunscrevamos,apenas,

aestacoleção.

Tantoosautoresdestaobraquantoaeditorae,especialmente,opúblicoleitor

encontram-se de parabéns, dado que este volume, semelhantemente ao que

ocorreu com o precedente, proporcionará elementos indispensáveis para o

conhecimentodoNovoCódigoCivil.

Ambos os juristas são extremamente jovens, e por isso poder-se-á com

segurançadizerquedelesmuitoseesperacomodoutrinadores,masinjustoseria

dizerque sãoapenas promissores, diantedasobrasque já têmapresentado ao

públicobrasileiro.

ArrudaAlvim

ProfessorTitulardaPUCSPeDesembargadoraposentadodoTribunalde

JustiçadeSãoPaulo

ApresentaçãodaPrimeiraEdição

Noestimulantemomentoemquevivemos,deverdadeiraebuliçãointelectual,

comoadventodonovoCódigoCivil, é comprazer e renovadaesperançaque

apresento à comunidade jurídica demeu país o volume II doNovo Curso de

DireitoCivil,versandosobreaTeoriaGeraldasObrigações,edeautoriadedois

jovens e já consagrados juristas, os Professores Pablo Stolze Gagliano e

RodolfoPamplonaFilho.

A leitura deste novo livro, tão esperado por mim, confirma a magnífica

impressãoque jámedeixaraoprimeirovolume, e a certezadeque aobra irá

contribuir, e muito, para a formação profissional das futuras gerações de

advogados.

Osautoresconseguiram,comelogiávelpoderdesíntese,massemprejuízoda

profundidadedogmática,enfrentarosdesafiosdoestudodasObrigações,tantoà

luz do Código de 1916 quanto do novo, interpretando, com sensibilidade, as

transformaçõeséticastrazidaspelonovodiploma.

Asocialidadeeaeticidade,que,nodizerdosautoresdoprojeto,caracterizam

onovoCódigo,estãoressaltadaspelosProfessoresPabloGaglianoeRodolfo

Pamplona Filho, que nos apresentam um novo tempo, de resgate ético da

sociedadebrasileira.

Os leitores serão conduzidos por mãos seguras, no campo das relações

obrigacionais, desde a sua classificação, feita comnotável rigor técnico, até o

pagamento, em suas diversasmodalidades, e as consequências do seu inadim-

plemento.

A linguagemé ágil,moderna, transformandoo livro em leitura agradável, e

empoderosoinstrumentodetrabalhoparatodososprofissionaisdoDireito,que

certamenteterãoneleumapermanenteesegurafontedeconsultaecitação.

Tiveoprazerdeconhecerosautores,quandoparticipei,recentemente,deum

congressojurídicorealizadoemSalvador,elogopercebi,comaexperiênciade

meus teimosos 38 anos de magistério, que representavam eles a certeza da

renovaçãodoutrináriaedacontinuaçãodatradiçãobaianadenosdoarnotáveis

civilistas.

Percebe-se, nitidamente, que este Novo Curso de Direito Civil está sendo

escritocoma tintadossonhosdeseus jovensautores,enóso recebemoscom

esperançaeentusiasmo.

Tenhoaexatasensaçãodeestarpraticandoumatodeelementar justiçaede

grandeinteressesocialaorecomendara leituradestenovovolumedaobrados

Professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que tanto

enriqueceráasletrasjurídicasbrasileiras.

Resta-nos,agora,aseusleitores,entreosquaismeincluo,aguardar,ansiosos,

acomplementaçãodaobra,queiráconsagrarosautoresentreosjuristasdonovo

tempo.

SylvioCapanemadeSouza

DesembargadordoTribunaldeJustiçadoRiodeJaneiro

NotadosAutoresàDécimaOitavaEdição

Oanode2017prometeserummarcoemnossasvidas!

Nessa data, completamos 15 (quinze) anos da estreia do volume I (“Parte

Geral”)donossoNovoCursodeDireitoCivil, oprimogênitodeumaprofícua

parceria, que logo foi sucedido pelo presente volume, totalmente focado na

compreensãodas“Obrigações”.

Comefeito,maisdoquecolegas,tornamo-nosparceiros.

Maisdoqueparceiros,tornamo-nosamigos.

Maisdoqueamigos,tornamo-nosirmãos.

E,nessafraternidade,váriosfrutosforamgerados.

Até o momento, lançamos 8 (oito) obras em coautoria, a saber: 7 (sete)

volumes/tomosdonossoNovoCursodeDireitoCivil(ParteGeral,Obrigações,

Responsabilidade Civil, Teoria Geral dos Contratos, Contratos em Espécie,

Direito de Família e Sucessões), e uma obra apartada, O Novo Divórcio,

publicadaquandodapromulgaçãodaEmendaConstitucional66.

Masessafraternidadecontinuaaproduzirnovosresultados!

Justamente neste ano em que “debutamos”, ao completar 3 lustros de

publicações,você,amigoleitor,équeganharáopresente.

Alémdahabitualededicadarevisãoeatualizaçãodotextodestanovaedição

quechegaàssuasmãos,temosaimensahonradeanunciarquetemostambéma

previsãodelançardoisnovos“filhos”.

O primeiro é o volume 5 da coleção, inteiramente dedicado ao estudo dos

“DireitosReais”, que já está sendo ultimado nomomento em que se redigem

estaslinhas.

Osegundoéapéroladanossaprodução:umManualdeDireitoCivil,como

cursocompletodadisciplina,quefacilitaráaconsultarápidadenossosamigos

leitoresemumúnicovolume,abrangendotodososramosdoDireitoCivil,com

precisãotécnica.

Eumfilhonãoconcorrerácomooutro.

OManual terá a característica da consulta rápida, condensada, enquanto os

tomos do Novo Curso de Direito Civil terão cortes epistemológicos bem

direcionadosàsdisciplinasespecíficas,comoaprofundamentodequestõesque

nãosãopossíveisemumaobradaenvergadurado“volumeúnico”.

Um complementando o outro, sem tomar o seu espaço, como devem

comportar-semembrosdeumamesmafamília.

Nestanovafasedenossasvidas,rendemoshomenagensavocê,queridoleitor,

portodooapoioecarinhodemonstrados.

Reiteramos nosso pedido para que nos ajude a cumprir o permanente

compromissodehonraramissãodeensinaronovoDireitoCivilbrasileirocom

profundidade, objetividade e leveza. Por isso, continuamos sempre abertos a

toda e qualquer sugestão de aperfeiçoamento, que pode nos ser enviada pelos

nossose-mailspessoais,aquidivulgados.

Essasaudávelinteraçãovirtualtem-nosfeitomuitobem(eaumentado,acada

edição,alistadeagradecimentos...).

Muitoobrigadoportudo!

ComDeus,sempre!

Salvador,novembrode2016.

PabloStolzeGagliano<[email protected]>

RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>

Visiteossites:www.pablostolze.com.brewww.rodolfopamplonafilho.com.br

mailto:[email protected]


http://www.pablostolze.com.br

http://www.rodolfopamplonafilho.com.br

NotadosAutoresàDécimaSétimaEdição

Anualmente, a cada nova edição da obra, temos feito cuidadosa revisão e

atualizaçãodotexto.

Muitas vezes, procedemos também a ampliações, incorporando novas

reflexõesedissecandoinstitutosantesnãoabordados.

Todavia, oque fizemos,destavez, comestaobra, que agora entregamosao

nossoqueridopúblicoleitor,foimuitomaisdoqueisso.

De fato, o ano de 2015 mostrou-se profícuo em matéria de produção

legislativa.

O advento de um novo Código de Processo Civil, no diálogo das fontes,

afetouprofundamenteaspectosdaleimaterialcodificada.

Ademais,recentesdiplomascomo,atítulomeramenteexemplificativo,anova

disciplina normativa da arbitragem (Lei n. 13.129, de 26 de maio de 2015),

modificaramexpressamentepreceitoslegislativosqueeramobjetodereferência

emediçõesanteriores,exigindonovoesforçointelectualpara(res)sistematizara

compreensãoeoensinodetradicionaisinstitutoscivis.

Assim,pode-sedizer, semexagero, que estevolumenãopassou apenaspor

umaabrangenterevisão,ampliaçãoeatualização,mas,sim,foi,emgrandeparte,

praticamentereescrito.

Nestenovonascimento,renovamostambémonossocompromissodemanter

a missão de ensinar o novo Direito Civil brasileiro com profundidade,

objetividade e leveza, sempre abertos a toda e qualquer sugestão de

aperfeiçoamento, pelo que informamos nossos atuais e-mails e sites para a

saudávelinteração,pessoale/ouvirtual,

Muitoobrigadoportodooapoioquevocê,queridoleitor,nosproporciona!

ComDeus,sempre!

Salvador,dezembrode2015.



Visiteossites:www.pablostolze.com.brewww.rodolfopamplonafilho.com.br




http://www.rodolfopamplonafilho.com.br

NotadosAutoresàDécimaTerceiraEdição

Aprimeiraediçãodoprimeirovolumedestacoleçãofoipublicadaemmarço

de2002.

Parecequefoiontem...

Fizemos o lançamento oficial em um grande congresso realizado em

Salvador/BA,nodia 3 de abril de 2002 e, naquelemomento, percebemosque

estávamos diante de algo maravilhoso, que uniria indelevelmente as nossas

vidas,comoumsímbolodeumafraternidadeinabalável.

“Olivrosaiudocontrole...”eraumafrasequerepetíamosumparaooutro,de

formareiterada,aoconstataroêxitodanossamodestaempreitada.

E novos livros se seguiram, inclusive este volume dedicado aoDireito das

Obrigações,quefoionossosegundo“filho”...

Em agosto de 2011,menos de 10 anos da estreia daquele que costumamos

chamar de nosso “primogênito”, estamos redigindo estas linhas com uma

emoçãorenovada.

Vemosqueessaprofícuaparceriagerousetelivroseváriosartigosdegrande

repercussão.

Alcançamosmentes e almas em todo o país, seja pessoalmente, seja por e-

mailsounocontatopormeiodenossossiteeblog.

Crescemoscomosereshumanos,experimentandonovassensaçõesemnosso

convíviofamiliar,acadêmicoeprofissional.

Mantivemoso nosso “coraçãode estudante” aberto para tudo o que nos foi

ofertado, nunca fechando nossos horizontes para a pesquisa e o renovar do

debateedoaprendizado,emcursosnoBrasilenoexterior.

Nesta nova edição, revista, ampliada e atualizada, revisamos tópicos,

esclarecendo e sanando as inevitáveis imperfeições decorrentes da falibilidade

humanaoudamodificaçãonormativa.

Registramos, mais uma vez, o nosso agradecimento sincero pela interação

comosleitores,dasmaisdiversasformaspossíveis(salasdeaula,congressos,e-

mails,redessociaisetc.).Talcontatopermiteumaatualizaçãoeaperfeiçoamento

constante da obra, motivo pelo qual sempre inserimos novos nomes nos

agradecimentosdolivro.

Dessa forma, renovamos ebuscamos cumprir onosso compromissopúblico

derespeitoaosestudiososdoDireitoCivilbrasileiro.

Muitoobrigadoportudo,aDeuseavocê,amigo(a)leitor(a)!

Salvador,agostode2011.



Visite os sites: www.pablostolze.com.br e




www.rodolfopamplonafilho.blogspot.com

http://www.rodolfopamplonafilho.blogspot.com

NotadosAutoresàDécimaPrimeiraEdição

Oúltimoanoquevivemosfoirepletodegrandesemoções.

Com efeito, se iniciamos a redação do volume VII (“Direito de Família”),

destacoleção,comoânimodecompletar,omaisrápidopossível,anossaobra,

tambémtivemosimensosoutrosdesafiosquenostomaram,sobremaneira,todoo

tempolivre.

Do ponto de vista profissional, reorganizamos nossas agendas, permitindo

estabelecer novos contatos com queridos novos amigos em todos os rincões

desteBrasilcontinental.

Realizamos cursos fora doEstado e doPaís, buscando abrir, aindamais, os

horizontes, o que tem sido uma experiência enriquecedora, inclusive para este

livro.

Se problemas pessoais, notadamente de saúde na família, também nos

atacaram, sentimos, por outro lado, um forte intercâmbio de energias, com as

maravilhosascorrentesdeoração,pensamentopositivoesolidariedade,quenos

fizeram,quaseliteralmente,“renascerdascinzas”.

Eécomesteespíritorenovadoquetemosahonraeoprazerdeapresentarao

nossofielpúblicoleitorasnovasediçõesdonossoNovoCursodeDireitoCivil,

a saber: 12a edição do volume I (“Parte Geral”), 11a edição do volume II

(“Obrigações”),8aediçãodovolumeIII (“ResponsabilidadeCivil”),6aedição

dovolumeIV,tomo1(“TeoriaGeraldosContratos”)e3aediçãodovolumeIV,

tomo2(“ContratosemEspécie”).

Esperamos,emCristo,terminaronovorebentodestaprofícuaparceriaainda

noanoemcurso.

E,maisumavez,aproveitamosaoportunidadeparaagradecer.

Agradecero carinhocomque somos recebidos em todosos lugares emque

palestramosouministramosaulas.

Agradecer o apoio em todos os momentos, alegres ou difíceis, por que

passamosrecentemente.

Agradecer, sempre, a interação mantida com os leitores, seja no contato

pessoalnassalasdeaula,corredoresoucongressos,sejapelaimensaquantidade

demensagenseletrônicasrecebidasdiariamente.

Comoafirmamosanteriormente,deformapública,estecompartilhardeideias

acaba transformando nossos leitores em “coautores virtuais” da obra, motivo

pelo qual sempre temos ampliado o rol de agradecimentos de cada edição de

todos os volumes, inserindo os nomes daqueles que trouxeram contribuições

paraolapidardaobra.

Receba,você,amigoleitor,onossosinceroecarinhosoabraço!

Salvador,julhode2009.



Visiteossites:www.pablostolze.com.brewww.unifacs.br/revistajuridica




http://www.unifacs.br/revistajuridica

NotadosAutoresàDécimaEdição

É com grande satisfação que trazemos a lume a 10.ª edição do volume II

(“Obrigações”)donossoNovoCursodeDireitoCivilempoucomaisdecinco

anosdepoisdelançadaaobraoriginal.

Trata-sedeummarcojamaisimaginadopornós,oquenoslevaaumhumilde

registrodegratidãoetambémaoreiteradocompromissodeaperfeiçoamentoda

obra.

Porisso,mantendotalcompromissocomopúblicoleitor,revisamostópicos,

tanto do ponto de vista de esclarecimento de posicionamentos, quanto de

aperfeiçoamentoredacionalemetodológico.

Este trabalho, inclusive, foi realizado emparalelo à redação do volumeVII

(“DireitodeFamília”),quepretendemoslançarjuntocomestaedição.

Agradecemos, mais uma vez, a constante interação que estamos mantendo

com os leitores, seja no contato pessoal nas salas de aula, corredores ou

congressos; seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas

diariamente,oquemuitonosalegra.

Temos afirmado publicamente que este compartilhar de ideias acaba

transformandonossosleitoresem“coautoresvirtuais”daobra,motivopeloqual

sempre temosampliadooroldeagradecimentosacadanovaedição, inserindo

osnomesdaquelesquetrouxeramcontribuiçõesparaolapidardaobra.

Aessemaravilhososentimentodeconstruçãocoletivadeumtexto,dedicamos

esta nova edição, com a sincera promessa de continuar lutando pela constante

evoluçãodenossaobra.

Salvador,agostode2008.








NotadosAutoresàOitavaEdição

ÉcomgrandesatisfaçãoquetrazemosalumeumanovaediçãodovolumeII

(Obrigações)donossoNovoCursodeDireitoCivil.

Mantendoo compromisso como público leitor, revisamos tópicos, tanto do

ponto de vista de esclarecimento de posicionamentos quanto do de

aperfeiçoamentoredacional.

Agradecemos, mais uma vez, a constante interação que estamos mantendo

com os leitores, seja no contato pessoal nas salas de aula, corredores ou

congressos, seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas

diariamente, sempre com sugestões construtivas e também elogios, que

recebemoscommuitahumildade.

A este sentimento de construção coletiva de um texto dedicamos esta nova

edição,comasincerapromessadecontinuarlutandopelotextoperfeito,objetivo

quesabemosnuncaseráalcançado,massempreseráperseguido...

Umcarinhosoabraço,amigos!

Salvador,fevereirode2007.



NotadosAutoresàQuintaEdição

Esta quinta ediçãodov. II (“Obrigações”) do nossoNovoCurso deDireito

Civilvembastantemodificada,secomparadacomasediçõesanteriores.

Defato,alémdahabitualatualizaçãojurisprudencialelegislativa,bemcomo

das inevitáveis revisões redacionais para a melhor compreensão do texto,

procedemosàampliaçãodealguns tópicos,coma inserçãodenovas reflexões

sobreestaimportanteramificaçãodoDireitoCivil.

Assim,o leitorpoderáconstatarqueforaminseridosTODOSosEnunciados

da Ie III JornadasdeDireitoCivildaJustiçaFederalqueversemsobre temas

aquitratados.

Damesmaforma,atualizou-seotextocomaEmendaConstitucionaln.45(a

denominada“ReformadoJudiciário”),assimtambémcomaLein.11.101/2005

(anova“LeideFalênciaseRecuperaçãodeEmpresas”).

Essapreocupaçãoconstanteeconsideraçãocomoleitorfezqueparássemos,

mais uma vez, a redação do aparentemente inesgotável v. IV (cujo tema —

contratos—fezquedividíssemosaobraemdoistomos,oprimeiro,referenteà

TeoriaGeral,jálançado,eosegundoaindanoarrematederedação...),poisnos

parecia importantíssimo entregar um texto profundamente atualizado, que

atendesseàsnecessidadesdetodosaquelesquenosprestigiamcomsuaconsulta.

E tal esforço hercúleo tem sido reforçado e compensado por um apoio

inesperado (e maravilhosamente carinhoso): os debates em sala de aula e,

principalmente, pela via virtual, meio este pelo qual temos recebido,

diariamente, mensagens de apoio, amizade, sugestões e críticas para o

aperfeiçoamentodenossasprópriasconvicções.

Nessalinhaéque,comsatisfação,oroldeagradecimentosformaisdestelivro

estácadadiamaior,numaprovainequívocadecomoémaravilhosofazernovos

amigos...









NotadosAutoresàQuartaEdição

Enquantoestávamosdebruçadosnaredaçãodoquartovolumedenossaobra

(que promete ser o maior deles, pelo menos em número de capítulos e

paginação),recebemoscomunicaçãodequeaterceiraediçãodopresentevolume

estavacomseuestoquereduzido,sendoencomendadaumanovaeditoração.

Comoperdãodalinguagemcoloquial,issofoi,paranós,umsusto,pois,em

verdade, nem chegamos a receber a última edição em nossasmãos, tendo em

vistaaenormequantidadedetrabalhoqueestamosenfrentando,nodiaadia,no

exercíciodiuturnodamagistraturae,nosmomentoslivres,nomagistério.

Semprepensandonaconsideraçãocomoleitor,paramos,poralgumtempo,a

redação do v. IV (cujo tema — contratos — parece, definitivamente, ser

inesgotável...)paraprocederàtotalrevisãodaobra,bemcomoàatualizaçãode

jurisprudência e legislação superveniente à última encomenda, acrescentando

inclusivecomentáriosàEmendan.40,de2003.

Essa comunicação, que veio acompanhada do pedido da quinta edição do

primeiro volume e da promessa de entrega do terceiro volume paramaio, no

CongressodoJusPodivm,emSalvador,encheunossocoraçãodejúbilo,pois,tal

como pais orgulhosos, vimos este novo rebento alcançar patamares

inimagináveishámenosdeumano.

Observando o profundo respeito quemantemos com o nosso público leitor,

optamosporfazerumanovaedição—revista,ampliadaeatualizada—emvez

denos contentarmos simplesmente comuma tiragem,oquepoderia sermuito

cômodo,maspoucocompatívelcomnossaposturaacadêmicaedevida.

Encantados pela receptividade alcançada pela obra no meio acadêmico

(graduaçãoepós)e,emespecial,entreosconcursandosdetodoopaís(paraos

quais foi propositalmente pensada), conseguimos fazer novas amizades e

parcerias,graçasnãosomenteàsparticipaçõesemdebates,nosquatrocantosdo

país,mas, sobremaneira, pelas inúmerasmensagens eletrônicas recebidas, que

noshonraramdeformainenarrável.

Sónosrestaagradecer.

E se o rol de agradecimentos formais do livro estámaior, a cada edição, é

porque não há limites para retribuir toda a generosidade daqueles que nos

abriramseusbraçosecorações.

Salvador,novembrode2003.



Visiteositewww.pablostolze.com.br




NotadosAutoresàSegundaEdição

Aprimeiraediçãodestelivrofoilançadanocomeçodenovembro/2002e,em

cerca de três meses, tivemos a grata satisfação da encomenda de uma nova

editoração.

Esta comunicação, que veio acompanhada do pedido da terceira edição do

volume I — Parte Geral e a promessa de entrega do volume III

(Responsabilidade Civil) para o primeiro semestre de 2003, encheu nosso

coração de júbilo, pois, tal como pais orgulhosos, vimos este novo rebento

alcançarpatamaresinimagináveishámenosdeumano.

Observando o profundo respeito quemantemos com o nosso público leitor,

optamos por fazer uma nova edição— revista e atualizada—emvez de nos

contentarmossimplesmentecomumatiragem,oquepoderiasermuitocômodo,

maspoucocompatívelcomnossaposturaacadêmicaedevida.

Essa nova edição busca sanar as imperfeições naturais de uma primeira

edição,noquetivemosoapoiodediversosnovosevelhosamigosque,lendoa

obra, não hesitaram em entrar em contato para sugerir modificações,

aperfeiçoamentos ou simplesmente manifestar o seu agrado, em um diálogo

francoeaberto.

Tendoocorrido aprimeiramodificaçãono textodonovoCódigo, a saber, a

revogaçãodoseuart.374(primeiramentepelaMedidaProvisórian.75,rejeitada

pelaCâmaradosDeputados,em18dedezembrode2002,e,depois,em10de

janeirode2003,pelaMedidaProvisórian.104,donovogovernobrasileiro),é

lógico que tal situação não poderia deixar de ser comentada, o que não nos

furtamosafazer,aindaquecorrendooriscodeummaioratrasonapreparação

dosoriginais.

Extremamente felizes com a aceitação alcançada pelo livro no meio

acadêmico (graduação e pós) e, em especial, entre os concursandos de todo o

país (para os quais a coleção também foi propositalmente pensada), tivemos a

bênçãodaoportunidadede,juntosouindividualmente,denorteasuldoBrasil,

expornossosposicionamentos,semprecommuitahumildadeeaberturaparao

debate,ganhandonovosamigosecompanheirosdeluta.

E, nisso, quase diariamente temos recebidomensagens de congratulações e

sugestõesparaoaperfeiçoamentodaobra.

Nossosendereçoseletrônicos,aquinovamentedivulgados,estãoàdisposição

de todos aqueles que quiserem compartilhar conosco este sonho de uma nova

formadeestudo—maishumanoedigno—doDireitoCivilbrasileiro.

E,comaagradávelsensaçãodenãosesentirmerecedordetamanhabênção,

rogamosaDeusquenospermitaaindasonharcomarealizaçãodeSuainfinita

justiçanomundodoshomens...

Salvador,janeirode2003.



NotadosAutoresàPrimeiraEdição

A ampla receptividade do primeiro volume da presente obra, cuja primeira

edição esgotou-se em poucosmeses, e a generosidade de diversos colegas de

várias partes do País, que adotaram o Novo Curso de Direito Civil como

bibliografiabásicadecursosdegraduação,pós-graduaçãoepreparatóriospara

concursospúblicos,animaram-nosacontinuartrabalhandonessaempreitada.

A seriedade com que encaramos tão hercúlea tarefa, planejada para oito

volumes, impedia-nos, porém, de preparar a obra inteira de supetão, como

muitasvezesseesperadomeiojurídicoeditorial,poisanecessáriamaturaçãoda

matéria, analisando os reflexos da modificação legislativa, impunha-nos um

“ruminar dogmático” meticuloso e delicado sobre cada uma das partes do

trabalho.

Este segundo volume, que ora chega às mãos de nosso agora fiel público

leitor,foi, todavia,redigidoemumturbulentoperíododenossasvidas,emque

houveairreparávelperdadoProfessorJosaphatMarinhoedoqueridopaide

Rodolfo Pamplona Filho. A dor e a saudade, embora nos tenham abalado

individualmente, serviucomonovoelementodeconsolidaçãodeumaamizade

fraterna, em que um sustenta o outro, como os tijolos de uma edificação que

pretende transcender a toda seta do inimigo ou ao ataque das intempéries

naturaisdotranscursodotempo.

Efoijustamenteaconsciênciadequeavidacontinuaedequenãopodemos

decepcionaraquelesqueconfiamemnossotrabalhoquenosimpulsionouparaa

luta,buscandoenfrentarumdosmais tradicionais livrosdoDireitoCivil:odo

“DireitodasObrigações”.

Respeitandoavisãotradicionaldamatéria,nãodescuramosdeabordá-lasoba

óticacomparativadosCódigosCivisde1916ede2002, sem fecharosolhos,

contudo,paraaexistênciadetentativasdesuamodificação,notadamentecomo

Projeto de Lei n. 6.960/2002, de iniciativa do Deputado Ricardo Fiuza, aqui

também já referido. Além disso, tecemos considerações críticas a respeito de

palpitantes temas jurídicos, a exemplo dos juros e da prisão civil do devedor,

estudando-ossobumaperspectivaconstitucional.

Ademais, não se poderia olvidar toda a construção pretoriana já realizada,

ainda que na vigência do Código de 1916, pelo que foi inserida farta

jurisprudência especializada, além da necessária referência aos principais

doutrinadores, brasileiros e estrangeiros, clássicos ou modernos, que se

debruçaramsobreotema.

Para efeitos didáticos, concentramos neste volume toda a teoria geral das

obrigações, remetendo para volumes próprios as disposições sobre

responsabilidade civil e contratos (teoria geral e contratos em espécie), que

abordaremos nos tomos III e IV desta coleção. Ainda nessa linha, por ser

matéria afeta tradicionalmente ao direito comercial, preferimos tratar da

disciplina dos títulos de crédito, previstos nos arts. 887 a 926 do Código de

2002,nomesmovolume(V)dedicadoao“DireitodeEmpresa”.

Nãopoderíamosdeixarde registrar a alegriade contar, nanotade abertura,

com um texto do insuperávelMestre José Joaquim Calmon de Passos, que

segueatrilhaabertapeloinesquecívelJosaphatMarinho,grandeincentivador

danossaobra, juntamentecomomulticitadoSílviodeSalvoVenosa, a quem

jamaisconseguiremosretribuir todasasoportunidadesconcedidas.Alémdisso,

faz-semisteragradecerahonradecontarcomoprefaciadoreapresentador,dois

denossosmaiores juristas brasileiros, os ilustresProfessoresArrudaAlvim e

Sylvio Capanema de Souza, que aceitaram prontamente o convite feito,

brindando-nos, em rápidas palavras, com pérolas de estímulo ao

desenvolvimentodenossolaborintelectual.Issotudosemmencionara“orelha”

de nossa obra, redigida por um dos mais respeitáveis mestres baianos, o

caríssimoProfessorDr.WashingtonLuizdaTrindade.

Damesma formacomonovolumeanterior, colocamo-nos àdisposição,por

intermédiodose-mailsabaixotranscritos,detodososinteressadosnadiscussão,

aprofundamentoemesmorevisãodepontosaquidefendidos.

Registramos,inclusive,queessainteraçãofoiumadasmelhoresemaisgratas

surpresasdolançamentodaobra,privilégioquecontinuamosquerendodesfrutar

comessenovorebentodenossaproduçãoacadêmica.

E,seos livrossãorealmentecomofilhos,esperamosqueestesegundofruto

denossacrescenteamizadepossatrazer-nostantasalegriasquantoapequenae

amadaMarina,cujodocesorrisodecriançarenova-nossempreaalegria,afée

aesperança.

CapítuloI

IntroduçãoaoDireitodasObrigações

Sumário:1.Consideraçõesiniciais.2.ConceitoeimportânciadoDireitodasObrigações.3.Evolução

históricadoDireitodasObrigações.4.ÂmbitodoDireitodasObrigações.5.Distinçõesfundamentais

entreDireitosPessoaiseReais.5.1.FigurashíbridasentreDireitosPessoaiseReais.6.Considerações

terminológicas.6.1.Conceitoscorrelatos.7.ODireitodasObrigaçõesnoCódigoCivilde1916.8.O

DireitodasObrigaçõesnoCódigoCivilde2002.


O estudo do Direito Civil envolve uma gama extremamente extensa de

conhecimentosespecializados,abrangendotodasasrelaçõesesituaçõesjurídicas

realizadasantesmesmodosurgimentodapessoa(sejanatuteladosdireitosdo

nascituro,seja,noquedizrespeitoàpessoajurídica,adisciplinaparasuaprópria

criação)atédepoisdeseuperecimento(normasregentesdassucessões).

Por isso, as codificações da modernidade têm apresentado uma divisão

didáticadasmatérias,estabelecendoumapartegeral(comaregulaçãogenérica

daspessoas,bensenegócios jurídicos)epartesespeciais, queagrupam regras

particulares,sistematizadasemfunçãodanaturezapeculiardasrelaçõesjurídicas

aquesedestinam.

Otemaabordadonopresentelivroéjustamenteumadessaspartesespeciais,a

saber, o Direito das Obrigações, cuja visão introdutória é a proposta deste

capítulo.

2.CONCEITOEIMPORTÂNCIADODIREITODASOBRIGAÇÕES

ODireitodasObrigações,omaislógicodetodososramosdoDireitoCivil,é

também o mais refratário a mudanças. Vale dizer, embora não seja imutável,

sofre bemmenos a interferência da alteração de valores e hábitos sociais, se

comparado,porexemplo,comoDireitodeFamília,maissensívelàsmutações

sociais,pelasuaevidenteligaçãoafatoscomunsdocotidiano.

Em objetiva definição, trata-se do conjunto de normas (regras e princípios

jurídicos)reguladorasdasrelaçõespatrimoniaisentreumcredor(sujeitoativo)

eumdevedor(sujeitopassivo)aquemincumbeodeverdecumprir,espontânea

oucoativamente,umaprestaçãodedar,fazerounãofazer.

O desenvolvimento desse instituto jurídico liga-se mais proximamente às

relações econômicas, não sofrendo, normalmente, influências locais, valendo

destacar que é pormeiodas “relaçõesobrigacionais que se estrutura o regime

econômico, sob formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens”,

comojásalientouORLANDOGOMES1.

Justamenteportalcircunstância,éoramomaispropícioàuniformizaçãodo

DireitoPrivado,comaunificaçãodoDireitoCivileComercial(jáefetivadana

SuíçaeItália),tentadatantasvezesnoBrasil,massomenterealizada,deforma

parcial,comoNovoCódigoCivilde2002.

3.EVOLUÇÃOHISTÓRICADODIREITODASOBRIGAÇÕES

Na Grécia antiga, não havia, propriamente, uma definição de “obrigação”,

emborajáhouvesseumacertanoçãodessafigurajurídica.

Aristóteles dividiu as relações obrigatórias em dois tipos, a saber, as

voluntárias (decorrentes de um acordo entre as partes) e as involuntárias

(resultantes de um fato do qual nasce uma obrigação), subdividindo essas

últimasemdoisoutrossubtipos,tomando-secomoparâmetroseoatoilícitoera

cometidoàsescondidasouseerapraticadocomviolência2.

No Direito Romano, por sua vez, também não se conhecia a expressão

obrigação,masoseuequivalentehistóricoteriasidoafiguradonexum(espécie

de empréstimo)3, que conferia ao credor o poder de exigir do devedor o

cumprimentodedeterminadaprestação,sobpenaderespondercomseupróprio

corpo,podendoserreduzido,inclusive,àcondiçãodeescravo,oqueserealizava

pormeiodaactiopermanusiniectionem(açãopelaqualocredorpodiavendero

devedorcomoescravo,alémdoRioTibre).

ComoprelecionaSÍLVIODESALVOVENOSA, comseuhabitual brilhan-

tismo,

“notocanteàexecuçãodasobrigações,comoovínculoincidiasobreapessoadodevedor,asubstituição

parafazerrecairaexecuçãosobreosbensparecetersidolentaeditadapelasnecessidadesdaevolução

daprópriasociedaderomana.Aprincípio,asançãodonexum,velhocontratododireitoquiritário,eraa

manus iniectio, que, pela falta de adimplemento, outorgava ao tradens o direito de lançar mão do

devedor.AleiPapiriaPoeteliadoséculoIVa.C.suprimiuessaformadeexecução,aqual,tudoindica,

jáestavaemdesusonaépoca”4.

Dessa forma, podemos concluir que, do ponto de vista formal, o grande

diferencialdoconceitomodernodeobrigaçãoparaseusantecedenteshistóricos

está no seu conteúdo econômico, deslocando-se a sua garantia da pessoa do

devedorparaoseupatrimônio.Talmodificaçãovalorizaadignidadehumanaao

mesmotempoemqueretiraaimportânciacentraldaobrigaçãodoindivíduono

polopassivo,oquepossibilitou, inclusive,a transmissibilidadedasobrigações,

nãoadmitidaentreosromanos.

OCódigodeNapoleão,de1804—que,atéhoje,éoCódigoCivilfrancês—

consagrou expressamente tal conquista doDireito Romano, prevendo, em seu

art. 2.093, dentre outras disposições, que os bens do devedor são a garantia

comum de seus credores (“les biens du débiteur sont le gage commun de ses

creanciers”),regrafundamentalnãosomenteparaaqueledireitopositivado,mas

para todaaconstrução teóricamodernadoDireitodasObrigações, inclusiveo

brasileiro.

Masquaissão,afinaldecontas,osdireitossubjetivosquepodemserobjetode

umarelaçãojurídicaobrigacional?

Éoqueveremosnopróximotópico.

4.ÂMBITODODIREITODASOBRIGAÇÕES

Arelaçãojurídicaobrigacionalnãoéintegradaporqualquerespéciededireito

subjetivo. Somente aqueles de conteúdo econômico (direitos de crédito),

passíveisdecirculaçãojurídica,poderãoparticiparderelaçõesobrigacionais,o

quedescarta,deplano,osdireitosdapersonalidade5.

Ébomquesediga,nesseponto,queodireitodecrédito,aquecorrespondeo

dever de prestar, é de natureza essencialmente pessoal, não se confundindo,

portanto,comosdireitosreaisemgeral.

Assim, se dois sujeitos celebram um contrato, por força do qual um dos

contraentes passa a ser credor do outro, deve-se salientar que, em verdade, o

contraente credor passou a ser, em virtude do negócio jurídico, titular de um

direitopessoalexercitávelcontraodevedor,aquemseimpõeodeverdeprestar

(dar, fazer ounão fazer).Não existe, pois, uma pretensão de natureza real no

créditoformado.Ocredornãotempoderesdeproprietárioemrelaçãoàcoisa

ou à atividade objeto da prestação. Não exerce, pois, poder real sobre a

atividadedodevedor,nem,muitomenos,sobreasuapessoa.Trata-se,portanto,

deumdireitoeminentementepessoal,cujacorrelataobrigação(deverdeprestar)

éaprópriaatividadedodevedordedar,fazerounãofazer.

De tal forma, quando por força de um contrato de prestação de serviços, o

sujeitorealizaaatividadecontratada,tornando-secredordaquantiade100,esse

direitonãotraduzumpoderrealincidentesobreaquantiaemsi(100),mas,sim,

a pretensão, juridicamente tutelada, de se exigir, inclusive pela via judicial, o

cumprimentodaprestaçãodevidapelodevedor.

Emprecisasíntese,ogenialJOÃODEMATOSANTUNESVARELAressalta

oaspectopessoaldasobrigações,quandoobserva:

“Ofimnaturaldaobrigação,sejaqualforamodalidadequeaprestaçãorevista,éocumprimento,que

representa o meio normal de satisfação do interesse do titular ativo da relação. Quando o tribunal

condenaoautordaagressãoapagarcerta indenizaçãoàvítima,osentidonaturalda imposiçãodeste

deveréqueoréuentregue(quantoantes)odinheiroaolesado;damesmaforma,seAcompraraBcerta

coisa,oalcancenormaldoacordocelebradoentreasparteséqueBentregueacoisa(cumprindoasua

obrigação de vendedor: art. 879, al. b.), e que A faça entrega do preço (cumprindo a obrigação

correlativadaprimeira:art.879,al.c.)” 6.

De acordo com a linha de intelecção do grande Mestre, conclui-se que o

cumprimento da prestação (atividade do devedor), e não a coisa em si (o

dinheiro, o imóvel etc.), constitui o objeto imediato da obrigação, e, por

conseguinte,doprópriodireitodecrédito.

Nessalinhaderaciocínio,écorretodizerque,enquantoosdireitosreaissão

tratados peloDireito dasCoisas, osdireitos de crédito (pessoais) integram o

estudodoDireitodasObrigações,objetodopresentetomo.

Eparaquenãopairemdúvidas,cuidaremosdeexplicitar,nopróximotópico,

asdiferençasentreosdireitospessoaiseosdireitosreais.

5.DISTINÇÕESFUNDAMENTAISENTREDIREITOSPESSOAISEREAIS

LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, em difundida lição, adverte que o

“direitorealéaquelequeafetaacoisadiretaeimediatamente,sobtodosousob

certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha. O direito

pessoaléodireitocontradeterminadapessoa”7.

Observa-se,portanto,querealéodireitoquetraduzopoderjurídicodiretode

uma pessoa sobre uma coisa, submetendo-a em todos (propriedade) ou em

algunsdeseusaspectos(usufruto,servidão,superfícieetc.).Paraoseuexercício,

portanto,prescinde-sedeoutrosujeito.

A esta corrente, denominada realista, opuseram-se doutrinadores do quilate

intelectual de MARCEL PLANIOL, defensores da doutrina personalista,

segundoaqualnãosepoderiareconheceraexistênciajurídicadeumarelação

travadaentreumhomemeumacoisa8.Todarelaçãojurídica,obtemperavamos

seusadeptos,exigiriaaconvergênciade,nomínimo,duaspessoas,demaneira

queatémesmoparaosdireitos reaishaveriaquecorresponderumaobrigação

passiva universal imposta a todas as pessoas de se absterem de qualquer ato

lesivoaotitulardodireito.

Nãoconcordamos,todavia,comesseraciocínio.

A despeito de considerarmos o direito como um fenômeno essencialmente

humano, o fato é que, em meio a tão variados matizes de relações jurídicas,

algumas há em que a figura do sujeito passivo é despicienda: eu exerço as

faculdades ínsitas ao direito de propriedade sobre o meu imóvel,

independentementedainterferênciadequemquerqueseja.

“Aobrigaçãoquesepodeconsiderarcomocorrespondenteaosdireitosreais”,

asseveraomagistralTEIXEIRADEFREITAS,“geralenegativa,nãoéoobjeto

imediato desses direitos, cuja existência é independente de qualquer

obrigação”9.

Aliás,sustentaraexistênciade“umsujeitopassivouniversal”apenasparanão

prejudicara pessoalidade comum, mas não absoluta, das relações jurídicas e

direitosemgeral,é,emnossopontodevista,umraciocínioequivocado.

Aideiado“devergeraldeabstenção”,quecaracterizariaaobrigaçãopassiva

universalnasrelaçõesjurídicasreaisédesprovidademaiorsignificadojurídico,

considerando-sequeestedevergeralderespeitodeveserobservadosempre,em

toda e qualquer relação jurídica, real ou pessoal, indistintamente. Aliás,

consoanteprelecionaORLANDOGOMES, “a existênciadeobrigaçãopassiva

universal não basta para caracterizar o direito real, porque outros direitos

radicalmente distintos, como os personalíssimos, podem ser identificados pela

mesmaobrigaçãonegativaeuniversal”10.

Para os direitos reais, o sujeito passivo e a sua correspondente obrigação

somentesurgemquandohouveraefetivaviolaçãoouameaçaconcretadelesão

(ex.:oesbulhodeminhapropriedade,asériaameaçadeinvasão).Nessescasos,

surge para o infrator o dever de restabelecer o status quoante, ou, não tendo

havidoefetivalesão,abster-sedapráticadequalqueratodanoso,sobpenadeser

civilmenteresponsabilizado.

Assim,apardereconhecermosaeficáciaergaomnesdosdireitosreais(que

devemserrespeitadosporqualquerpessoa),entendemosque,noaspectointerno

(da relação jurídica em si), o poder jurídico que contém é exercitável

diretamente contra os bens e coisas em geral, independentemente da

participaçãodeumsujeitopassivo.

Nesse diapasão, com fundamento na doutrina do genialARRUDAALVIM,

poderíamos enumerar as seguintes características dos direitos reais, para

distingui-losdosdireitosdenaturezapessoal11:

a)legalidadeoutipicidade—osdireitosreaissomenteexistemsearespectiva

figuraestiverprevistaemlei(art.1.225doCC/2002).

b) taxatividade—aenumeração legaldosdireitos reaisé taxativa (numerus

clausus),ouseja,nãoadmiteampliaçãopelasimplesvontadedaspartes;

c)publicidade—primordialmenteparaosbensimóveis,porsesubmeterema

umsistemaformalderegistro,quelhesimprimeessacaracterística;

d)eficáciaergaomnes—osdireitos reais sãooponíveisa todasaspessoas,

indistintamente.Consoantevimosacima,essacaracterísticanãoimpede,emuma

perspectivamais imediata, o reconhecimento da relação jurídica real entre um

homemeumacoisa.Ressalte-se,outrossim,queessaeficáciaergaomnesdeve

ser entendida com ressalva, apenas no aspecto de sua oponibilidade, uma vez

queoexercíciododireitoreal—atémesmoodepropriedade,maisabrangente

de todos—deverá ser semprecondicionado (relativizado)pelaordem jurídica

positiva e pelo interesse social, pois não vivemosmais a era da ditadura dos

direitos12;

e)inerênciaouaderência—odireitorealadereàcoisa,acompanhando-aem

todasassuasmutações.Essacaracterísticaénítidanosdireitosreaisemgarantia

(penhor, anticrese, hipoteca), uma vez que o credor (pignoratício, anticrético,

hipotecário), gozando de um direito real vinculado (aderido) à coisa, prefere

outroscredoresdesprovidosdessaprerrogativa;

f) sequela— como consequência da característica anterior, o titular de um

direito realpoderáperseguir acoisaafetada,parabuscá-laonde seencontre, e

emmãos de quem quer que seja. É aspecto privativo dos direitos reais, não

tendoodireitodesequelaotitulardedireitospessoaisouobrigacionais.

Por tudo isso,opoderatribuídoao titulardeumdireitorealé juridicamente

muito mais expressivo do que aquele conferido ao titular de um direito de

naturezapessoalouobrigacional.

Osdireitospessoais,porsuavez,identificadoscomosdireitosdecrédito(de

conteúdopatrimonial),têmporobjetoaatividadedodevedor,contraoqualsão

exercidos.Assim,aotransferirapropriedadedacoisavendida,ovendedorpassa

a ter um direito pessoal de crédito contra o comprador (devedor), a quem

incumbe cumprir a prestação de dar a quantia pactuada (dinheiro). Note-se,

outrossim,queoobjetodocrédito(ou,soboaspectopassivo,daobrigação)éa

própriaatividadedodevedor.

Nessecontexto,ficafácilnotarqueaoDireitodasObrigaçõesinteressaapenas

oestudodasrelaçõesjurídicasobrigacionais(pessoais)entreumcredor(titular

dodireitodecrédito)eumdevedor(incumbidododeverdeprestar),deixando-

separaoDireitodasCoisasasrelaçõesedireitosdenaturezareal.

RelaçãoJurídicaObrigacional:

SujeitoAtivo(credor)—relaçãojurídicaobrigacional—SujeitoPassivo

(devedor)

(crédito)(débito)

RelaçãoJurídicaReal:

TitulardoDireitoReal—relaçãojurídicareal—Bem/Coisa

Há, todavia, algumas figuras jurídicas que se situam emuma zona cinzenta

entre os direitos pessoais e os reais. Dessas figuras híbridas, trataremos no

próximotópico.

5.1.FigurashíbridasentreDireitosPessoaiseReais

Emboraotópicopossaparecermaisadequadoàclassificaçãodasobrigações,

a distinção entre direitos pessoais e reais traz sempre à lembrança figuras

jurídicassituadasemumaáreaintermediária.

Defato,existemobrigações,emsentidoestrito,quedecorremdeumdireito

real sobredeterminadacoisa,aderindoaessae,por isso,acompanhando-anas

modificações do seu titular. São as chamadas obrigações in rem, ob rem ou

propterrem,tambémconhecidascomoobrigaçõesreaisoumistas.

Ao contrário das obrigações em geral, que se referem ao indivíduo que as

contraiu,asobrigaçõespropterremsetransmitemautomaticamenteparaonovo

titulardacoisaaqueserelacionam.

É o caso, por exemplo, da obrigação do condômino de contribuir para a

conservação da coisa comum (art. 1.315 do CC/2002) ou a dos vizinhos de

procederàdemarcaçãodasdivisasdeseusprédios(art.1.297doCC/2002),em

queaobrigaçãodecorredodireitoreal, transmitindo-secoma transferênciada

titularidade do bem.Também era a hipótese, prevista no art. 678 doCC/1916

(semcorrespondêncianoCC/2002),daobrigaçãodoenfiteutadepagaroforo.

Por outro lado, muitas vezes confundido com tais obrigações mistas é o

institutodarendaconstituídasobreimóvel,que,comodireitorealnacoisaalheia

previstosomentenoCC/1916(arts.749a754),é,emverdade,umalimitaçãoda

fruiçãoedisposiçãodapropriedade,comoponibilidadeergaomnes.

Porfim,distinga-seaobrigaçãopropterremdasobrigaçõescomeficáciareal.

Nestas,semperderseucaráterdedireitoaumaprestação,háapossibilidadede

oponibilidade a terceiros, quando houver anotação preventiva no registro

imobiliário,como,porexemplo,noscasosdelocaçãoecompromissodevenda,

comodispõeoart.8.ºdaLein.8.245/9113.

6.CONSIDERAÇÕESTERMINOLÓGICAS

NosCódigos domundo emgeral, e no nosso emparticular, consagrou-se a

denominaçãoDireitodasObrigações,dando-sedestaqueaoaspectopassivo(a

obrigação),enãoaoativo(ocrédito)darelaçãojurídicaobrigacional.

Assim foi no Código Beviláqua (1916), que reserva todo o seu Livro III,

TítulosIaIX,paraoDireitodasObrigações,etambémnoNovoCódigoCivil

(2002)que,mantendoamesmaterminologia,consagra-oemseuLivroI,Títulos

IaX, incluindo-senessaparteoDireitoContratual,osTítulosdeCréditoeas

RegrasdeResponsabilidadeCivil.

Entretanto,paraquenãoexistamimpropriedadesterminológicasprejudiciaisà

compreensão de nossa matéria, qual seria o alcance e significado da palavra

obrigação?

Obrigação, segundodifundidadefinição,significaaprópriarelação jurídica

pessoalquevinculaduaspessoas,credoredevedor,emrazãodaqualumafica

“obrigada”acumprirumaprestaçãopatrimonialdeinteressedaoutra.

Nesse sentido éopensamentodeWASHINGTONDEBARROSMONTEI-

RO:“Aobrigaçãoéarelaçãojurídica,decarátertransitório,estabelecidaentre

devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica,

positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o

adimplementoatravésdeseupatrimônio”14.

Nessafasedecriaçãodeumconceitomaistécnicodeobrigação,nãopodemos

esquecerdoseucaráter transitório(repudiaaoDireitomodernoa ideiadeuma

obrigaçãoperpétua,pois issocorresponderiaà ideiadeservidãohumana),bem

como do seu conteúdo econômico, esclarecendo-se que amenção à prestação

positivaounegativaserefereàmodalidadedeprestação(fazer/darounãofazer),

oqueveremosemcapítulopróprio15.

JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA, um dos maiores estudiosos da

disciplina,amparadonadoutrinaalemã,ampliaaindamaisoconceitoanalítico

deobrigação,paraconsiderá-la,maisdoqueumarelaçãojurídicaobrigacional,

umverdadeiroprocessoconducenteàsatisfaçãodointeressedocredor:

“Aobrigação,comtodospoderesedeveresqueseenxertamnoseutronco,podemesmoconsiderar-se

comoumprocesso (conjunto de actos logicamente encadeados entre si e subordinado a determinado

fim),conducenteaocumprimento”16.

Emperspectivamaisrestrita,poroutrolado,apalavraobrigaçãosignificaria

o próprio dever de prestação imposto ao devedor. Todavia, não raramente a

expressãodeverjurídico transcendeoslimitesdodireito, invadindoaesferada

moral(fala-se,nessecaso,emdeverouobrigaçãoreligiosa,sentimentaletc.).

Em nosso entendimento, é mais adequado empregarmos a expressão

obrigaçãoparareferirmosàprópriarelaçãojurídicaobrigacionalvinculativado

credoredodevedor,semquesepossaapontaratecnianaadoçãodapalavrapara

significar apenas o dever de prestar, por se tratar de expressão

plurissignificativa.

6.1.Conceitoscorrelatos

Não se deve confundir, ainda, obrigação (debitum) e responsabilidade

(obligatio),porsomenteseconfigurarestaúltimaquandoaprestaçãopactuada

não é adimplida pelo devedor. A primeira corresponde, em sentido estrito, ao

dever do sujeito passivo de satisfazer a prestação positiva ou negativa em

benefíciodocredor,enquantoaoutrase refereàautorização,dadapela lei,ao

credorquenãofoisatisfeito,deacionarodevedor,alcançandoseupatrimônio,

queresponderápelaprestação.

Em geral, toda obrigação descumprida permite a responsabilização

patrimonialdodevedor,nãoobstanteexistamobrigações semresponsabilidade

(obrigações naturais—debitum semobligatio), como as dívidas de jogo e as

pretensões prescritas. Por outro lado, poderá haver responsabilidade sem

obrigação(obligatiosemdebitum),aexemplodoqueocorrecomofiador,que

poderá ser responsabilizado pelo inadimplemento de devedor, sem que a

obrigaçãosejasua.

Interessa, ainda, em respeito à técnica, a fixaçãode dois outros importantes

conceitoscorrelatosaodeobrigação:oestadodesujeiçãoeoônusjurídico17.

Oestadodesujeiçãoconsistenasituaçãodapessoaquetemdesuportar,sem

quenadapossafazer,nasuaprópriaesferajurídica,opoderjurídicoconferido

aumaoutrapessoa.Aoexercíciodeumdireitopotestativocorrespondeoestado

desujeiçãodapessoa,quedeverásuportá-loresignadamente(ex.:olocador,no

contratoportempoindeterminado,denunciaonegóciojurídico,resilindo-o,sem

queolocatárionadapossafazer).Esseestadodesujeição,portudoquesedisse,

não traduz uma relação jurídica obrigacional, por ser inexistente o dever de

prestar.

Oônusjurídico,porsuavez,caracteriza-sepelocomportamentoqueapessoa

deveobservar,comopropósitodeobterumbenefíciomaior.Oonerado,pois,

suporta um prejuízo em troca de uma vantagem. É o caso do donatário,

beneficiadoporuma fazenda,aquemse impõe,porexemplo,opagamentode

umapensãomensalvitalíciaàtiaidosadodoador(doaçãocomencargo).Nãose

trata,pois,deumdeverdeprestar,correlatoàsatisfaçãodeumcrédito,mas,sim,

de um encargo que deve ser cumprido em prol de uma vantagem

consideravelmentemaior.Oônusnãoéimpostoporlei,esósetornaexigívelse

ooneradoaceitaaestipulaçãocontratual.


OCódigoCivil de 1916, elaborado no final do séculoXIX (1899), refletia

uma sociedade estável, agrária e conservadora, recém-saída de um regime de

escravidão.Porisso,asregrascomponentesdoseuLivrodasObrigações(Livro

IIIdaParteEspecial),colocadoapósoDireitodeFamíliaeoDireitodasCoisas,

nãocontemplamfundamentaisaspectosdaeconomianeocapitalista,aexemplo

da correção monetária, indenizações por danos morais, cláusulas de escala

variávelouindexadores,alémdetratarinsuficientementedosjuroscompensató-

riosemoratórios.

Além disso, sua disposição topológica, após a disciplina das supramencio-

nadas partes especiais, refletia ideologicamente a importância que se dava ao

“pai de família” e ao “proprietário”, situações jurídicas consolidadas

estaticamente, emdetrimento do caráter dinâmicodas obrigações no comércio

jurídico.

O seu Livro III, composto por nove títulos, compreendia, até o art. 1.078

(Título III), a teoria geral das obrigações, reservando a sua segunda parte

(TítulosIVaIX),apartirdoart.1.079,paraateoriageraldoscontratos.

Decompondo-se, pois, apenas a teoria geral das obrigações, teríamos o

seguintequadroesquemático:

LivroIII

DoDireitodasObrigações

TítuloI

DasModalidadesdasObrigações(arts.863a927)

TítuloII

DosEfeitosdasObrigações(arts.928a1.064)

TítuloIII

DaCessãodeCrédito(arts.1.065a1.078)


O Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), por sua vez, alterou

alguns aspectos do Livro das Obrigações, sistematizado pelo culto

AGOSTINHOALVIM.

Primeiramente, colocou-o logo após a Parte Geral, abrindo, portanto, a sua

Parte Especial. Tal modificação atende a um reclamo da doutrina, no

estabelecimento de um critério eminentemente lógico. De fato, o estudo de

diversos institutosdasoutraspartesdoDireitoCivildepende,necessariamente,

do prévio conhecimento de conceitos doDireito dasObrigações, notadamente

pelo fato de que ele contém, em suaparte genérica, regras aplicáveis a outros

departamentosdoDireitoPrivado.

A despeito de não ter havido mudanças substanciais na teoria geral das

obrigações,alguns institutosganharamassentoem títuloespecífico,aexemplo

dacessãodecréditoeassunçãodedívida(TítuloII),devendo-sesalientarainda

queoCódigoreconheceu,emdiversospontos,acorreçãomonetáriacomoefeito

dadesvalorizaçãodamoeda.

NoquetangeespecificamenteaoDireitodasObrigaçõesnoCódigoCivilde

2002,poderíamosapontaralgumascaracterísticasrelevantes18:

a) conservação da sistemática tradicional das modalidades de obrigações,

deixando-se de referir, por ser labor da doutrina, o problema das fontes das

obrigações;

b)aceitaçãodarevalorizaçãodamoedanasdívidasdevalor;

c) no campo da responsabilidade civil,matéria quemereceu tratamento em

título próprio (Título IX), consagrou-se a responsabilidade objetiva, além do

expressoreconhecimentododanomoral;

d) alteração da medida determinativa da indenização, relativizando-se o

critériodaextensãododano,aosepermitirareduçãodo“quantum”indeniza-

tório,acritériodojuiz,eporequidade,sehouverexcessivadesproporçãoentre

agravidadedaculpaeodano(art.944,parágrafoúnico).

Valereferir,ainda,que,seguindodiretrizdoCódigoCivilsuíço,ateoriageral

das obrigações no Novo Código Civil contém normas de Direito Civil e

Comercial,tendo-seoptadoporumaunificaçãoparcialdoDireitoPrivado,com

aabsorção,inclusive,deregrasgeraisdeDireitoCambiário,emseuTítuloVIII

—DosTítulosdeCrédito19.

Em conclusão, poderíamos apresentar o seguinte quadro normativo

esquemático da teoria geral das obrigações no Novo Código Civil (com a

exclusão apenas da teoria geral dos contratos e das espécies contratuais, mas

estudadasemmomentospróprios,porsugestãodidática):

PARTEESPECIAL

LivroI

DODIREITODASOBRIGAÇÕES

TítuloI

DasModalidadesdasObrigações

TítuloII

DaTransmissãodasObrigações

TítuloIII

DoAdimplementoedaExtinçãodasObrigações

TítuloIV

DoInadimplementodasObrigações

(...)

TítuloVII

DosAtosUnilaterais

TítuloVIII

DosTítulosdeCrédito

TítuloIX

DaResponsabilidadeCivil

TítuloX

DasPreferênciasePrivilégiosCreditórios

CapítuloII

EstruturadaObrigação

Sumário: 1. Noções gerais. 2. Elemento subjetivo: sujeitos da relação obrigacional. 3. Elemento

objetivo:aprestação.4.Elementoideal:ovínculojurídicoentrecredoredevedor.

1.NOÇÕESGERAIS

Entendidaaobrigação,emsentidomaisabrangente,comoarelaçãojurídica

pessoal por meio da qual uma parte (devedora) fica obrigada a cumprir,

espontâneaou coativamente, umaprestaçãopatrimonial emproveitodaoutra

(credora),faz-senecessárioanalisarasuaconstituiçãoestrutural.

Emoutraspalavras:queelementoscompõemarelaçãojurídicaobrigacional?

Antes de aprofundarmos o tema, é bom frisar que a análise dos elementos

constitutivosdaobrigaçãonãodeveserconfundidacomoestudodesuasfontes.

Comefeito,afontedaobrigação,assuntoversadonopróximocapítulo,traduz

a suacausagenética,ou seja, o fatoouato jurídicocriadordaprópria relação

jurídicaobrigacional.Assim,ocontratoouoato ilícito, fatosdeflagradoresde

efeitos na órbita jurídica, não podem ser confundidos com a obrigação em si

(vínculopessoalentrecredoredevedor).

Posto isso, entendemos que a relação obrigacional é composta por três

elementosfundamentais:

a)subjetivooupessoal:

—sujeitoativo(credor)

—sujeitopassivo(devedor)

b)objetivooumaterial:aprestação

c)ideal,imaterialouespiritual:ovínculojurídico

Assim, nas relações obrigacionais mais simplificadas, o sujeito passivo

(devedor)obriga-se a cumprir uma prestação patrimonial de dar, fazer ou não

fazer(objetodaobrigação),embenefíciodosujeitoativo(credor).

Note-se, outrossim, a existência de relações jurídicas complexas, nas quais

cada parte é, simultaneamente, credora e devedora uma da outra. É o caso da

obrigação decorrente do contrato de compra e venda:o vendedor é credor do

preço e devedor da coisa; ao passo que o comprador é credor da coisa e

devedordopreço.

Analisemos,agora,cadaumdesseselementosfundamentais.

2.ELEMENTOSUBJETIVO:SUJEITOSDARELAÇÃOOBRIGACIONAL

Ocredor,sujeitoativodarelaçãoobrigacional,éotitulardodireitodecrédito,

ou seja, é o detentor do poder de exigir, em caso de inadimplemento, o

cumprimentocoercitivo(judicial)daprestaçãopactuada.

Odevedor,por suavez, sujeitopassivoda relação jurídicaobrigacional, é a

parteaquemincumbeodeverdeefetuaraprestação.

Paraquesepossareconheceraexistênciajurídicadaobrigação,ossujeitosda

relação — credor e devedor —, que tanto podem ser pessoas físicas como

jurídicas,devemserdeterminados,ou,aomenos,determináveis.

SeCaio,pormeiodeumcontrato,torna-secredordeTício,tendosidoambos

devidamenteidentificadosnotítulonegocial,ossujeitossãodeterminados.

Entretanto, poderá haver indeterminação subjetiva na relação obrigacional

quando,porexemplo,umdevedorassinaumchequeaoportador,nãosabendo

quemirárecebê-lonobanco,poisacambialpodecircularnapraça,restando,

momentaneamente, indeterminado o sujeito ativo, credor do valor nele

consignado20. É também o caso da promessa de recompensa feita ao público

(art. 854 do CC/2002). Trata-se de hipóteses em que há indeterminabilidade

subjetivaativadaobrigação.

Também poderá ocorrer a indeterminabilidade subjetiva passiva da relação

obrigacional.Nestecaso,nãosepode,deantemão,especificarqueméodevedor

daobrigação.Éo que acontece comas obrigaçõespropterrem, prestações de

natureza pessoal que acedem a um direito real, acompanhando-o em todas as

suas mutações21. Por exemplo: a taxa condominial ou o Imposto Predial

Territorial Urbano são prestações compulsórias, vinculadas à propriedade do

imóvel residencialoucomercial,pouco importandoquemseja,efetivamente,o

seu titular.A obrigação, portanto, não possui sujeito determinado, sendo certo

apenasqueapessoaqueadquiriroimóvelficarásujeitaaoseucumprimento.

Sempre que a indeterminabilidade do credor ou do devedor participar do

destino natural dos direitos oriundos da relação22, ou seja, for da própria es-

sênciadaobrigaçãoexaminada—aexemplodadecorrentedetítuloaoportador

oudaobrigaçãopropterrem,estaremosdiantedoqueseconvencionouchamar

deobrigaçãoambulatória.

Cumpre-nosreferir,ainda,queseasqualidadesdecredoredevedorfundirem-

se, operar-se-á a extinção da obrigação por meio da confusão (art. 381 do

CC/2002)23.

Finalmente,devesersalientado,paraaexatacompreensãodamatéria,que,na

relação obrigacional, podem concorrer figuras secundárias ou coadjuvantes,

comoosrepresentanteseosnúncios.

Os representantes, legais (pais, tutores, curadores) ou voluntários

(mandatários),agememnomeenointeressedequalquerdossujeitosdarelação

obrigacional (credoroudevedor).Manifestam,portanto,declaraçãodevontade

porcontadorepresentado,vinculando-os,naformadalegislaçãoemvigor.

Osnúncios, por suavez, sãomeros transmissoresdavontadedodeclarante.

Atuam como simples mensageiros da vontade de outrem, sem interferirem

efetivamente na relação jurídica. Esta singular figura jurídica, todavia, não é

exclusiva do Direito das Obrigações. No Direito de Família, por exemplo,

admite-se que o casamento seja contraído por meio de procurador dotado de

poderesespeciais24,consignadoseminstrumentopúblico.Nestecaso,adespeito

dealeireferirotermo“mandatário”,oquesugereaexistênciaderepresentação

convencionalouvoluntária,adoutrinareconhecehaverapenasacolaboraçãode

umnúnciooumensageiro,transmissordavontadedonubenteausente.

3.ELEMENTOOBJETIVO:APRESTAÇÃO

Nesteponto,chegamosaocoraçãodarelaçãoobrigacional.

Emprincípio,deve-sesalientarqueaobrigaçãopossuidoistiposdeobjeto:

a)objetodiretoouimediato;

b)objetoindiretooumediato.

Oobjetoimediatodaobrigação(e,porconsequência,dodireitodecrédito)éa

própriaatividadepositiva (ação)ounegativa (omissão)dodevedor, satisfativa

dointeressedocredor.

Tecnicamente, esta atividade denomina-se prestação, que terá sempre

conteúdopatrimonial25.

Sobreotema,conclusivassãoaspalavrasdeANTUNESVARELA:

“Aprestaçãoconsiste,emregra,numaatividade,ounumaaçãododevedor(entregarumacoisa,realizar

umaobra,darumaconsulta,patrocinaralguémnumacausa, transportaralgunsmóveis, transmitirum

crédito,darcertosnúmerosdeliçõesetc.).Mastambémpodeconsistirnumaabstenção,permissãoou

omissão (obrigação de não abrir estabelecimentos de certo ramo de comércio na mesma rua ou na

mesma localidade; obrigação de não usar a coisa recebida em depósito; obrigações de não fazer

escavaçõesqueprovoquemodesmoronamentodoprédiovizinho)”26.

Posto isso, já se pode observar que as prestações, que constituem o objeto

diretodaobrigação,poderãoser:

Dentre as prestações de dar coisa certa, poderíamos referir aquela pactuada

paraaentregadedeterminadoveículo(umcaminhão,porexemplo),porforçade

umcontratodecompraevenda.Jáaprestaçãodedarcoisaincerta,porsuavez,

existiráquandoosujeitoseobrigaaalienardeterminadaquantidadedecafé,sem

especificar a suaqualidade.Quandodo cumprimentodaobrigação, por óbvio,

estaprestação,pormeiodeumaoperaçãodeterminadaconcentraçãododébito

— que consistirá na escolha da qualidade do produto —, converter-se-á em

prestaçãodedarcoisacerta,viabilizandooseuadimplemento.

A prestação de fazer, por sua vez, se refere a uma prestação de conduta

comissiva,como,porexemplo,pintarumquadrooucantarumaáriaitalianaem

apresentaçãopública.

Finalmente, temos, ainda, as prestações de não fazer que consistem,

sinteticamente, em abstenções juridicamente relevantes. Assim, quando, por

forçadeumcontrato,umaparteseobrigaperanteoseuvizinhoanãorealizar

determinadaobraemseuquintalouumex-empregado seobrigaanãomanter

vínculo empregatício com outra empresa concorrente da ex-empregadora

(cláusula de não concorrência), estaremos diante de uma prestação de fato

negativa.

Vale mencionar, ainda, que a prestação, consoante veremos em momento

oportuno, para ser validamente considerada objeto direto da obrigação, deverá

ser:lícita,possíveledeterminada(oudeterminável).

Fixadastaispremissas,ficafácilacompreensãodoobjetoindiretooumediato

daobrigação.

Trata-se,nocaso,doobjetodaprópriaprestaçãodedar, fazerounãofazer,

ou seja, do próprio bem da vida posto em circulação jurídica. Cuida-se, em

outras palavras, da coisa, em si considerada, de interesse do credor. Assim,

tomando os dois primeiros exemplos acima apresentados, poderíamos afirmar

queocaminhãoeocafédotipoescolhidosãoosobjetosindiretosdaobrigação.

Note-se, entretanto, que a distinção entre os objetos direto (prestação) e

indireto (bem da vida) da obrigação, nas prestações de fazer, émenos nítida,

considerandoqueaprópriaatividadedodevedor,emsimesmaconsiderada, já

materializaointeressedocredor.

Em conclusão, interessa observar, com fundamento na doutrina de

ORLANDOGOMES,queoobjetodaobrigaçãonãodeveserconfundidocomo

seu conteúdo. Enquanto aquele diz respeito à atividade do próprio devedor

(prestaçãodedar,fazerounãofazer),esteúltimoconsisteno“poderdocredor

deexigiraprestaçãoeanecessidadejurídicadodevedordecumpri-la”27.Este

poderdocredoreestanecessidadedodevedor,portanto,integramoconteúdo,e

nãooobjetodaobrigação.

4.ELEMENTOIDEAL:OVÍNCULOJURÍDICOENTRECREDOREDEVEDOR

Cuida-se do elemento espiritual ou abstrato da obrigação, consistente no

vínculojurídicoqueuneocredoraodevedor.

Consoante jásedisse,aobrigaçãosópoderásercompreendida,emtodosos

seus aspectos, se a considerarmos como uma verdadeira relação pessoal —

originada de um fato jurídico (fonte) —, por meio da qual fica o devedor

obrigado (vinculado) a cumprir uma prestação patrimonial de interesse do

credor.

O fato jurídico, fonte da obrigação, por sua vez, não deverá integrar este

elementoideal,umavezque,porimperativodeprecedêncialógica,éanteriorà

relação jurídica obrigacional. Aliás, a obrigação é a própria consequência

jurídica do fato, com ele não se confundindo.Assim, o contrato de compra e

venda, por exemplo, é o fato jurídico determinante do vínculo obrigacional

existenteentrecredoredevedor.É,portanto,acausagenéticadaobrigaçãoem

si.

Nopróximocapítulo,cuidaremosprecisamentedasfontesdasobrigações.

CapítuloIII

FontesdasObrigações

Sumário:1.Introdução.2.AsfontesdasobrigaçõesnoDireitoRomano.3.Classificaçãomodernadas

fontesdasobrigações.4.AsfontesdasobrigaçõesnoCódigoCivilde1916enoNovoCódigoCivil.

1.INTRODUÇÃO

Apalavra“fonte”,paraosléxicos,éplurissignificativa:

“FONTE,s.f.nascentedeágua.||Chafariz,bicaporondecorreaáguaoutudo

queselheassemelha:Osmeusolhostornar-se-iamduas fontes (R.daSilva). ||

Princípio,causadondeprovêmefeitostantofísicoscomomorais:Elesqueriama

eleição, como fonte do poder legislativo (Lat. Coelho); Doirada fonte de

encantos,fontedaminhapoesia(Gonç.Dias).||Otextooriginaldeumaobra.||

(Tecn.) Todo o sistema hidráulico que tem por fim o provimento de água

necessária para satisfazer as necessidades de uma população. || Cada um dos

lados da cabeça que formam a região temporal. || Sedenho, fontanela (chaga

aberta com cautério). || Fonte limpa, a causa primária de algum fato, a sua

verdadeiraorigem;tudooquenosdáoupodedarconhecimentodeumacoisa:

autoridadecompetenteeinsuspeita.||Iràfontelimpa(pleb.),iràfava,àtábua.||

(Minho)Pratograndeeredondo.||(Bras.)Estarnafonte,estarlavandoroupa.||

F.Lat.Fons,fontis”28.

Nocontextojurídico,asfontesdodireitosãoosmeiospelosquaisseformam

ou se estabelecem as normas jurídicas. Trata-se, em outras palavras, de

instâncias de manifestação normativa: a lei, o costume (fontes diretas), a

analogia,ajurisprudência,osprincípiosgeraisdodireito,adoutrinaeaequidade

(fontesindiretas)29.

Ora,oobjetodestecapítuloé,precisamente,oestudodosfatosjurídicosque

dãoorigem,nãoàsnormasjurídicas,massimàsrelaçõesobrigacionais.

Estudaremos,portanto,asfontesdasobrigações30.

A doutrina costuma referir que a lei é a fonte primária das obrigações em

geral.

Entretanto, sempre entre a lei e os seus efeitos obrigacionais (os direitos e

obrigaçõesdecorrentes)existiráum fato jurídico (ocontrato,oato ilícitoetc.),

que concretize o suposto normativo. Vale dizer, entre a norma e o vínculo

obrigacionalinstauradoentrecredoredevedor,concorreráumacontecimento—

natural ou humano— que se consubstancia como condição determinante da

obrigação.

Nessecontexto,precisassãoaspalavrasdeORLANDOGOMES:

“Quandoseindagaafontedeumaobrigação,procura-seconhecerofatojurídicoaoqualaleiatribuio

efeitodesuscitá-la.Éque,entrea lei,esquemageraleabstrato,eaobrigação, relaçãosingularentre

pessoas,medeiasempreumfato,ouseconfiguraumasituação,consideradoidôneopeloordenamento

jurídicoparadeterminarodeverdeprestar.Aessefato,ouaessasituação,denomina-sefonteoucausa

geradoradaobrigação”31.

Noestudodasfontes,portanto,semmenosprezarmosaimportânciadalei—

causa primária das obrigações —, cuidaremos de desenvolver também a

classificação das suas fontes mediatas, ou seja, daqueles fatos jurídicos que

concretizamopreceitoinsculpidonanormalegal.

2.ASFONTESDASOBRIGAÇÕESNODIREITOROMANO

Para uma compreensão sistemática damatéria, vale a pena fazer umabreve

incursão no Direito Romano, onde se pode coletar importantes subsídios

históricosarespeitodotemasobanálise.

Deve-se ao jurisconsultoGAIO o trabalho de sistematização das fontes das

obrigações, desenvolvidas posteriormente nas Institutas de Justiniano, que

seriamdistribuídasemquatrocategoriasdecausaseficientes:

a) o contrato— compreendendo as convenções, as avenças firmadas entre

duaspartes;

b) o quase contrato — tratava-se de situações jurídicas assemelhadas aos

contratos, atos humanos lícitos equiparáveis aos contratos, como a gestão de

negócios;

c) o delito — consistente no ilícito dolosamente cometido, causador de

prejuízoparaoutrem;

d)oquasedelito—consistentenos ilícitosemqueoagenteatuouculposa-

mente, pormeio de comportamento carregado de negligência, imprudência ou

imperícia.

Bastante elucidativa, neste ponto, é a síntese apresentada por SÍLVIO

VENOSA:

“Os critérios de distinção resumem-se na existência ou não da vontade. A vontade caracteriza o

contrato, enquanto toda a atividade lícita, sem consenso prévio, implica o surgimento de um quase

contrato.Jáodanointencionalmentecausadoéumdelito,enquantoodanoinvoluntariamentecausadoé

umquasedelito”32.

OCódigoCivilfrancêsadotouaclassificaçãoromana,inserindo,todavia,por

forçadopensamentodePothier,umaquintacausa:alei.TambémoCódigoCivil

italianosofreuainfluênciaromanista.

Em verdade, a despeito de não se poder deixar de reconhecer o fecundo

esforço dos juristas romanos, o fato é que esta classificação quadripartida é

lacunosaenãoatendeàcomplexaemultifáriacadeiaderelaçõesobrigacionais

dassociedadescontemporâneas.

Ademais,anoçãode“quasecontrato”édedifícilpercepção,nãoexplicando

bemdeterminadassituaçõesemqueconcorreapenasumadeclaraçãodevontade

paraformaraobrigação.

Por tudo isso, a classificação romana já não agrada tanto aos juristas

contemporâneos.

Vejamos,portanto,comoseclassificamasobrigaçõesnamodernidade.

3.CLASSIFICAÇÃOMODERNADASFONTESDASOBRIGAÇÕES

Hodiernamente,aclassificaçãodasfontesdasobrigaçõesvaria,aosabordas

maisdiferentescorrentesdoutrinárias.

HáCódigos,comooitaliano,que“reconhecendoaimpossibilidadedereduzir

a algumas categorias gerais as diversas fontes das obrigações, reporta-se às

fundamentais, que são o contrato e o ato ilícito, englobando as outras em um

grupoheterogêneo,asqueconsistemnosfatosidôneosaproduzi-las,segundoo

ordenamento jurídico”33. Consagra-se, portanto, um terceiro grupo, “em

branco”,contendoelementosgenéricos,maisabrangentes.

Parterespeitáveldadoutrinaentendeque,nossistemaspositivosmodernos,a

lei é a fonte primária das obrigações. Nesse sentido, pontifica ÁLVARO

VILLAÇAAZEVEDO:

“ÉavontadedoEstado.Éalei,oordenamentojurídicopositivo,que,fazendosurgircertasobrigações,

comovimos,acabaporregulartodasasoutras.Devemos,dessaforma,colocá-laemprimeirolugar,por

serumatodoEstado,umatodeimpério;depoisasoutrasfontes,quesãooagirdoshomens,vivendo

emsociedade”.

Também este é o pensamento de SILVIO RODRIGUES, para quem a lei

constituifonteprimordialdasobrigações,ao ladodavontadehumanaedoato

ilícito34.

Emproldainserçãodaleinacategoriadefontedasobrigaçõesargumenta-se

queháobrigaçõesnascidasdiretamentedalei(exlege),aexemplodaprestação

alimentardevidapelopaiaofilho,porforçadanormaprevistanoart.1.696do

CC/2002.

Todavia, a despeito de não desconhecermos que a lei é a causa primeira de

todaequalquerobrigação(fonteimediata),sustentamosquehaverásempreentre

ocomandolegaleosefeitosobrigacionaisdeflagradosinconcretoumasituação

defato(fontemediata),umacausapróximadeterminantedaobrigação.Nocaso

da prestação alimentar, por exemplo, esta causa é o próprio vínculo de

parentescoexistenteentrepaiefilho.

Este é o pensamento de SÍLVIO DE SALVO VENOSA, com quem

concordamosinteiramente:

“Quer-nosparecer,contudo,semquehajatotaldiscrepânciacomoquejáfoidito,quealeiésempre

fonteimediatadasobrigações.Nãopodeexistirobrigaçãosemquealei,ou,emsíntese,oordenamento

jurídico, a ampare.Todas asdemais ‘várias figuras’quepodemdarnascimento aumaobrigação são

fontesmediatas.São,narealidade,fatos,atosenegócios jurídicosquedãomargemaosurgimentode

obrigações.É,assim,emlinhasgerais,queseposicionaOrlandoGomes”35.

Posto isso, classificamos as fontes mediatas das obrigações da seguinte

forma:

a) os atos jurídicos negociais (o contrato, o testamento, as declarações

unilateraisdevontade);

b) os atos jurídicos não negociais (o ato jurídico stricto sensu, os fatos

materiais—comoasituaçãofáticadevizinhançaetc.);

c)osatos ilícitos (noque se incluemoabusodedireitoeoenriquecimento

ilícito).

Esta enumeração, pela generalidade de seus elementos, não pretende ser

exaustiva, e será desenvolvida ao longo de toda esta obra, especialmente o

enriquecimentoilícito,quemerecerádesenvolvimentoemcapítulopróprio.

Dentre as fontes mediatas, merece especial referência, pela considerável

importânciaelargaaplicaçãoprática,ocontrato—fontenegocialmaisrelevante

paraoDireitodasObrigações.

De fato, desde quando o homem abandonou o seu estadomais primitivo, o

contrato, filho dileto da autonomia privada, passou a ser o mais relevante

instrumentojurídicodecirculaçãoderiquezaseconômicas.

Manifestaçãoprimordialdapropriedade,marcouodesenvolvimentopolítico

dospovos.

Pormeio dele, substitui-se a força bruta pelo consenso, demodo a permitir

que um grupo pudesse adquirir— inicialmente pela simples troca,mais tarde

pelodinheiro—bensdeoutro.

Claroestáqueestamanifestaçãoprimitivadofenômenocontratual,adespeito

de carecer de sistematização dogmática — ulteriormente desenvolvida pelo

DireitoRomano—jásetransformavaemimportantefontedeobrigações.

Mas note-se que o contrato é apenas uma espécie de negócio jurídico, não

exaurindoestacategoria.

Hátambémosnegóciosdenaturezaunilateral(formadospormanifestaçãode

uma sóvontade), comoo testamento e a promessade recompensa (declaração

unilateraldevontade),quetambémsãofontedeobrigações.

Noquedizrespeitoaosatosjurídicosnãonegociais,sejamatosmateriaisou

participações, o simples comportamento humano produz efeitos na órbita do

direito, sendo capaz de gerar obrigações perante terceiros, com características

singulares.

Finalmente, temos o ato ilícito, cujo conceito já tivemos oportunidade de

desenvolver: “Neste último caso, estaremos diante de uma categoria própria,

denominada ato ilícito, conceito difundido pelo Código Civil Alemão,

consistente no comportamento humano voluntário, contrário ao direito, e

causadordeprejuízodeordemmaterialoumoral”36.

Assim,quandoosujeito,guiandooseuveículo,excedeolimitedevelocidade

e atropela alguém, concretiza o comando normativo previsto no art. 186 do

CC/2002 — “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito” — de forma que o agente (devedor) ficará

pessoalmente vinculado à vítima (credor), até que cumpra a sua obrigação de

indenizar.

Noestudodoato ilícito,destaca-seo abusodedireito, considerado também

fontedeobrigações,equemereceuespecialreferêncianoCódigoCivilde2002,

consoantesedepreendedaleituradeseuart.187:“Tambémcometeatoilícitoo

titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites

impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons

costumes”.

Analisando este artigo, conclui-se não ser imprescindível, para o

reconhecimentodateoriadoabusodedireito,queoagentetenhaaintençãode

prejudicar terceiro, bastando, segundo a dicção legal, que exceda

manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela

boa-féoupelosbonscostumes.Assim,desdequehajaoabuso,oagenteficará

obrigado a indenizar a pessoa prejudicada. Muitos exemplos poderiam ser

apontados, a exemplo da negativa injustificada de contratar, após o aceitante

efetuar gastos nesse sentido; no Direito das Coisas, o abuso do direito de

propriedadecausandodanosavizinhosetc.37.Todosessesfatostraduzemabuso

dedireitoedeterminarãoaobrigaçãodeocausadordodano(devedor)indenizar

oprejudicado(credor).Porisso,éfontedeobrigações.

4.ASFONTESDASOBRIGAÇÕESNOCÓDIGOCIVILDE1916ENONOVOCÓDIGOCIVIL

OCódigoCivilde1916nãocontinhadispositivoespecíficoacercadamatéria,

afastando-se,nesseparticular,daorientaçãotraçadapeloCódigoCivilitaliano.

Dequalquerforma,daanálisedesuasnormas,distribuídasaolongodeseus

Livros, poderíamos concluir que reconhecia, expressamente, três fontes de

obrigações:

a)ocontrato;

b)adeclaraçãounilateraldevontade;

c)oatoilícito.

O Novo Código Civil mantém a mesma orientação do Código antigo,

reconhecendoestascausassemdispensar-lhescapítulopróprio.

Quantoainexistênciadecapítulooudispositivoespecíficoparaasfontesdas

obrigações, entendemos que andou bem o legislador, considerando-se,

sobretudo,queestamatéria,dadaasuariquezadetonsematizesjurídicos,deve

serreservadaàdoutrinaeàjurisprudência38,enãoaolegislador.

CapítuloIV

ObjetodaObrigação—APrestação

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Características fundamentais da prestação. 2.1. Licitude. 2.2.

Possibilidade.2.3.Determinabilidade.3.Principaismodalidadesdeprestações.


NoCapítulo II, tivemos aoportunidadede estudar a estruturadaobrigação,

que,comovimos,decompõe-seemtrêsordensdeelementos:

a)subjetivooupessoal:

—sujeitoativo(credor)

—sujeitopassivo(devedor)

b)objetivooumaterial:aprestação

c)ideal,imaterialouespiritual:ovínculojurídico

Neste,cuidaremosdeanalisar,comminúcias,oobjetoimediatodaobrigação

— a prestação —, apontando as suas características fundamentais, e,

principalmente,osseusrequisitosdevalidade.

Fundamentalmente, a prestação— entendida como a atividade do devedor

direcionada à satisfação do crédito — poderá ser positiva (dar, fazer) ou

negativa (não fazer). Por esta mesma razão, as obrigações também são

subdivididasempositivasenegativas.

Antes, todavia, de iniciarmos a análise mais minuciosa dos requisitos da

prestação,uma importantequestãomerece serdestacada: apatrimonialidadeé

indispensávelparaasuacaracterização?

Segundo ORLANDO GOMES, “a patrimonialidade da prestação,

objetivamente considerada, é imprescindível à sua caracterização, pois, do

contrário, e segundo Colagrosso, não seria possível atuar a coação jurídica,

predispostanalei,paraocasodeinadimplemento”39.

Seguindo a mesma vertente, MARIA HELENA DINIZ pontifica que a

prestaçãodeveráser

“patrimonial, pois é imprescindível que seja suscetível de estimação econômica, sob pena de não

constituir uma obrigação jurídica, uma vez que, se for despida de valor pecuniário, inexiste

possibilidadedeavaliaçãodosdanos”40.

De fato, em regra, o direito obrigacional está calcado na ideia de patrimo-

nialidade,umavezqueosbensedireitosindisponíveis—aexemplodosdireitos

dapersonalidadeemgeral(honra,imagem,segredo,vidaprivada,liberdadeetc.)

—escapamdeseuâmbitodeatuaçãonormativa.Aliás,ébomquesedigaqueo

devergeralderespeitoaessesdireitosnãotraduzemumaprestaçãopatrimonial

devidaaumcredor.

Assim, não se pode reconhecer como válidas as relações obrigacionais que

tenhamporobjetotaisdireitospersonalíssimos.

Ninguémimagina,porexemplo,queumaparte,pormeiodeumcontratode

cessão,pretendaalienarasuahonra,ficandoodevedorpessoalmentevinculado

acumprirestaprestação.Paraalémdaprópriaimpossibilidadejurídicadoobjeto

da obrigação (porque está fora do comércio jurídico), a ausência de

economicidade(patrimonialidade)dahonrajáprejudicariaoreconhecimentoda

existência e validade jurídica da relação obrigacional (e da própria prestação)

travadaentreoseutitulareumeventualinteressadoemsuaaquisição.

Tal observação, à luz do Novo Código Civil, merece ser destacada,

considerando-sequeestenovodiplomareconhece,aoladodosdireitospessoais

e reais em geral— passíveis de apreciação patrimonial—, direitos outros de

natureza personalíssima e inestimáveis (desprovidos de economicidade). Estes

últimos,portanto,insusceptíveisdedisposição(aomenosnasuaessência),não

poderãoinserir-senasrelaçõesobrigacionaisemgeral41.

Foradocampodessesdireitosdapersonalidade,prestaçõeshá,entretanto,que

não são economicamente mensuráveis, embora constituam, inequivocamente,

objetodeumaobrigação.Éocaso,porexemplo,dealguémseobrigar,pormeio

de um contrato, a não ligar o seu aparelho de som, para não prejudicar o seu

vizinho.Aprestação, no caso, não émarcadapela economicidade, e, nempor

isso,senegaaexistênciadeumarelaçãoobrigacional.Claroqueaprestação,de

per si, não tem um conteúdo econômico, mas a disciplina, no caso do ina-

dimplemento, deverá tê-lo, seja na tutela específica, seja na eventual apuração

dasperdasedanos.

Assim, fixemos a premissa de que, em geral, as prestações devem ser

patrimonialmenteapreciáveis,embora,emalgumassituações,estacaracterística

possanãoexistir.

Nesse sentido, lúcido é o pensamento do culto SÍLVIO DE SALVO

VENOSA:

“Embora a maioria das obrigações possua conteúdo imediatamente patrimonial, como comprar e

vender,alugar,doaretc.,háprestaçõesemqueesseconteúdonãoéfacilmenteperceptíveloumesmo

nãoexiste”42.

OutronãoéoentendimentododoutoPAULOLÔBO,que,compropriedade,

invocandoopensamentodePONTESDEMIRANDA,pontifica:

“...PontesdeMirandaentendequeseaprestaçãoélícita,nãosepodedizerquenãoháobrigaçãosenão

ésuscetíveldevalorizaçãoeconômica,comonahipótesedeseenterraromortosegundooqueele,em

vida,estabelecera,ouestipularamosdescendentesouamigos.Domesmomodo,estabeleceoart.398

doCódigoCivilportuguêsqueaprestaçãonãonecessitadetervalorpecuniário;masdevecorresponder

auminteressedocredor,dignodeproteçãolegal”43.

2.CARACTERÍSTICASFUNDAMENTAISDAPRESTAÇÃO

A prestação — objeto direto ou imediato da relação obrigacional —

compreende o conjunto de ações, comissivas (positivas) ou omissivas

(negativas), empreendidas pelo devedor para a satisfação do crédito. Assim,

quandodáaocredoraquantiadevida,ourealizaaobraprometida,odevedor

estácumprindoasuaprestação,ou,emoutraspalavras,adimplindoaobrigação

pactuada.

Masnotequeaprestaçãopoderátambémsernegativa.

Neste caso, o devedor obriga-se a não realizar determinada atividade, sob

penadese tornar inadimplente.Dessaforma,asuaprestaçãoconsisteemuma

abstenção juridicamente relevante, um não fazer em benefício do credor. Tal

ocorrenocasodealguémseobrigar,contratualmente,anãoconstruiracimade

determinada altura, impedindo a visão panorâmica de seu vizinho.

Independentementedeestecontratoestarregistradoeconstituirumdireitoreal

deservidão,ofatoéqueosujeitoassumeumaobrigação(prestação)negativa,

de não realizar determinada atividade. Neste caso, o devedor descumpre a

prestaçãoaorealizaraatividadequeseobrigaraanãofazer.

De tal forma, poderíamos apresentar o seguinte quadro esquemático de

classificaçãodasprestações,considerando-seomododeatuaçãododevedor:

Reitere-sequeéprecisonãoconfundir,outrossim,oobjetodiretoouimediato

daobrigação(aprestação),comoseuobjetoindiretooumediato.

Nessesentido,jáadvertiaograndeANTUNESVARELA:

“tendoprincipalmenteemvistaasobrigaçõescomprestaçãodecoisas,osautorescostumamdistinguir

entreoobjetoimediatoeoobjetomediatodaobrigação.Oprimeiroconsistenaatividadedevida (na

entregadacoisa,nacedênciadela,nasuarestituiçãoetc.);osegundo,naprópriacoisa,emsimesma

considerada,ouseja,noobjetodaprestação”44.

Conforme jámencionamos, oobjeto indireto ou mediato da obrigação é o

própriobemdavidapostoemcirculaçãojurídica.Cuida-se,emoutraspalavras,

dacoisa,emsiconsiderada,deinteressedocredor.Assim,nocasodaobrigação

impostaaomutuário(aquelequetomouumempréstimo),oseuobjetodiretoou

imediatoéaprestação(asuaatividadededar);aopassoqueoobjetoindiretoou

mediatodaobrigaçãopactuadaéoprópriobemdavidaquesepretendeobter,a

utilidadematerialquesevaitransferir(odinheiro).

Sinteticamente,teríamos:

Em conclusão, cumpre-nos transcrever a lúcida preleção de RUGGIERO a

respeito do tema: “Nos limites em que as leis da natureza e as do direito

consentemqueumapessoaseobrigueparacomaoutraadar,fazerounãofazer

alguma coisa, qualquer forma da atividade humana pode constituir objeto de

obrigação”.Earremata:“Resulta,pois,doscitados limites,eaomesmo tempo

danaturezaintrínsecadovínculoobrigatórioedanecessitasquelheéinerente,

que a prestação deve revestir determinados caracteres, indispensáveis à

existênciajurídicadaobrigação”45.

Aprestação,portanto,paraserconsideradaválida,deveráserlícita,possível,

determinável.

Esãoexatamenteesses“caracteres”,queimprimemvalidadeàprestação,que

iremosanalisarnospróximostópicos.

2.1.Licitude

Alicitudedaprestaçãoimplicaorespeitoaoslimitesimpostospelodireitoe

pelamoral.Ninguémdefenderá,porexemplo,avalidadedeumaprestaçãoque

imponha ao devedor cometer um crime (matar alguém, roubar...) ou realizar

favoresdeordemsexual.

Tais prestações, ilícitas, repugnariam a consciência jurídica e o padrão de

moralidademédiaobservadoeexigidopelasociedade.

ORLANDO GOMES, citando TRABUCCHI, visualizou diferença entre a

prestaçãojuridicamenteimpossíveleaprestaçãoilícita,nosseguintestermos:a

primeira é aquela simplesmentenãoadmitidapela lei; a segunda,por suavez,

alémdenãoseradmitida,constituiatopunível.Eexemplifica:aalienaçãodo

Fórumromano—prestaçãojuridicamenteimpossível,avendadeumpacotede

notasfalsas—prestaçãoilícita46.

A despeito do valor metodológico desta lição, o fato é que a diagnose

diferencial traçadaédesprovidademaiorimportânciaprática,e, juridicamente,

senosafiguradesnecessária.Osprincípiosqueinformamailicitudedaprestação

sãoosmesmosquedãoatônicadesuaimpossibilidadejurídica.

2.2.Possibilidade

A prestação, para que seja considerada viável, deverá ser física e

juridicamentepossível.

A prestação é considerada fisicamente impossível quando é irrealizável,

segundo as leis da natureza. Imagine a hipótese de o sujeito, pormeio de um

contrato,obrigar-seapavimentarosolodalua.Note-sequeaimpossibilidadeda

prestaçãoconfunde-secomopróprioobjetodonegóciojurídicoquedeucausaà

relaçãoobrigacional(contrato).

A impossibilidade jurídica,por suavez, consoante jánoticiamos, éconceito

que, quanto aos seus efeitos práticos, confunde-se com a própria ilicitude da

prestação. A prestação juridicamente impossível é vedada pelo ordenamento

jurídico,aexemplodahipóteseemqueodevedorseobrigaaalienarumbem

públicodeusocomumdopovo,outransferiraherançadepessoaviva.

Vale lembrar que, para se considerar inválida (nula) toda a obrigação, a

prestaçãodeveráserinteiramenteirrealizável,porquemquerqueseja.Istoé,se

a impossibilidade for parcial, o credor poderá (a seu critério) aceitar o

cumprimentoparcialdaobrigação,inclusiveporterceiro(senãoforpersonalís-

sima),aexpensasdodevedor.

Finalmente, a impossibilidade, a depender do momento de sua ocorrência,

poderáser:

a)originária;

b)superveniente.

Aimpossibilidadeorigináriaocorreaotempodaformaçãodaprópriarelação

jurídica obrigacional. Neste caso, como a nulidade macula a própria causa

genéticadaobrigação(emregra,onegóciojurídico),aobrigaçãonãoprosperará,

devendoserinvalidada.

Ressalve-se, todavia, a hipótese de o negócio jurídico (fonte da obrigação)

estarsubordinadoaumacondiçãosuspensivaeaimpossibilidadedeaobrigação

nascente ser sanada antes do implementoda referidaconditio47.Neste caso, a

relaçãoobrigacionalsubsistirá.

A impossibilidade superveniente, por sua vez, é posterior à formação da

relação obrigacional. Nesta hipótese, tanto poderá haver o aproveitamento

parcialdaprestação(emsuapartenãoinutilizada)comoaobrigaçãopoderáser

integralmenteextinta.

2.3.Determinabilidade

Todaprestação,paravalereserrealizável,deveráconterelementosmínimos

deidentificaçãoeindividualização.Afinal,ninguémpoderáobrigar-sea“prestar

alguma coisa...”. Por isso, diz-se que a prestação, além de lícita e possível,

deveráserdeterminada,ou,aomenos,determinável.

A prestação determinada é aquela já especificada, certa, individualizada.

Exemplo:“obrigo-mea transferirapropriedadedeumacasa, situadanaRua

Oliveiras,s/n,cujaáreatotaléde100metrosquadrados...”.Note-seque,neste

caso, houve inteira descrição da prestação que se pretende realizar. Cuida-se,

portanto,consoanteveremosadiante,deobrigaçãodedarcoisacerta.

Aprestaçãodeterminável,porsuavez,éaquelaaindanãoespecificada,mas

quecontémelementosmínimosdeindividualização48.

Éobjetodaschamadasobrigaçõesgenéricas.

Paraquehajaoseucumprimento,nomomentoderealizá-la,odevedorouo

credor deverá especificar o objeto da obrigação, convertendo-a em prestação

certaedeterminada.

Assim,quandoosujeitoseobrigaadarcoisaincerta(obrigaçãogenérica)—

duassacasdecafé,porexemplo,semespecificaraqualidade(tipoAouB)—,

no momento de cumprir a obrigação, o devedor ou o credor (a depender do

contrato ou da própria lei) deverá especificar a prestação, individualizando-a.

Esta operação de certificação da coisa, por meio da qual se especifica a

prestação, convertendo a obrigação genérica em determinada, denomina-se

“concentraçãododébito”ou“concentraçãodaprestaçãodevida”.

Detal forma, forçosoconvirquea indeterminabilidadeserásemprerelativa,

umavezque,nomomentodopagamento,deverácessar,sobpenadesefrustrara

finalidadedaprópriaobrigação.

3.PRINCIPAISMODALIDADESDEPRESTAÇÕES

Paraoadequadoentendimentodamatéria,cuidaremos,nestetópicofinal,de

indicarasprincipaisespéciesdeprestações,advertindooleitor,desdejá,queo

tema será adiante desenvolvido quando cuidarmos da classificação das

obrigações49.

Aprestação,comotodaatividadehumana,reveste-sedosmaisvariadostonse

matizes,aosabordasinfluênciassocioeconômicasvigentesemdadasociedade.

Aliás, como se sabe, o Direito das Obrigações é, dentre os ramos do Direito

Civil,omaisintimamenteligadoaofatoreconômico.

Assim,cuidaremosdeapontarasmodalidadesmaisimportantesdeprestação,

facilmente encontráveis na vida social, e de indiscutível importância para o

nossoestudo,asaber:

a)prestaçõesdefato(própriooudeterceiro);

b)prestaçõesdecoisa(atualefutura);

c)prestaçõesinstantâneasecontínuas.

Consoante já dito, esta enumeração não pretende ser exaustiva, e será

ulteriormenteretomadaedesenvolvida.

As prestações de fato consistem na atividade do próprio devedor, voltada à

satisfaçãodocrédito.

Talmodalidadedeprestaçãopoderáserpositiva,quandoodevedorseobrigaa

realizar uma ação comissiva (a execução de um serviço médico ou de

advocacia),ounegativa,quandoodevedorseobrigaanãoatuar,aabster-sede

determinadocomportamento(nãoconstruiracimadedeterminadaaltura).

Aprópriaatividadedodevedor(prestaçãodefatopróprio),portanto,integrae

preencheoconteúdodocréditoexigível,nãoobstante,emhipótesemaisrara,a

prestaçãopossaserdefatodeterceiro:“A,donodeumpostodecombustíveis,

prometequeosfuturos(eeventuais)adquirentesdopostomanterãoodireitode

exclusividade concedido à companhia fornecedora; B, casado, obriga-se a

vender certo prédio a C, prometendo que a suamulher dará o consentimento

necessárioàvalidadedavenda”50.Nessescasos,fala-seemprestaçãodefatode

terceiro, somente possível se a obrigação não for personalíssima (intuitu

personae).

Já as prestações de coisa consistem na atividade de dar (transferindo-se a

propriedadedacoisa),entregar(transferindo-seaposseouadetençãodacoisa)

ourestituir(quandoocredorrecuperaaposseouadetençãodacoisaentregueao

devedor).

Assim,nocontratodemútuo,impõe-seaomutuantedaraquantiaemprestada

aomutuário,paraqueestepossautilizá-la.Damesmaforma,paraseconstituiro

penhor, além do acordo de vontades, impõe-se a entrega da coisa ao credor,

ressalvadaahipótesedehaversidopactuadaacláusulaconstituti51.Finalmente,

também há prestação de coisa quando o depositário restitui ao depositante a

coisaentregueparaserguardada.

Noquetangeaindaàsobrigaçõesdedar,valelembrarque,diferentementedo

direito francês, em que o contrato, de per si, tem o condão de operar a

transferência do domínio (negócio jurídico de efeitosreais), em nosso direito,

seguindo a vetusta tradição do sistema romano, exige-se, além do título (em

regra,ocontrato),umasolenidadedetransferência(modo).

Estasolenidade,pois,traduz-seemumaatividadededar:éatradição,paraos

bensmóveis; e o registro, para os imóveis. Embora neste último caso não se

visualizeaentregamaterialdacoisa—pelaprópriaimpossibilidadedefazê-lo,

já que se trata de bem imóvel (uma fazenda, por exemplo)—, o fato é que

somenteoregistroconsubstanciaatransferênciadapropriedadeimobiliária52.

Vale lembrar, ainda, a possibilidade de o objeto da obrigação consistir em

prestação de coisa futura. Em regra, a prestação é sempre existente e atual.

Todavia, nada impede que o devedor obrigue-se a entregar coisa futura, a

exemplodoagricultorquesecomprometeavendertodaaproduçãodecanada

suapróximacolheita.

Adistinçãoentreasprestaçõesdefatoedecoisa,todavia,nemsempreéfácil

de ser realizada. Na empreitada mista, por exemplo, em que o empreiteiro

obriga-se a empregar seus materiais (prestação de dar) e a realizar a obra

(prestação de fazer), as duas formas de atividade do devedor encontram-se

interpenetradas, nãopodendoo intérprete reduzir a hipótese a apenasumadas

categorias. Se a empreitada, todavia, for unicamente de lavor, participando o

empreiteiro apenas com a sua atividade, estar-se-á diante de uma simples

prestaçãodefato.

Finalmente,asprestaçõespoderãoserinstantâneasecontínuas.

Asprimeirassãoasqueserealizamemumsóato,comoaobrigaçãodepagar

determinadovalor à vista.As contínuas, por suavez, realizam-se ao longodo

tempo,aexemplodaobrigaçãodenãoconstruiracimadedeterminadaaltura,ou

emprestaçõesperiódicas,comonopagamentoparceladoouaprazo.

Nadaimpede,outrossim,queaprestaçãoinstantâneatenhaasuaexigibilidade

protraídaparamomentofuturo,hipóteseemqueháprestaçãodiferida.

CapítuloV

ClassificaçãoBásicadasObrigações

Sumário:1.Introdução.2.Classificaçãobásica.2.1.Obrigaçõesdedar.2.1.1.Obrigaçõesdedarcoisa

certa.2.1.2.Obrigaçõesdedarcoisaincerta.2.1.3.Obrigaçõesdedardinheiro(obrigaçõespecuniárias).

2.2.Obrigaçõesdefazer.2.2.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica.

2.3.Obrigaçõesdenãofazer.2.3.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutela

jurídica.

1.INTRODUÇÃO

Após analisarmos o objeto da relação obrigacional, passando em revista os

elementos que compõem a sua estrutura, cuidaremos, neste capítulo, de suas

váriasmodalidades.

Desde jáadvertimosqueasclassificaçõesapresentadaspeladoutrinavariam

deacordocomocritériometodológicotomadoporreferência,nãohavendo,por

isso,uniformidadedetratamento.

2.CLASSIFICAÇÃOBÁSICA

Consoante já vimos, as obrigações, apreciadas segundo a prestação que as

integra,poderãoser:

Essa é a classificação básica das obrigações, que, inspirada no Direito

Romano(dare,facere,nonfacere),foiadotadapelalegislaçãobrasileiradesdeo

esboçodeTeixeiradeFreitas.

Com habitual acuidade, aliás, o renomado civilista SÍLVIO DE SALVO

VENOSAobservaque:

“AmbososCódigosbrasileirosativeram-se,semdúvida,aessaclassificaçãoromana,tendodistribuído

asobrigaçõesigualmenteemtrêscategorias:obrigaçõesdedar(coisacertaoucoisaincerta),obrigações

de fazer eobrigaçõesdenão fazer.Assim, afastou-seoCódigo somentedasobrigaçõesde ‘prestar’,

termoqueeraambíguo.EssaestruturaémantidaintegralmentenonovoCódigo”53.

Verifiquemoscomosedátaldisciplinaemnossodireitopositivo.

2.1.Obrigaçõesdedar

Asobrigaçõesdedar,quetêmporobjetoprestaçõesdecoisas,consistemna

atividadededar(transferindo-seapropriedadedacoisa),entregar(transferindo-

seaposseouadetençãodacoisa)ourestituir(quandoocredorrecuperaaposse

ouadetençãodacoisaentregueaodevedor).

Subdividem-se,todavia,emobrigaçõesdedarcoisacerta(arts.233a242do

CC/2002)ededarcoisaincerta(arts.243a246doCC/2002).

2.1.1.Obrigaçõesdedarcoisacerta

Nesta modalidade de obrigação, o devedor obriga-se a dar, entregar ou

restituir coisa específica, certa, determinada: “um carromarcaX, placa 5555,

ano1998,chassisn....,proprietário.....”,“umanimalreprodutorbovinodaraça

nelore,comopesode.....arrobas,númeroderegistro88888,cujoproprietárioé

.....”.E,seéassim,ocredornãoestáobrigadoareceberoutracoisasenãoaquela

descritanotítulodaobrigação.

Nesse sentido, clara é a dicção do art. 313 do CC/2002: “O credor não é

obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais

valiosa”.

Aplica-se,também,paraasobrigaçõesdedarcoisacerta,oprincípiojurídico

dequeoacessóriosegueoprincipal(acessoriumsequiturprincipale)54.Dessa

forma, não resultando o contrário do título ou das circunstâncias do caso, o

devedornãopoderá senegar adar aocredor aquelesbensque, sem integrar a

coisa principal, secundam-na por acessoriedade (art. 233 do CC/2002).

Exemplificando: obrigando-se a transferir a propriedade da casa (imóvel por

acessão artificial), estarão incluídas as benfeitorias realizadas (acessórias da

coisa principal), se o contrário não resultar do contrato ou das próprias

circunstâncias.

Quantoaoriscodeperecimentooudeterioraçãodoobjeto,háqueseinvocara

milenarregradoresperitdominosuo55.

Em caso de perda ou perecimento (prejuízo total), duas situações diversas,

todavia,podemocorrer:

a)seacoisaseperder,semculpadodevedor,antesdatradição(daentregada

coisa),oupendente condição suspensiva (onegócioencontra-se subordinadoa

umacontecimentofuturoeincerto:ocasamentododevedor,porexemplo),fica

resolvidaaobrigaçãoparaambasaspartes,suportandooprejuízooproprietário

dacoisaqueaindanãoahaviaalienado(art.234,parteinicial,doCC/2002);

b)seacoisaseperder,porculpadodevedor,responderáestepeloequivalente

(valordacoisa),maisperdasedanos(art.234,partefinal,doCC/2002).Neste

caso,suportaráaperdaocausadordodano,jáqueterádeindenizaraoutraparte.

Imagineahipótesedeodevedor,porculpaoudolo,haverdestruídoobemque

deviarestituir.

Em caso de deterioração (prejuízo parcial), também duas hipóteses são

previstasemlei:

a)seacoisasedeteriorasemculpadodevedor,poderáocredor,aseucritério,

resolveraobrigação,ouaceitaracoisa,abatidodeseupreçoovalorqueperdeu

(art.235doCC/2002);

b) se a coisa se deteriora por culpa do devedor, poderá o credor exigir o

equivalente,ouaceitaracoisanoestadoemqueseacha,comdireitoareclamar,

em um ou em outro caso, a indenização pelas perdas e danos (art. 236 do

CC/2002).

Asobrigaçõesde restituir,por suavez,desdeoCódigode1916mereceram

tratamentoespecífico.

Conformejáfoidito,nestamodalidadedeobrigaçãoaprestaçãoconsistena

devolução da coisa recebida pelo devedor, a exemplo daquela imposta ao

depositário (devedor), que deve restituir ao depositante (credor) aquilo que

recebeuparaguardareconservar.Namesmasituaçãoencontram-seolocatárioe

ocomodatário,quedevemrestituiraolocadoreaocomodante,respectivamente,

acoisarecebida.Emtodososcasosacoisajápertencia,antesdonascimentoda

obrigação,aoprópriocredor.

Ora,oNovoCódigoCivilprevê,emseuart.238,que,“Seaobrigaçãoforde

restituircoisacerta,eesta,semculpadodevedor,seperderantesdatradição56,

sofreráocredoraperda,eaobrigaçãoseresolverá,ressalvadososseusdireitos

atéodiadaperda”.

A norma não prima pelo melhor estilo de redação, por repetir a expressão

“perda”,nomesmocontexto.

De qualquer forma, subsiste a regra de que a coisa perece para o dono

(credor),quesuportaráoprejuízo,semdireitoaindenização,considerando-sea

ausênciadeculpadodevedor.

Finalmente, devemos observar que o legislador, não obstante houvesse

impostoasconsequênciasdoprejuízoaocredor,ressalvouosseusdireitosatéo

dia da perda. Assim, se a coisa depositada gerou frutos até a sua perda, sem

atuação ou despesa do depositário, que inclusive tinha ciência de que as

utilidadespertenceriamaocredor,esteterádireitosobreelasatéomomentoda

destruiçãofortuitadacoisaprincipal.

Tudooquesedisseatéaquiseaplicaàobrigaçãoderestituir,cujoobjetose

perdeu(destruiçãototal)semculpadodevedor.Entretanto,emcasodesimples

deterioração, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização

(art.240doCC/2002).

Eoquedizerse,nasobrigaçõesderestituir,acoisaseperdeoudeteriorapor

culpadodevedor?

Por óbvio, se a coisa se perde por culpa do devedor, que não poderámais

restituí-la aocredor,deverá responderpeloequivalente (valordoobjeto),mais

perdasedanos(art.239doCC/2002).

Se, todavia, a coisa restituível apenas se deteriora, a solução da lei é no

sentidodeseaplicaramesmaregraacimacitada(art.239),ouseja,aimposição

aodevedorderesponderpeloequivalente(valordoobjeto)maisperdasedanos.

Nadaimpede,todavia,adespeitodeoNovoCódigosersilentearespeito,queo

credordecoisarestituível,deterioradaporculpadodevedor,opteporficarcom

a coisa, no estado em que se encontra, com direito a reclamar a indenização

pelasperdasedanoscorrespondentesàdeterioração.Esta,aliás,eraasoluçãodo

Códigorevogado(art.871,c/coart.867)57.

Por fim, cumpre-nos fazer referência aos melhoramentos, acréscimos e

frutos58experimentadospelacoisa,nasobrigaçõesderestituir.

Setaisbenefíciosseagregaramàcoisaprincipal,semconcursodevontadeou

despesaparaodevedor, lucraráocredor,desobrigadodeindenização(art.241

doCC/2002).

Se,todavia,taismelhoramentosouacréscimosexigiramconcursodevontade

oudespesaparaodevedor, oNovoCódigo, seguindoorientaçãodaLeiCivil

anterior,determinaquesejamaplicadasasregrasatinentesaosefeitosdaposse,

quantoàsbenfeitoriasrealizadas(art.242doCC/2002).

Assim, se os acréscimos traduzem benfeitorias necessárias (a reforma

realizadaparaaconservaçãodobem—reestruturaçãodeumaviga,p.ex.)ou

úteis(oacréscimoefetuadoparafacilitarasuautilização—aaberturadeuma

entrada maior, p. ex.), o devedor de boa-fé terá direito de ser indenizado,

podendo,inclusive,reteracoisarestituível,atéquelhesejapagoovalordevido

(direito de retenção). No que tange às obras voluptuárias (acréscimos para

simplesembelezamentoouaformoseamento—umaestátuano jardim,p.ex.),

poderá o devedor levantá-las (retirá-las), se não lhe for pago o valor devido,

desdequenãohajaprejuízoparaacoisaprincipal59.

Estandodemá-fé60,odevedorsóterádireitoareclamaraindenizaçãopelos

acréscimosnecessários,sempossibilidadederetençãodacoisa61.

Finalmente, quanto aos frutos, aplicam-se também as regras previstas pelo

legislador,aotratardosefeitosdaposse,noLivroIII(“DoDireitodasCoisas”).

Consoantejátivemosoportunidadedeobservar,os

“frutos podem ser definidos como utilidades que a coisa principal periodicamente produz, cuja

percepção não diminui a sua substância (ex.: a soja, a maçã, o bezerro, os juros, o aluguel). Se a

percepção da utilidade causar a destruição total ou parcial da coisa principal, não há que se falar,

tecnicamente,emfrutos”62.

Dessa forma, se, em vez de acréscimos, melhoramentos ou benfeitorias, a

coisa restituível gerar frutos, deveremos perquirir o elemento anímico do

devedor—asuaboaoumá-fé—,paraquepossamosextrairasconsequências

jurídicasapropriadas.Assim,enquantoestiverdeboa-fé,odevedortemdireito

aosfrutospercebidos63.Exemplo:aocomodatário,aquemseimpõeaobrigação

derestituiracoisaemprestada,forareconhecidoodireito,pelocomodante,de

perceber os frutos das árvores que integram o imóvel, até o final do prazo

contratual.Farájusocomodatário,portanto,aosfrutoscolhidos,durantetodoo

tempoemquepermaneçalicitamentenoimóvel,deboa-fé.Osfrutospendentes

(aindanãodestacadosdacoisaprincipal),porsuavez,deverãoserrestituídos,ao

tempoemquecessaraboa-fé,deduzidasasdespesasdeproduçãoecusteio64.

Entretanto,seodevedorestiverdemá-fé,deveráresponderportodososfrutos

colhidosepercebidos,bemcomopelosque,porculpasua,deixoudeperceber

(percipiendos),desdeomomentoemqueseconstituiudemá-fé,assistindo-lhe,

todavia, direito àsdespesasdeproduçãoe custeio.De tal forma, senãopuder

restituir ao credor esses frutos, deverá indenizá-lo com o equivalente em

pecúnia65. Imagine, ainda na hipótese do comodato, que o comodatário,

notificado para deixar o imóvel em face do término do prazo estipulado,

recalcitreenãoseretire,continuandoafruirdesuasutilidades.Detalforma,a

partir do momento em que tomar ciência do vício que inquina a sua posse,

passaráaatuardemá-fé,enãomaisterádireitoàsutilidadesdacoisa.

2.1.2.Obrigaçõesdedarcoisaincerta

Aoladodasobrigaçõesdedarcoisacerta,figuramasobrigaçõesdedarcoisa

incerta, cuja prestação consiste na entrega de coisa especificada apenas pela

espécie66 e quantidade. É o que ocorre quando o sujeito se obriga a dar duas

sacasdecafé,porexemplo,semdeterminaraqualidade(tipoAouB).

Trata-sedaschamadasobrigaçõesgenéricas.

Nessesentido,claraéanormadoart.243doCódigoCivilde2002:

“Art.243.Acoisaincertaseráindicada,aomenos,pelogêneroepelaquantidade”.

Ressalte-se, entretanto, que essa indeterminabilidade do objeto há que ser

meramente relativa, uma vez que, se assim não fosse, a finalidade da própria

obrigaçãorestariafrustrada.Emoutraspalavras,aprestaçãogenérica(“darduas

sacasdecafé”)deveráseconverteremprestaçãodeterminada,quandoodevedor

ouocredorescolherotipodeprodutoaserentregue,nomomentodopagamento

(“darduassacasdecafédotipoA”).

A esse respeito, pontifica CAIOMÁRIODA SILVA PEREIRA, com a sua

habituallucidez:

“Oestadodeindeterminaçãoétransitório,sobpenadefaltarobjetoàobrigação.Cessará,pois,coma

escolha,aqualseverificaesereputaconsumada,tantonomomentoemqueodevedorefetivaaentrega

realdacoisa,comoaindaquandodiligenciapraticaronecessárioàprestação”67.

Namesmalinhadonossoentendimento,CARLOSROBERTOGONÇALVES

preleciona:“NaobrigaçãodedarcoisaINCERTA,aocontrário,oobjetonãoé

considerado em sua individualidade, mas no gênero a que pertence... por

exemplo:dezsacasdecafé,semespecificaçãodaqualidade.Determinou-se, in

casu,apenasogêneroeaquantidade,faltandodeterminaraQUALIDADEpara

queareferidaobrigaçãoseconvoleemobrigaçãodedarcoisacertaepossaser

cumprida(art.245)”68.

Assim,valeesclarecerquenãoéofatodeser,porexemplo,umcerealsema

qualidadecorrespondenteque tornaacoisa indeterminada,massimasua falta

deespecificaçãodentrodeumgêneroque,aí,sim,nuncaperece.

Conclui-se,pois,que,seaqualidadedocafééespecificadaeassacasjáforam

individualizadas (já foram separadas do gênero e apresentadas ao credor ou,

então,sãoasúnicasexistentesdogênero),aobrigaçãoédedarcoisacerta.Por

outrolado,se,mesmoquesetenhaestabelecidoaqualidadedocafé,aindanão

tiverem sido individualizadas as sacas, dentro do universo do estoque e/ou

produção,aobrigaçãoserádedarcoisaincerta.

Essa operação, por meio da qual se especifica a prestação, convertendo a

obrigaçãogenérica emdeterminada,denomina-se “concentraçãododébito”ou

“concentraçãodaprestaçãodevida”.

Masaquemcaberiaaescolha?Aocredorouaodevedor?

Por princípio, o Código Civil, em quase todas as suas normas, prefere o

devedor, quando a vontade das partes não houver estipulado a quem assiste

determinado direito. Essa regra, todavia, consoante veremos no decorrer desta

obra,admitetemperamentos69.

Assim, seguindo a regra geral, a concentração do débito efetuar-se-á por

atuaçãododevedor,seocontrárionãoresultardotítulodaobrigação.

Essaliberdadedeescolha,todavia,nãoéabsoluta,umavezqueodevedornão

poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a dar a melhor. No exemplo

supramencionado, o sujeito passivo da relação obrigacional deverá, havendo

mais de um tipo de café, optar por aquele de qualidade intermediária, se não

tiverhavidoconvençãoemsentidocontrário.

Damesma forma, se o devedor se obriga a entregar duas cabeças de gado,

deveráespecificararaçadosanimais,noatodocumprimentodaobrigação(ex.:

nelore, holandês). Não estará obrigado, todavia, a entregar os melhores

reprodutoresdoplantel,nempoderáescolherospioresanimaisdorebanho.

Emtaishipóteses,aodevedorimpõe-seescolheracoisapelamédia.

Ressalte-se, todavia,queessaéumaregra legalsupletiva,quesópoderáser

invocada se nada houver sido estipulado no título da obrigação (em geral, o

contrato).

E,paraquenãopairemdúvidas,leia-seoart.244doCC/2002:

“Art.244.Nascoisasdeterminadaspelogêneroepelaquantidade,aescolhapertenceaodevedor,seo

contrário não resultar do título da obrigação;mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a

prestaramelhor”(grifosnossos).

Poróbvio,senasobrigaçõesdedarcoisaincertaaprestaçãoé inicialmente

indeterminada,nãopoderáodevedor,antesdeefetuadaasuaescolha—istoé,

antesdaconcentraçãododébito—,alegarperdaoudeterioraçãodacoisa,ainda

queporforçamaioroucasofortuito(art.246doCC/2002).Ogênero,segundo

tradicional entendimento, não perece jamais (genus nunquam perit). Nesse

particular,oexemplofiguradoporSÍLVIOVENOSAébastantedidático:

“Sealguémseobrigaaentregarmilsacasdefarinhadetrigo,continuaráobrigadoatal,aindaqueem

seupodernãopossuareferidassacas,ouqueparteouototaldelassetenhaperdido.Jáseodevedorse

tivesse obrigado a entregar uma tela de pintor famoso, a perda da coisa, sem sua culpa, resolveria a

obrigação”70.

Atítulodecuriosidadehistórica,valedestacarqueoantigoProjetodeLein.

6.960/2002 (depois renumerado para 276/2007,mas posteriormente revogado)

pretendia relativizar essa regra, nos seguintes termos (art. 246): “Antes de

cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar perda ou

deterioração da coisa, ainda que por forçamaior ou caso fortuito, salvo se se

tratardedívidagenéricalimitadaeseextinguirtodaaespéciedentrodaquala

prestaçãoestácompreendida”(grifosnossos).

Feitaaescolha,asregrasquepassarãoaseraplicadasserãoaquelasprevistas

para as obrigações de dar coisa certa (art. 245, c/c os arts. 233 a 242 do

CC/2002).

2.1.3.Obrigaçõesdedardinheiro(obrigaçõespecuniárias)

Ainda no estudo das obrigações de dar, merecem especial referência as

obrigaçõesdedarcertaquantiaemdinheiro(obrigaçõespecuniárias71).

SegundoÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO,

“o pagamento em dinheiro consiste, assim, na modalidade de execução obrigacional que importa a

entrega de uma quantia de dinheiro pelo devedor ao credor, com liberação daquele. É ummodo de

pagamento que deve realizar-se, em princípio, em moeda corrente, no lugar do cumprimento da

obrigação,ondeestadeverácumprir-se,segundooart.94772doCC”73.

Observe-se que a redação original do art. 947 (§ 1.º) do Código de 1916

permitiaqueopagamentodasobrigaçõespecuniáriasfossefeitoemdeterminada

espécie de moeda, nacional ou estrangeira, e, inclusive, por meio de ouro e

prata74.

Taladmissibilidadetalvezdecorressedofatodeanossaeconomia,noinício

do século XX, ainda estar diretamente atrelada ao capital das metrópoles

colonizadoras, não se havendodesenvolvido a indústria e o sistema financeiro

nacional.Alémdomais,afraquezadamoedanacionalsemprefezpartedenossa

tradiçãoeconômica.

Ocorreque,em27denovembrode1933,pormeiodaediçãodoDecreton.

23.501,proibiram-seasestipulaçõesdepagamentoemouro,ouqualqueroutra

moeda estrangeira, em detrimento damoeda nacional. Tal providência, se por

um lado refletia o nacionalismo crescente da década de 1930, por outro era

resultadodaprópriainflaçãoedodesequilíbriocambial.

Posteriormente,oDecreto-Lein.857,de1969,mantendoaobrigatoriedadedo

pagamento em moeda nacional, passou a admitir, todavia, posto em caráter

excepcional, a utilização de moeda estrangeira nos contratos internacionais

(importaçãoeexportação,porexemplo).

Aesserespeito,compropriedade,pontificaARNOLDOWALD:

“O reconhecimento da validade da cláusula de pagamento em moeda estrangeira nos contratos

internacionaisdecorreude imperativocategóricodaeconomiamundial,pois,como já se salientouna

época, ‘a admitir que o decreto visasse proibir quaisquer dívidas emmoeda estrangeira, ter-se-ia, na

realidade,proibidoocomérciodoBrasilcomqualqueroutranação’”75.

Maisrecentemente,oPlanoReal,instituídopelaLein.9.069,de29dejunho

de1995,admitiuque“asoperaçõesecontratosdequetratamoDecreto-Lein.

857,de11desetembrode1969,eoart.6.ºdaLein.8.880,de27demaiode

1994”,nãoestãosujeitosàobrigatoriedadedeseremcorrigidospelo Índicede

PreçosaoConsumidor—IPCr,oquedáaentenderque,nashipótesesprevistas

nessas leis, a correção monetária da obrigação poderá ser feita em moeda

estrangeira.

Dequalquerforma,permanecearegrageraldaobrigatoriedadedopagamento

em moeda corrente nacional, que tem curso forçado, para as obrigações

exequíveis no Brasil, ressalvadas, apenas, as relações contratuais de natureza

internacional.

Por princípio, deve-se lembrar ainda que tais obrigações pecuniárias devem

observarovalornominaldamoeda.

Nessesentido,aliás,dispõeoart.315doNovoCódigoCivil:“Asdívidasem

dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor

nominal,salvoodispostonosartigossubsequentes”.

Consoantesedepreendedessaregralegal,éoprincípiodonominalismoque

regulaasdenominadasdívidasdedinheiro.

Por força dessa regra, assevera CARLOS ROBERTO GONÇALVES,

considera-se“comovalordamoedaovalornominalquelheatribuioEstado,no

atodeemissãooucunhagem”.EarremataocultoDesembargadordoTJSP:

“De acordo com o referido princípio, o devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando a

quantidadedemoedamencionadanocontratoounotítulodadívida,eemcursonolugardopagamento,

aindaquedesvalorizadapelainflação,ouseja,mesmoqueareferidaquantidadenãosejasuficientepara

acompradosmesmosbensquepodiamseradquiridos,quandocontraídaaobrigação”76.

Assim, sendo adívidadedinheiro, e à luzdoprincípiodonominalismo, se

CaioemprestouaTício100,paraqueestedevolvesseaquantiaemsessentadias,

a mesma quantidade de moeda deverá ser devolvida (100), mesmo que sua

expressão econômica não sejamais amesma, isto é, não sejamais suficiente

para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos na época da

celebraçãodocontratodeempréstimo(mútuo).

Entretanto, ao lado das dívidas de dinheiro, a doutrina, influenciada pela

instabilidadedenossaeconomia,elaborouoconceitodaschamadasdívidas de

valor77.

Estasnãoteriamporobjetoodinheiroemsi,masoprópriovaloreconômico

(aquisitivo) expresso pela moeda. Na obrigação de prestar alimentos, por

exemplo,odevedoréobrigadoa fornecernãodeterminada somaemdinheiro,

massimoquefornecessárioàmantençadoalimentando.Observe-se,portanto,

que, se o valor nominal da pensão estiver defasado, é possível a sua revisão

judicial.

Outro excelente exemplo de dívida de valor é apontado pelo ilustrado

ÁLVAROVILLAÇA:

“Tambémé,indiscutivelmente,dívidadevaloraindenizaçãodevidaemrazãodasdesapropriações.O

Poder Público expropriante, por exigência constitucional (art. 5.º, inc. XXIV), há que pagar ao

expropriado prévia e justa indenização, o que quer dizer que o valor do bem expropriado, obtido

medianteavaliação,équesefazdevido,enão,meramente,ovalorinicialdepositadonoprocessopor

essePoderPúblico.Aindenizaçãonecessitaserjusta.Deveserpagaaoexpropriadonãoumasomaem

dinheiro,simplesmente,masumaimportânciaquecorrespondaaovalordacoisadesapropriada”78.

Nessalinhadeintelecção,outraimportanteobservaçãodeveserfeita.

Emvirtudedagalopante inflaçãoquedurantedécadasassolouoPaís,epela

própria fragilidade de nossa economia, fez-se necessária, para a correção de

distorções de valor nas obrigações pecuniárias, a criação de índices de

atualizaçãoeconômicadasobrigaçõespecuniárias,asdenominadascláusulasde

escalamóvel,quepoderiamserescolhidaspelasprópriaspartes.

ALein.6.205,de29deabrilde1975,vedouaestipulaçãodosaláriomínimo

comocritériodeatualizaçãoeconômicadedívidas.Em1977,pormeiodaLein.

6.423,estabeleceu-secomoíndiceaORTN(ObrigaçãoReajustáveldoTesouro

Nacional), posteriormente substituída pela OTN, criada pelo Decreto-Lei n.

2.284/86,apenasparaobrigaçõesajustadascomprazoigualousuperioradoze

meses. Três anos mais tarde, a Medida Provisória n. 57/89 criaria o BTN,

tambémdisciplinadopelaLein.7.777,de19dejunhode1989.Temposdepois,

a despeito de a diminuição da inflação não justificar mais — ao menos

teoricamente—aadoçãodeíndicesoficiaisdeatualizaçãoeconômica,surgiua

TR(TaxaReferencial),criadapelaLein.8.177/91,cujafixaçãoseriafeitapelo

BancoCentraldoBrasil79.

Tudo issodemonstraoesforçoconstante—emboranemsempreexitoso—

dogoverno federal embuscarmecanismosde correçãoda equaçãoeconômica

doscontratosedasobrigaçõesexequíveisamédioelongoprazo.

Emverdade,essamatéria,deindiscutívelfundoeconômico,escapaaoâmbito

deestudodestaobra,mormenteemseconsiderandoaexistência—aoladoda

TR—deváriosoutrosíndices,todosaformaremumaverdadeira“babel”,oque

nosdáaimpressãodequenossaeconomianãoétão“estável”comoseimagina.

Senão,vejamos:

a)INPC—calculadopeloIBGE(medeavariaçãodepreços,entreosdias1.º

e30decadamês,deprodutosconsumidospor famíliascomrendaentre1e8

saláriosmínimos);

b)IGP/DM—calculadopelaFundaçãoGetúlioVargas(medeavariaçãode

preços, entre os dias 21 de um mês e 20 do mês de referência, de produtos

consumidosporfamíliascomrendaentre1e33saláriosmínimos);

c)IGP/DI—calculadopelaFundaçãoGetúlioVargas(calculadopormeioda

ponderaçãodoIPA—60%—,IPC/RJ—30%—,INCC—10%);

d)FIPE—calculadapelaprópriaFIPE(medeavariaçãodepreços,entre1.ºe

30de cadamês, deprodutos consumidospor famílias com renda entre1 e30

saláriosmínimos);

e)DIEESE—calculado pelo próprioDIEESE (mede a variação de preços,

entre1.ºe30decadamês,deprodutosconsumidosporfamíliascomrendaentre

1e30saláriosmínimos);

f)IPCA—calculadopeloIBGE(medeavariaçãodepreços,entre1.ºe30de

cadamês,deprodutosconsumidosporfamíliascomrendaentre1e40salários

mínimos)80.

Por fim,cumpre-nosadvertirquea teoriada imprevisão81— temaque será

tratadoemmomentooportuno82—nãopoderáserconfundidacomacláusulade

escalamóvel.Esta decorre de umaprévia estipulação das partes contratantes

paracorrigireventuaisdistorçõeseconômicasemcontratosexequíveisamédio

ou longo prazo; aquela, por sua vez, derivada da antiga cláusula rebus sic

stantibus, consiste no reconhecimento de que a ocorrência de eventos

supervenientes, imprevisíveis enão imputáveisàspartes, comreflexos sobrea

economia do contrato, poderá autorizar a sua revisão ou, até mesmo, o seu

desfazimento,porprincípiodeequidade.

OCódigoCivilde2002disciplinaasobrigaçõespecuniáriasnosarts.315e

seguintes,semquehajacompletacorrespondênciacomoCódigode1916.

Umadas inovaçõespositivadaséaconstantedoart.317,quedápoderesao

juiz para corrigir o valor econômico do contrato, se motivos imprevisíveis,

supervenientes,tornaremmanifestamentedesproporcionalovalordaprestação

devida, em cotejo com aquele pactuado ao tempo da celebração do negócio.

Trata-sedeaplicaçãoespecíficadateoriadaimprevisão,apenasparareconhecer

aojuizpoderesparaatualizarmonetariamenteaprestaçãocontratual,umavez

queasregrasgenéricasdaimprevisão,autorizadorasdaresoluçãooudarevisão

dostermosdaprópriaavença,encontram-seconsignadasnosarts.478a480do

CódigoCivilde2002.

Dignadenota tambéméaprevisãodoart. 318donovodiploma legal, que

considera “nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda

estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da

moeda nacional”, ressalvados os casos previstos em legislação especial, a

exemplodoscontratosinternacionaisdeimportaçãoeexportação.

2.2.Obrigaçõesdefazer

Nasobrigaçõesdefazerinteressaaocredoraprópriaatividadedodevedor.

Emtaiscasos,adependerdapossibilidadeounãodeoserviçoserprestado

porterceiro,aprestaçãodofatopoderáserfungívelouinfungível.

Aobrigaçãode fazer será fungível quandonãohouver restriçãonegocial no

sentido de que o serviço seja realizado por outrem. Assim, não obstante eu

contrateareparaçãodocanodacozinhacomoencanadorCaio,nadaimpede—

se as circunstâncias do negócio não apontarem em sentido contrário—que a

execuçãodoserviçosejafeitapeloseucolegaTício.Emcasoscomoesse,diz-se

queaobrigaçãonãofoipactuadaematençãoàpessoadodevedor.

Atento a isso, o Novo Código Civil admite a possibilidade de o fato ser

executadoporterceiro,havendorecusaoumoradodevedor,nostermosdoseu

art.249:

“Art.249.Seofatopuderserexecutadoporterceiro,serálivreaocredormandá-loexecutaràcustado

devedor,havendorecusaoumoradeste,semprejuízodaindenizaçãocabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial,

executaroumandarexecutarofato,sendodepoisressarcido”83.

Comentandoessedispositivo,concernenteàsobrigaçõesfungíveis,oilustrado

SÍLVIOVENOSApontifica:

“Éinteressantenotarque,noparágrafoúnico,anovelleiintroduzapossibilidadedeprocedimentode

justiçademãoprópria,noqueandoumuitobem.Imagine-seahipótesedecontrataçãodeempresapara

fazeralajedeconcretodeumprédio,procedimentoquerequertempoeépocaprecisos.Caracterizadaa

recusa e a mora, bem como a urgência, aguardar uma decisão judicial, ainda que liminar, no caso

concreto,poderácausarprejuízodedifícilreparação”84.

Assim,poderáocredor,independentementedeautorizaçãojudicial,contratar

terceiroparaexecutara tarefa,pleiteando,depois,adevidaindenização,oque,

se já era possível ser admitido no sistema anterior por construção doutrinária,

agorasetornanormaexpressa.

Poroutrolado,seficarestipuladoqueapenasodevedorindicadonotítuloda

obrigação possa satisfazê-la, estaremos diante de uma obrigação infungível.

Trata-se das chamadas obrigações personalíssimas (intuitu personae), cujo

adimplemento não poderá ser realizado por qualquer pessoa, em atenção às

qualidadesespeciaisdaquelequesecontratou.Talocorrequandosecontrataum

renomado artista para pintar um retrato, ou um consagrado cantor para

apresentar-seemumbailede formatura.Taispessoasnãopoderão, semprévia

anuênciadocredor, indicarsubstitutos, sobpenadedescumpriremaobrigação

personalíssimapactuada.

Finalmente, cumpre-nos analisar quais são as consequências do descumpri-

mentodeumaobrigaçãodefazer.

Seaprestaçãodofatotorna-seimpossívelsemculpadodevedor,resolve-sea

obrigação, sem que haja consequente obrigação de indenizar. Assim, se um

malabarista foi contratadoparaanimarumaniversáriodecriança, e,nodiado

evento,foivítimadeumsequestro,aobrigaçãoextingue-seporforçadoevento

fortuito.

Entretanto,seaimpossibilidadedecorrerdeculpadodevedor,estepoderáser

condenadoaindenizaraoutrapartepeloprejuízocausado.Utilizandooexemplo

acima, imagine que o malabarista contratado acidentou-se porque, no dia da

festa, dirigia seu veículo alcoolizado e em alta velocidade. Nesse caso, o

descumprimento obrigacional decorreu de sua imprudência, razão pela qual

deveráserresponsabilizado.

Tendoemvistasituaçõescomoessas,oNovoCódigoCivil,emseuart.248,

dispõeque:

“Art.248.Seaprestaçãodofatotornar-seimpossívelsemculpadodevedor,resolver-se-áaobrigação;

seporculpadele,responderáporperdasedanos”(grifosnossos).

Estudandoessaregra,cumpre-nosadvertirqueo tratamentodispensadopelo

Código Civil ao descumprimento das obrigações de fazer não foi o mais

adequado, apresentando-se de forma extremamente lacunosa. Isso porque a

consequênciado inadimplemento culposodessa espéciedeobrigaçãonãogera

apenas o dever de pagar perdas e danos (indenização) como única forma de

consequêncialógico-jurídicadoilícitopraticado.

A moderna doutrina processual nos ensina que, ao lado da pretensão

indenizatória,existemoutrosmeiosdetutelajurídicacolocadosàdisposiçãodo

credor,consoanteveremosnopróximotópico.

2.2.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutela

jurídica

No presente tópico, analisaremos a tutela jurídica do descumprimento das

obrigaçõesdefazerquandotalinadimplementosedádeformaculposa.

Issoporque,consoantejávisto,nahipótesededescumprimentosemculpado

devedor,nãohácomo,emregra,responsabilizá-lo,umavezqueausenteumdos

requisitosbásicosparaaresponsabilidadecivilnodireitopositivobrasileiro85.

Havendoculpa,contudo,outrasconsideraçõesdevemserfeitas.

Avisãotradicionaldodireitodasobrigações,peloseucunhointrinsecamente

patrimonialista,sempredefendeuqueseriaumaviolênciaàliberdadeindividual

da pessoa a prestação coercitiva de condutas, ainda que decorrentes de

disposiçõeslegaisecontratuais.

Tal concepção de intangibilidade da vontade humana, embora possa

identificar-secomvetustas regras romanas, reflete, emverdade,aessênciados

princípiosliberaisqueinfluenciaramaformaçãoeconsolidaçãodoDireitoCivil,

emespecialnoséculoXIX,comoadventodoCodeNapoléon.Nessesentido,o

“dogma da intangibilidade da vontade humana, zelosamente guardado nas

tradiçõesfrancesaspandectistas,faziaomundoaceitarque‘touteobligationde

faire,oudenepasfaire,seresoutendommagesetintérêts,encasd’inexecution

delapartdudébiteur’(art.1142doCódigoCivilFrancês)”86.

Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o valor maior na

sociedade, a resolução em perdas e danos seria a única consequência para o

descumprimentodasobrigaçõesdefazerounãofazer.

Essavisão,emnossoentendimento,é,todavia,inaceitávelnaatualidade.

Isso porque o vigente ordenamento jurídico brasileiro há muito vem

relativizando o princípio tradicional do nemo praecise potest cogi ad factum,

reconhecendo que a incoercibilidade da vontade humana não é um dogma

inafastável87,desdequerespeitadosdireitosfundamentais.

Comefeito,umbomexemplodissoéaprevisãodoDecreto-Lein.58/37,com

adisciplinadodenominadocompromissoirretratáveldecompraevenda,emque

severificaumdireitorealdeaquisição,hajavistaqueseobrigavaopromitente-

vendedor a uma prestação de fazer consistente na transferência definitiva da

propriedade, uma vez pago totalmente o preço, sob pena de adjudicação

compulsória.

Por outro lado, oCódigodeDefesa doConsumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-

1990)—certamentealeimaisvanguardistaetecnicamenteperfeitadosistema

normativo brasileiro — garante, em diversos dispositivos, o direito do

consumidoràtutelaespecífica,inclusivedoadimplementocontratual,emrazão

da natureza obrigacional inerente às lides individuais consumeristas. Se não,

vejamos:

“Art.18.Osfornecedoresdeprodutosdeconsumoduráveisounãoduráveisrespondemsolidariamente

pelosvíciosdequalidadeouquantidadequeostornemimprópriosouinadequadosaoconsumoaquese

destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as

indicaçõesconstantesdorecipiente,daembalagem,rotulagemoumensagempublicitária,respeitadasas

variaçõesdecorrentesdesuanatureza,podendooconsumidorexigirasubstituiçãodaspartesviciadas.

§ 1.º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir,

alternativamenteeàsuaescolha:

I—asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,emperfeitascondiçõesdeuso;

II— a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais

perdasedanos;

III—oabatimentoproporcionaldopreço.

(...)

Art.19.Osfornecedoresrespondemsolidariamentepelosvíciosdequantidadedoprodutosempreque,

respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações

constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o

consumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:

I—oabatimentoproporcionaldopreço;

II—complementaçãodopesooumedida;

III—asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,marcaoumodelo,semosaludidosvícios;

IV— a restituição imediata da quantia paga,monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais

perdasedanos.

(...)

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou

publicidade,oconsumidorpoderá,alternativamenteeàsualivreescolha:

I—exigirocumprimentoforçadodaobrigação,nostermosdaoferta,apresentaçãooupublicidade;

II—aceitaroutroprodutoouprestaçãodeserviçoequivalente;

III — rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada,

monetariamenteatualizada,eaperdasedanos.

(...)

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado

práticoequivalenteaodoadimplemento”(grifosnossos).

Tão importante inovação, todavia, conforme observa FREDIEDIDIER JR.,

“estava restrita às lides de consumo: as outras ainda estavam ao desabrigo,

havendo de conformar-se com a solução da tutela reparatória em dinheiro,

prevalecendoavontadehumanadedescumpriropactuado.Adiscussãoacabou,

entretanto,comoadventodaReformaLegislativade1994,tambémchamadade

dezembrada,queculminoucomamodificaçãodemaisdecemartigosdoCPC,

implementandoatutelaespecíficadasobrigações,contratuaisoulegais,defazer

ounãofazer.Ampliou-seapossibilidadedamencionadamodalidadedetutelade

formaaalcançaroidealchiovendianodamaiorcoincidênciapossível”88.

De fato, passou o art. 461 doCódigo de ProcessoCivil brasileiro de 1973,

comoadventodasLeisn.8.952,de13-12-1994,e10.444,de7-5-2002,atera

seguinteredação:

“Art. 461.Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela específica da obrigaçãoou, se procedente o pedido, determinará providências que

asseguremoresultadopráticoequivalenteaodoadimplemento.

§1.ºAobrigaçãosomente seconverteráemperdasedanosseoautoro requererouse impossívela

tutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticocorrespondente.

§2.ºAindenizaçãoporperdasedanosdar-se-ásemprejuízodamulta(art.287).

§ 3.º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do

provimentofinal,élícitoaojuizconcederatutelaliminarmenteoumediantejustificaçãoprévia,citado

o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão

fundamentada.

§ 4.º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu,

independentementedepedidodoautor, se for suficienteoucompatível comaobrigação, fixando-lhe

prazorazoávelparaocumprimentodopreceito.

§5.ºParaaefetivaçãodatutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticoequivalente,poderáojuiz,

deofícioou a requerimento, determinar asmedidasnecessárias, tais comoa imposiçãodemultapor

tempodeatraso,buscaeapreensão,remoçãodepessoasecoisas,desfazimentodeobraseimpedimento

deatividadenociva,senecessáriocomrequisiçãodeforçapolicial.

§ 6.ºO juiz poderá, de ofício,modificar o valor ou a periodicidade damulta, caso verifique que se

tornouinsuficienteouexcessiva”.

Valendo-nos, novamente, das conclusões do jurista baiano, o “art. 461 do

Código de ProcessoCivil serve à tutela do adimplemento contratual, seja seu

conteúdoumaobrigaçãodefazerounãofazer,fungívelouinfungível”89.

Daí,nãoédeseestranharqueoCódigodeProcessoCivilde2015,queteve

no mencionado jurista baiano um de seus principais artífices, contenha um

Capítuloespecífico,dentrodoTítuloreferenteao“CumprimentodaSentença”,

destinado ao “Cumprimento de Sentença que reconheça a exigibilidade de

obrigaçãodefazer,denãofazeroudeentregarcoisa”(CapítuloVIdoTítuloII

doLivroI—“DoProcessodeConhecimentoedoCumprimentodeSentença”

—daParteEspecialdonovoCPC).

Sobreasobrigaçõesdefazerounãofazer,estabelecemosarts.536e537,in

verbis:

“Art.536.Nocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenão

fazer,ojuizpoderá,deofícioouarequerimento,paraaefetivaçãodatutelaespecíficaouaobtençãode

tutelapeloresultadopráticoequivalente,determinarasmedidasnecessáriasàsatisfaçãodoexequente.

§1.ºParaatenderaodispostonocaput,ojuizpoderádeterminar,entreoutrasmedidas,aimposiçãode

multa,abuscaeapreensão,aremoçãodepessoasecoisas,odesfazimentodeobraseoimpedimentode

atividadenociva,podendo,casonecessário,requisitaroauxíliodeforçapolicial.

§2.ºOmandadodebuscaeapreensãodepessoasecoisasserácumpridopor2(dois)oficiaisdejustiça,

observando-seodispostonoart.846,§§1.ºa4.º,sehouvernecessidadedearrombamento.

§ 3.ºO executado incidirá nas penas de litigância demá-fé quando injustificadamente descumprir a

ordemjudicial,semprejuízodesuaresponsabilizaçãoporcrimededesobediência.

§4.ºNocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenãofazer,

aplica-seoart.525,noquecouber.

§ 5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça

deveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional.

Art.537.Amultaindependederequerimentodaparteepoderáseraplicadanafasedeconhecimento,

emtutelaprovisóriaounasentença,ounafasedeexecução,desdequesejasuficienteecompatívelcom

aobrigaçãoequesedetermineprazorazoávelparacumprimentodopreceito.

§1.ºOjuizpoderá,deofícioouarequerimento,modificarovalorouaperiodicidadedamultavincenda

ouexcluí-la,casoverifiqueque:

I—setornouinsuficienteouexcessiva;

II— o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o

descumprimento.

§2.ºOvalordamultaserádevidoaoexequente.

§3.ºAdecisãoquefixaamultaépassíveldecumprimentoprovisório,devendoserdepositadaemjuízo,

permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na

pendênciadoagravofundadonosincisosIIouIIIdoart.1.042.

§4.ºAmulta será devidadesdeo dia emque se configurar o descumprimentodadecisão e incidirá

enquantonãoforcumpridaadecisãoqueativercominado.

§ 5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça

deveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional”.

Dessaforma,faz-semisterpropugnarporumainterpretaçãomaisconsentânea

e lógica do art. 248doCC/2002, ou seja, tal regra somente pode ser aplicada

quandonãoémaispossívelocumprimentodaobrigaçãoou,nãotendoocredor

mais interesse na sua realização— ante o inadimplemento do devedor—, o

autordaaçãoassimopretender.

Se, todavia,aindaépossívelcumprir-seaobrigaçãopactuada,deveaordem

jurídica buscar satisfazer o credor com a efetiva prestação pactuada,

proporcionando,namedidadopraticamentepossível,quequemtemumdireito

recebatudoaquiloeprecisamenteaquiloquetemodireitodeobter,enãoimpor

indenizações equivalentes, haja vista que isso não realiza o bem da vida

pretendido.

NaprecisaobservaçãodeLUIZGUILHERMEMARINONI:

“Note-sequeatutelaressarcitóriapeloequivalentepermiteapenasosacrifíciodeumvaloremdinheiro

enãodevalores concretos, comoodobemprometidoao credor.Preservam-se, assim,determinados

valores,oqueseriafundamentalparagarantiraliberdadeeapropriedadedossujeitos.Apreocupação

comamanutençãodaliberdadeedapropriedadeéqueinspirouumaformadetutelaquedavaaoautor

apenasoequivalenteemdinheiro,jáquea‘abstraçãodosvalores’e,portanto,a‘trocadosequivalentes’

era fundamental dentro de uma sociedade preocupada emgarantir a liberdade e os valores ligados à

propriedade.

O direito liberal era eminentemente patrimonialista e, portanto, supunha que os direitos podiam ser

adequadamentetuteladosatravésdaviaressarcitória.Naverdade,osdireitosquetornaramevidentea

insuficiênciadassentençasclássicasaindanãoestavamconsagradosàépocadodireitoliberal,emuito

menos falava-se, nessa época, em interesses difusos e coletivos como objeto da possível tutela

jurisdicional”90.

Paraaefetivaçãodatutelaespecífica,poderáomagistradovaler-se,inclusive

exofficio,dafixaçãodeastreintes,quesãojustamenteessasmultasdiáriaspelo

eventual não cumprimento da decisão judicial, previstas no art. 537 do

CPC/2015(equivalenteao§4.ºdoart.461doCPC/1973),bemcomoquaisquer

outras diligências necessárias para a regular satisfação da pretensão, sendo a

relaçãodo§1.ºdoart.536doCPC/2015 (equivalenteao§5.ºdoart.461do

CPC/1973)meramenteexemplificativa,naespécie.

Obviamente, a busca da tutela específica não exclui a indenização pelas

perdasedanosocorridosatéadatadarealizaçãoconcretadaobrigaçãodefazer

submetidaàapreciaçãojudicial.

Poroutrolado,aconversãodaobrigaçãodefazeremperdasedanospoderá

ocorrer nos termos do art. 499 do Código de Processo Civil de 2015, que

preceitua:

“Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se

impossívelatutelaespecíficaouaobtençãodetutelapeloresultadopráticoequivalente”.

Dessaforma,podemosvisualizaratutelajurídicadasobrigaçõesdefazerda

seguinteformaesquemática:

Ressalte-se,ainda,quetaisregrassãoaplicáveistambémparaaobrigaçãode

entregarcoisa,oquenãoéumanovidadedoCódigodeProcessoCivilde2015.

Comefeito,por forçadaLein.10.444,de7demaiode2002,oCódigode

ProcessoCivilde1973tambémadotouadisciplinadatutelaespecíficaparaas

obrigaçõesdedarcoisacerta,tendoemvistaaredaçãoquefoiconferidaaoseu

art.461-A:

“Art.461-A.Naaçãoquetenhaporobjetoaentregadecoisa,o juiz,aoconcedera tutelaespecífica,

fixaráoprazoparaocumprimentodaobrigação.

§1.ºTratando-sedeentregadecoisadeterminadapelogêneroequantidade,ocredoraindividualizará

na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará

individualizada,noprazofixadopelojuiz.

§2.ºNãocumprida aobrigaçãonoprazoestabelecido, expedir-se-á em favordo credormandadode

buscaeapreensãooudeimissãonaposse,conformesetratardecoisamóvelouimóvel.

§3.ºAplica-seàaçãoprevistanesteartigoodispostonos§§1.ºa6.ºdoart.461”.

Mantendotaldiretriz,estabeleceramosarts.498e538doCPC/2015:

“Art.498.Naaçãoquetenhaporobjetoaentregadecoisa,ojuiz,aoconcederatutelaespecífica,fixará

oprazoparaocumprimentodaobrigação.

Parágrafoúnico.Tratando-sedeentregadecoisadeterminadapelogêneroepelaquantidade,oautor

individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a

entregaráindividualizada,noprazofixadopelojuiz”.

“SeçãoII

DoCumprimentodeSentençaqueReconheçaaExigibilidadedeObrigaçãodeEntregarCoisa

Art.538.Nãocumpridaaobrigaçãodeentregarcoisanoprazoestabelecidonasentença,seráexpedido

mandadodebuscaeapreensãooudeimissãonaposseemfavordocredor,conformesetratardecoisa

móvelouimóvel.

§1.ºAexistênciadebenfeitoriasdeveseralegadanafasedeconhecimento,emcontestação,deforma

discriminadaecomatribuição,semprequepossívelejustificadamente,dorespectivovalor.

§2.ºOdireitoderetençãoporbenfeitoriasdeveserexercidonacontestação,nafasedeconhecimento.

§ 3.º Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o

cumprimentodeobrigaçãodefazeroudenãofazer.”

Saliente-seaafirmaçãoexpressadaaplicabilidade,obviamentenoquecouber,

para talmodalidadede obrigações, das disposições referentes ao cumprimento

dasrelaçõesjurídicasobrigacionaisdefazeroudenãofazer.

Masemqueconsiste,efetivamente,umaobrigaçãodenãofazer?

Éoqueveremosnopróximosubtópico.

2.3.Obrigaçõesdenãofazer

A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um

comportamentoomissivododevedor.

Éoqueocorrequandoalguémseobrigaanãoconstruiracimadedeterminada

altura91, a não instalar ponto comercial em determinado local, a não divulgar

conhecimentotécnicoparaconcorrentedeseuex-empregador,anãosublocara

coisa etc. Observe-se que, em todas essas hipóteses, o devedor descumpre a

obrigaçãoaorealizarocomportamentoqueseobrigaraaabster.

A despeito de a liberdade negocial imperar especialmente no Direito das

Obrigações,deveserobservadoquenãoserãoconsideradaslícitasasobrigações

de não fazer que violem princípios de ordem pública e vulnerem garantias

fundamentais. Assim, a priori, não se devem reputar válidas obrigações

negativascomoasseguintes:denãocasar,denãosairdacidade,denãotransitar

por determinadas ruas, de não trabalhar etc. Todas elas atingem, em última

análise,direitosdapersonalidadeenãosãojuridicamenteadmitidas.

Posto isso, quais seriam os efeitos decorrentes do descumprimento das

obrigaçõesnegativas?

Seoinadimplementoresultoudeeventoestranhoàvontadedodevedor,istoé,

semculpasua,extingue-seaobrigação,semperdasedanos:

“Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne

impossívelabster-sedoato,queseobrigouanãopraticar”.

Éocasodosujeitoqueseobrigouanãoconstruirummuroemseuimóvel,a

fim de não prejudicar a vista panorâmica do vizinho, mas, em razão de

determinaçãodoPoderPúblico,quemodificouaestruturaurbanísticamunicipal,

viu-seforçadoarealizaraobraquesecomprometeraanãorealizar.

Trata-se,portanto,deumdescumprimentofortuito(nãoculposo)daobrigação

denãofazer.

Pode, todavia,acontecerqueodescumprimentodaobrigaçãodecorradeato

imputávelaoprópriodevedor,querealizouvoluntariamente,semainterferência

coercitivadefatorexógeno,acondutaqueseobrigaraanãorealizar.

Opera-se, então, o descumprimento culposo da obrigação de não fazer.

Utilizandooexemplosupra, imagine-seque,emrazãodeumdesentendimento

qualquer, o vizinho, por espírito de vingança, resolva erguer omuro que não

deverialevantar.

Tendoemvistasituaçõescomoessa,dispõeoart.251doCódigode2002:

“Art.251.Praticadopelodevedoroato,acujaabstençãoseobrigara,ocredorpodeexigirdelequeo

desfaça,sobpenadesedesfazeràsuacusta,ressarcindooculpadoperdasedanos.

Parágrafoúnico.Emcasodeurgência,poderáocredordesfazeroumandardesfazer,independentemente

deautorizaçãojudicial,semprejuízodoressarcimentodevido”.

Aanálisedessedispositivo legalnos indicaque,havendoo inadimplemento

culposo, o credor, além das perdas e danos, poderá lançar mão da tutela

específica,assimcomoprevistoparaasobrigaçõesdefazer,podendo,inclusive,

atuarpelaprópriaforça,emcasodeurgência,independentementedeautorização

judicial.

Dada a importância damatéria, com importantes reflexos no processo civil,

cuidaremos de desenvolvê-la no próximo tópico, mantendo a correspondência

comasobrigaçõesdefazer.

2.3.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutelajurídica

Conforme jávisto,oart.461doCódigodeProcessoCivilde1973,comas

modificações inseridas posteriormente, admitiu a tutela específica em face do

adimplemento contratual. Nesse sentido, quando “a obrigação, apesar de

inadimplida, ainda pode ser cumprida, e o seu cumprimento é de interesse do

credor, podemos pensar na tutela do adimplemento da obrigação contratual na

formaespecífica”92.

De forma aparente, uma situação diferente surgiria quando se trata de uma

obrigaçãodenãofazer.

De fato, aqui temos uma situação em que o devedor se obrigou a NÃO

praticardeterminadaconduta,mas,porsuaculpa,arealizounoplanoconcreto.

O fato, depoisde realizado, nãopode ser apagadoda facedaTerra, pois as

palavrasproferidassãocomoflechasdesferidas,quenãovoltamatrás.

É o caso, por exemplo, da estipulação contratual de uma obrigação de não

revelarumsegredo.Umaveztornadopúblicooconteúdoquesequeriasigiloso,

nãohácomoretirardoconhecimentodacomunidadecorrespondenteodomínio

detalsaber.

Porisso,alguémpoderiaimaginarqueotratamentolegaldatutelajurídicadas

obrigações de não fazer deveria ser diferente da disciplina das obrigações de

condutapositiva.

Ledoengano,diremosnós,explicandoautilizaçãodaexpressão“aparente”no

iníciodessaexposição.

Defato,damesmaformaqueasobrigaçõesdefazer,oquedeveser levado

emconsideraçãoéseépossível(ounão)restituirascoisasaostatusquoanteou,

mesmoassim,seocredorteminteresseemtalsituação.

Sendo possível, e havendo interesse do credor, pode este demandar

judicialmenteocumprimentodaobrigaçãodenãofazer,semprejuízodasperdas

edanos,atéodesfazimentodoatoqueodevedorseobrigouanãofazer,com

basenoart.251doCódigoCivilde2002.

Ealegislaçãoprocessualrespaldatalafirmação,tantonojámencionadoart.

461doCPC/1973,quantonotambémjátranscritoart.536doCPC/2015,quedá

omesmotratamentoàsobrigaçõesdefazeredenãofazer.

Tambémnestediapasão,estabeleceoart.497doCódigodeProcessoCivilde

2015:

“Art.497.Naaçãoquetenhaporobjetoaprestaçãodefazeroudenãofazer,o juiz,seprocedenteo

pedido,concederáatutelaespecíficaoudeterminaráprovidênciasqueasseguremaobtençãodetutela

peloresultadopráticoequivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a

continuaçãodeumilícito,ouasuaremoção,éirrelevanteademonstraçãodaocorrênciadedanoouda

existênciadeculpaoudolo”.

Assim,adaptandooesquemaanteriormentefeito,podemosvisualizaratutela

específicadasobrigaçõesdenãofazerdaseguinteforma:

Tudooquefoiaquiexpostoserveparacorroborarqueépossível,sim,atutela

específica da obrigação de fazer, impondo medidas coercitivas para que o

devedorcumpraaprestaçãoaqueestavaadstrito,sejadefazer,sejadenãofazer.

Aimediataconversãoparaindenizaçãodeperdasedanosnãopodemaisser

invocadaemqualquercasodeinexecuçãodaobrigação,devendoserverificado,

no caso concreto, apenas se é possível, no campo fático, a realização da

prestaçãoobjetoda relaçãoobrigacionale seocredor temefetivo interessena

suaconcretização.

Porisso,podemosafirmarperemptoriamentequeavelhafórmuladasperdase

danosconvive,sim,comoutrasformasdetutelajurídica,naobrigaçãodefazer.

Vale dizer: evoluímos das perdas e danos para as perdas e danos e/ou tutela

específica,oquenospermitematerializarasconstantementeinvocadaspalavras

de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, refletindo sobre o pensamento de

GIUSEPPECHIOVENDA:

“Deve-se proporcionar a quem tem direito à situação jurídica final que constitui objeto de uma

obrigaçãoespecíficaprecisamenteaquelasituaçãojurídicafinalqueeletemodireitodeobter”93.

CapítuloVI

ClassificaçãoEspecialdasObrigações

Sumário: 1. Outros critérios metodológicos adotados para a classificação das obrigações. 2.

Classificaçãoespecialdasobrigações.3.Classificaçãoespecialquantoaoelementosubjetivo(sujeitos).

3.1.Obrigações fracionárias. 3.2.Obrigações conjuntas. 3.3.Obrigações disjuntivas. 3.4.Obrigações

solidárias. 3.4.1. A solidariedade. 3.4.1.1. Solidariedade ativa. 3.4.1.2. Solidariedade passiva. 3.4.2.

Subsidiariedade. 4. Classificação especial quanto ao elemento objetivo (prestação). 4.1. Obrigações

alternativas. 4.2. Obrigações facultativas. 4.3. Obrigações cumulativas. 4.4. Obrigações divisíveis e

indivisíveis.4.5.Obrigaçõeslíquidaseilíquidas.4.5.1.Conceitodeliquidação.4.5.2.Modalidadesde

liquidação.5.Classificaçãoespecialquantoaoelementoacidental.5.1.Obrigaçõescondicionais.5.2.

Obrigações a termo. 5.3. Obrigações modais. 6. Classificação especial quanto ao conteúdo. 6.1.

Obrigaçõesdemeio.6.2.Obrigaçõesderesultado.6.3.Obrigaçõesdegarantia.

1.OUTROSCRITÉRIOSMETODOLÓGICOSADOTADOSPARAACLASSIFICAÇÃODASOBRIGAÇÕES

No capítulo anterior, apresentamos a classificação básica das obrigações,

considerandoanaturezadoobjeto (prestação)da relação jurídicaobrigacional:

obrigaçõesdedar(coisacerta/coisaincerta),defazeredenãofazer.

Tais modalidades de obrigações são tidas como básicas justamente porque

todas as demais as tomam como premissas, ainda que possam estar

eventualmenterelacionadascomanaturezadoobjetodaobrigação.

Agora,cuidaremosdeanalisaro temasoboutrasperspectivas, apontandoas

modalidades mais difundidas de obrigações, valendo-nos, inclusive, do

conhecimentodaquelasjáestudadas.

Para tanto, seguindo respeitável corrente doutrinária, levaremos em conta

principalmenteosseguintescritérios:

a)subjetivo(ossujeitosdarelaçãoobrigacional);

b)objetivo(oobjetodarelaçãoobrigacional—aprestação).

Registre-se,de logo,queoelencodemodalidadesapresentadonãopretende

esgotaramatéria,considerandoqueasformasdeclassificaçãomodificam-seao

sabordopensamentodosdoutos.

2.CLASSIFICAÇÃOESPECIALDASOBRIGAÇÕES

Considerandooelementosubjetivo(ossujeitos),asobrigaçõespoderãoser:

a)fracionárias;

b)conjuntas;

c)disjuntivas;

d)solidárias.

Considerando o elemento objetivo (a prestação) — além da classificação

básica,quetambémutilizaessecritério(prestaçõesdedar,fazerenãofazer)—,

podemosapontaraexistênciademodalidadesespeciaisdeobrigações,asaber:

a)alternativas;

b)facultativas;

c)cumulativas;

d)divisíveiseindivisíveis;

e)líquidaseilíquidas.

E, para que nosso esquema seja completo, devemos também estudar as

obrigaçõessegundocritériosmetodológicosmenosabrangentes:

Assim,quantoaoelementoacidental,encontramos:

a)obrigaçãocondicional;

b)obrigaçãoatermo;

c)obrigaçãomodal.

Finalmente,quantoaoconteúdo,classificam-seasobrigaçõesem:

a)obrigaçõesdemeio;

b)obrigaçõesderesultado;

c)obrigaçõesdegarantia.

Asobrigaçõespropterremouobrem,pelasuapeculiarnaturezahíbrida(de

direitorealededireitopessoal),mereceramtratamentoemseparado,emtópico

próprio94.

Antes,porém,deiniciarmosaanálisedotema,éprecisoquesetenhafirmea

ideiadeque,emDireito,nemsempreumaclassificaçãoespecialexcluiaoutra,

de forma que se poderá ter, por exemplo, uma obrigação de dar, solidária,

divisíveleatermo;umaobrigaçãodefazer,conjuntaederesultadoetc.

Nomesmosentido,algumasclassificaçõesespeciaispodemseconstituir,por

vezes, em desdobramentos umas das outras, principalmente se levarmos em

consideração os diversos critérios classificatórios aqui estudados. Como

exemplo, veremos que as obrigações fracionárias (classificação quanto ao

sujeito) pressupõem a divisibilidade das obrigações (classificação quanto ao

objeto)etc.

Dessaforma,oúnicoenquadramentoquenãosepode,apriori,conceberéa

existência de obrigações contraditórias em seus próprios termos (divisível e

indivisível,líquidaseilíquidasetc.).

3.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOSUBJETIVO(SUJEITOS)

3.1.Obrigaçõesfracionárias

Nas obrigações fracionárias, concorre uma pluralidade de devedores ou

credores, de formaquecadaumdeles respondeapenasporpartedadívidaou

temdireitoapenasaumaproporcionalidadedocrédito.

Asobrigações fracionáriasouparciais, emverdade,podemser,dopontode

vistaideal,decompostasemtantasobrigaçõesquantososcredoresoudevedores,

pois, encaradas sob a ótica ativa, não formam um crédito coletivo, e, sob o

prisma passivo, coligam-se tantas obrigações distintas quanto os devedores,

dividindo-seocumprimentodaprestaçãoentreeles95.

Asdívidasdedinheiro,porexemplo,emprincípio,sãofracionárias:seA,Be

C adquiriram, conjuntamente, um veículo, obrigando-se a pagar 300, não

havendoestipulaçãocontratualemsentidocontrário96,cadaumdelesresponderá

por100.Taisobrigações,poróbvio,pressupõemadivisibilidadedaprestação.

Um bom exemplo disso se encontra nas obrigações trabalhistas, judiciais e

extrajudiciais, decorrentes de uma relação condominial, em que norma

expressa97 estabelece a responsabilidade proporcional de cada um dos

condôminos98.

Outroexemplo,paravisualizar,deoutro lado,umaobrigação fracionáriano

poloativo,éumdireitodecréditotransferido,ipsofactodopassamentodeseu

titular, aos seusherdeiros legítimose testamentários99, pois, dopontodevista

ideal,enquantoseprocessaoinventário,cadaumdelesterádireitoapenasauma

quota-partedocréditooriginal.

Observe-se,apropósitodosexemploscitados,queofracionamentopodeser

verificado tanto originariamente quanto por derivação, mas o modo de

constituição e a procedência não influem em sua disciplina, a menos que as

partesosregulemdeformadiversadaprevistaemlei100.

A respeito das obrigações fracionárias, ORLANDO GOMES, com a sua

peculiarsabedoria,enunciaregrasbásicasquedefluemdesuaprópriaestrutura:

“a) cada credor não pode exigirmais do que a parte que lhe corresponde, e cada devedor não está

obrigadosenãoàfraçãoquelhecumprepagar;

b)paraosefeitosdaprescrição,pagamentodejurosmoratórios,anulaçãoounulidadedaobrigaçãoe

cumprimentodecláusulapenal,asobrigaçõessãoconsideradasautônomas,nãoinfluindoacondutade

umdossujeitos,emprincípio,sobreodireitooudeverdosoutros”101.

Ressalte-seque,comoveremos,pelofatodeasolidariedadenãosepresumir,

sendodecorrentedenormalegalouconvencional,apresunçãoquemilitaráem

qualquerobrigaçãocompluralidadedecredorese/oudevedoresédequesetrata

deumaobrigaçãofracionária.Trata-se,pois,deumaregrageralespecialmente

aplicada às obrigações com objeto divisível (a exemplo das obrigações

pecuniárias).

3.2.Obrigaçõesconjuntas

São também chamadas de obrigações unitárias ou de obrigações em mão

comum(ZurgesamtemHand),noDireitogermânico.

Nestecaso,concorreumapluralidadededevedoresoucredores,impondo-sea

todos o pagamento conjunto de toda a dívida, não se autorizando a um dos

credoresexigi-laindividualmente.

NotestemunhoabalizadodeORLANDOGOMES,as

“obrigações conjuntas pressupõem a existência de patrimônio separado. Dada a sua especial

configuração no Direito alemão, gravam as sociedades, os acervos hereditários e a comunhão

matrimonialdebens.Correspondem,portanto,aumasituaçãopatrimonial,quevinculacondôminos.O

direitodocredornãosedirigecontracadaqual,mas,coletivamente,contra todos.Alegislaçãopátria

não regula especialmente as obrigações conjuntas do tipomancomunado. Tendo aceito a concepção

romana do condomínio, considera-o uma unidade para o efeito de participação em relações

obrigacionais.Éverdadequeoscondôminosagemporintermédiodeumrepresentante,oadministrador

docondomínio.Nocaso,porexemplo,dacomunhãodebensinstauradaemregimematrimonial,cabia

ao marido, como chefe da sociedade conjugal e administrador do patrimônio comum, contrair

obrigações pelas quais respondam os bens do casal. Em razão de tais acervos constituírem núcleos

unitáriosdebens,nãoparececorretoadmitiraexistênciadepluralidadepropriamenteditadedevedores,

mesmoseconsiderandoquenãochegamaconstituirumapessoajurídica”102.

Tentando visualizar um exemplo de tal modalidade de obrigação em nosso

ordenamento jurídico, podemos imaginar a hipótese de três devedores

obrigarem-se conjuntamente a entregar ao credor um caminhão carregado de

soja. Em tal hipótese, nenhum dos devedores poderá pretender o pagamento

isoladodesuaquota,paraseeximirdaobrigação,nemocredorpoderáexigiro

pagamentoparcialdadívida,buscando-seumadimplementoparcial.Apenasse

desobrigamemconjunto,entregandotodaamercadoriaprometida.

3.3.Obrigaçõesdisjuntivas

Nesta modalidade de obrigação, existem devedores que se obrigam

alternativamente ao pagamento da dívida. Vale dizer, desde que um dos

devedores seja escolhido para cumprir a obrigação, os outros estarão

consequentemente exonerados, cabendo, portanto, ao credor a escolha do

demandado.

De tal forma,havendoumadívidacontraídapor trêsdevedores (A,B,C), a

obrigaçãopodesercumpridaporqualquerdeles:ouAouB ouC.Observe-se,

portanto, que a conjunção “ou” vincula alternativamente os sujeitos passivos

entresi.

Diferemdasobrigaçõessolidárias,porlhesfaltararelaçãointerna,que,como

veremos,éprópriadomecanismodasolidariedade,justificando,nesteúltimo,o

direitoregressivododevedorquepaga.

Essetipodeobrigaçãoépoucoseguroparaocredor,umavezque,sepudesse

cobrardostrês,obviamenteteriamaiorgarantiapatrimonialparaasatisfaçãodo

seucrédito.

3.4.Obrigaçõessolidárias

3.4.1.Asolidariedade

Aobrigaçãosolidáriaé,semdúvida,umadasmaisimportantescategoriasdo

DireitoObrigacional.

SÍLVIOVENOSA,invocandoopensamentodeCAIOMÁRIO,adverteque,

embora a solidariedade se houvesse originado no Direito Romano, a fixação

precisadesuasfonteshistóricasétarefapordemaistormentosa103.

Existesolidariedadequando,namesmaobrigação,concorreumapluralidade

de credores, cada um comdireito à dívida toda (solidariedadeativa), ou uma

pluralidadededevedores,cadaumobrigadoàdívidaporinteiro(solidariedade

passiva).Emboranãohajaprevisãolegalespecífica,consignadanasdisposições

gerais da solidariedade noCódigoCivil, nada impede que se fale também em

solidariedade mista, constituída pela vontade das partes, submetida,

intuitivamente,àsregrasqueregulamasduasprimeiras.

Observe-se que, no caso, existe unidade objetiva da obrigação (o objeto é

único), emboraconcorrammaisdeumcredoroudevedor, cadaumdeles com

direitoouobrigado,respectivamente,atodaadívida.

ROBERTO DE RUGGIERO, emérito Professor da Universidade Real de

Roma,comacostumeiraerudição,discorrendoacercadasobrigaçõessolidárias,

assevera:

“Verifica-se uma verdadeira e própria unidade da obrigação, não obstante a pluralidade dos sujeitos,

quandoarelaçãoseconstituademodoqueumdosvárioscredorestenhaafaculdadederecebertudo,tal

comosefosseoúnicocredor,ouquandocadaumdosváriosdevedoresdevapagartudo,comosefosse

oúnicodevedor”104.

OCódigoCivilde2002,emseuart.264,dispõeque:

“Art.264.Hásolidariedade,quandonamesmaobrigaçãoconcorremaisdeumcredor,oumaisdeum

devedor,cadaumcomdireito,ouobrigado,àdívidatoda”.

Observe que a primeira parte deste dispositivo legal cuida da solidariedade

ativa (entre credores), ao passo que a sua segunda e última parte trata da

solidariedadepassiva(entredevedores).

Doisexemplosirãofacilitaracompreensãodamatéria:

a)Exemplodesolidariedadeativa:

A,BeC sãocredoresdeD.Nos termosdocontrato(títulodaobrigação),o

devedor deverá pagar a quantia de R$ 300.000,00, havendo sido estipulada a

solidariedadeativa entre os credores da relaçãoobrigacional.Assim, qualquer

dostrêscredores—A,BouC—poderáexigir todaadívidadeD, ficando,é

claro, aquele que recebeu o pagamento adstrito a entregar aos demais as suas

quotas-partes respectivas. Mas note que, se o devedor pagar a qualquer dos

credores, exonera-se. Nada impede, outrossim, que dois dos credores, ou até

mesmotodosostrês,cobremintegralmenteaobrigaçãopactuada.

b)Exemplodesolidariedadepassiva:

A,BeCsãodevedoresdeD.Nostermosdocontrato(títulodaobrigação),os

devedores encontram-se coobrigados solidariamente (solidariedade passiva) a

pagaraocredoraquantiadeR$300.000,00.Assim,ocredorpoderáexigirde

qualquerdostrêsdevedorestodaasomadevida,enãoapenasumterçodecada

um.Nadaimpede,outrossim,queocredordemandedoisdosdevedores,ou,até

mesmo, todos os três, conjuntamente. Note-se, entretanto, que o devedor que

pagou toda a dívida terá ação regressiva contra os demais coobrigados, para

haveraquota-partedecadaum.

Seaobrigaçãofossefracionária,consoantevimosacima,ocredorsópoderia

exigir de cadadevedor a sua respectivaquota-parte (R$100.000,00).Todavia,

comoforaestipuladaasolidariedade,ocredorpoderáescolherodevedorqueirá

pagarosR$300.000,00,oupodeexigirqueostrêsconcorramcomasuaparte,

ouqueapenasdoisefetuemopagamento105.

Nada impede, outrossim, que haja pluralidade de credores e devedores

vinculadossolidariamenteaopagamentodadívida.

Posto isso, devemos salientar que, segundo o nosso direito positivo, a

solidariedade — passiva ou ativa —, por princípio, não se presume nunca,

resultandoexpressamentedaleioudavontadedaspartes(art.265doCC/2002).

Assim, não havendo norma legal ou estipulação negocial expressa que

estabeleçaasolidariedade,o juiznãopoderápresumi-ladasimplesanálisedas

circunstânciasnegociais:setrêsdevedores—A,BeC—seobrigaramapagar

R$ 300.000,00, inexistindo determinação legal ou estipulação contratual a

respeito da solidariedade, cada umdeles estará obrigado a pagar apenas a sua

quota-parte (R$ 100.000,00). Entretanto, se o contrato estabelecer a

solidariedadepassiva,ocredorpoderácobrardequalquerdosdevedoresosR$

300.000,00. Neste caso, a solidariedade resultará da vontade das próprias

partes.

Podeacontecer,entretanto,queasolidariedaderesultedalei.Éoqueacontece

com os pais, tutores, curadores, donos de hotéis, que são solidariamente

responsáveispeloscausadoresdodano(filhos,tutelados,curatelados,hóspedes),

nostermosdosarts.932e942,parágrafoúnico,doCC/2002106.

É o caso, também, da previsão do § 2.º do art. 2.º daCLT, que estabelece:

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,

personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou

administraçãodeoutra,constituindogrupoindustrial,comercialoudequalquer

outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,

solidariamenteresponsáveisaempresaprincipalecadaumadassubordinadas”.

Nessecaso,mesmonãosendoempregadores,todasasempresasparticipantesdo

grupo econômico podem ser responsabilizadas pelos créditos trabalhistas do

empregadodeumadelas.

Finalmente, não se devem confundir as obrigações solidárias com as

obrigações in solidum. Nessas últimas, posto concorram vários devedores, os

liamesqueosunemaocredorsãototalmentedistintos,emboradecorramdeum

único fato. Assim, se o proprietário de um veículo empresta-o a um amigo

bêbado, e este vem a causar um acidente, surgirão obrigações distintas para

ambos os agentes (o proprietário do bem e o condutor), sem que haja

solidariedadeentreeles107.

3.4.1.1.Solidariedadeativa

Na solidariedade ativa, cujas noções gerais já foram vistas, “qualquer dos

credores tem a faculdade de exigir do devedor a prestação por inteiro, e a

prestaçãoefetuadapelodevedor aqualquerdeles libera-oem facede todosos

outroscredores”108.

Assim,apenasparaaboafixaçãodotema,lembremo-nosdeque,pactuadaa

solidariedadeativaentretrêscredores,odevedor,cobradoporapenasumdeles,

exonera-sepagando-lhe todaasomadevida.Aquelequerecebeuopagamento,

poróbvio,responderáperanteosdemaispelasquotasdecadaum.

Existe,portanto,nasolidariedadeativa,umarelaçãojurídicainternaentreos

credores,aqualéirrelevanteparaodevedor.Valedizer,esteúltimo,pagandoa

soma devida, exonera-se perante todos. Consequentemente, em virtude do

vínculo interno que os une, aquele que recebeu todo o pagamento passa a

responderperanteosdemaiscredorespelaspartesdecadaum.

Nessesentido,édefácilintelecçãoaregraconstantenoart.267doCC/2002:

“Art.267.Cadaumdoscredoressolidáriostemdireitoaexigirdodevedorocumprimentodaprestação

porinteiro”.

Emverdade, émuito raroencontrar,naprática, casosde solidariedadeativa

pactuadapelasprópriaspartes.Aliás,seoscredorespretenderemqueapenasum

deles recebao pagamento,muitomais simples e seguro será, pormeiode um

contratodemandato,outorgaraocredorescolhidoumaprocuraçãocompoderes

parareceberasomadevidaemnomedosdemais109.

Da mesma forma, temos também dificuldade em encontrar casos de

solidariedadeativaporforçadelei110.

TalvezaúnicahipóteseapontadapeladoutrinasejaaquelaprevistapelaLein.

209,de2-1-1948,quetratadopagamentorelativoadébitoscivisecomerciaisde

pecuaristas:

“Art. 12. O débito ajustado constituir-se-á à base de garantias reais ou fidejussórias existentes e se

pagará anualmente pena de vencimento, em prestações iguais aos credores em solidariedade ativa

rateadasemproporçãoaocréditodecadaum.

Parágrafoúnico.Paraoscasosdeexecuçãojudicialéusadaacláusulapenalde10%sobreoprincipale

acessóriosdadívida”(grifosnossos).

SegundooCódigoCivilde2002,opagamentofeitopelodevedoraumdos

credoressolidáriosextingueadívidaatéomontantedoquefoipago(art.269).

Note-se que a Lei Codificada anterior, em seu art. 900, caput, não fazia essa

referência, dispondo apenas que: “O pagamento feito a um dos credores

solidáriosextingueinteiramenteadívida”.Assim,nomomentoemqueonovo

diploma limitou os efeitos da exoneração do devedor até o montante do que

efetivamente pagou, forçoso convir que, se o devedor pagou menos do que

devia, continuará obrigado ao pagamento do restante da dívida, abatida, por

óbvio, a parte que já quitou, mantida a solidariedade ativa quanto ao saldo

devedor.

Poderá, todavia,ocorrerqueumdoscredores solidários, emvezdeexigir a

somadevida,hajaperdoadoadívida(art.272doCC/2002).Trata-sedachamada

remissãodedívida,formaespecialdeextinçãodasobrigações,previstanosarts.

385 a 388 do CC/2002. Nesse caso, assim como ocorre quando recebe o

pagamento, o credor remitente (que perdoou) responderá perante os demais

credores pela parte que lhes caiba. Exemplificando: A, B e C são credores

solidáriosdeD.Cperdoou todaadívidadeR$300.000,00.De tal forma,não

havendoparticipadodaremissão,osoutroscredorespoderãoexigirdaqueleque

perdoou (C) as quotas-partes que lhes caibam (R$ 100.000,00 para A e R$

100.000,00paraB).

Eoquedizerseumdoscredoressolidáriosfalecerdeixandoherdeiros?

Nestecaso,háqueser invocadaa regradoart.270doCC/2002, segundoa

qual:

“Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e

receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for

indivisível”.

Um exemplo irá facilitar a compreensão da norma:A,B eC são credores

solidáriosdeD.Comosesabe,qualquerdelespodecobrar todaasomadevida

pelodevedor.Poisbem.Bmorre,deixandoosseusfilhos,EeF,comoherdeiros.

Nestecaso,cadaumdestessóterádireitoaexigirereceberaquotadocrédito

quecorresponderaoseuquinhãohereditário,istoé,ametade(1/2)daquotade

B (50.000). Entretanto, se a obrigação for indivisível, um cavalo de raça, por

exemplo, o herdeiro poderá exigi-lo por inteiro (dada a impossibilidade de

fracioná-lo), respondendo,poróbvio,perante todososdemaispelaquota-parte

decadaum.

Finalmente, inovou o Código Civil de 2002 ao prever regras inéditas (sem

correspondência com o Código de 1916) atinentes à defesa do devedor e ao

julgamentodalideassentadaemsolidariedadeativa.

O primeiro desses dispositivos proíbe que o devedor oponha a todos os

credores solidários a exceção pessoal oponível a apenas um deles (art. 273).

Exceção, aqui, significa defesa111. Assim, se apenas um dos credores atuou

dolosamente quando da celebração do contrato (título da obrigação), estando

todososdemaisdeboa-fé,aexceção(alegaçãodedolo)nãopoderáseroposta

contratodos.Nãoprejudicará,pois,oscredoresdeboa-fé.

Já o segundo dispositivo sem correspondente no Código revogado veio

previstonoart.274,comaseguinteredação:

“Art. 274.O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento

favorávelaproveita-lhes,amenosquesefundeemexceçãopessoalaocredorqueoobteve”.

TaldispositivofoimodificadopeloCódigodeProcessoCivilde2015,quelhe

conferiu,pormeiodeseuart.1.068,aseguinteredação:

“Art.274.Ojulgamentocontrárioaumdoscredoressolidáriosnãoatingeosdemais,masojulgamento

favorávelaproveita-lhes, semprejuízodeexceçãopessoalqueodevedor tenhadireitode invocarem

relaçãoaqualquerdeles”.

Dentro do esforço de clareza que norteia toda a elaboração desta obra,

cuidaremosdeilustraralgumashipóteses.

Por exemplo, se um dos credores solidários cobra sozinho a dívida e o

devedoralegaprescrição,sendoestaacolhidapelomagistrado,estejulgamento

contrárionãoafetaosdemaiscredoressolidários.

Porissoquesedizqueojulgamentocontrárioaumdoscredoressolidários

nãoatingeosdemais.

Assim,osdemaiscredoressolidáriospodemaindacobraradívida,claroque

suscitandocausasquedemonstremanãoconsumaçãodoprazoprescricional.

Poroutrolado,seumdoscredoressolidários,naépocadafeituradocontrato

(fonte da obrigação), ameaçou o devedor para que este também celebrasse o

negóciocomele(estandoosdemaiscredoresdeboa-fé),ojuizpoderáacolhera

defesadoréu(devedor),excluindoocoatordarelaçãoobrigacional,emfaceda

invalidadedaobrigaçãoassumidaperanteele.Nestecaso,asentençanãopoderá

prejudicar os demais credores que, de boa-fé, sem imaginar a coação moral,

celebraramonegóciocomodevedor,comoassentimentodeste.Porissoquese

diz que o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os

demais.

Pode ocorrer, todavia, que o juiz julgue favoravelmente a um dos credores

solidários.Nestecaso,duasconsequênciasdistintaspodemocorrer:

1) Se o juiz desacolheu a defesa (exceção) do devedor, e esta não era de

natureza pessoal (ou seja, era comum a todos os credores), o julgamento

beneficiaráatodososdemais.Exemplo:imaginequeocredorAexijaadívida

dodevedorD.Estesedefende,alegandoqueovalordadívidaéexcessivo,não

havendorazãoparasecobraraquelepercentualdejuros(defesanãopessoal).O

juiznãoaceitaasalegaçõesdodevedorereconhecesercorretoovalorcobrado.

Damesmaforma,odevedorD sustentahaverprescriçãoeestanãoéacolhida

pelojuízo.Nessescasos,ojulgamentofavorávelaocredorAbeneficiarátodos

osdemais(B,C).

2)Seojuizdesacolheuadefesa(exceção)dodevedor,eestaeradenatureza

pessoal, o julgamento não interferirá na esfera jurídica dos demais credores.

Exemplo:ocredorAexigeadívidadodevedorD.Esteopõedefesa,alegando

que A coagiu-o, por meio de grave ameaça, a celebrar o contrato (fonte da

obrigação) também com ele. O juiz não aceita as alegações do devedor e

reconhecequeAélegítimocredorsolidário.Nestecaso,ojulgamentofavorável

ao credor A, consoante já registramos acima, em nada interferirá na esfera

jurídicadosdemais credoresdeboa-fé, cuja legitimidadeparaa cobrançada

dívidaemtempoalgumforaimpugnadapelodevedor.Nãosepoderádizer,pois,

neste caso, que o julgamento favoreceu os demais credores, uma vez que a

situaçãodosmesmosnãomudou.

Sintetizando, instituiu-seo regimedaextensão“secundumeventumlitis” da

coisa julgada surgidadeprocesso instauradoporumdoscredores:oscredores

quenãoparticiparamdoprocesso apenas podem ser beneficiados coma coisa

julgada, jamais prejudicados.Assim, a coisa julgada surge independentemente

deadecisãotersidofavoráveloudesfavorávelaocredorquepropôsademanda,

mas a sua extensão aos demais credores é que é, efetivamente, secundum

eventumlitis112.

Em conclusão, vale referir que a solidariedade ativa extingue-se, além do

pagamentodadívida,pelasoutras formasespeciaisdeextinçãodasobrigações

(novação,compensação,remissãoetc.).

3.4.1.2.Solidariedadepassiva

Aocorrênciapráticadasolidariedadepassivaémuitocomum.

Como já vimos, existe solidariedade passiva quando, em determinada

obrigação, concorreumapluralidadededevedores, cadaumdelesobrigadoao

pagamentodetodaadívida.

Valelembraroexemplosupraapresentado:A,BeCsãodevedoresdeD.Nos

termos do contrato, os devedores encontram-se coobrigados solidariamente

(solidariedadepassiva)apagaraocredoraquantiadeR$300.000,00.Assim,o

credorpoderáexigirdequalquerdostrêsdevedorestodaasomadevida,enão

apenas um terço de cada um.Nada impede, outrossim, que o credor demande

doisdosdevedores,ou,atémesmo,todosostrês,conjuntamente,cobrando-lhes

toda a soma devida ou parte dela.Note, entretanto, que o devedor que pagou

toda a dívida terá ação regressiva contra os demais coobrigados, para haver a

quota-partedecadaum.

Nessesentido,paraaboafixaçãodamatéria,transcreveremos,inverbis,oart.

275,parágrafoúnico,doCódigode2002:

“Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou

totalmente,adívidacomum;seopagamentotiversidoparcial, todososdemaisdevedorescontinuam

obrigadossolidariamentepeloresto.

Parágrafoúnico.Nãoimportarárenúnciadasolidariedadeaproposituradeaçãopelocredorcontraum

oualgunsdosdevedores”.

Oquecaracterizaessamodalidadedeobrigaçãosolidáriaéexatamenteofato

dequalquerdosdevedoresestarobrigadoaopagamentodetodaadívida.

Entretanto, cumpre-nos lembrar que, se a solidariedade não houver sido

prevista—porleioupelaprópriavontadedaspartes(art.265doCC/2002)—,a

obrigaçãonãopoderáserconsiderada,porpresunção,solidária.Nestecaso,seo

objeto da obrigação o permitir, será considerada fracionária — é o caso do

dinheiro, em que, não pactuada a solidariedade, cada devedor responderá por

umafraçãodadívida(1/3),segundooexemplodado113.

Assim como ocorre na solidariedade ativa, na passiva a pluralidade de

devedoresencontra-se internamentevinculada,de formaqueaquelequepagou

integralmenteadívidateráaçãoregressivacontraosdemais,parahaveraquota-

partedecadaum(art.283doCC/2002).

Odevedor que for demandado poderá opor ao credor as exceções (defesas)

que lhe forempessoais (haver sido induzidoemerro,p.ex.),e,bemassim,as

defesas que forem comuns a todos os devedores (valor cobrado excessivo, p.

ex.). Não lhe aproveitam, contudo, as exceções ou defesas pessoais a outro

devedor—assim,seodevedorAforainduzidoemerroaoassumiraobrigação,

nãopoderáocoobrigadoB,sedemandado,utilizarcontraocredoressadefesa,

quenãolhedizrespeito(art.281doCC/2002).

Saliente-se ainda que, se o credor aceitar o pagamento parcial de um dos

devedores, os demais só estarão obrigados a pagar o saldo remanescente. Da

mesma forma, se o credor perdoar a dívida em relação a um dos devedores

solidários (remissão), os demais permanecerão vinculados ao pagamento da

dívida,abatida,poróbvio,aquantiarelevada(art.277doCC/2002).Destaque-se

que,aqui,ahipóteseéderemissãooupagamentodepartedadívida,enãode

perdãoouadimplementototaldaprestação.Damesmaforma,nãoseconfunde

coma simples exclusãododevedor solidário, pela suanão cobrançadiretaou

pelo seu não acionamento judicial, o que é, em última análise, um direito

potestativodocredor114.

Quanto à responsabilidade dos devedores solidários, se a prestação se

impossibilitar por dolo ou culpa de um dos devedores, todos permanecerão

solidariamenteobrigados aopagamentodovalor equivalente.Entretanto,pelas

perdasedanossóresponderáoculpado(art.279doCC/2002).Valedizer,seA,

BeC, devedores solidários,obrigaram-seaentregaraocredorD uma sacade

café,eestaédestruídapeladesídiadeA,queadeixoupróximadeumafornalha,

todos os devedores permanecerão solidariamente adstritos ao pagamento do

valor da saca de café. Entretanto, os prejuízos resultantes do fato (perdas e

danos), experimentados pelo credor (que não pôde, na data fixada, repassar o

café ao seu consumidor), serão compensados exclusivamente pelo devedor

culpado(A).

Eoquedizerseumdosdevedoressolidáriosfalecerdeixandoherdeiros?

Nestahipótese,háqueserinvocadaaregradoart.276doCC/2002,segundoa

qual:

“Art.276.Seumdosdevedoressolidáriosfalecerdeixandoherdeiros,nenhumdestesseráobrigadoa

pagarsenãoaquotaquecorresponderaoseuquinhãohereditário,salvoseaobrigaçãoforindivisível;

mastodosreunidosserãoconsideradoscomoumdevedorsolidárioemrelaçãoaosdemaisdevedores”.

Umexemplo irá facilitar a compreensãodanorma:A,B eC são devedores

solidários de D (valor total da dívida: R$ 300.000,00). Como se sabe, de

qualquer dos devedores poderá ser exigido o pagamento total ou parcial da

obrigação.Poisbem,Bmorre,deixandoosseusfilhos,EeF,comoherdeiros.

Nestecaso,cadaumdestessóestaráobrigadoapagaraquotaquecorresponder

a seu quinhão hereditário, isto é, a metade (1/2) da quota de B (50.000).

Entretanto,seaobrigaçãofor indivisível—umtouroreprodutor,porexemplo

—,ocredorpoderáexigi-loporinteiro(dadaaimpossibilidadedefracioná-lo),

cabendo ao herdeiro que pagou haver dos demais coobrigados, via ação

regressiva, se necessário, as partes de cada um.Mas observe a parte final da

norma:seocredorhouverporbemdemandartodososherdeirosdeB (EeF),

conjuntamente, estes serão considerados comoumúnicodevedor solidário em

relação aos demais devedores, estando, portanto, obrigados a pagar toda a

dívida,ressalvadooposteriordireitoderegresso.

Nãoseesqueça, todavia,dequeopagamentototaldadívidapelosherdeiros

reunidosnão poderá, obviamente, ultrapassar as forças da herança, uma vez

quenãoseria lícitoadmitirqueos referidos sucessores (EeF) diminuíssemo

seupatrimôniopessoalparacumprirumaobrigaçãoaquenãoderamcausa.

Assim sendo,paraquenãopairemquaisquerdúvidas, podemosvisualizaro

art.276comaseguintesistematização:

a)Dívidaindivisível:qualquerherdeiro,individualmente,podesercompelido

apagartudo,bemcomoqualquerdevedor.

b)Dívida divisível: nesse caso, a situação varia se o herdeiro for acionado

individualmenteoureunidocomosdemaisherdeiros.

b.1)Acionamentoindividual:qualquerherdeiropagaapenassuaquota--parte

na herança, não podendo ser compelido a pagamento que supere sua parte na

herança.Mesmoquetenhapatrimôniopessoalsuperior,suaobrigaçãonadívida

restringe-seaoslimitesdaforçadaherança,emsuaquota-parte.Reitere-seque,

seumherdeiro,nessasituação,forcompelidoapagartodaadívida,oiníciodo

art.276seráviolado,tornando-seletramorta.

b.2) Acionamento coletivo dos herdeiros: somente reunidos, os herdeiros

podemsercompelidosapagartodaadívida,poisocupamaposiçãododevedor

falecido. Demandados conjuntamente, geram um litisconsórcio passivo

necessárioeunitário,pois serãovistos comose fosseumúnicocodevedor em

relaçãoaosdemaisdevedores.

Nada impede que o credor renuncie à solidariedade em favor de um dos

devedores.Talocorrerá,porexemplo,nocasode“ocredorreceberparcialmente

de um devedor e dar-lhe quitação. Aí o credor demonstra desinteresse em

receberaintegridadedadívida”115.

A renúncia da solidariedade pode se dar tambémpormeio damanifestação

expressa da vontade, excluindo um oumais devedores, sem extinção total da

dívida.

NosistemadoCC/1916,seocredorexonerassedasolidariedadeumoumais

devedores, aos outros só lhe ficaria o direito de acionar, abatendonodébito a

partecorrespondenteaosdevedores,cujaobrigaçãoremitiu(parágrafoúnicodo

art. 912). Já no CC/2002, tal regra de dedução não foi manifestada

expressamente.

Assim, surge a dúvida: na disciplina do CC/2002, no caso de renúncia da

solidariedade de um ou alguns dos devedores, poderá o credor demandar, dos

devedoresremanescentes,ovalortotaldadívida?

Entendem Silvio Rodrigues116 e Maria Helena Diniz117, interpretando o

parágrafo único do art. 282, que, nessa hipótese, deverá ser deduzido o valor

correspondente ao quinhão dos exonerados da responsabilidade, pelo que o

credorsomentepoderiademandarosremanescentespelovalorrestante.

Embora ousando discordar dos ilustres mestres, parece-nos que a nova

disciplinalegalgerouumnovotratamentodamatéria.

Umacoisaérenúnciaoupagamentoparcialdadívida,hipótesejátratadado

art. 277 do CC/2002, em que a dedução é fruto da concepção de evitar o

enriquecimentoindevido.Outrasituação,completamentedistinta,éarenúnciaà

solidariedade, em relação a um ou alguns dos devedores, pois isso deve ser

respeitado como o exercício de um direito potestativo do credor (ressalvada,

obviamente,amencionadarelativizaçãopelaintervençãodeterceirosconhecida

comochamamentoaoprocesso),peloquetemeleodireitodedemandarovalor

dadívidatodadeapenaspartedosdevedoressolidários118.

Dessaforma,entendemosqueonovoCódigoCivilbrasileiro,aomodificara

redação do dispositivo equivalente noCC/1916 (parágrafo único do art. 912),

corrigiuumequívocohistórico.

Ademais,oreconhecimentodessedireitopotestativonãoimplica,obviamente,

qualquerrepercussãonarelaçãohavidaentreosdevedores,peloque,mesmoque

ocredorexonerequalquerdeles (perdoando-lheadívida,aceitandopagamento

parcialourenunciandoàsolidariedade,p.ex.),oexoneradocontinuaráobrigado,

no rateio entre os codevedores, pela parte que caiba ao devedor insolvente

(aquele que não disponha de patrimônio suficiente para cumprir a obrigação),

conformeseverificadoart.284doCC/2002119.

De tudo que se disse, conclui-se, com facilidade, que as vantagens da

solidariedadepassivasãoinúmerasparaocredor.Daíporqueasuaincidênciaé

tãodifundida,emváriasespéciesdecontrato(mútuo, locação,compraevenda

etc.).

Comentandoos benefícios destamodalidadeobrigacional, o ilustradoSilvio

Rodriguespontifica:

“Digamosquetrêspessoassolicitam,individualmente,empréstimoaumbanqueiro.Seesteoconceder,

simplesmente, torna-se credor de cada um dos mutuários da cifra fornecida e, por ocasião do

vencimento, deve cobrar de cadadevedor a importância emprestada.Seumdosdevedores se tornou

insolvente,sofreocredoroprejuízo,poisétitulardetrêscréditosindependenteseautônomos,quenão

se encontram de qualquer modo interligados. Antevendo tal hipótese, o banqueiro condiciona a

concessão dos empréstimos ao estabelecimento de solidariedade entre os devedores; desse modo

enfeixa,numasó,astrêsrelaçõesjurídicasobrigacionais.Fixadaasolidariedade,podeocredorcobrar

seucréditodequalquerdosdevedores,poisovínculoinicial,demúltiploqueera,torna-seuno;assim,

seporacasoumdosdevedores,oudoisdeles se tornarem insolventes,nãosofreráprejuízoocredor,

poiscobrarádodevedorremanescenteatotalidadedocrédito”.

EconcluioMestre:“Suagarantiaaumenta,indiscutivelmente,poissódeixará

de receber a prestação inteira se todos os devedores solidários ficarem

insolventes”120.

3.4.2.Subsidiariedade

Um tema raramente tratado pelos principais doutrinadores do Direito Civil

brasileiro, seja quando se referem aoDireito dasObrigações, seja discorrendo

sobre responsabilidade civil, é a questão da responsabilidade patrimonial

subsidiária.

Defato,aosepassarosolhosnoCódigoCivil, tantoode1916quantoode

2002,nãoseverificaqualquerreferênciaàideiaderesponsabilidadesubsidiária

nolivrodoDireitodasObrigações.

Todavia, se o campo de investigação for ampliado para a análise de outros

livros do próprio Código Civil e da jurisprudência nacional, sem muita

dificuldadeépossívelencontrarprevisõesderesponsabilidadesubsidiária.

Tratando, por exemplo, do registro da pessoa jurídica, o art. 46, V, do

CC/2002 estabelece que ele declarará “se os membros respondem, ou não,

subsidiariamente, pelas obrigações sociais”, o que,mutatismutandi, também

estáprevisto,noquedizrespeitoaocontratosocialdassociedadessimples,no

art.997,VI,doCC/2002.

Quando trata, também, da sociedade em comandita por ações, há previsão

expressadetalresponsabilidadenoart.1.091doCC/2002,inverbis:

“Art.1.091.Somenteoacionistatemqualidadeparaadministrarasociedadee,comodiretor,responde

subsidiáriaeilimitadamentepelasobrigaçõesdasociedade.

§ 1.º Se houvermais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens

sociais.

§2.ºOsdiretoresserãonomeadosnoatoconstitutivodasociedade,semlimitaçãodetempo,esomente

poderãoserdestituídospordeliberaçãodeacionistasquerepresentemnomínimodoisterçosdocapital

social”.

No campo do Direito de Família, por exemplo, estabelece o art. 1.744 do

CC/2002umaresponsabilidadedomagistrado,queserádiretaepessoal,quando

não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente;mas apenas

subsidiária,quandonão tiverexigidogarantia legaldo tutor,nemo removido,

tantoquesetornoususpeito.

Na área trabalhista, a disciplina jurisprudencial sobre a terceirização,

propugnadapeloTribunalSuperiordoTrabalhonoincisoIVdasuaSúmula331,

prevê uma responsabilização patrimonial subsidiária do tomador dos serviços

intermediadospelaempresaprestadora121.

Masqueéessaresponsabilidadesubsidiária?

Nada mais do que uma forma especial de solidariedade, com benefício ou

preferênciadeexcussãodebensdeumdosobrigados,dizemosnós.

Defato,navisãoassentadasobreasolidariedadepassiva,temosdeterminada

obrigação, em que concorre uma pluralidade de devedores, cada um deles

obrigadoaopagamentodetodaadívida.Nessaresponsabilidadesolidária,há,

portanto,duasoumaispessoasunidaspelomesmodébito.

Naresponsabilidadesubsidiária,porsuavez,temosqueumadaspessoastem

odébitooriginárioeaoutra temapenasa responsabilidadeporessedébito122.

Por isso, existe uma preferência (dada pela lei) na “fila” (ordem) de excussão

(execução):nomesmoprocesso,primeirosãodemandadososbensdodevedor

(porquefoielequemsevinculou,demodopessoaleoriginário,àdívida);não

tendosidoencontradosbensdodevedorounãosendoelessuficientes,inicia-sea

excussãodebensdoresponsávelemcarátersubsidiário,portodaadívida.

Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se refere a tudo que vem “em

reforçode...”ou“emsubstituiçãode...”,ouseja,nãosendopossívelexecutaro

efetivo devedor— sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional—,

devemserexecutadososdemaisresponsáveispeladívidacontraída.

Porisso,podemosafirmarquenãoexiste,apriori,umaobrigaçãosubsidiária

(motivopeloqual,talvez,osdoutrinadorespátriosdedireitocivilnormalmente

não se debrucem sobre o tema nessa área), mas sim apenas uma

responsabilidadesubsidiária.

Afinal de contas, nem sempre quem tem responsabilidade por umdébito se

vinculouoriginariamenteaeleporcausadeumarelaçãojurídicaprincipal,como

éoexemplodosfiadoresedossócios123,responsabilizadosacessoriamente,

naformaprevistanosarts.794e795124doCódigodeProcessoCivilde2015

(equivalenteaosarts.595e596doCPC/1973125).

Emoutroexemplonaáreatrabalhista,valedestacaraprevisãodoart.455da

CLT, que estabelece que nos “contratos de subempreitada responderá o

subempreiteiropelasobrigaçõesderivadasdocontratodetrabalhoquecelebrar,

cabendo,todavia,aosempregados,odireitodereclamaçãocontraoempreiteiro

principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.

Nessahipótese,estáestabelecida,porlei,umasolidariedade,masélógicoqueo

debitumésomentedosubempreiteiro,sendoaobligatioestendidaaoempreiteiro

principal126.

Em situações como a de responsabilidade subsidiária ou de solidariedade

estabelecida sem qualquer preferência de excussão (mas com devedores

solidáriossemdebitum),ehavendomaisdeumcoobrigado,deveseraplicadaa

regradoart.285doCC/2002,inverbis:

“Art.285.Seadívidasolidáriainteressarexclusivamenteaumdosdevedores,responderáesteportoda

elaparacomaquelequepagar”.

Obviamente, essa previsão é inaplicável para as hipóteses em que há

solidariedade fundada pela coexistência de sujeitos no polo passivo da dívida

(todoscomdebitumeobligatio),pois, aí,opagamento interessadiretamentea

todososdevedores.

4.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOOBJETIVO(PRESTAÇÃO)

Emborajáhouvéssemosutilizadoessecritério(aprestação)paraexplicarmos

aclassificaçãobásicadasobrigações(dar,fazerenãofazer),recorreremosmais

uma vez a ele para apontarmos outras difundidas modalidades obrigacionais,

nessaclassificaçãoespecial.

As espécies apresentadas, portanto, serão estudadas e classificadas

estritamentesegundooseuobjeto,independentementedossujeitosdarelação.

4.1.Obrigaçõesalternativas

Asobrigaçõesalternativasoudisjuntivassãoaquelasquetêmporobjetoduas

ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma

delas.

São, portanto, obrigações de objetomúltiplo ou composto, cujas prestações

estão ligadas pela partícula disjuntiva “ou”. Exemplo: A, devedor, libera-se

pagandoumtouroreprodutorouumcarroaB,credor.Nadaimpede,outrossim,

que as prestações sejam, na perspectiva da classificação básica, de natureza

diversa:aentregadeumajoiaouaprestaçãodeumserviço.

Note-sequeasprestaçõessãoexcludentesentresi.

Comasuahabitualprecisão,ORLANDOGOMESmanifesta-searespeitodo

tema:

“Aobrigação pode ter comoobjeto duas oumais prestações, que se excluemno pressuposto de que

somente uma delas deve ser satisfeita mediante escolha do devedor, ou do credor. Neste caso, a

prestaçãoédevidaalternativamente”127.

Teoricamente, é possível fazer a distinção entre obrigações genéricas e

alternativas. As primeiras são determinadas pelo gênero, e somente são

individualizadas nomomento em que se cumpre a obrigação128; as segundas,

porsuavez,têmporobjetoprestaçõesespecíficas,excludentesentresi.

“Assim”,concluiANTUNESVARELA,“seolivreirovenderumexemplarde

certaobra(dequeháváriosaindaemcirculação),aobrigaçãoserágenérica;mas

seráalternativa,sevenderumdostrêsúnicosexemplaresdeediçõesdiferentes

daobra,àescolhadodevedor.Seohoteleiroreservarumdosquartosdohotel

paraocliente,aobrigaçãoserágenérica;seareservasereferiràsuítedo1.ºouà

suítedo2.ºandar,aobrigaçãoseráalternativa”129.

Pois bem, fixada a premissa de que as obrigações alternativas têm objeto

múltiplo (prestações excludentes entre si), cumpre-nos indagar: aquemcabe a

escolhadaprestaçãoqueserárealizada?Aocredorouaodevedor?

Como regrageral,odireito de escolha cabe ao devedor, se o contrário não

houversidoestipuladono títulodaobrigação.Nessesentidodispõeoart.252,

caput,doCC/2002:

“Art.252.Nasobrigaçõesalternativas,aescolhacabeaodevedor,seoutracoisanãoseestipulou”.

Assim,seAobriga-seapagarumautomóvelouR$10.000,00aB,aescolha

caberáaodevedor(A),seocontrárionãoforaestipuladonocontrato.

Entretanto,essaregrageralsofrealguns temperamentos,consoantedefluida

análisedosparágrafosdoart.252,abaixosintetizados:

1) emboraa escolhacaibaaodevedor,o credornãoestáobrigadoa receber

parte em uma prestação e parte em outra (princípio da indivisibilidade do

objeto);

2)seaobrigaçãofordeprestaçõesperiódicas,odireitodeescolhapoderáser

exercidoemcadaperíodo;

3) havendo pluralidade de optantes (imagine, por exemplo, um grupo de

devedorescomdireitodeescolha),nãotendohavidoacordounânimeentreeles,

a decisão caberá ao juiz, após expirar o prazo judicial assinado para que

chegassem a um entendimento (suprimento judicial da manifestação de

vontade);

4) tambémcaberáaojuizescolheraprestaçãoasercumprida,seo títuloda

obrigaçãohouverdeferidoesseencargoaumterceiro,eestenãoquiserounão

puderexercê-lo.

Interessante notar que o novo Código Civil, seguindo diretriz do Código

anterior,nãocuidoudeestabelecerprazoparaoexercíciododireitodeescolha,

em seu capítulo dedicado às obrigações alternativas (arts. 252 a 256 do

CC/2002). Isso, todavia, não significa dizer que o optante possa exercê-lo a

qualquer tempo, como se fizesse pender indefinidamente uma espada de

Dâmoclesnacabeçadaoutraparte.

Porisso,adespeitodaomissãodenossaleisubstantiva,oCódigodeProcesso

Civilde2015,emseuart.800(equivalenteaoart.571doCC/1973),dispõeque:

“Art. 800. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, esse será citado para

exerceraopçãoerealizaraprestaçãodentrode10(dez)dias,seoutroprazonãolhefoideterminadoem

leiouemcontrato.

§1.ºDevolver-se-áaocredoraopção,seodevedornãoaexercernoprazodeterminado.

§2.ºAescolhaseráindicadanapetiçãoinicialdaexecuçãoquandocouberaocredorexercê-la”.

Outra questão digna de nota diz respeito à impossibilidade de cumprimento

dasobrigaçõesalternativas.

Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor,

extinguir-se-á a obrigação. Exemplificando: uma enchente destruiu o carro e

matou o touro reprodutor, que compunham o núcleo da obrigação alternativa

(art.256doCC/2002).

Entretanto,seaimpossibilidadedetodasasprestaçõesalternativasdecorrerde

culpadodevedor,nãocompetindoaescolhaaocredor,ficaráaqueleobrigadoa

pagarovalordaprestaçãoqueporúltimose impossibilitou,maisasperdase

danos (art. 254 do CC/2002). Exemplo: A obriga-se a entregar a B um

computadorouumaimpressoraalaser,àsuaescolha(dodevedor).Ocorreque,

por negligência, o devedor danifica o computador e, em seguida, destrói a

impressora. Neste caso, deverá pagar ao credor o valor da impressora a laser

(objetoqueporúltimosedanificou),maisasperdasedanos.

Seguindo a mesma ordem de ideias, se a impossibilidade de todas as

prestaçõesalternativasdecorrerdeculpadodevedor,masaescolhacouberao

credor,poderáestereclamarovalordequalquerdasprestações,maisasperdas

edanos(art.255,segundaparte,doCC/2002).

Eoquedizersea impossibilidadenãofor total,ouseja,atingirapenasuma

dasprestações?

Nesse caso, se não houver culpa do devedor, a obrigação, consoante vimos

acima,concentra-senaprestaçãoremanescente(art.253doCC/2002).

Damesmaforma,seaprestaçãoseimpossibilitarporculpadodevedor,não

competindoaescolhaaocredor,poderáodébitoserconcentradonaprestação

remanescente(art.253doCC/2002).

Entretanto,seaprestaçãoseimpossibilitarporculpadodevedor,eaescolha

couberaocredor,esteterádireitodeexigiraprestaçãosubsistenteouovalorda

que se impossibilitou, mais as perdas e danos (art. 255, primeira parte, do

CC/2002).

Emsíntese:

1.ImpossibilidadeTotal(todasasprestaçõesalternativas):

a)semculpadodevedor—extingue-seaobrigação(art.256doCC/2002);

b)com culpa do devedor— se a escolha cabe ao próprio devedor: deverá

pagarovalordaprestaçãoquese impossibilitouporúltimo,maisasperdase

danos(art.254doCC/2002);

— se a escolha cabe ao credor: poderá exigir o valor de qualquer das

prestações,maisperdasedanos(art.255,segundaparte,doCC/2002).

2.ImpossibilidadeParcial(deumadasprestaçõesalternativas):

a)semculpadodevedor—concentraçãododébitonaprestaçãosubsistente

(art.253doCC/2002);

b) com culpa do devedor — se a escolha cabe ao próprio devedor:

concentraçãododébitonaprestaçãosubsistente(art.253doCC/2002);

— se a escolha cabe ao próprio credor: poderá exigir a prestação

remanescente ou valor da que se impossibilitou,mais as perdas e danos (art.

255,primeiraparte,doCC/2002).

Desnecessárionotarque,seaprestaçãoseimpossibilitatotalmenteporculpa

do credor (situação menos provável), considera-se cumprida a obrigação,

exonerando-seodevedor.Emcasodeimpossibilidadeapenasparcial,poderáo

devedor realizarapartepossívelou restantedaprestação, semembargodeser

indenizadopelosdanosqueporventurasofreu130.

Umaobservaçãofinalseimpõe:oqueaconteceseodevedor,ignorandoquea

obrigação era alternativa, isto é, que tinha o direito de escolha, efetua o

pagamento?Poderáseretratar?

SegundoposiçãopreponderantedesdeoDireitoRomano, havendoprovade

que o devedor incorreu em erro substancial, poderá buscar o reconheci-mento

judicialda invalidadedopagamento, efetuando, assim,aposiçãodiversa.Mas

ressalte-se: tal só épossível sehouverprovadovíciodeconsentimento (dolo,

coaçãoetc.)ououtrahipóteseensejadoradanulidade (relativaouabsoluta)da

prestação realizada, pois, tendo atuado livremente, o devedor não poderá

retratar-se131.

4.2.Obrigaçõesfacultativas

OCódigoCivil de 2002, assim como o de 1916, não cuidou dessa espécie

obrigacional, também denominada obrigação com faculdade alternativa ou

obrigaçãocomfaculdadedesubstituição.

A obrigação é considerada facultativa quando, tendo um único objeto, o

devedor temafaculdadedesubstituiraprestaçãodevidaporoutradenatureza

diversa, prevista subsidiariamente. Exemplo: o devedorA obriga-se a pagar a

quantiadeR$10.000,00,facultando-se-lhe,todavia,apossibilidadedesubstituir

aprestaçãoprincipalpelaentregadeumcarrousado.

Note-sequesetratadeobrigaçãocomobjetoúnico,nãoobstantesereconheça

ao devedor o poder de substituição da prestação. Por isso, se a prestação

inicialmente prevista se impossibilitar sem culpa do devedor, a obrigação

extingue-se,nãotendoocredorodireitodeexigiraprestaçãosubsidiária.

Não se deve, todavia, confundi-la comas obrigações alternativas, estudadas

linhasacima.Nestas,aobrigaçãotemporobjetoduasoumaisprestaçõesquese

excluemalternativamente.Trata-se,portanto,deobrigaçõescomobjetomúltiplo.

Orlando Gomes, com propriedade, reconhecia os seguintes efeitos às

obrigaçõesfacultativas132:

1)ocredornãopodeexigirocumprimentodaprestaçãofacultativa;

2) a impossibilidade de cumprimento da prestação devida extingue a

obrigação;

3) somente a existência de defeito na prestação devida pode invalidar a

obrigação.

4.3.Obrigaçõescumulativas

As obrigações cumulativas ou conjuntivas são as que têm por objeto uma

pluralidade de prestações, que devem ser cumpridas conjuntamente. É o que

ocorre quando alguém se obriga a entregar uma casa e certa quantia em

dinheiro.

Note-se que as prestações,mesmo diversas, são cumpridas como se fossem

umasó,eencontram-sevinculadaspelapartículaconjuntiva“e”.

Nessescasos,odevedorapenassedesobrigacumprindotodasasprestações.

4.4.Obrigaçõesdivisíveiseindivisíveis

Asobrigaçõesdivisíveissãoaquelasqueadmitemocumprimentofracionado

ouparcialdaprestação;asindivisíveis,porsuavez,sópodemsercumpridaspor

inteiro.

À vista desses conceitos, de fácil intelecção, vale mencionar a observação

feitaporBEVILÁQUAnosentidodeque

“a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações só aparece, em toda a luz, e só oferece interesse

jurídico,havendopluralidadedecredoresoudedevedores.Havendounidade,nemmaisdeumdevedor

obrigado a um credor, as obrigações são, em regra, indivisíveis, porque nem o credor é obrigado a

receberpagamentosparciais,nemodevedorafazê-los,seoutracoisafoiestipulada”133.

De acordo com a assertiva de BEVILÁQUA, não se deve concluir que

determinadaprestaçãonãoédivisível se concorrer apenasumdevedor.Éque,

havendoapenasumúnicoobrigado,mesmoqueaprestaçãosejaessencialmente

divisível (dar dinheiro, por exemplo), o credor não é obrigado a receber por

partes,setalnãoforaconvencionado.Opagamento,pois,emprincípio,deverá

serfeitosempreemsuaintegralidade(art.314doCC/2002).

As obrigações de dar podem ser divisíveis ou indivisíveis. As de fazer só

serãoreputadasdivisíveisseaatividadepuderserfracionada(oquenãoocorre,

porexemplo,quandocontratamosapinturadeumquadro,maspode-sedarcom

acontrataçãodealguémparaconstruirummuro).Asobrigaçõesdenão fazer,

traduzindo-se em uma abstenção juridicamente relevante, são, em regra,

indivisíveis.

ONovoCódigoCivil,emseusarts.257e258,tratadasobrigaçõesdivisíveis

eindivisíveis,merecendo,nesteponto,transcriçãoliteral:

ObrigaçõesDivisíveis:

“Art.257.Havendomaisdeumdevedoroumaisdeumcredoremobrigaçãodivisível,estapresume-se

divididaemtantasobrigações,iguaisedistintas,quantososcredoresoudevedores”.

Assim, se a obrigação é de dar um determinado valor (R$ 1.000,00, por

exemplo) ou três sacas de café, a obrigação—melhor dito, a prestação—, é

divisívelporexcelência.

ObrigaçõesIndivisíveis:

“Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não

suscetíveisdedivisão,porsuanatureza,pormotivodeordemeconômica,oudadaarazãodeterminante

donegóciojurídico”.

Deacordocommelhordoutrina,aindivisibilidadepoderáser134:

a) natural (material)— quando decorre da própria natureza da prestação (a

entregadeumtouroreprodutor,porexemplo);

b)legal(jurídica)—quandodecorredenormalegal(apequenapropriedade

agrícola—módulorural135—,porexemplo,éindivisívelporforçadelei,assim

comoasservidõesprediais,nostermosdoart.1.386doCC/2002136);

c) convencional — quando decorre da vontade das próprias partes, que

estipulamaindivisibilidadenoprópriotítulodaobrigação(emgeral,ocontrato).

Voltemos, agora, nossa atenção ao art. 258, à luz da classificação acima

proposta.

Por óbvio, se a prestação tem por objeto “uma coisa ou um fato não

suscetíveisdedivisão,porsuanatureza”,parautilizarmosdefiniçõesdaprópria

lei, estaremos diante da indivisibilidade natural ou material (a obrigação de

entregarumcavalo,porexemplo).

O “motivo de ordem econômica” e a “razão determinante do negócio

jurídico”,porsuavez,sãoexpressõesutilizadaspeloart.258paracaracterizar

as outras formas de indivisibilidade. Tanto podem integrar a categoria da

indivisibilidadelegalcomotambémaconvencional.

Valedizer,motivosdecunhosocialeeconômicopodemlevaro legisladora

reconhecer a indivisibilidade de determinado objeto e, por conseguinte, da

própriaprestação,aexemplodoqueocorreucomapequenapropriedadeagrária

(módulorural),emrelaçãoàqualaleiproibiuofracionamento,mormentepara

efeitodealienação(indivisibilidadelegal).

Damesmaforma,arazãodeterminantedonegóciojurídico,quenadamaisé

do que a sua “causa”137, pode fazer com que as partes estipulem a indivisi-

bilidadedaobrigação(indivisibilidadeconvencional).

Evidentemente,qualquerquesejaanaturezadaindivisibilidade(natural,legal

ouconvencional),seconcorreremdoisoumaisdevedores,cadaumdelesestará

obrigadopeladívidatoda(art.259doCC/2002).Note-se,todavia,queodever

imposto a cada devedor de pagar toda a dívida não significa que exista

solidariedadeentreeles,umavezque,nocaso,éoobjetodaprópriaobrigação

que determina o cumprimento integral do débito. Obviamente, se A, B e C

obrigam-se a entregar um cavalo, qualquer deles, demandado, deverá entregar

todo o animal.E isso ocorre não necessariamente por força de umvínculo de

solidariedadepassiva,massimpelosimplesfatodequenãosepoderácortaro

cavaloemtrês,paradarapenasumterçodoanimalaocredor.

O efeito disso, porém, é muito semelhante à solidariedade — embora a

obrigação pudesse ser, excepcionalmente, disjuntiva138 —, uma vez que, na

formadoparágrafoúnicodoart.259,odevedorquepagaintegralmenteadívida

sub-roga-se (substitui-se) nos direitos do credor em relação aos outros

coobrigados.

Poroutro lado, seapluralidade fordecredores,pelasmesmas razõesacima

indicadas, poderá qualquer deles exigir a dívida inteira. O devedor (ou

devedores) se desobrigará (desobrigarão), por sua vez, emduas hipóteses (art.

260doCC/2002):

a) pagando a todos os credores conjuntamente — nesse caso, ao devedor

aconselha-se,porcautela,eematençãoaoditopopularsegundooqual“quem

paga mal paga duas vezes”, exigir recibo (quitação), firmado por todos os

credores;

b) pagando a um, dando este caução de ratificação dos outros credores—

nesse caso, pode o devedor pagar a apenas um dos credores da obrigação

indivisível, desde que este apresente uma garantia (caução) de que os outros

credores ratificam o pagamento. Essa garantia de ratificação deverá ser

documentada em instrumento escrito, datado e assinado pelos outros credores,

com as suas firmas devidamente reconhecidas, para que não haja dúvida a

respeitodesuaautenticidade.

Recebendo a dívida por inteiro, o credor deverá repassar aos outros, em

dinheiro,aspartesquelhescaibamnototal(art.261doCC/2002).Essaregrase

justifica pelo fato de que a coligação entre os credores decorreu da própria

impossibilidadedefracionamentodaprestação,e,seassimfoi,osoutrosdeverão

secontentarcomassuasparcelasemdinheiro,casohajampermanecidoinertes,

semexigirdodevedorocumprimentodasuaobrigação.Aquelequedemandouo

sujeitopassivoterá,pois,odireitodeficarcomacoisadevida.Éasoluçãomais

razoável,nafaltadeoutramelhor.

Além do pagamento da dívida, esta poderá se extinguir pela remissão

(perdão), pela transação, novação, compensação e pela confusão (art. 262 do

CC/2002).Trata-sedeformasespeciaisdepagamento,queserãoestudadasem

momento próprio. Ocorrendo qualquer delas, se partir de apenas um dos

credores,aobrigaçãopersistiráquantoaosdemais,descontadaaquota-partedo

referido credor. Exemplificando: A, B e C são credores de D. A obrigação

(prestação) é indivisível (entrega de um cavalo). Se A perdoar a dívida, D

continuaráobrigadoaentregaroanimalaBeC,emboratenhaodireitodeexigir

quesedesconte(emdinheiro)aquotadocredorqueoperdoou(nocaso,ovalor

correspondentea1/3dovalordoanimal).

Finalmente,por forçadoquedispõeoart.263doNovoCódigo,que repete

dispositivo do Código revogado (art. 895), perde a qualidade de indivisível a

obrigaçãoqueseresolveremperdasedanos.

Assim,imaginadaumaobrigaçãoindivisívelcompluralidadededevedores,se

o animal perecer por culpa de todos eles, responderão por partes iguais pelas

perdasedanosdevidasaocredor.Se,todavia,aculpafordeapenasum,somente

esteserácivilmenteresponsabilizado.Asperdasedanos,nocaso,correspondem

à indenizaçãodevida pelo prejuízo causado ao credor emvirtude damorte do

animal.

Vale lembrar que, pelo valor da prestação em si, todos responderão

proporcionalmente.

Comodecorrênciadaindivisibilidadedaprestação,emmatériadeprescrição,

a sua declaração aproveita a todos os devedores, mesmo que haja sido

reconhecida em face de apenas um, assim como a suspensão ou interrupção

interferenasituaçãojurídicadetodoseles.

Em conclusão, reputamos conveniente traçar, com a necessária clareza, a

diferençaexistenteentreasobrigaçõessolidáriaseasobrigaçõesindivisíveis.

Consoantejávimos,asolidariedade—passivaouativa—existequando,em

determinada relaçãoobrigacional, concorre umapluralidade de credores oude

devedores,cadaumcomdireitoouobrigadoatodaadívida.

O critériometodológico para a classificação dessamodalidade obrigacional

(obrigaçãosolidária)éapluralidadedesujeitosnarelaçãojurídica.

Note-se, entretanto, que a relação jurídica interna entre os devedores (na

solidariedade passiva) ou os credores (na solidariedade ativa) decorre não do

objetoemsi,massimdeumaestipulaçãoconvencionaloudeterminaçãolegal,

impostaaossujeitoscoobrigados.

Quandofalamosemsolidariedade,pois,olhamosparaossujeitosenvolvidos,

enãoparaoobjetodaobrigação,razãopelaqual,sepactuarmosasolidariedade

entredevedoresoucredores,nãoimportaseéumaquantiaemdinheiroouum

animal,poiscadaumdossujeitosestaráobrigadoouterádireitoatodaadívida.

E,mesmoqueseresolvaemperdasemdanos,asolidariedadesubsistirá.

Comasuapeculiarerudição,CAIOMÁRIODASILVAPEREIRAenumera

oscaracteresdistintivosdasduasespéciesdeobrigação:

a)acausadasolidariedadeéotítulo,eadaindivisibilidadeé,normalmente,a

naturezadaobrigação;

b)nasolidariedade,cadadevedorpagaporinteiro,porquedeveintegralmente,

enquanto na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade

jurídicadeserepartiremquotasacoisadevida;

c) a solidariedade é uma relação subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, em

razão de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a

solidariedadevisaafacilitarasatisfaçãodocrédito;

d)aindivisibilidadejustifica-secomapróprianaturezadaprestação,quandoo

objetoé,emsimesmo,insuscetíveldefracionamento,enquantoasolidariedade

ésempredeorigemtécnica,resultandodaleioudavontadedaspartes;

e) a solidariedade cessa com amorte dos devedores, enquanto a indivisibi-

lidadesubsisteenquantoaprestaçãosuportar;

f) a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e

danos,enquantoasolidariedadeconservaesteatributo.

4.5.Obrigaçõeslíquidaseilíquidas

Líquidaéaobrigaçãocertaquantoàsuaexistência,edeterminadaquantoao

seuobjeto.Aprestação,pois,nessescasos,écerta, individualizada,aexemplo

do que ocorre quando alguém se obriga a entregar ao credor a quantia deR$

100,00.

A obrigação ilíquida, por sua vez, carece de especificação do seuquantum,

paraquepossasercumprida.Aapuraçãoprocessualdessevalordá-sepormeio

de procedimento específico de liquidação, na forma do disposto na legislação

processual.Émuito comum,por exemplo, em reclamações trabalhistasno rito

ordinário, a parte não formular pedido líquido. Em casos tais, se o juiz não

liquidar (especificar) o valor no comando sentencial, poderá proferir decisão

ilíquida,deixandoparamomentoposterioraefetivaçãodovalordevido.

Paraquenãopairemquaisquerdúvidas,éprecisoressaltarqueumasentença

ilíquidanãoéumasentençaqueserevelaincertaquantoàexistênciadocrédito,

mastãosomentequantoaoseuvalor.Umasentençaincertaquantoàcertificação

do direito é uma contradição de termos, nula de pleno direito, enquanto uma

sentençailíquidacumpreaprestaçãojurisdicional,exigindo,apenas,arealização

de atos específicos para a determinação do quantum devido (ou,

excepcionalmente,doquiddebeatur—“oque”—,como,porexemplo,quando

determinaareconstruçãodeummuro,semindicarondeecomofazê-lo).

ConformeensinaMANOELANTÔNIOTEIXEIRAFILHO,

“em um plano ideal, as obrigações consubstanciadas em títulos executivos judiciais deveriam ser

sempre líquidas,ouseja,conter todososelementosnecessáriosàsua imediataexecução,porquantoa

certezadocredor,emrelaçãoaomontantedoseucrédito—e,emcontrapartida,adodevedor,quanto

ao total da dívida — propiciaria uma execução rápida, livre, em boa parte, dos incidentes que a

entravam,dentreosquaisseincluemosrespeitantesàdeterminaçãodoquantumdebeatur”139.

Entretanto,talideal,naprática,porvezesédifícildeseralcançado,sejapela

próprianaturezadopedido,sejapelaabsolutafaltadeelementosnosautos,ou

mesmo pela enorme quantidade de pedidos formulados ou feitos acumulados

parajulgamento.

4.5.1.Conceitodeliquidação

Etimologicamente, liquidação (de liqueo, liquere) significa estar claro, ser

fluido,serfiltrado,tornarmanifesto,evidente.

Aplicadaàterminologiajurídica,liquidaçãoconsistenoconjuntodeatosque

visam à quantificação dos valores devidos, por força do comando sentencial

exequendo.

NostermospropostosporWAGNERGIGLIO,

“aliquidaçãovisa,portanto,apenasindividuaroobjetodacondenação,regrageneralíssimaatravésda

‘quantificação’ emdinheirodasverbasprevistasnadecisão; emoutraspalavras: tornar certo, claro e

definidooquevirtualmentejásecontinhanacondenação,cujoslimitesnãopoderáultrapassar”140.

Sintetizando, liquidação consiste numa “fase preparatória da execução, em

que um oumais atos são praticados, por uma ou por ambas as partes, com a

finalidadedeestabelecerovalordacondenaçãooudeindividualizaroobjetoda

obrigação, mediante a utilização, quando necessário, dos diversos meios de

prova admitidos em lei”, como conceitua o prestigiado Prof. MANOEL

ANTÔNIOTEIXEIRAFILHO141.

Apenas a título informativo, aproveitando as lições do ilustrado Desem-

bargadoreProfessordeProcessoCivilPAULOFURTADO,

“saliente-sequesomentepodemserobjetodeliquidaçãoostítulosjudiciais(sentenças),umavezqueos

extrajudiciais hão de ser líquidos já antes do ajuizamento da execução. Estes últimos, se não têm

liquidez,nãoserevestemdascaracterísticasqueostornariamaptosàexecução.Acerteza,aliquidezea

exigibilidadedevemencontrar-senotítuloextrajudicial,antesmesmodoajuizamentodaexecução:não

háliquidaçãodetítuloextrajudicial”142.

4.5.2.Modalidadesdeliquidação

Tradicionalmente, três métodos são invocados para a quantificação de

obrigaçõesilíquidas:simplescálculos,artigosdeliquidaçãoouarbitramento.

Essasmodalidades estão previstas expressamente, por exemplo, no art. 879,

caput,daCLT143eeramtradicionalmentedisciplinadas,comtaldenominação,

nalegislaçãoprocessualcivil144.

Expliquemosrapidamentecadaumadelas.

Aliquidaçãoporcálculoséaespéciemaiscotidianamenteutilizada.Elasedá

quandoexistiremnosautostodososelementossuficientesparaaquantificação

dojulgado.

Registre-sequeentendemos,apriori,queaLein.8.898,de29-6-1994,não

aboliutalmodalidadedequantificaçãodojulgado,mas,sim,apenas,modificou

a originariamente contemplada no Código, a liquidação por cálculo por

contador,paraatribuirtaldiligênciaaoprópriointeressado,oqueaproximou,em

verdade,adisciplinadoCódigodeProcessoCivilao tradicionalmentefeitono

Direito Processual do Trabalho, conforme se verifica dos arts. 880 a 884 da

ConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.

Ela continua plenamente invocável no sistema processual civil brasileiro,

conforme se verifica do § 2.º do art. 509 do CPC/2015 (“§ 2.º Quando a

apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá

promover,desdelogo,ocumprimentodasentença.”).

Já a “liquidação por artigos” é o nome que se dava ao procedimento a ser

utilizadoquandoinexistissemnosautosprovassuficientesparaaquantifi-cação

dojulgado,devendoserestaobtidapormeiodeumprocedimentoordinário.Ou

seja, trata-se de um procedimento para alegar e provar um fato novo —

entendidocomo“novo”oinexistentenosautos—necessárioparaaliquidação

dojulgado.

Éesteoprocedimentomencionadonalegislaçãoprocessualtrabalhistaeque

eratratadotambémpeloart.475-EdoCódigodeProcessoCivilde1973:“far-

se-áaliquidaçãoporartigos,quando,paradeterminarovalordacondenação,

houvernecessidadedealegareprovarfatonovo”.

Sobreamatéria,ensinaoProf.HUMBERTOTHEODOROJÚNIOR:

“Ocredor,empetiçãoarticulada,indicaráosfatosaseremprovados(umemcadaartigo)paraservirde

baseàliquidação.Nãocabeadiscussãoindiscriminadadequaisquerfatosarroladosaopuroarbítrioda

parte. Apenas serão arrolados e articulados os fatos que tenham influência na fixação do valor da

condenaçãoounaindividuaçãodoseuobjeto.Eanenhumpretextoserá lícitoreabriradiscussãoem

tornodalide,definitivamentedecididanasentençadecondenação”145.

Registre-se que a expressão “liquidação por artigos” não foi mantida pelo

CódigodeProcessoCivilde2015,masaconcepçãodoprocedimentocontinua

existindonoincisoIIdoart.509146.

Por fim, a liquidação por arbitramento é feita quando inexistem elementos

objetivos para a liquidação do julgado, seja nos autos ou fora deles, devendo

valer-seomagistradodeumaestimativaparaquantificaraobrigação.

VALENTINCARRION, em seus consagradosComentários à Consolidação

dasLeisdoTrabalho,afirmaque,

“porarbitramento,seliquidaasentença,quandoaapuraçãonãodependedesimplescálculos,nemde

prova de fatos novos,mas seja necessário o juízo ou parecer de profissionais ou técnicos (Almeida

Amazonas,DoArbitramento).Arbitrarestáaquinãonosentidodejulgar,masdeestimar.Emprincípio,

o arbitrador será um perito,mas pode ocorrer que na impossibilidade de calcular-se com exatidão o

débito,aestimativanãotenhaoutrofundamentoqueobomsenso,oprudentearbítriodeumcidadãoou

até do próprio juiz; isto para que a ausência de elementos não impeça a reparação, quando não há

possibilidadedeencontrarelementosbastantes”147.

O Código de Processo Civil de 2015 respalda, ainda mais, este

posicionamento, ao estabelecer, em seu art. 510 (equivalente ao art. 475-Ddo

CPC/1973):

“Art.510.Naliquidaçãoporarbitramento,ojuizintimaráaspartesparaaapresentaçãodepareceresou

documentos elucidativos, no prazo que fixar, e, caso não possa decidir de plano, nomeará perito,

observando-se,noquecouber,oprocedimentodaprovapericial”.

Assim,demaneiraesquemática,podemosdiferenciartaismétodosdaseguinte

forma,quantoàexistênciadeelementosobjetivosnoplanofáticoenosautos:

MÉTODOEXISTÊNCIADEPRESENÇANOSELEMENTOSAUTOS

CálculosHáelementosNosautos

ArtigosHáelementosNãonosautos

ArbitramentoNãoháelementosobjetivos,

dentroouforadosautos

Desse modo, conclui-se que o fundamental é fixar um valor para a

quantificaçãodojulgado,evitando,dessaforma,oqueseconvencionouchamar

de“ganharenãolevar”,pois,comojásedeveterpercebido,oarbitramentoé,

de todos osmétodos liquidatórios, o único incapazde demonstrar realmente o

quantum debeatur determinado pela sentença exequenda, que, defintivamente,

jamais será conhecido realmente, tendo em vista inexistirem dados, tanto nos

autosquantoforadeles,paraaquantificaçãodojulgado.

Talmétododequantificaçãonosparece,porsuavez,oidealparaaliquidação

de reparações pecuniárias por danos morais, pois, como ensina MIGUEL

REALE,trata-sedeum

“domínioemquenãosepodedeixardeconferirampladiscricionariedadeaomagistradoqueexamina

osfatosemsuaconcretitude.Nesseponto,éinegávelaexistênciadelacunaemnossosistemalegal,não

sepodendoinvocarsenãoodispostonoart.1.553queprevêafixaçãodaindenizaçãoporarbitramento.

Eisumanormatranslativadoproblemadeconteúdo,pertinenteaoscritériosdearbitramento,quenão

podemserosusuaisaplicáveisemassuntosdeordemeconômicaepatrimonial,exatamenteemrazãoda

natureza‘nãopatrimonial’dodanomoral”148.

De fato, dispunha o art. 1.553 do Código Civil de 1916, referente à

“Liquidação dasObrigações Resultantes deAtos Ilícitos”, que, nos casos não

previstos naquele capítulo, “se fixará por arbitramento a indenização”. A

doutrinanacionalreconheceua importânciadestedispositivo, lembrandoJOSÉ

DEAGUIARDIASque“nãoé razãoparanão indenizar, eassimbeneficiaro

responsável,ofatodenãoserpossívelestabelecerequivalenteexato,porque,em

matériadedanomoral,oarbitrárioéatédaessênciadascoisas”149,observando,

inclusive, que “o arbitramento, de sua parte, é, por excelência, o critério de

indenizarodanomoral,aliás,oúnicopossível,emfacedaimpossibilidadede

avaliarmatematicamenteopretiumdoloris”150.

Taldispositivonãofoi,porém,mantidonanovaCodificaçãoCivilbrasileira,

optando-se, na forma do art. 946 do CC/2002, pelas regras processuais que

foremvigentesàépoca151.

Em verdade, consideramos que o arbitramento é o procedimento natural da

liquidaçãododanomoral,atémesmoporaplicaçãodiretadoincisoIdoart.509

do CPC/2015 (equivalente ao art. 475-C do CPC/1973), ao remeter à

quantificação “por arbitramento, quando determinado pela sentença,

convencionadopelaspartesouexigidopelanaturezadoobjetodaliquidação”.

Ora, o objeto da liquidação da reparação pecuniária do dano moral é uma

importânciaquecompensealesãoextrapatrimonialsofrida.Nãohácomoevitar

a ideia de que, efetivamente, a natureza do objeto da liquidação exige o

arbitramento, uma vez que os simples cálculos ou os artigos são inviáveis, na

espécie.

Umaquestãoquenormalmenteéomitidapormuitosdosqueseaventurama

escreversobrearesponsabilidadecivilpordanosmorais,noquedizrespeitoà

sualiquidação,éaseguinte:noarbitramento,aprovapericialéindispensável?

Talquestãotemporbaseasreferênciasàprovapericialtantonoart.475-Ddo

CPC/1973152,quantonojátranscritoart.510doCPC/2015.

A interpretação literal dos mencionados dispositivos resultariam numa

respostapositiva.

Contudo,nuncafoiessaanossavisãosobreamatéria.

Com efeito, entendemos que a prova pericial é efetivamente o meio de

liquidaçãonaturalpara se aferir, por exemplo,danosmateriais comoos lucros

cessantes.

É esse o exemplo clássico apontado por PAULO FURTADO para as

“hipótesesemqueasentençanãopode,de logo,determinarqueoquantum se

apureporcálculodocontador,porqueessecálculodependeriadeatividadedo

‘árbitro’,ouperito,queforneceriaelementosdequenãosedispõeainda”153.

Todavia, noquediz respeito à reparaçãodosdanosmorais, a provapericial

terá pouca (se não nenhuma!) valia, uma vez que inexistemdadosmateriais a

seremapuradosparaaefetivaçãodaliquidação.

Dessaforma,anossarespostaàquestãosuscitadasemprefoinegativa.

Mascomodeveserprocedidaaliquidaçãoporarbitramentodedanosmorais

semaprovapericialmencionadapelalei?

Arespostanosparecelógica.

O Juiz, investindo-se na condição de árbitro, fixa a quantia que considera

razoávelparacompensarodanosofrido.Para isso,podeomagistradovaler-se

dequaisquerparâmetrossugeridospelaspartes154oumesmoadotadosdeacordo

comsuaconsciênciaenoçãodeequidade,entendidaestanavisãoaristotélicade

“justiçanocasoconcreto”.

Nessesentido,jáensinavaWASHINGTONDEBARROSMONTEIROque

“inexiste, de fato, qualquer elemento que permita equacionar com rigorosa exatidão o dano moral,

fixando-onuma somaemdinheiro.Mas será semprepossível arbitrar umquantum,maior oumenor,

tendoemvistaograudeculpaeacondiçãosocialdoofendido”155.

E, de certa forma, a nova disposição sobre a matéria, contida no já

mencionadoart.510doCPC/2015,respaldaaindamaisestanossavisão,jáque

admiteexpressamenteadecisãopelomagistradosomentecomos“pareceresou

documentoselucidativos”apresentadospelaspartes156.

5.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOACIDENTAL157

5.1.Obrigaçõescondicionais

Trata-sedeobrigaçõescondicionadasaeventofuturoe incerto,comoocorre

quandoalguémseobrigaadaraoutremumcarro,quandoestesecasar.

Lembremos, apenas, que a condição “é a determinação acessória, que faz a

eficácia da vontade declarada dependente de algum acontecimento futuro e

incerto”.

Cuida-se, portanto, de um elemento acidental, consistente em um evento

futuroeincerto,pormeiodoqualsesubordinamouresolvemosefeitosjurídicos

dedeterminadonegócio.

Em referência à condição suspensiva, é preciso recordar também que a

aposiçãodecláusuladessanaturezanoatonegocialsubordinanãoapenasasua

eficácia jurídica (exigibilidade), mas, principalmente, os direitos e obrigações

decorrentesdonegócio.Querdizer,seumsujeitocelebraumcontratodecompra

evendacomoutro,subordinando-oaumacondiçãosuspensiva,enquantoestase

nãoverificar,nãoseteráadquiridoodireitoaqueelevisa(art.125doCC/2002).

Ocontratogerará,pois,umaobrigaçãodedarcondicionada.

Assim, se o comprador, inadvertidamente, antecipar o pagamento, poderá

exigirarepetiçãodoindébito,viaactioinremverso,porsetratardepagamento

indevido. Isso porque, não implementada a condição, não se poderá afirmar

haver direito de crédito a ser satisfeito, demaneira que o pagamento efetuado

caracteriza espúrio enriquecimento sem causa do vendedor. De tal forma, nas

obrigaçõescondicionais,enquantonãoseimplementaracondição,nãopoderáo

credorexigirocumprimentodadívida.

5.2.Obrigaçõesatermo

Seaobrigaçãosubordinarasuaexigibilidadeouasuaresolução,outrossim,a

eventofuturoecerto,estaremosdiantedeumaobrigaçãoatermo.

Tambémespéciededeterminaçãoacessória,otermoéoacontecimentofuturo

ecertoquesubordinaoinícioouotérminodaeficáciajurídicadedeterminado

atonegocial.

Diferentementedoqueocorrecomacondição,nonegócio jurídicoa termo,

pode o devedor cumprir antecipadamente a sua obrigação, uma vez que, não

tendosidopactuadooprazoemfavordocredor,oevento(termo)nãosubordina

a aqui-sição dos direitos e deveres decorrentes do negócio,mas apenas o seu

exercício.

Realizadooato, já surgemocréditoeodébito,estandoestesapenascoma

exigibilidadesuspensa.

Porisso,nãohá,nocasodeantecipaçãodopagamento,enriquecimentosem

causa do credor, como ocorreria se se tratasse de negócio sob condição

suspensiva, consoante se anotou linhas acima. Advirta-se, apenas, que a

antecipaçãodopagamento,ante tempus, é simplesmenteuma faculdade, e não

umaobrigaçãododevedor.

Nas obrigações a termo, portanto, em regra, poderá o devedor antecipar o

pagamento,semqueissocaracterizeenriquecimentosemcausadocredor.

5.3.Obrigaçõesmodais

Asobrigaçõesmodaissãoaquelasoneradascomumencargo(ônus),imposto

aumadaspartes,queexperimentaráumbenefíciomaior.

SegundoprecisadefiniçãodeMARIAHELENADINIZ,

“a obrigação modal é a que se encontra onerada com um modo ou encargo, isto é, por cláusula

acessória, que impõe um ônus à pessoa natural ou jurídica contemplada pela relação creditória. É o

caso, p. ex., da obrigação imposta ao donatário de construir no terreno doado um prédio para

escola”158.

Cumpre mencionar ainda que essa espécie de determinação acessória não

suspendeaaquisiçãonemoexercíciododireito,ressalvadaahipótesedehaver

sidofixadooencargocomocondiçãosuspensiva(art.136doCC/2002).

Geralmenteéidentificadapelasexpressões“paraque”,“comaobrigaçãode”,

“comoencargode”.

Registre-se que, por não suspender os efeitos do negócio jurídico, o não

cumprimento do encargo não gera a invalidade da avença, mas sim apenas a

possibilidadedesuacobrança,ou,eventualmente,posteriorrevogação,comono

casodeserinstituídoemdoação(art.562,CC/2002).

Finalmente,seaobrigaçãonãoforcondicional,atermooumodal,diz-seque

éobrigaçãopura.

6.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOCONTEÚDO

6.1.Obrigaçõesdemeio

Aobrigaçãodemeioéaquelaemqueodevedorseobrigaaempreendersua

atividade,semgarantir,todavia,oresultadoesperado.

As obrigações do médico, em geral, assim como as do advogado, são,

fundamentalmente, de meio, uma vez que esses profissionais, a despeito de

deverem atuar segundo as mais adequadas regras técnicas e científicas

disponíveisnaquelemomento,nãopodemgarantiroresultadodesuaatuação(a

curadopaciente,oêxitonoprocesso)159.

6.2.Obrigaçõesderesultado

Nestamodalidadeobrigacional,odevedorseobriganãoapenasaempreender

a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo

credor.

Éoqueocorrenaobrigaçãodecorrentedeumcontratodetransporte,emque

odevedorseobrigaa levaropassageiro,comsegurança,atéoseudestino.Se

não cumprir a obrigação, ressalvadas hipóteses de quebra do nexo causal por

eventos fortuitos (um terremoto), será considerado inadimplente, devendo

indenizarooutrocontratante.

A respeito desse tema, interessante questão diz respeito à obrigação do

cirurgiãoplástico.Emsetratandodecirurgiaplásticaestética,haverá,segundo

amelhor doutrina,obrigaçãode resultado. Entretanto, se se tratar de cirurgia

plásticareparadora (decorrentedequeimaduras,porexemplo),aobrigaçãodo

médico será reputada de meio, e a sua responsabilidade excluída, se não

conseguir recompor integralmente o corpo do paciente, a despeito de haver

utilizadoasmelhorestécnicasdisponíveis.

Nessesentido,cumpre-nosinvocartrechodopensamentodeNERICAMARA

SOUZA:

“A cura não pode ser o objetivo maior devido à característica de imprevisibilidade do organismo

humano—mormenteemestadodedoença,oqueserefleteemlimitaçõesnoexercíciodamedicina.Já

não se podedizer omesmoquando estivermos frente a umatendimentomédicopor ocasiãodeuma

cirurgiaplásticaestética(paraoscasosdecirurgiaplásticareparadoracabeaafirmaçãodecaracterizar-

secomoumaobrigaçãodemeios).Adoutrinaeajurisprudênciabrasileirasãounânimes,pelomenos

até o presentemomento, em considerar os casos de cirurgia plástica estética comoum contrato cujo

objetoéumaobrigaçãoderesultado.Assim,hápresunçãodeculpa,seomédicocirurgiãoplásticonão

adimplir integralmente a suaobrigação (o adimplementoparcial é consideradoumanãoexecuçãoda

obrigaçãopelaqualsecomprometeucomopacientecontratante)”160.

6.3.Obrigaçõesdegarantia

Por fim, parte da doutrina ainda lembra da existência, na classificação das

obrigaçõesquantoaoconteúdo,daschamadas“obrigaçõesdegarantia”,quenão

seenquadramperfeitamenteemnenhumadasduasanteriores.

Defato,taisobrigaçõestêmporconteúdoeliminarriscosquepesamsobreo

credor, reparandosuasconsequências.Aeliminaçãodo risco (quepertenciaao

credor)representabemsuscetíveldeaferiçãoeconômica.

O exemplo típico de tais obrigações são os contratos de seguro, em que,

mesmoqueobempereçaemfacedeatitudedeterceiro(incêndioprovocado),a

seguradoradeveresponder.

Naexemplificaçãosobreamatéria,observaMARIAHELENADINIZ:

“Constituemexemplosdessaobrigaçãoadoseguradoreadofiador,adocontratante,relativamenteaos

víciosredibitórios,noscontratoscomutativos(CC,arts.441es.);adoalienante,emrelaçãoàevicção,

noscontratoscomutativosqueversamsobretransferênciadepropriedadeoudeposse(CC,arts.447e

s.);aoriundadepromessadefatodeterceiro(CC,art.439).Emtodasessasrelaçõesobrigacionais,o

devedornãose liberarádaprestação,mesmoquehaja forçamaioroucasofortuito,umavezqueseu

conteúdoéaeliminaçãodeumrisco,que,porsuavez,éumacontecimentocasualoufortuito,alheioà

vontadedoobrigado.Assimsendo,ovendedor, semquehajaculpa sua, estaráadstritoa indenizaro

compradorevicto;igualmente,aseguradora,aindaque,p.ex.,oincêndiodacoisaseguradatenhasido

provocadodolosamenteporterceiro,deveráindenizarosegurado”161.

CapítuloVII

ObrigaçãoNatural

Sumário: 1.Noções conceituais. 2.Uma rápida visão das obrigações naturais noDireitoRomano. 3.

Fundamentos e natureza jurídica da obrigação natural. 4. Classificação das obrigações naturais. 5.

DisciplinadasobrigaçõesnaturaisnoDireitobrasileiro.


Fixadas as premissas sobre a estrutura das obrigações, bem como a sua

classificação básica e especial, é hora de enfrentar um dos temas mais

tormentososdadisciplina:aobrigaçãonatural.

Defato,asobrigaçõesclassificam-se,tradicionalmente,emcivisenaturais,na

medida em que sejam exigíveis ou apenas pagáveis (desprovidas de

exigibilidadejurídica).

A obrigação natural é, portanto, um debitum em que não se pode exigir,

judicialmente,aresponsabilizaçãopatrimonial(obligatio)dodevedor,masque,

sendocumprido,nãocaracterizarápagamentoindevido.

Sendodívida,aelaseaplicam,apriori,todososelementosestruturaisdeuma

obrigação, com a peculiaridade, porém, de não poder ser exigida a prestação,

emborahajaairrepetibilidadedopagamento.

Entendamosaspremissashistóricasdetalobrigação,parapodercompreendê-

lanonossoordenamentojurídicopositivo.

2.UMARÁPIDAVISÃODASOBRIGAÇÕESNATURAISNODIREITOROMANO

Aconcepçãodeobrigaçãonatural remontaaoprimeiroséculodaeraCristã,

quando,por influênciadafilosofiagrega,oDireitoRomanoseespiritualizoue

passouaaceitarprincípiosdoiusgentium.

Embora seja o berço doDireitoCivil, o fato é que, nos seus primórdios, o

Direito Romano era extremamente formal e elitista, como fruto de uma

sociedade familiar e agrária, cuja atividade negocial se limitava aos cidadãos

romanos,nosquaisnãoseincluíam,porexemplo,osestrangeiroseosescravos.

Assim,aaptidãoparaadquirirdireitosecontrairobrigaçõeseralimitada,não

podendocontratarvalidamentequemnãotivessecapacidadeparaisso.

Damesma forma, asobrigações, emnúmerobastante limitadoe tipificadas,

derivavamfundamentalmentedomútuo(queserealizavaatravésdonexum)ou

docontrato literal, sendoprotegidasporação judicial,desdequecumpridasas

necessáriasregrasformaisparaaproduçãodovínculo.

Todavia,comoobservaSÉRGIOCARLOSCOVELLOnamelhormonografia

brasileirasobreotema,porcerto,

“os indivíduosdesprovidosdecapacidade jurídicafaziamacordosentresiecomoutraspessoas,eos

cidadãosromanosnemsempreseguiamàriscaassolenidadescontratuaisemseusnegócios,resultando

daí que os atos praticados ficavam sem nenhuma proteção da lei, situação esta que repugnava à

consciênciajurídicadeumpovoespecializadonodireito”162.

SÍLVIOVENOSA,porsuavez,ensinaqueentre

“osfatosqueimpediamonascimentododireitodeação,colocava-seaincapacidadedodevedor.Ofilho

da família de escravo geralmente contraía obrigações naturais. Ocorria omesmo se entre devedor e

credorhaviaumarelaçãodepátriopoder:nenhumaaçãoerapossívelentreumapessoaqueestivesse

sobopoderdeoutra,queestivessemambassobopoderdomesmopaterfamilias”163.

Para situações como essas, construiu-se, pela jurisdição pretoriana164, a

doutrinadaobrigaçãonatural,reconhecendo,àluzdaequidade,aexistênciade

tal vínculo que, embora não amparado pela actio romana, tinha certos efeitos

jurídicos,notadamenteodedarcausaaumpagamentoválido.

Essaideiaatravessouséculosegerações,chegandoàmaioriadaslegislações

modernas,mantendo-seesseseuprincipalefeito,queéaretençãodopagamento

(solutiretentio),ouseja,airrepetibilidadedaprestaçãofeitaespontaneamente.

3.FUNDAMENTOSENATUREZAJURÍDICADAOBRIGAÇÃONATURAL

Emessênciaenaestrutura,aobrigaçãonaturalnãodiferedaobrigaçãocivil:

trata-se de uma relação de débito e crédito que vincula objeto e sujeitos

determinados. Todavia, distingue-se da obrigação civil por não ser dotada de

exigibilidade.

Tal inexigibilidade é derivada de algum óbice legal com finalidade de

preservaçãodasegurançaeestabilidadejurídica,comoocorre,porexemplo,na

prescriçãodeumapretensãodecorrentedeumadívida(emqueodireitonãose

satisfazcomobrigaçõesperpétuas)ounaimpossibilidadedecobrançajudicialde

dívidadejogo(peloreconhecimentosocialdocaráterperniciosodetalconduta).

O fundamento primeiro, portanto, para o reconhecimento da justiça da

retenção do pagamento de uma obrigação natural é de ordemmoral. Por um

determinadomotivo,AcontraiuumadívidaemfacedeB,mas,porumobstáculo

jurídico, não a pode exigir judicialmente, embora o objeto da relação

obrigacionalnãodeixedeexistir.

Trata-se,portanto,deumdeverdeconsciência,emquecadaumdevehonrara

palavraempenhada,cumprindoaprestaçãoaqueseobrigou.

Todaarepercussãojurídicadaobrigaçãonaturalsurge,defato,quandoelaé

cumpridaspontepropria.NaautorizadaopiniãodeGeorgesRipert,a“obrigação

natural não existe enquanto o devedor não afirmou essa existência pelo seu

cumprimento.Elanascedoreconhecimentododevermoralpelodevedor.É,de

resto, o que diz oCódigoCivil quando se limita a indicar que a repetição do

pagamentoéimpossível”165.

ÉessetambémofundamentodestacadoporSERPALOPES:

“A obrigação natural, tenha ela uma causa lícita ou ilícita, baseia-se nas exigências de regramoral.

Apesar de o direito positivo ter legitimado uma determinada situação em benefício do devedor, este

pode, a despeito disso, encontrar-se em conflito com a sua própria consciência, e nada obsta a que,

desprezandoamercê recebidada lei, realize aprestaçãoaque se sentemoralmenteobrigado.Assim

acontece,porexemplo,seoindivíduoéliberadopelaprescriçãodorespectivotítulocreditório,ouseé

beneficiadocoma fulminaçãodenulidadedonegócio jurídicodeque seriadevedor, seválido fosse.

Alémdisso,a realizaçãodeumaobrigaçãonaturalconstituiumato intimamente ligadoàvontadedo

devedor. É movimento partido do seu próprio ‘eu’, livre manifestação de sua consciência, embora

exigindoigualmenteavontademenosnecessáriadoaccipiens”166.

Nãosedeveimaginar,porém,queofundamentomoral—dedeveréticoda

consciência— das obrigações naturais confunde-se com as regrasmorais em

geral.

Normas de ordem religiosa, doméstica ou simplesmente de cortesia não

compreendem obrigações naturais (a exemplo do dever cristão de amar ao

próximo),pornãogeraremefeitoalgumnaórbitadodireito.Comojádissemos

alhures,

“nãohácomosenegarqueamoral temumapreocupaçãoexpressivacomo foro íntimo,enquantoo

direitoserelaciona,evidentemente,comaaçãoexteriordohomem.Porissomesmo,cabeaoúltimoo

estabelecimento de sanções concretas, enquanto àquela somente podem se exigir sancionamentos

difusos, não institucionalizados. A legalidade não é, portanto, sinônimo de moralidade, tanto que a

coercitividadeselimitaaodireito,jamaisàmoral”167.

Porisso,aobrigaçãonaturalnãoseidentificacomomerodevermoral,pois

representaumadívidaefetiva,provenientedeumacausaprecisa.Oobjetodesua

prestaçãopertence, dopontodevista ideal, aopatrimôniodo credor, demodo

que, não cumprida a obrigação, sofre ele um prejuízo, o que não se verifica

quandoháodescumprimentodeumdevermoral.

NaobservaçãosempreaguçadadoMestreSÍLVIOVENOSA:

“Emboraodevermoralnãoconstituaumvínculojurídico,éevidentequeosprincípiosdaMoral,em

grandemaioria, inspiram e instruem as normas jurídicas. Dessemodo, é inegável que não podemos

deixardedivisarnasobrigaçõesnaturaisrelaçõesjurídicasque,comliberdadedeexpressão,sesituama

meio caminho entre o Direito e a Moral. É como se o legislador titubeasse, perante determinadas

situações,preferindonãooutorgaraelasasprerrogativasabsolutasdedireito,nãoquisessedeixaressas

mesmasrelaçõesaototaldesamparodalei.Asituaçãomostra-sebastanteclaranasdívidasdejogoou

aposta,nasquaisolegisladoreleva-asàcategoriadecontrato(arts.1.477a1.480),masimpõe-lheso

estadodeobrigaçõesnaturais”168.

Assim,colocadaemummeio termoentreos camposdamoral edodireito,

preferimos,juntocomomestrepaulista,reconhecer-lhenaturezajurídicadeuma

obrigaçãoimperfeita,porlhefaltaraexigibilidadecaracterísticadasobrigações

emgeral.

Saliente-se, por fim, que tais obrigações naturais não se confundem comas

obrigações nulas. Com efeito, o que é nulo, nenhum efeito deve produzir; a

obrigação natural, ao contrário, produz o efeito jurídico da possibilidade de

retençãodaprestação, emcasodepagamentovoluntário (irrepetibilidade).Por

issomesmo,salvovedaçãolegalexpressaeespecífica(vide,p.ex.,oart.814,§

1.º,doCC/2002),nãovemos,apriori,nenhumóbiceànovaçãodeobrigações

naturais169,adespeitodeaquestãosermuitopolêmica.

4.CLASSIFICAÇÃODASOBRIGAÇÕESNATURAIS

Toda classificação doutrinária pode variar de acordo com a visão metodo-

lógica de quem a expõe. Em relação às obrigações naturais, a situação não é

diferente, havendo alguns critérios distintos propostos pela doutrina especia-

lizada170.

Trêscritériosnosparecemmaisrelevantes,asaber:

a) quanto à tipicidade: a obrigação natural poderá ser típica ou atípica, na

medidaemqueéprevistaemtextolegalcomorelaçãoobrigacional inexigível.

Noprimeirocaso,tem-seadívidadejogoeaprescrita;nosegundo,tínhamosa

dívida residual após a concordata, antes da vigência da Lei n. 11.101/2005 (a

novaLeideFalênciaseRecuperaçãodeEmpresas);

b) quanto à origem: a obrigação natural poderá ser originária, quando é

inexigível desdeo início, comoadívidade jogo, ouderivada oudegenerada,

quando nasce como obrigação civil, perdendo depois a exigibilidade, como a

dívidaprescrita;

c) quanto aos efeitos produzidos: sob essa ótica, a obrigação natural será

comum ou limitada. A primeira é a que admite todos os efeitos da obrigação

civil, salvoosque se refiramà exigibilidade judicial. Já a segunda é a que se

restringe à retenção do pagamento, negando-lhe a lei outros efeitos como a

novação,afiançaeapromessadepagamento.Ex.:adívidadejogolícito171.

5.DISCIPLINADASOBRIGAÇÕESNATURAISNODIREITOBRASILEIRO

A legislação brasileira não dispensou, ao contrário de outros países172, às

obrigaçõesnaturaisumadisciplinaprópria.

Todavia,emfunçãodeprevisõesesparsasnoordenamentojurídico,épossível

fazerumasistematizaçãoacercadotema.

Defato,estabelece,porexemplo,oart.882doCC/2002:

“Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação

judicialmenteinexigível”.

Detalregralegal,épossívelseestabelecerapremissa,nonossosistema,da

irrepetibilidade da prestação na obrigação natural, sendo irrelevante, inclusive,

seodevedorconheciatalincoercibilidade.

Nessamesmalinha,noqueserefereàsdívidasdejogoouaposta,pre-ceituao

art.814doCC/2002:

“Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento;mas não se pode recobrar a

quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou

interdito.

§1.ºEstende-seestadisposiçãoaqualquercontratoqueencubraouenvolvareconhecimento,novação

oufiançadedívidadejogo;masanulidaderesultantenãopodeseropostaaoterceirodeboa-fé.

§ 2.º O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se

excetuandoosjogoseapostaslegalmentepermitidos.

§3.ºExcetuam-se,igualmente,osprêmiosoferecidosouprometidosparaovencedoremcompetiçãode

naturezaesportiva,intelectualouartística,desdequeosinteressadossesubmetamàsprescriçõeslegais

eregulamentares”.

Registre-se,emtalprevisão,queemborasereconheçaavalidadedaretenção

do pagamento da dívida de jogo ou aposta, proíbe-se qualquer estipulação

contratual em relação a tais obrigações naturais, admitindo-se a sua natureza

limitada.

Oart.1.263doCC/1916,porseuturno,semequivalentenoCC/2002,também

estabelecia que omutuário, que pagasse juros não estipulados, não os poderia

reaver, nem imputá-los no capital. Tratava-se, também, de uma obrigação

natural,umavezqueaprevisãodejurosjáéumaexpectativahabitualnomútuo

oneroso, e o seu pagamento pelo devedor já demonstra o seu dever de

consciêncianessesentido.

Damesmamaneira,oart.564,III,doCC/2002estabelecequenãoserevogam

poringratidãoasdoaçõesquesefizerememcumprimentodeobrigaçãonatural,

pois, no campo estritamente jurídico, não se trata propriamentedeobrigações,

massimdeadimplementodeobrigaçõesnãoexigíveisjudicialmente.

Um bom exemplo, extraído, todavia, de legislação revogada, era a dívida

residual após a concordata, pois, como o § 4.º do art. 155 do Decreto-Lei n.

7.661/45estabeleciaqueasentençaquejulgarcumpridaaconcordatadeclararia

a extinção da responsabilidade do devedor, o fato é que a dívida subsistiria,

apenas nãomais podendo ser exigida judicialmente. Caso o devedor quisesse

pagar, honrando seus compromissos, inexistiria indébito, uma vez que não

haveriaanimusdonandi,massimverdadeiropagamento.

Destaque-se,porfim,queairrepetibilidadedopagamentoexistenaobrigação

naturalaindaquesetratedecasodeerroquantoàincoercibilidadedadívida(ou

dolodocredor,nessesentido),sendoirrelevanteofatodeodevedorterrealizado

a prestação na convicção de que podia ser compelido a pagar. O pagamento,

todavia,deveserrealizadosemcoaçãoouqualqueroutrovíciodeconsentimento

quenãoimporteemumafalsapercepçãodarealidade,pois,docontrário,arepe-

tiçãoécabível.Ouseja,seodolodocredorforsónosentidodefazerodevedor

acreditar que o débito é exigível, não há que se falar em repetição,mas, se a

conduta de cumprimento da obrigação natural for viciada em qualquer outro

sentido,aí,sim,caberáarepetição.

CapítuloVIII

TeoriadoPagamento—CondiçõesSubjetivaseObjetivas

Sumário:1.Sentidodaexpressão“pagamento”eseuselementosfundamentais.2.Naturezajurídicado

pagamento.3.Condiçõessubjetivasdopagamento.3.1.Dequemdevepagar.3.2.Daquelesaquemse

devepagar.4.Condiçõesobjetivasdopagamento.4.1.Doobjetodopagamentoesuaprova.4.2.Do

lugardopagamento.4.3.Dotempodopagamento.

1.SENTIDODAEXPRESSÃO“PAGAMENTO”ESEUSELEMENTOSFUNDAMENTAIS

Em geral, a obrigação extingue-se pormeio do cumprimento voluntário da

prestação.

Diz-se, no caso, ter havido a solução (solutio) da obrigação, com a

consequenteliberaçãododevedor.

Com muito maior frequência, todavia, costuma-se utilizar a expressão

pagamentoparasignificarodesempenhovoluntáriodaprestaçãodevida.

Porisso,otermopagamento,diferentementedoquealinguagemcomumnos

sugere, não significa apenas a entrega de uma soma em dinheiro,mas poderá

tambémtraduzir,emsentidomaisamplo,ocumprimentovoluntáriodequalquer

espéciedeobrigação173.

Assim, nesse sentido, paga não apenas aquele que entrega a quantia em

dinheiro(obrigaçãodedar),mastambémoindivíduoquerealizaumaatividade

(obrigação de fazer) ou, simplesmente, se abstém de um determinado

comportamento(obrigaçãodenãofazer).

Comasuahabitualprecisão,CLÓVISBEVILÁQUAmanifesta-searespeito

dotemanosseguintestermos:“noprimeirosentido,opagamentoéomodode

cumprirasobrigaçõesdedar,oumaisparticularmente,dedarsomasdedinheiro.

No segundo, a satisfação do prometido ou devido em qualquer variedade de

obrigação”174.

Compõe-seopagamentodetrêselementosfundamentais:

a)ovínculoobrigacional:trata-sedacausa(fundamento)dopagamento;não

havendo vínculo, não há que se pensar em pagamento, sob pena de

caracterizaçãodepagamentoindevido;

b)osujeitoativodopagamento:odevedor(solvens),queéosujeitopassivo

daobrigação;

c)osujeitopassivodopagamento:ocredor(accipiens),queéosujeitoativo

daobrigação.

Valedestacar,paraquenãopairemquaisquerdúvidasterminológicas,que,em

matéria de pagamento, faz-se a inversão dos polos da relação jurídica

obrigacional,comoaverooutroladodamoeda,paraconsiderarsujeitoativodo

pagamento (e não da obrigação) o devedor (pois é ele que pratica o ato, na

espécie),ouseja,osujeitoativodopagamentoéaquelequedeveentregá-lo,e

vice-versaemrelaçãoaocredor175.

Ao lado do pagamento, existem ainda formas especiais de extinção das

obrigações,queserãoobjetodeanáliseminuciosaemcapítulosespecíficos:

a)consignaçãoempagamento;

b)pagamentocomsub-rogação;

c)imputaçãodopagamento;

d)daçãoempagamento;

e)novação;

f)compensação;

g)transação;

h)compromisso(arbitragem);

i)confusão;

j)remissão.

Neste capítulo, estudaremos as condições subjetivas e objetivas legalmente

exigidasparaqueopagamentosejaconsideradoválido.

2.NATUREZAJURÍDICADOPAGAMENTO

Indagadoa respeitodanatureza jurídica deumadeterminada figura,deveo

estudiosododireitocuidardeapontaremquecategoriaseenquadra,ressaltando

as teoriasexplicativasde suaexistência,consoante já tivemosoportunidadede

anotar176.

Assim,ficaclaroconcluirqueanaturezajurídicadocontrato,porexem-plo,

é a de negócio jurídico, uma vez que nesta última categoria se subsume a

referida figura,encontrando, tambémaí,a suaexplicação teóricaexistencial (a

teoriadonegóciojurídicoexplicaanaturezadocontrato).

Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à

pergunta:“queéissoparaodireito?”.

Nesse diapasão, cumpre-nos investigar qual seria a natureza jurídica do

pagamento.

Indiscutivelmente, o pagamento é fato jurídico, na medida em que tem o

condãoderesolverarelaçãojurídicaobrigacional.

Comosesabe,fatojurídicoétodoacontecimentoqueproduzefeitosnaórbita

dodireito,aexemplodoqueocorrecomopagamento.

Ocorrequeacategoriade“fato jurídico”épordemaisabrangente,demodo

quesedeveperquiriremquesubespéciedefatosesubsumeopagamento:“seria

umatojurídicostrictosensuouumnegóciojurídico?”

Os adeptos daprimeira subteoria (ato jurídico em sentido estrito) defendem

que o pagamento é um simples comportamento do devedor, sem conteúdo

negocial, cujoprincipaleúnicoefeito,previstopeloordenamento jurídico,éa

extinçãodaobrigação.

Asegundasubteoria(negócio jurídico) identificanopagamentomaisdoque

umsimplescomportamento,masumadeclaraçãodevontade,acompanhadade

umelementoanímicocomplexo:oanimussolvendi.Dentreessespensadores,há

osquedefendemanaturezacontratual(bilateral)dopagamento,queconsistiria

emumacordoliberatórioentreaspartes.

Umaterceiravertentedoutrinária,variantedaanterior,porsuavez,afirmaser

opagamentonegócio jurídicounilateral,poisprescindiriadaanuênciadaparte

credora(accipiens).

Adotando posição intermediária, ROBERTODERUGGIERO afirma que o

pagamentooraénegóciojurídicounilateral,oraénegóciojurídicobilateral:

“Averdade,quantoàreferidadiscordância,équeasolutiopodeseroraumnegóciojurídicounilateral,

ora um negócio jurídico bilateral, conforme a natureza específica da obrigação: quando ela consiste

numaomissãoemesmoquandoconsisteumaação,nãoénecessáriaa intervençãodocredor;é,pelo

contrário,necessáriooseuconcurso,seaprestaçãoconsistenumdare,poisnestecasoháaaceitaçãodo

credor”177.

Em nossa opinião, não se poderá adotar posição definitiva a respeito do

assunto.Somenteaanálisedocasoconcretopoderádizerseopagamentotemou

não natureza negocial, e, bem assim, caso seja considerado negócio, se é

unilateraloubilateral.

Pretenderimporumadeterminadacategoria,comoverdadeabsoluta,éesforço

intelectualinfecundo,epoderálevarointérpreteaerro.

Porisso,lúcidaseadequadassãoaspalavrasdoMestreCAIOMÁRIO,que,

comasuacostumeiraerudição,assevera:

“Genericamente considerado, o pagamento pode, portanto, ser ou não um negócio jurídico; e será

unilateraloubilateral,dependendoestaclassificaçãodanaturezadaprestação,conformeparaasolutio

contente-seodireitocomaemissãovolitivatãosomentedodevedor,ouparaelatenhadeconcorrera

participaçãodoaccipiens”178.

3.CONDIÇÕESSUBJETIVASDOPAGAMENTO

3.1.Dequemdevepagar

Diferentementedoquesepossaimaginaremumaprimeiraabordagem,nãoé

apenasodevedorqueestálegitimadoparaefetuaropagamento.

De fato, em primeiro plano, o sujeito passivo da relação obrigacional é o

devedor,ouseja,apessoaquecontraiuaobrigaçãodepagar.

Entretanto, segundo a sistemática do direito positivo brasileiro, também

poderásolverodébitopessoadiversadodevedor—oterceiro—,estejaounão

juridicamenteinteressadanocumprimentodaobrigação.

Nessesentido,claraéaregradoart.304doCC/2002:

“Art.304.Qualquerinteressadonaextinçãodadívidapodepagá-la,usando,seocredorseopuser,dos

meiosconducentesàexoneraçãododevedor.

Parágrafoúnico.Igualdireitocabeaoterceironãointeressado,seofizeremnomeeàcontadodevedor,

salvooposiçãodeste”(grifosnossos).

Anormalegalindica-nosaexistênciadeduasespéciesdeterceiro:

a)oterceirointeressado;

b)oterceironãointeressado.

Porterceirointeressado,entenda-seapessoaque,semintegraropolopassivo

da relação obrigacional-base, encontra-se juridicamente adstrita ao pagamento

dadívida,aexemplodofiadorqueseobrigaaocumprimentodaobrigaçãocaso

odevedordireto(afiançado)nãoofaça.

Outroexemplode terceiro interessadonosédadoporÁLVAROVILLAÇA:

“é o caso, como foi referido, do subinquilino, que, em razão de cessão pelo

inquilino,quelhefoifeita,docontratodelocação,correoriscodeserdespejado

porfaltadepagamento,senãoliquidarosaluguéisematraso”179.

Note-se que o terceiro interessado poderá, caso o credor se recuse

injustamente a receber o pagamento ou dar quitação regular, usar dos meios

conducentes à exoneração do devedor, como, por exemplo, a ação de

consignaçãoempagamento.Por isso,nãoé lícitaarecusadocredorqueexige

receberopagamentodasmãosdoprópriodevedor180.

Pode,outrossim,oadimplementodaobrigaçãoserefetuadopor terceironão

interessado.Trata-sedepessoaquenãoguardavinculaçãojurídicacomarelação

obrigacional-base, por nutrir interessemeramentemoral. É o caso do pai, que

pagaadívidadofilhomaior,oudoprovectoamigo,quehonraodébitodoseu

compadre.Taispessoasagemmovidasporsentimentodesolidariedadefamiliar

ousocial,nãoestandoadstritasaocumprimentodaobrigação181.

Emcasostais,duassituaçõespodemocorrer:

a)oterceironãointeressadopagaadívidaemnomeeàcontadodevedor(art.

304doCC/2002)—nestecaso,nãotem,apriori,odireitodecobrarovalorque

desembolsou para solver a dívida, uma vez que o fez, não por motivos

patrimoniais,masporsentimentosfilantrópicos,peloquepode,inclusive,lançar

mãodosmeiosconducentesàexoneraçãododevedor,aexemplodaconsignação

em pagamento. É o caso mencionado de pagamento feito por pais, filhos ou

amigos,emqueomóvelsubjetivodoindivíduoéasolidariedade182.Registre-se,

porém,que,processualmente,o terceironão interessado,quepagaadívidaem

nomeeàcontadodevedor,deverádemonstrarasualegitimidadeparafazê-lo,

tendoemvistaqueajuízaapostulaçãoinvocandoodireitoalheiodeefetivaro

pagamentoeobteraquitação;

b)oterceironãointeressadopagaadívidaemseupróprionome(art.305do

CC/2002)—nestecaso,temodireitodereaveroquepagou,emboranãosesub-

rogue nos direitos do credor. Conforme veremos adiante, “sub-rogação” é

expresão que traduz a ideia de substituição. De tal forma, se o terceiro não

interessadopagaemseupróprionome,poderácobrardodevedoroquepagou,

masnãosubstituiráocredoremtodasassuasprerrogativas.Assim,sehaviauma

hipoteca garantindo a dívida primitiva, o terceiro não desfrutará da mesma

garantiareal,restando-lhe,apenas,cobrarodébitopelasviasordinárias.

Talvezumbomexemplodepagamentorealizadoporterceiroemseupróprio

nomesejaoda fiançacriminal.De fato, se,na fiançacivil, o terceiro (fiador)

quepagaadívidaofazporterinteressenarelaçãojurídicaprincipal,nafiança

criminal quem presta a fiança, em seu próprio nome, para obter a liberdade

provisóriado acusadodefinitivamentenão temnenhumvínculo coma relação

jurídicaestabelecida.Assim,paraefeitosmeramentedidáticos,podemosafirmar

que o pagamento da fiança civil é um caso típico de pagamento por terceiro

interessado,eopagamentodafiançacriminal,deumexemplodeadimplemento

porterceironãointeressado,queteráodireitodeserressarcidodovalor,nocaso

daquebraeperdadafiança183.

Registre-se, por óbvio, que a fiança criminal deve ser prestada pelo próprio

afiançado, sendo o pagamento por terceiro situação excepcional, enquanto a

fiançaciviléprestadanecessariamenteporterceiro.

Umaimportanteobservação,entretanto,deveserfeita.

Nãoéalgomuitocomumalguémsepredisporapagardívidadeoutrem.

Porisso,odireitonãoignoraquepessoasinescrupulosas,movidasporrazões

egoísticas,poderãovaler-sedalegitimidadeconferidaaoterceironãointeressado

para se tornarem credoras do devedor, piorando a situação econômica destes.

Damos um exemplo. Imagine que, em uma determinada cidade, dois

comerciantesdisputamentresiomercadodecereais.Umdeles,necessitandode

numeráriopara levar à frenteos seusnegócios, contraivultosadívi-daperante

um determinado credor, não conseguindo adimpli-la no vencimento, embora

aindanãoestivesseinsolvente.Oseuconcorrente,cientedofato,pagaadívida,

tornando-se seu credor. Ora, em tal caso, é indiscutível que a situação do

devedor ficará agravada, uma vez que terá muito mais dificuldade de solver

amigavelmente aobrigação, semmencionaro fatodequeo seudesafeto—o

novocredor—poderámacularasuaimagemnapraça,alardeandoinformações

falsasacercadesuarealsituaçãoeconômica.

Paraevitarsituaçõescomoessa,queincentivariamcomportamentosescusos,é

queoCódigoCivilbrasileirode2002reconheceaodevedorafaculdadedeopor-

seaopagamentodadívidaporterceiro,quandohouverjustomotivoparatanto:

“Art.306.Opagamentofeitoporterceiro,comdesconhecimentoouoposiçãododevedor,nãoobrigaa

reembolsaraquelequepagou,seodevedortinhameiosparailidiraação”184.

Ou seja, havendo o desconhecimento ou a oposição do devedor, e o

pagamentoaindaassimseder,oterceironãoteráodireitodereembolsar-se,nos

termosdoart.306doCC/2002,desdequeodevedor,obviamente,disponhade

meiosparasolveraobrigação.

Parece-nos,porém,abemdaverdade,que,nessashipótesesdoart.306,nasce,

para o terceiro, uma obrigação natural atípica, pois, se houver o

pagamento/ressarcimento do devedor ao terceiro, não há que falar em

enriquecimentoindevido.

Emnossoentendimento,portanto,arecusadodevedorpoderáterfundomoral

—comonoexemploacima,emquesepretendeimpedirasuahumilhação—,

não obstante a oposição possa também assentar-se em razões essencialmente

jurídicas: “é o caso, por exemplo, de a dívida não ser exigível por inteiro, de

estarnotodoouemparteprescrita,depromanardenegócioanulável,deexistir

possibilidade de exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não

cumpridoetc.)”185.

Finalmente,cumpre-nostecerbrevesconsideraçõesacercadopagamentoque

importetransferênciadedomínio.

Em tal situação, nos termos do art. 307 do CC/2002, por razões óbvias, o

pagamentosópoderáserfeitopelotitulardoobjetocujapropriedadesepretenda

transferir.Quer-se,comisso,evitarachamadaalienaçãoanondomino,ouseja,

aquelaefetuadaporquemnãosejaproprietáriodacoisa.

Se,todavia,sederempagamentocoisafungível,nãosepoderámaisreclamar

do credor que, de boa-fé, a recebeu e a consumiu, ainda que o devedor não

tivesse o direito de aliená-la. Nesse caso, o verdadeiro proprietário da coisa

deverá exigir, não do credor de boa-fé, mas do próprio devedor, as per-das e

danos devidas por força da alienação indevida. Exemplificando: Caio, em

pagamentodeumadívida,transfereaTícioapropriedadededuassacasdetrigo.

Este,deboa-fé,asrecebeeconsome.Posteriormente,descobre-sequeocereal

pertencia a Xisto, de modo que a alienação fora dada a non domino. Em tal

hipótese,XistodeveráreclamardeCaio,enãodeTício,perdasedanosdevidos

porforçadoprejuízoqueexperimentou.

3.2.Daquelesaquemsedevepagar

Segundo a nossa legislação em vigor, o pagamento poderá ser feito às

seguintespessoas:

a)ocredor;

b)orepresentantedocredor;

c)oterceiro.

Nessesentido,éadicçãodaregraprevistanoart.308doCC/2002:

“Art.308.Opagamentodeveserfeitoaocredorouaquemdedireitoorepresente,sobpenadesóvaler

depoisdeporeleratificado,outantoquantoreverteremseuproveito”.

Claroque,emprimeiroplano,opagamentodeveser feitoaoprópriocredor

(accipiens), sujeito ativo titular do crédito. Poderá, todavia, ocorrer a

transferência inter vivos (pormeio da cessão de crédito) oupostmortem (em

facedamortedocredororiginário)dodireito,demaneiraqueocessionário,no

primeirocaso,eoherdeirooulegatário,nosegundo,passarãoaterlegitimidade

paraexigirocumprimentodadívida.

Nadaimpede,outrossim,queodevedorsedirijaaumrepresentantelegalou

convencional do credor, para efetuar o pagamento. Tal ocorre quando o pai,

representante legaldofilho,recebenumeráriodevidoaeste,emvirtudedeum

créditoexistentecontra terceiro.Damesmaforma,ocredorpode,pormeioda

representação convencional ou voluntária, outorgar poderes para que o seu

procuradorpossareceberopagamentoedarquitação.

Arespeitodasformasderepresentação,játivemosoportunidadedeobservar,

emnossovolumeI,que:

“Não se pode confundir, por outro lado, a representação legal, ora tratada, com a representação

voluntáriaouconvencional,aexemplodoqueocorrenocontratodemandato.Nestecaso,umaparte

(mandante)cuidadeoutorgar,poratodevontade,medianteumaprocuração(instrumentodomandato),

poderesgeraisouespecíficosparaqueaoutra(mandatário)pratiqueatosjurídicosemseunomeeno

seu interesse. Por isso mesmo, o novo art. 120 preceituou que os ‘requisitos e os efeitos da

representaçãolegalsãoosestabelecidosnasnormasrespectivas;osdarepresentaçãovoluntáriasãoos

daParteEspecialdesteCódigo’”186.

Há, também, a denominada representação judicial, caso em que uma

determinada pessoa é encarregada, pelo juiz, de atuar como administrador de

bens alheios, podendo, em face disso, receber valores devidos àmassa ou ao

patrimônio pelos quais zela. É o caso do administrador judicial de bens

penhoradosnarecuperação judicialou falência.Emnosso entendimento, essa

formaderepresentação tambémtemnatureza legal,umavezqueo juizsóage

atendendoaumpréviocomandonormativo.

Seguindoanossa linhade raciocínio,verificamosqueopagamento também

poderáserfeitoaumterceiro,nashipótesesquealeiautoriza.

Pode ocorrer que uma pessoa — diversa do credor e sem poderes de

representação—apresente-seaodevedorerecebaopagamento.Nessecaso,se

odevedor não tomou as cautelas necessárias, efetuandoo pagamentopara um

sujeito qualquer, poderá sofrer as consequências do seu ato, traduzidas pelo

ditado“quempagamal,pagaduasvezes”.Odireitonãosocorreosnegligentes

(dormientibus ne sucurrit jus), e, no caso, se não cuidou de investigar a

legitimidade do recebedor, poderá ser compelido a pagar novamente ao

verdadeirocredor.

ConsoantebemasseverouoilustradoSÍLVIOVENOSA:

“Para a estabilidade das relações negociais, o direito gira em torno de aparências.As circunstâncias

externas, não denotando que o portador da quita-ção seja um impostor, tornam o pagamento válido:

‘considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, exceto se as circunstâncias

contrariaremapresunçãodaíresultante’”187.

Daíagrandeimportânciadaprevisãodoart.311doCC/2002:

“Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as

circunstânciascontrariaremapresunçãodaíresultante”.

Nocasodepagamentofeitoaterceiro,ressalvaalei,todavia,apossibi-lidade

de o credor ratificá-lo ou reverter em seu proveito o pagamento recebido,

conformeoart.310doCC/2002.

Assim,seCaio,devedordeTício,pagaadívidaaXisto,terceirosempoderes

derepresentação,opagamentosóvaleráseforratificado(confirmado)porTício,

verdadeiro credor, ou, mesmo sem confirmação, se houver revertido em seu

próprio proveito (ex.: o devedor prova que o credor recebeu o dinheiro do

terceiro, e comprou um carro). Nesta hipótese, porém, o pagamento só será

válidoatéomontantedobenefícioexperimentadopelocredor.Valedizer,seo

terceiro apenas em parte reverteu o que pagou em benefício do credor, este

continuarácomodireitodeexigirorestantedocrédito,nãorecebido.

Situação especial de pagamento feito a terceiro é aquele efetuado a credor

aparenteouputativo.

Trata-sedeaplicaçãodateoriadaaparência.

Emdeterminadassituações,asimplesaparênciadeumaqualidadeoudeum

direitopoderágerarefeitosnaórbitajurídica.

Tal ocorre na chamada teoria do funcionário de fato, provinda do Direito

Administrativo, quando determinada pessoa, sem possuir vínculo com a

AdministraçãoPública,assumepostodeservidor,comoserealmenteofosse,e

realizaatosemfacedeadministradosdeboa-fé,quenãoteriamcomodesconfiar

do impostor. Imagine-se, em um distante município, o sujeito que assume as

funçõesdeumoficialdeRegistroCivil,realizandoatosregistráriosefornecendo

certidões. Por óbvio, a despeito da flagrante ilegalidade, que, inclusive,

acarretará responsabilização criminal, os efeitos jurídicos dos atos praticados,

aparentemente lícitos, deverão ser preservados, para que se não prejudique

aquelesque,deboa-fé,hajamrecorridoaospréstimosdosupostooficial188.

Damesma forma, se nos dirigimos ao protocolo de uma repartição pública

para apresentarmos, dentro de determinado prazo, um documento, e lá

encontramosumapessoaqueseapresentacomoofuncionárioencarregado,não

existenecessidadedeseperquirirarespeitodasualegitimidade.Seosujeitoera

um impostor, caberá à própria Administração Pública apurar o fato, com o

escopo de punir os verdadeiros funcionários que permitiram o acesso de um

estranhoaointeriordesuasinstalações.Oquenãosepodesuporéqueoadmi-

nistrado será prejudicado com a perda do prazo para a apresentação do

documentosolicitado.

Mas não apenas no Direito Administrativo a teoria da aparência tem apli-

cabilidade.

TambémnoDireitoCivil.

Muito difundida é a hipótese de um ou ambos os cônjuges, de boa-fé,

contrair(em) matrimônio incorrendo em erro em face da figura do outro

consorte.

Trata-sedochamadocasamentoputativo,previstonoart.1.561doCC/2002:

“Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o

casamento,emrelaçãoaestescomoaosfilhos,produztodososefeitosatéodiadasentençaanulatória.

§1.ºSeumdoscônjugesestavadeboa-fé,aocelebrarocasamento,osseusefeitoscivissóaeleeaos

filhosaproveitarão”.

Assim, se duas pessoas, desconhecendo que são irmãos, casam entre si, o

matrimôniopoderáulteriormenteser invalidado(nulidadeabsoluta),emboraos

seus efeitos jurídicos sejam preservados, por estarem os consortes de boa-fé.

Poderão, portanto, proceder à partilha do patrimônio comum, como se esti-

vessemdissolvendoasociedadeconjugaldeumcasamentoválidopormeiode

ação de separação judicial, admitindo-se, ainda, o reconhecimento de outros

efeitos,compatíveiscomahipótesevertente.

Em outra situação, estando apenas um dos cônjuges de boa-fé, por

desconhecer que o outro já era casado, os efeitos jurídicos serão preservados

apenasemseubenefício.Detalforma,terádireitoàpartilhadebens,deacordo

com o regime adotado, poderá pleitear alimentos, e, bem assim, terá direito

sucessórioseooutroconsortefalecerantesdasentençaquedecretaranulidade

docasamento.Observa-se,portanto,quepor forçadaaparênciade licitude,os

efeitosdocasamentoinválidoserãoresguardadosemproldocontraentedeboa-

fé.

ODireitodasObrigações,damesmaforma,deixa-seinfluenciarpelateoriada

aparência,aoadmitirqueopagamentosejafeito,deboa-fé,aocredorputativo.

Trata-sedapessoaqueseapresentacomosujeitoativodarelaçãoobrigacional

(sujeito passivo do pagamento), não havendo razão plausível para o devedor

desconfiardasuailegitimidade.

NodizerdeCAIOMÁRIO,“chama-secredorputativoapessoaque,estando

na posse do título obrigacional, passa aos olhos de todos como sendo a

verdadeiratitulardocrédito(credoraparente)”189.

Tendoemvistatalsituação,oCódigoCivilbrasileiro(art.309doCC/2002)

dispõeque:

“Art.309.Opagamentofeitodeboa-féaocredorputativoéválido,ain-daprovadodepoisquenãoera

credor”190.

Analisando esse dispositivo, NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE

ANDRADENERYanotamque:

“Anossalegislação,alémdoCC/19161600(CC1817),acolheuaaparênciaemváriosoutrosdeseus

dispositivos, como,por exemplo,CC/19161318 (CC686); 221 (CC1561e§§); 935 (CC309), não

havendorazãoparaqueoprincípionãosejaaplicadoanalogicamenteaoutrashipóteses,comoadmiteo

art.4.ºdaLICC.Naverdade,aexigênciadapreservaçãodasegurançadasrelaçõesjurídicaseoregistro

da boa-fé de terceiro devem justificar o acolhimento da teoria da aparência (TJRJ,ADCOAS, 1982,

82632)”.

Requisitos indispensáveis para a validade do pagamento ao credor putativo

(aparente)são:

a)aboa-fédodevedor;

b)aescusabilidadedeseuerro.

Poróbvio, a lei exige, paraqueopagamento seja admitido,queodeve-dor

hajaatuadodeboa-fé,ouseja,nãopossasupor,anteascircunstânciasde fato,

queapessoaqueexigeopagamentonãotempoderesparatanto.

A boa-fé, no caso, é a subjetiva, um estado psicológico de firme crença na

legitimidadedaquelequeseapresentaaodevedor.

Éindispensável,também,emboranãosejaaleiexplícitaarespeito,queoerro

em que laborou o devedor seja escusável (perdoável). Se tinha motivos para

desconfiardo impostor,deveráevitaropagamento,depositando-oemjuízo,se

for o caso. Conforme já dissemos, o direito não deve tutelar os negligentes

(dormientibusnesucurritjus).

Finalmente,paraaboacompreensãodotema,figuremososeguinteexemplo

deaplicaçãodateoriadaaparência(credoraparenteouputativo):durantemuitos

anos, uma senhora, residente no sul daBahia, comprou produtos agrícolas de

uma mesma empresa, situada na capital baiana. E sempre o mesmo preposto

cuidava de entregar os implementos, recebendo a quantia devida.Certo dia, o

prepostoforademitido,nãotendoaempresaocuidadodeavisarofatoatodos

osseusclientes.Movidoporsentimentodevingança,oex-em-pregadodirigiu-se

até a fazenda da incauta senhora, dizendo-lhe que poderia pagar-lhe

antecipadamente,umavezque,naquelemês,osprodutosseriamenviadospelo

correio, dentro de alguns dias. Sem motivo para desconfiar do ardil, o

pagamentoforaefetuado,eaagricultoranãorecebeuosimplementos.

Em tal hipótese figurada, verificada a boa-fé e a escusabilidade do erro,

mesmoseverificandoposteriormentequeosujeitonãodetinhamaispoderesde

representação, o pagamento valerá, e a indústria será obrigada a fornecer o

produto,arcandocomoprejuízo,senãopudercobrardofarsante191.

Aindapensandonahipótesedepagamento feito a terceiro, épossívelqueo

accipiens,excepcionalmente,sejaocredordocredor, quando for penhoradoo

crédito,comadevidaintimaçãododevedordequeodébitoestáemjuízo.

Por isso mesmo, seguindo a linha de que não se deve prestigiar os não

diligentes,estabeleceoart.312doCC/2002:

“Art. 312.Seodevedorpagar ao credor, apesar de intimadodapenhora feita sobreo crédito, ouda

impugnaçãoaeleopostaporterceiros,opagamentonãovalerácontraestes,quepoderãoconstrangero

devedorapagardenovo,ficando-lheressalvadooregressocontraocredor”.

Assim,porexemplo,seCaiodeveaTícioa importânciade1.000,00, temos

que tal crédito poderá ser penhorado pelos credores de Tício. Nesse caso, se

Mévio obtém a constrição judicial (penhora) de tal crédito (o que, por óbvio,

somente pode acontecer antes de ser efetivadoo pagamento) e,mesmo assim,

Caio,cientedela,pagaaimportânciadiretamenteaTício,temosaaplicaçãoda

regra:“quempagamal,pagaduasvezes”,poisMéviopoderáexigirdeCaioo

valorcorrespondente,comoseovalornãotivessesidopago.Damesmaforma,

se Caio deve a mesma importância ou um cavalo de raça a Tício, e Mévio

impugna tal relação creditícia, alegando ser o efetivo destinatário do bem,

poderáMévioexigirquelhesejapagoovalorequivalenteporCaio,casoeste,

precipitadamente,paguediretamenteosupostocréditodeTício.

4.CONDIÇÕESOBJETIVASDOPAGAMENTO

4.1.Doobjetodopagamentoesuaprova

Váriosdosprincípiosatinentesaoobjetodopagamentojáforamestudadosno

decorrerdessaobra.

Assim, já sabemos que o credor não está obrigado a receber prestação

diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, e, também, não está

adstritoareceberporpartes—nemodevedorapagar-lhefracionadamente—,

seassimnãoseconvencionou(arts.313e314doCC/2002).

Tais dispositivos visam a preservar a segurança jurídica dos negócios, uma

vez que, se não forem respeitados, as partes nunca saberão como efetuar

corretamente o pagamento: se sou credor de um relógio de cobre, não estou

obriga-doaaceitarumdeouro.Damesmaforma,seforaestipuladaaentregade

umasacadecafé,odevedordeveráprestá-laporinteiro,enãoporpartes.

Consoante já anotamos, as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no

vencimento, emmoeda corrente nacional, pelo seu valor nominal (art. 315 do

CC/2002)192.Nada impede,outrossim,aadoçãodecláusulasdeescalamóvel,

para que se realize a atualizaçãomonetária da soma devida, segundo critérios

escolhidospelasprópriaspartes193.

Note-se que o Código de 2002 admitiu que a obrigação cujo objeto

compreendaprestações sucessivaspossaaumentarprogressivamente (art.316).

Essaregra,emverdade,decorredepráticanegocialdifundida,quandoaspartes,

no próprio contrato, adotam critério de aumento progressivo das parcelas a

seremadimplidas.

Entretanto, se a adoção de tais regras se der no bojo de um contrato de

consumo,éprecisoperquirirsetalcláusulanãoéabusiva,poracarretarinjusta

desproporçãoentreasprestaçõespactuadas,emdetrimentodoconsumidor.Tudo

dependerádaanálisedocasoconcreto.

Tecidostaisesclarecimentos,cuidemos,agora,daprovadopagamento.

Seaprecípuaatividadedodevedorépagar,ouseja,cumprirasuaobrigação,

forçosoéconvirqueteráodireitodeexigirumaprovadequeadimpliu.

Aquitação,portanto,é,primordialmente,omeiodeprovadopagamento.

Trata-se, em nosso entendimento, de ato devido, imposto ao credor que

recebeuopagamento,noqualserãoespecificadosovaloreaespéciedadívida

quitada,onomedodevedoroudequemporestepagou,o tempoeo lugardo

pagamento.

Concretiza-se em instrumento público ou particular, datado e assinado pelo

própriocredorouporrepresentanteseu.

O devedor tem direito subjetivo à quitação, e, caso lhe seja negada, poderá

reter a coisa, facultando-se-lhedepositá-la em juízo, via ação consignatóriade

pagamento,paraprevenirresponsabilidade(art.319doCC/2002).

Nãopoderá,pois,diantedarecusainjustificadadocredordedar-lhequitação,

abandonar o bem devido à sua própria sorte. Fará jus, outrossim, às despesas

efetuadas durante o tempo emque guardou e conservou a coisa, por conta da

negativadocredorderecebê-la,mediantequitação.

Sãorequisitoslegaisdaquitação194:

a)ovaloreaespéciedadívidaquitada;

b)onomedodevedoroudequemporestepagou(representante,sucessorou

terceiro);

c)otempodopagamento(dia,mês,e,sequiserem,hora);

d)olugardopagamento;

e)aassinaturadocredorouderepresentanteseu.

Pode ocorrer, todavia, que o pagamento seja efetuado, e o devedor, por

inexperiênciaouignorância,nãoexijaaquitaçãodeformaregular,preterindoos

requisitoslegaisacimamencionados.Nessecaso,oparágrafoúnicodoart.320

do CC/2002, sem correspondente direto no Código de 1916, prevê a

possibilidade de se admitir provado o pagamento, se “de seus termos ou das

circunstânciasresultarhaversidopagaadívida”.

Essaregraédelouváveljustiça.

Quem atua no interior do País sabe que o conhecimento das leis é, na

generalidade dos casos, raridade. Por isso, o cidadão humilde não poderia ser

alijadodoseudireitoàquitaçãopelosimplesfatodenãohaverexigidoorecibo

comtodososrequisitosexigidosporlei.Seojuizconcluir,pelascircunstâncias

do caso posto a acertamento, que o devedor pagou, deverá declarar extinta a

obrigação.Essaéamelhorsolução,emrespeito,inclusive,aoprincípiodaboa-

fé.

Nas relações trabalhistas, em função do reconhecimento da desigualdade

fática entre trabalhador e empregador, exige aCLT,nosparágrafosdo seu art.

477,umcuidadomaiorparao reconhecimentodaquitação,quandose tratade

empregadocommaisdeumanodetempodeserviço,exigindo,comorequisito

de validade, a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do

MinistériodoTrabalho195.

Sobre tal requisito formal, o TST, inclusive, editou uma de suas súmulas

(330),quepreceitua,inverbis:

“A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao

empregador,comobservânciadosrequisitosexigidosnosparágrafosdoart.477daCLT,temeficácia

liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva

expressaeespecificadaaovalordadoàparcelaouparcelasimpugnadas.

I—Aquitaçãonãoabrangeparcelasnãoconsignadasnorecibodequitaçãoe,consequentemente,seus

reflexosemoutrasparcelas,aindaqueessasconstemdesserecibo.

II—Quantoadireitosquedeveriamtersidosatisfeitosduranteavigênciadocontratode trabalho,a

quitaçãoéválidaemrelaçãoaoperíodoexpressamenteconsignadonorecibodequitação”.

Havendo débitos literais, ou seja, documentados por títulos, se a quitação

consistirnadevoluçãodotítulo,perdidoeste,poderáodevedorexigir,retendoo

pagamento,declaraçãodocredorqueinutilizeotítulodesaparecido(art.321do

CC/2002).Exemplificando:CaioédevedordeTício,porforçadeumacambial

(notapromissória),emitidaembenefíciodesteúltimo.Nodiadovencimento,o

credor alega haver perdido o título de crédito. Em tal hipótese, impõe-se ao

devedor, no ato do pagamento, exigir uma declaração, datada e assinada

(preferencialmente com firma reconhecida), pelopróprio credor, no sentidode

quereconheciaainutilidadedotítuloextraviado,equeestavaquitandoadívida

contraída.Paraprevenirresponsabilidadefrenteaterceiro,édeboacautelaqueo

credordêciênciaaterceiro,pormeiodaimprensa,acercadoextraviodacártula,

emrespeitoaoprincípiodaboa-fé.

A lei civil reconhece, ainda, hipóteses de presunção de pagamento, quando

estenãosepossacomprovarpormeiodequitaçãototaleregular.

Sãoasseguintes:

a) No pagamento realizado em quotas periódicas, a quitação da última

estabelece,atéprovaemcontrário,apresunçãodeestaremsolvidasasanteriores.

Para afastarem essa presunção, os credores (escolas, por exemplo) costumam

inserir no título a advertência de que o pagamento da últimamensalidade em

atrasonãoquitaaspretéritas(art.322doCC/2002)196.

b)Sendoaquitaçãodocapitalsemreservadejuros(quesãoosfrutoscivisdo

capital),estespresumem-sepagos(art.323doCC/2002.Tambémoart.354do

CC/2002,referenteàimputaçãodopagamento)197.

c)Nasdívidasliterais,aentregadotítulo(notapromissória,cheque,letrade

câmbioetc.)aodevedorfirmapresunçãodepagamento(art.324doCC/2002).

Todas essas presunções de pagamento, todavia, são relativas. Vale dizer,

firmam uma presunção vencível, cabendo o ônus de provar o contrário (a

inexistênciadopagamento)aocredor.

Noqueserefereàterceirapresunção(entregadotítulonasdívidaslite-rais),a

lei prevê o prazo decadencial de sessenta dias para que o credor prove a

inocorrênciadopagamento(parágrafoúnicodoart.324doCC/2002)198.

Vale referir que as despesas com o pagamento e a quitação deverão, em

princípio, correr a cargo do devedor, ressalvada a hipótese de o aumento da

despesadecorrerdefatoatribuídoaocredor,quedeverá,nessecaso,responder

poresseacréscimo(art.325doCC/2002).

Finalmente, destaque-se que, na forma do art. 326 do CC/2002, se “o

pagamento se houver de fazer pormedida, ou peso, entender-se-á, no silêncio

daspartes,queaceitaramosdo lugardaexecução”.Ouseja,privilegiam-seos

usosecostumesdolocal,medidadasmaissalutaresparapreservaraboa-fédos

contratantes,que,emregra,sevalemdosparâmetrosquehabitualmenteutilizam

noseudiaadia (metrosou léguas;quilômetrosdealturaoupés;quilogramas,

arrobasouonças;hectares,tarefasoumetrosquadradosetc.).

Umbomexemplodautilidadedetalregraédaunidadedemedidaconhecida

comoAlqueire, a qual, emMinas Gerais, Rio de Janeiro e Goiás, equivale a

10.000 braças quadradas (4,84 hectares) e, em São Paulo, a 5.000 braças

quadradas (2,42 hectares), havendo, ainda, o alqueire fluminense (27.225m2,

equivalentea75x75braças),baiano(9,68hectares)edonorte(2,72hectares).

Além disso, alqueire pode ainda ser unidade de medida de capacidade para

secos,equivalentea36,27litrosouaquatro“quartas”.Etambém,noPará,usa-

secomomedidadecapacidadecorrespondenteadoispaneiros,oqueequivalea

30quilos.Vale lembrar,ainda,daTarefa,medidaagráriaconstituídapor terras

destinadasàcana-de-açúcareque,noCeará,equivalea3.630m2;emAlagoase

Sergipe,a3.052m2;e,naBahia,a4.356m2.

4.2.Dolugardopagamento

Acompreensãodestetópiconãoserevestedecomplexidade.

Desde o Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, admitia-se que o lugar do

pagamento, se o contrário não resultasse do título, deveria ser efetuado no

domicíliododevedor(art.1.055,4.º).

Essaregrapermaneceemnossodireitopositivo,umavezque,porprincípio,

as obrigações deverão ser cumpridas no domicílio do sujeito passivo da

obrigação.

Trata-se das chamadas dívidasquesíveis ou“querables”, tão bem definidas

pelobrilhanteProfessorÁLVAROVILLAÇA:

“... em princípio o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor. A dívida, neste caso, será

quesível,ouseja,devesercobrada,buscada,pelocredor,nodomicíliododevedor.Tudoindicaquea

palavraquesívelencontraorigemnoverbolatino‘quaero,is,sivi,situ,ere’,daterceiraconjugação,que

significabuscar,inquirir,procurar,informar-se,indagar,perguntar”199.

Nessesentido,dispõeoart.327doCC/2002:

“Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem

diversamente,ouseocontrárioresultardalei,danaturezadaobrigaçãooudascircunstâncias”.

Aregrageral,portanto,poderáserafastadapelaprópria lei (imagineque lei

municipalcriedeterminadotributo,determinandoqueopagamentosejafeitona

prefeitura, ou em determinado banco), ou pelas circunstâncias ou natureza da

obrigação (a prestação decorrente de um contrato de trabalho, por exemplo,

poderá ser cumprida fora do domicílio do devedor, se em benefício do

empregado, e, damesma forma, no contrato de empreitada a prestaçãodeverá

serefetuadanolugarondeserealizaaobra)200.

Poroutrolado,seforestipuladoqueopagamentoseráefetuadonodomicílio

docredor,estaremosdiantedeumadívidaportávelou“portable”.Nessecaso,

aodevedorincumbebuscarocredorparaefetuaropagamento.

Observe-se, entretanto, que, se não houver estipulação contratual nesse

sentido,seráaplicadaaregrageral.

Taldisciplinagenéricaévisivelmenteconciliadapelaprevisãodoart.46do

CódigodeProcessoCivilde2015201(equivalenteaoart.94doCPC/1973),que

estabelecearegradodomicíliodoréucomoforocompetenteparaajuizamento

deações.Assim,podemosteraseguintevisãoesquemática:

Cumprimentodaobrigação⇒DomicíliodoSujeito

Passivo(devedor)

ExigênciaJudicialdo⇒DomicíliodoSujeito

CumprimentoPassivo(réu)

Observe-se,ainda,ofatodequeoCódigodeDefesadoConsumidor,emseu

art.51,vedaoestabelecimentodecláusulasabusivascontraoconsumidor,não

sepodendoestipularlocalparaopagamentoemdetrimentodohipossuficiente.

Atente-seaindaparaofatodeque,seforemdesignadosdoisoumaislugares

paraopagamento,diferentementedoquesepossaimaginar,aleideterminaque

a escolha caberá ao credor, nos termos do parágrafo único do art. 327 do

CC/2002.

Emcaráterexcepcional,seopagamentoconsistirna tradiçãodeumimóvel,

ouemprestaçõesrelativasaoimóvel,opagamentoseráfeitonolugarondefor

situadoobem(art.328doCC/2002).Explica-sefacilmenteessaregra,umavez

queseránesse lugarqueseprocederáao registrodo títulode transferência,na

formadaLeideRegistrosPúblicosedopróprioCódigoCivil.

Como curiosidade histórica, observe-se que o Projeto de Lei n. 6.960/2002

(depois renumerado para 276/2007, infelizmente arquivado), por sua vez,

pretendiaaumentaroâmbitodeeficáciadesseartigodelei,aodisporque“Art.

328.Seopagamentoconsistirnatradiçãodeumimóvel,far-se-ánolugaronde

situadoobem.Seconsistir emprestaçãodecorrentede serviços realizadosno

imóvel,no localdoserviço, salvoconvençãoemcontráriodaspartes” (grifos

nossos).

Finalmente,duasnovasregrasmerecemdestaque.

Permitiu o novo diploma legal, à luz dos princípios da razoabilidade e da

eticidade,queodevedor,semprejuízodocredor,ehavendomotivograve,possa

efetuaropagamentoemlugardiversodoestipulado(art.329doCC/2002).Éo

que ocorre se, no lugar do pagamento, houver sido decretado estado de

emergência por força de inundação. Por óbvio, nesse caso, o de-vedor deverá

buscar a localidade mais próxima, conforme suas forças, para realizar o

pagamento.

Em conclusão, atento ao fato de que o direito é um fenômeno socialmente

mutável, admitiu o legislador no art. 330 do Código Civil de 2002 que o

pagamento feito reiteradamente em outro local faz presumir a renúncia do

credoraolugarprevistonocontrato.

Consideramos pouco adequada a utilização da expressão renúncia, uma vez

que esta, em nosso entendimento, por significar extinção de direitos, deve ser

normalmenteexpressa.

Temos, em verdade, a perda de eficácia da disposição convencionada, por

forçadecostumeassentadopelasprópriaspartes.

Observe-seque,nocaso,ocostumenãoestáderrogandoa lei,massim, tão

somente,ocontrato,tratando-se,odispositivodeumaaplicaçãodovenirecontra

factumproprium,decorrentedoprincípiodaboa-fé202.

4.3.Dotempodopagamento

Em princípio, todo pagamento deve ser efetuado no dia do vencimento da

dívida.

Nafaltadeajuste,enãodispondoaleiemsentidocontrário,poderáocredor

exigir o pagamento imediatamente (art. 331 do CC/2002). Tal regra, de

compreensão fácil, somente se aplica às obrigações puras, eis que, se forem

condicionais203, ficarãonadependênciado implementodacondiçãoestipulada

(art.332doCC/2002).

Seaobrigaçãoéa termo,emsendooprazoconcedidoa favordodeve-dor,

nadaimpedequeesteantecipeopagamento,podendoocredorretê-lo.Emcaso

contrário,seoprazoestipuladofor feitopara favorecerocredor,nãopoderáo

devedor pagar antecipadamente. Tudo dependerá de como se convencionou a

obrigação.

A respeito da hora em que deve ser feito o pagamento, vale transcrever o

pensamentodeCAIOMÁRIO:

“Chegadoodia,opagamentotemdeserfeito.Cabeindagardahora,poisqueodiaastronômicotem24

horas,masnãoécurialqueaguardeodevedoracaladadanoite,parasolverashorasmortas.Jáqueo

recurso ao nosso direito positivo não nos socorre, é prestimosa a invocação doDireito Comparado.

Assim, é que o Código Civil alemão, no art. 358, manda que se faça nas horas habitualmente

consagradas aos negócios.Os bancos, por exemplo, têm horário de expediente, e irreal seria que se

considerasseextensívelotempodasolução,ulterioraoseuencerramento”204.

Finalmente, é possível ao credor exigir antecipadamente o pagamento, nas

estritashipóteses(numerusclausus)previstasemlei(art.333doCC/2002):

a)nocasodefalênciadodevedoroudeconcursodecredores—nessecaso,o

credor deverá acautelar-se, habilitando o crédito antecipadamente vencido no

juízofalimentar;

b) se os bens, hipotecados ou empenhados (objeto de penhor), forem

penhoradosemexecuçãodeoutrocredor—aqui,aantecipaçãodovencimento

propiciará que o credor possa tomar providências imediatas para garantir a

satisfaçãodoseudireito;

c) se cessarem, ou se tornarem insuficientes, as garantias do débito,

fidejussórias(fiança,porex.),oureais(hipoteca,penhor,anticrese),eodevedor,

intimado, se negar a reforçá-las — a negativa de renovação ou reforço das

garantiasindicaqueasituaçãododevedornãoéboa,razãoporquealeiautoriza

aantecipaçãodovencimento.

Registre-se que, em todas essas situações, havendo solidariedade passiva, a

antecipação da exigibilidade da dívida não prejudicará os demais devedores

solventes.

CapítuloIX

FormasEspeciaisdePagamento

Sumário:1.Consideraçõesgeraissobreformasdeextinçãodasobrigações.2.Enumerandoasformas

especiaisdepagamento.

1.CONSIDERAÇÕESGERAISSOBREFORMASDEEXTINÇÃODASOBRIGAÇÕES

Consoante vimos no capítulo anterior, o pagamento traduz o fim natural de

todaobrigação.

Todavia,existemoutrasformasespeciaisdeextinçãodasobrigações,asquais

adoutrinacostumadenominarpagamentosespeciaisouindiretos.

Metaforicamente,podemosdizerqueseopagamentoéa“mortenatural”de

umaobrigação,nãopodemosdeixardereconhecerque,juridicamente,háoutras

formasde“morte”deumaobrigação,semquesesigaaviaordináriaconcebida

genericamenteparatodasasformasdevida...

Consoanteveremosnodecorrerdospróximoscapítulos,ocorridaumadessas

modalidadesdeextinçãoobrigacional,odevedorseeximiráderesponsabilidade,

emboranemsempreo créditohaja sidoplenamente satisfeito.Éoqueocorre,

porexemplo,quandoocredor“perdoa”adívida.Nessecaso,aobrigaçãoserá

extinta por meio da remissão, não obstante não tenha havido pagamento

propriamentedito.

Conclui-se, portanto, que a extinção da obrigação não necessariamente

significarásatisfaçãodocredor.

Advertimos, outrossim, quanto à importância damatéria, umavez que cada

forma especial de pagamento apresenta peculiaridades, exigindo do estudioso

redobrada atenção para que não confunda institutos jurídicos semelhantes,

emboradesiguaisemessência.

2.ENUMERANDOASFORMASESPECIAISDEPAGAMENTO

Assim,aoladodopagamentopropriamentedito,existemformasespeciaisde

extinção das obrigações, que serão objeto de análise minuciosa em capítulos

específicos,asaber:

a)consignaçãoempagamento;

b)pagamentocomsub-rogação;

c)imputaçãodopagamento;

d)daçãoempagamento;

e)novação;

f)compensação;

g)transação;

h)compromisso(arbitragem);

i)confusão;

j)remissão.

Destaque-se,inclusive,queatransaçãoeocompromisso(arbitragem)nãosão

maiselencados,noNovoCódigoCivilde2002,especificamentecomoformas

de extinção de obrigações, mas, sim, destacando sua natureza jurídica, como

formas contratuais. Todavia, como são também, no final das contas, formas

especiaisdepôrtermoarelaçõesjurídicascontratuais,serãotambémestudadas

nestaoportunidade.

Nospróximoscapítulos,estudaremos,depersi,cadaumdessestemas.

CapítuloX

ConsignaçãoemPagamento

Sumário: 1. Noções gerais e conceituais. 2. Natureza jurídica do pagamento em consignação. 3.

Hipótesesdeocorrência.4.Requisitosdevalidade.5.Possibilidadedelevantamentododepósitopelo

devedor. 6. Consignação de coisa certa e de coisa incerta. 7. Despesas processuais. 8. Prestações

periódicas. 9. Regras proce-dimentais para a consignação em pagamento. 9.1. Consignação

extrajudicial. 9.2. Aplicabilidade da consignação extrajudicial nas relações trabalhistas. 9.3.

Consignação judicialempagamento.9.4.Oprocedimento judicial trabalhistadaaçãodeconsignação

empagamento.

1.NOÇÕESGERAISECONCEITUAIS

Embora o vínculo jurídico que envolve os sujeitos da relação obrigacional

leveàvisãodequeodevedorsomentetenhaaobrigaçãodesatisfazerocrédito,

nãohácomosenegaraeleodireitodecumpriraprestaçãoquefoipactuada.

Assim, se o credor — teoricamente o mais interessado na realização da

prestação—senegaarecebê-laousurgeumoutrofatoqualquerobstativodesse

pagamentodireto,podeodevedorsevalerdaconsignaçãoparasever livreda

obrigaçãoassumida.

Exemplificando:seAdeveaBaimportânciadeR$1.000,00eBserecusaa

receber o valor ofertado, por qualquer motivo que seja, poderá A depositar

judicialmente ou emestabelecimentobancárioovalor devido, à disposiçãodo

credor,extinguindo-seaobrigaçãoeevitando,ainda,acaracterizaçãodamora.

Trata-seaconsignaçãoempagamento,portanto,doinstitutojurídicocolocado

àdisposiçãododevedorparaque,anteoobstáculoaorecebimentocriadopelo

credorouquaisqueroutrascircunstânciasimpeditivasdopagamento,exerça,por

depósitodacoisadevida,odireitodeadimpliraprestação,liberando-sedoliame

obrigacional205.

Umesclarecimentoterminológicoseimpõe,delogo.

Visando a uma compreensão precisa da matéria, entendemos que a

terminologia adequadaparaos sujeitosda consignação empagamento é a que

identifica o devedor, que é o sujeito ativo da consignação, com a expressão

“consignante”, e o credor, em face de quem se consigna, com a expressão

“consignatário”, devendo ser reservada a expressão “consignado” para o bem

objetododepósito,judicialouextrajudicial.

Ressalte-se que, embora haja identidade terminológica, a consignação em

pagamento não se confunde com a “venda por consignação” (contrato esti-

matório), que é, em verdade, um negócio jurídico pormeio do qual uma das

partes(consignante)transfereaoutro(consignatário)bensmóveis,afimdeque

osvenda,segundoumpreçopreviamenteestipulado,ousimplesmenteosrestitua

aopróprioconsignante206.

A presente forma de extinção das obrigações (consignação em pagamento)

deve ser estudada tanto no campo do Direito Material (arts. 334 a 345 do

CC/2002) quanto no Processual, uma vez que é objeto de um procedimento

especial próprio, previsto nos arts. 539 a 549 doCódigo deProcessoCivil de

2015,queadmite,inclusive,comoveremos,umafaseextrajudicial.

2.NATUREZAJURÍDICADOPAGAMENTOEMCONSIGNAÇÃO

Duasobservaçõesdevemserfeitassobreanaturezajurídicadopagamentoem

consignação.

Aprimeiraéque,semqualquerdúvida,setratadeumaformadeextinçãodas

obrigações,constituindo-seemumpagamento“indireto”daprestaçãoavençada.

Isso porque a consignação visa a evitar que o devedor, cônscio de suas

obrigações,fiquecomadívidaporlongotempoemseupassivo,talqualespada

deDâmoclespendendosobresuacabeça,àmercêdoarbítriodocredor.

Porisso,podemoscompreender,comAntonioCarlosMarcato,que

“opagamentoporconsignaçãoéinstrumentodedireitomaterialdestinadoàsoluçãodeobrigaçõesque

têm por objeto prestações já vencidas e ainda pendentes de satisfação, pouco importando se essa

pendência decorre de causa atribuível ao credor ou resulta de outra circunstância obstativa do

pagamento por parte do devedor; e este vale-se de tal instrumento para liberar-se do vínculo que o

submete ao accipiens e livrar-se, em consequência, dos ônus e dos riscos decorrentes dessa

submissão”207.

A segunda colocação é a de que a consignação em pagamento não é, em

verdade,umdever,massimmerafaculdadedodevedor,quenãopôdeadim-plir

aobrigação,porculpadocredor.

3.HIPÓTESESDEOCORRÊNCIA

O art. 335 do CC/2002 apresenta uma relação de hipóteses em que a

consignaçãopodeterlugar,asaber:

a)seocredornãopuder,ou,semjustacausa,recusarreceberopagamento,ou

darquitaçãonadevidaforma(incisoI)—seA, locadordeumimóvelaB, se

recusaareceberovalordoaluguelofertadoporesteúltimo,porconsiderarque

deveria ser majorado por um determinado índice previsto em lei, B poderá

consignarovalor, se entenderqueo reajuste é indevido.Note-sequeanorma

exige que a recusa seja justa, mas a constatação da veracidade de tal justiça

somente pode ser verificada, em definitivo, pela via judicial208. A hipótese é

aplicável,também,paraocasodeAaceitarreceberovalor,masserecu-saradar

a quitação, que é direito do devedor.Nessa previsão, enquadram-se, ainda, as

dívidasportables, situação excepcional emqueopagamentodeve ser feito no

domicílio do credor. Para isso, conforme observa CARLOS ROBERTO

GONÇALVES,é“necessárioquetenhahavidoofertareal,efetiva, incumbindo

aoautorprová-la,bemcomoarecusainjustificadadocredor.Aesteincumbe,ao

contrário,oônusdeprovaraexistênciadejustacausaparaarecusa”209;

b)seocredornãofor,nemmandarreceberacoisanolugar,tempoecondição

devidos(incisoII)—aregrageralnovigenteordenamento jurídicobrasileiro,

noquedizrespeitoaolugardepagamentodasobrigações,éadequeestedeve

ser feito no domicílio do devedor. Se o credor não comparecer ou mandar

terceiroparaexigiraprestação,issonãoafasta,porsisó,ovencimentoeaexi-

gibilidade da dívida, pelo que se autoriza a consignação do valor devido.

Exemplificando: seA acerta receber um pagamento de B no dia 3-5-2002 e,

chegando o dia combinado, A não comparece, nem manda ninguém em seu

lugar,adívidavencerásempagamento.Paraevitarasconsequênciasjurídicasda

mora, poderáB depositar o valor devido à disposição deA, extinguindo-se a

obrigação;

c)seocredorforincapazdereceber,fordesconhecido,declaradoausente,ou

residiremlugarincertooudeacessoperigosooudifícil(incisoIII)—esteinciso

comporta várias situações fáticas distintas. Em relação ao incapaz, este nunca

podemesmoreceber,emrazãodesuacondição,devendoopagamentoserfeito

ao seu representante (que não é, tecnicamente, o credor). Se este estiver

impossibilitado,porqualquermotivo(umaviagem,porexemplo),nãohácomo

se fazeropagamentodiretamenteaocredor incapaz,peloquepode ser feita a

consignação.Outrasituaçãoéseocredorsetornardesconhecido,oqueocorre,

v.g.,seAdevea importânciadeR$1.000,00aBeestevemafalecer,nãose

sabendoquemsãoseusefetivosherdeiros,nadatadevencimentodaobrigação.

A ausência é situação fática, qualificada juridicamente comomorte presumida

(art. 6.º do CC/2002), em que alguém desaparece, sem deixar notícias de seu

paradeiroourepresentanteparaadministrar-lheosbens.Nessecaso,semsabera

quempagar,podeodevedorrealizaraconsignação.Porfim,residindoocredor

emlugarincertooudeacessoperigosooudifícil,nãoérazoávelseexigirqueo

devedortenhadearriscarasuavidaparaprocurarocredor(quenemsedignoua

receber a sua prestação), se pretender se ver livre da obrigação, estando

autorizadoaconsigná-la;

d) se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do

pagamento (inciso IV) — se duas pessoas distintas (A e B) pleiteiam o

pagamentodeumadeterminadaprestaçãoemfacedeC,dizendo-se,cadauma,o

verdadeirocredor,odevedorC, paranão incidirna regrade“quempagamal,

pagaduasvezes”,deveconsignarjudicialmenteovalordevido,paraqueojuiz

verifiquequeméolegítimocredorouqualacotadecadaum,seentenderambos

legitimados.Trata-sedeumahipótese,muitocomum,porexemplo,naJustiçado

Trabalho, quando, falecendo o empregado A, consigna o empregador B suas

verbasrescisórias,quandohádiscussãosobrealegitimidadeparaorecebimento

entrediversasmulheres,quesedizemcompanheirasdofalecido,inclusivecom

filhoscomuns.Observe-sequeoart.547doCPC/2015(equivalenteaoart.895

doCPC/1973)estabeleceque“seocorrerdúvidasobrequemdevalegitimamente

receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis

titularesdocréditoparaprovaremo seudireito”.Saliente-seque,na formado

art.345doCC/2002,se“adívidasevencer,pendendolitígioentrecredoresque

se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a

consignação”. Note-se que a hipótese é de exigir a consignação, e não o

pagamentopropriamentedito.ComoobservaMARIAHELENADINIZ,a

“açãodeconsignaçãoéprivativadodevedorpara liberar-sedodébito,masseadívidasevencernão

tendohavidoodepósitopelodevedor,pendendo litígioentrecredoresque sepretendammutuamente

excluir, qualquer deles estará autorizado a requerer a consignação, garantindo, assim, o direito de

receber a satisfação do crédito exonerando-se o devedor, pouco importando qual dos credores seja

reconhecidocomoodetentorlegítimododireitocreditório”210;

e) se pender litígio sobre o objeto do pagamento (inciso V) — se, por

exemplo,AeBdisputam, judicialmente,queméo legítimosucessordocredor

C,nãoérecomendávelqueodevedorDantecipe-seàmanifestaçãoestatal,para

entregar o bem a umdeles, pois assumirá o risco do pagamento indevido.Da

mesma for-ma, se A e B disputam, judicialmente, a titularidade de um bem

imóvel locado, não deve o locatário D fazer o pagamento direto, sem ter a

certezadequeméolegítimocredor.Nessesentido,estabeleceoart.344que“o

devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se

pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio,

assumiráoriscodopagamento”.

Oart. 973doCC/1916 trazia, ainda,um incisoVI (“sehouver concursode

preferência aberto contra o credor, ou se este for incapaz de receber o

pagamento”).AreferênciaàcapacidadefoiincorporadanoincisoIIIdoart.335,

havendo supressão da menção ao concurso de credores, mas que pode ser

consideradaincluída,dopontodevistaideal,nasprevisõesdosincisosIVouV,

adependerdaexistênciaounãodedemandajudicial.Sobretalprevisão,observa

SÍLVIOVENOSAqueno

“concurso de preferência, haverá vários credores do credor intitulados ao crédito. O devedor

consignantenãopodearriscar-seapagarmal.Naverda-de,aí,ocrédito jáéumbemquepertencea

terceirosenãomaisaocredordadívida.Ocréditointegraopatrimôniododevedor”211.

Registre-se, porém, que tal rol não é taxativo, pois a própria legislação

codificada trazoutras situaçõesemqueéautorizadaaconsignação, como,por

exemplo, os arts. 341 e 342 do CC/2002212, ou mesmo em legislação

complementar (Decreto-Lei n. 58/37, art. 17, parágrafo único; Lei n. 492/37,

arts.19e21,III,etc.).

4.REQUISITOSDEVALIDADE

Na forma do art. 336 doCC/2002, “para que a consignação tenha força de

pagamento, serámister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e

tempo,todososrequisitossemosquaisnãoéválidoopagamento”.

Assim,emrelaçãoàspessoas,aconsignaçãodeveráserfeitapelodevedor,ou

quemorepresente,emfacedoalegadocredor,sobpenadenãoserconsiderado

válido,salvoseratificadoporesteousereverteremseuproveito,naformados

arts.304e308doCC/2002.

Em relação ao objeto, é óbvio que o pagamento deve ser feito na integrali-

dade, uma vez que o credor não está obrigado a aceitar pagamento parcial.

Antecipe-se,inclusive,que,noprocedimentoespecialcorrespondente,amatéria

é expressamente disciplinada, conforme se verifica da redação do art. 545 do

CPC/2015(equivalenteaoart.899doCPC/1973),quepreceitua,inverbis:

“Art.545.Alegadaainsuficiênciadodepósito,élícitoaoautorcompletá-lo,em10(dez)dias,salvose

corresponderaprestaçãocujoinadimplementoacarretearescisãodocontrato.

§ 1.º No caso do caput, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a

consequenteliberaçãoparcialdoautor,prosseguindooprocessoquantoàparcelacontrovertida.

§ 2.º A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o

montantedevidoevalerácomotítuloexecutivo,facultadoaocredorpromover-lheocumprimentonos

mesmosautos,apósliquidação,senecessária”.

Quantoaomodo,damesmaformanãoseadmitirámodificaçãodoestipulado,

devendo a obrigação ser cumprida da mesma maneira como foi concebida

originalmente.Exemplificando:seAsecomprometeuapagara importânciade

R$1.000,00àvistaparaB, nãopoderá consignar emquatroprestaçõesdeR$

250,00.Assim,tambémnãopoderámudarolocaldopagamento,estabelecendo

o art. 337 do CC/2002 que “o depósito requerer-se-á no lugar do pagamento,

cessando,tantoqueseefetue,paraodepositante,osjurosdadívidaeosriscos,

salvoseforjulgadoimprocedente”.Valelembrarque,seadívidaforquerable,

comoéaregrageral,odepósitoseráfeitonodomicíliododevedor;seportable,

nodocredor;ou,sehouverforodeeleição,nodomicílioestabelecido.

Porfim,quantoaotempo,tambémnãosepodemodificaropactuado,sendo

vedado,comoobservaCARLOSROBERTOGONÇALVES,

“efetuar-seantesdevencidaadívida,seassimnãofoiconvencionado.Amoradodevedor,porsisó,

nãoimpedeaproposituradaaçãodeconsignaçãoempagamento,seaindanãoprovocouconsequências

irreversíveis,poistalaçãopodeserutilizadatantoparaprevenircomoparaemendaramora”213.

5.POSSIBILIDADEDELEVANTAMENTODODEPÓSITOPELODEVEDOR

Realizadoodepósitocomafinalidadedeextinguiraobrigação,poderáeleser

levantado?

Arespostaaessaquestãodependedomomentoemqueodevedorpretender

realizartalato,buscandoretornarascoisasaostatusquoante214.

a) Antes da aceitação ou impugnação do depósito: nesse momento, tem o

devedor total liberdade para levantar o depósito, uma vez que a importância

aindanãosaiudeseupatrimônio jurídico.Trata-sedeumafaculdade,masque

acarretaoônusdepagarasdespesasnecessáriasparaolevantamento(eextinção

doprocesso,seodepósitofoirealizadojudicialmente),bemcomoasubsistência

daobrigaçãoparatodososfinsdedireito(art.338doCC/2002).

b) Depois da aceitação ou impugnação do depósito pelo credor: nesse

momento,emboraaindanãotenhasidojulgadaaprocedênciadodepósito,ofato

é que o credor já se manifestou sobre ele, pretendendo incorporá-lo ao seu

patrimônio(aceitação)ouoconsiderando,porexemplo, insuficiente(impugna-

ção).Aoferta,portanto, jáestácaracterizada.Odepósito,porém,poderáainda

ser levantadopelo devedor,mas, agora, somente comanuência do credor, que

perderá a preferência e a garantia que lhe competia sobre a coisa consignada

(ex.: preferência por hipoteca, no concurso de credores), com liberação dos

fiadores e codevedores quenão tenhamanuído (art. 340doCC/2002). Isso se

justificapelaregradequeépatrimôniododevedoragarantiacomumdosseus

credores,eessanãoincorporaçãopatrimonial,nocaso,sedeupelavontadedo

credor, não podendo tal ato unilateral de verdadeira renúncia prejudicar os

demaisinteressadosnaextinçãodaobrigação.

c)Julgadoprocedenteodepósito:admitidoemcaráterdefinitivoodepósito,o

devedorjánãopoderálevantá-lo,aindaqueocredorconsinta,senãodeacordo

comosoutrosdevedorese fiadores (art.339doCC/2002). Issoporque, sendo

julgado procedente o depósito, consuma-se o pagamento, extinguindo-se

juridicamenteaobrigação,peloquenãopodemserprejudicadososcodevedores

e fiadores215. Obviamente, se estes concordarem com o levantamento, cai o

impedimento criado pela lei, retornando tudo ao status quo ante por expressa

manifestaçãodaautonomiadavontade.

6.CONSIGNAÇÃODECOISACERTAEDECOISAINCERTA

Embora a esmagadoramaioria das situações de consignação em pagamento

envolvamobrigaçõespecuniárias,asuadisciplinanãoselimitaaelas.

SeAseobrigaaentregarumamáquinaaBeeste,nadatadovencimento,se

recusaarecebê-lo,poderáodevedorA sevalerdaconsignaçãoempagamento

paraextinguiraobrigação.

Nessecaso,naformadoart.341doCC/2002,seacoisadevidafoiimóvelou

corpocertoquedevaserentreguenomesmolugarondeestá,poderáodevedor

citarocredorparaviroumandarrecebê-la,sobpenadeserdepositada.

ValedestacarqueoCódigodeProcessoCivilde1973,noart.891,parágrafo

único,estabeleciaqueodevedorpoderáajuizaraconsignaçãonoforoemquese

encontraacoisadevida,seestaforcorpoquedevaserentreguenesselocal.O

CPC/2015 não traz regra expressa equivalente, mas o raciocínio parece-nos

aindaplenamenteválido,porserfactívelparadeterminadassituaçõesconcretas.

É o caso, no exemplo anterior, do maquinário se encontrar em domicílio

diferentedocredor,valendolembrarquearegrageraldelocaldopagamentoé

justamenteodomicíliododevedor.Óbvioque,seacoisacertaestiveremlugar

distintodaqueleemquesepactuouaentrega(ou,nosilêncio,dodomicíliodo

devedor), correm por conta do solvens as despesas de transporte, salvo

estipulaçãoemcontrário216.

Todavia, se a coisa foi indeterminada (leia-se: incerta), na expressãodo art.

342 do CC/2002217, é preciso se proceder à sua certificação, pela operação

denominada“concentraçãododébito”ou“concentraçãodaprestaçãodevida”.

Quandoaescolhacabeaodevedor,nenhumproblemasedará,poiséeleque

pretendeofertaropagamento.

Casoaescolhacaibaaocredor,deveelesercitadoparatalfim,sobcominação

deperderodireitoedeserdepositadaacoisaqueodevedorescolher.Pensando

nessa hipótese, prevê o art. 543 do Código de Processo Civil de 2015

(equivalenteaoart.894doCPC/1973):

“Art. 543. Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este

citadoparaexercerodireitodentrode5(cinco)dias,seoutroprazonãoconstardeleioudocontrato,

ouparaaceitarqueodevedorafaça,devendoojuiz,aodespacharapetiçãoinicial,fixarlugar,diae

horaemquesefaráaentrega,sobpenadedepósito”.

Procedida a escolha pelo devedor, reger-se-á a consignação pelas mesmas

regrasreferentesàcoisacerta.

7.DESPESASPROCESSUAIS

Para o processo judicial de consignação empagamento218, estabelece o art.

343doCC/2002que“asdespesascomodepósito,quandojulgadoprocedente,

correrãoàcontadocredor,e,nocasocontrário,àcontadodevedor”.

Uma pergunta, porém, se impõe: e seA, devedor, em face da recusa deB,

credor,narelaçãojurídicadedireitomaterial,propõeaconsignaçãojudicialdo

pagamento do valor e, nos autos, B aceita, sem impugnação, a importância

ofertada,aquemcabeopagamentodasdespesasprocessuais?

A pergunta é pertinente, uma vez que, do ponto de vista técnico, inexiste

vencedorouperdedoraseimputarosônusdasucumbência.

A resposta, porém, é das mais simples, pois, de fato, o que ocorreu foi o

reconhecimentodaprocedênciadopedido,comaadmissão,pelocredor,deque

ovaloreraefetivamentedevido.

Pensando, justamente, nessa situação é que preceitua o art. 546, parágrafo

único,doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art. 546. Julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao

pagamentodecustasehonoráriosadvocatícios.

Parágrafoúnico.Proceder-se-ádomesmomodoseocredorreceberederquitação”(grifosnossos).

8.PRESTAÇÕESPERIÓDICAS

Hásituações,todavia,emquearelaçãoobrigacionalqueenvolveossujeitosé

detratosucessivo,havendo,portanto,prestaçõesperiódicasaseremadimplidas.

É o caso, por exemplo, da dívida de aluguéis219, alimentos, prestações de

financiamento habitacional e, atémesmo, salários (tendo emvista a sucessivi-

dadedopactolaboral).

Nesses casos, recusando-se o credor a receber as prestações ofertadas pelo

devedor,podeesteconsigná-las,namedidaemqueforemvencendo.

Talregraéexpressanalegislaçãoprocessual,conformeseverificadoart.541

doCPC/2015(art.892doCPC/1973),inverbis:

“Art. 541. Tratando-se de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a

depositar,nomesmoprocessoesemmaisformalidades,asqueseforemvencendo,desdequeofaçaem

até5(cinco)dias,contadosdadatadorespectivovencimento”.

Registre-se,porém,que,paracasoscomotais,emqueaobrigaçãoconsisteem

prestaçõesperiódicas,elaspodemserconsideradas implicitamente incluídasno

pedido, ainda que sem declaração expressa do autor, na forma do art. 323 do

CPC/2015220(equivalenteaoart.290doCPC/1973).

9.REGRASPROCEDIMENTAISPARAACONSIGNAÇÃOEMPAGAMENTO

ALein.8.951,de13-12-1994,integrantedeumamploconjuntodeinovações

doCódigodeProcessoCivilde1973,trouxediversaseprofundasmodificações

nadisciplinadaconsignaçãoempagamento.

NoDireito Positivo brasileiro, tradicionalmente, não tendo sido a obrigação

adimplida pormora atribuída somente ao credor, dispunha o devedor única e

exclusivamentedaviajudicialparapoderlivrar-sedaprestação.

Hoje, todavia, em função justamente de modificações na legislação

processual, criou-se um procedimento extrajudicial para a resolução do

problema, cuja finalidade maior, sem sombra de dúvida, é, simultaneamente,

aliviaroPoderJudiciáriodemaisestaquantidadededemandas,permitindouma

rápida resposta — e, por isto, mais efetiva — ao devedor que encontra

resistênciadocredoremreceberoquelheédevido 221.

EssadiretrizdecondutafoiinteiramentemantidanoCódigodeProcessoCivil

de2015,conformeanalisaremos,commaisvagar,nopróximotópico.

9.1.Consignaçãoextrajudicial

Oart.1.ºdaLein.8.951/94,semmodificarocaputdoart.890doCódigode

Processo Civil de 1973, acrescentou-lhe quatro parágrafos, instituindo o

procedimentoextrajudicialdeconsignaçãoempagamento.

Registre-se,entretanto,queembora,àépoca,constituísseumainovaçãoparao

DireitoPositivobrasileiro,aconsignatóriaextrajudicialjáexistia,combastante

eficácia,emoutrossistemasjurídicos,notadamentenospaíseseuropeus 222.

Trata-se de verdadeira medida de dessacralização da consignação em

pagamento,dignadeaplausos,tendoemvistaoseunítidointentodesimplificar

asoluçãodeconflitos.

Oprocedimentoépordemaissingelo,oquedemonstra,aindamais,abusca

pela“desburocratizaçãoedesformalização, semviolência,mínimaqueseja, às

garantias constitucionais do processo”, valendo-nos das palavras do ilustre

CALMONDEPASSOS 223.

Nessamesmalinha,determinao§1.ºdoart.539doCPC/2015(equivalente

ao§1.ºdoart.890doCPC/1973):

“§ 1.º Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento

bancário,oficialondehouver,situadonolugardopagamento,cientificando-seocredorporcartacom

avisoderecebimento,assinadooprazode10(dez)diasparaamanifestaçãoderecusa”.

A priori, deve-se observar, de logo, que esse procedimento extrajudicial

somenteéaplicávelàsobrigaçõespecuniárias,nãosendopossívelsuaaplicação

emrelaçõesobrigacionais relacionadascomaentregadecoisa.Aconsignação

decoisacontinuasomentesedandomedianteaviajudicial,oqueseexplicaaté

mesmo pela falta de uma estrutura específica, de natureza extrajudicial,

suficientementeidôneaparaatuarcomodepositáriadobemconsignado.

Observe-sequeonovodispositivosanaumerrohistóricodoantigo§1.ºdo

art.890doCPC/1973.

Comefeito, na redação anterior, haviaumadeterminaçãodequeodepósito

fosse feito em banco oficial. Isto sempre nos pareceu, contudo, apenas uma

preferência legal que objetiva a facilitar eventual procedimento judicial

posterior, pois defendíamos que a inexistência de estabelecimento bancário

oficial na localidade onde deveria ser procedido o pagamento não deveria

impedirodevedordesevalerdoprocedimento,setemacessoaestabelecimento

bancárioprivado.

Aregra,portanto,devesercompreendidanosentidodequeodepósitodeve

ser efetuado em banco oficial, onde houver, podendo ser efetuado em banco

privado,nahipótesedeinexistênciadoprimeiro 224.

Como não há determinação legal expressa, entendemos, ainda, que a

cientificaçãododepósitopodeserprocedidatantopeloestabelecimentobancário

comopelaviapostal,oumesmopeloprópriodevedor,pessoalmente.Exigir-se

que talnotificação somentepossadar-sepelobanco soacomoum formalismo

desnecessário, incompatível e inexplicável se comparado com a proposta de

simplificação.

Omaisrelevante,porém,équenãoseabramão,obviamente,daprovaefetiva

daciênciaaocredordarealizaçãododepósito.Oavisoderecebimento,aquese

refereo§1.º,temjustamenteessafinalidade.

Observe-sequeadisciplinapositivadadoCódigodeProcessoCivilde2015

nãoutilizamaisaexpressão“contacomcorreçãomonetária”,constantedo§1.º

doart.890doCPC/1973.

Parece-nos,todavia,queodepósitodevalordeveserfeito,preferencialmente,

emcontaquepermitarendimentosqueevitemaperdadeseupoderaquisitivo,

comodesgastedamoeda(atualizaçãomonetária).

Segundo o CPC/2015, “decorrido o prazo do § 1.º, contado do retorno do

avisoderecebimento,semamanifestaçãoderecusa,considerar-se-áodevedor

liberadodaobrigação, ficandoàdisposiçãodocredoraquantiadepositada” (§

2.ºdoart.539doCPC/2015,equivalenteao§2.ºdoart.890doCPC/1973).

Oprazodedezdias,fixadono§1.º,deveterseutermoinicialapartirdadata

do retorno do aviso de recebimento, e não da data em que foi efetivamente

cientificadoocredor.

Taldiretrizprestigiaasegurançajurídica.

A liberaçãoda obrigação, pelomenos nas relações reguladas genericamente

pela legislação codificada civil, se dá sem ressalvas, desde que, logicamente,

tenham sido observadas todas as regras legais, notadamente a notificação do

credor.

Este é umaspecto quedeve ser constantemente relembrado, pois o devedor

precisa se precaver de todas as cautelas possíveis para que não haja qualquer

nulidade na cientificação. Interessantes exemplos podem ser lembrados na

possibilidade de o credor estar impossibilitado fisicamente de receber

comunicações(v.g., internadoemcoma)oujudicialmente interditado,peloque

seu curador é que deve ser notificado, especificando-se todas as nuances da

relaçãoobrigacionalaqueserefereaconsignatória.

Há,portanto,umapresunçãodaquitaçãodaobrigaçãoavençada,pelosilêncio

docredor,somenteseadmitindodiscussãodestaseocredordemonstraralguma

irregularidade na sua aceitação tácita do valor depositado. Dessa forma, não

podemosconcordarintotumcomSÉRGIOBERMUDES,paraquem“afaltade

recusanãoobsta àproposituradas ações, queo credor tiver contraodevedor,

incumbindo ao primeiro opor ao argumento de que não se manifestou as

alegações que tiver, como as de não recebimento da carta, de inexistência da

mora accipiendi, ou de insuficiência do depósito” 225. Efetivamente, não só

podem,comodevemserconhecidasasalegaçõesdenãorecebimentodacarta,

mas jamais se pode aceitar a rediscussão de matéria que deveria ter sido

ventilada quando da recusa ao depósito, sob pena de tirar qualquer validade a

essamodalidadeextrajudicialdepagamentoporconsignação.

A hipótese de recusa está prevista no § 3.º do art. 539 do CPC/2015

(equivalenteao§3.ºdoart.890doCPC/1973),quedeterminaqueestadevaser

manifestadaporescritoaoestabelecimentobancário.

Aíestáoutroaspectoquenosparecebastanteinteressante.

A recusa deve ser formulada perante o estabelecimento bancário, e não

necessariamente ao devedor/consignante. Isto porque, conforme se pode

verificardo§4.º,existeprevisãodepossibilidadedelevantamentododepósito

peloconsignante,nahipótesederecusadocredor.Ora,seodepósitoéefetuado

em nome do credor, por ser quantia que o depositante lhe entende devida, é

precisoqueoestabelecimentobancáriotenhaconhecimentodarecusaparaque

possaprocederàliberaçãodovaloraodevedor,casosejadoseuinteresse.

Note-se,ainda,queo§3.ºdoart.540doCPC/2015fixatambémoprazode

ummês(enãomaistrintadias,comonaanteriorprevisãodo§3.ºdoart.890do

CPC/1973),nocasodehaverrecusadorecebimentodaimportânciaconsignada,

paraqueodevedor(outerceiro)possaproporaaçãodeconsignação,instruindo

ainicialcomaprovadodepósitoedarecusa,determinandoo§4.ºque,casonão

seja proposta a ação no referido prazo, ficará sem efeito o depósito, podendo

levantá-loodepositante.

Sobre tais dispositivos, entendemos que a expressão “ficará sem efeito o

depósito”ébastante imprecisa tecnicamente, tendoemvistaqueodepósitode

umaquantiaéumfatojurídico,sendocompletamenteinócua,dopontodevista

fático,adeterminaçãolegal,umavezque,permanecendodepositada,continuará

aimportânciaaseratualizadamonetariamente,talcomosetivesseefetivamente

passadoparaopatrimôniojurídicodocredor.

Damesmaforma,mesmoultrapassadooprazodeummês(nãomaisdetrinta

dias,repita-se!),parece-nosabsurdopensarnumapreclusãodapossibilidadede

ajuizamentodaaçãodeconsignação,pois,comoveremosaposteriori,enquanto

hádébito,sempreháapossibilidadedeconsigná-lo.

Sendoassim,entendemosafixaçãodoprazodetrintadiassomentecomouma

limitação temporal para ser considerada elidida a mora, na hipótese de haver

recusa(umavezquehavendoaceitação,tácitaouexpressa,ovalorsetransfere

aopatrimôniodocredor).

Neste sentido, concordamos totalmente com CÂNDIDO RANGEL

DINAMARCO,quandoafirmaquea

“leinãoteveainconstitucionalintençãodefecharocaminhodoprocessoaodevedorquenãoproponha

ademandanaqueleprazode trintadias: somente facultou-lheo levantamentododepósito, findoesse

prazo.Seelenãoolevantar,contudo,nemporissoficaráobstadodeproporaaçãodeconsignaçãoem

pagamentoeexibiraprovadodepósito(§3.º).Olegisladornãodevetampoucoterpretendidoqueo

devedorlevanteodepósitoefaçaoutroincontinenti,querendoproporademandaemjuízoapósostrinta

dias. Carece de eficácia no sistema, também a locução, ficando sem efeito o depósito (sempre, §

3.º)” 226.

AssimtambémpensaANTONIOCARLOSMARCATO:

“Aopreverodepósitoextrajudicial,aleiestáaconferiraointeressadonopagamentoumaviadiversa

do acesso necessário e imediato à jurisdição (como ocorria até o advento da Lei 8.951/94), sem,

contudo, retirar-lheessedireitodeacesso.Sucede,apenas,queanãoproposituradaaçãono trintídio

acarretaorestabelecimentodoestadoanterioràefetivaçãododepósitoextrajudicial,ouseja,adívida

remanesceemabertoeocredorinsatisfeito,destafeitaporinérciaimputávelaodevedor” 227.

Emresumo,naconsignaçãoextrajudicial,osilênciodocredorcaracterizaráa

aceitaçãododepósito;ainérciadodevedor,nãopromovendoaaçãonoprazo,a

suamora.

Encerrando esta breve análise geral da consignatória extrajudicial,

consideramos relevante lembrarqueelanãoseconstitui,de formaalguma,em

procedimento preparatório necessário para o ajuizamento posterior da ação de

consignaçãoempagamento,massimmerafaculdadelegal,podendoodevedor,

sedesejar,ajuizardiretamenteaaçãojudicialdeconsignação.

9.2.Aplicabilidadedaconsignaçãoextrajudicialnasrelaçõestrabalhistas

Após analisarmos a consignatória extrajudicial, cabe perguntar: tal

procedimentoéaplicávelàsrelaçõestrabalhistas?

Aresposta,baseadanamelhordoutrina,nãopodedeixardeserpositiva.

Inexiste qualquer regulação específica, quanto à matéria, nas relações de

trabalho,oquedemonstraaomissãodoconsolidador,bemcomoanecessidade

da aplicação supletiva. Da mesma forma, não há incompatibilidade entre o

procedimento reguladopelosparágrafosdoart. 539doCPC/2015 (art. 890do

CPC/1973)eosprincípiosdoprocessolaboraloumesmodasrelaçõesdedireito

material.

Sendoassim,nãoexistemmotivosparasepropugnarpela incompatibilidade

donovoinstitutoetodooseuprocedimentocomoDireitodoTrabalho.

Todavia, acreditamos sinceramente que, na prática das relações laborais,

poucoespaçoparautilizaçãotemaconsignatóriaextrajudicial.

Nossa convicção se dá, ao contrário de outros ilustres doutrinadores que

elencamdiversosóbices228,porummotivobásico:

O art. 477 consolidado, em seu § 1.º, determina, como visto em capítulo

anterior229, que o “pedido de demissão ou recibo de quitação do contrato de

trabalho, firmadopor empregado commais de1 (um) anode serviço, só será

válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a

autoridadedoMinistériodoTrabalho”(grifosnossos).

O estabelecimento bancário, mesmo oficial, não pode ser substitutivo do

sindicatodacategoriaprofissionaloudorepresentantedoMinistériodoTrabalho

(ou mesmo do Ministério Público, Defensor Público ou Juiz de Paz, para

observaraordemsubsidiáriado§3.ºdoart.477).

Se há expressa determinação legal de que o recibo de quitação, no caso do

empregadocommaisdeumanodeserviço,sóterávalidadequandoobservada

estahomologação,nãohácomosereconheceraquitaçãototaleirrevogávelpelo

singeloprocedimentoextrajudicialaquianalisado.

Obviamente, embora não valha como recibo de quitação das parcelas, não

hesitamosemafirmarque, ausentequalquervíciode consentimento, a consig-

natóriaextrajudicialfaráprova,pelomenos,dopagamentodasimportânciasque

oempregador/consignanteconsideradevidas.Contudo,reconhecemosqueistoé

efetivamentemuitopoucoparaasegurançadasrelaçõesjurídicaseempresariais,

diantedalegislaçãoespecíficaaplicável.

Sendo assim, lembramos, neste aspecto, as considerações do Mestre José

AugustoRodriguesPinto,paraquem

“embora impregnada da virtude de aliviar a carga de trabalho do Poder Judiciário, a consignação

extrajudicialnospareceterpoucachancedeprosperarnaáreadarelaçãodeemprego,sejapelarelativa

complexidade do procedimento, envolvendo a participação de estabelecimentos que a média dos

trabalhadoresnãosehabituouafrequentarnemaconfiar,comoéocasodosbancos,sejapelatensão

naturalentreasclassesdirigenteetrabalhadora,quelevaestaúltimaasóconfiarnassoluçõesjudiciais,

mesmoquenaspesquisasdamídiacostumedizerquenãoconfianaJustiça,seja,principalmente,pelos

atritosquesuscita,graçasàsdiferençasdeordemestruturaldodireitomaterialtrabalhistaecivil” 230.

Vejamos, agora, algumas noções da ação judicial de consignação em

pagamento.

9.3.Consignaçãojudicialempagamento

Acompetênciaterritorial(rationeloci)parajulgaraaçãodeconsignaçãoem

pagamento continua se dando pelo local indicado para ser procedido

ordinariamenteoadimplementodaobrigação,conformeseobservadoart.540

doCPC/2015(equivalenteaoart.891doCPC/1973):

“Art. 540. Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, à data do

depósito,osjuroseosriscos,salvoseademandaforjulgadaimprocedente”.

Saliente-se, porém, que, tratando-se de ação consignatória de aluguéis e

encargos,écompetenteparaconhecerejulgartaisações,naformadoart.58,II,

daLein.8.245/91,oforodeeleiçãoe,nasuafalta,odolugardasituaçãodo

imóvel,expressão,inclusive,redundante,hajavistaqueforojáimportaanoção

delugar 231.

No que diz respeito aos requisitos da petição inicial, oCódigo de Processo

Civil de 2015 (mantendo, em essência, as diretrizes estabelecidas pela Lei n.

8.951/94aoreformulararedaçãooriginaldoart.893doCPC/1973),estabelece

requerimentosobrigatórios,asaber,“odepósitodaquantiaoudacoisadevida,a

serefetivadonoprazode5 (cinco)diascontadosdodeferimento, ressalvadaa

hipótesedoart.539,§3.º”(incisoI)e“acitaçãodoréuparalevantarodepósito

ouoferecercontestação”(incisoII).

Ressalte-se que, pelo rito anterior, na concepção original do diploma

processual de 1973, o consignatário era citado para, “em lugar, dia e hora

determinado,viroumandarreceberaquantiaouacoisadevida,sobpenadeser

feitoorespectivodepósito”.

Atualmente, de maneira muito mais célere, o depósito é requerido desde a

inicial(podendojátersidoprocedidomesmoantesdoajuizamento,nocasoda

consignatóriaextrajudicial—ressalvafeita, inclusive,nofinaldo incisoI)eo

réu é citado, não somente para dizer se aceita o valor, mas também para, na

hipótese de recusa, apresentar sua resposta, o que economiza diversos atos

processuais.

Note-se aqui que a nova disciplina processual, propugnada peloCPC/2015,

utiliza a expressão genérica “oferecer contestação”, e não mais “oferecer

resposta”, considerando a nova diretriz de concentração das modalidades de

respostadoréunacontestação,inclusive,porexemplo,aexceçãodeclinatóriade

foro.

Obviamente,adiligênciadacitaçãodoréusomentedeveserprocedidaapósa

comprovaçãododepósitodeterminadopelojuiz,noprazoprevistonoincisoIdo

art.542doCPC/2015.

Ese,poracaso,essedepósitonãoforrealizado?

Ahipótesenosparecedeextinçãodoprocessosemresoluçãodemérito,com

indeferimento da petição inicial, pela aplicação analógica do art. 485, I,

combinado com o parágrafo único do art. 321, ambos do CPC/2015

(equivalentesaosarts.267,I,eparágrafoúnicodoart.284doCPC/1973).

Isso porque, sendo o depósito um dos pressupostos necessários para a

determinação de citação do réu/consignatário, a sua não efetivação impede o

curso natural do processo e o conhecimento das alegações fáticas contidas na

petiçãoinicial 232.

Porisso,mesmodiantedaliteralidadedocaputdoart.321doCPC/2015233,

parece-nosquenãohámotivoparaseabrirnovoprazoparaemenda, jáquese

tratadocumprimentodeumadeterminaçãojudicialexpressaanterior,qualsejao

depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco)

dias,contados(dacientificação—dizemosnós!)dodeferimento.

Claro que o caput do art. 321 pode ser invocado em outras situações (por

exemplo, se a petição menciona o depósito extrajudicial, mas não junta a

comprovação), mas não para reabrir novo prazo, determinado judicialmente,

paracumprimentodeumadiligência.

Quanto ao prazo para a resposta, agora concentrada na contestação, vale

lembrarque,historicamente,houvemodificaçãolegislativanestesentido.

Otextooriginaldoart.896doCódigodeProcessoCivilde1973determinava

que a “contestação será oferecida noprazode 10 (dez) dias, contados da data

designadapararecebimento”.

Hoje,contudo,comofoisuprimidahátemposessafixaçãoespecíficadeprazo

para a contestação da consignatória, deve ser aplicada a regra geral de prazos

para resposta do réu no processo de conhecimento, expressa no art. 335 do

CPC/2015(equivalenteaoart.297doCPC/1973),qualseja,de15(quinze)dias.

Deacordocomainteligênciadaatualredaçãodoart.544doCPC/2015(art.

896doCPC/1973):

“Art.544.Nacontestação,oréupoderáalegarque:

I—nãohouverecusaoumoraemreceberaquantiaouacoisadevida;

II—foijustaarecusa;

III—odepósitonãoseefetuounoprazoounolugardopagamento;

IV—odepósitonãoéintegral.

Parágrafoúnico.NocasodoincisoIV,aalegaçãosomenteseráadmissívelseoréuindicaromontante

queentendedevido”.

Trata-se, efetivamente, de um rol das matérias típicas suscitáveis na

contestação à consignação em pagamento, pois este procedimento especial,

comojávimos, temcabimentojustamentequandoháumamoraaccipiendi,ou

seja,umatrasoourecusainjustificáveldocredoremreceberaprestaçãoquelhe

édevida.

Um dos pontos a destacar é, no supratranscrito parágrafo único, o

condicionamentodapossibilidadedealegaçãodanãointegralidadedodepósitoà

indicação,pelocredor,domontantequeentendedevido.

Essa modificação, no preciso comentário de RODRIGUES PINTO,

“corresponde a uma atitude que vem tomando o legislador, comum ou

trabalhista,nosentidodeevitaracontestaçãogenéricanadiscussãodevalores,

viaderegrausadaparasomenteprotelarodesfechodademanda” 234.

Nossa compreensão damatéria é que se trata efetivamente de umamedida

salutar, pois evita a imprecisa defesa por negação geral, possibilitando tanto à

parte contrária quanto ao juiz uma melhor visualização dos aspectos

controversosdolitígio.

Valeacrescentaraindaqueoart.546doCPC/2015(equivalenteaoart.897do

CPC/1973)estabelece:

“Art. 546. Julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao

pagamentodecustasehonoráriosadvocatícios.

Parágrafoúnico.Proceder-se-ádomesmomodoseocredorreceberederquitação”.

Por fim,para encerrar esta análisedadisciplinadaaçãodeconsignaçãoem

pagamento,impõe-seaverificaçãodoart.545doCPC/2015(equivalenteaoart.

899doCPC/1973),queestabelece:

“Art.545.Alegadaainsuficiênciadodepósito,élícitoaoautorcompletá-lo,em10(dez)dias,salvose

corresponderaprestaçãocujoinadimplementoacarretearescisãodocontrato.

§ 1.º No caso do caput, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a

consequenteliberaçãoparcialdoautor,prosseguindooprocessoquantoàparcelacontrovertida.

§ 2.º A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o

montantedevidoevalerácomotítuloexecutivo,facultadoaocredorpromover-lheocumprimentonos

mesmosautos,apósliquidação,senecessária”.

Sobreessapossibilidadedecomplementaçãododepósito,aindase referindo

ao Código de Processo Civil de 1973, comentou HUMBERTO THEODORO

JÚNIOR:

“Ocredornãoéobrigadoareceberprestaçãomenoroudiversadaquelapelaqualseobrigouodevedor.

Por isso,oart.896,n. IV, arrola, entre asdefesasúteis, ada insuficiênciadodepósitoefetuadopelo

promovente da consignatória. Provada essa defesa, a consequência natural seria a improcedência do

pedido.Alei,noentanto,porpolíticadeeconomiaprocessualepelapreocupaçãodeeliminarolitígio,

instituiuuma faculdadeespecialparaodevedor,quandoadefesa se referir apenasà insuficiênciado

depósito:emsemelhantesituação,faculta-seaoautoracomplementaçãoem10dias(art.899).Ébom

lembrar que esse depósito complementar não foi condicionado pela lei nem a erro nem a boa-fé do

autor,desortequesemostra irrelevanteomotivoda insuficiênciadodepósito.Desdequeodevedor

concordecomaalegaçãodoréuesedisponhaacomplementarodepósito,abertalheseráafaculdade

doart.899” 235.

Aprevisãodo§1.ºémedidadegrandeutilidadeprática,poisevitaquehaja

maior demora do feito, normalmente já bastante lento, quanto à importância

incontroversa,prosseguindoo litígio somentequantoàdiscussãodaexistência

ounãodevaloresinadimplidos.

Noque diz respeito à parte incontroversa, o processo fica, portanto, extinto

comjulgamentodomérito,umavezquehouveum“reconhecimentoparcialda

procedênciadopedido”,hipótesequepodeseradequadaàprevisãodoart.487,

III, a, do Código de Processo Civil de 2015 (equivalente ao art. 269, II, do

CPC/1973).

A única objeção ao levantamento do depósito é bastante razoável,

constituindo-sena ressalvadocaput do art. 545doCPC/2015 (equivalente ao

art. 899 do CPC/1973), no que diz respeito à possibilidade de o depósito

corresponder à prestação cujo descumprimento importe na “rescisão do

contrato”:seaprestaçãodevida,porexemplo, jáse tornou imprestávelaoréu,

evidentementenãoaproveitaráaoautoroexercíciodafaculdadeprevistanalei,

respondendoele,nahipótesede improcedênciadaconsignação,pelasperdase

danosdecorrentesdesuamora 236.

O § 2.º caracteriza-se como outra saudável medida de simplificação e

economia processuais, pois, caso a recusa tenha ocorrido somente pela não

integralidadedodepósitoerestandodemonstradaessaafirmação,nãoprecisará

o credor ajuizar ação autônoma, pois a própria sentença que reconhecer a

insuficiênciadodepósitoservirádetítuloexecutivojudicialemfavordocredor.

9.4.Oprocedimentojudicialtrabalhistadaaçãodeconsignaçãoem

pagamento

Aaçãodeconsignaçãoempagamentoé,hoje,incontestavelmenteadmissível

noprocessodotrabalho 237,nãohavendograndesdificuldadesemseprocederà

adaptação do procedimento previsto no Código de Processo Civil ao rito

ordinário do processo do trabalho, de acordo com a orientação do art. 769 da

ConsolidaçãodasLeisdoTrabalho238edoart.15doCódigodeProcessoCivil

de2015239.

Noqueserefereàpetiçãoinicial,apesardenãohavernenhumadeterminação

expressanestesentido,recomenda-sequesejafeitanaformaescrita,atémesmo

por analogia à outra ação trabalhista proposta por empregador 240, que é o

inquérito judicial para apuração de falta grave, que somente admite a peça

inauguralporescrito(videart.853consolidado).

No processo do trabalho, como sabemos, a relação jurídica processual

somenteseangulariza(e,portanto,secompleta)nomomentoemqueojuizentra

emcontatocomosautos,oquenormalmentesóocorreemmesadeaudiência.

Desta forma, em que pese dever constar na vestibular o requerimento de

depósitodaquantiaconsideradadevida,aapreciaçãodetalpleitopodesedar,na

prática,apenasquandodarealizaçãodaaudiência.

Nadaimpede,porém,quesejacriadoprocedimentoadministrativointernona

secretaria da Vara do Trabalho ou, onde houver, no setor de distribuição de

feitos, para que, ajuizada a petição inicial, seja determinada, de logo, a

notificaçãodoautorparaprocederodepósitodaquantiaconsignada 241.

Essa medida, inclusive, é muito mais compatível com o procedimento

ordináriodoprocessodotrabalho,principalmentenoquedizrespeitoàregrade

concentração de atos em audiência, com a resposta do réu, tentativas de

conciliação,instruçãoejulgamentoemumaúnicasessão.Arealizaçãodetodos

esses atos processuais namesma data não será possível se a determinação do

depósitosomenteacontecerquandodocomparecimentodaspartesajuízo,haja

vistaqueoautorteráoprazodecincodiasparaprocedê-lo.

Determinada com antecedência, portanto, a realização do depósito pelo

consignante,semqueessetenhadiligenciadotempestivamentetalmister,origor

técnico imporá a extinção do processo sem resolução do mérito, o que é

inquestionável,dopontodevistaformal,comaretiradadepautadoprocesso.

Todavia, inexiste obstáculo legal para que, comparecendo os litigantes em

juízo para a audiência designada (caso não tenha havido tempo hábil para a

retirada do processo de pauta), renuncie o consignatário ao direito de ter o

processo extinto sem resolução do mérito, aceitando que seja renovada a

oportunidade para que o consignante apresente, em audiência, o valor

consignado.

Essaconclusãoéobtidaporumaquestãodeeconomiaprocessual,bemcomo

pelaregrainscritanoart.794consolidado,peloqual“sóhaveránulidadequando

resultardosatosinquinadosmanifestoprejuízoàsparteslitigantes”.

Na hipótese em tela, o excessivo formalismo processual de determinar a

extinção do processo sem resolução do mérito, com as partes presentes e o

consignatário disposto a aceitar a renovação da oportunidade de depósito,

implicaráapenasnoadiamentodaapreciaçãodoconflito,oquepodesermuito

conveniente para o juiz, que terá um processo a menos para julgar, mas,

definitivamente,nãooéparaoslitigantese,muitomenos,paraarealizaçãoda

justiçanocasoconcreto.

Contudo,senãofoideterminadopreviamenteaoconsignantequeprocedesse

aodepósito,mas tendo sidoo consignatárionotificado (terminologiadaCLT),

estecompareceráàaudiênciaparareceberaimportânciadiscriminadanainicial

(ou já adrede depositada, na hipótese de eventual consignatória extrajudicial,

comrecusadocredortrabalhista)ouapresentarcontestação.

Não comparecendo o consignante, a hipótese será, neste caso,

inquestionavelmente,de“arquivamento”daaçãodeconsignação,poraplicação

analógicadoprocedimentodeterminadonoart.844consolidado,queequivaleà

extinçãodoprocessosemresoluçãodomérito.

Não comparecendo o consignatário, apesar de devidamente notificado,

declarar-se-ásuarevelia,operando-seasconsequênciasprevistasnoart.546do

CPC/2015 (art. 897 do CPC/1973), com a extinção da obrigação, obviamente

partindo-sedapremissadetersidoefetivadoodepósitodaquantiaconsiderada

devida pelo empregador. Excetuam-se da condenação somente os honorários

advocatícios, caso não sejam atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/70 e da

Súmula329docolendoTribunalSuperiordoTrabalho,queregemamatériana

espécie.

Comparecendo o consignatário e aceitando a importância consignada, sem

ressalvas, o Juízo proferirá decisão, julgando totalmente procedente a

consignação,nostermosdoparágrafoúnicodoart.546doCPC/2015(parágrafo

único do art. 897 do CPC/1973). A res judicata operar-se-á, obviamente,

somente quanto à quitação dos títulos consignados, não abrangendo outras

parcelasquenão tenhamsidoobjetodapostulaçãodoconsignante,podendoo

empregado/credorpleiteá-laspelaviajudicialemaçãoautônoma.

É lógico que isto não impede que os litigantes transacionem, em audiência,

outrasoumesmotodasasparcelasdecorrentesdarelaçãodeemprego,hipótese

em que o termo respectivo, devidamente homologado pelo Juízo trabalhista,

valerácomosentençairrecorrível,dandoquitaçãototaldovínculoempregatício.

Finalmente, comparecendo o empregado, mas recusando a importância

consignada,deferiráomagistradoorequerimento,formuladopeloempregador,

de depósito da quantia considerada devida (caso já não tenha procedido ao

depósitobancárioextrajudicial),tendooconsignanteoprazolegaldecincodias

para efetuar o depósito (caso esta diligência já não tenha sido determinada

anteriormente à audiência, como aqui sugerido e por nós constantemente

determinadoemnossapráticaprocessual).

Quanto à contestação, a matéria a ser ventilada é, indubitavelmente, a

elencadanosincisosdoart.544doCPC/2015(art.896doCPC/1973),inclusive

oincisoIV(“odepósitonãoéintegral”),poisaindaqueadeterminaçãoparaa

realizaçãododepósitosomentetenhaocorridonaquelaoportunidade,oautorda

consignaçãojádescreveu,desdeainicial,qualovalorqueentendedevido,bem

comodiscriminouaqueparcelassereferetalimportância.

Háilustresvozes,comoadeMANOELANTONIOTEIXEIRAFILHO,que

entendemqueoparágrafoúnico(“NocasodoincisoIV,aalegaçãosomenteserá

admissívelseoréuindicaromontantequeentendedevido”)seriainaplicávelao

processo do trabalho, como se verifica das seguintes considerações, ainda

tratandosobreacodificaçãoprocessualanterior:

“Emnossasprimeirasimpressõessobreotema,chegamosaaceitaraaplicaçãodessaregraaoprocesso

dotrabalho.Melhorrefletindo,porém,assumimosoutroposicionamento.Assimofizemosporquese,

emregra,oréu,naaçãodeconsignaçãoempagamento,éotrabalhador,eseoprincípioaserobservado

nosdireitosmaterialeprocessualdotrabalhoédequeodevedor(empregador)sóseliberadaobrigação

até o limite do valor depositado, a opinião, por nós antes sustentada, de que o empregado deveria

indigitar, na contestação, o quanto julgava ser-lhe devido, poderia fazer com que o devedor ficasse

inteiramente liberado da obrigação, caso o trabalhador deixasse de fazer aquela indicação. Assim,

revendo a primitiva opinião, concluímos que não se aplica ao processo do trabalho o disposto no

parágrafoúnicodoart.896doCPC,sobpenadeantagonismocomoprincípiodequeoempregadorsó

seliberadaobrigaçãoatéolimitedovalordepositado.Emsuma,anossover,bastaqueotrabalhador

alegueemjuízoqueodepósitonãoéintegral—comosemprefez,aliás.Se,eventualmente,vier-sea

exigir que ele deva apontar o valor a que entende fazer jus, essa exigência terá o caráter de mera

informaçãoprocessual,cujafalta,porisso,nãofarácomqueodevedorfiqueintegralmenteliberadoda

obrigação,máximeseotrabalhador,alémdehavercontestado,reconveio” 242.

Comodevidorespeitoaoilustredoutrinador,partilhamosdefinitivamentede

outraopinião.

Com efeito, a norma prevista no parágrafo único do art. 544 doCPC/2015

(parágrafoúnicodoart.896doCPC/1973)visa,comojáditoanteriormente,a

evitaracontestaçãogenérica,expedienteutilizado,muitasvezes,comfinalidade

meramenteprotelatória.

O fundamento principal dos que defendem a inaplicabilidade desta regra

reside,portanto,noprincípiodaproteçãoaohipossuficienteeconômico,umavez

que o empregado não teria condições de, sozinho, apontar o montante que

entendedevido.

Aforaadiscussãodeseresseprincípiodedireitomaterialaplicávelaodireito

processualtrabalhista,consideramosque,emverdade,ocernedapolêmicaestá

numafugainconscientedatentativadeconciliaçãoentreojuspostulandipessoal

das partes (art. 791 da CLT) e o ônus processual determinado pela inovação

legislativa.

Acreditamos sinceramente que se possa atribuir ao termo “montante” um

sentidomaisamplodoqueogramaticalparasefazerjustiçanocasoconcreto,

semabrirmãodarestriçãoàimpugnaçãogenérica.

ComoafirmouRAULMOREIRAPINTO,emelucidativoartigo,nada

“impedeque o empregado-réu, na defesa, simplesmente negueos fatos da inicial ou invoque outros,

impeditivos,modificativosouextintivosdodireitodoautor. Isto é, afirmequeoquantumofertadoé

insuficiente porque, v. g., o salário tomado para cálculo de verbas rescisórias não é o efetivamente

percebido, ou que há ganhos comhoras extras que não foramconsiderados no cálculo daquelas, ou,

mais,queosaldosalarialémaiordoqueoreconhecidopeloempregador.

Aoelencarosfatosqueembasamsuadiscordância,estáalançarsuapretensãoderecebervalormaior,

pretensãoestaqueo iudiciumduplexdaconsignatóriaautoriza.Comefeito, retornandoaosexemplos

acima,oempregado-réudiráoquantumsalarialajustado,quantashorasextrasprestavaequalovalor

dosalárioretido” 243.

Ainda no que diz respeito à alegação de insuficiência do depósito,

perfeitamenteaplicáveissãotambémasregrasdoart.545,caput(equivalenteao

art. 899 do CPC/1973), bem como de seu § 1.º, que possibilitam a

complementação do depósito pelo consignante e o levantamento do valor

incontroversopeloconsignatário.

Tais medidas possibilitam maior celeridade do processo, devendo ser

ressaltado que, de acordo com a estrutura do procedimento dos dissídios

individuaisdotrabalho,olevantamentodaimportânciaincontroversapoderáser

procedido mediante determinação judicial de expedição de alvará ou mesmo

homologaçãodeconciliaçãoparcialperanteojuízotrabalhista,queprosseguirá

nainstruçãodapartecontrovertida.

Porfim,quantoàsentençaproferidanaaçãodeconsignaçãoempagamento,

valedestacarsuatradicionalnaturezadeaçãodúplice,aopermitiracondenação

doautorporforçadaacolhidadacontestaçãodoconsignatário,semdependerdo

manejodareconvenção.

Tal norma atende plenamente aos interesses do processo do trabalho, na

medida em que aparelha o empregado, de forma imediata, com um título

executivo judicial, sem a necessidade de ter de ajuizar ação autônoma para

executaraobrigação.

De outro lado, caso seja reconhecido que o valor depositado foi integral, a

decisãofinalserápredominantementedeclaratória,poisselimitaráareconhecer

aeficácia liberatóriadodepósitopromovidopelodevedor.Sendoassim,oque

extingue a dívida não é a sentença, mas o depósito do devedor, apenas

proclamandoadecisãoessaextinção.

CapítuloXI

PagamentocomSub-rogação

Sumário:1.Compreensãodapalavra“sub-rogação”.2.Conceitoeespécies.2.1.Pagamentocomsub-

rogaçãolegal.2.2.Pagamentocomsub-rogaçãoconvencional.3.Efeitosjurídicosdasub-rogação.

1.COMPREENSÃODAPALAVRA“SUB-ROGAÇÃO”

Segundoo léxicoCALDASAULETE, sub-rogação(s.f.) é “o atode sub- -

rogar.Atopeloqualsesubstituiumapessoaoucoisaemlugardeoutra.(For.)

Ato pelo qual o indivíduoque paga pelo devedor como consentimento deste,

expressamente manifestado ou por fatos donde claramente se deduza, fica

investido nos direitos do credor (Cód. Civ. Port., art. 778). F. Lat.

Subrogatio”244.

Para a ciência jurídica, da mesma forma, sub-rogação traduz a ideia de

“substituição”desujeitosoudeobjeto,emumadeterminadarelaçãojurídica.

Citandopensamento deHENRYDEPAGE,magistral civilista belga,CAIO

MÁRIOobservaque:“napalavramesmaqueexprimeoconceito(dolatim‘sub

rogare,subrogatio’),estácontidaaideiadesubstituição,ouseja,ofatodeuma

pessoatomarolugardaoutra,assumindoasuaposiçãoeasuasituação”245.

Assim,seumindivíduogravoudeterminadobemdesuaherançacomcláusula

de inalienabilidade, o sucessor não poderá, sem a devida autorização judicial,

aliená-lo,e,casoofaça,justificaráogasto,aplicandoovalorrema-nescentena

aquisiçãodeoutrobem,quesubstituiráoprimeiro,oqualpassaráasuportara

cláusularestritiva.

Diz-se,nocaso,haverseoperadoumasub-rogação(substituição)objetivaou

real,ocorridaentrecoisas.

Nessesentido,confira-se,porexemplo,oart.1.848,§2.º,doCódigoCivilde

2002:

“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer

cláusuladeinalienabilidade,impenhorabilidade,edeincomunicabilidade,sobreosbensdalegítima.

§1.ºNãoépermitidoao testadorestabeleceraconversãodosbensda legítimaemoutrosdeespécie

diversa.

§ 2.ºMediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados,

convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros” (grifos

nossos).

Outrashipótesesdesub-rogaçãorealsãoencontradasnosseguintesartigosdo

Códigode2002:39,1.446,1.659,IeII,1.668,I,e1.719.

Ao lado da sub-rogação objetiva ou real, temos, ainda, a sub-rogação

subjetivaoupessoal.

Como o próprio nome sugere, nesse caso, a substituição que se opera é de

sujeitos,enãodeobjeto,narelaçãojurídica.

Tal ocorre, por exemplo, quando o fiador paga a dívida do afiançado,

passando, apartir daí, a ocupar aposiçãodo credor, substituindo-o.Assim, se

Caio (fiador) paga a dívida de Tício (devedor principal/afiançado), junto a

Mévio(credor),poderá,então,exigiroreembolsodoquepagou,sub-rogando-se

nosdireitosdocredor.

A sub-rogação, pois, significará uma substituição de sujeitos na relação

jurídica,umavezqueCaioassumiráolugardocredorMévio,quelhetransferirá

osseusdireitosegarantias,porforçadelei.

Poisbem.

É exatamente desta última modalidade de sub-rogação que trataremos no

presentecapítulo.

O pagamento com sub-rogação, modo especial de extinção das obrigações

disciplinadopelosarts.346a351doCC/2002,traduzaideiadecumprimentoda

dívida por terceiro, com a consequente substituição de sujeitos na relação

jurídicaobrigacionaloriginária:saiocredoreentraoterceiroquepagouadívida

ouemprestouonecessárioparaqueodevedorsolvesseaobrigação.


Quandoumterceiropagaouemprestaonecessárioparaqueodevedorsolvaa

sua obrigação, operar-se-á, por convenção ou em virtude da própria lei, a

transferência dos direitos e, eventualmente, das garantias do credor originário

paraoterceiro(sub-rogado).

Diz-se, no caso, ter havido pagamento com sub-rogação pessoal, ou seja,

pagamentocomsubstituiçãodesujeitosnopoloativodarelaçãoobrigacional.

A dívida será considerada extinta em face do antigo credor, remanescendo,

todavia,odireitotransferidoaonovotitulardocrédito.

Há, portanto, dois necessários efeitos da sub-rogação: liberatório (pela

extinçãododébitoemrelaçãoaocredororiginal)etranslativo(pelatransferência

darelaçãoobrigacionalparaonovocredor).

Nãoháqueseconfundir,todavia,opagamentocomsub-rogaçãocomamera

cessãodecrédito246, hajavistaque,nestaúltima, a transferênciadaqualidade

creditóriaopera-sesemquetenhahavidoopagamentodadívida.

ComobemponderaORLANDOGOMES,“asub-rogaçãopessoalassemelha-

seàcessãodecrédito,subordinando-se,nasuaespéciemaiscomum,àsregras

que a disciplinam. Não se confundem, porém. A sub-rogação pressupõe

pagamento, só severificando seo credororiginário for satisfeito.Acessãode

crédito,aocontrário,ocorreantesqueopagamentosejafeito”247(grifosnossos).

A despeito dessa falta de identidade, é forçoso convir que esses institutos

guardam pontos de contato, uma vez que a própria lei, na hipótese de sub- -

rogaçãoconvencional,estudadaaseguir,mandasejamaplicadososdispositivos

dacessãodecrédito(art.348doCC/2002).

Assim, ocorre pagamento com sub-rogação quando Caio paga a dívida de

Tício, sub-rogando-se nos direitos do credor Mévio. Diferentemente, haverá

simples cessão de crédito quando o credor Mévio, por força de estipulação

negocial, transfere o seu crédito aCaio, de formaque este, a partir daí, possa

exigiropagamentodadívida,notificandoodevedorparatalfim.

Frise-se, outrossim, que esta substituiçãopoderádar-se deduas formas:por

forçadeleiouemvirtudedeconvenção(pelavontadedasprópriaspartes).

Assim,temos:

a)pagamentocomsub-rogaçãolegal;

b)pagamentocomsub-rogaçãoconvencional.

Vejamoscadaumadelasseparadamente.

2.1.Pagamentocomsub-rogaçãolegal

Emtrêshipótesesconfigura-seasub-rogação legal,ouseja,deplenodireito

(art.346doCC/2002):

a)emfavordocredorquepagaadívidadodevedorcomum(incisoI)—Se

duasoumaispessoassãocredorasdomesmodevedor,operar-se-áasub-rogação

legalsequalquerdossujeitosativospagaraocredorpreferencial(aquelequetem

prioridadenopagamentodo crédito) ovalor devido.Assim,por exemplo, não

havendo dívida trabalhista, se o primeiro credor, segundo a ordem legal de

preferência, é a União Federal, detentora do único crédito tributário, poderá

qualquer dos outros credores, objetivando acautelar o seu crédito, pagar ao

Fisco, sub-rogando-seemseusdireitos.Dessamaneira,poderáexigir, alémdo

seu próprio crédito, o valor da dívida adimplida. Da mesma forma, haverá

interesse no pagamento, estando os credores na mesma classe, se o segundo

credor pagar ao primeiro (cuja dívida venceu em primeiro lugar, já tendo,

inclusive,penhoraregistrada),passandoasubstituí-loemtodososseusdireitos.

Esta última situação é apontada por ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO:

“Também, pode acontecer que um credor hipotecário, com segunda hipoteca

sobre determinado imóvel do devedor, queira pagar ao titular do crédito, com

primeira hipoteca sobre essa mesma coisa, sub-rogando-se nos direitos deste,

executando, depois, os dois créditos hipotecários, sem ficar aguardando que o

primeirosejaexecutadopara,emseguida,executarosegundosobreosaldoque

restardaprimeiraexecução”248.Emboraahipótese sejapouco factível, a sub-

rogaçãotambémsedaráemcréditossemdireitodepreferência,umavezqueo

CC/2002suprimiutalexigêncianaprevisãoconstantedoincisocorrespondente.

b) em favor do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor

hipotecário,bemcomodoterceiroqueefetivaopagamentoparanãoserprivado

dodireitosobreoimóvel(incisoII)—Ahipotecaéumdireitorealdegarantia

incidente sobre imóveis. Em geral, quando uma pessoa pretende obter um

empréstimo,ocredor,antesdeforneceronumerário,costumaexigirgarantiase,

emespecial,umagarantiareal,aexemplodahipotecadeumimóveldodevedor

(umafazenda,porexemplo).Nestecaso,oproprietárioteráoseubemgravado

(pelahipoteca),podendoocredorhipotecário reavê-loemmãosdequemquer

queseja,porforçadochamado“direitodesequela”.Nadaimpede,porém,queo

devedor alieneobemhipotecadoaum terceiro, cientedahipoteca (aliás, toda

hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro Imobiliário). Este

adquirente (o comprador da fazenda), portanto, objetivando liberar o imóvel,

poderá pagar a soma devida ao credor hipotecário, sub-rogando-se em seus

direitos. Embora se trate de hipótese não muito frequente, não é impossível

ocorrer,e,nocaso,pagaadívida,poderáoterceiroadquirente,sub-rogadonos

direitos do credor, exigi-la do devedor. Na parte final deste inciso, inovou o

NovoCódigoCivil,aoreconheceraincidênciadasub-rogaçãolegaltambémna

hipótesedeum terceiro efetivar o pagamento para não ser privado de direito

sobreoimóvel.Nocaso,nãosetratadoterceiroqueadquireimóvelhipotecado,

eisqueessahipóteseestácontidanaprimeirapartedanorma.Aprevisibilidade

legalcompreendesituaçõesoutras,depessoasquetenhamalgumdireitosobreo

imóvel,e,paranãoperdê-lo,pagamadívidadoproprietário,sub-rogando-senos

direitosdocredor.Éoqueocorreseopromitentecompradordeumimóvelpaga

a dívida do proprietário (promitente vendedor), por considerar que o credor

poderiaexigiraalienaçãojudicialdobem,objetodocompromissodevenda;

c)emfavordoterceirointeressado,quepagaadívidapelaqualeraoupodia

serobrigado,notodoouemparte(incisoIII)—Estaéahipótesemaiscomum

de sub-rogação legal. Opera-se quando um terceiro, juridicamente interessado

no cumprimento da obrigação, paga a dívida, sub-rogando-se nos direitos do

credor.Éoqueocorrenocasodofiador,quepagaadívidadodevedorprincipal,

passando, a partir daí, a poder exigir o valor desembolsado, utilizando, se

necessário, as garantias conferidas ao credor originário249. É o que ocorre,

também,quandoumdosdevedoressolidáriospagaadívidaaocredorcomum.

Lembre-sedeque,consoantejáanotamos,oterceironãointeressadoquepagaa

dívida em seu próprio nome tem direito a reembolsar-se, embora não se sub-

roguenosdireitosdocredor(art.305doCC/2002).

Atéaquitratamosdehipótesesdesub-rogaçãolegal,querdizer,operadapor

forçadelei,devendoserinterpretadasrestritivamente,porseremrelacionadasde

formataxativa(numerusclausus)250.

Nada impede, outrossim, dentro do campo de atuação da autonomia da

vontade e da livre-iniciativa, que as próprias partes, fora das hipóteses supra,

admitamasub-rogaçãoporsimplesestipulaçãonegocial.

Trata-se da denominada sub-rogação convencional ou voluntária, a seguir

analisada.

2.2.Pagamentocomsub-rogaçãoconvencional

Esta forma de sub-rogação decorre da vontade das próprias partes e é

disciplinadapeloart.347doCC/2002,queaadmiteemduashipóteses:

a) quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe

transmite todos os seus direitos (inciso I) — Trata-se de situação muito

semelhanteàcessãodocrédito,sendo-lhe,inclusive,aplicadasasmesmasregras

(art. 348 do CC/2002). Todavia, consoante já advertimos, o fato de haver

semelhança não significa dizer que os institutos jurídicos sejam idênticos. A

cessão,quepoderáinclusivesergratuita(prescindindo,pois,depagamento),não

se submete aos limites impostos pelo Código ao pagamento com sub-rogação

(art. 350 do CC/2002). Além disso, na cessão de crédito, a cientificação do

devedor é também condição indispensável para que o ato tenha eficácia

jurídica251,umavezquea suaciênciaéum imperativo lógicodoprincípioda

boa-fé,pois, seodevedorpagaraprestaçãoaocredororiginal (que,demá-fé,

não o cientificou de já ter recebido o pagamento de terceiros), não há como

exigir do solvens a ideiade “quempagamal, pagaduasvezes”, pornão ter o

deverdeinvestigarocredorsobretalcircunstância;

b)quandoterceirapessoaemprestaaodevedoraquantiaprecisaparasolvera

dívida,sobacondiçãoexpressadeficaromutuantesub-rogadonosdireitosdo

credorsatisfeito(incisoII)—Nessecaso,apessoaqueemprestouonumerário

(mutuante), para queo devedor (mutuário) pagasse a somadevida, nopróprio

ato negocial de concessão do empréstimo ou financiamento estipula,

expressamente,queficarásub-rogadonosdireitosdocredorsatisfeito.Assim,se

AemprestaumvaloraB,sobacondiçãodesub-rogar-senosdireitosdocredor

primitivo, poderá não apenas exigir o reembolso do que pagou, mas também

utilizar-se das eventuais garantias pactuadas em prol do credor inicial. Tudo

dependerádaformapelaqualasub-rogaçãoforaprevistanocontrato.Estecaso,

lembra-nos SÍLVIO VENOSA, “ocorre com muita frequência nos

financiamentos dos bancos ditos sociais. As Caixas Econômicas costumam

liquidar os débitos dos devedores com instituições privadas, fornecendo

financiamentosemcondiçõesmaisfavoráveis”252.

3.EFEITOSJURÍDICOSDASUB-ROGAÇÃO

O principal efeito da sub-rogação é, exatamente, transferir ao novo credor

“todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à

dívida,contraodevedorprincipaleseusfiadores”(art.349doCC/2002)253.

Dessaforma,seocredorprincipaldispunhadegarantiareal(umahipotecaou

umpenhor,porexemplo)oupessoal (fiança),ouambas,o terceiro sub-rogado

passaráadetê-las,podendo,pois,tomarasnecessáriasmedidasjudiciaisparaa

proteçãodoseucrédito,comosefosseocredorprimitivo254.

Observe-se,apenas,que,seasub-rogaçãoforconvencional,aspartespoderão

convencionar a diminuição de privilégios ou garantias concedidas ao credor

originário.

Lembremo-nos, também, que, na sub-rogação legal, “o sub-rogado não

poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a soma que tiver

desembolsado para desobrigar o devedor” (art. 350 do CC/2002 — grifos

nossos).

Assim, se a dívida valeR$ 1.000,00, e o terceiro juridicamente interessado

(fiador)obtevedescontoepagouapenasR$800,00—comadevidaanuênciado

credor, que emitiu quitação plena e irrevogável—, só poderá exercer os seus

direitos e garantias contra o devedor até o limite da soma que efetivamente

desembolsouparasolveraobrigação(R$800,00).Nãopoderá,pois,cobrardo

devedor R$ 1.000,00, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa

(ilícito).

Trata-se,nocaso,deumarestriçãoapenas impostaàsub-rogaçãolegal,haja

vistaque,naconvencional, inseridanocampodaautonomiaprivada,aspartes

têmliberdadeparaestipularemamantençaounãodegarantiaseoalcancedos

efeitosjurídicosdopagamento.

Finalmente,cumpre-nosanotarque,sehouverconcorrênciadedireitosentreo

credor originário e o credor sub-rogado, ao primeiro assistirá preferência na

satisfação do crédito. Assim, seA é credor de R$ 300,00 em face deB, e C

(credor sub-rogado) paga-lhe apenas parte da dívida (R$ 150,00), ficará sub-

rogado em seus direitos até essa quantia. Pois bem. Suponhamos que o

patrimôniodeBnãosejasuficienteparasaldarosdoiscréditosconcorrentes(de

AeC).Nesse caso, por expressa determinação legal (art. 351doCC/2002), o

credor originário terá preferência ao sub-rogado, se os bens do devedor não

chegaremparasaldarinteiramenteoqueaumeoutrodever.

Trata-sedeuma regraadequada,pelaprópriaanterioridadedocrédito, e em

virtudedainexistênciadeoutrasoluçãomelhor.

CapítuloXII

ImputaçãodoPagamento

Sumário:1.Noçõesintrodutórias.2.Conceitoerequisitos.3.Imputaçãodocredoreimputaçãolegal.


Ninguémestáimpedidodecontrairmaisdeumadívidacomamesmapessoa.

Supondo serem todas líquidas e vencidas, e oferecendo o devedor capital

insuficiente para a quitação de todas, tem ele o direito de escolher qual das

dívidas pretende extinguir em primeiro lugar. É o caso de o sujeito dever R$

5,00,R$10,00eR$15,00aomesmocredor,sendotodasasdívidas líquidase

vencidas.Nãodiscordandoocredoremreceberparcialmenteopagamento,cabe

aodevedor (em regra a escolhaédele) imputarovalorpagoemqualquerdas

dívidas. Da mesma forma, tendo todas as dívidas o mesmo valor, urge

especificarqualdosdébitosdeverásersolvidoemprimeirolugar.

Issosedáatravésdoinstitutodaimputaçãodopagamento,queanalisaremos

nopresentecapítulo.

2.CONCEITOEREQUISITOS

Entende-se a imputação do pagamento como a “determinação feita pelo

devedor,dentredoisoumaisdébitosdamesmanatureza,positivosevencidos,

devidosaumsócredor,indicativadequaldessasdívidasquersolver”255.

Valedizer, trata-semuitomaisdeummeioindicativodepagamento,doque

propriamentedeummodosatisfativodeadimplemento.

Desse lapidarconceitodoutrinário,calcadonaprevisão legalcorrespondente

(art.352doCC/2002)256,extraem-seosdoisrequisitoslegaisindispensáveis:

a)igualdadedesujeitos(credoredevedor);

b)liquidezevencimentodedívidasdamesmanatureza.

Esses requisitos são imprescindíveis, simultaneamente, para que o devedor

possa ter o direito subjetivo de fazer a imputação do pagamento,

independentementedamanifestaçãodocredor.

Embora o Novo Código Civil nadamencione na espécie, parece-nos que a

ideia de que, com consentimento do credor, se possa fazer imputação do

pagamentoemdívidailíquidaounãovencida,constantedasegundapartedoart.

991doCC/1916,continuaválida,umavezquedecorremuitomaisdaautonomia

individual da vontade do que da existência necessária de previsão legal, haja

vista que, se prejuízo houver, será para o próprio credor que anuiu com a

proposta do devedor, antecipandoo vencimento de sua dívida ou liquidando-a

convencionalmente.

Em verdade, é possível se afirmar que todas as limitações à imputação do

pagamentopodemserrelevadaspormútuoconsentimentodaspartes.

Assim o é com a imputação em dívida ilíquida e ainda não vencida, como

visto,e,bemassim,comapretensãodequeopagamentosejafeitoprimeiroem

relação aos juros vencidos e, depois, em relação ao capital (art. 354 do

CC/2002)257.

Observe-se,damesmaforma,que,salvoanuênciadocredor,odevedornão

poderá,também,imputaropagamentoemdívidacujomontantesejasuperiorao

valorofertado,pois,comovisto,opagamentoparceladododébitosóépermitido

quandoconvencionado(art.314doCC/2002).

3.IMPUTAÇÃODOCREDOREIMPUTAÇÃOLEGAL

Na ausência, porém, de qualquer manifestação de vontade e ocorrendo o

silêncio do devedor sobre qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o

pagamento,comodeveproceder?

Pensandoemsituaçõescomoastais,estabeleceoart.353doCC/2002:

“Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o

pagamento,seaceitaraquitaçãodeumadelas,nãoterádireitoareclamarcontraaimputaçãofeitapelo

credor,salvoprovandohaverelecometidoviolênciaoudolo”.

Todavia, pode acontecer que a quitação seja omissa quanto à imputação,

escapandodaincidênciadanormasupramencionada.

Nessecaso,serãoinvocadasasregrasdaimputaçãolegal.

Fazendoainterpretaçãoconjuntadosarts.354e355258doCC/2002,podemos

estabeleceraseguinteordempreferencial:

a)prioridadeparaosjurosvencidos,emdetrimentodocapital;

b) prioridade para as líquidas e vencidas anteriormente, em detrimento das

maisrecentes;

c)prioridadeparaasmaisonerosas259,emdetrimentodasmenosvultosas,se

vencidaselíquidasaomesmotempo.

Todavia,porextremorigoracadêmico,ficaaperguntaquenãoquercalar:ese

todasasdívidastiveremexatamenteamesmanatureza,vencimentoevalor?

A legislação codificada civil não traz uma resposta direta, sustentando

ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO que “seria, analogicamente, de aplicar-se a

regradoart.433,item4,doCódigoComercialbrasileiro,queestatui:‘Sendoas

dívidas damesma data e de igual natureza, entende-se feito o pagamento por

contadetodasemdevidaproporção’”260.

Asolução,quepoderiasatisfazernopassadorecente,nãoémaisválida,pela

revogaçãoexpressadetodaaPartePrimeiradoCódigoComercialbrasileiro,por

forçadoart.2.045doCódigoCivilde2002.

Ecomoprocederapartirdeentão?

Delege ferenda, adespeitode inexistir solução legal, recomendamos,como

mera sugestãodoutrinária, que, à luzdosprincípiosda equidade eda razoabi-

lidade, o magistrado continue aplicando a regra legal superada, imputando à

contadecadadívidaovalorpago,nasuadevidaproporção.

Emboratalentendimentoculmineporimporaocredororecebimentoparcial

dadívida,devemoslembrarqueeledecertaformacontribuiuparaoembaraço

dasituação,aonãocuidardeindicar,naquitação,emqualdasdívidasimputava

opagamento.

CapítuloXIII

DaçãoemPagamento

Sumário:1.Conceito.2.Requisitosdadaçãoempagamento.3.Evicçãodacoisadadaempagamento.

4.Daçãoprosolvendo.

1.CONCEITO

EstaformaespecialdepagamentotemorigemnoDireitoRomano,havendoos

jurisconsultos,durantemuito tempo,discutidoasuanaturezaeosseusefeitos.

Admitia-se,naquelaépoca,adenominada“datioinsolutum”,ouseja,aentrega,

pelo devedor, de coisa diversa daquela que fora anteriormente convencionada

pelaspartes261.

Seguindo a trilha de pensamento do insuperável ANTUNES VARELA, “a

daçãoemcumprimento(datio insolutum),vulgarmentechamadapelosautores

de dação empagamento, consiste na realização de umaprestação diferente da

queédevida,comofimde,medianteacordodocredor,extinguirimediatamente

aobrigação”262.

Trata-se,pois,deformadeextinçãoobrigacional,disciplinadapelosarts.356

a359doCC/2002, por força da qual ocredor consente em receberprestação

diversadaqueforainicialmentepactuada.

Assim,seodevedorobriga-seapagaraquantiadeR$1.000,00,poderásolver

adívidapormeiodadação,entregandoumautomóvelouprestandoumserviço,

desdequeocredorconsintacomasubstituiçãodasprestações.

Aliás, cumpre-nos registrar que a obrigação primitiva não precisa ser,

necessariamente, pecuniária. Pouco importa se fora inicialmente pactuada

obrigação de dar, de fazer ou de não fazer. O que realmente interessa é a

naturezadiversadanovaprestação.

Esseéopensamento,aliás,doMestreCAIOMÁRIO:

“Tambémemnadaafetaaessênciadadaçãoempagamentoqueacoisaentreguesejamóvelouimóvel,

corpóreaouincorpórea,umbemjurídicoqualquer,umacoisaouumdireito,comoousufruto.Émister,

contudo,quesejadiferentedadevida”263.

Ressalte-se, todavia, que a dação em pagamento não se confunde com a

pluralidadedeprestaçõesexistentenasobrigaçõesalternativas, hajavistaque,

nestas,adiversidadedeprestaçõesestáprevistanopróprio títulodaobrigação

(p.ex.:nostermosdocontrato,eumeobrigoaentregarumimóveloudezmil

reais).

Da mesma forma, não é idêntica às obrigações facultativas, porque aqui

tambémexistepréviaestipulaçãonegocialdaprestaçãosubsidiária (p.ex.:nos

termosdo contrato, eume obrigo a entregar um imóvel, sendo facultada, em

carátersubsidiário,eaomeucritério,aentregadedezmilreais)264.

Diferentemente,nadaçãoempagamento,estipula-seumaprestação(aentrega

dedezmil reais),e,ulteriormente,pormeiodeumanovaestipulaçãonegocial

entredevedorecredor,esteaceita liberá-lo, recebendo,porexemplo,em troca

dodinheiro,umimóvel.

2.REQUISITOSDADAÇÃOEMPAGAMENTO

Sãorequisitosdessaformadeextinçãodasobrigações:

a)aexistênciadeumadívidavencida—vistoqueninguémpodepre-tender

solverumadívidaquenãosejaexistenteeexigível;

b)oconsentimentodocredor—valedizer,nãobastaainiciativadodevedor,

umavezque,segundoalegislaçãoemvigor,adaçãosóterávalidadeseocredor

anuir (até porque, por princípio, este não estaria obrigado a rece-ber coisa

diversadaqueforapactuada,naformadoart.313,doCC/2002);

c)aentregadecoisadiversadadevida—somenteadiversidadeessencialde

prestaçõescaracterizaráadaçãoempagamento,ouseja,aobrigaçãoseráextinta

entregandoodevedorcoisaquenãosejaaresdebita265;

d)oânimodesolver(animussolvendi)—oelementoanímico,subjetivo,da

dação em pagamento é, exatamente, oanimus solvendi. Sem esta intenção de

solucionaraobrigaçãoprincipal,oatopodeconverter-seemmeraliberalidade,

caracterizando,atémesmo,adoação266.

Lembre-sedeque,seforestipuladoopreçodacoisadadaempagamento(o

que ocorre ordinariamente com os imóveis), as relações entre as partes serão

reguladaspelasnormasconcernentesàcompraevenda,nostermosdoart.357

doCC/2002.Assim,asregrasgeraisreferentesaosriscosdacoisa,àinvalidade

donegócio,etudoomaisqueforcompatívelcomocontratodecompraevenda,

seráaplicado,nocaso,àdaçãoempagamento.

Aindasegundoanossa legislaçãoemvigor,nãoexistirápropriamentedação

quandoacoisadadaempagamentoconsistiremtítulodecrédito,vistoque,no

caso, haverá mera cessão de crédito (art. 358 do CC/2002), com extinção da

obrigaçãoorigináriaporummeiodepagamento267.

3.EVICÇÃODACOISADADAEMPAGAMENTO

A evicção, tema a ser cuidadosamente desenvolvido quando tratarmos da

teoriageraldoscontratos, é umagarantia legal típica dos contratos onerosos,

emquehátransferênciadepropriedade(arts.447a457doCC/2002).

Ocorreaevicção—quetraduzaideiade“perda”—,quandooadquirentede

umbemvemaperderasuapropriedadeouposseemvirtudededecisãojudicial

quereconhecedireitoanteriordeterceirosobreomesmo.

Emtalsituação,delineiam-se,nitidamente,trêssujeitos:

a)oalienante—queresponderápelosriscosdaevicção,ouseja,quedeverá

serresponsabilizadopeloprejuízocausadoaoadquirente;

b) o evicto — o adquirente, que sucumbe à pretensão reivindicatória do

terceiro;

c)oevictor—oterceiroqueprovaoseudireitoanteriorsobreacoisa.

Atéaqui,poderiaoleitorindagarseestamatériatemimportâncianoestudoda

daçãoempagamento.

Tem,sim.Emuitaimportância.

Vamosimaginarqueocredoraceite,aoinvésdosdezmilreais,aentre-gade

umimóvelpelodevedor.

O que fazer, então, se um terceiro, após a dação ser efetuada, reivindicar o

domíniodobem,provandoterdireitoanteriorsobreele?

Nestecaso,seocredorforevictodacoisarecebidaempagamento—ouseja,

perdê-la para o terceiro que prove ser o verdadeiro dono, desde antes da sua

entrega—, a obrigação primitiva (de dar os dezmil reais) será restabelecida,

ficandosemefeitoaquitaçãodadaaodevedor.

Apenasdeverãoserressalvadososdireitosdeterceirosdeboa-fé,aexemplo

doqueocorreriaseaprestaçãoorigináriafosseaentregadeumveículo,eestejá

estivessealienadoaterceiro.Nocaso,havendosidoperdidooimóvel,objetoda

dação em pagamento, por força da evicção, as partes não poderão pretender

restabelecer a obrigação primitiva, mantendo o mesmo objeto (a entrega do

carro),quejáseencontraempoderdeumterceirodeboa-fé.Deverão,pois,na

faltadesoluçãomelhor,resolveraobrigaçãoemtermospecuniários.

É óbvio que este nosso posicionamento se limita à existência do elemento

boa-fé, pois, nomesmo exemplo, demonstrado o conluio entre o devedor e o

terceiro/adquirente do automóvel, deve a situação retornar ao status quo ante,

evitando-se que se faça tábula rasa da boa-fé alheia (no caso, do credor, que

aceitouespontaneamenteadação).

Ressalvada, portanto, a boa-fé de terceiros, é possível ainda se enunciar a

regra de que a invalidade da dação em pagamento importará sempre no

restabelecimentodaobrigaçãoprimitiva,perdendoefeitoaquitaçãodada268.

4.DAÇÃO“PROSOLVENDO”

Tudo o que até aqui dissemos diz respeito à dação empagamento (datio in

solutum),formadeextinçãodasobrigações,queseconcretizaquandoocredor

aceitarecebercoisadiversadaqueforainicialmentepactuada.

Entretanto,nãoháqueseconfundiradação“insolutum”comoutra figura,

muito próxima, posto diversa, a denominada dação “pro solvendo”, cujo fim

precípuo não é solver imediatamente a obrigação, mas sim facilitar o seu

cumprimento.

Irreparáveléoexemplodedação“prosolvendo”, propostoporANTUNES

VARELA:

“A,pequenoretalhista,deveaoarmazenistaBcemcontos,preçodamercadoriaqueestelheforneceu.

Como temavidaumpoucoembaraçadaeocredorapertacoma liberaçãodadívida,Acede-lheum

créditoque temsobreC,nãoparasubstituiroseudébitooucriaroutroao ladodele,masparaqueo

credorBsecobremaisfacilmentedoseucrédito,vistoCestaremmelhorsituaçãodoqueA.

Quandoestasejaaintençãodaspartes,aobrigaçãonãoseextingueimediatamente.Mantém-se,esóse

extinguirá se e à medida que o respectivo crédito for sendo satisfeito, à custa do novo meio, ou

instrumentojurídicoparaoefeitoproporcionadoaocredor”269.

No caso, a dação pro solvendo, a par de conter, embutida, uma cessão de

crédito,nãotraduzimediataliberaçãododevedor(cedentedocrédito),umavez

queaextinçãodaobrigaçãosóocorreráquandoocredor(cessionáriodocrédito)

tiversidoplenamentesatisfeito.

Por isso que não se trata, tecnicamente, de uma dação em pagamento com

finalidade extintiva, mas sim de simples meio facilitador do cumprimento da

obrigação.

CapítuloXIV

Novação

Sumário: 1. Introdução. 2.Conceito. 3.Requisitos. 4.Espécies. 4.1.Novaçãoobjetiva. 4.2.Novação

subjetiva(ativa,passivaoumista).4.3.Novaçãomista.5.Efeitos.

1.INTRODUÇÃO

Apalavranovaçãoorigina-sedaexpressãolatinanovatio (novus,novo,nova

obligatio).

Jáaconheciamosromanos,queadefiniamcomoa“transferência(translatio,

transfusio)dumadívidaantigaparaumaobrigaçãonova”270.

Comparandoanovaçãoromanacomasuadefiniçãomoderna,RUGGIERO

observa que “profundamente diversas são, porém, como dissemos, a forma, a

estrutura íntima e a função da novação no direito moderno e no romano,

especialmenteseseconsidera,maisqueoJustiniano,odireitoclássico”271.

Adespeito,porém,denãohaverprecisaidentidadeentreosinstitutosromano

emoderno,oqueéperfeitamentecompreensívelemfacedanaturalevoluçãodo

Direito, o fato é que, indiscutivelmente, oDireitoRomano é a fonte histórica

maisimportantedanovação.

AsuadisciplinaéfeitapeloCódigoCivilde2002emseusarts.360a367.

2.CONCEITO

Dá-se a novação quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes

criam uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a obrigação

anterior.

“Trata-se”, no dizer do magistral RUGGIERO, “de um ato de eficácia

complexa,querepousasobreumavontadedestinadaaextinguirumcréditopela

criaçãodeumnovo”272.

Exemploclássicodenovaçãopodeserdadonosseguintestermos:AdeveaB

aquantiadeR$1.000,00.Odevedor,então,exímiocarpinteiro,propõeaBque

sejacriadaumanovaobrigação—defazer—,cujoobjetosejaaprestaçãode

serviçodecarpintarianaresidênciadocredor.Este,pois,aceita,e,pormeioda

convençãocelebrada,consideraextintaaobrigaçãoanterior,queserásubstituída

pelanova.

“Novar”, em linguagemcorrente, portanto, é criarumaobrigaçãonovapara

substituireextinguiraanterior.

ConcordamoscomANTUNESVARELA,nosentidodeserinteiramenteinútil

adiscussãoarespeitodafinalidadedanovação:sesetratademodosatisfatório

ou não satisfatório de pagamento, uma vez que a resposta a essa indagação

dependerádosentidoquesedêàideiadesatisfaçãodointeressedocredor273.

Oquesedevesalientaréquetodaanovaçãotemnaturezajurídicanegocial.

Ouseja,porprincípio,nuncapoderáserimpostaporlei,dependendosemprede

umaconvençãofirmadaentreossujeitosdarelaçãoobrigacional.Nessesentido,

pois, concluímos não existir, em regra, “novação legal” (determinada por

imperativodelei)atémesmopelaausênciadoindispensávelrequisitodoanimus

novandi(aserexplicadonoprópriotópico).

Convencionada, portanto, a formação de uma outra obrigação, a primitiva

relaçãojurídicaseráconsideradaextinta,sendosubstituídapelanova.Aí,então,

teremosofenômenonovatório.

3.REQUISITOS

Anovação,parasecaracterizar,deveráconterosseguintesrequisitos274:

a)aexistênciadeumaobrigaçãoanterior:sósepoderáefetuaranovaçãose

juridicamente existir umaobrigação anterior a ser novada.Ressalte-se, porém,

que se a obrigação primitiva for simplesmente anulável, essa invalidade não

obstaráanovação.Ora,seoatoanulávelpodeserconfirmado,nadaimpedeque

arelaçãoobrigacionalaícompreendidasejaextinta,esubstituídaporumaoutra,

pormeio da novação. Tal não será possível se a obrigação inicial for nula ou

estiver extinta. Explica-se. No primeiro caso, dada a gravidade do vício que

porta (nulidade absoluta), a obrigação deverá ser repetida, ou seja, novamente

pactuada, considerando-se, inclusive, o fato de não poder ser confirmada. A

segunda hipótese proibitiva ocorrerá quando a obrigação primitiva estiver

extinta.Poróbvio,seaobrigação,p.ex.,jáfoicumprida,opagamentosolveuo

débito,nãohavendolugarparaanovação(art.367doCC/2002).Adespeitode

setratardequestãocontrovertida,depoisdemuitorefletir,concluímosnãohaver

óbice,porém,ànovaçãodeobrigaçõesnaturais,salvovedaçãolegalexpressae

específica(vide,p.ex.,oart.814,§1.º,doCC/2002).

b)acriaçãodeumanovaobrigação,substancialmentediversadaprimeira:

este é um requisito que deve ser estudado com atenção. Ora, consoante já

dissemos,anovaçãoconsistenaconvençãopactuadaentreossujeitosdarelação

obrigacional,nosentidodecriaremumanovaobrigação,destinadaasubstituire

extinguiraanterior.Dessaforma,acriaçãodeuma“obrigaçãonova”érequisito

indispensável para a caracterização da novação.Mas apenas isso não basta. É

preciso,pois,quehajadiversidadesubstancialentreaobrigaçãoantigaeanova.

Em outras palavras, o conteúdo da obrigação há que ter sofrido modificação

substancial,mesmoqueoobjetodaprestaçãonãohajasidoalterado(sehouver

alteração de partes, por exemplo, poderá ser reconhecida a diversidade

substancial necessária para se caracterizar a novação,mesmo que o objeto da

obrigação permaneça o mesmo). Aliás, simples modificações setoriais de um

contrato não traduzemnovação.Assim, quando a instituição financeira apenas

concede o parcelamento da dívida, aumenta o prazo para pagamento, ou

recalcula a taxa de juros aplicada, não necessariamente estará realizando uma

novação. Até porque, nesses contratos de refinanciamento, é muito comum a

existência de cláusula expressa no senti-do de afastar o reconhecimento da

novação se qualquer dessas hipóteses ocorrer (a exemplo do parcelamento do

débito).Nãobasta,pois,aconcessãodeumprazomaisfavorávelouasimples

alteração de uma garantia. Para “novar”, as obrigações devem ser

substancialmentediversas.Nessesentido,observa,comasuahabitualprecisão,

ORLANDOGOMES:

“Conforme a doutrina moderna, a novação só se configura, ao contrário do que ocorria no Direito

romano,sehouverdiversidadesubstancialentreasduasdívidas,anovaeaanterior.Nãohánovação,

quando apenas se verifiquem acréscimos ou outras alterações secundárias na dívida, como, por

exemplo,aestipulaçãodejuros,aexclusãodeumagarantia,oencurtamentodoprazodevencimento,e,

ainda,aaposiçãodeumtermo”275;

c)oânimodenovar(animusnovandi):esteéorequisitoanímico(subjetivo)

danovação.Paraqueestaseconfigure,portanto,é indispensávelqueaspartes

tenhamopropósitodenovar.Aliás,“ausenteoanimusnovandi,nãoseconfigura

a novação, porque não desaparece a obrigação original. O ânimo de novar

verifica-se na declaração das partes, ou resulta de modo inequívoco de

obrigações incompatíveis (2.º TACivSP,DécimaCâmara,Ap. 604309-0/4, rel.

Juiz Soares Levada, v. u., j. 31.1.2001)”276. Por isso, não ha-verá

necessariamente novação se as partes acordarem a substituição do objeto da

obrigação,semquehajaprovadoânimodenovar.NostermosdoCódigoCivil,

ausenteestepropósito,cujaprovapoderádecorrerdedeclaraçãoexpressaoudas

próprias circunstâncias, a segunda obrigação simplesmente confirmará a

primeira(art.361doCC/2002).Emverdade,nãofoimuitotécnicoolegislador,

aodizerque“asegundaobrigaçãoconfirmasimplesmenteaprimeira”.Ora,sea

ausência do animus inviabiliza o reconhecimento da novação, não se poderá

dizerhaversidocriadauma“segundaobrigação”.Preferimosdizer,amparados

na melhor doutrina, apenas, que a declaração de vontade das partes — para

modificar algum aspecto do negócio— sem o indispensável intuito de novar,

apenasconfirmaoureforçaaobrigaçãoprimitiva.Exemplificamos.Vendedore

compradoracordammodificaroobjetodaobrigação:aoinvésdeseralienadoo

apartamento 1 do condomínioX, o comprador adquirirá um terreno contíguo.

Nesses termos, a simples alteração do objeto da prestação não caracterizará

novação. Assim, mantidos todos os termos do contrato (prazo, forma de

pagamento,valordavenda,garantias),aalteraçãodoobjeto,semopropósitode

novar,apenasconfirmaráaobrigaçãopactuada(dedar)nocontratodecomprae

venda277.

Finalmente, cumpre-nos observar que, dada a sua natureza negocial —

lembre-sedequeanovação,emregra,nuncaéimpostaporlei278—,anovação,

para ser válida, exige a observância dos pressupostos legais de validade do

negóciojurídico,especialmenteacapacidadedaspartesealegitimação279.

A ausência de qualquer um dos requisitos aqui mencionados importará na

impossibilidadedereconhecimentodaocorrênciadanovação280.

4.ESPÉCIES

A doutrina aponta, fundamentalmente, a existência de três espécies de

novação:

a)anovaçãoobjetiva;

b)anovaçãosubjetiva;

c)anovaçãomista.

Vejamoscadaumadelasseparadamente.

4.1.Novaçãoobjetiva

Anovaçãoobjetiva,modalidademaiscomumedefácilcompreensão,ocorre

quandoaspartesdeuma relaçãoobrigacionalconvencionamacriaçãodeuma

novaobrigação,parasubstituireextinguiraanterior.

Nessesentido,dispõeoart.360,I,doCC/2002:

“Art.360.Dá-seanovação:

I—quandoodevedorcontraicomocredornovadívidaparaextinguiresubstituiraanterior”.

Assim, por exemplo, haverá novação objetiva quando credor e devedor

acordarem extinguir a obrigação pecuniária primitiva, pormeio da criação de

umanovaobrigação,cujoobjetoéaprestaçãodeumserviço.

Ressalte-se que não há obrigatoriedade de que a obrigação primitiva seja

pecuniária,sendoirrelevantetratar-sedeobrigaçãodedar,fazerounãofazer.

Note-se, porém, que a diversidade substancial das obrigações e o ânimo de

novarsãorequisitosindispensáveisparaqueseconsidereliquidadaaobrigação

inicial.

Nada obsta, outrossim, que a novação se configure, mesmo que a segunda

obrigaçãotambémtenhacomoobjetoopagamentodedinheiro.Nessahipótese,

teráqueseprovar,commaisacuidade,aintençãodenovar,emboranadaimpeça

quesereconheçaterhavidonovação.

Não se deve, também, confundir a novação objetiva com a dação em

pagamento.Nesta,aobrigaçãoorigináriapermaneceamesma,apenashavendo

uma modificação do seu objeto, com a devida anuência do credor.

Diferentemente,nanovaçãoobjetiva,aprimeiraobrigaçãoéquitadaesubstitu-

ídapelanova.

4.2.Novaçãosubjetiva(ativa,passivaoumista)

Anovaçãosubjetiva, por sua vez, dada a sua similitude com outras figuras

jurídicas,mereceatençãoredobrada.

Dá-seanovaçãosubjetiva,emtrêshipóteses:

a)pormudançadedevedor—novaçãosubjetivaPASSIVA;

b)pormudançadecredor—novaçãosubjetivaATIVA;

c)pormudançadecredoredevedor—novaçãosubjetivaMISTA.

A novação subjetiva passiva ocorre quando um novo devedor sucede ao

antigo,ficandoestequitecomocredor(art.360,II,doCC/2002).

Constata-se, pois, haver uma alteração de sujeitos passivos na relação

obrigacional,deformaqueaprimitivaobrigaçãoéconsideradaextintaemface

do antigo devedor, substituído pelo novo. Não há, pois, necessariamente,

modificação do objeto da obrigação,mas apenas de sujeitos, considerando-se,

entretanto,quitadaaobrigaçãopactuadacomoprimeirodevedor.

Segundo a doutrina, a novação subjetiva passiva poderá ocorrer de dois

modos:porexpromissãoepordelegação.

Noprimeirocaso,asubstituiçãododevedorsedáindependentementedoseu

consentimento, por simples ato de vontade do credor, que o afasta, fazendo-o

substituirporumnovodevedor(art.362doCC/2002).Imagineahipótesedeum

filho abastado, angustiado pela vultosa dívida contraída por seu pobre pai,

dirigir-se ao credor, solicitando-lhe que, mesmo sem o consentimento do seu

genitor (homem orgulhoso e conservador), admita que suceda ao seu pai, na

obrigaçãocontraída.

Umoutroexemploocorre,comrelativafrequência,emprocessostrabalhistas,

em que terceiros à relação empregatícia (v.g., sócios, tomadores de serviço,

membrosdegrupoeconômico,entreoutros)celebramconciliaçõescomautores

de reclamações trabalhistas, assumindo débitos e extinguindo postulações que

poderiamserdirigidasaosefetivosempregadores.

Assim,casoocredoraquiesça,poderá,pormeiodeumatodeexpromissão,

substituirossujeitospassivosdarelaçãoobrigacional.

Observe-sequeaobrigaçãocontraídapelosegundodevedorseráconsiderada

nova em face da primeira, que se reputará liquidada, afastando-se da relação

obrigacionaloprimitivodevedor,mesmosemseuconsentimento.

Poderá,também,ocorreranovaçãosubjetivapassivapormeiodadelegação.

Nessecaso,odevedorparticipadoatonovatório,indicandoterceirapessoaque

assumiráodébito,comadevidaaquiescênciadocredor.Assim,participamda

delegação: o antigo devedor (delegante), o novo devedor (delegado), e,

finalmente, o credor (delegatário). De tal forma, excluído o antigo devedor,

peranteesteaobrigaçãoseráconsideradaextinta.

Segundo ROBERT JOSEPH POTHIER, para se fazer a delegação, é

necessário:

a)“oconcursododelegante,ouseja,doantigodevedor,quedáaocredoroutrodevedoremseulugar”;

b)“apessoadodelegado,queseobrigaparacomocredoremlugardoantigodevedor,ouparacoma

pessoaindicadaporele”;

c)“ocredor,queemconsequênciadaobrigaçãododelegado,contratadaparacomele,ouparacoma

pessoaqueeleindicou,desobrigaodelegante,ouseja,odevedor”281.

Esta forma de novação, embora não expressamente prevista em lei, é

amplamente admitida, sobretudo em se considerando que o devedor —

diferentementedoqueocorrenaexpromissão—participadoato,conferindo-lhe

mais segurança. Em verdade, não há mesmo necessidade de sua previsão

expressa, pois decorrente necessariamente de um ato negocial, fruto da

autonomiaindividualdavontadedoscontratantes.

Não há que se confundir, todavia, a novação subjetiva passiva —

principalmente por delegação— com amera cessão de débito, uma vez que,

neste caso, o novo devedor assume a dívida, permanecendo omesmo vínculo

obrigacional. Não há, aqui, portanto, ânimo de novar, extinguindo o vínculo

anterior.

Da mesma forma, a novação subjetiva passiva não se confunde com o

pagamento por terceiro — interessado ou desinteressado. Neste, a dívida é

extintapeloadimplemento,enquanto,naquela,novaobrigaçãoécontraída,com

omesmoconteúdoobjetivo,mascomdiversidadesubstancialnopolopassivo,

extinguindo-searelaçãoobrigacionalprimitiva.

Nanovaçãosubjetiva,seodevedorforinsolvente282,nãotemocredorqueo

aceitou,nos termosdoart.363doCC/2002,ação regressivacontraoprimeiro

devedor, salvo se este obteve por má-fé a substituição. Trata-se de norma

razoável,quevisa a reprimir a atuaçãodanosadodevedorque indica terceiro,

parasubstituí-lo,sabendodoseuestadodeinsolvência.

TudooqueatéaquidissemoséreferenteànovaçãosubjetivaPASSIVA.

Entretanto,consoantejádito,aalteraçãopoderásedarnopolocreditórioda

relaçãojurídicaobrigacional,hipóteseemqueestaremosdiantedeumanovação

subjetivaATIVA(pormudançadecredores).

Tendoemvistaestapossibilidade,oart.360,III,doCC/2002dispõe:

“Art.360.Dá-seanovação:

(...)

III—quando,emvirtudedeobrigaçãonova,outrocredorésubstituídoaoantigo, ficandoodevedor

quitecomeste”.

Assim, na novação subjetiva ativa, opera-se a mudança de credores,

considerando-seextintaarelaçãoobrigacionalemfacedocredorprimitivoque

saiedálugaraonovo.Odevedor,portanto,nãodeverámaisnadaaoprimeiro,

umavezqueasuadívidareputar-se-áliquidadaperanteele.

Exemplomuito comum de incidência desta regra é apontado pela doutrina:

imaginequeAtemumdevedor,B,eumcredorC.Poisbem.Nadaimpedeque,

pormeiodeumanovaçãosubjetivaativa,AacertecomBparaqueestepaguea

C.Nocaso,verifica-seterhavidomudançadecredoresnarelaçãoobrigacional:

saio credorA, e entrao credorC, a quemB deverá pa-gar a dívida.Note-se,

todavia,que,paraseconsiderarextintaaobrigaçãoperanteA(credorprimitivo),

deveráhaverprovadoânimodenovar.

Estaformadenovaçãonãotemgrandeutilidade,sobretudoseconsiderarmos

as vantagens da cessão de crédito. Vale dizer, é muito mais comum haver

mudança de credores, por meio da transmissão do crédito, entre o credor

primitivo(cedente)eonovocredor(cessionário).Atente-se,todavia,paraofato

de que, na cessão de crédito, a obrigação permanece a mesma, não havendo,

portanto, extinção ou liquidação da relação jurídica primiti-va, o que é

extremamente relevante, por exemplo, em função da contagem do prazo

prescricionalparaexigibilidadejudicialdapretensão,que,nanovação,pelofato

deserconstituídanovaobrigação,devenecessariamenteserreiniciado.

Finalmente, temos anovação subjetivamista, de ocorrência bemmais rara,

que se verifica quando ambos os sujeitos da relação obrigacional são substi-

tuídos, em uma incidência simultânea dos incisos II e III do art. 360 do

CC/2002.

4.3.Novaçãomista

Porfim,épossívelocorrerachamadanovaçãomista,incidentequando,além

daalteraçãodesujeito(credoroudevedor),muda-seoconteúdoouoobjetoda

relaçãoobrigacional.

Trata-se,pois,deumtertiumgenus,formadopelafusãodasduasespéciesde

novação anteriormente estudadas (objetiva e subjetiva). É lógico que, por ser

umaformamista,guardaascaracterísticasdasduasoutras.

Um bom exemplo, de razoável plausibilidade, é encontrado na doutrina: “o

pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a

condiçãodepagá-lamedianteaprestaçãodedeterminadoserviço(mudançade

objeto)”283.

5.EFEITOS

Oprincipal efeito da novação é liberatório, ou seja, a extinção da primitiva

obrigação,pormeiodeoutra,criadaparasubstituí-la.

Emgeral, realizadaanovação,extinguem-se todososacessóriosegarantias

da dívida (a exemplo da hipoteca e da fiança), sempre que não houver

estipulaçãoemcontrário(art.364,primeiraparte,doCC/2002).Aliás,quantoà

fiança, o legislador foimais além, ao exigir queo fiador consentisseparaque

permanecesse obrigado em face da obrigação novada (art. 366 do CC/2002).

Quer dizer, se o fiador não consentir na novação, estará consequentemente

liberado.

Da mesma forma, a ressalva de uma garantia real (penhor, hipoteca ou

anticrese)quetenhaporobjetobemdeterceiro(garantidordadívida)sóvalerá

comaanuênciaexpressadeste(art.364,segundaparte,doCC/2002).Exemplo:

Caiohipotecouaumbancoasuafazenda,emgarantiadoempréstimoconcedido

aoseuirmãoTício,paraaaquisiçãodeumacasaprópria.SeTícioeainstituição

financeira resolverem novar, a garantia real hipotecária só persistirá com a

expressaanuênciadeCaio.

Finalmente,ocorridaanovaçãoentreocredoreumdosdevedoressolidários,

o ato só será eficaz em face do devedor que novou, recaindo sobre o seu

patrimônioasgarantiasdocréditonovado,restando,porconsequência,liberados

osdemaisdevedores(art.365doCC/2002).Obviamente,seanovaçãoimplicaa

constituição de uma nova obrigação para substituir e extinguir a anterior,

somente o devedor que haja participado deste ato suportará as suas

consequências.

Eoquedizerseasolidariedadeforativa(entrecredores)?

Nesse caso, responde-nos, com a sua peculiar inteligência, SÍLVIO DE

SALVOVENOSA:“Emsetratandodesolidariedadeativa,umavezocorridaa

novação, extingue-seadívida.Anovaçãoémeiodecumprimento.Segue-seo

princípio geral da solidariedade ativa. Feita a novação por um dos credores

solidários,osdemaiscredoresquenãoparticiparamdoatoseentenderãocomo

credor operante, de acordo com os princípios da extinção da solida-riedade

ativa”284.

CapítuloXV

Compensação

Sumário: 1. Introdução. 2.Conceito e espécies. 3.Requisitos da compensação legal. 4.Hipóteses de

impossibilidade de compensação. 5.Compensação de dívidas fiscais. 6.Aplicabilidade supletiva das

regrasdaimputaçãodopagamento.

1.INTRODUÇÃO

No amplo campo das relações obrigacionais, as pessoas são livres para

estabelecerdiversosnegóciosjurídicoscomquemquerqueseja.

Nada impede, por isso, seja firmada uma ou mais obrigações entre dois

sujeitosqueadredejámantinhamrelaçãojurídica,porémempolosinversosda

recém-constituída.

Nessa situação de relação creditícia e debitória simultânea é que pode ser

invocadooinstitutodacompensação,objetodopresentecapítulo.


Acompensaçãoéumaformadeextinçãodeobrigações,emqueseustitulares

são,reciprocamente,credoresedevedores.

Tal extinção se dará até o limite da existência do crédito recíproco,

remanescendo, se houver, o saldo em favor do maior credor, conforme se

depreendedoart.368doCC/2002:

“Art.368.Seduaspessoasforemaomesmotempocredoredevedorumadaoutra,asduasobrigações

extinguem-se,atéondesecompensarem”.

Dessa forma, seA temumadívidadeR$1.000,00 comB eB também tem

uma dívida de R$ 1.000,00 com A, tais obrigações, no plano ideal, seriam

extintas,semqualquerproblema.Nomesmoraciocínio,seAtemumadívidade

R$ 1.000,00 com B e B tem uma dívida de R$ 1.500,00 com A, haveria a

extinção até o limite de R$ 1.000,00, remanescendo saldo de R$ 500,00 em

favordeA.

Duas são as espécies de compensação encontradas no sistema brasileiro, a

saber:

a)legal;

b)convencional285;

A compensação legal é a regra geral, exigindo, para sua configuração, o

atendimento de diversos requisitos legais, o que apreciaremos nos tópicos a

seguir. Nela, satisfeitos os requisitos da lei, o juiz apenas a reconhece,

declarando a sua realização (já ocorrida no plano ideal), desde que

provocado286.

Jáacompensaçãoconvencionalédecorrênciadiretadaautonomiadavontade,

nãoexigindoosmesmosrequisitosparaacompensaçãolegal.

Destaque-se,inclusive,que,nocampodacompensação,avontadeindividual

é extremamente respeitada, podendo até mesmo vedar a possibilidade de sua

ocorrência,naformadoart.375doCC/2002287.

Assim,pormeiodeacordodevontades,épossívelcompensarobrigaçõesde

naturezadiversa,oquenãoseriapossível,comoveremos,nacompensaçãolegal.

Por exemplo, se as partes assim o quiserem, é possível compensar uma

obrigaçãodedar(umcarro,umacasa,umcomputador)queAtenhaemrelaçãoa

B porumaobrigaçãode fazer (pintarumquadro, construirummuro,daruma

aula)queBtenhaemrelaçãoaA.Damesmaforma,seAdeveumaimportância

deR$1.000,00aB(obrigaçãopecuniária)eBdeveaentregadeumanimalpara

A(obrigaçãodedar),asdívidaspodemsercompensadasporacordo,emboranão

opossam,comoveremos,pelavialegal.

Por ser a forma tratada diretamente em nossa codificação civil, vejamos,

agora, quais os requisitos necessários para a caracterização da compensação

legal.

3.REQUISITOSDACOMPENSAÇÃOLEGAL

No atual ordenamento jurídico brasileiro, podemos considerar os seguintes

requisitosparaacompensaçãolegal:

a)reciprocidadedasobrigações288: somente sepode falar emcompensação

quando há simultaneidade de obrigações, com inversão dos sujeitos em seus

polos. A única exceção, na forma do art. 371 do CC/2002)289, refere-se ao

fiador, que pode compensar a sua dívida própria com a de seu credor ao

afiançado, tendo em vista que se trata de um terceiro interessado, que é

responsabilizado sem débito próprio. Tal exceção deve ser interpretada

restritivamente, haja vista que, por força de lei, o terceiro, que se obriga por

determinadapessoa,nãopodecompensar essadívidacomaqueocredordele

lhedever(art.376doCC/2002).Lembre-seaindadeque,nacessãodecrédito,o

devedor,notificado,deveopor imediatamenteacompensação,sobpenadeseu

silêncio importar em perda da possibilidade de compensação. Caso não seja

notificado,terádireitoaoporaocessionárioacompensaçãodocréditoquetinha

contraocedente290.Exemplificando:seAtemumadívidadeR$1.500,00com

BeBtemumadívidadeR$1.000,00comA,pretendendoAcederseucréditoa

C,B, ao sernotificadodacessão,deveopor imediatamenteacompensaçãode

seucrédito,sobpenadenãopodermaiscompensá-lonocasoconcreto.SeAeC,

por suavez,nãodiligenciamacientificaçãodeB,estepoderáoporaC,como

compensação,ocréditoquetinhacontraA.Éóbvioque,realizadaacessão,nada

impedeacompensaçãotambémdecréditosprópriosdodevedorBemrelaçãoao

cessionárioA.Finalmente,cumpre-noslembrarque,emborasemequivalenteno

CC/2002, a ideiado art. 1.020doCC/1916,que autorizava a compensaçãode

créditodocoobrigado,atéolimitedapartedestenadívidacomum,pelodevedor

solidário,emrelaçãoaocredor,podeseraindainvocada,nãoporforçadenorma

vigente,mas sim por aplicação do instituto da solidariedade e da vedação do

enriquecimentoindevido291;

b) liquidez das dívidas: para que haja a compensação legal, é necessário

identificaraexpressãonuméricadasdívidas.Seelasaindanãoforamreduzidas

a valor econômico, não há como se imaginar a compensação292. Exempli-

ficando: se A tem uma dívida de R$ 1.500,00 com B e B foi condenado

judicialmenteaopagamentodeperdasedanosemrelaçãoaA,seaindanãofoi

verificado o valor exato dessa condenação, não há possibilidade de saber a

quanto alcançam para serem compensadas. O CC/2002 não trouxe norma

equivalenteaoart.1.012doCC/1916,quevedavaacompensaçãolegaldecoisas

incertas293, mas o requisito de liquidez da dívida já engloba a necessária

certificaçãoparaautilizaçãodoinstituto;

c) exigibilidade atual das prestações: é também requisito da lei vigente294,

para a compensação legal, o vencimento da dívida, entendido isso como a

imediata exigibilidade da prestação. Assim, salvo pela via convencional, não

pode ser compensado um débito vencido com outro a vencer295. Destaque-se

quenãoobstamacompensaçãooschamadosprazosdefavor296,oqueémedida

dasmaisjustas, tendoemvistaqueadilataçãoprazal,nocaso,dá-sepormera

liberalidade.Exemplificando:seAtemumadívidavencidadeR$1.500,00com

B e este lhe concede um prazomaior para pagá-la, nada impede queB possa

compensar tal crédito com outra dívida vencida que tem em relação a A.

Registre-se, por óbvio, que a obrigação natural297, por faltar o requisito da

exigibilidade,nãopodesertambémcompensada;

d)fungibilidadedosdébitos:porfim,exige-se,paraacompensaçãolegal,que

as dívidas sejam de coisas fungíveis entre si, ou seja, da mesma natureza298.

Exemplificando:seA temumadívidadeR$1.000,00comBeB lhedeveum

computador, ainda que no valor de R$ 1.000,00, a A não é possível a

compensação legal, pois, embora os bens sejam fungíveis, não o são entre si,

poisninguéméobrigadoareceberprestaçãodiversadopactuado.Todavia,seA

devecinco sacasde feijãoaB eB também temumadívida comA, porémde

apenas três sacas de feijão, é possível a compensação.Não se poderá, porém,

compensarcoisasfungíveisdomesmogênero,sediferemnaqualidade,quando

especificada no contrato299. Exemplificando: se A deve cinco sacas de feijão

preto aB eB também temumadívida comA, porémde apenas três sacas de

feijão branco, e essa diferenciação é expressa no contrato, não será possível a

compensação,peladiferençadequalidade.

4.HIPÓTESESDEIMPOSSIBILIDADEDECOMPENSAÇÃO

Hipóteses existem em que é inadmissível a utilização da via compensatória

paraextinçãoderelaçõesobrigacionais.

Defato,comojádestacadoanteriormente,amanifestaçãoexpressaelivreda

vontade pode, por sua autonomia, afastar o instituto, como previsto

cristalinamentenoart.375doCC/2002.

Ademais, embora a causa das dívidas não influa, em regra, na validade do

negócio jurídico e, consequentemente, na utilização do instituto da

compensação,estabeleceoart.373doCC/2002,algumassituaçõesemquenãoé

admissívelsuaaplicação,asaber:

a)dívidasprovenientesdeesbulho,furtoouroubo(incisoI)—ailicitudedo

fatogeradordadívidacontaminasuavalidade,peloque,nãosendopassívelde

cobrança, muito menos o será de compensação. Exemplificando: se eu me

apropriodeumbemdomeucredor,nãopossocompensarminhadívidacoma

devoluçãodacoisaapoderada;

b)seumadasdívidasseoriginardecomodato,depósitooualimentos(inciso

II) — o comodato e o depósito obstam a compensação por serem objeto de

contratoscomcorpocertoedeterminado, inexistindo,portanto,afungibilidade

entresinecessáriaàcompensação.Ademais,sãocontratoscalcadosnaideiade

fidúcia(confiança).Quantoaosalimentos,porseremdirigidosàsubsistênciado

indivíduo, admitir a sua compensação seria negar a sua função alimentar.

Exemplificando:seAdeveR$1.000,00,atítulodealimentos,aB,mesmoque

este lhe deva a importância superior (v. g., por causa de um mútuo

feneratício300), não poderá fazer a compensação, pois a verba se destina à

subsistênciadeB;

c)seumadasdívidasfordecoisanãosuscetíveldepenhora(incisoIII)—

a impenhorabilidade de determinados bens justifica-se por sua relevância,

conformesepodeverificardoart.833doCPC/2015.Comoaimportânciadetais

bensafastaatémesmoopoderestataldaconstriçãojudicial,nãoserialógicoque

a sua entrega pudesse ser negada, do ponto de vista fático, pela utilização da

compensação.

Tambémnãoseadmite,naformadoart.380doCC/2002,acompensaçãoem

prejuízodeterceiros.Nessecaso,odevedorquese tornecredordoseucredor,

depois de penhorado o crédito deste último, não pode opor ao exequente a

compensação,dequecontraoprópriocredordisporia.

Registre-se ainda, não como hipótese de impossibilidade absoluta de

compensaçãolegal,massimderestriçõesàextinçãodiretadasobrigações,ofato

deque,emsetratandodedívidaspagáveisemlocaisdiferentes,paraseoperaro

instituto da compensação, deve ser feita a dedução das despesas necessárias à

operação,comoprevistonoart.378doCC/2002.

5.COMPENSAÇÃODEDÍVIDASFISCAIS

Conforme preleção de PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA, a

compensaçãotributárianadamaisé

“do que ummecanismo que visa possibilitar a restituição do tributo indevido, sem que para isso o

contribuintetenhaquesesubmeteraosprocedimentos(administrativooujurisdicional)previstosparaa

repetiçãodoindébito.Simultaneamente,éumaformadeextinçãodaobrigaçãotributáriaedaobrigação

dedevolver,acargodoFisco”301.

Noquedizrespeitoàcompensaçãodedívidasfiscais,otratamentolegaldado

peloNovoCódigoCivildeveservistocomcautela.

Defato,estabeleciaoart.1.017doCódigoCivilde1916:

“Art.1.017.AsdívidasfiscaisdaUnião,dosEstadosedosMunicípiostambémnãopodemserobjeto

decompensação,excetonoscasosdeencontroentreaadministraçãoeodevedor,autorizadosnasleise

regulamentosdaFazenda”.

Emfunçãodoprincípioda legalidade, asdívidas fiscais ficariamde forada

compensação,somentesendoautorizadospela leiepeloregulamentoemanado

do Poder Público, que faculta à autoridade a compensação, estando o agente

administrativovinculadoàautorizaçãolegalparaaceitaracompensação.

O Código Civil de 2002, em seu art. 374, passou, originariamente, a

estabelecer,porsuavez:

“Art.374.Amatériadacompensação,noqueconcerneàsdívidas fiscaiseparafiscais, é regidapelo

dispostonestecapítulo”.

Emboratenhahavidoquemconsiderassequearetiradadaproibiçãopossater

“abertoacancela”dacompensaçãofiscal,assimnãopensávamos.

De fato, emmatéria deDireitoPúblico, o agente somente está autorizado a

fazeroquealeiexpressamenteofaculta,numainversãodoprincípioontológico

doDireitodeque tudoquenão está juridicamenteproibido está juridicamente

permitido.

No caso, na nossa visão, a novel disposição legal não veio autorizar

ilimitadamente a compensação,mas simapenas explicitar que,para asdívidas

fiscaiseparafiscais,adisciplinaéamesmadoDireitoCivil.Ouseja,autorizada

legalmenteacompensação (poisnãoháâmbitode liberdadenaAdministração

Pública para talmister), amesmaobservará osmesmos requisitos e restrições

dasdívidasemgeral,nãohavendonadadenovidade,apriori.

Nãodiscutimos,entretanto,quearedaçãodanovaleiconferiumaisliberdade

aocontribuinte,nocampodacompensaçãotributária.Mas,dequalquerforma,o

seuâmbitodeatuaçãodeverásesujeitaràobservânciada legislaçãoespecífica

aplicável,autorizadoradacompensação.

Aliás, ressaltando a incidência do princípio da legalidade nesta seara, o

ilustradoPAULOPIMENTApontifica,comabsolutapropriedade,que:“Nãohá

fundamento constitucional para a compensação em epígrafe, como ocorre na

repetição de indébito. Trata-se de um problema de política legislativa. É o

legislador,atendendoacritériosdeconveniênciaeoportunidade,quemoutorga,

pormeiode lei, a possibilidadede compensação.Logo, esta serápossível tão

somentenashipótesesesegundooslimitestraçadospelalei”302(grifosnossos).

Todavia, a questão se tornou mais complexa do que se pode imaginar

originalmente.

De fato, através da Medida Provisória (MP) n. 75, o Presidente Fernando

HenriqueCardosorevogouomencionadoartigo,antesmesmodeeleentrarem

vigência, numa atípica situação de reconhecimento de vigor do novo Código

Civilantesdotérminodasuavacatiolegis303.

Essa apressada atitude incendiou o debate sobre a questão, prevalecendo a

ideia de que a compensação de dívidas fiscais e parafiscais realmente seria

regida pela nova lei, tornando praticamente livre a utilização de créditos

tributáriosdeterceirosparaopagamentodedébitosfiscais,oquepoderiagerar

umgraveproblemadeplanejamentofiscalparaogoverno.

AsituaçãotomouaresdesurrealismoquandoaCâmaradosDeputados,em18

dedezembrode2002,rejeitouareferidaMPn.75,soborazoávelfundamento

dequeumanorma temporárianãopoderia revogarumdispositivode leiainda

semvigência,masonovoGovernoFederal,logodepoisdesuaposse,editou,em

10dejaneirode2003,aMPn.104,revogando,novamente,omencionadoart.

374doCC/2002,situaçãoqueseconsolidoucomaaprovação,peloCongresso

Nacional,dessasegundaMedidaProvisória,editando-seaLein.10.677,de22

demaiode2003,pondotermoàsagadessaterrívelbalbúrdialegislativa.

6.APLICABILIDADESUPLETIVADASREGRASDAIMPUTAÇÃODOPAGAMENTO

Destaque-se,porfim,que,sendoamesmapessoaobrigadaporváriasdívidas

compensáveis, serão observadas, ao compensá-las, as regras estabelecidas

quanto à imputação de pagamento, na forma do art. 379 doCC/2002304, pela

evidentesemelhançaentreassituaçõesfáticas.

Ouseja,havendováriasdívidasacompensar,deveserobedecidaaseguinte

ordem:

a) tem o devedor o direito subjetivo de apontar a dívida que pretende

compensar(art.352doCC/2002);

b) no silêncio do devedor, pode o credor fazer a imputação, quitando uma

delas(art.353doCC/2002);

c)nosilênciodeambasaspartes,procede-seàseguinteimputaçãolegal(arts.

354e355doCC/2002):

c.1)prioridadeparaosjurosvencidos,emdetrimentodocapital;

c.2)prioridadeparaas líquidasevencidasanteriormente,emdetrimentodas

maisrecentes;

c.3) prioridade para amais onerosas, emdetrimento dasmenos vultosas, se

vencidaselíquidasaomesmotempo;

c.4) por construção doutrinária, proporcionalmente a cada dívida, se de

mesmovalor,vencidaselíquidasaomesmotempo.

CapítuloXVI

Transação

Sumário:1.Noçõesconceituais.2.Elementosconstitutivos.3.Naturezajurídica.4.Espécies.5.Forma.

6.Objeto.7.Característicasprincipais.8.Efeitos.


Havendocontrovérsiasobredeterminadasrelaçõesjurídicas,podemaspartes

envolvidas,emvezdeaguardarumpronunciamentojudicial,decidirpôr termo

ao conflito, mediante concessões recíprocas. Ilustrando a ideia, se A

supostamentedeveR$100,00aB,masBachaquelheédevidoporAovalorde

R$ 500,00, ambos podem convergir suas vontades para extinguir o conflito

mediante o pagamento de uma importância pactuada, v. g., de R$ 300,00,

encerrandoacontrovérsia.

Éatransação,portanto,onegóciojurídicopeloqualosinteressadosprevinem

outerminamumlitígio,medianteconcessõesmútuas,conceitoesteextraídoda

própriaprevisãolegaldoart.840doCC/2002305.

Conheçamosmaisoinstitutonopresentecapítulo.

2.ELEMENTOSCONSTITUTIVOS

Para reconhecer a existência efetiva de uma transação, faz-se mister a

conjunçãodequatroelementosconstitutivosfundamentais:

a)acordoentreaspartes:atransaçãoéumnegóciojurídicobilateral,emque

aconvergênciadevontadeséessencialparaimporsuaforçaobrigatória.Assim

sendo, é imprescindível o atendimento aos requisitos legais de validade,

notadamente a capacidade das partes e a legitimação, bem como a outorga de

poderes especiais, quando realizada por mandatário (art. 661, § 1.º, do

CC/2002);

b)existênciaderelaçõesjurídicascontrovertidas:haverdúvidarazoávelsobre

a relação jurídica que envolve as partes é fundamental para se falar em

transação.Porissomesmo,é“nulaatransaçãoarespeitodolitígiodecididopor

sentençapassadaemjulgado,sedelanãotinhaciênciaalgumdostransatores,ou

quando,portítuloulteriormentedescoberto,severificarquenenhumdelestinha

direito sobre o objeto da transação” (art. 850 do CC/2002). Como observa

SÍLVIOVENOSA,“qualquerobrigaçãoquepossa trazerdúvidaaosobrigados

pode ser objeto de transação. Deve ser elástico o conceito de dubiedade.

Somente não podem ser objeto de transação, em tese, as obrigações cuja

existência,liquidezevalornãosãodiscutidospelodevedor”306;

c)“animus”deextinguirasdúvidas,prevenindoouterminandoolitígio:por

meio da transação, cada uma das partes abre mão de uma parcela de seus

direitos,justamenteparaevitarouextinguiroconflito.Essaéaideiaregentedo

instituto;

d) concessões recíprocas: como a relação jurídica é controversa, não se

sabendo, de forma absoluta, de quemé a razão, as partes, para evitarmaiores

discussões, cedem mutuamente. Se tal não ocorrer, inexistirá transação, mas,

sim,renúncia,desistênciaoudoação.

3.NATUREZAJURÍDICA

Muita polêmica havia, no sistema codificado anterior, acerca da natureza

jurídicadatransação.

De fato, conforme observa o Desembargador CARLOS ROBERTO

GONÇALVES:

“Divergem os autores sobre a natureza jurídica da transação. Entendem uns ter natureza contratual;

outros, porém, consideram-na meio de extinção de obrigações, não podendo ser equiparada a um

contrato,quetemporfimgerarobrigações.Narealidade,nasuaconstituição,aproxima-sedocontrato,

por resultar de um acordo de vontades sobre determinado objeto; nos seus efeitos, porém, tem a

naturezadepagamentoindireto”307.

Emnossaopinião,apolêmicaestá superadacomonovoCódigoCivil,que,

reconhecendo a natureza contratual da transação, retira-a do elenco de meios

indiretosdepagamentopara incluí-lano títulodedicadoàs“váriasespéciesde

contratos”.

Aobrigatoriedadedatransaçãonascejustamentedoacordodevontadescujos

sujeitos têm o objetivo de extinguir relações obrigacionais controvertidas

anteriores.

Por isso, não se concebe uma retratação unilateral da transação308, que, na

formado art. 849,caput, doCC/2002, “só se anula por dolo, coação, ou erro

essencial quanto à pessoa ou coisa controversa”. Injustificável, porém, é a

aparente limitação dos vícios de consentimento a ensejar a invalidade da

transação,umavezque,comonegóciojurídicoqueé,deveestarsujeitoatodos

os princípios da parte geral, inclusive a possibilidade de ocorrência, v. g., de

simulação,fraudecontracredores,lesãoeestadodeperigo.

A importância da manifestação da vontade é tamanha que não se admite

discussãosobreeventuaiserrosdedireitoarespeitodoobjetoda transação,na

forma do parágrafo único do art. 849 do CC/2002 (sem equivalente no

CC/1916).Todavia,amatérianãoparecedefácilconfiguraçãoprática,sobretudo

quando, emcadacaso concreto, o errodedireitomostra-se irremediavelmente

ligadoaumasituaçãodefato309.

Destaque-se que a transação não se confunde com a conciliação. De fato,

conciliar traduz o término do próprio litígio. Processualmente, quando

alcançada,pode ser celebradapormeiodeuma transação,quepassa a ser seu

conteúdo310. Homologada por sentença a transação, a ação cabível para sua

eventual desconstituição é a ação anulatória, prevista no § 4.º do art. 966

CPC/2015311,enãoaaçãorescisória,excetoquandoasentençaapreciaomérito

donegóciojurídico,pois,aí,nãoseriameramentehomologatória312.

4.ESPÉCIES

Atransaçãopodesematerializaremduasespécies,deacordocomomomento

emqueforrealizada.

De fato,ocorrendopreviamente à instauraçãodeum litígio, fala-se emuma

transaçãoextrajudicial,quevisa,portanto,apreveni-lo.

Exemplificando: se A colide seu carro com o veículo de B, causando-lhe

lesões, ficará obrigado a indenizá-lo.Todavia, o valor dessa indenização pode

variar de acordo com a cotação que se fizer no mercado, para reparação das

peçasdanificadas,bemcomoépossívelquetenhamocorridodanosmateriaise

morais ainda não estimados pecuniariamente. Convencionando A e B o

pagamentodaquantiadeR$5.000,00peloprimeiroaosegundo,comquitação

de todas as obrigações geradas, evitarão a ocorrência de uma demanda

judicial313.

A transaçãopoderáser,porém, judicial, seademanda já tiversidoafor-ada.

Exemplificando:Aajuízaaçãodemarcatória,emfacedeB,pordivergirdaexata

divisão de seus terrenos. Ocorrendo convergência de vontades após esse

momento, considerar-se-á judicial a transatio. Como observa CARLOS

ROBERTOGONÇALVES,“atransaçãoseráclassificadacomojudicial,mesmo

se obtida no escritório de um dos advogados e sacramentada em cartório, por

instrumentopúblico,porenvolverdireitossobreimóveis”314.

5.FORMA

Sobreaformadatransação,estabeleceoart.842doCC/2002:

“Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por

instrumentoparticular,nasemqueelaoadmite;serecairsobredireitoscontestadosemjuízo,seráfeita

porescriturapública,ouportermonosautos,assinadopelostransigentesehomologadopelojuiz”.

Recomendamos,nocasodatransaçãoextrajudicial,quesejamobservadosos

requisitos do art. 784, incisos II, III e IV, do Código de Processo Civil de

2015 315(equivalente,noparticular,aoart.585,II,doCPC/1973 316),deformaa

garantirasuaexecutoriedade,nocasodeeventualinadimplementoposterior.

6.OBJETO

Somente podem ser objeto de transação direitos patrimoniais de caráter

privado(art.841doCC/2002).

Dessaforma,osdireitos indisponíveis,os relativosaoestadoeàcapacidade

daspessoas,osdireitospurosdefamíliaeosdireitospersonalíssimosnãopodem

serobjetodetransação,poisestaédirecionadaparadireitosqueestãodentrodo

comérciojurídico.

Como critério básico para se verificar se determinados direitos podem ser

objeto de transação, basta analisar se eles estão no campo da disponibilidade

jurídicaounão.

Assim, por exemplo, ninguém poderá negociar com um direito persona-

líssimo.Nadaimpede,porém,queumacompensaçãopecuniáriapordanomoral

sofridosejaobjetodetransação.

Damesma forma, o direito aos alimentos é insuscetível de transação.Nada

impede,porém,quehajaconcessõesrecíprocasquantoaovalordevido—desde

quenãoimporterenúncia—,atémesmopelofatodequenãohápreceitolegal

estabelecendoqualéovalormínimonecessárioparaacontribuiçãodealguém

paraosustentodeoutrem317.

7.CARACTERÍSTICASPRINCIPAIS

Realizadaumatransação,algumascaracterísticaspeculiaresseimpõem.

Aprimeiraéasua indivisibilidade,devendoserconsideradacomoumtodo,

sempossibilidadedeseufracionamento,peloque,naformadoart.848,caput,

doCC/2002,sendo“nulaqualquerdascláusulasdatransação,nulaseráesta”.

Exemplificando: se A, transacionando sobre a extinção de um contrato de

prestação de serviços em relação a B, renuncia à percepção de determinada

comissão,paraquepossacontinuar, em regimedecomodato, comum imóvel,

nãoélógico,nemjusto,que,nulaaprimeiracláusula,prevaleçaasegunda.

Destaque-se, porém,queoparágrafoúnicodomesmoartigo, ao estabelecer

que “quando a transação versar sobre diversos direitos contestados,

independentesentresi,ofatodenãoprevaleceremrelaçãoaumnãoprejudicará

osdemais”,acabaadmitindoavalidadedecertascláusulasdatransação,quando

demonstradaasuaautonomiaemrelaçãoàinvalidada.

Noqueserefereà interpretaçãodatransação,oCódigoCivilcuidoude,em

normaexpressa,tratardamatéria,consoantesedepreendedaanálisedoart.843

doCC/2002318.

Daanálisedessedispositivo,duasregraspodemserextraídas.

Umaéarestritividadedainterpretaçãoquesepodedaraumatransação.Tal

regra inviabiliza a utilização da analogia ou interpretação extensiva, uma vez

que, por envolver concessões recíprocas (e, por isso, renúncias mútuas),

presume-sequeadisposiçãofoifeitadaformamenosonerosapossível.

Outra é a natureza declaratória da transação, em que apenas se certifica a

existênciadedeterminadosdireitosesituaçõesjurídicas.Todavia, talregranão

pode ser interpretada isoladamente, mas sim em conjunto com o art. 845 do

CC/2002319,queadmitearenúnciaouatransferênciadecoisapertencenteaum

dos transigentes, o que importa, porém, nos riscos da evicção. Caso esta se

opere, não se ressuscitará a obrigação original, convertendo-se a obrigação

extintaemperdasedanos.

Exemplificando: A, transigindo em processo de separação litigiosa (obvia-

mente,apenasquantoaovalor,enãoquantoaodireito,queéintransacionável),

transferedeterminadobemimóveldoseupatrimôniopessoalàsuaesposa,B,em

contrapartidaàdiminuiçãodovalordapensãoalimentícia.Posteriormente,um

terceirolograêxitonaaçãoreivindicatóriadacoisaajuizadacontraaseparanda,

consumando os riscos da evicção. Nesse caso, não reviverá a obrigação da

pensãoalimentícia,cabendoaBapenasajuizaraçãoindenizatóriacontraA.

Finalmente, para se compreender o parágrafo único do referido art. 845, é

precisoteremmentequeatransaçãonãoretiradocomérciooseuobjeto,pelo

que,noexemplo supra, senãoocorrer a evicção, nada impedequeA venha a

adquiriralgumdireitosobreobemtransferido,como,v.g.,apenhoraderendas

de aluguel do imóvel, por força de uma execução fundamentada em título

distinto,ajuizadacontrasuaex-esposa.

Por fim, comonegócio jurídico que é, nada impede que, no instrumento de

transação, seja estabelecida uma cláusula penal320, como autorizado pelo art.

847 do CC/2002. A previsão legal, inclusive, é despicienda, uma vez que,

reconhecidaanaturezajurídicacontratualdatransação,aelaseaplicamtodasas

regraspertinentes321.

8.EFEITOS

A transação é limitada aos transatores, produzindo, entre eles, efeito

semelhanteaodacoisajulgada.Oart.1.030doCódigoCivilde1916,inclusive,

traziamençãoexpressaatalefeito,e,mesmonãosendorepetidaadisposiçãona

novelcodificaçãocivil,écertoquetalforçadecorremuitomaisdoinstituto—e

danaturezacontratual—doquedemerareferêncialegal.

Justamente por isso, gera a extinção dos acessórios, até mesmo porque a

relaçãoobrigacionalcontrovertidafoiextintapelatransação.

Dessaforma,preceituaoart.844doCC/2002:

“Art. 844.A transação não aproveita, nemprejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga

respeitoacoisaindivisível.

§1.ºSeforconcluídaentreocredoreodevedor,desobrigaráofiador.

§2.ºSeentreumdoscredoressolidárioseodevedor,extingueaobrigaçãodesteparacomosoutros

credores.

§3.ºSeentreumdosdevedoressolidárioseseucredor,extingueadívi-daemrelaçãoaoscodevedores”.

Quantoaosefeitosdeumatransaçãorelacionadacomumdelito,emfunçãoda

independênciadajurisdiçãopenal,estabeleceoart.846doCC/2002:

“Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal

pública”.

Esta regra é absolutamente desnecessária, mormente em se considerando o

fatodequeapersecuçãocriminalénorteadaporsuperioresprincípiosdeordem

públicaepreservaçãosocial.

Ademais,nãoseconceberiaqueumatransaçãodenaturezacivilprejudicasse

odesfechodeumaaçãopenaldenaturezapública.

Adespeitodisso,cumpre-nosadvertirque,noprocessopenal,existees-pécie

peculiardetransação,inspiradanopleabargainingdodireitonorte-americano,e

deíndoleessencialmentepenal.

Trata-sedatransaçãopenal,aplicável,emregra,àsinfraçõespenaisdemenor

potencialofensivo,nos termosdaLein.9.099,de26desetembrode1995322,

queinstituiuosJuizadosEspeciaisCriminaisnoBrasil(art.76).

Comparando o sistema saxão de transação penal com o adotado no Brasil,

PABLOSTOLZEGAGLIANOobservaque:

“Apesardemuitocriticado,estesistemade ‘justiçacriminalnegociada’dosnorte-americanos,como

crescimentopopulacional,tornou-seimprescindível—édecercade90%opercentualdeincidênciado

pleabargainingna jurisdiçãodosEstadosUnidos.Nessesentido,valecitaraadvertênciadeGraham

Hughes:‘thetrialhasbecomenomorethananoccasionaladornmentonthevastsurfaceofthecriminal

process’”.

Earremata:

“E o que dizer da nossa transação penal? A diagnose diferencial entre o nosso instituto e o norte-

americano reside no fato de que a aceitação da proposta de aplicação imediata de pena restritiva de

direitos oumulta, pelo autor do fato, não implica reconhecimento de culpa. O agente, tão somente,

aquiesce,peranteojuiz,aquesejasubmetidoaumadeterminadasanção”323.

Assim,pormeiodesseinstituto,oórgãodoMinistérioPúblico,observadosos

requisitossubjetivoseobjetivosprevistosemlei,poderáproporaoautordofato,

antesmesmodooferecimentodadenúncia,aaplicaçãodeumapenarestritivade

direitosoumulta,semquesediscutaasuaculpa.

Caso a proposta seja aceita, aplica-se a pena, arquivando-se,

consequentemente, o processo, sem que haja registro algum de antecedentes

criminais. A anotação feita no cartório é, apenas, para impedir novamente o

mesmobenefícionoprazodecincoanos(art.76,§4.º).

CapítuloXVII

Compromisso(Arbitragem)

Sumário: 1. Noções introdutórias. 2. Conceito de arbitragem. 3. Esclarecimentos terminológicos. 4.

Classificação da arbitragem no sistema de mecanismos de solução de conflitos. 5. Breve relato da

experiênciahistóricabrasileiradousodearbitragem.6.Característicasgeraispositivasdaarbitragem.

6.1. Celeridade. 6.2. Informalidade do procedimento. 6.3. Confiabilidade. 6.4. Especialidade. 6.5.

Confidencialidadeousigilo.6.6.Flexibilidade.7.Naturezajurídicadocompromissoedaarbitragem.8.

Espécies de arbitragem. 8.1. Quanto ao modo. 8.2. Quanto ao espaço. 8.3. Quanto à forma de

surgimento.8.4.Quantoaosfundamentosdadecisão.8.5.Quantoàliberdadededecisãodoárbitro.9.

ArbitragemxPoderJudiciário.10.AatualLeideArbitragem(Lein.9.307/96—“LeiMarcoMaciel”).

11.Procedimentoda arbitragem.12. Incidênciada arbitragemna legislação trabalhistabrasileira. 13.

Consideraçõescríticassobreautilizaçãodaarbitragemnasociedadebrasileira.


O Código Civil de 1916 regulava, em seus arts. 1.037 a 1.048, o instituto

jurídicodocompromisso.

A visão que se dava ao compromisso era de uma forma de extinção de

obrigações,mediante a qual as partes estabeleciam regras de como solucionar

determinadosconflitosdecorrentesdechoquedeinteressespatrimoniais.

O Código de Processo Civil de 1939, por sua vez, tratou originalmente do

juízoarbitral,emseusarts.1.072a1.102,emamplasintoniacomalegislaçãode

direito material, valendo destacar que o Decreto n. 737, de 25-11-1850, já

dispunhasobresoluçãoarbitraldeconflitosentrecomerciantes.

ComoadventodaLein.9.307,de23-9-1996, revogaram-seosdispositivos

mencionados do Código Civil e do Código de Processo Civil, tratando

inteiramentedamatériaarbitralnoBrasil324.

Observe-se,porém,queaideiadecompromissoémuitomaisamplaqueade

arbitragem,poiséatravésdoprimeiroque,pelamanifestaçãolivredavontade,

as partes se dirigem para o segundo, como forma de solução de conflitos de

interesses.

O Código Civil de 2002 tratou laconicamente da matéria em três artigos,

apenas admitindo a estipulação do compromisso para remeter soluções de

conflitos por arbitragem, na forma da mencionada lei especial, conforme se

verificadeseuart.853,inverbis:

“Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante

juízoarbitral,naformaestabelecidaemleiespecial”.

Ésobreessesinstitutosquetrataremosnopresentecapítulo.

2.CONCEITODEARBITRAGEM

Nas palavras do sempre preciso Prof. José Augusto Rodrigues Pinto,

arbitragem pode ser conceituada como “um processo de solução de conflitos

jurídicospeloqualoterceiro,estranhoaosinteressesdaspartes,tentaconciliare,

sucessivamente,decideacontrovérsia”325.

Esse conceito nos parece bastante interessante, por trazer os elementos

essenciaisparaacaracterizaçãodaarbitragem,quaissejam,aexistênciadeum

conflitoeaatuaçãodeumterceiro,medianteumasequênciadeatosordenados

(noção de processo) na busca de sua solução, seja pela conciliação, seja pela

imposiçãodeumadecisão.

Nessediapasão,valelembrarquearegrageralemnossoordenamentojurídico

positivo é a da “preponderância” (preferimos essa expressão ao con-sagrado

termo“monopólio”)daatuaçãoestatalnasoluçãodosconflitosjurídicos,sendo,

portanto, de extrema relevância que haja previsão legal que au-torize essa

convocaçãodeterceiro.

Esta “autorização legal” ganha mais relevo justamente na arbitragem, que,

comoveremos,é,ordinariamente,voluntáriaedenaturezaprivada,tendendoao

totalafastamentodosrepresentantesdoEstado.

Apossibilidadedeconvocaçãode terceirosedá,comoveremos,mediantea

tomadadeumcompromisso,quenadamaisédoqueumaestipulaçãocontratual,

muitosemelhanteàtransação.

Sobretalafinidade,ponderaoMestreSÍLVIOVENOSA:

“Aligaçãodocompromissocomatransaçãoéconsiderável.Enquantonatransaçãoaspartesprevinem

oupõemfimaumlitígio,nocompromisso,exradice,antesmesmoquequalquerlitígiosurja,aindaque

potencial, as partes contratamque eventual pendência será decidida pelo juízo arbitral.A arbitragem

destina-se aos litígios sobre direitos disponíveis. Os direitos indisponíveis, tais como os direitos de

família puros, direitos públicos, direitos da personalidade, são afetos exclusivamente ao Poder

Judiciário”326.

Por issomesmo, preferimos vislumbrar a arbitragem como um processo de

soluçãodeconflitospormeiodaatuaçãodeumterceiro, indicadopelaspartes

emfunçãodecompromisso,medianteautorizaçãolegal.


A precisão terminológica é sempre muito relevante quando pretendemos

conhecermetodicamentequalquerinstituto.

Justamenteportalmotivo,consideramosrelevanteabrirestetópico,tendoem

vistaqueémuitocomum(lamentavelmente,atémesmonoambienteacadêmico)

a utilização de expressão semelhante à arbitragem, mas com significado

completamentedistinto.

Referimo-nosaotermo“arbitramento”,quenadamaiséqueumadasformas

de quantificação do julgado, prevista no vigente Código de Processo Civil

brasileiro, que nada temque ver como instituto da “arbitragem”, apesar de o

perito designado (se for o caso, no arbitramento) também ser chamado de

“árbitro”327.

Damesmaforma,aindaqueissopossasoarjocoso,nãoháqueseconfundiro

“árbitro” (sujeito dessa forma de solução de conflitos) com o “árbitro” de

competiçõesesportivas(opopularmenteconhecido“juizdefutebol”,v.g.),uma

vez que este último não tem qualquer função jurisdicional,mas simplesmente

fiscalizatória do cumprimento das regras da modalidade atlética em que está

atuando.

Por fim, lembremos tambémque, apesar do radical comum, arbitragemnão

temnenhumarelaçãocom“arbítrio”ou“arbitrariedade”,que,emverdade,tem

significadodiametralmenteoposto328.

4.CLASSIFICAÇÃODAARBITRAGEMNOSISTEMADEMECANISMOSDESOLUÇÃODECONFLITOS

Numa visão sistemática dos mecanismos de solução de conflitos, podemos

classificá-los como autocompositivos ou heterocompositivos, em função de o

resultadofinaldecorrerdoentendimentodaspartesoudaimposiçãodavontade

deumterceiro.

Na primeira classificação, temos, como exemplos clássicos, a negociação

direta,amediaçãoeaconciliação.Nessescasos,asoluçãodoconflitosomen-te

ocorrerápelaautonomiadavontadedoslitigantes.

Observe-se que a mediação e a conciliação admitem a participação de

terceiros no processo de construção da solução, mas sua atuação definitiva-

mentenãovinculaaspartes,nãotendoqualquerpoderdecisório329.

Nesse sentido,valeobservarqueoart.166doCódigodeProcessoCivilde

2015 (sem correspondência no CPC/1973) estabelece expressamente que a

“conciliação eamediação são informadaspelosprincípiosda independência,

da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da

oralidade,dainformalidadeedadecisãoinformada”.

Já entre as modalidades heterocompositivas, a doutrina elenca a própria

arbitragemeajurisdiçãoestatal.

Valenotar,porém,que,naarbitragem,emboraadecisãosejaimpostaporum

terceiro, há, em regra, um teor autocompositivo na solução do dissídio, pelo

menosnaeleiçãodessemecanismoparapôrtermoaoconflito.

Nessesentido,afirmaRodriguesPintoque

“aarbitragemtemdaheterocomposiçãooelementocaracterísticodaintervençãodeterceiroinvestido

de autoridade decisória para a solução do conflito.Conserva, porém, da autocomposição o elemento

consensualdaescolhadoárbitronabuscadessasolução.

Domesmomodoqueamediação,aarbitragemprivadaouojuízoarbitral,comosedenominaemnosso

direito,conservaemseuinteriorotraçoautocompositivodasoluçãodoconflito”330.

Façamosagoraalgumasbrevesconsideraçõeshistóricassobreautilizaçãoda

arbitragemnoDireitoBrasileiro.

5.BREVERELATODAEXPERIÊNCIAHISTÓRICABRASILEIRADOUSODEARBITRAGEM

NodepoimentoautorizadodeGeorgenordeSousaFrancoFilho,

“nosso país tem tido razoável experiência em matéria de arbitragem, a partir de 1863, quando

enfrentamosgravecrisediplomáticacomoReinoUnido.Foiaconhecida‘QuestãoChristie’,quelevou

àrupturadasnossasrelaçõescomaquelepaís,emdecorrênciadadetençãodetripulantesdeumnavio

da armada britânica, no Rio de Janeiro, que provocaram desordens em um bairro daquela cidade.

LevadaàarbitragemdoReiLeopoldo,daBélgica,olaudoarbitralfoifavorávelaoBrasil” 331.

EéjustamentenoDireitoInternacional,principalmentenoquedizrespeitoao

estabelecimentodefronteiras,queencontramosamaiorfrequênciadautilização

daarbitragememnossoPaís.

Assimsendo,valelembrarque,em1903,foiassinadooTratadodePetrópolis,

que tratava do processo de demarcação de fronteiras com a Bolívia,

estabelecendoque,casoastratativasfosseminfrutíferas,ospactuantesdeveriam

sesocorrerdaarbitragem,oque,nocasoemtela,nãochegouasernecessário.

Valemo-nos, porém, da arbitragem, por exemplo, nas discussões sobre a

fronteira com a Argentina, em que se debatia a interpretação do Tratado de

Madrid, de 1750, tendo sido necessária a assinatura de um novo Tratado, em

1889, em que, pela arbitragem dos EstadosUnidos daAmérica (pormeio do

PresidenteCleveland),acontrovérsiafoidecididadeformafavorávelaoBrasil

(olaudofoiproferidoem1895).

Damesmaforma,em1897,estivemosemlitígiocomaFrança,discutindoa

questãodohojeEstado (à época, contestado) doAmapá, tendo sido a solução

alcançadapelaarbitragemdaSuíça,comlaudoproferidoem1900,favorávelao

Brasil.

Para não dizer, porém, que somente somos vitoriosos quando invocamos a

arbitragem,lembremosque,em1901,tivemosaquestãodaGuianaInglesa,em

queolaudoproferidopeloReiVittorioEmmanueleIII,daItália(em1904),foi

favorávelàInglaterra.

Nãofazmuito,oBrasil,integrandoumgrupodepaísesformadotambémpela

Argentina,ChileeEstadosUnidos,atuoucomomediador—compossibilidade

deseralçadoaárbitro—emconflitoterritorialentreoPerueoEquador.

No campo das relações comerciais, a arbitragem é amplamente utilizada,

principalmenteentreasgrandescorporações,comoformadesoluçãocéleredos

seusconflitos,evitandooriscoeocustodoacionamentodamáquinajudiciária

estatal, cumprindoasdecisões arbitraispara evitar aperdada credibilidadeno

mercadointernacional.

Além desses exemplos, específicos do Direito Internacional Público e

Privado,podemosencontraremoutrosramosdoDireito,inclusivedoDireitodo

Trabalho,aediçãodesentençasarbitrais,apesardapoucafrequência332.

6.CARACTERÍSTICASGERAISPOSITIVASDAARBITRAGEM

Naperspectivadidáticaquepretendemosexpor,acreditamosbastanterazoável

elencar algumas das características gerais positivas da arbitragem, o que

possibilitaaoleitorumavisãopanorâmicadasvantagensdessemeiodesolução

deconflitos.

Emnossoentender,asprincipaisvirtudesdaarbitragemsãoasseguintes:

6.1.Celeridade

Aausênciadeprevisãoexpressadepossibilidadedeinterposiçãoderecursos

garanteàspartes,semsombradequalquerdúvida,umareduçãodaduraçãodo

litígio,poisumdoselementosmaisirritantesnademandajudicialéjustamentea

ampla possibilidade de ajuizamento de medidas procrastinatórias, que apenas

perpetuamofeito.

Em outra oportunidade e contexto, inclusive, chegamos a afirmar que “a

demora para o cumprimento, na prática, de todos os ritos legais leva-nos a

concordarcomaafirmaçãodequeoprocessojudicialéacriaçãohumanamais

próximadoqueseconcebecomoeternidade”333.

Éóbvio,porém,queofatodeasentençaarbitralser,apriori, irrecorrível334

pode ser ummotivo para se questionar a conveniência ou não da arbitragem,

pois o que proporcionalmente se ganha em celeridade poder-se-ia perder em

segurança.

Todavia,damesmaforma,nãopodemosolvidarque,segundoaatualLeide

Arbitragem, são as próprias partes que escolhem o procedimento a ser

adotado335, o que não exclui, portanto, a possibilidade de que as mesmas

pactuemalgumaespéciede recurso (tão rápidoquantooprocedimento inicial)

paraeventualrevisãodadecisão.

6.2.Informalidadedoprocedimento

A informalidade do procedimento arbitral é tambémumadas características

importantesdessaformadesoluçãodeconflitos.

Por informalidade não se entenda a ausência absoluta de ritos, mas sim a

prescindibilidadedeumrigorlegalnoseuprocessamento.

ConformeensinamAntonioCarlosdeAraújoCintra,AdaPellegriniGrinover

eCândidoR.Dinamarco,o

“procedimentoé,nessequadro,apenasomeioextrínsecopeloqualseinstaura,desenvolve-seetermina

oprocesso;éamanifestaçãoextrínsecadeste,asuarealidadefenomenológicaperceptível.Anoçãode

processoéessencialmenteteleológica,porqueelesecaracterizaporsuafinalidadedeexercíciodopoder

(nocaso,jurisdicional).Anoçãodeprocedimentoépuramenteformal,nãopassandodacoordenaçãode

atosquesesucedem.Conclui-se,portanto,queoprocedimento(aspectoformaldoprocesso)éomeio

peloqualaleiestampaosatosefórmulasdaordemlegaldoprocesso”336.

Na arbitragem, busca-se o afastamento do procedimento quase “litúrgico”

previsto legalmente para a obtenção da prestação jurisdicional, com a

estipulação/escolha,pelasprópriaspartes,dasregrasaplicáveisaocasoconcreto.

6.3.Confiabilidade

Umaoutracaracterística/virtudedaarbitragem,constantementeressaltadapela

doutrina,éaquestãodaconfiabilidadedoárbitro.

Quando se suscita esse elemento, não se está querendo dizer que os

magistrados“oficiais”nãosejamconfiáveis,massimque,pelofatodeoárbitro

ser escolhido pelas partes, este já traz consigo uma legitimidade que não é

impostapeloEstado,massimpelaautonomiadavontadedoslitigantes.

6.4.Especialidade

Aespecialidade(ouespecialização)doárbitroéumdospontosmaisatrativos

paraautilizaçãodojuízoarbitral.

Com efeito, no imenso leque de possibilidades de litigiosidade, muitas

demandas podem versar sobre temas não propriamente jurídicos, mas sim de

questõesrelacionadascomoutrastécnicasdoconhecimentohumano,como,por

exemplo,aengenharia,amedicinaouaastronomia.

Nesses casos, num processo judicial comum, o magistrado teria obriga-

toriamentedesevalerdeumexpertnaárea,mesmoque,pessoalmente,tivesse

conhecimentotécnicosuficienteparaenfrentaraquestão.

Tal hipótese não ocorre obrigatoriamente na arbitragem, pois os próprios

conflitantes podem escolher como árbitro um técnico na área, de confiança

comum das partes, que poderá enfrentar diretamente essa questão, sem essa

espéciede“terceirização”damanifestaçãocientíficadamatéria.

6.5.Confidencialidadeousigilo

No processo arbitral, não há a obrigatoriedade da divulgação quase

“paranoica”dosatosprocessuais,comoocorrenoprocessojudicialcomum.

Tal postura do processo tradicional decorre de expressa previsão

constitucional, quedeterminaque “a lei sópoderá restringir a publicidadedos

atosprocessuaisquandoadefesadaintimidadeouointeressesocialoexigirem”,

conformeseverificadoart.5.º,LX,daCartaMagnade1988.

Note-sequeaausênciadepublicidadedosatos judiciais (salvoquandoa lei

expressamenteoprevir)seráhipótesedenulidadedoprocesso,pelaviolaçãodo

interessepúbliconadivulgaçãodoslitígiossobajurisdiçãoestatal.

Issonãoocorreobrigatoriamentenaarbitragem,tendoemvistaque,pelofato

deestadecorrerdeumnegóciojurídicodedireitomaterial,somenteaospróprios

pactuantes é que interessa a solução do conflito, não havendo necessidade de

divulgaçãodosprocedimentosparaterceiros.

Essa característica, noquediz respeito agrandes empresas comerciais, com

atuaçãointernacional,édasmaisrelevantes,tendoemvistaqueainformaçãode

queestálitigandojudicialmentepodesermotivoparaabalodesuacredibilidade

acionáriaeconfiabilidadenocumprimentodecontratospactuados.

6.6.Flexibilidade

Porfim,aflexibilidadeéumacaracterísticanatadaarbitragem.

A possibilidade de o árbitro não estar adstrito a textos legais, podendo até

decidir por equidade, se autorizadopelas partes, é de fato umelementomuito

atrativoparaasuautilização337.

Há certas hipóteses em que a atividade de subsunção da norma ao fato,

embora perfeitamente lógica (do ponto de vista estritamente jurídico), não

consegue satisfazer qualquer das partes, até mesmo, muitas vezes, pela

impropriedadedaregulamentaçãolegalsobreotema.

Justamenteporissoéquedispõeoart.2.ºdaLein.9.307/96:

“Art.2.ºAarbitragempoderáserdedireitooudeequidade,acritériodaspartes.

§ 1.º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem,

desdequenãohajaviolaçãoaosbonscostumeseàordempública.

§ 2.º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios

geraisdedireito,nosusosecostumesenasregrasinternacionaisdecomércio.

§3.ºAarbitragemqueenvolvaaadministraçãopúblicaserásemprededireitoerespeitaráoprincípio

dapublicidade”(parágrafoinseridopelaLein.13.129,de26demaiode2015).

Note-sequeaflexibilidade,portanto,nãoésomentequantoaoprocedimento,

massimtambémquantoaospreceitosaseremobservadosnoméritodasolução

impostaàspartes.

7.NATUREZAJURÍDICADOCOMPROMISSOEDAARBITRAGEM

Napesquisa sobreo institutodaarbitragem,encontramospreciosoartigoda

lavra da estudiosa jurista LILIANFERNANDESDASILVA, que, demaneira

lapidar, consegue sintetizar as teorias existentes sobre a natureza jurídica do

juízoarbitraldaseguinteforma:

“A Lei 9.037 de 23.09.96 revogou os arts. 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil, passando a

regularintegralmenteamatéria.Adoutrinanãoépacífica,havendodiversasposiçõesquantoànatureza

jurídicada arbitragem.Para aqueles quedefendemanaturezaprivatista, a arbitrageméumcontrato,

uma convenção na qual as partes concedem poderes ao árbitro e o laudo é uma manifestação das

mesmas.Paraosquetêmcomoposiçãoanaturezajurisdicional,aarbitrageméoverdadeiroprocessoe

a jurisdiçãodeveserentendidacomoatuaçãodavontadeda leipormeiodeemissãodedecisõesnão

exclusivamentedoPoderJudiciário.Oárbitro,escolhidodecomumacordo,temopoderdeproferira

decisãomais justa,utilizando-seda jurisdição.Paraosdefensoresdanaturezahíbrida,aarbitragemé

processoprivadoparaasoluçãodecontrovérsias,éformaprivadadesentençacomasvestesdopoder

deumadecisãojudicialentreparticularesemoposiçãoàscortesjudiciais.Éumacordoconsensualno

qual a solução da questão é dada por terceira pessoa; também é judicial porque põe fim à disputa,

possibilitandoseucumprimentocomoumjulgamentodoméritodojudiciário”338.

Emnossaopinião,paravislumbraranaturezajurídicadosinstitutos,épreciso

separarocompromissodaarbitragem.

Noprimeiro,sim,trata-sedeumnegóciojurídicoemque,pelamanifestação

da vontade, as partes estabelecem que um terceiro irá resolver as suas

divergências.

Jáaarbitragem,emsimesma,éummecanismodesoluçãodeconflitos.Etem

natureza jurisdicional, por dizer o direito aplicável ao caso concreto,

reconhecendo-se a possibilidade de quebra do monopólio estatal da

jurisdição339.

8.ESPÉCIESDEARBITRAGEM

Écertoque todaclassificaçãodoutrináriaemespéciesdepende, indubitavel-

mente,davisãometodológicadoautorqueaenuncia.

Sendoassim,nãopretendemosesgotartodaessamatéria,deixando-aumtanto

quanto em aberto, não por omissão, mas sim pela perspectiva dialética de

aprofundamentoanalítico.

Feitotalesclarecimento,vejamosalgumas“espécies”dearbitragem:

8.1.Quantoaomodo

Nestaclassificação,aarbitragempodeservoluntáriaouobrigatória.

Aarbitragemvoluntária é,poressência, averdadeiraarbitragem,naqualas

partes livremente optam por essa forma de solução de conflitos, tendo ampla

liberdadeparaaescolhadosárbitroseprocedimento.Éaformaconsagradapela

Lein.9.307,de23desetembrode1996,queregeatualmenteojuízoarbitralno

Brasil.

Jáaarbitragemobrigatória éaquelacompulsoriamente impostapeloEstado

como a forma de solução para determinados tipos de controvérsia. Em nosso

entender, a sua utilização de maneira indiscriminada no Brasil faleceria de

constitucionalidade, tendo em vista o princípio da indeclinabilidade do Poder

Judiciário, conforme verificaremos no próximo tópico (“Arbitragem x Poder

Judiciário”).

Vale destacar, porém, que a arbitragem obrigatória é utilizada em muitos

países340,apesardeconfigurar,anossover,umaviolaçãoàprópriaessênciado

instituto, verdadeira contradição de termos, mesmo que haja adaptações

específicas.

NoBrasil, inclusive, oDecreto n. 737, de 25 de novembrode 1850, que já

dispunhasobresoluçãoarbitraldeconflitosentrecomerciantes,mencionavaque

poderia ela se dar de forma voluntária ou obrigatória, tendo sido revogada tal

disposiçãofinalpelaLein.1.350,de14desetembrode1866,oquefezmuito

bem,pelofatodeaimposiçãoobrigatóriadaarbitragemcontrariar,comodito,a

índoledoinstituto.

8.2.Quantoaoespaço

Quantoaoespaçodeatuaçãodaarbitragem,podeelaserinternacional,aqual,

naspalavrasdeGEORGENORDESOUSAFRANCOFILHO,“écaracterizada

peladépeçage, ou seja, pelo despedaçamento do contrato, no qual cada parte

podeser regidapor leidiferente,v.g.,uma leiparacuidardacapacida-dedas

partes;outra,dacompetênciadosárbitros;uma terceira, sobreoprocedimento

arbitral”341.

O juízo arbitral pode ser, porém, apenas interno, ou seja, aquele onde há a

atuaçãodeumúnicosistemajurídico(direitopositivointerno).

8.3.Quantoàformadesurgimento

A arbitragem pode ser institucional, quando as partes se reportam a uma

entidadearbitralouaumórgãotécnicoespecializado.

Esse órgão geralmente possui regras e normas próprias de procedimento, o

quefacilitasobremaneiraainstituiçãodocompromissoarbitral342.

Casoaspartesnãoqueiramoptarporumainstituiçãoespecífica,ocorreráuma

arbitragem ad hoc, ou seja, aquela criada para o caso concreto, em que os

pactuantes terão de estabelecer, com o compromisso arbitral, o registro do

procedimento,entreoutrosaspectosrelevantes.

8.4.Quantoaosfundamentosdadecisão

Estaclassificação temporbaseo já transcritoart.2.ºdaLeideArbitragem,

apenas para destacar que os fundamentos decisórios do árbitro podem estar

embasadostantoempreceitosjurídicosstrictosensu(achamada“arbitragemde

Direito”)ounoseulivreconvencimentodoquesejaa“Justiçanocasoconcreto”

(a“arbitragemdeequidade”).

8.5.Quantoàliberdadededecisãodoárbitro

Finalmente,quantoàliberdadededecisãodoárbitro,temosalgumasespécies

legais(bemdistintas,adependerdecadacasoapreciado)dearbitragem.

Aarbitragemde“ofertafinal”(finaloffer),jácomprevisãoexpressaemnosso

direito positivo343, consiste na hipótese em que o árbitro fica literalmente

condicionadoaoptarporumadasofertasdecadaparte,semapossibilidadede

umasolução“salomônica”intermediária.É,semsombradequalquerdúvida,a

espéciedearbitragememqueháamenorincidênciadeliberdadedoárbitro.

Já a arbitragem por “pacote” (package), espécie tão bem desenvolvida por

LUIZCARLOSAMORIMROBORTELLA344,diferencia-sedaformaanterior

pelo fatodequeaquiháumconjuntodepropostasquedeverãoserapreciadas

peloárbitro,enquantonaquelaasoluçãoésingular,semqualquerflexibilidade.

Aarbitragem“medianeira”(med-arb),porsuavez,éaquelaemqueoárbitro

atua inicialmente como mediador, na busca de uma solução negociada, e

somente após a frustração efetiva das propostas conciliatórias é que estará

autorizadoaexerceraarbitragempropriamentedita.

Obviamente, além dessas formas lembradas, há que se incluir a arbitragem

convencional,ouseja,aquelaquesedásemqualquercondicionamento,espé-cie

que tambéméconhecidacomo“arbitragemdequeixas”(para interpretaçãode

controvérsiasjurídicas).

9.ARBITRAGEMXPODERJUDICIÁRIO

Umadasmaiorespolêmicasemrelaçãoàconstitucionalidadedaarbitragemse

refereaoseuaparenteconflitocomoPoderJudiciário.

Adotamosaexpressão“aparenteconflito”justamentepornãovislum-brarmos

a lesão alegada ao princípio constitucional da indeclinabilidade do Poder

Judiciário,expressonoart.5.º,XXXV,daConstituiçãoFederalde1988345.

NaspalavrasdeJOELDIASFIGUEIRAJÚNIOR,hádeseressaltar

“queaarbitragemcomojurisdiçãoprivadaopcionaldecorredamanifestaçãolivredevontadedaspartes

contratantes,doqueadvémasuanaturezacontratualjurisdicionalizante,sendoocompromissoarbitral

‘...umnegóciojurídicodedireitomaterial,significativodeumarenúnciaàatividadeju-risdicionaldo

Estado’.Regem-seoscontratospeloprincípiodaautonomiadavontadedaspartes,razãoporqueaelas

deveserreconhecidaaalternativasobreaopçãoounãopela jurisdiçãoestatalparaasoluçãodeseus

conflitos ou para a revisão sobre o mérito da decisão arbitral. Ademais, nunca se questionou a

constitucionalidade das transações, não havendo diferença ontológica entre a opção pela jurisdição

privadaeadisposiçãodebensoudireitosdenaturezaprivadadeformadiretaouatravésdeoutorgaa

terceiros.Emoutrostermos,seojurisdicionadopodedispordeseusbensparticulares,nadaobstaque

possaomenos,istoé,dispordasrespectivasformasdetutelas”346.

Permitindo-nos um trocadilho, definitivamente não encaramos a arbitragem

comoa“privatizaçãodaJustiça”,massimcomouma“JustiçaPrivada”,oqueé

algobemdistinto.Naprimeira,estaríamosfalandodeumafastamentodefinitivo

da atuação estatal na solução de conflitos, enquanto a segunda se refere à

possibilidadede aspartes, de formaautônoma, escolheremos sujeitos a quem

pretendemsubmeterassuascontrovérsias.

Alémdisso,valedestacarqueapossibilidadedoreconhecimento judicialda

nulidade da sentença arbitral já demonstra que, de forma alguma, o Poder

Judiciárioseráafastadodesuasprerrogativasconstitucionais.

Portalviés,dispõemosarts.32e33daLein.9.307/96:

“Art.32.Énulaasentençaarbitralse:

I—fornulaaconvençãodearbitragem(incisocomredaçãodadapelaLein.13.129,de26-5-2015);

II—emanoudequemnãopodiaserárbitro;

III—nãocontiverosrequisitosdoart.26destalei 347;

IV—forproferidaforadoslimitesdaconvençãodearbitragem;

V—nãodecidirtodoolitígiosubmetidoàarbitragem;

VI—comprovadoquefoiproferidaporprevaricação,concussãooucorrupçãopassiva;

VII—proferidaforadoprazo,respeitadoodispostonoart.12,incisoIII 348,destalei;e

VIII—foremdesrespeitadososprincípiosdequetrataoart.21,§2.º 349,destalei.

Art.33.Aparte interessadapoderápleitearaoórgãodoPoderJudiciáriocompetenteadeclaraçãode

nulidadedasentençaarbitral,noscasosprevistosnestaLei.

§1.ºAdemandaparaadeclaraçãodenulidadedasentençaarbitral,parcialoufinal,seguiráasregrasdo

procedimentocomum,previstasnaLein.5.869,de11dejaneirode1973(CódigodeProcessoCivil),e

deveráserpropostanoprazodeaté90(noventa)diasapósorecebimentodanotificaçãodarespectiva

sentença,parcialoufinal,oudadecisãodopedidodeesclarecimentos.

§2.ºAsentençaquejulgarprocedenteopedidodeclararáanulidadedasentençaarbitral,noscasosdo

art.32,edeterminará,seforocaso,queoárbitroouotribunalprofiranovasentençaarbitral.

§3.ºAdeclaraçãodenulidadedasentençaarbitral tambémpoderáserarguidamedianteimpugnação,

conformeoart.475-LeseguintesdaLein.5.869,de11dejaneirode1973(CódigodeProcessoCivil),

sehouverexecuçãojudicial.

§ 4.º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral

complementar,seoárbitronãodecidirtodosospedidossubmetidosàarbitragem”(artigoeparágrafos

comaredaçãodadapelaLein.13.129,de26-5-2015).

Observe-se, portanto, que é plenamente possível anular a sentença arbitral,

nãohavendocomoafastaraatuaçãodoPoderJudiciárioemrelaçãoàsnulidades

porventuraocorrentes.

Sua atuação, entretanto, não poderá, obviamente, modificar o mérito da

decisãoarbitral,oque,emsimesmo,nãoéalgoinovadornoDireitobrasileiro,

se levarmos em consideração, por exemplo, que o Poder Judiciário não pode

discutirtambémoconteúdodoatoadministrativodiscricionário,masapenassua

legalidade (o que a doutrina e jurisprudência consolidada consideram

plenamenteconstitucional).

Registre-se,ainda,que,emagravoregimentalinterpostocontrahomologação

desentençaestrangeira(AgravoRegimentalnaSentençaEstrangeiran.5.206),o

SupremoTribunalFederaldecidiu,incidentalmente,pelaconstitucionalidadeda

Lein.9.307/96350,conformeseverificadaseguinteementa:

“EMENTA:1.Sentençaestrangeira: laudoarbitralquedirimiuconflitoentre

duassociedadescomerciaissobredireitosinquestionavelmentedisponíveis—a

existência e o montante de créditos a título de comissão por representação

comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela

requerida, que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação:

ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público

equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da

jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá

provimento,porunanimidade,tendoemvistaaediçãoposteriordaL.9.307,de

23.9.96,quedispõesobreaarbitragem,paraque,homologadoolaudo,valhano

Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei de

Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A

constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem — a

possibilidadedeexecuçãoespecíficadecompromissoarbitral—nãoconstitui,

na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa

interessaapenas,comopremissa,aextinção,nodireitointerno,dahomologação

judicialdo laudo(arts.18e31),esuaconsequentedispensa,naorigem,como

requisitodereconhecimento,noBrasil,desentençaarbitralestrangeira(art.35).

Acompletaassimilação,nodireitointerno,dadecisãoarbitralàdecisãojudicial,

pelanovaLeideArbitragem,jábastaria,arigor,paraautorizarahomologação,

no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia

homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à

soluçãodocasoconcreto,nãopodeoTribunal—dadooseupapelde‘guardada

Constituição’ — se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade

suscitado incidentemente (v. g., MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L.

9.307/96):constitucionalidade,emtese,dojuízoarbitral;discussãoincidentalda

constitucionalidadedevários dos tópicosdanova lei, especialmente acercada

compatibilidade,ounão,entreaexecuçãojudicialespecíficaparaasoluçãode

futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da

universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5.º, XXXV).

Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por

maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula

compromissória,quandodacelebraçãodocontrato,eapermissãolegaldadaao

juizparaquesubstituaavontadedaparterecalcitranteemfirmarocompromisso

nãoofendemoartigo5.º,XXXV,daCF.Votosvencidos,emparte—incluídoo

do relator —, que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória —

dada a indeterminação de seu objeto — e a possibilidade de a outra parte,

havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder

Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e,

consequentemente,declaravamainconstitucionalidadededispositivosdaLein.

9.307/96(art.6.º,parágrafoúnico;7.ºeseusparágrafos,e,noart.41,dasnovas

redaçõesatribuídasaoart.267,VII,eart.301,incisoIX,doC.Pr.Civil;eart.

42),porviolaçãodagarantiadauniversalidadedajurisdiçãodoPoderJudiciário.

Constitucionalidade — aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de

Arbitragemqueprescrevema irrecorribilidade (art.18)eosefeitosdedecisão

judiciáriadasentençaarbitral(art.31)”.

Valesalientarqueessa“formaindiciária”decontroledeconstitucionalidadejá

não será possível no vigente ordenamento jurídico, uma vez que, se,

originariamente, competia ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a

homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas

rogatórias (art. 102, I,h, daCFde 1988), tal competência passou aoSuperior

TribunaldeJustiça,porforçadainserçãodanovelalínea“i”aoincisoIdoart.

105 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional n. 45 (a

“Reforma do Judiciário”), permanecendo válida, porém, a observação da

tendênciade reconhecimentodaconstitucionalidade,atémesmopelasdecisões

destasegundaCorte351.

10.AATUALLEIDEARBITRAGEM(LEIN.9.307/96—“LEIMARCOMACIEL”)

Aatualleidearbitragem,tombadasobon.9.307,de23desetembrode1996,

originou-se do Projeto de Lei do Senado n. 78, de 3 de junho de 1992,

apresentadopeloentãoSenadorMarcoMaciel.

Suajustificaçãoformalfoiade“criarumforoadequadoàscausasenvolvendo

questões de direito comercial, negócios internacionais ou matérias de alta

complexidade,paraasquaisoPoderJudiciárionãoestáaparelhado”,conforme

expressamenteconsignadoemsuaexposiçãodemotivos.

Como esse novo diploma normativo revogou ou modificou todas as

disposições anteriores sobre arbitragem, ele é, hoje, a única fonte normativa

geral damatéria, pelo que sua análise, ainda que superficial, é imprescindível

parasuaefetivacompreensão.

11.PROCEDIMENTODAARBITRAGEM

SemaintençãodepormenorizarcadadetalhedaLein.9.307/96,acreditamos

bastante válido destacar alguns aspectos importantes da atual disciplina do

procedimentodearbitragem.

No que diz respeito aos limites de atuação da arbitragem, o art. 1.º da lei

preceitua que as “pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem

paradirimirlitígiosrelativosadireitospatrimoniaisdisponíveis”.

Valedestacar,ainda,que,porforçadaLein.13.129,de26demaiode2015,

admitiu-seexpressamenteautilizaçãodaarbitragemnaAdministraçãoPública,

inserindo-se,nomencionadoart.1.ºdaLein.9.307/96,doisnovosincisoscoma

seguinteredação:

“§1.ºAadministraçãopúblicadiretae indiretapoderáutilizar-sedaarbitragemparadirimirconflitos

relativosadireitospatrimoniaisdisponíveis.

§ 2.º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de

convençãodearbitrageméamesmaparaarealizaçãodeacordosoutransações.”

Acapacidademencionadaparacontrataréacivil.

Nesseaspecto,aprevisãoévisivelmentecombinadacomaconstantedoart.

851doCC/2002,referindo-seaocompromisso:

“Art. 851.Éadmitidocompromisso, judicialouextrajudicial, para resolver litígios entrepessoasque

podemcontratar”.

A limitação da utilização do instituto é quanto ao tipo de litígio, pois ele é

inaplicável a dissídiosquenão tenhamnaturezapatrimonial, noque é seguido

pelaprevisãodoart.852doCC/2002,quevedaocompromissoparasoluçãode

questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham

caráterestritamentepatrimonial.

Anteriormenteaoconflito, aspartespoderãoestabelecer,paraocasode seu

eventualsurgimento,quesejaeleresolvidoporarbitragem.Talestabelecimento

sedarápormeioda“cláusulacompromissória”,cujoconceitoestáexpressono

art.4.ºdaLein.9.307/96,nosseguintestermos:

“Art. 4.º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato

comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal

contrato”.

Tal estipulação vincula as partes, em função da autonomia da vontade e do

princípio geral do direito do pacta sunt servanda, podendo ser exigido

judicialmenteocumprimentodoestipulado(nocaso,asubmissãodoconflito—

outroraprevistoeagoraexistente—aojuízoarbitral).

Surgindorealmenteoconflito,oslitigantescelebraramcompromissoarbitral,

entendidoestecomo“aconvençãoatravésdaqualaspartessubmetemumlitígio

àarbitragemdeumaoumaispessoas,podendoserjudicialouextrajudicial”(art.

9.º).

Oconteúdodessecompromissoestáprevistonalei,ondeconstamelementos

obrigatórios (art. 10) e facultativos (art. 11), o que deve ser cuidadosamente

observado.

Tantoacláusulacompromissóriaquantoocompromissoarbitralpropriamente

ditoseenquadramnanovaprevisãodecompromisso,contidanosarts.851a853

donovoCódigoCivilbrasileiro.

Note-sequeosárbitros,apesardenaturalmenteprivados,terãocaracterísticas

semelhantes(impedimentos,suspeiçõesetc.)àsdojulgadorestatal,conformese

podeverificardosarts.13a18daLeideArbitragem.

Osarts.19a22tratamdoprocedimentoarbitralstrictosensu,oqual,comojá

dissemos,podeserreguladopelasprópriaspartesou,naausênciadeestipulação

expressa, ter sua disciplina delegada ao árbitro ou ao tribunal arbitral

institucional.

Os arts. 22-Ae22-B, inseridospelaLein. 13.129,de26demaiode2015,

tratamdapossibilidadede requerimento de tutelas cautelares e de urgência ao

PoderJudiciário,bemcomooart.22-C,tambémtrazidopeloreferidodiploma,

institui a “Carta Arbitral”, meio pelo qual se pode pleitear que órgão

jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua

competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Nestas situações,

vislumbra-seumacooperaçãoentreoJuízoArbitraleoPoderJudiciárioestatal.

Jáosarts.23a33sereferemàsentençaarbitralpropriamentedita,que,como

verificado no já transcrito art. 18, é irrecorrível no mérito, não havendo

necessidade de homologação pelo Poder Judiciário, inovação legal das mais

importantesparaaconsolidaçãodessaformadesoluçãodeconflitos352.

Saliente-se que a sentença arbitral, cujos requisitos e elementos estão

previstos nos arts. 24 a 29, tem realmente a força de uma sentença judicial,

sendo,porforçadelei,títuloexecutivo353judicial,tendoemvistaoquedispõe

oincisoIVdoart.475-NdoCódigodeProcessoCivil.

Umdadoquemerecedestaque,pordemonstrarocarátercéleredaarbitragem,

éofatodequeasentençaarbitral temprazoestipuladoparaserproferida,sob

penadenulidade(oqueimplicariaaperdadoshonoráriosdoárbitro,queteria,

portanto,omaiorinteressenaprolaçãorápidadadecisão).

Apenas a título de curiosidade, ressalte-se que a lei, no seu art. 30, traz a

previsão do ajuizamento de uma espécie de “embargos declaratórios”, para o

caso—semprepossível—deerromaterial,obscuridade,dúvida,contradi-ção

ouomissãonasentençaarbitral.

12.INCIDÊNCIADAARBITRAGEMNALEGISLAÇÃOTRABALHISTABRASILEIRA

Diversosdispositivosnormativosfazemreferênciaexpressaàpossibilidadeda

incidênciadaarbitragemnoDireitodoTrabalho.

ALeideGreve(Lein.7.783/89),porexemplo,emseuart.7.º,preceituaque,

“ObservadasascondiçõesprevistasnestaLei,aparticipaçãoemgrevesuspende

ocontratodetrabalho,devendoasrelaçõesobrigacionaisduranteoperíodoser

regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Jus-tiça do

Trabalho”(grifosnossos).

JáaLein.10.101,de19dedezembrode2000(frutodaMedidaProvisórian.

1.487/96esuassucessivasreedições),referenteàparticipaçãodostrabalhadores

noslucrosouresultados,trazprevisãoexpressadeuma“Arbi-tragemdeOfertas

Finais”,nosseguintestermos:

“Art. 4.º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em

impasse,aspartespoderãoutilizar-sedosseguintesmecanismosdesoluçãodolitígio:

I—mediação;

II—arbitragemdeofertasfinais.

§1.ºConsidera-searbitragemdeofertasfinaisaquelaemqueoárbitrodeverestringir-seaoptarpela

propostaapresentada,emcaráterdefinitivo,porumadaspartes.

§2.ºOmediadorouoárbitroseráescolhidodecomumacordoentreaspartes.

§3.ºFirmadoocompromissoarbitral,nãoseráadmitidaadesistênciaunilateraldequalquerdaspartes.

§4.ºOlaudoarbitralteráforçanormativa,independentementedeho-mologaçãojudicial”.

Damesmaforma,aLein.8.630,de25defevereirode1993,quedispõesobre

o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações

portuárias(achamada“LeidosPortuários”), tambémestabeleceumacomissão

arbitralpararesolverdivergências,inverbis:

“Art.23.Deveserconstituída,noâmbitodoórgãodegestãodemãodeobra,ComissãoParitáriapara

solucionarlitígiosdecorrentesdaaplicaçãodasnormasaquesereferemosarts.18,19e21destaLei.

§1.ºEmcasodeimpasse,aspartesdevemrecorreràarbitragemdeofertasfinais.

§2.ºFirmadoocompromissoarbitral,nãoseráadmitidaadesistênciadequalquerdaspartes.

§3.ºOsárbitrosdevemserescolhidosdecomumacordoentreasparteseolaudoarbitralproferidopara

soluçãodapendênciapossuiforçanormativa,independentementedehomologaçãojudicial”.

Nãohá,porém,umaleiespecíficadaarbitragemtrabalhista,oque,sobnosso

prismafocal,seriaoideal,tendoemvistaaspeculiaridadesprópriasdarelação

jurídica laboral, notadamente o que chamamos de “alta carga de eletricidade

social”dovínculoempregatício.

Logo,naausênciadedispositivospróprios,sequisermosaplicaraarbitragem

aosconflitostrabalhistas,deformaampla,somentepodemospensarhojenaLei

n. 9.307/96, uma vez que revogou expressamente todos as outras fontes

normativasgenéricassobreotema.

Aplicando-a à área trabalhista, sem qualquer dúvida, o Direito Coletivo do

Trabalho é, no conjunto das relações laborais, o campo mais propício para a

utilizaçãodaarbitragem.

Vale destacar, a propósito, que os consagrados mestres baianos Orlando

Gomes e Elson Gottschalk consideravam o Poder Normativo da Justiça do

Trabalho uma espécie de “arbitragem obrigatória” dos conflitos coletivos, por

meiodeórgãosjudiciários354.

Masaarbitragempropriamenteditatemrealmenteespaçoemsedederelações

coletivasdetrabalho,atémesmopelaexpressaprevisãodos§§1.ºe2.ºdoart.

114daConstituiçãoFederal355.

Já o Direito Individual do Trabalho tem-se mostrado um terreno mais

resistenteàaceitaçãodaarbitragem.

Isso por causa do disposto no já transcrito art. 1.º da Lei n. 9.307/96, que

limita o uso da arbitragem a “litígios relativos a direitos patrimoniais

disponíveis”.

Ora,emfunçãodoprincípio tradicionalda irrenunciabilidadededireitos,há

quem entenda que o juízo arbitral seria totalmente inaplicável às relações

individuaisde trabalho,oque temencontrado respaldoemdiversos setoresda

doutrinaejurisprudência.

EtalconclusãoéreforçadapelosVetosPresidenciaisàLein.13.129,de26de

maiode2015,quepretendiainserir,emparágrafosdoart.4.ºdaLein.9.307/96,

previsões específicas de aplicação de arbitragem a conflitos individuais de

trabalho. Assim sendo, é possível se afirmar que, atualmente, a corrente que

negaaaplicabilidadeéfrancamentemajoritária.

13.CONSIDERAÇÕESCRÍTICASSOBREAUTILIZAÇÃODAARBITRAGEMNASOCIEDADEBRASILEIRA

Feitas todas essas considerações, fica a questão: se a arbitragem é tão boa

assim,porqueelaaindanãoestátotalmentedisseminadanapráticadasociedade

brasileira?

Arespostaésimples.Porqueelanãoéuma“panaceia”.

ConferindooDicionárioAurélio,aprendemososeusignificado:

“Panaceia.[Dogr.panákeia,pelolat.panacea.]S. f.1.Remédiopara todososmales: ‘Ocampoea

praia,oardomonteeoardomarsão...auniversalpanaceiaparaasmoléstiasendêmicasdasgrandes

cidades,paraasnevrosesdosexcitadosdetodasasespécies,...paraosdoentesdetodososabusosdo

trabalho ou do prazer’. [Ramalho Ortigão, As Farpas, I, p. 249.] 2. Prepara-do que tem certas

propriedadesgerais.3.Fig.Recursosemnenhumvalorempregadopararemediardificuldades.[Sin.(p.

us.),nessasacepç.:pancres-to.]4.V.braço-de-preguiça”356.

Definitivamente,aarbitragemnãoéo“remédioparatodososmales”,enossa

intençãonuncafoifazerrelesproselitismoemseufavor.

A arbitragem realmente é uma das formas mais avançadas de solução de

conflitos,poisincentivaaautonomiadosatoressociais,afastandoamuitasvezes

perniciosaintervençãoestatalnasrelaçõesdedireitomaterial.

O reconhecimento, porém, da existência de dificuldades é medida de

honestidadequedeveserexplicitada,emfunçãodealguns“óbices”,quepodem

sersintetizadosemdoistópicos:ocustoeamentalidade.

Aarbitragem,por ser uma formaprivadade soluçãode conflitos, implica a

existênciadecustospelaspartes357.

A segunda dificuldade reside na cultura do cidadão brasileiro, que se vem

caracterizando cada vezmais por uma “mentalidade demandista”, às vezes se

valendodopróprioatrasonaprestaçãojurisdicionalparaobtervantagensilícitas.

Somentecoma superaçãode taisobstáculos,poder-se-áconseguiracriação

de uma “cultura arbitral”, reservando ao Poder Judiciário estatal somente as

grandeseinconciliáveisquestõesdeDireito.

CapítuloXVIII

Confusão

Sumário:1.Conceito.2.Espécies.3.Efeitoserestabelecimentodaobrigação.

1.CONCEITO

Trata-sedeformapeculiardeextinçãodasobrigações.

Opera-se quando as qualidades de credor e devedor são reunidas em uma

mesma pessoa, extinguindo-se, consequentemente, a relação jurídica obriga-

cional358.

Éoqueocorre,porexemplo,quandoumsujeitoédevedordeseutio,e,por

força do falecimento deste, adquire, por sucessão, a sua herança. Em tal

hipótese,passaráasercredordesimesmo,deformaqueodébitodesaparecerá

pormeiodaconfusão.

Nada impede,poroutro lado,queaconfusãosedêporato intervivos:se o

indivíduosubscreveumtítulodecrédito(notapromissória,p.ex.),obrigando-se

apagarovalordescritonodocumento,eacártula,apóscircular,chegaàssuas

própriasmãos,porendosso,tambémseráextintaaobrigação.

Nesse sentido dispõe o art. 381 do CC/2002, cuja redação é idêntica à da

normaanteriorcorrespondente:

“Art.381.Extingue-seaobrigação,desdequenamesmapessoaseconfundamasqualidadesdecredore

devedor”.

Finalmente, cumpre-nos advertir que a “confusão” aqui estudada não se

confunde com a prevista nos arts. 1.272 a 1.274 do CC/2002, referente à

aquisiçãodapropriedademóveldecoisaslíquidasquesemisturam.

2.ESPÉCIES

Aconfusãopoderádeterminaraextinçãototalouparcialdadívida,nostermos

doart.382doCC/2002.

Porisso,subtipifica-seem:

a)confusãototal(detodaadívida);

b)confusãoparcial(departedadívida).

Valemencionar, consoante referimos acima, que pode derivar de atomortis

causa (sucessão hereditária), embora nada impeça que se origine de ato inter

vivos.

Adoutrinareconheceaindaachamadaconfusãoimprópria,quandosereúnem

namesmapessoaascondiçõesdegaranteedesujeito(ativooupassivo).Éoque

sedáquandosereúnemasqualidadesdefiadoredevedor(sujeitopassivo),ou

dedonodacoisahipotecadaecredor(sujeitoativo)359.Nessescasos,aconfusão

é imprópria, pois não extingue a obrigação primitiva, mas sim, somente, a

relaçãoobrigacionalacessória.

3.EFEITOSERESTABELECIMENTODAOBRIGAÇÃO

Oprincipalefeitodaconfusãoéaextinçãodaobrigação.

Entretanto, vale lembrar que, se a confusão se der na pessoa do credor ou

devedorsolidário, a obrigação só será extinta até a concorrênciada respectiva

partenocrédito(seasolidariedadeforativa),ounadívida(seasolidariedadefor

passiva),subsistindoquantoaomaisasolidariedade(art.383doCC/2002).

Issoquerdizerqueaconfusãooperadaemfacedeumdessessujeitosnãose

transmiteaosdemais,mantidasassuasrespectivasquotas.

Por fim, cumpre-nos analisar a hipótese de restabelecimento da obrigação,

previstanoart.384doCC/2002:

“Art. 384.Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todosos seus acessórios, a obrigação

anterior”.

Nessecaso, éde clarezameridianao fatodequeaobrigaçãonão teria sido

definitivamenteextinta.Senãonãopoderiaressurgir,talqualFênix,dascinzas.

Trata-se,naverdade,daocorrênciadecausaqueapenassuspendeouparalisaa

eficáciajurídicadocrédito,restabelecendo-se,posteriormente,aobrigação,com

todaasuaforça.

Parafacilitaracompreensãodaregra,valetranscreveroexemploapresentado

peloilustradoÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO:

“Seria o caso de operar-se a confusão, de acordo com o primeiro exemplo dado, tendo em vista a

sucessão provisória deB (ante suamorte presumida— desaparecimento em um desastre aviatório).

Nestecaso,duranteoprazoeascondiçõesquealeiprevê,aparecendovivoB,desapareceacausada

confusão,podendodizer-sequeA esteve impossibilitadodepagar seudébito,porque iria fazê-loa si

próprio,porserherdeirodeB,comose,nesseperíodo,estivesseneutralizadoodeverdepagarcomo

direitodereceber”360.

CapítuloXIX

Remissão

Sumário: 1. Noções introdutórias e conceituais. 2. Esclarecimentos terminológicos. 3. Requisitos da

remissãodadívida.4.Espéciesderemissão.5.Remissãoacodevedor.

1.NOÇÕESINTRODUTÓRIASECONCEITUAIS

O estabelecimento de uma obrigação tem por destino natural o seu

cumprimento,tendoemvistaointeressedossujeitosnaprestaçãopactuada.

Todavia,podeocorrerdeocredornãotermaisinteressenocumprimentoda

prestação, declarando, de forma inequívoca, a dispensa da obrigação. Em tal

hipótese,ocredorrenunciaaumdireitoseu,despojando-sedaexigibilidadede

seucrédito.

Remissão,portanto,éoperdãodadívida,emqueA,credordeB,declaraque

nãopretendemaisexigi-la(pormeiodeumdocumentoparticular,porexemplo)

oupraticaatoincompatívelcomtalpossibilidade(devolvendootítuloobjetoda

obrigação). Juridicamente, porém, é preciso que seja aceita, tácita ou

expressamente, para produzir efeitos, uma vez que ainda restará a obrigação

moraldecumprimentodadívida.

Ademais, a remissão somente pode operar-se inter partes, não sendo esta

admitida em prejuízo de terceiros, na forma do art. 385 do Código Civil de

2002361.

Emrespeitoaorigortécnico,devemos,aindanestetópicoinicial,estabelecera

diferença entre a remissão e a doação. Nesta, uma das partes (doador), por

liberalidade,transferebensdoseupatrimônioparaterceiro(donatário).Trata-se,

pois,deumtípicocontratodenaturezagratuitaeunilateral.Diferenciando-oda

remissão,lembraSÍlvioVenosa,quenesta“nemsempreestarápresenteointuito

deliberalidade.Ademais,paraaremissãoéirrelevanteointuitocomqueéfeita,

oquenãoocorrenadoação”362.


Antesdeprosseguircomadisciplinajurídicaderemissãodedívidasnodireito

brasileiro, faz-se mister tecer alguns esclarecimentos terminológicos, por uma

questãodehomofonia.

O objeto do presente capítulo é a remissão, grafada com duas letras “s”,

significandojustamenteoperdãodadívida.Temanaturezajurídica,portanto,de

mododeextinçãodasobrigações.

Ela não se confunde, porém, com remição, escrita com a letra “ç”, que é

institutojurídicocompletamentediferente.

Remição significa resgate, ou seja, liberação do domínio de outrem, que,

processualmente,podeserdebensoudaprópriadívidaexecutada.

Aremiçãodadívidaestáprevistanoart.826doCPC/2015(equivalenteaoart.

651doCPC/1973),consistentenopagamentodototaldadívida,extinguindoa

execução363.

Damesmaforma,nãoseconfundecomaremiçãodebens.

Emnossa legislação,esse instituto—remiçãodebens—semanifestouem

duasoportunidadesdistintas.

A primeira, prevista nos originários arts. 787 a 790 doCódigo de Processo

Civil de 1973 (revogados pela Lei n. 11.382/2006), autorizava o cônjuge,

descendente ou ascendente do devedor a remir em todos ou quaisquer bens

penhorados,ouarrecadadosnoprocessodeinsolvência,depositandoopreçopor

que foram alienados ou adjudicados, de forma a evitar que o bem deixasse a

propriedadedafamília,emborasaíssedatitularidadedodevedor364.

Posteriormente,oinstitutovoltaàbailacomoumaremiçãoespecialdebens,

feitapeloexecutado,naprevisãodosarts.877,§3.º365,e902366,doCódigode

ProcessoCivilde2015,semequivalentenacodificaçãoprocessualanterior.

3.REQUISITOSDAREMISSÃODADÍVIDA

Para caracterizar a remissão da dívida, mister se faz a presença de dois

requisitossimultâneos:

a)Ânimodeperdoar: o atodeperdoar éumamanifestaçãovolitiva.Assim,

emregra,deveserexpressa, somenteseadmitindoexcepcionalmenteoperdão

tácito, em função de presunções legais367. Por se tratar de uma disposição de

direitos,exige,portanto,nãosomenteacapacidade jurídica,masa legitimação

paradispordo referidocrédito, como requisitodevalidadede todoequalquer

negóciojurídico.

b)Aceitaçãodoperdão:segundoadoutrinaalemã,seguidanessepontopelo

Código de 2002 (art. 385), a remissão não prescinde da concordância do

devedor, pois motivos vários, de natureza metajurídica (não desejar dever

favoresaocredor;respeitabilidadesocialempagarsuasdívidas),podemlevarà

recusadoperdão.Assim,ausenteaanuência,podeodevedorconsignarovalor

devido, colocando-o à disposição do credor, não havendo que se falar em

indébito. A exigibilidade da aceitação do perdão pelo devedor, todavia, a

despeito de haver sido expressamente estabelecida no Novo Código Civil,

sempre foi objeto de acirrados debates na doutrina. A doutrina italiana, por

exemplo,negavaocaráterbilateraldaremissão,sustentandoqueseriaatodedis-

posição patrimonial exclusivo do credor. Nesse sentido, observa ORLANDO

GOMES: “Para a doutrina italiana a remissão de dívida é negócio jurídico

unilateral,umaespécieparticularderenúnciaaumdireitodecrédito”368.Optou

a nova Lei Codificada, portanto, pela teoria oposta, no sentido do

reconhecimentodanaturezabilateraldaremissão.

4.ESPÉCIESDEREMISSÃO

Aremissãopodesertotalouparcial.

Seocredornãoéobrigadoareceberparcialmenteadívida,pode,acontrario

sensu,perdoá-laparcialmente,persistindoodebitumnomontantenãoremitido.

Exemplificando: A deve a B a quantia de R$ 1.000,00, mas B declara, sem

oposiçãodeA,quesomente iráexecutaraquantiadeR$500,00 (perdoandoo

restante do débito) ou, em outro exemplo mais factível, somente a dívida

nominal,semacorreçãomonetáriaouacessórioscomojurosmoratórios.

Aremissãopoderáaindaserexpressaoutácita.

A remissão expressa pode ocorrer tanto de forma escrita quanto verbal,

emboraacomprovaçãodaúltimasejadegrandedificuldadenocasoconcreto.

Seria o caso, por exemplo, de alguém que, diante de uma plateia, declara

publicamentequeperdoaadívidadealguém,comportamentoquenãopodeser

desprezadojuridicamentecomosefossemerabravata.

Naremissãoexpressa, recomenda-se,emverdade,aestipulaçãopores-crito,

públicoouparticular(carta,testamentoetc.),declarandoocredorquenãodeseja

maisreceberadívida.

Hipóteses de remissão tácita são previstas, porém, nos arts. 386 e 387 do

CC/2002,nosseguintestermos:

“Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova

desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de

adquirir.

Art.387.Arestituiçãovoluntáriadoobjetoempenhado369provaarenúnciadocredoràgarantiareal,

nãoaextinçãodadívida”.

Nessas situações, presume-se a remissão, ainda que não esteja verbalizada,

pelos atos praticados pelo credor, valendo destacar, inclusive, em relação à

primeiraprevisão, que esta se coaduna comapresunçãodepagamentodo art.

324doCC/2002,conformevistoemtópicoanterior370.

Naideiadedevoluçãovoluntáriadotítulodaobrigação,deve-seincluirasua

própriadestruição,aensejararemissãotácitadadívida.Exemplificando:seA,

credor de B em obrigação prevista em determinado título de crédito,

simplesmentedestróiotítulonafrentedeB,mesmoquenãodigaexpressamente

queoestáperdoando,aremissãoserápresumida.

Em relação à segunda previsão, é importante destacar que a remissão

presumida é a da relação jurídica obrigacional acessória, com a devolução do

objetodopenhor,enãodadívidaprincipal.

5.REMISSÃOACODEVEDOR

Encerrando este tópico, é preciso registrar que a remissão a codevedor, na

forma do art. 388 do CC/2002, é plenamente válida, mas impõe o

reequacionamentodadívida,comadeduçãodaparteremitida.

Comefeito,dispõeomencionadodispositivo:

“Art.388.Aremissãoconcedidaaumdoscodevedoresextingueadívidanaparteaelecorrespondente;

demodo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o

débitosemdeduçãodaparteremitida”.

Issosedáporque,defato,ocorreráaextinçãoparcialdadívidaemrelaçãoa

essecodevedor.

Nesteparticular,valedestacarquearemissãonãoseconfundecomarenúncia

àsolidariedade.

Ouseja,asituaçãoaquiversadanãoseconfundecomasregrasdosarts.277e

282doCC/2002,játratadosemtópicoanterior371.

Eparaquenãoremanesçamdúvidas,figuremososeguinteexemplo:Alberto,

AugustoeAsdrúbalsãodevedoressolidáriosdeAníbaldaquantiadeR$300,00.

Aníbal, por sua vez, perdoa a dívida de Asdrúbal. Nesse caso, subsistirá a

solidariedade em face dos demais devedores (Alberto eAugusto), que estarão

obrigadosaopagamentodeR$200,00,umavezquedeveráserabatidaaquota-

partedodevedorperdoado(R$100,00).

CapítuloXX

TransmissãodasObrigações:CessãodeCrédito,CessãodeDébito(Assunçãode

Dívida)eCessãodeContrato

Sumário: 1. Introdução. 2. Cessão de crédito. 2.1. Conceito e espécies. 2.2. Institutos análogos. 2.3.

Exemplificaçãoedisciplinalegal.2.4.Notificaçãododevedoreresponsabilidadedocedente.3.Cessão

dedébito(assunçãodedívida).4.Cessãodecontrato.4.1.Cessãodocontratodetrabalho.

1.INTRODUÇÃO

Aobrigação,emgeral,nãoéumvínculopessoalimobilizado.

Poderá,pois, transferir-se, ativa (crédito)oupassivamente (débito), segundo

asnormasestabelecidasnalegislaçãovigente.

Essa ideia não era comum entre os romanos, que não criaram instrumentos

jurídicos eficazes para a transferência do crédito ou do débito. Para conseguir

isso, tinhamde recorreraumamanobra radical: anovação (transformandoem

obrigaçãonovaoconteúdodaantiga)372.Todavia,talexpediente,alémdepouco

prático, não operava exatamente uma transmissão obrigacional, visto que,

consoantejávimos,nanovação,extingue-se,enãosimplesmentesetransfere,a

obrigaçãoprimitiva.

Trataremos, pois, de um fenômeno acidental, que se reveste de alta

importânciaprática,mormentesoboprismacomercial.

A transferência de créditos, a assunção de dívidas, enfim, a circulação de

títulos em geral, apontam para a importância do tema, que está intimamente

ligadoàsrelaçõesnegociais.

Afinal, a transmissibilidade das obrigações, em grande parte, faz girar as

engrenagenseconômicasdomundo.

Com apurada precisão, realçando a importância do tema, ANTUNES

VARELAobservaque

“mesmonospaísescomumacodificaçãoautônomadodireitocomercial,asleisciviscontinuamatratar

amatériacomgrandedesenvolvimento,sinaldamanutençãodoseuincontestávelinteresseprático.É,

aliás,sabidoqueasformasclássicasdatransmissãodasobrigações,reguladasnaleicivil,sãotambém

usadas pelos comerciantes, tal como, em contrapartida, é cada vez mais frequente o recurso, na

contratação civil, das formas de transmissão ou de constituição de créditos tipicamente comerciais,

comooendossoouaemissãodechequeseletras”373.

Nessa ordem de ideias, serão analisadas, no decorrer deste capítulo, três

modalidadesdetransmissão:

a)acessãodecrédito;

b)acessãodedébito;

c)acessãodecontrato.

OCódigoCivilde1916, talvezpelaépocaemqueforaredigido374,período

marcado pela primariedade da economia e, principalmente, pelos fortes res-

quíciosdeumasociedadeescravocrataepoliticamenteconservadora,nãotratou

satisfatoriamentedamatéria.

Emverdade,cuidou,apenas,dedispensarumtítulopróprioparaacessãode

crédito(arts.1.065es.),semquehouvessedisciplinadoacessãodedébitoea

cessãodecontrato.

O Código Civil de 2002, melhorando a disciplina, criou um título próprio

(“DaTransmissãodasObrigações”),ondetratoudacessãodecréditoetambém

dacessãodedébito(assunçãodedívida),deixandodeforadaincidênciadesuas

normas,todavia,acessãodecontrato,quemereciatratamentoespecífico.

Vejamos,cadaumadelas,aseguir.

2.CESSÃODECRÉDITO


A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o

credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro

(cessionário),mantendo-searelaçãoobrigacionalprimitivacomomesmodeve-

dor(cedido).

Em geral, é negócio jurídico oneroso, pactuado com propósito lucrativo,

emboranadaobsteatransmissãogratuitadocrédito.

Essaformanegocialdecessãoé,semdúvida,amaisimportante,eaquemais

de perto nos interessa. Todavia, a doutrina reconhece a existência da cessão

judicial, realizadapormeiodeumadecisãodojuiz(aexemplodadecisãoque

atribui ao herdeiro ou legatário um crédito do falecido), e da cessão legal,

operadapor forçade lei (comoacessãodosacessóriosdadívida—garantias,

juros,cláusulapenal—determinadapeloart.287doCC/2002)375.

Valedestacarqueédesnecessáriooconsentimentopréviododevedorparaque

ocorra a cessão, ou seja, o sujeito passivo não tem o direito de impedir a

transmissãodocrédito,muitoemboraasuanotificaçãosejaexigidaparaqueo

negócioproduzaosefeitosdesejados,conformeaseguirserádemonstrado.

2.2.Institutosanálogos

Diferentemente do que se dá com a novação, a obrigação não é extinta,

operando-se, apenas, a transmissão da qualidade creditória a um terceiro,

inexistindo, portanto, da mesma forma, o animus novandi necessário para

caracterizaçãodesseinstitutoanálogo.

Nãoháqueserconfundida,também,comasub-rogaçãolegal,umavezqueo

sub-rogadonãopoderáexercerosdireitoseaçõesdocredoralémdoslimitesdo

desembolso.Tal restriçãonãoé impostaàcessãodecrédito.Seasub-rogação,

todavia, for convencional, o tratamentodadopela lei é omesmoda cessãode

crédito(art.348doCC/2002).

Aindanadiferenciaçãoda cessãode créditopara a sub-rogação, é possí-vel

esquematizar:

a)enquantoumaéacessãoparticularnosdireitosdocredor,originadadeuma

declaraçãodevontade,aoutraseassentanopagamentodocréditooriginal;

b)cessãodecréditopodesedaratítulogratuito,oquenãoocorrecomasub-

rogação;

c)nacessãodecrédito,conserva-seovínculoobrigacional,enquantoasub-

rogação pressupõe o seu cumprimento por parte de um terceiro, direta ou

indiretamente.

2.3.Exemplificaçãoedisciplinalegal

Exemplo de cessão de crédito, de natureza onerosa, é apresentado por

ANTUNESVARELA,valendosertranscrito,emvirtudedesuaclareza:

“Aemprestou5000contosaB,peloprazodetrêsanos,tendoadívidasidoafiançadaporC.Passadoum

ano, o mutuante tem inesperadamente necessidade de dinheiro. Como não pode ainda exigir a

restituiçãodaquantiamutuada,vendeocréditopor4200contosaD,quenãohesitaemoadqui-rirpela

confiançaquedepositanasolvabilidadedofiador”376.

Se A não tivesse “vendido” (leia-se: cedido onerosamente), mas apenas

transmitido o crédito, sem exigir contraprestação alguma, a cessão seria con-

sideradagratuita.

Note-se, por outro lado, que o título da obrigação— no exemplo dado, o

contratodemútuo—poderiaproibiracessãodocrédito.

Isso se dá porque as normas disciplinadoras da cessão são essencialmente

dispositivas,podendoserafastadaspelavontadedaspartes,semquehou-vesse

violaçãoaprincípiodeordempública.

Todavia,essacláusulaproibitiva(pactodenoncedendo)sópoderáseroposta

ao terceiro de boa-fé a quem se transmitiu o crédito (cessionário), se constar

expressamentedoinstrumentodaobrigação.Poróbvio,seocontratoerasilente

arespeito,presume-sequeacessãoseriapossível.

Tendo em vista todos esses aspectos, oCódigoCivil de 2002, consagrando

regramaisabrangente,disciplinouacessãodecréditoemseuart.286:

“Art.286.Ocredorpodecederoseucrédito,seaissonãoseopuseranaturezadaobrigação,alei,oua

convençãocomodevedor;acláusulaproibitivadacessãonãopoderáseropostaaocessionáriodeboa-

fé,senãoconstardoinstrumentodaobrigação”377.

Daanálisedessaregraconclui-se,comfacilidade,quecessãodecréditonão

poderáocorrer,emtrêshipóteses:

a)seanaturezadaobrigaçãoforincompatívelcomacessão;

b)sehouvervedaçãolegal;

c)sehouvercláusulacontratualproibitiva.

Sobrea terceirahipótese já falamos,demodoquenos resta estudar asduas

primeiras.

Ora, por inequívocas razões, nem toda relação obrigacional admite a

transmissibilidade creditória. É o caso do direito aos alimentos. O

menor/alimentandonãopode“negociar”comumterceiro,ecederocréditoque

tenhaemfacedoseupai/alimentante.Damesmaforma,nãoseadmiteacessão

dedireitosdapersonalidade378,comoahonra,onome,aintimidadeetc.

Tambémnãopoderáocorreracessão,sehouverproibiçãolegal.Éocasoda

regra prevista no art. 520 do CC/2002, que proíbe a cessão do direito de

preferência379 a um terceiro. Damesma forma, o art. 1.749, III, do CC/2002

proíbequeotutorsejacessionáriodedireito,contraotutelado.

Porternaturezanegocial,acessãopressupõeaobservânciadospressupostos

geraisdevalidade,sobretudoacapacidadeealegitimidadedaspartes.Quantoa

estaúltima,lembre-sedequeoart.1.749,III,doCC/2002negalegitimidadeao

tutorparaqueseconstituacessionáriodedireitocontraomenor tutelado.Vale

dizer,emboracapaz,pesacontrasiumimpedimentolegalespecíficoemvirtude

doencargopúblicoquedesempenhaemproldomenor.

Paravalerfrenteaterceiros,nostermosdoart.288doCC/2002,acessãode

crédito deverá constar de instrumento público ou, se for celebrada por

instrumentoparticular,deverárevestir-sedassolenidadesprevistasno§1.ºdo

art. 654doCC/2002,quais sejam, a indicaçãodo lugar emque foipassado, a

qualificaçãodaspartes,adata,oseuobjetivoeconteúdo,sendoindispensável,

emambosos casos, o registrodo ato, paraquegere efeitosergaomnes380. A

cessãodedireitoshereditáriosedecréditoshipotecários,porsuavez,sóadmite

acelebraçãopormeiodeinstrumentopúblico381.

Transmitido o crédito, os acessórios e garantias da dívida também serão

cedidos,senãohouverestipulaçãoexpressaemsentidocontrário,emvirtudedo

princípiodequeoacessóriosegueoprincipal(art.287doCC/2002).Havendo

garantia real imobiliária (uma hipoteca, p. ex.), é indispensável a anuência do

cônjugedocedente382,paraqueacessãosejaconsideradaválida.

2.4.Notificaçãododevedoreresponsabilidadedocedente

Aspecto importante quemerece ser ressaltado diz respeito à notificação do

devedor,paraqueacessãotenhaeficáciajurídicaemfacedesteúltimo.

Conformejáexplicitamos,odevedornãoprecisaautorizaracessão.

Issonãoquerdizer,todavia,quenãodevasernotificadoarespeitodoato,até

parasaberque,apartirdaquelacomunicação,nãopagarámaisadívidaaocredor

primitivo(cedente),massimaonovo(cessionário).

Esse dever de informar toca, inclusive, a questão da boa-fé objetiva nos

contratos. Trata-se de um dever anexo de lealdade, imposto ao cedente, como

requisito indispensável para a eficácia jurídica do negócio de transmissão que

realiza.

Aesserespeito,precisassãoaspalavrasdeCRISTOPHFABIAN:

“Umexemplodedeverdeinformarcomodeveràprestaçãoencontra-senacessãodecréditos:paraser

válidaacessãoemrelaçãoaodevedor,eladevesernotificadaaesse(art.1.069doCCde1916).Seo

cedentenãonotificaracessão,elepodeserresponsávelpordanosaocessionário.Nestaperspectiva,a

notificaçãoéumdeveranexoqueasseguraarealizaçãodacessãoemrelaçãoaodevedor”383.

Portaisrazões,oCódigoCivilde2002prevêemseuart.290que:

“Art.290.Acessãodocréditonãotemeficáciaemrelaçãoaodevedor,senãoquandoaestenotificada;

maspornotificadosetemodevedorque,emescritopúblicoouparticular,sedeclaroucientedacessão

feita”.

Assim,seAcedeoseucréditoaB,deverá,comocondiçãosinequanonpara

a eficácia jurídica do ato de transmissão, notificar — judicial ou extrajudi-

cialmente—odevedorCparaquetomeciênciadacessão.Aliás,aíestáoutra

diferençaparaopagamentocomsub-rogação,vistoqueoterceiroquepaga—e

sesub-roganosdireitosdocredor—nãoestáadstritoaessaregra.

Dispensa-se, outrossim, a notificação, se o devedor, por escrito público ou

particular,sedeclararcientedacessãorealizada.

Nãohavendoanotificação,acessãonãogeraráoefeitojurídicopretendido,e

odevedornãoestaráobrigadoapagaraonovocredor(cessionário).

Aliás,porexpressadeterminaçãolegal,ficadesobrigadoodevedorque,antes

deterconhecimentodacessão,pagaaocredorprimitivo(cedente)384.

Notificado, o devedor vincula-se ao cessionário, podendo opor a este as

exceções(defesas)quelhecompetirem,bemcomoasque,nomomentoemque

veioaterconhecimentodacessão385,tinhacontraocedente.

Essa regra, prevista no art. 294 do CC/2002, reveste-se da mais alta

importância prática, e significa que o sujeito passivo da obrigação poderá

defender-se, utilizando as “armas jurídicas” que apresentaria contra o cedente.

Assim,seocréditofoiobtidomedianteerrooulesão,porexemplo,poderáopor

essas exceções à cessão do crédito. Da mesma forma, poderá provar que já

pagou,ouqueadívidaforaremitida(perdoada).

Note-se,ainda,queoNovoCódigoCivilsuprimiuapartefinaldoart.1.072

doCC/1916,queproibiaaodevedoroporaocessionáriodeboa-féasimulação

docedente.Aexplicaçãoparaessefatoémuitosimples.ComonoCódigoCivil

de2002asimulaçãodeixadesercausadeanulação,epassaafigurarentreas

hipótesesdenulidadeabsolutadonegóciojurídico,qualquerpessoa,inclusiveo

MinistérioPúblico,quandolhecouberintervir,ouoprópriojuiz,deofício,pode

apontarainvalidadedoatosimulado.

Havendo simulação, portanto, presume-se ter havido violação a interesses

superiores,deordempública,e,detalforma,essevíciosocialpoderáserarguido

peloprópriodevedor,emfacedocessionáriodeboa-fé.

Aindanoquedizrespeitoàcomunicaçãodaocorrênciadacessão,parece-nos

quenãoéimprescindível,sejaparaavalidade,sejaparaaeficáciadaavença,a

cientificação do eventual fiador da relação jurídica obrigacional, não somente

pelaausênciademençãodetalcircunstâncianashipótesesdeextinçãodafiança

(art.838doCC/2002),mastambémpelomotivodequefoieleumgarantidordo

devedor, que continua sendo omesmo, independentemente damodificação do

sujeitoativodaobrigação.

Finalmente,quantoàresponsabilidadepelacessãodocrédito,porforçadoart.

295doCC/2002, firmou-sea regrageraldeque,nacessãoa títulooneroso,o

cedente ficará responsável pela existência do crédito, ao tempo em que lho

cedeu, aindaqueo contratonadadiga a respeito.Valedizer, o cedentedeverá

garantir que o crédito existe, embora não responda pela solvabilidade do

devedor.Trata-se,nocaso,dadenominadacessãoprosoluto.

Namesmalinha,seacessãotiversidogratuita,somenteremanesceamesma

responsabilidade (pelaexistênciadocrédito) seocedentehouverprocedidode

má-fé.

Poroutrolado,nadaimpedeque,noatodetransmissãodocrédito,ocedente

expressamenteseresponsabilizepelasolvênciadodevedor.Nessecaso,alémde

garantir a existência do crédito, torna-se corresponsável pelo pagamento da

dívida,atéolimitedoquerecebeudocessionário,aoqueseacrescemjuros,bem

comoaobrigaçãoderessarcimentodasdespesasdacessãoeasqueocessionário

houver feito para a cobrança da dívida. Trata-se da denominada cessão pro

solvendo, a qual exige prévia estipulação contratual (arts. 296 e 297 do

CC/2002).

Quando a transferência do crédito se dá por força de lei, estabelecia o art.

1.076 do CC/1916386 (sem equivalente direto no CC/2002) que o credor

originário não respondia pela realidade da dívida, regra esta que, por força da

circunstância excepcional de tal cessão, parece-nos que deve ser não somente

mantida,mastambémaplicávelàcessãojudicial.

Vale registrar, ainda, que, uma vez penhorado um crédito, este não mais

poderá ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora. No

entanto,seodevedornãotiverconhecimentodapenhoraepagaraocessionário,

ficará desobrigado, restando apenas ao terceiro prejudicado entender-se como

credor(art.298doCC/2002).

3.CESSÃODEDÉBITO(ASSUNÇÃODEDÍVIDA)

ONovoCódigoCivil, diferentementedoCódigoanterior, queera silen-te a

respeito,reservoutodooCapítuloIIdoTítuloIIparadisciplinaramatéria(arts.

299a303).

Acessãodedébito ouassunçãodedívida consiste em umnegócio jurídico

pormeiodoqualodevedor,comoexpressoconsentimentodocredor,transmite

a um terceiro a sua obrigação. Cuida-se de uma transferência debitória, com

mudançasubjetivanarelaçãoobrigacional.

Não se confunde com a novação subjetiva passiva, uma vez que a relação

obrigacionalpermaneceamesma(lembre-sedequenanovaçãoadívidaanterior

seextingue,eésubstituídaporumanova).

Obviamente, como haverá alteração subjetiva na relação-base, e ao se

considerarqueopatrimôniododevedoréagarantiadasatisfaçãodocrédito,o

credordeveráanuirexpressamente,paraqueacessãosejaconsideradaválidae

eficaz.

MesmoantesdoCódigoCivilde2002,nãoadmitíamos,deformaalguma,a

ideiadequeessaanuênciapudessesertácita,adefluirdascircunstâncias.Como

a própria satisfação do seu crédito está em jogo, o credor deve consentir

expressamente,sendoessaaregrageralaserseguida.

Aliás, dirimindo qualquer dúvida a respeito, o art. 299 do CC/2002 é de

intelecçãocristalina387:

“Art. 299.É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, como consentimento expresso do

credor,ficandoexoneradoodevedorprimitivo,salvoseaquele,aotempodaassunção,erainsolventee

ocredoroignorava.

Parágrafoúnico.Qualquerdaspartespodeassinarprazoao credorparaque consintana assunçãoda

dívida,interpretando-seoseusilênciocomorecusa”.

A importância do consentimento do credor é de tal forma, que o silêncio é

qualificado como recusa, contrariando, portanto, até mesmo a máxima do

cotidianodeque“quemcala,consente”.

Note-sequealeinãoadmiteaexoneraçãododevedorseoterceiro,aquemse

transmitiu aobrigação, era insolvente eo credoro ignorava.Não se exige, no

caso, a má-fé do cedente, bastando que o credor não saiba do estado de

insolvênciapreexistenteàcessãodedébito,paraserestabeleceraobrigaçãodo

devedorprimitivo.Porisso,édeboacauteladarciênciaaocredordoes-tadode

solvabilidadedonovodevedor.

Aliás,serátambémrestabelecidaaobrigaçãoseasubstituiçãododevedorvier

a ser invalidada, restaurando-se o débito com todas as suas garantias,

excetuando-se as garantias prestadas por terceiro (uma fiança, por exemplo).

Nesteúltimocaso,seo terceiroatuoudemá-fé,sabendodovíciodacessão,a

suagarantiasubsistirá(art.301doCC/2002).

Para que seja reputada válida, além dos pressupostos gerais do negócio

jurídico,acessãodedébitodeveráobservarosseguintesrequisitos:

a)apresençadeumarelaçãojurídicaobrigacionaljuridicamenteválida(oque

pressupõeaexistência,nosplanosdonegóciojurídico);

b)asubstituiçãododevedor,mantendo-searelaçãojurídicaoriginária;

c)aanuênciaexpressadocredor.

ANTÔNIOCHAVES,citadoporSÍLVIOVENOSA,apontacomocasosmais

frequentesdecessãodedébitoos“devendadeestabelecimentocomercialoude

fusão de duas ou mais pessoas jurídicas, bem como os de dissolução de

sociedades,quandoumoualgunsdossóciosassumemdívidasdapessoajurídica

nopróprionome”388.

JáORLANDOGOMES lembravaqueaassunçãodedívidanãopoderia ser

confundida com a promessa de liberação, nem com o reforço pessoal da

obrigação.A promessa é um negócio jurídico pelo qual alguém se obriga em

facedodevedorapagarasuadívida.Trata-sedeumcontratopreliminar,cujo

objetoéumaobrigaçãodefazer(opagamentododébitodeterceiro),demodo

queodevedorcontinuaobrigadoàobrigaçãoprincipal.Oreforçodaobrigação,

por sua vez, ocorre quando um terceiro ingressa na relação obrigacional,

tornando-se devedor solidário, sem exonerar o devedor. É como se houvesse,

apenas,umreforçopatrimonialparaasatisfaçãodocrédito389.

Quantoaosmeiosdesubstituição,aassunçãodedívidapoderásedarporduas

formas:

a)Pordelegação—decorredenegóciopactuadoentreodevedororiginárioe

oterceiro,comadevidaanuênciadocredor.Odevedor-cedenteéodelegante;o

terceiro-cessionário, delegado; e o credor, o delegatário. Poderá ter efeito

exclusivamente liberatório (delegação privativa), não remanescendo qualquer

responsabilidade para o devedor originário (delegante), como também poderá

admitir a subsistência da responsabilidade do delegante, que responderá pelo

débito em caso de inadimplência do novo devedor (delegação cumu-lativa ou

simples).

b) Por expromissão — hipótese em que o terceiro assume a obrigação,

independentemente do consentimento do devedor primitivo. Assim como na

delegação, poderá ter eficácia simplesmente liberatória, ou, em situação mais

rara,oterceiropoderávincular-sesolidariamenteaocumprimentodaobriga-ção,

aoladododevedororiginário(expromissãocumulativa)390.Nesteúltimocaso,

não há propriamente sucessão no débito, havendo nítida semelhança com o

reforçopessoaldeobrigação.

Observe-se,ainda,que,porexpressadicção legal,onovodevedornãopode

opor ao credor as exceções (defesas) pessoais que competiam ao devedor

primitivo(exemplo:incapacidade,dolo,coaçãoetc.),nostermosdoart.302do

CódigoCivil de 2002.Nada impede, por outro lado, que oponha defesas não

pessoais(comoopagamentodadívidaouaexceçãodecontratonãocumprido).

Alémdisso,salvoassentimentoexpressododevedorprimitivo,consideram-se

extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele

originariamentedadasaocredor,naformadoart.300doCC/2002:

“Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da

assunçãodadívida,asgarantiasespeciaisporeleoriginariamentedadasaocredor”391.

Por fim, cumpre-nos advertir que o adquirente de um imóvel hipotecado

poderá assumir o débito garantido pelo imóvel. Em tal hipótese, se o credor

hipotecário, notificado, não impugnar em trinta dias a cessão do débito,

entender-se-á válido o assentimento. Trata-se de uma exceção, admitida pela

próprialei,àregrageraldequeocredordeveanuirsempredeformaexpressa.

Razões superiores, inclusive sociais — lembre-se do constitucional direito à

moradia—,aconselham,nocaso,aassunçãododébito,podendoocessionário

(adquirentedoimóvel)pagaradívida,sub-rogando--senosdireitosdocredorem

relação ao cedente (devedor original), consoante já estudamos (art. 303 do

CC/2002).

4.CESSÃODECONTRATO

Acessãodecontratooudeposiçãocontratualéinstitutojurídicoconhecidoda

doutrina que, surpreendentemente, não mereceu a devida atenção no Código

Civilde2002.

Diferentementedoqueocorrenacessãodecréditooudedébito,nestecaso,o

cedente transferea suaprópriaposiçãocontratual (compreendendocréditos e

débitos)aumterceiro(cessionário),quepassaráasubstituí-lonarelaçãojurídica

originária.

Comabsolutapropriedade,SÍLVIOVENOSAobservaque

“acessãodecréditosubstituiumadaspartesnaobrigaçãoapenasdoladoativo,eemumúnicoaspecto

darelaçãojurídica,omesmoocorrendopeloladopassivonaassunçãodedívida.Todavia,aotransferir

uma posição contratual, há um complexo de relações que se transfere: débitos, créditos, acessórios,

prestações em favor de terceiros, deveres de abstenção etc. Na trans-ferência da posição contratual,

portanto, há cessões de crédito (ou podem haver) e assunções de dívida, não como parte fulcral no

negócio,mascomoelementointegrantedopróprionegócio”392.

Note-se que parte respeitável da doutrina, adepta da teoria atomística,

fragmentava a análise científicado instituto sob exame,para concluir que, em

verdade, a cessão da posição contratual não seria mais do que um plexo de

cessões múltiplas — de crédito e débito —, conjugadas, carecedoras de

autonomiajurídica.

Nãoconcordamoscomesseentendimento.

Quando,emumdeterminadocontrato(imagineumapromessairretratávelde

compraevenda),umadaspartescedeasuaposiçãocontratual,ofazdeforma

integrada,nãohavendo,pois,aintençãodetransmitir,separadamen-te,débitose

créditos.

Por isso,entendemosassistir razãoaosadeptosda teoriaunitária,defendida

por juristas de escol (PONTES DE MIRANDA, SILVIO RODRIGUES,

ANTUNES VARELA, SÍLVIO VENOSA, dentre outros), segundo a qual a

cessãodecontratooperaa transferênciadaposiçãocontratualcomoumtodo,

sem que se possa identificar a fragmentação (ou atomização) dos elementos

jurídicoscomponentesdaposiçãocontratual.

Para que seja considerada válida, a cessão de contrato deverá observar os

seguintesrequisitos:

a)acelebraçãodeumnegóciojurídicoentrecedenteecessionário;

b)integralidadedacessão(cessãoglobal);

c)aanuênciaexpressadaoutraparte(cedido).

Por óbvio, obrigações há, de natureza personalíssima, que não admitem

cessão. Assim, se eu contrato a feitura de uma obra de arte com um artista

famoso, este não poderá ceder a sua posição contratual. Entendemos que a

naturezamesmadaobrigaçãoimpede,nahipótese,acessãocontratual.

Podeocorrer,outrossim,queaobrigaçãonãosejapactuada intuitupersonae

(personalíssima),e,aindaassim,ocontratoproíbaacessão.

Entretanto,nãohavendocláusulaproibitiva,acessãodeposiçãocontra-tualé

possível,desdequehajaexpressoconsentimentodaoutraparte.

Nãohavendoesseconsentimento,ocedentecontinuaráobrigadoàsatisfação

docrédito.

Em conclusão, cumpre-nos destacar a enumeração dos principais casos de

cessão de contrato no Direito brasileiro, segundo o pensamento de SILVIO

RODRIGUES393:

a) os contratos de cessão de locação, em que o contrato-base é transferido,

comaanuênciadocedido,transpassando-separaocessionáriotodososdireitos

eobrigaçõesdelesresultantes;

b)oscontratosdecompromissodevenda(nessecaso,havendoacessãosemo

consentimentodopromitentevendedor,haveráresponsabilidadesolidáriaentreo

cedenteeocessionário394);

c)oscontratosdeempreitada;

d)oscontratosdelavraefornecimentodeminérios,emqueotitulardalavra,

ao transmiti-la a terceiros, transfere-lhes a própria posição contratual, isto é,

direitosedeveresdecorrentesdoscontratosdefornecimentodeminérios;

e) o próprio contrato de mandato, que, costumeiramente, é transferido a

terceiro,pormeiodosubstabelecimentosemreservadepoderes.

Em relação ao contrato individual de trabalho, por envolver aspectos

peculiares,procederemos,aseguir,aumaanálisemaisminuciosa.

4.1.Cessãodocontratodetrabalho

Uma das regras básicas aplicáveis às relações trabalhistas no sistema

brasileiro é o chamado princípio da continuidade da empresa, consistente em

“considerarque a relação individualde emprego, estabelecida coma empresa,

conservasuacontinuidadeexecutivaàforfaitdasmudançasdeestruturajurídica

oudedomíniodaprópriaempresa”395.

Estáeleenunciado,desnecessariamente,emdoisdispositivosdaCLT—art.

10 do Título I, e art. 448 do Título IV396, talvez no intuito de realçar sua

importâncianoordenamentonacional.

Por força dele, tem-se que, se uma empresa passar de individual a coletiva

(segundo as expressões do art. 2.º da própriaCLT) ou, sendocoletiva (pessoa

jurídica), tiver alterada a forma societária, nada disso alterará a vigência dos

contratoscelebradosantesdessasmudançasdeestruturajurídica.

Do mesmo modo, passando a titularidade (vale dizer, propriedade) da

empresadeumparaoutroempregador(sejamelespessoasfísicasoujurídicas),

essa mudança de propriedade não perturbará a continuidade executiva dos

contratoscelebradoscomotitularsucedidoemrelaçãoaotitularsucessor.

Concebidacomoumaregradestinadaasustentaroprincípiodaproteçãodo

hipossuficienteeconômico,vigamestradoDireitodoTrabalho,aanálisedetais

preceitos, sob a ótica da teoria das obrigações, pode acabar, em determinadas

circunstâncias,porconstruirconclusãoemsentidodiametralmenteoposto.

De fato, a hipótese, quando diz respeito à modificação da titularidade da

empresa,édeumatípicacessãodecontrato,poisoadquirenteassumeopostodo

antigo titular em todos os direitos e obrigações decorrentes dos vínculos

empregatíciosmantidoscomesteúltimo.

Nessesentido,aesmagadoradoutrinatrabalhistaespecializadaentendequese

tratadeumasucessãodeempregadores,emqueasucessorarespondeportodos

osencargostrabalhistasdosempregadosdaempresasucedida,queficaria,assim,

isentadequalquerresponsabilidade,salvonoscasosdefraudeousimulação.

SegundoAmauriMascaroNascimento,vinculandoo conceitode “empresa”

aodeempregador,

“quemrespondesempreéaempresa,unidadejurídico-econômica.Osucedido,portanto,ficariaisento

de responsabilidade, salvo se prevista no contrato de ‘traspasse’ firmado entre as pessoas jurídicas

sucedida e sucessora. Porém, esse assunto pertence à esfera de ambos, é decidido na justiça

comum”397.

MaurícioGodinhoDelgado,damesmaforma,entendeque

“a sucessão opera efeitos com relação ao antigo titular do empreendimento, isentando-o de qualquer

responsabilidade, desde a data da transferência, pelo passivo trabalhista transferido. Não há, pois,

responsabilidadesolidáriaousubsidiáriadosucedido,noDireitoBrasileiro,excetuadasashipótesesde

sucessãofraudulenta,aseremespecificamentecomprovadas(art.9.º,CLT)”398.

EvaristodeMoraesFilho,porsuavez,emobraclássica,preleciona:

“Não resta a menor dúvida que se trata de uma assunção de dívidas privativa, em que somente o

sucessor é responsável pela totalidade das obrigações não resgatadas ou em curso, assumidas pelo

sucedidoemrelaçãoàspessoasdeseusempregados.Há,assim,umaduplacessãodecréditoededébito

obrigatória, por força de lei, que assume as características jurídicas de uma autêntica sucessão: o

sucessorsubentra,paraosefeitosdodireitodotrabalho,nauniversalidadequeconstituiaempresaouo

estabelecimento, substituindo a pessoa do antecessor, como se fosse ele próprio, continuando-o,

independentedoconsentimentodoempregadointeressado(desdequenãohajafraudeàleioumá-fé,é

claro).Arelaçãojurídicapermaneceamesma,cominteiraliberaçãodoantecessor,quesefazsubstituir

pelosucessor”399.

Porisso,oconterrâneoJoséMartinsCatharino,seguindotalraciocínio,afirma

peremptoriamenteque

“a sucessão éope legis, de todos os créditos e débitos decorrentes da relação de emprego, que fica

incólume. Assim ela é, como considerado no direito alemão, transmissão de crédito e assunção da

dívida.Oumelhor,imposiçãodecréditoededébito,ajustávelporinteiroàrelaçãodeemprego,queé

detratosucessivo,comtendênciaapermanecer(...)quantoàresponsabilidadedecorrentedasucessão,a

nossaleinãoatemcomosolidária,desucessoresucedido,comonocasodegrupoempresário.Elaédo

primeiro,porforçadelei,sejaoqueforqueentresiconvencionarem.Aaçãodosempregadosécontrao

sucessor,aquempoderácaber,emdeterminadoscasos,ação regressiva (actio in remverso) contra o

sucedido(oart.455daCLTprevêhipótesesemelhante).

A obrigação legal imposta ao empregador-sucessor é sua exclusivamente. Nem solidária, nem

subsidiária,nemalternativa(nãohápluralidadedeobjeto)”400.

Embora assentada a doutrina sobre a matéria, há um detalhe que não quer

calar: mesmo se tratando de cessão de contrato (ou assunções de dívidas

cumuladascomcessõesdecrédito,paraaquelaminoriaquenegaaautonomiada

figura da cessão de contrato), em nenhum momento houve consentimento

expressodaoutraparte,asaber,otrabalhador.

Assim,talinterpretaçãodosdispositivoslegaispertinenteslevaàconclusãode

que,nachamada“sucessãotrabalhista”,épossívelodesvirtuamentodoinstituto

da cessão do contrato (e, por premissa lógica, da assunção de dívida), para

autorizá-la, independentemente damanifestação de vontade do cedido (credor

trabalhista),comoumaexceçãoàregralegal.

Entende-setalpossibilidadepormotivosdeordemeconômica,notadamentea

inviabilidade prática, por exemplo, de se consultar todos os empregados da

empresaacercadamudançadatitularidade,bemcomoaideiadequeamãode

obranãoseriaencaradacomoumterceiro,emrelaçãoàempresa,massimum

dosseuselementosorgânicos401.Alémdisso,adespersonalizaçãodafigurado

empregador,paraidentificá-losomentecomaorganizaçãoempresarial,ajudaria

afundamentartalafastamentodanecessidadedeconsentimentodotrabalhador.

Isso, porém, pode ser extremamente prejudicial à parte cedida, pelo fato de

que,mesmo abstraindo-se a fraude, o novo empregador pode não ter, de fato,

idoneidadeeconômicaparamanteraatividadeempresarialpormuitotempo.

Adotando, todavia, uma visão ideológica de preservação da identidade do

cidadãotrabalhador,enãosepodendorefutarapossibilidadedecessãointegral

docontratodeempregosemoconsentimentodocedido,oidealseriaquefosse

estabelecida, por causa disso, a responsabilidade civil do antigo titular, até o

limitedasuaatuação,emsolidariedadecomonovoempregador.

Tal proposta já era, há muito, incentivada pelo magistral ORLANDO

GOMES,que,aindaquedelegeferenda,prelecionava:

“Autores há, porém, que sustentam a permanência da responsabilidade do cedente, após a cessão.

Estariamambosligadosporumaobrigaçãosolidáriaparacomosempregados.Nenhumpreceitolegal

estabelece,porém,estasolidariedade,demodoexpressoousequerimplícito.Ora,asolidariedadenãose

presume; é convencional ou legal. Se a lei não a estabeleceu, solidariedade não há. Preferem outros

explicararesponsabilidadedocedenteedocessionáriopelaexistênciadeobrigaçãoalternativaparao

empregado.Talmodalidadedeobrigaçãosóexiste,entretanto,quandohápluralidadedeobjetos,enão

desujeitos.Quandomuito,pois,haveriaumaobrigaçãodisjuntiva.Satisfeitaporumdevedor,estariao

outro exonerado. (...). Mas, ninguém se atreveu a sustentar ainda que o empregado pode dirigir-se

indistintamenteaocedenteouaocessionárioparaexigirdeumououtroocumprimentodasobrigações

trabalhistas decorrentes da despedida injusta.Os que admitem a subsistência da responsabilidade do

primitivoempregador sóafirmamque semantêmquandoocessionário (novoempregador)nãopode

cumprirasobrigaçõeslegais.Apenasnestahipóteseexcepcional,poderáoempregadovoltar-secontra

seuex-empregador.Nãohá,pois,obrigaçãodisjuntiva.(...)aindaquededifícilfundamentaçãojurídica,

nãosepodenegar,contudo,queoprecípuoobjetivodaLegislaçãoTrabalhistadeampararotrabalhador,

exigeoreconhecimentodaresponsabilidadedoprimitivoempregador,emcasosexcepcionais.Poder-se-

ia,comefeito,es-tabeleceraseguinteregra: todavezqueonovoempregadornãopuderassegurarao

empregadoosdireitosaqueestesestãoexpressamentegarantidosemlei,oprimitivopatrãoresponderá

subsidiariamentepelocumprimentodasobrigaçõescorrelatasataisdireitos.

Esta conclusão é repelida, entretanto, pela maioria dos escritores sob o fundamento de que a

responsabilidade do primitivo empregador cessa no dia em que transfere o estabelecimento, salvo,

naturalmente,sehouverfraudeousimulação”402.

Nesse sentido, defende o arguto EDILTONMEIRELES a possibilidade de

responsabilização solidária, de lege lata, do sucedido, justamente por esse

descumprimento da obrigação de consentimento do trabalhador, nos seguintes

termos:

“Nãoconcordandocomacessãododébito,asempresassucedidasesucessoraspassariam,apartirdo

trespasse, à posição de devedores solidários nos débitos constituídos até então, ressaltando-se que,

somenteasegunda,seriaresponsávelpelasdívidascontraídasapósasucessão.

Essasolidariedaderesultariadeimposiçãolegalpois,aoseestabelecerqueamudançadapropriedade

ounaestruturajurídicadaempresanãoafetaoscontratosdetrabalhodosrespectivosempregados(art.

448,CLT),quera lei consignar,datavenia, apenasqueo sucessordeveassumir todas asobrigações

decorrentesdosvínculosempregatíciosmantidosatéentão,emproteçãoaosdireitosdosempregados,

nãosignificandoissoaisençãodosucedidopelosdébitosconstituídosatéentão.Osucedidocontinuaria

responsávelpelasatisfaçãodeseusdébitos,constituídosatéadatadasucessão,jáqueacessãodeseu

débitonãosurteefeitoemrelaçãoaoempregado,enquantoqueaempresasucessora,comotrespasse,

assumiriatambémaposiçãodedevedoradasverbasdevidasatéentão,porforçadelei(art.10e448,da

CLT),jáquepassaaassumiraposiçãodeempregador.

Acrescente-se, ainda, que norma contratual em sentido oposto, inserida no pacto formalizado pelas

empresas sucedida e sucessora, não tem qualquer efeito em relação aos contratos mantidos com os

empregados, já que contraria o disposto no art. 448 da CLT, por desrespeitar direito adquirido do

trabalhador, conforme interpretaçãoque lhedamosacima—aquicomapoioemEvaristodeMoraes

Filho—,considerando,ainda,serestepreceitoconsolidadodeordempública”403.

Registre-se,abemdaverdade,porém,queatese,emboraatrativa,aindanão

encontrouguaridaexpressanostribunaissuperiores404,merecendo,portanto,ser

discutida,ainda,emprocessosjudiciais34.

405

CapítuloXXI

InadimplementoAbsolutodasObrigações

Sumário: 1. Noções introdutórias: o ciclo vital da obrigação. 2. O inadimplemento culposo da

obrigação.3.Inadimplementofortuitodaobrigação.

1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS:OCICLOVITALDAOBRIGAÇÃO

Conforme já vimos durante todo o estudo da matéria, a obrigação —

entendidacomoarelaçãojurídicapatrimonialquevinculaocredoraodevedor

— é um liame economicamente funcional, por meio do qual se efetiva a

circulaçãodebensedireitosnocomérciojurídico.

Detalforma,dadaasuadinâmicaessencial,arelaçãoobrigacionalobedecea

umcicloqueseencerracomasuaextinção,quesedá,geralmente,pormeiodo

pagamento.

Entretanto, pode ocorrer que a obrigação não seja cumprida, em razão de

atuaçãoculposaoudefatonãoimputávelaodevedor.

Seodescumprimentodecorreudedesídia,negligênciaou,maisgravemente,

por dolo do devedor, estaremos diante de uma situação de inadimplemento

culposonocumprimentodaobrigação,quedeterminaráoconsequentedeverde

indenizaraparteprejudicada.

Poroutrolado,seainexecuçãoobrigacionalderivoudefatonãoimputávelao

devedor,enquadrávelnacategoriadecasofortuitoouforçamaior,configurar-se-

á o inadimplemento fortuito da obrigação, sem consequências indenizatórias

paraqualquerdaspartes.

Em algumas situações, todavia, a própria lei admite que a ocorrência de

evento fortuitonãoexcluiaobrigaçãode indenizar.Umadelas,analisada logo

abaixo, ocorre quando a própria parte assume a responsabilidadede responder

pelosprejuízos,mesmo tendohavidocaso fortuitoou forçamaior (art.393do

CC/2002).Tambémemcaso demora poderá o devedor responsabilizar-se nos

mesmostermos(art.399doCC/2002),seretardar,porsuaculpa,ocumprimento

daobrigação.

Obviamente,oinadimplementonãoseoperacomosmesmosmatizessempre,

variandodeacordocomanaturezadaprestaçãodescumprida.

Assim,nasobrigaçõesdedar,opera-seodescumprimentoquandoodevedor

recusa a entrega, devolução ou restituição da coisa. Nas obrigações de fazer,

quandosedeixadecumpriraatividadedevida.

Finalmente, quanto às obrigações negativas, a própria lei dispõe que “o

devedoréhavidoporinadimplentedesdeodiaemqueexecutouoatodequese

deviaabster”(art.390doCC/2002).Éocasodosujeitoque,obrigando-seanão

levantaromuro,realizaaconstrução,tornando-seinadimplenteapartirdadata

emquerealizouaobra.

Nessa última hipótese (obrigações negativas), deve-se observar que o

legislador de 2002 optou por inserir a referida norma no capítulo dedicado às

disposiçõesgeraisdoTítulo IV (“Do InadimplementodasObrigações”), enão

nocapítuloespecíficosobreamora,comofaziaalegislaçãorevogada.

Feitastaisconsiderações,passemosaoestudominuciosodasduasespéciesde

inadimplementoabsoluto,fazendoasnecessáriasobservaçõescríticas,àluzdos

Códigosde1916ede2002.

2.OINADIMPLEMENTOCULPOSODAOBRIGAÇÃO

Odesfechonormalmente esperadodeumaobrigaçãodá-sepormeiode seu

adimplemento(cumprimento)voluntário,jáestudadoquandotratamosdateoria

dopagamento.

Entretanto,podeocorrerqueaobrigaçãosefrustreporculpadodevedor,que

deixa de realizar a prestação pactuada, impondo-se-lhe o dever de indenizar a

parteprejudicada.

Nessesentidooart.389doCC/2002dispõe,expressamente,que:

“Art.389.Nãocumpridaaobrigação,respondeodevedorporperdasedanos,maisjuroseatualização

monetáriasegundoíndicesoficiaisregularmenteestabelecidos,ehonoráriosdeadvogado”.

Esta regra legal, se comparada com a anterior (art. 1.056 do CC/1916),

encontra-se, sem dúvida, mais afinada com a nossa realidade econômica, por

fazerexpressamençãoaíndicesdeatualizaçãomonetária,parâmetrosqueeram

desconhecidos pela Lei Codificada anterior. Lembre-se, nesse ponto, que o

Código de Beviláqua fora elaborado em período de economia estável e

rudimentar,pós-escravocrata.

De qualquer maneira, reputamos desnecessária e anacrônica a referência a

“honorários de advogado” no conteúdo normativo, por se tratar de obrigação

cuja exigibilidade encontra supedâneo na própria legislação processual civil.

Ademais, no caso concreto, poderá não ter havido despesa com advogado a

justificar o pleito indenizatório, como ocorre, com frequência, no processo

trabalhista,emqueéfacultadoojuspostulandipessoaldaspartes,naformado

art.791daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho406.

O inadimplemento tratadopelanormadoart.389éodenominadoabsoluto,

ouseja,aquelequeimpossibilitaocredordereceberaprestaçãodevida(ex.:a

destruiçãodocerealqueseriaentreguepelodevedor),sejademaneiratotal,seja

parcialmente (quando há pluralidade de objetos e apenas parte deles se

inviabiliza), convertendo-se a obrigação,na falta de tutela jurídica específica,

emobrigaçãodeindenizar407.

Tal não se confunde com o inadimplemento relativo, uma vez que, nessa

hipótese, a prestação, ainda possível de ser realizada, não foi cumprida no

tempo, lugar e formaconvencionados, havendo, poroutro lado, o interessedo

credor de que seja adimplida, sem prejuízo de exigir uma compensação pelo

atraso causado.Esse retardamento culposo no cumprimento de uma obrigação

ainda realizável caracteriza a mora, tema dos mais interessantes, que será

estudadonopróximocapítulo.

Posto isso, retornando ao estudo do inadimplemento culposo absoluto,

cumpre-nosadvertirqueoreferidoart.389doCódigoCivilde2002évistopela

doutrina como a base legal da responsabilidade civil contratual, sendo que a

responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana repousaria em outras

paragens(art.186doCC/2002).

Ora, quando um sujeito, guiando imprudentemente o seu veículo, choca-se

contra ummuro, causando danos ao proprietário desse imóvel, fica claro que

tambémdescumpriuumaobrigaçãoanterior,emboradenaturezaeminentemente

legal(“nãocausardanoaoutrem”).

Por isso se diz que, nesse caso, inexistindo um vínculo contratual anterior

entre o causador do dano e a vítima, aquele deverá indenizar segundo os

princípios da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, previstos em

nossalegislaçãoemvigor.Afinal,oatoilícitotambémgeraodeverdeindenizar.

Quem infringe dever jurídico lato sensu fica obrigado a reparar o dano

causado.Essedeverpassíveldeviolaçãopodeter,assim,comofonte,tantouma

obrigaçãoimpostaporumdevergeraldodireitooupelapróprialeiquantopor

umnegóciojurídicopreexistente.Oprimeirocasocaracterizaaresponsabilidade

civilaquiliana408,enquantoosegundo,aresponsabilidadecivilcontratual.

Equaisasdiferençasbásicasentreessasduasformasderesponsabilização?

Três elementos diferenciadores podem ser destacados, a saber,a necessária

preexistência de uma relação jurídica entre lesionado e lesionante;o ônus da

provaquantoàculpa;eadiferençaquantoàcapacidade409.

Comefeito,paracaracterizararesponsabilidadecivilcontratual,faz-semister

que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se

vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa

contratualaviolaçãodeumdeverdeadimplir,queconstituijustamenteoobjeto

do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever

necessariamentenegativo,ouseja,aobrigaçãodenãocausardanoaninguém.

Justamentepor talcircunstânciaéque,naresponsabilidadecivilaquiliana,a

culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto, na responsabilidade

contratual,elaé,deregra,presumida410,invertendo-seoônusdaprova,cabendo

à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao

devedor o onus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que

ocorreualgumahipóteseexcludentedoelodecausalidade.

ComoobservaSÉRGIOCAVALIERIFILHO,

“essa presunção de culpa não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade

contratual.Oque édecisivo éo tipodeobrigação assumidano contrato.Seo contratante assumiu a

obrigação de alcançar um determi-nado resultado e não conseguiu, haverá culpa presumida, ou, em

alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a obrigação assumida no contrato foi de meio, a

responsabilidade,emboracontratual,seráfundadanaculpaprovada”411.

Porfim,valedestacarque,emtermosdecapacidade,omenorpúbe-resóse

vincula contratualmente quando assistido por seu representante legal — e,

excepcionalmente, semaliciosamentedeclarou-semaior (art.180doCC/2002)

—, somente devendo ser responsabilizado nesses casos, ao contrário da

responsabilidade civil aquiliana, em que o prejuízo deve ser reparado, pelo

menosnaprevisãodoart.156doCódigoCivilde1916,semcorrespondenteno

noveldiplomacivil.ONovoCódigoCivil,porsuavez,semdistinguirpúberes

deimpúberes,dispõequeo“incapazseráresponsabilizadopelosprejuízosquea

sua atuação ilícita causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem

obrigaçãodefazê-loounãodispuseremdemeiossuficientes”.

Dequalquerforma,considerando-sequeocontratoéamaisdifundidafonte

das obrigações, cuidaremos de enfocar, com mais prioridade, neste e nos

próximoscapítulos,asimplicaçõeseosefeitosjurídicosdoinadimplementoque

tenhaporbaseumnegóciojurídico,deixandoaanálisemaispormenorizadada

matéria atinente à responsabilidade delitual para o nosso tomo dedicado à

ResponsabilidadeCivil.

3.INADIMPLEMENTOFORTUITODAOBRIGAÇÃO

Odescumprimentodaobrigaçãotambémpodedecorrerdefatonãoimputável

aodevedor.

Diz-se,nessecaso,terhavidoinadimplementofortuitodaobrigação,ouseja,

nãoresultantedeatuaçãodolosaouculposadodevedor,que,porisso,nãoestará

obrigadoaindenizar.

Fatosdanaturezaouatosdeterceiropoderãoprejudicaropagamento,sema

participação do devedor, que estaria diante de um caso fortuito ou de força

maior. Imagine que o sujeito se obrigou a prestar um serviço, e, no dia

convencionado, é vítima de um sequestro. Não poderá, em tal hipótese, em

virtudedeeventonãoimputávelàsuavontade,cumpriraobrigaçãoavençada.

Mas, nesse ponto de nosso raciocínio, uma pergunta se impõe: afinal de

contas, estando essa espécie de inadimplemento diretamente ligada à ideia de

“eventofortuito”,oqueseentendeporcasofortuitooudeforçamaior?

Adoutrinanãoéunânimearespeitodessaintrigantequestão.

SegundoMARIAHELENADINIZ,

“naforçamaiorconhece-seomotivoouacausaquedáorigemaoacontecimento,poissetratadeum

fatodanatureza,como,p.ex.,umraioqueprovocaumincêndio,inundaçãoquedanificaprodutosou

interceptaasviasdecomunicação,impedindoaentregadamercadoriaprometida,ouumterremotoque

ocasionagrandesprejuízosetc.”.Já“nocasofortuito,oacidentequeacarretaodanoadvémdecausa

desconhecida,comoocaboelétricoaéreoqueserompeecaisobrefiostelefônicos,causandoincêndio,

explosãodecaldeiradeusina,eprovocandomorte”412.

SILVIORODRIGUESlembraque

“asinonímiaentreasexpressõescasofortuitoeforçamaior,pormuitossustentada,temsidoporoutros

repelida,estabelecendo,osváriosescritoresqueparticipamdestaúltimaposição,critériovariadopara

distinguir uma da outra.Dentre as distinções conhecidas,AgostinhoAlvim dá notícia de uma que a

doutrinamodernavemestabelecendoequeapresenta, efetivamente, real interesse teórico.Segundoa

referidaconcepção,ocasofortuitoconstituiumimpedimentorelacionadocomapessoadodevedorou

comasuaempresa,enquantoaforçamaioradvémdeumacontecimentoexterno”413.

Parademonstrarqueosdoutrinadores,defato,nãoadotamcritérioúnicopara

adefiniçãodostermoscasofortuitoeforçamaior,valeconferiropensamentodo

ilustradoÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO:

“Peloqueacabamosdeperceber,casofortuitoéoacontecimentoprovindodanatureza,semqualquer

intervençãodavontadehumana...”.Aforçamaior,porsuavez,“éofatodoterceiro,oudocredor;éa

atuaçãohumana,nãododevedor,queimpossibilitaocumprimentoobrigacional”414.

Sem pretender pôr fim à controvérsia, visto que seria inadmissível a

pretensão,entendemosqueacaracterísticabásicadaforçamaioréasuainevita-

bilidade,mesmo sendoa suacausaconhecida (um terremotoouumaerupção

vulcânica, por exemplo); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua

nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem

médio. Nesta última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então

desconhecidadoeventoatingeaparteincauta,impossibilitandoocumprimento

deumaobrigação(umatropelamento,umroubo).

Nãoconcordamos,ainda,comaquelesque,seguindoopensamentodoculto

ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA415, visualizam diferença entre

“ausênciadeculpa”e“casofortuito”,porentenderqueaprimeiraégênero,no

qual estaria compreendido o segundo. Melhor é a conclusão de SÍLVIO

VENOSA,nosentidodenãoexistirinteressepráticonadistinçãodosconceitos,

inclusivepelofatodeoCódigoCivilnãotê-lofeito(art.393doCC/2002)416.

Advertimos, outrossim, que as situações da vida real podem tornar muito

difícil a diferenciação entre caso fortuito ou força maior, razão por que, a

despeitodenosposicionarmosacercado tema,diferenciandoos institutos,não

consideramosgraveerroaidentificaçãodosconceitosnocasoconcreto.

Ademais, para o direito obrigacional, quer tenha havido caso fortuito, quer

tenhahavido forçamaior, a consequência, em regra, é amesma:extingue-sea

obrigação,semqualquerconsequênciaparaaspartes.

Aliás, tanto o Código de 1916 como o de 2002, em regras específicas,

condensaram o significado das expressões em conceito único, consoante se

depreendedaanálisedosarts.393e1.058,respectivamente.

Leia-searegraprevistanoNovoCódigo:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se

expressamentenãosehouverporelesresponsabilizado.

Parágrafoúnico.Ocasofortuitooudeforçamaiorverifica-senofatonecessário,cujosefeitosnãoera

possívelevitarouimpedir”(grifosnossos).

Note-se,pelaanálisedaprimeirapartedodispositivo,queodevedor,àluzdo

princípiodaautonomiadavontade,podeexpressamenteseresponsabilizarpelo

cumprimentodaobrigação,mesmoemseconfigurandooeventofortuito.

Assim, se uma determinada empresa celebra um contrato de locação de

geradorcomumdonodeboate,nadaimpedequeseresponsabilizepelaentrega

da máquina, no dia convencionado, mesmo na hipótese de suceder um fato

imprevisto ou inevitável que, naturalmente, a eximiria da obrigação (um

incêndio que consumiu todos os seus equipamentos). Nesse caso, assumirá o

dever de indenizar o contratante, se o gerador que seria locado houver sido

destruídopelofogo,antesdaefetivaentrega.Essaassunçãodorisco,noentanto,

paraserreputadaeficaz,deveráconstardecláusulaexpressadocontrato.

Estamatéria, ligada à ocorrência de eventos que destroem ou deterioram a

coisa,prejudicandoodescumprimentoobrigacional,interessaàchamadateoria

dosriscos.Por“risco”,expressão tãodifundidanomeio jurídico,entenda-seo

perigoaquesesujeitaumacoisadepereceroudeteriorar,porcasofortuitoou

deforçamaior.

Portudoisso,podemosconcluirqueapenaso inadimplementoabsolutocom

fundamentonaculpadodevedorimpõeodeverdeindenizar(pagarasperdase

danos), gerando, por conseguinte, para o devedor inadimplente, a

responsabilidadecivilporseucomportamentoilícito.

Nopróximocapítulo,trataremosdoinadimplementorelativodaobrigação,ou

seja,estudaremosdetidamenteadenominadateoriadamora.

CapítuloXXII

InadimplementoRelativodasObrigações—AMora

Sumário:1. Introdução.2.Moradodevedor(solvendioudebendi).3.Moradocredor (accipiendi ou

credendi).4.Purgaçãoecessaçãodamora.

1.INTRODUÇÃO

Consoante vimos no capítulo anterior, o inadimplemento é considerado

absoluto quando impossibilita, total ou parcialmente, o credor de receber a

prestaçãodevida,querdecorradeculpadodevedor (inadimplementoculposo),

querderivedeeventonãoimputávelàsuavontade(inadimplementofortuito).

O inadimplemento relativo, por sua vez, ocorre quando a prestação, ainda

passível de ser realizada, não foi cumprida no tempo, lugar e forma

convencionados,remanescendoointeressedocredordequesejaadimplida,sem

prejuízodeexigirumacompensaçãopeloatrasocausado.

Esteretardamentoculposonocumprimentodeumaobrigaçãoaindarealizável

caracteriza a mora, que tanto poderá ser do credor (mora accipiendi ou

credendi), como também, commais frequência, dodevedor (morasolvendiou

debendi).

A difundida ideia de associar a mora ao descumprimento tempestivo da

prestação pactuada não significa que a sua configuração só se dê quando o

devedor retardaasoluçãododébito.Conformevimos,seocredorobsta injus-

tificadamenteopagamento—elembre-sedequepagartambéméumdireitodo

devedor—,recusando-seareceberacoisaouaquantiadevidanolugareforma

convencionados,tambémaíhaveráamora.

Tendoemvistaessasnoções,oCódigoCivilbrasileirode1916dispunhaque:

“Art.955.Considera-seemmoraodevedorquenãoefetuaropagamento,eocredorqueonãoquiser

recebernotempo,lugareformaconvencionados”.

ONovoCódigoCivil,aprimorandoaredaçãolegal,inseriu,napartefinalda

correspondente regra, referência ao fato de que também incorrerá emmora o

credorseserecusarareceberaprestaçãonotempo,lugareformaquealeioua

convençãoestabelecer:

“Art.394.Considera-seemmoraodevedorquenãoefetuaropagamen-toeocredorquenãoquiser

recebê-lonotempo,lugareformaquealeiouaconvençãoestabelecer”.

Andoubemolegisladoraorealizarestapequena,masimportante,observação.

Issoporquetantoaleicomoaconvenção—categoriaabrangentedocontrato

— podem estabelecer os critérios ou requisitos para que o devedor pague

validamente, não podendo o credor afastar-se deles, sob pena de incorrer em

mora.

Atente-se,outrossim,paraaprecisaobservaçãodomestreCAIOMÁRIODA

SILVA PEREIRA, o qual, identificando no comportamento moroso um ato

humano,observaque

“nãoé,também,todaaretardaçãonosolverounoreceberqueinduzmora.Algomaiséexigidonasua

caracterização.Namorasolvendi,comonaaccipiendi,hádeestarpresenteumfatohumano,intencional

ounãointencional,geradordademoranaexecução.Istoexcluidoconceitodemoraofatoinimputável,

ofatodascoisas,oacontecimentoatuantenosentidodeobstaraprestação,ofortuitoeaforçamaior,

impedientesdocumprimento”417.

Nesse sentido, dispõe o art. 396 do CC/2002 que, “não havendo fato ou

omissãoimputávelaodevedor,nãoincorreesteemmora”.

Assim, se a equipe contratada para animar uma festinha de aniversário de

criançaconvencionouchegaràs18:00h,mas,emrazãodeumcongestionamento

imprevisto, somente compareceu às 19:30h, sem que se possa acusá-la de

negligência ou imprudência por este atraso, e sendo a prestação ainda de

interesse do credor, este não poderá pretender uma compensação pelo atraso,

considerando-sequeoretardamentosedeuporeventofortuito,nãoimputávelao

devedor.

Entretanto,seaequipesomentecompareceuàs03:00h,damadrugada,jánão

havendo nenhum convidado, e sendo a prestação inútil, considerar-se-á a

obrigação extinta, se, de fato, restar comprovado que os contratados não

concorreramculposamenteparaoevento.

2.MORADODEVEDOR(“SOLVENDI”OU“DEBENDI”)

Semdúvida,estaéamaisfrequenteespéciedemora.

Ocorrequandoodevedorretardaculposamenteocumprimentodaobrigação.

Nahipótesemaiscomum,osujeitoseobrigaapagaraquantiadeR$100,00,no

dia15,e,chegadoovencimento,simplesmentenãopaga.

Interessantenotarque,seaobrigaçãofornegativa(nãofazer),eoindivíduo

realizaraprestaçãoquesecomprometeuanãoefetivar,nãosepoderádizerter

havido mora, mas sim inadimplemento absoluto. Por isso, consoante já

anotamos, fez bem o legislador de 2002, ao deslocar a regra do art. 390 do

CC/2002418 para o capítulo dedicado às disposições gerais do Título IV (Do

Inadimplemento das Obrigações), retirando-a do capítulo específico sobre a

mora,comofaziaalegislaçãorevogada.Éocasodosujeitoque,obrigando-sea

não levantar o muro, realiza a construção, incorrendo em inadimplência

absoluta,enãosimplesmenteemmora,apartirdadataemquerealizouaobra.

Postoisso,combasenoensinamentodeCLÓVISBEVILÁQUA419,podemos

apontarosseguintesrequisitosdamoradodevedor:

a) a existência de dívida líquida e certa — somente as obrigações certas

quantoaoseuconteúdoeindividualizadasquantoaoseuobjetopodemviabilizar

a ocorrência damora. Ninguém retarda culposamente o cumprimento de uma

prestaçãoincerta,ilíquidaouindeterminada.SesoudevedordeR$100,00oude

determinadoserviçodecarpintaria,incorroemmoraaonãorealizarqualquerdas

prestaçõesespecificadas;

b)ovencimento(exigibilidade)dadívida—seaobrigaçãovenceu,tornou-se

exigível,e,porconseguinte,oretardamentoculposonoseucumprimentopoderá

caracterizaramora.Lembre-sedequeonãocumprimentodasobrigaçõescom

termo de vencimento certo (dia 23 de junho, por exemplo) constitui de pleno

direitoemmoraodevedor.Trata-sedachamadamoraexre.Aplica-se,aqui,a

regradies interpellatprohomine420.Nãohavendo termodefinido421, o credor

deverá interpelarodevedor judicialouextrajudicialmente,paraconstituí-loem

mora. Cuida-se, neste caso, da mora ex persona422. Finalmente, cumpre-nos

anotar,seguindoatrilhadepensamentodobrilhanteARRUDAALVIM,que“a

citação inicial válida produz os seguintes efeitos: a) completa a formação do

processo,agoraemrelaçãoaoréu,poisomesmojáexistiaentreoautoreojuiz,

comorelaçãobilateral(art.263,CPC,primeirafrase);ou,então,triangularizaa

relaçãoprocessual;b)e,especificamente,produzosefeitosdiscriminadosnoart.

219 do CPC, quais sejam, previne a competência, induz litispendência, faz

litigiosa a coisa, constitui o devedor em mora e interrompe a prescrição”423.

Assim, não tendo a obrigação vencimento certo, e mesmo sem prévia

interpelação judicial ou extrajudicial, a citação do devedor em uma ação

condenatória que tenha por objeto o cumprimento da prestação constitui, de

plenodireito,odevedoremmora.Nestaúltimahipótese,sehouverautorização

legal ou contratual, e não se tendo operado o inadimplemento absoluto, o

devedor poderá purgar amora no prazo fixado pela lei, pelo contrato ou pelo

próprio juiz da causa. Nos contratos de alie-nação fiduciária em garantia,

deixandodepagarasprestaçõespactuadas,ocredor(agentefiduciário)intentará

contraodevedor(fiduciante)açãodebuscaeapreensão,paraobterarescisãodo

contrato e a consolidação da propriedade do bem que lhe fora alienado,

ressalvadaahipótesedepurgaçãodamora,porpartedodevedor(art.3.º,§§1.º

e 2.º, do Dec.-Lei n. 911/69)424. Na mesma linha, nos contratos de locação,

poderáolocatário,desdequenãotenhausadodessafaculdadenosvinteequatro

meses imediatamente anteriores à propositura da ação de despejo, requerer a

purgaçãoouemendadamora,queseráefetuadapormeiodedepósitonoprazo

de10(dez)dias,contadodaintimação,quepoderáserdirigidaaolocatárioou

diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a

requerimentodolocador(art.62,IIIeparágrafoúnico,daLein.8.245,de18-

10-1991)425;

c) a culpa do devedor — já vimos linhas acima não haver mora sem a

concorrênciadaatuaçãoculposadodevedor.Veremosqueesteraciocínionãose

aplica bem à hipótese de mora do credor. Mesmo se afirmando que o re-

tardamentojáfirmaumapresunçãojuristantumdeculpa,ofatoéque,semesta,

o credor não poderá pretender responsabilizar o devedor (art. 396 do

CC/2002)426.

Complementando este rol, concordamos com ORLANDO GOMES427 no

sentido de que a mora somente se caracterizará se houver viabilidade do

cumprimento tardio da obrigação428. Vale dizer, se a prestação em atraso não

interessarmaisaocredor,estepoderáconsiderarresolvidaaobrigação,hipótese

emquerestarácaracterizadooseuinadimplementoabsoluto429.

É por isso que o parágrafo único do art. 395 do CC/2002 prevê que “se a

prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e

exigir a satisfaçãodas perdas e danos”.Trata-se, repita-se, de inadimplemento

absoluto,emvirtudedoqualocredordeverásercabalmenteindenizado,fazendo

jusareceberoqueefetivamenteperdeu(danoemergente)eoquerazoavelmente

deixoudelucrar(lucroscessantes).

Ressalte-se que, nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o

devedoremmoradesdequeopraticou,naformadoart.398,CC/2002.

Feitastaisconsiderações,devemos,nesseponto,analisarquaissãoosefeitos

jurídicosdecorrentesdamoradodevedor.

O primeiro deles é a sua responsabilidade civil pelo prejuízo causado ao

credor em decorrência do descumprimento culposo da obrigação. Esta

compensação, se não for apurada em procedimento autônomo, poderá vir

expressa,previamente,noprópriotítulodaobrigação,pormeiodeumacláusula

penalmoratória,temaqueserátratadoadiante.

Nessesentido,oart.395,caput,doCC/2002éclaroaodisporque“responde

odevedorpelosprejuízosaquesuamoradercausa,maisjuros,atualizaçãodos

valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e

honorários de advogado”. Os juros moratórios aqui referidos não devem ser

confundidos com os compensatórios. Estes remuneram o credor pela

disponibilização do capital ao devedor, ao passo que aqueles traduzem a

compensação devida por força do atraso no cumprimento da obrigação, e são

contadosdesdeacitação(art.405doCC/2002)430.

Osegundoefeitodignodenotadizrespeitoàresponsabilidadepeloriscode

destruição da coisa devida, durante o período em que há amora do devedor.

Trata-sedachamadaperpetuatioobligationis,situaçãojurídicapeculiarreferida

noart.399doCC/2002:

“Art.399.Odevedoremmorarespondepelaimpossibilidadedaprestação,emboraessaimpossibilidade

resultedecasofortuitooudeforçamaior,seestesocorreremduranteoatraso;salvoseprovarisenção

deculpa,ouqueodanosobreviriaaindaquandoaobrigaçãofosseoportunamentedesempenhada”.

A regra nos indica que, em caráter excepcional, o devedor poderá ser

responsabilizadopelaimpossibilidadedaprestação,aindaquedecorrentedecaso

fortuitooudeforçamaior.Imagineocomodatárioquerecebeuumpurosan-gue,

a título de empréstimo gratuito por quinze dias, e, findo o prazo, atrasa a

devolução do animal. Perecendo o mesmo em decorrência de uma enchente

(evento fortuito) que inundou completamente o pasto onde estava, o devedor

poderáserresponsabilizadocomfundamentonareferidanormalegal.

Entretanto, se provar isenção de culpa — não na ocorrência do evento,

obviamente, que poderá ser fortuito! — mas no retardamento da prestação

(imaginequeocredor nãopôde recebero animal,nodia convencionado, sem

queodevedorhouvesseconcorridopara isso)431,ouseprovarqueodanoso-

breviriamesmoqueaprestação fosseoportunamentedesempenhada,comona

hipótesedeaenchentetambémhaverinvadidoospastosdocredor,demaneira

queafogariao animal aindaque já estivesse sobaguardado seuproprietário,

cessará,nessesdoiscasos,aobrigaçãodeindenizar.

3.MORADOCREDOR(“ACCIPIENDI”OU“CREDENDI”)

Emboramenoscomumdoqueamoradodevedor,nadaimpedequeopróprio

sujeito ativo da relação obrigacional, recusando-se a receber a prestação no

tempo,lugareformaconvencionados,incorraemmora.

Trata-sedamoradocredor.

Muito se discutiu a respeito de sua natureza e características, tendo surgido

respeitáveis vozes que afirmaram tratar-se de mora objetiva, ou seja,

independentedaatuaçãoculposadosujeitodarelaçãoobrigacional.

SILVIORODRIGUES,porexemplo,afirmaque“amoradocredornãorequer

oaditamentodanoçãodeculpaparasecaracterizar”432.

CROME,citadoporRUGGIERO,adotandoposiçãomaisradical,combatiao

entendimento tradicional,argumentandoquecomoocredornãoeraobrigadoa

nada, e não existia um direito do devedor a se eximir da obrigação, não se

poderiaconceberumademoraimputávelaquemsótemdireitoareceber433.

Salientando a falta de uniformidade da doutrina a respeito do tema, CAIO

MÁRIO,comasuahabitualerudição,observa:

“Umpontoexiste,queéocentrodecompetiçãodosjuristas.Enquantounsmantêmposiçãoextremada,

entendendo que não hámora accipiendi na falta de culpa do credor, outros vão ao campo oposto, e

sustentamqueelasecaracterizaaindaquandooretardoocorrapormotivodeforçamaior”434.

Emnossoentendimento,amoradocredorprescinde,defato,daaferiçãode

culpa.

Desde que não queira receber a coisa injustificadamente, isto é, no tem-po,

lugareformaquealeiouaconvençãoestabelecer,semrazãoplausível,ocredor

estará emmora, não sendonecessário queodevedor demonstre a sua atuação

dolosaouculposa.

Pode ocorrer, entretanto, que o credor esteja transitoriamente impedido de

receber, por fato plenamente justificável, situação esta que, obviamente, não

caracterizariaasuamora.Estasomenteseconfiguraquandoodevedorfazuma

ofertareal,enãosimplesmenteumapromessa,nosestritostermosdaobrigação

pactuada,eocredor,semmotivojustoouaparente,recusa-seareceber.

Aínãoimportaseatuoucomdoloouculpa:recusando-se,estáemmora.

Frequentemente,diantedarecusadocredor,odevedor,pretendendoexonerar-

se da obrigação, utiliza-se da consignação em pagamento, cujo procedimento

vemreguladopelosarts.539a549doCPC/2015(equivalentesaosarts.890a

900doCPC/1973),queéumaformaespecialdeextinçãodeobrigações435.

Nãosedeveconfundir,outrossim,amoraaccipiendicomsituaçõesemquea

ausênciadacolaboraçãonecessáriadocredorproduzadesoneraçãodefinitivado

devedor, porque este se obrigou, por exemplo, a oferecer a prestação em

determinado momento (prazo fixo), sendo o próprio credor (por fato a ele

imputável)quenãoarecebeu.Aprestaçãonãoé,emsimesma,impos-sível,mas

nãopoderámais beneficiar aquele credor.Éo casodo sujeito que se inscreve

numcruzeiro,pagaa inscrição,mas faltaàpartidadobarco (por-que resolveu

nãoirouporqualqueroutrarazão)436.Nestecaso,tendopagoainscrição,erao

sujeito credor da prestação, mas, por ato unicamente imputá-vel a si, não

permitiuarealizaçãodoobjetodaobrigação,oquedesonera,definitivamente,o

devedor,semoobrigaràsperdasedanos.

Quanto aos efeitos da mora do credor, o art. 400 do CC/2002 dispõe o

seguinte:

“Art.400.Amoradocredorsubtraiodevedor isentodedoloàresponsabilidadepelaconservaçãoda

coisa,obrigaocredora ressarcirasdespesasempregadasemconservá-la,esujeita-oarecebê-lapela

estimaçãomaisfavorávelaodevedor,seoseuvaloroscilarentreodiaestabelecidoparaopagamentoe

odasuaefetivação”.

Nos termos deste dispositivo legal, amora accipiendi produz os seguintes

efeitosjurídicos:

a)subtraidodevedoroônuspelaguardadacoisa,ressalvadaahipótesedeter

agido comdolo—neste caso, se o devedor, por exemplo, apresentou-se para

devolverotouroreprodutordepropriedadedocredor,eestandoesteemmorade

receber,poderáprovidenciaroseudepósito judicial,àcustadocredormoroso.

Caso permaneça com o animal e realize despesas, poderá cobrá-las

posteriormente.Oquealeiproíbe,àluzdosuperiorprincípioéticodaboa-fé,é

queodevedoratuedolosamente,abandonandooanimalnaestradaoudeixando

dealimentá-lo.Emtaiscasos,asuaresponsabilidadepersiste;

b) obriga o credor a ressarcir o devedor pelas despesas de conservação da

coisa — conforme vimos acima, estando o credor em mora, correm por sua

conta as despesas ordinárias e extraordinárias, de natureza necessária,

empreendidas pelo devedor, que fará jus ao devido ressarcimento,

monetariamentecorrigido;

c)sujeitaocredorareceberacoisapelaestimaçãomaisfavorávelaodevedor,

sehouveroscilaçãoentreodiaestabelecidoparaopagamento(vencimento)eo

diadesuaefetivação—assim,seodevedorseobrigouatransferir,emvirtude

de uma compra e venda, no dia 15, um touro reprodutor pelo preço de R$

10.000,00, e o credor retardou injustificadamente o recebimento da coisa,

somenteefetivadonodia25,quandoacotaçãodoanimalatingiuopreçodeR$

12.000,00, deverá o referido credormoroso arcar com a diferença, pagando o

valor maior. Se a oscilação for para menor, todavia, deverá pagar o preço

convencionado.

4.PURGAÇÃOECESSAÇÃODAMORA

Apurgaçãoouemendadamoraconsistenoato jurídicopormeiodoquala

parte neutraliza os efeitos do seu retardamento, ofertando a prestação devida

(morasolvendi)ouaceitando-anotempo,lugareformaestabelecidospelaleiou

pelotítulodaobrigação(moraaccipiendi).

Por parte do devedor, a purgação damora efetiva-se com a sua oferta real,

devendoabrangeraprestaçãomaisa importânciadosprejuízosdecorrentesdo

atraso (juros de mora, cláusula penal, despesas realizadas para a cobrança da

dívida etc.). Tratando-se de prestação pecuniária deverá ser corrigida

monetariamente,casosejanecessário(art.401,I,doCC/2002).

Porpartedocredor,aemendasedáoferecendo-seesteareceberopagamento,

esujeitando-seaosefeitosdamoraatéamesmadata.Essesefeitosforamvistos

acima,aoanalisarmosoart.400doCC/2002.Nãoesqueçaqueocredordeverá

indenizarodevedorpor todososprejuízosqueesteexperimentouporforçade

seuatraso(art.401,II,doCC/2002).

Valemencionar tambémqueaeficáciadapurgaçãodamoraéparao futuro

(ex nunc), de forma que os efeitos jurídicos até então produzidos deverão ser

observados(osjurosdevidospeloatraso,atéodiadaemenda,porexemplo).

Importaaindadiferenciarmosapurgaçãodacessaçãodamora.

A primeira, como visto, traduz uma atuação reparadora do sujeito moroso,

neutralizando os efeitos de seu retardamento. A segunda, por sua vez, émais

abrangente, e decorre da própria extinção da obrigação. É o que se dá, por

exemplo,quandoseoperaanovaçãoouaremissãodedívida.Asuaeficáciaé

retroativa(extunc).

Emnossoentendimento,apurgaçãodamoradeverávirprevistaemlei437ou

nocontrato,eisqueimplicarestriçãoàliberdadenegocialeaodireitodocredor,

devendoocorrer atéomomentodacontestaçãoda lide,na faltadedispositivo

legalexpressoemcontrário.

Vale registrar, porém, o entendimento da Súmula 173 do STF, na parte de

purgação,explicitandoapossibilidadedepurgaramora,semextinguirobrigação

principal, ao afirmar que “em caso de obstáculo judicial admite-se a purga da

mora,pelolocatário,alémdoprazolegal”438.

Finalmente, ébomque sedigaqueoNovoCódigoCivil, contornandouma

impropriedadedoCódigoanterior,suprimiuoinc.IIIdorevogadoart.959dalei

anterior, o qual fazia referência à purgação damora de ambos os contraentes,

quando houvesse renúncia recíproca por parte dos sujeitos da relação jurídica

obrigacional439.

Certa a conclusão de SÍLVIO VENOSA no sentido de que, neste caso,

“estandoambosemmora,elasseanulam,jáqueaspartescolocam-seemestado

idêntico e uma nada pode imputar à outra”. É como se os efeitos da mora

simultâneadeumaparteedeoutraseeliminassemreciprocamente,nãohavendo

quesecogitarderenúncia440.

CapítuloXXIII

PerdaseDanos

Sumário:1.Consequênciasdoinadimplementoculposodaobrigação.2.Perdasedanos.3.Juros.3.1.

Conceitoeespécies.3.2.Jurosnoprocessodotrabalho.3.3.Juroseatividadebancária.

1.CONSEQUÊNCIASDOINADIMPLEMENTOCULPOSODAOBRIGAÇÃO

Commuita propriedade, ÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO pontifica que “a

expressãoperdasedanos,quenãoseapresentacomafelicidadedeexprimiro

seuexatoconceito,nadamaissignificadoqueosprejuízos,osdanos,cau-sados

anteodescumprimentoobrigacional”441.

Defato,aprendemosqueaobrigação,vistasobumprismadinâmico,encontra

oseutermonopagamento,comaconsequentesatisfaçãodocredor.

Nadaimpede,outrossim,possaquedar-sedescumprida.

Se o descumprimento derivar de atuação culposa do devedor, causadora de

prejuízo material ou moral, será obrigado a compensar civilmente o credor,

indenizando-o.

Pagar“perdasedanos”,afinaldecontas,significaisso:indenizaraqueleque

experimentouumprejuízo,umalesãoemseupatrimôniomaterialoumoral,por

forçadocomportamentoilícitodotransgressordanorma.

Veremos futuramente que, no campo da responsabilidade aquiliana ou

extracontratual, émuito comum o agente infrator ser compelido a indenizar a

vítima, ainda que não haja atuado culposamente, segundo os princípios da

responsabilidade civil objetiva, que também foram albergados peloCódigo de

2002,mormenteparaosagentesempreendedoresdeatividadederisco(art.927,

parágrafoúnico,doCC/2002).

Dequalquerforma,ressalvadashipótesesespecialíssimascomoasdecorrentes

das relaçõesdeconsumo442, asperdasedanosemgeral,devidasem razãode

inadimplementocontratual, exigem,alémdaprovadodano,o reconhecimento

daculpadodevedor443.

Emverdade, essa investigação de culpa não apresenta grandes dificuldades,

uma vez que, se havia um negócio jurídico anterior vinculando as partes, o

descumprimentonegocialdeumadelasfirmaimplícitapresunçãodeculpa.

Por tudo isso, deixando de lado, por ora, aspectos mais delicados de

responsabilidadecivil,fixemosapremissadequeasperdasedanostraduzemo

prejuízo material ou moral, causado por uma parte à outra, em razão do

descumprimentodaobrigação.

Acrescente-seaindaofatodequetambémoinadimplementorelativo(mora),

que se caracteriza quando a prestação, posto realizável, não é cumprida no

tempo,lugareformadevidos,tambémautorizaopagamentodasperdasedanos,

correspondentesaoprejuízoderivadodoretardamentoimputávelaocredorouao

devedor.

Registre-se que não se pode confundir a expressão “pagamento de perdas e

danos”com“pagamentodoequivalente”,poisaprimeiraserefereatodotipode

prejuízo material ou moral decorrente do descumprimento e a concep-ção de

“prestaçãoequivalente”dizrespeitoàdevoluçãodevalorespagosouadiantados,

evitando-se o enriquecimento indevido de um dos sujeitos da relação

obrigacional.Se,noprimeirocaso, abstraídas ashipótesesde responsabilidade

civil objetiva, há de se verificar quem agiu com o elemento culpa para se

exigiremasperdasedanos,nasegundasituaçãoabuscadarestituiçãodascoisas

ao status quo ante impõe a devolução de valores pagos, ainda que o

descumprimentodaobrigaçãotenhasidofortuito.

Consoante já vimos, as consequências da mora são previstas em regras

específicas, nos termos dos arts. 394 a 401 do CC/2002, não sendo demais

lembrar que a indenização devida, neste caso, deverá sermenor do que se se

tratassedetotaleabsolutodescumprimentodaobrigação444,hipóteseemqueo

ressarcimentodeverásercabal.

2.PERDASEDANOS

O Código Civil de 2002, em seu art. 389, ao tratar das disposições gerais

relativas ao inadimplemento das obrigações, fixa regra genérica, já estudada

linhasatrás:

“Art.389.Nãocumpridaaobrigação,respondeodevedorporperdasedanos,maisjuroseatualização

monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado” (grifos

nossos).

Estaregra,quedeveserlidaemsintoniacomanormaprevistanoart.393do

CC/2002 — que exige a atuação culposa do devedor para que possa ser

responsabilizado—,nãoexplicaoqueseentendepor“perdasedanos”.

Nós já sabemos que essa expressão traduz o prejuízo ou dano material ou

moral, causado por uma parte à outra, em razão do descumprimento da

obrigação.

Alegislaçãocodificada,adespeitodenãodefini-lacomprecisão,atépornão

ser funçãoprecípuado legislador fazê-lo,preferiu simplesmente traçaros seus

contornos,delimitandooseualcance,edeixandoparaadoutrinaadifícilmissão

deapresentarumaconceituação teóricaa seu respeito, consoante sedepreende

da leitura do seu art. 402 do CC/2002: “Salvo as exceções expressamente

previstasemlei,asperdasedanosdevidasaocredorabrangem,alémdoqueele

efetivamenteperdeu,oquerazoavelmentedeixoudelucrar”.

Em outras palavras, as perdas e danos devidas ao credor deverão com-

preender odanoemergente (o que efetivamente perdeu) e o lucrocessante (o

querazoavelmentedeixoudelucrar).

Comreferênciaaodanoemergente,ocultoAGOSTINHOALVIMpon-dera

ser “possível estabelecer, comprecisão, o desfalque do nosso patrimônio, sem

que as indagações se perturbem por penetrar no terreno hipotético.Mas, com

relaçãoaolucrocessante,omesmojánãosedá”.Earespeitodolucrocessante,

assevera,combrilhantismo:

“Finalmente, e com o intuito de assinalar, com a possível precisão, o significado do termo

razoavelmente,empregadonoart.1.059doCódigo,diremosqueelenãosignificaquesepagaráaquilo

queforrazoável(ideiaquantitativa)esimquesepagarásesepuder,razoavelmente,admitirquehouve

lucro cessante (ideia que se prende à existênciamesma de prejuízo). Ele contém uma restrição, que

serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua existência, e não em sua quantidade.

Mesmoporque, admitidaaexistênciadoprejuízo (lucrocessante), a indenizaçãonão sepautarápelo

razoável,esimpeloprovado”445.

Imaginequeumaindústriadeveículoshajacelebradoumcontratodecompra

e venda com um fornecedor de pastilhas de freios, que se comprometera a

entregar-lheumlotededezmilpeçasatéodia10.Opagamentoefeti-vou-seno

ato da celebração do contrato. No dia fixado, o fornecedor, sem justificativa

razoável,comunicouaoadquirentequenãomaisproduziriaas referidaspeças.

Dessaforma,abriu-seaocredorapossibilidadederesolveronegócio,podendo

exigir as perdas e danos, que compreenderiam o dano efetivo causado pelo

descumprimentoobrigacional(assuasmáquinasficaramparadas,tendoareceita

mensal diminuído consideravelmente), e, bem assim, o que razoavelmente

deixoudelucrar(seaspastilhasdefreiohouvessemchegadoatempo,oscarros

teriamsidoconcluídos,easvendasaosconsumidoresefetivadas,comoeradese

esperar).

Outro exemplo, agora extraído do campo de estudo da responsabilidade

extracontratual,tambémnosservirá.

Umindivíduo,guiando imprudentementeoseuveículo,abalroaumtáxique

estavacorretamenteestacionado.Emtalhipótese,ocausadordodano,porsua

atuação ilícita, será obrigado a indenizar a vítima, pagando-lhe as perdas e

danos, que compreenderão, conforme já vimos, o dano emergente

(correspondenteaoefetivoprejuízomaterialdoveículo—carroceriadanificada,

espelhos laterais quebrados, danos à pintura etc.), e, bem assim, os lucros

cessantes (referentesaosvaloresaquefaria juso taxistadurante todoo tempo

emqueoseuveículoficouparado,emconsertonaoficina).

Claroestáqueodanoemergenteeoslucroscessantesdevemserdevidamente

comprovadosnaaçãoindenizatóriaajuizadacontraoagentecausadordodano,

sendo de bom alvitre exortar osmagistrados a impedirem que vítimasmenos

escrupulosas, incentivadorasda famigerada“indústriada indenização”, tenham

êxitoempleitosabsurdos,sembasereal, formuladoscomonítidoescopo,não

debuscarressarcimento,masdeobteremlucroabusivoeescorchante.

Nesse sentido, firmou entendimento a 1.ª Turma do Superior Tribunal de

Justiça,emsededeRecursoEspecial,j.23-5-1994,RSTJ63/251,emacórdãoda

lavradoilustreMin.DemócritoReinaldo:

“Para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano

efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável.Aindamesmo que se comprove a

violação de um dever jurí-dico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma

indenizaçãoserádevida,desdeque,dela,nãotenhadecorridoprejuízo.Asatisfaçãopelaviajudicial,de

prejuízo inexistente, implicaria, em relação à parte adversa, em enriquecimento sem causa. O

pressupostodareparaçãocivilestá,nãosónaconfiguraçãodaconduta‘contra jus’,mas, também,na

provaefetivadoônus,jáquesenãorepõedanohipotético”.

Além disso, seguindo esta linha de raciocínio, não é demais lembrar que,

segundoonossodireitopositivo,mesmoa inexecuçãoobrigacional resultando

de dolo do devedor, a compensação devida só deverá incluir os danos

emergentes e os lucros cessantes diretos e imediatos, ou seja, só se deverá

indenizaroprejuízoquedecorradiretamentedaconduta ilícita(infracional)do

devedor(art.403doCC/2002446),excluídososdanosremotos.

“Trata-se”, segundo preleção do Desembargador CARLOS ROBERTO

GONÇALVES,“deaplicaçãodateoriadosdanosdiretoseimediatos,formulada

apropósitodarelaçãodecausalidade,quedeveexistir,paraquesecaracterizea

responsabilidadedodevedor.Assim,odevedorrespondetãosópelosdanosque

seprendema seu atoporumvínculodenecessidade,nãopelos resultantesde

causasestranhasouremotas”447.

Assim, descumprido um determinado contrato, não se deve admitir como

indenizável o dano emocional causado na esposa do credor que, confiando no

êxitodonegócioqueo seumaridopactuoucomodevedor, já faziaplanosde

viajar para a Europa. A sua dor moral traduz muito mais uma decepção, um

reflexo remoto da lesão aos termos do negócio, que não é resultado direto do

inadimplementoobrigacional.

Atente-se para o fato, todavia, de que há uma especial categoria de danos,

denominadosdanosemricochete,que,adespeitodenãoseremsuportadospelos

própriossujeitosdarelaçãojurídicaprincipal,atingempessoaspróximas,esão

perfeitamente indenizáveis, por derivarem diretamente da atuação ilícita do

infrator.

Manifestando-searespeitodoassunto,CAIOMÁRIOpreleciona:“Atesedo

dano reflexo, embora se caracterize como a repercussão do dano direto e

imediato,éreparável,‘oquemultiplica’,dizemMalaurieeAynès,‘oscredores

por indenização’”. E, em outro trecho de sua excelente obra, exemplifica: “A

situação aqui examinada é a de uma pessoa que sofre o ‘reflexo’ de umdano

causado a outra pessoa. Pode ocorrer, por exemplo, quando uma pessoa, que

prestaalimentosaoutrapessoa,vemapereceremconsequênciadeumfatoque

atingiu o alimentante, privando o alimentando do benefício”448. Este último é

diretamente atingido por umdano reflexo ou em ricochete, visto que a vítima

imediataéopróprioalimentantemorto.

Vale mencionar ainda que todo e qualquer dano, para ser considerado

indenizável,deveráconjugarosseguintesrequisitos:

a)efetividadeoucerteza—umavezquealesãoaobemjurídico,materialou

moral, não poderá ser, simplesmente, hipotética. O dano poderá ter até

repercussõesfuturas,aexemplodosujeitoqueperdeuumbraçoemvirtudede

acidente,masnuncapoderáserincertoouabstrato;

b)subsistência—nosentidodequesejáfoireparado,nãoháoqueindenizar;

c)lesãoauminteressejuridicamentetutelado,denaturezamaterialoumoral

—obviamentequeodanodeverácaracterizarviolaçãoauminteresse tutelado

porumanormajurídica,quersejamaterial(umautomóvel,umacasa),querseja

moral(ahonra,aimagem).

Finalmente,postonãosejaesteomomentoadequadoparadesenvolvermoso

tema, que será tratado em nosso volume dedicado à responsabilidade civil,

teceremosbrevesconsideraçõesacercadodanomoral.

Ora, se asperdas e danos significam o prejuízo indenizável experimentado

porumsujeitodedireito,forçosoconvirqueestalesãopoderánãotersomente

naturezapatrimonial.

Muitodiscutiuadoutrinaarespeitodareparabilidadedodanomoral,questão

jurídicadasmaisapaixonantes.

LAFAYETTE, para citar um grande vulto do Direito Civil nacional, su-

fragava tese contrária ao ressarcimento do danomoral, por considerar a ideia

extravagante.NamesmalinhaeraopensamentodeJORGEAMERICANO,que

ressalvavaapenasassituaçõesprevistasemlei.

Interessante,aliás,aconstataçãodoeruditoAGOSTINHOALVIM,nosentido

de que os juristas defensores do dano moral eram homens de espí-rito mais

pragmático, menos adstritos a ideias conservadoras, e de formação menos

burocrática:

“Osprópriosjuízes,quemaisardorosamentepropugnampelaindenizaçãododanomoral,nãosãoosde

carreira, que formaram a sua mentalidade de juiz passo a passo, e sim os que ingressaram na

magistratura mais tarde, tendo amadurecido as suas convicções jurídicas fora dela: Pedro Lessa,

Espínola,OrozimboNonato,PhiladelphodeAzevedo”449.

Talvez em virtude da resistência dos setores mais conservadores do

pensamento jurídico nacional, somente aplainada por homens de mentalidade

mais liberal, a doutrina e a jurisprudência pátria tanto se digladiaram, não

encontrandotermoasdiscussõesarespeitodamatéria.

Nesse diapasão, cumpre conceituarmos o dano moral como sendo aquele

representativo de uma lesão a bens e interesses jurídicos imateriais, pecunia-

riamenteinestimáveis,aexemplodahonra,daimagem,dasaúde,daintegridade

psicológicaetc.450.

Consiste,emoutraspalavras,noprejuízooulesãodedireitos,cujoconteúdo

nãoépecuniário,nemcomercialmenteredutíveladinheiro,comoéocasodos

direitosdapersonalidade,asaber,odireitoàvida,àintegridadefísica(direitoao

corpo,vivooumorto,eàvoz),àintegridadepsíquica(liberda-de,pensamento,

criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra,

imagemeidentidade)”451,havendoquementenda,comoocultoPAULOLUIZ

NETTO LÔBO, que “não há outras hipóteses de danos morais além das

violaçõesaosdireitosdapersonalidade”452.

ParaCARLOSALBERTOBITTAR,qualificam-se

“como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na

sociedade,emque repercuteo fatoviolador,havendo-se,portanto,como taisaquelesqueatingemos

aspectosmais íntimosdapersonalidadehumana(oda intimidadeedaconsideraçãopessoal),ouoda

própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração

social)”453.

Se,emumprimeiromomento,atesedairreparabilidade,quecontavacomo

apoiodejuristasdeescol,predominou,comaevoluçãodopensamen-tojurídico

nacional,eodesenvolvimentopaulatinodateoriadosdireitosdapersonalidade,

a doutrina contrária, inspirada por princípios éticos e de equidade, passou a

vigorar.

Assim,comcertarelutânciadossetoresmaisretrógradosdocenáriojurídico

brasileiro,ostribunais,sobforteinfluênciadajurisprudênciafrancesa,passaram

a admitir a reparabilidade do dano moral, desde que houvesse reflexos

patrimoniais.

Mas, ainda assim, não havia pacífico entendimento no sentido de se

reconheceraautonomiadodanomoralemfacedodanomaterial.

Pondo fim a tal controvérsia, a Constituição Federal de 1988 consagrou a

teoriamaisadequada,admitindoexpressamenteareparabilidadedodanomoral,

semqueohouvesseatreladoinseparavelmenteaodanopatrimonial.

Conferiu-lhe,pois,juridicidadeemnívelsupralegal,e,alémdisso,autonomia,

consoantesedepreendedostermosdoseuart.5.º,V(“éasseguradoodireitode

resposta,proporcionalaoagravo,alémdaindenizaçãopordanomaterial,moral,

ouà imagem”)eX (“são invioláveisa intimidade,avidaprivada,ahonraea

imagemdaspessoas,asseguradoodireitoa indenizaçãopelodanomaterialou

moraldecorrentedesuaviolação”).

OSuperiorTribunaldeJustiça,porseuturno,seguindoaveredaabertapelo

constituinte,foimaisalém,firmandoentendimentonosentidodeque,adespeito

de serem juridicamente autônomas, as indenizações por danos mate-riais e

morais,oriundasdomesmofato,poderiamsercumuladas,exvidodispostoem

suaSúmula37.

Concordamos, no entanto, com o ilustrado YUSSEF SAID CAHALI, que,

manifestando-searespeitodoassunto,preleciona:

“Impende considerar que a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de garantia dos direitos

individuaisareparabilidadedosdanosmorais,poisestajáestavalatentenasistemáticalegalanterior;

nãosendoaceitável,assim,pretender-sequeareparaçãodosdanosdessanaturezasomenteseriadevida

severificadosposteriormenteàreferidaConstituição”454.

De fato, o Código Civil de 1916, ainda que de forma tímida e nebulosa,

consagravaregraspassíveisdeinterpretaçãofavorávelaoressarcimentododano

moral (arts. 1.537, 1.538, 1.543, 1.547, 1.548, 1.549, 1.550), e, sobretudo, em

sua regra geral de responsabilidade civil aquiliana (art. 159), não excluía

expressamenteoprejuízodeordemmoral.

Nesse sentido, ARRUDA ALVIM, em excelente conferência proferida por

ocasiãodoIICongressodeResponsabilidadeCivilnosTransportesTerrestresde

Passageiros,pontificou:

“Recordo aqui o artigo 159 do Código Civil, onde está dito: ‘Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a

indenizar’.Nessafrase,porcausadasexpressões‘violardireito’ou‘causarprejuízo’,muitosenxergam

essaautonomiaquepoderiaterdadobaseaumamaisexpressivajurisprudênciacomvistasaindenizar

autonomamenteodanomoral.Istoporquequandoprescreveuolegisladorqueaquelequecausoupre-

juízodeve indenizar, tais expressões seriam referentes aosdanosmateriais,masquandodisse ‘violar

direito’, estas poderiam significar a ressarcibilidade do dano moral e dizer respeito ao direito à

intimidade,àliberdade,àhonra,istoé,tudoistojáestariaprevistonoCódigoCivil” 455.

Mesmoassim,adoutrinaeajurisprudênciadeentãonãocediammuitoespaço

ao reconhecimento do dano de natureza extrapatrimonial, e somente com o

advento damencionadaMagnaCarta de 1988 a legislação tomououtro rumo,

cumprindo-nosressaltar,nesseponto,areferênciafeitaaoCódigodeDefesado

Consumidor—Lein.8.078/90—aosdanospatrimoniaisemorais,individuais,

coletivosedifusos,quevenhamasercausadosaoconsumidor (art.6.º,VI,do

CDC).

OCódigoCivilde2002,porsuavez,afinadocomoespíritoconstitucional,

reconheceu expressamente a reparabilidade dos danos material e moral, ao

dispor:

“Art. 186.Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causardanoaoutrem,aindaqueexclusivamentemoral,cometeatoilícito”(grifosnossos).

A respeito do tema, ressaltando os pontos mais relevantes do Livro de

ObrigaçõesdoNovoCódigo,MIGUELREALEdestacao“novoenfoquedadoà

matériaderesponsabilidadecivil,nãosópelaamplitudedispensadaaoconceito

dedano,paraabrangerodanomoral,mastambémporseprocurarsituar,como

devidoequilíbrio,oproblemadaresponsabilidadecivilobjetiva”456.

Finalmente,a títulode informaçãohistórica, registre-sequeoantigoProjeto

de Lei n. 6.960/2002 renumerado para n. 276/2007, mas posteriormente

arquivado pretendia inserir um segundo parágrafo no art. 944, com a seguinte

redação:“§2.ºAreparaçãododanomoraldeveconstituir-seemcompensação

aolesadoeadequadodesestímuloaolesante”.

Esse dispositivo, digno de encômios, se aplicado com a devida cautela,

autorizaria o juiz, seguindo posicionamento já assentado em Tribunais da

Europa, a impor indenizações por dano moral com caráter educativo e

sancionador,especialmenteseoagentecausadordodanoéreincidente.

Aliás, há muito já defendíamos, em salas de aula e em conferências, a

compensação punitiva por dano moral, se o infrator atuasse no mercado de

consumoou, conformeditoacima, se jáhouvesse transgredidooordenamento

jurídicoanteriormente.

Aguardemos,portanto,oposicionamentodolegislador.

Porfim,valedestacarque,deacordocomocaputdoart.404doCC/2002,as

“perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com

atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,

abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena

convencional”.

Sobre a correção monetária, já tecemos considerações em momento

anterior457.Emrelaçãoàscustasehonoráriosadvocatícios,amatéria,porserde

ordemprocessual,extrapolaoslimitesdopresentecurso.

Equantoaosjuros?

Éoqueabordaremosnopróximotópico.

3.JUROS


Adoutrinanãodivergemuitoquantoàconceituaçãodosjuros.

ARNOLDOWALD, especialista emDireitoBancário, defineos juros como

“o rendimento do capital, preço do seu uso, preço locativo ou aluguel do

dinheiro, prêmio pelo risco corrido decorrente do empréstimo, cabendo aos

economistasoestudodesuaincidência,dataxanormalemdeterminadasituação

edesuasrepercussõesnavidadopaís”458.

Trata-se, pois, sob o prisma eminentemente jurídico, de um fruto civil

correspondenteàremuneraçãodevidaaocredoremvirtudedautilizaçãodoseu

capital.

Em linhas gerais, os juros fixados, legais (determinados por lei) ou

convencionais(fixadospelasprópriaspartes),subdividem-seem:

a)compensatórios;

b)moratórios.

Os primeiros objetivam remunerar o credor pelo simples fato de haver

desfalcadoo seupatrimônio, concedendoonumerário solicitadopelodevedor.

Ossegundos,porsuavez,traduzemumaindenizaçãodevidaaocredorporforça

doretardamentoculposonocumprimentodaobrigação.

Assim, celebrado um contrato de empréstimo a juros (mútuo feneratício), o

devedor pagará ao credor os juros compensatórios devidos pela utilização do

capital(ex.:setomou10,devolverá12).

OCódigoCivilbrasileironãoestabelece,paraestamodalidadecompensatória

dejuros,qualquerlimitaçãoespecífica.

Seguindotaldiretriz,oSuperiorTribunaldeJustiça(STJ)aprovouaSúmula

den.382,quedefinequeaestipulaçãodejurosremuneratóriossuperioresa12%

aoano,porsisó,nãocaracterizaabuso,entendendo-sequeénecessárioanalisar

cadacasoconcreto459.

Se, entretanto, no dia do vencimento, atrasar o cumprimento da prestação,

pagará os juros de mora, que são contabilizados dia a dia, sendo devidos in-

dependentementedacomprovaçãodoprejuízo.

OcitadoProfessorARNOLDOWALDlembra,ainda,que

“os juroscompensatóriossãogeralmenteconvencionais,pordependeremdeacordopréviodaspartes

sobreaoperaçãoeconômicaeascondiçõesemqueamesmadeveriaserrealizada,maspodemdecorrer

deleioudedecisãojurisprudencial(Súmula164),enquantoqueosjurosmoratóriospodemserlegais

ouconvencionaisconformedecorramdapróprialeioudaconvenção”460.

Quanto aos juros moratórios, o Código Civil de 1916, em seu art. 1.062,

preceituavaque,nãotendosidoconvencionados,ataxaseriade6%aoano.O

percentual,aliás,seriaomesmo,seosreferidosjurosfossemdevidosporforça

delei,ouseaspartesosconvencionassemsemtaxaestipulada(art.1.063).

ODecreto-Lein.22.626,de1933(LeidaUsura),porsuavez,emseuart.1.º,

vedouquequalquerespéciedejurosfosseestipuladacomtaxasuperioraodobro

dataxalegal,perfazendo,assim,umtetomáximode12%aoano.

Nessalinha,aConstituiçãoFederalde1988dispunha,expressamente,emseu

art.192,§3.º,que“astaxasdejurosreais,nelasincluídascomissõesequaisquer

outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito,

não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste

limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas

modalidades, nos termos que a lei determinar”, sendo esta, genericamente, a

previsãoaplicávelatodasasformasdeobrigações461.

Todavia, com a aprovação da Emenda Constitucional n. 40, de 29-5-2003,

todososparágrafosforamrevogados,passandoocaputafigurarcomaseguinte

redação:

“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento

equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem,

abrangendoascooperativasdecrédito,seráreguladoporleiscomplementaresquedisporão,inclusive,

sobreaparticipaçãodocapitalestrangeironasinstituiçõesqueointegram”.

Com essa dicção, imprimiu-se mais flexibilidade ao mercado financeiro e

autonomiaaoBancoCentral.

Naprática, as coisaspoucomudarão,pois a atividadebancária continuará a

ser regida por normas administrativas, até que se cuide de implementar as

referidasleiscomplementares,e,lamentavelmente,ainsegurançaquantoàtaxa

dejuroscontinuaráanosperseguir.

Quantoaosjuroslegaismoratórios,oCódigoCivilestabeleceuque:

“Art.406.Quandoosjurosmoratóriosnãoforemconvencionados,ouoforemsemtaxaestipulada,ou

quando provieremde determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver emvigor para a

moradopagamentodeimpostosdevidosàFazendaNacional”.

Taldispositivorevelaaopçãodolegisladorcivilporjurosflutuantes,umavez

quenãoestabeleceopercentualmáximopara a fixaçãode juros, empregando,

como base, a taxa que estiver em vigor para a mora dos impostos devidos à

FazendaNacional,oqueimportareconhecer.

Essaconfusaredaçãodáazoaodebatedoutrinárioejurisprudencialsobrequal

ataxaaplicável,asaber,aTaxaSelic—utilizadapelaFazendaPúblicaparao

cálculo de tributos federais — ou a prevista no art. 161, § 1.º, do Código

TributárioNacional.

Explicando tal dissenso, doutrinam GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA

HELENABARBOZAeMARIACELINABODINDEMORAESemliçãoque

merecefieltranscrição:

“Emestudominuciososobreotema,LeonardoMattietto(RTDC,p.89ess.)explicaqueataxaSELIC

(SistemaEspecialdeLiquidaçãoeCustódia),surgidacomoíndicederemuneraçãodetítulosdadívida

federal,correspondeàmédiaajustadadosfinanciamentosdiários,comlastroemtítulosfederais,fixada

peloComitêdePolíticaMonetária(COPOM)doBancoCentraldoBrasil.Asuaadoção,paraocálculo

dejurosmoratóriosdevidosàFazendaNacional,foidispostapelaLein.8.981,de20dejaneirode1995

(art.84),complementadapelaLein.9.065,de20de junhode1995(art.13),determinandoseremos

juros ‘equivalentes à taxa referencial doSistemaEspecial deLiquidação eCustódia—SELIC, para

títulosfederais,acumuladasmensalmente’.

Emdecorrênciadessasleis,calculam-seosacréscimosdevidosemrazãodamora,nostributosdevidos

à Fazenda Nacional, do seguinte modo: soma-se a taxa SELIC desde a do mês seguinte ao do

vencimentodotributoatéadomêsan-terioraodopagamento,eacrescenta-seaestasoma1%referente

aopagamento.

Destinadoàutilizaçãosubsidiária,somente‘sealeinãodispuserdemododiverso’,oart.161,§1.º,do

CTNdeixariadeseraplicávelemrazãodoart.84daLei8.981/95,adespeitodacontrovérsiaaindanão

dissipadaquantoàconstitucionalidadedautilizaçãodaSELIC.

LeonardoMattiettoapontaadivergênciadoSTJ,sendoa1.ªTurmafavorávelàaplicaçãodessa taxa,

enquantoa2.ªTurmamostra-secontrária,nosseguintestermos:‘ATaxaSELICparafinstributáriosé,a

umtempo,inconstitu-cionaleilegal.ComonãohápronunciamentodeméritodaCorteEspecialdeste

egrégio Tribunal que, em decisão relativamente recente, não conheceu da arguição de

inconstitucionalidade correspectiva (cf. Incidente de Incons-titucionalidade no REsp 215.881),

permanecendoamáculatambémnaesfe-rainfraconstitucional,nadaestáaempecersejaessaindigitada

Taxaproscritadosistemae substituídapelos jurosprevistosnoCódigoTributário (art.161,§1.º,do

CTN).AutilizaçãodaTaxaSELICcomoremuneraçãode tí-tuloséperfeitamente legal,pois tocaao

BACENeaoTesouroNacionalditarasregrassobreostítulospúblicosesuaremuneração.Nesseponto,

nadahádeilegalouinconstitucional.AbaldaexsurgiuquandosetransplantouaTaxaSELIC,semlei,

paraoterrenotributário.ATaxaSELICoratemaconotaçãodejurosmoratórios,oraderemuneratórios,

a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correçãomonetária por vias oblíquas.

Tanto a correçãomonetária comoos juros, emmatéria tributária, devem ser estipulados em lei, sem

olvidarqueos juros remuneratóriosvisamaremuneraroprópriocapitalouovalorprincipal.ATaxa

SELICcriaaanômalafiguradetributorentável.Ostítulospodemgerarrenda;ostributos,perse,não’

(STJ,REsp291.257,2.ªT.,Rel.Min.ElianaCalmon,Rel.paraoacórdãoMin.FranciulliNetto,j.23-4-

2002,DJ,17-6-2002)”462.

Assim sendo, temos que tal taxa não se confunde comos juros, por ter ela

naturezajurídicacompletamentediversa,levando-seemcontaquecompreende,

aumsótempo,jurosmoratórios(quesãoosunicamentetratadosnoart.406do

CC/2002),juroscompensatóriosouremuneratórios,eindisfarçávelconotaçãode

correção monetária, além das denunciadas constitucionalidade e legalidade

duvidosas.

Nessa seara, consideramos que atenta contra a concepção de segurança

jurídicaarealizaçãodeumnegóciojurídicoemqueodevedornãoficasabendo

na data da avença quanto vai pagar a título de juros, pelomenos no que diz

respeitoaumpercentualmáximo,poisnãoteráodomdaprofeciaparasabero

queocorreránomercadodecapitais,emperíodossubsequentesaodarealização

donegócio...

Por isso, a comissão de juristas que se reuniram no STJ para firmar

enunciadossobreonovoCódigoCivilmanifestou-secontrariamenteàutilização

daTaxaSeliccomoataxaaplicávelàregradoart.406doCC/2002,aduzindo,

dentreoutrosargumentos,queessataxanãopermiteoseuprévioconhecimento,

sendo,portanto,insegura463.

Em conclusão, na ausência de pactuação de juros moratórios em relações

civis,hádesecontinuaraplicandoopercentualde1%,ateordoart.161,§1.º,

doCódigoTributárioNacional(Lein.5.172,de25-10-1966),istoé,1%aomês

ou12%aoano464.

Registre-se,todavia,que,comomedidadeequidade,abstraídaadiscussãoda

constitucionalidadeelegalidadedaTaxaSelic—discussãoessaqueex-trapola

os limites da proposta desta obra —, se os débitos dos contribuintes com a

Fazenda devem ser corrigidos pela Taxa Selic, o mesmo deve ocorrer para a

Fazenda, ou seja, a correção pela taxa também se aplicaria às devoluções

efetuadaspeloFiscoaoscontribuintes.

Vale destacar, como outrora já afirmado, que, na forma do art. 405 do

CC/2002, os juros de mora devem, em regra, ser contados desde a citação

inicial465. No caso de mora caracterizada antes da vigência do novo Código

Civil,incidemasregrasanterioresdesdeacitaçãoatéotérminodasuavacatio

legis,e,apartirdaí,olimitedoart.406466.

3.2.Jurosnoprocessodotrabalho

No processo judicial de solução de conflitos trabalhistas, a regra geral

incidente,desdeosprimórdiosdaJustiçadoTrabalho,eraaconstantenoCódigo

Civil de 1916, ou seja, juros simples de 6% ao ano, sobre o capital corrigido

(anteaconsagraçãoposteriordafiguradacorreçãomonetária).

Apartirde27defevereirode1987,amatériapassouaserregidapornorma

própria, a saber, o Decreto-Lei n. 2.322/87 que, mesmo antes da vigência da

ConstituiçãoFederalde1988,dobrouataxa,trazendo-a,portanto,atéolimiteda

LeideUsura (12%aoano),masadmitindoasuacapitalizaçãomensal (1%ao

mês), o que fez gerar acentuado acréscimo de valor da parcela ao correr do

tempo.

Tal regra foimantida atéo adventodaLein.8.177,de1.º-3-1991,quenão

maisautorizouos juroscapitalizados, limitando-os,deformasimples,a1%ao

mês,sendoestaataxapraticadaatéapresentedata.

Registre-se, porém, que, com o advento daMedida Provisória n. 2.180-35,

que trata de débitos resultantes de condenação ou acordo não cumprido, foi

acrescentadoàLein.9.494/97 (quedisciplinaaaplicaçãoda tutelaantecipada

contra a Fazenda Pública, altera a Lei n. 7.347, de 24-7-1985, e dá outras

providências) o art. 1.º-F, que limita a 6% ao ano os juros de mora nas

condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas

remuneratóriasdevidasaservidoreseempregadospúblicos.

Tal norma legal, inclusive, acompanhando a regra do art. 883 da CLT,

manteve o termo inicial da contagem dos juros com o ajuizamento da

reclamação trabalhista, e não, como na regra geral civil, da citação, que

aperfeiçoaarelaçãojurídicaprocessual467.

3.3.Juroseatividadebancária

Falar sobre a aplicação de juros na atividade bancária é adentrar em um

terrenoexplosivo.

Defato,fizemosquestãodemostrarcomoéadisciplinagenéricadoinstituto,

bemcomoaspeculiaridadesencontradasemumarelaçãojurídicaespecial,como

a trabalhista, em que o próprio ordenamento reconhece a de-sigualdade dos

sujeitosebuscatutelá-losdeformamaisefetiva,reconhecendoque,mesmoali,

aindaéobservada,nofinaldascontas,aregrageral.

IssotudoparamostrarqueháalgodeerradonoreinodaDinamarcaquando

sefaladadisciplinadosjurosbancáriosnoBrasil.

Tal jocosa afirmação se dá pela circunstância de que, lamentavelmente, o

Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula 596, firmou entendimento no

sentidodeque“asdisposiçõesdoDecreto-Lein.22.626nãoseaplicamàstaxas

dejuroseaosoutrosencargoscobradosnasoperaçõesrealizadasporinstituições

públicasouprivadas,queintegramoSistemaFinanceiroNacional”.

Em nosso entendimento, sob o argumento de que a atividade financeira é

essencialmente instável, e que a imobilização da taxa de juros prejudicaria o

desenvolvimento do País, inúmeros abusos são cometidos, em detrimento

sempredapartemaisfraca,ocorrentista,odepositante,opoupador.

Comclarezameridiana,GABRIELWEDYassevera:

“O Decreto-Lei n. 22.626/33 está em pleno vigor, e é aplicado por juízes, desembargadores e até

ministros,quetêmperfeitaconvicçãonasuavigência.Oposicionamentocontrárioaesteentendimento

funda-se no fato de omesmoDecreto-Lei ter sido revogado pela Lei n. 4.595/64, que autorizava o

ConselhoMonetárioNacionalalimitarataxadejuros.Defato,oConselhoMonetárioNacionalpode

limitarataxadejuros,masnãoliberarasuacobrançaempercentuaissuperioresaospermitidospelaLei

deUsura,quefixaosmesmosem12%aoano.Seassimnãofosse,haveriaaoficializaçãodaagiotagem,

queépunidapelaLein.1.521/51,achamadaLeideEconomiaPopular,que,emseuart.4.º,puneos

agiotascomdetençãodeseismesesadoisanos,emulta.Entendemosqueestaleiestáemplenovigor,

pois não foi revogada por nenhuma outra. A situação econômica e social do Brasil exige a sua

aplicação”468.

Nessecontextojurídicotãoconturbado,aConstituiçãoFederalde1988,talvez

tentandopôr fimàdiscussão,dispunha, expressamente, emseuart. 192,§3.º,

que

“as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou

indiretamentereferidasàconcessãodecrédito,nãopoderãosersuperioresadozeporcentoaoano;a

cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas

modalidades,nostermosquealeideterminar”.

Infelizmente, o objetivo do constituinte não foi alcançado, e essa questão

parece ter sido enterrada com a edição da Emenda n. 40, de 2003, já

mencionada.

Antes da emenda, uma interpretaçãomais atenta da norma indicaria que, a

partir de sua vigência, os juros reais praticados no Brasil não poderiam ser

superioresa12%aoano,soluçãojusta,queseharmonizavacomasdisposições

constantesnaLeideUsura.

OSupremoTribunalFederal,entretanto,chamadoasepronunciararespeito,

decidiu, após longas discussões, em sessão que adentrou a madrugada, que a

normaconstitucionalprevistanoart.192,§3.º,daCF,nãoseriaauto-aplicável,

razão por que haveria a necessidade de se editar lei complementar que

concretizasseoreferidocomandonormativo469.

E,maisumavez,osbancoseasinstituiçõesfinanceirasnãosesujeitariamao

impériodalei,paraquecontivessemapráticaabusivadejurosnoBrasil.

Mas o entendimento do Excelso Pretório, com o qual discordamos

firmemente, encontrou resistência no seio de seus próprios integrantes. Nesse

sentido,leia-setrechodovotovencidodoilustreMin.ILMARGALVÃO:

“Senhor Presidente, com a devida vênia, fiel à orientação que adotei nesta Corte, e tendo em vista,

ainda,queaConstituiçãoestabelecea taxade juros, taxareal,votonosentidode julgarprocedentea

açãoparaofimde,nestecaso,fixarosjurosem12%aoano,claro,excluídaataxadainflação”470.

Aliás, a interpretação do dispositivo constitucional nos levava a crer que a

ediçãodenormalegalinfraconstitucionalsóserianecessáriaparaadefiniçãodo

crimedeusura,referidonaúltimapartedomencionadodispositivo,enãoparaa

contençãodolimitemáximodataxadejurosaplicada.

Não concordamos, nesse ponto, como ilustreARNOLDOWALD, quan-do

afirmanãoserpossível “estabelecer, numaConstituição, uma regulamenta-ção

em matéria tipicamente conjuntural”, de maneira que a Carta Magna deveria

limitar-se a “fixar apenas os princípios gerais sobre a matéria, ou seja, a

existênciadoBancoCentraledoConselhoMonetárioNacional”471.

Talargumento,pordemaissimplista,temservidocomoescudoparainúmeros

abusos cometidos no mercado financeiro, mormente em se considerando o

caráterrarefeitodalegislaçãobancária,queéquaseinexistente472.

Discordamos também do respeitável Professor, quando afirma que meras

“razões sociais e de caráter emocional têm levado determinados tribunais e

juízes, alguns deles inspirados no direito alternativo, a julgar, normal ou

sistematicamente, contra os bancos, esquecendo que a solidez dos mesmos

consti-tuiumdospressupostosdodesenvolvimentonacional”473.

Ninguém discute que a solidez dos bancos importa para o equilíbrio da

economianacional.

Entretanto, este desenvolvimento, alémdeprecisar ser equilibrado, devevir

calcado em valores sociais indisponíveis, que respeitem os princípios da

isonomiaedadignidadedapessoahumana.

Outra não era, aliás, a intenção do constituinte originário, ao dispor, na

primitivaredaçãodoart.192,queo“sistemafinanceironacional,estruturadode

forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos

interessesdacoletividade,seráreguladoemleicomplementar,edisporásobre:”

(grifosnossos)474.

Enãoéissoquevemosnavidareal.

Temos, sim, uma política de juros arbitrária, a exigência absurda de taxas

bancárias(queintegramonossoextratoenuncasabemosoquesignificam!),a

imposição de cláusulas contratuais abusivas nos financiamentos, a pífia

remuneraçãodosdepósitos,eoclientebancário—queé,afinaldecontas,um

consumidor—torna-secadavezmaiscarentedeumadisciplinanormativaque

compense,aomenosemníveljurídico,asuahipossuficiênciaeconômica.

Por isso, os (bons) juízes brasileiros, não por arroubos de emoção, mero

sentimentalismo,ouafinidadecomodireitoalternativo,massimimbuídosdos

mais nobres sentimentos de justiça, têm invocado o Código de Defesa do

Consumidor — Lei n. 8.078/90 — para fazer a justiça no caso concreto,

julgando,setiveremquefazê-lo,contraomaisforte,emfavordomaisfraco.

Sea legislaçãocivil contemporânea— incluindo-seoCódigodeDefesado

ConsumidoreoNovoCódigoCivil—não reconhecessemadesigualdadedas

partespactuantesemumcontratobancário,ignorandooprincípiodaboa-féea

função social do contrato, não poderia atingir o objetivomáximo de qualquer

ordenamentojurídico,queéapacificaçãojustadoslitígiossociais.

E,infelizmente,adespeitodetodaaimportânciapolíticaesocialdalegislação

dedefesadoconsumidor(LeiOrdinárian.8.078/90),oquesemprevimosfoia

hercúleatentativadeseimpediraaplicaçãodoCDCàatividadebancária,sobo

argumento de que o art. 192 da CF, ao dispor sobre o Sistema Financeiro

Nacional,teriaexigidoqueapenasumaleicomplementarestruturasseoreferido

Sistema475.

Esteargumentoéinteiramenteinsustentável.

Nessesentido,NEWTONDELUCCAassevera:

“TambémoProf.JoséSoutoMaiorBorges—queescreveutodoumvolumesobreessaquestão(ainda

queaplicadaaoDireitoTributário)—foiincisivoaoafirmarquenãoexisteessasuperioridadeformal

entreleiscomplementareseleisordinárias,postoquecadaumaatuaemcamposjurídicosdistintos,não

existindointerpenetraçãodecompetênciaslegislativas”.Econclui:“Assim,veemdemaisaquelesque,

por saberem da hierarquia superior da lei complementar sobre a lei ordinária, inferem que a sua

coexistênciasejaimpossível,implicandoasobrevivênciadaprimeiraemdetrimentodasegunda”476.

Aliás,oCódigodeDefesadoConsumidornãopretende“estruturaroSistema

FinanceiroNacional”,mas, apenas, colocar sobaégidede suasnormas, assim

comoofezemfacedoscomerciantes,industriaisequalqueroutrofornecedor,o

banqueiro.Afinaldecontas,porqueapenasestaclasseestariadefora?

Em conclusão, transcrevemos trechos da palestra proferida por PABLO

STOLZEGAGLIANO, por ocasião do III FórumBrasil deDireito, intitulada

“Legislação Bancária, Código de Defesa do Consumidor e Princípio da

DignidadedaPessoaHumana”,emqueobservamosaindiscutívelincidênciado

CDCàatividadebancária:

“OCDCnãopretendesubstituirleicomplementaralguma,nem,muitomenos,estruturaroSFN!Oque

fez,emboahora,aliás,foireconhecercomoserviçodeconsumoaatividadedosbancoseinstituições

financeiras, cuja definição e alcance são reservados à lei complementar. O fato de o CDC haver

considerado a atividade bancária como serviço de consumo não significa dizer que reestruturou

normativamenteoSFN.Apenasimpôslimitesaessaatividade—justoslimitesdiantedosabusosque

sempre secometeram—,assimcomo fezpara todoequalquer serviçoprestadonomercadodecon-

sumo (construção, transporte, educação, saúde, lazer etc.). E por que, afinal, os bancos estariam de

fora?”477.

Todaessadiscussão,porém,passouatersentidomuitomaishistóricocoma

ediçãodajámencionadaEmendan.40,quealterouprofundamenteoart.192da

ConstituiçãoFederal.

Ecomosenãobastasse talmodificaçãoconstitucional,oSTJafirmouoque

tantostinhammedo:cartõesdecréditosãoequiparadosainstituiçõesfinanceiras

e,portanto,podemcobrarosjurosastronômicosqueosbancosexigem478.

Entretanto,aindaassim,dúvidanãohá,àluzdosargumentosapresentados,de

queaatividadebancáriaédeconsumo,subsumindo-seàsregrasdoCódigode

Defesa do Consumidor, tese esta, inclusive, hoje albergada pelo Superior

Tribunal de Justiça, mediante a sua Súmula 297 (“O Código de Defesa do

Consumidor é aplicável às instituições financeiras”), editada em 12-5-2004 e

publicadanoDiáriodaJustiçade9-9-2004.

CapítuloXXIV

PrisãoCivil

Sumário:1.Introdução.2.Brevehistóricodaprisãocivil.3.Conceitoeotratamentodaprisãocivilno

Direitobrasileiro. 3.1.Daprisão civil decorrentede inadimplementodeobrigação alimentar. 3.2.Da

prisão civil decorrente da condição de depositário infiel. 3.2.1. Da caracterização da condição de

depositário infiel. 3.2.2. A saga da prisão civil do depositário infiel— da previsão constitucional à

ilicitude. 3.2.3. Da consequência jurídica da caracterização como depositário infiel, ante à

impossibilidadededecretaçãodaprisãocivil.3.2.4.Brevesconsideraçõescríticassobreaprisãocivildo

devedornaalienaçãofiduciária.

1.INTRODUÇÃO

Reputamosrelevante,mormenteparaimprimiraspectopráticoeatualànossa

obra,abrirumcapítuloprópriodedicadoàprisãocivil479,entendidacomomeio

coercitivodepagamento.

Emoutras palavras, diante do inadimplemento do devedor, poderá o credor

lançarmãodeumamedidadeforça,restritivadaliberdadehumana,paracoagir

osujeitopassivoacumpriraobrigaçãopactuada?

Éessaperguntaquepretendemos responder—eaprofundar—nopresente

capítulo.

2.BREVEHISTÓRICODAPRISÃOCIVIL

NovetustoCódigodeHammurabi,seumapessoativessecontraaoutraum

créditode trigooudeprataeseocredor tomasse,emgarantiadessecrédito,

umapessoa,eseestapessoaexecutadamorresse,demortenatural,nacasado

mesmocredor,essacausanãomotivavaqualquerreclamação.

EmRoma,aLeidasXIITábuaserasevera,albergando,nesseparticular,em

suasnormas,humilhação(castigomoral),privaçãodavidaedaliberdade:

“IV—Aquelequeconfessadívidaperanteomagistradoouécondenado,terá30diasparapagar;V—

Esgotadosos30diasenãotendopago,quesejaagarradoelevadoàpresençadomagistrado;VI—Se

nãopagaeninguémseapresentacomofiador,queodevedorseja levadopeloseucredoreamarrado

pelopescoçoepéscomcadeiascompesoatéomáximode15 libras;oumenos, seassimoquisero

credor;VII—Odevedorpresoviveráàsuacusta,sequiser;senãoquiser,ocredorqueomantémpreso

dar-lhe-ápordiaumalibradepãooumais,aseucritério;VIII—Senãoháconciliação,queodevedor

fique preso por 60 dias; durante os quais será conduzido em 3 dias de feira ao comitium, onde se

proclamará,emaltasvozes,ovalordadívida;IX—Sesãomuitososcredores,épermitido,depoisdo

terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores; não

importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um

estrangeiro,alémdoTibre”.

ComosurgimentodaLexPoeteliaPapiriaem326a.C.,onãopagamentodo

débitopassouaensejarnãomaisaexecuçãopessoal,massimdopatrimôniodo

devedor, sendo tal fato considerado, historicamente, como uma das grandes

conquistasdomundocivilizado.

3.CONCEITOEOTRATAMENTODAPRISÃOCIVILNODIREITOBRASILEIRO

A prisão civil, segundo ÁLVAROVILLAÇA, “é o ato de constrangimento

pessoal,autorizadoporlei,mediantesegregaçãocelular,dodevedor,paraforçar

ocumprimentodeumdeterminadodeveroudeumadeterminadaobrigação”480.

Trata-se,portanto,deumamedidade força, restritivada liberdadehumana,

que, sem conotação de castigo, serve como meio coercitivo para forçar o

cumprimentodedeterminadaobrigação.

Nem todas as Constituições brasileiras trataram do tema, e, desde 1967,

firmou-se em nível constitucional a regra de que a prisão civil somente seria

admitidaemcaráterexcepcional,nastaxativashipótesesdo inadimplementode

obrigaçãoalimentaredodepositárioinfiel.

A Magna Carta de 1988, por sua vez, em seu art. 5.º, LXVII, manteve a

mesmadiretriz,aodisporque:

“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade,àsegurançaeàpropriedade,nostermosseguintes:

(...)

LXVII—Nãohaveráprisãocivilpordívida,salvoadoresponsávelpeloinadimplementovoluntárioe

inescusáveldeobrigaçãoalimentíciaeadodepositárioinfiel”(grifosnossos).

Na interpretação original do texto constitucional, somente, portanto, nessas

duasúnicashipóteses,aconstriçãodaliberdadehumana,observadafielmentea

legislação em vigor, poderia ser admitida como meio coercitivo de

pagamento481.

Amatéria,porém,sofreuposteriormenteumareviravolta,comoafastamento

daprisãododepositário infiel,pormeiodaSúmulaVinculante25(“É ilícitaa

prisãocivildedepositárioinfiel,qualquerquesejaamodalidadedodepósito”),

publicadanoDiárioOficialdaUniãode23-12-2009.

Mascomoissosedeu?

Ecomosedá,efetivamente,aprisãocivilnoordenamentojurídicobrasileiro?

Em uma construção lógica, trataremos, primeiramente, no próximo sub-

tópico, da prisão do devedor de alimentos, hipótese reconhecidamente

constitucional,para,somenteapós,nossubtópicosseguintes, tratarda“sagada

prisão do depositário infiel” no sistema normativo nacional, tanto no que diz

respeitoaodepositário judicial,quantoodecorrentedeumvínculocontratu-al,

inclusivenatormentosarelaçãocomocontratodealienaçãofiduciária.

Vamosaotema.

3.1.Daprisãocivildecorrentedeinadimplementodeobrigaçãoalimentar

A prisão civil decorrente de inadimplemento voluntário e inescusável de

obrigaçãoalimentar, emfaceda importânciado interesseem tela (subsistência

doalimentando), é, emnossoentendimento,medidadasmais salutares,pois a

experiêncianosmostraqueboapartedosréussócumpreasuaobrigaçãoquando

ameaçadapelaordemdeprisão.

Analisandooprocedimentodeexecuçãodeprestaçãoalimentíciaprevistono

art. 733 do Código de Processo Civil de 1973, o ilustrado BARBOSA

MOREIRApontifica:

“Aimposiçãodamedidacoercitivapressupõequeodevedor,citado,deixeescoaroprazodetrêsdias

sempagar,nemprovarquejáofez,ouqueestáimpossibilitadodefazê-lo(art.733,caput).Omissoo

executadoemefetuaropagamento,ouemoferecerescusaquepareçajustaaoórgãojudicial,este,sem

necessidadederequerimentodocredor,decretaráaprisãododevedor,portemponãoinferioraumnem

superioratrêsmeses(art.733,§1.º,derrogadoaquioart.19,caput,fine,daLein.5.478).Comonãose

tratadepunição,masdeprovidênciadestinadaaatuarnoâmbitodoexecutado,afimdequerealizea

prestação,énaturalque,seelepagaroquedeve,determineojuizasuspensãodaprisão(art.733,§3.º),

quejátenhacomeçadoasercumprida,quernocasocontrário”482.

No Código de Processo Civil de 2015, a matéria passou a ser disciplinada

pelosarts.528a533,bemcomonosarts.911a913,quepreceituam,inverbis:

“CAPÍTULOIV

DOCUMPRIMENTODESENTENÇAQUERECONHEÇAAEXIGIBILIDADEDEOBRIGAÇÃO

DEPRESTARALIMENTOS

Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de

decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o

executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a

impossibilidadedeefetuá-lo.

§1.ºCasooexecutado,noprazoreferidonocaput,nãoefetueopagamento,nãoprovequeoefetuouou

nãoapresentejustificativadaimpossibilidadedeefetuá-lo,ojuizmandaráprotestaropronunciamento

judicial,aplicando-se,noquecouber,odispostonoart.517.

§ 2.º Somente a comprovação de fato que gere a impossibilidade absoluta de pagar justificará o

inadimplemento.

§3.ºSeoexecutadonãopagarouseajustificativaapresentadanãoforaceita,ojuiz,alémdemandar

protestaropronunciamentojudicialnaformado§1.º,decretar-lhe-áaprisãopeloprazode1(um)a3

(três)meses.

§4.ºAprisãoserácumpridaemregimefechado,devendoopresoficarseparadodospresoscomuns.

§ 5.º O cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e

vincendas.

§6.ºPagaaprestaçãoalimentícia,ojuizsuspenderáocumprimentodaordemdeprisão.

§7.ºOdébitoalimentarqueautorizaaprisãocivildoalimentanteéoquecompreendeatéas3(três)

prestaçõesanterioresaoajuizamentodaexecuçãoeasquesevenceremnocursodoprocesso.

§ 8.ºO exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo, nos

termos do disposto nesteLivro,Título II,Capítulo III, caso emque não será admissível a prisão do

executado,e,recaindoapenhoraemdinheiro,aconcessãodeefeitosuspensivoàimpugnaçãonãoobsta

aqueoexequentelevantemensalmenteaimportânciadaprestação.

§ 9.º Além das opções previstas no art. 516, parágrafo único, o exequente pode promover o

cumprimentodasentençaoudecisãoquecondenaaopagamentodeprestaçãoalimentíciano juízode

seudomicílio.

Art. 529. Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa ou

empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o desconto em folha de

pagamentodaimportânciadaprestaçãoalimentícia.

§1.ºAoproferiradecisão,ojuizoficiaráàautoridade,àempresaouaoempregador,determinando,sob

penadecrimededesobediência,odescontoapartirdaprimeiraremuneraçãoposteriordoexecutado,a

contardoprotocolodoofício.

§2.ºOofícioconteráonomeeonúmerodeinscriçãonoCadastrodePessoasFísicasdoexequenteedo

executado,aimportânciaaserdescontadamensalmente,otempodesuaduraçãoeacontanaqualdeve

serfeitoodepósito.

§ 3.º Sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, o débito objeto de execução pode ser

descontadodos rendimentosou rendasdo executado, de formaparcelada, nos termosdocaput deste

artigo, contanto que, somado à parcela devida, não ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos

líquidos.

Art.530.Nãocumpridaaobrigação,observar-se-áodispostonosarts.831eseguintes.

Art.531.OdispostonesteCapítuloaplica-seaosalimentosdefinitivosouprovisórios.

§1.ºAexecuçãodosalimentosprovisórios,bemcomoadosalimentosfixadosemsentençaaindanão

transitadaemjulgado,seprocessaemautosapartados.

§2.ºOcumprimentodefinitivodaobrigaçãodeprestaralimentosseráprocessadonosmesmosautosem

quetenhasidoproferidaasentença.

Art.532.Verificadaacondutaprocrastinatóriadoexecutado,ojuizdeverá,seforocaso,darciênciaao

MinistérioPúblicodosindíciosdapráticadocrimedeabandonomaterial.

Art.533.Quandoa indenizaçãoporato ilícito incluirprestaçãodealimentos, caberáaoexecutado,a

requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da

pensão.

§1.ºOcapital aque se refereocaput, representadopor imóveisoupordireitos reais sobre imóveis

suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será

inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituir-se em

patrimôniodeafetação.

§ 2.º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de

pagamentodepessoa jurídicadenotóriacapacidadeeconômicaou,a requerimentodoexecutado,por

fiançabancáriaougarantiareal,emvaloraserarbitradodeimediatopelojuiz.

§ 3.º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as

circunstâncias,reduçãoouaumentodaprestação.

§4.ºAprestaçãoalimentíciapoderáserfixadatomandoporbaseosalário-mínimo.

§5.ºFindaaobrigaçãodeprestaralimentos,ojuizmandaráliberarocapital,cessarodescontoemfolha

oucancelarasgarantiasprestadas.

(...)

CAPÍTULOVI

DAEXECUÇÃODEALIMENTOS

Art.911.Naexecução fundadaem títuloexecutivoextrajudicialquecontenhaobrigaçãoalimentar,o

juizmandarácitaroexecutadopara,em3 (três)dias,efetuaropagamentodasparcelasanterioresao

iníciodaexecuçãoedasquesevenceremnoseucurso,provarqueofezoujustificaraimpossibilidade

defazê-lo.

Parágrafoúnico.Aplicam-se,noquecouber,os§§2.ºa7.ºdoart.528.

Art.912.Quandooexecutadoforfuncionáriopúblico,militar,diretorougerentedeempresa,bemcomo

empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o desconto em folha de

pagamentodepessoaldaimportânciadaprestaçãoalimentícia.

§1.ºAodespacharainicial,ojuizoficiaráàautoridade,àempresaouaoempregador,determinando,

sob pena de crime de desobediência, o desconto a partir da primeira remuneração posterior do

executado,acontardopro-tocolodoofício.

§2.ºOofícioconteráosnomeseonúmerodeinscriçãonoCadastrodePessoasFísicasdoexequentee

doexecutado,aimportânciaaserdescontadamensalmente,acontanaqualdeveserfeitoodepósitoe,

seforocaso,otempodesuaduração.

Art.913.Nãorequeridaaexecuçãonos termosdesteCapítulo,observar-se-áodispostonoart.824e

seguintes,comaressalvadeque,recaindoapenhoraemdinheiro,aconcessãodeefeitosuspensivoaos

embargosàexecuçãonãoobstaaqueoexequentelevantemensalmenteaimportânciadaprestação”.

Entendemos, ainda quanto à prisão civil aplicada à cobrança de débito

alimentar, que a regra consolidada pela jurisprudência483 no sentido de que a

medida só poderá ser ordenada em face das três últimas parcelas em atraso,

aplicando-se o procedimento comum de execução por quantia certa para as

demaisparcelasvencidas,nãotemrazãodeser.

Afinal,porqueapenasparaastrêsúltimas?

O juiz, atuando coma devida cautela, poderia, no caso concreto, decretar a

prisãocivilemfacedemaisdetrêsprestaçõesematraso,respeitado,éclaro,o

limitemáximodaprescriçãodapretensãocondenatóriadadívidaalimentar,uma

vezqueorecursoàexecuçãoporquantiacerta(cite-se,parapagarem24horas,

sobpenadepenhora...)é,naprática,morosoesujeitoamanobrasprocessuais,

nãose justificandoo limitedas trêsparcelasematraso,oqualéprejudicialao

imediatointeressealimentardoalimentando,hipossuficientenarelaçãojurídica.

Nãofoiesse,porém,oentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça,que,no

particular, editou a Súmula 309, que preceituava, em sua redação original: “O

débitoalimentarqueautorizaaprisãocivildoalimentanteéoquecompreende

astrêsprestaçõesanterioresàcitaçãoeasquevenceremnocursodoprocesso”.

Como bem observava MARIA BERENICE DIAS, comentando o referido

preceitojurisprudencial:

“Deformaabsolutamenteequivocada,estabelece(asúmula)queoperíododeabrangênciadaexecução

corresponde somente às prestações vencidas antes da citação do devedor, e não às impagas antes da

proposituradaação.Talassertivaseafastadosprópriosantecedentesindicadoscomoparâmetroparaa

suaedição,quenãosufragamomesmoentendimento”.

Eemoutrotrecho:

“A mudança, frise-se, se faz urgente, sob pena de incentivar que o devedor se esquive da citação,

esconda-se do Oficial de Justiça e, de todas as formas, busque retardar o início da execução, pois,

enquantonãoforcitado,nãosesujeitaaserpreso”484(grifonosso).

Posteriormente, esta súmula seriamodificada para considerar como termoa

quo,nãoadatadacitação,masadoajuizamentodaexecução:

“Odébitoalimentarqueautorizaaprisãocivildoalimentanteéoquecompreendeas trêsprestações

anterioresaoajuizamentodaexecuçãoeasquesevenceremnocursodoprocesso”.

Sóquemmilitanoforovêaeficáciapráticaesocialdaprisãocivilaplicadaao

inadimplementoinescusáveldodébitoalimentar.

Talvezporisso,hajaquemtenteenquadrardeterminadoscréditos,como,por

exemplo,adívidatrabalhista,quetemnaturezaalimentar,comoumadívidade

alimentos, a ensejar a prisão civil485. Tal tese, porém, não encontrou forte

guaridaemnossostribunais,oqueconsideramosrazoável, tendoemvistaque,

emregra,nãosedeveaplicaranalogicamenteumpreceitorestritivodeliberdade

individual.

Acerca do regime de cumprimento da prisão civil de alimentos, parece-nos

relevantedefenderapossibilidadede—emdeterminadassituações,comopode

ocorrercomoidoso—odevedorcumpriraprisãocivilemregimesemiaberto

ou aberto, possibilitando, por exemplo, o exercício de uma atividade

profissional486.

3.2.Daprisãocivildecorrentedacondiçãodedepositárioinfiel

Alémda hipótese de prisão civil por inadimplemento inescusável do débito

alimentar,aConstituiçãoFederaladmitiuaindaamedidacoercitivanocasodo

depositárioinfiel.

Tal modalidade de prisão foi considerada ilícita no ordenamento jurídico

brasileiro, independentemente da modalidade de depósito, conforme Súmula

Vinculante25,dedezembrode2009,doSupremoTribunalFederal.

Aquestão,porém,mereceprofundaanálise,tantodopontodevistahistórico,

quanto pela possibilidade de uma eventual revisão do posicionamento pelo

próprioSupremoTribunalFederal.

Antes,porém,compreendamosacaracterizaçãodahipótesefática.

3.2.1.Dacaracterizaçãodacondiçãodedepositárioinfiel

Ajátranscritaprevisãodoart.5.º,LXVII,daConstituiçãoFederalde1988,se

referetambémàcondiçãodedepositárioinfiel.

Masemqueconsistetalcondição?

Odepositárioinfieléaquelequerecebeaincumbênciajudicialoucontratual

dezelarporumbem,masnãocumpresuaobrigaçãoedeixadeentregá-loem

juízo,dedevolvê-loaoproprietárioquandorequisitado,ounãoapresentaoseu

equivalente em dinheiro na impossibilidade de cumprir as referidas

determinações.

Tecnicamente,apenasduassituaçõesdistintaspodemensejaracaracterização

detalfigura487.

Aprimeiradizrespeitoaocontratodedepósito.

Trata-sedeumnegóciojurídicopeloqualumadaspartes—odepositário—

recebebemmóvelalheioparaguardá-lo,comaprecípuaobrigaçãodedevolver,

quandoodepositanteoreclamar(art.627doCC/2002).

Aaçãoquetinhaporfimexigirarestituiçãodacoisadepositadadenominava-

seaçãodedepósito,cujorito,denaturezaespecial,vinhaprevistonosarts.901a

906doCódigodeProcessoCivilde1973,regrasquenãoforamreproduzidasno

CPC/2015.

Ocredorpoderia,portanto,naprópriapetição inicial, requerer a resti-tuição

dacoisadepositadaoudoseuequivalenteemdinheiro,emcincodias.

Nosistemaanterioraconsequênciadestedescumprimentoeragrave.

Isso porque, enquanto ainda aplicável a prisão civil, cumprindo a sua

obrigação,aordemcoercitivadeveriaserimediatamentesustada,colocando-seo

réuemliberdade.

Alémdahipótesedodepósitoconvencional(fundadaemcontrato),háafigura

dodepositáriojudicial.

Neste caso, trata-se de situação em que o juiz nomeia alguém como

depositário, durante o curso de determinado procedimento, sendo a hipótese

mais corriqueira a dapenhoradebens, comamanutençãoda suaguardapelo

executado488.

Se o depositário judicial alienasse a coisa, e, intimado para devolvê-la,

descumprisse a ordem, poderia ter a sua prisão decretada no bojo do próprio

processo,independentementedeaçãoespecíficadedepósito,naformadaantiga

Súmula619doSupremoTribunalFederal,járevogada.

Éimportantíssimodestacar,porém,que,emfunçãodaconsequênciajurídica

do descumprimento dos seus misteres, era considerado imprescindível que a

designaçãodomunusdedepositáriofossefeitaexpressamente,nãoseadmitindo

presunçõesouindíciosdecientificação489.

Nessalinhaderaciocínio,foiaprovadaaSúmula319doSuperiorTribunalde

Justiça, com o seguinte enunciado: “O encargo de depositário de bens

penhoradospodeserexpressamenterecusado”.Osprecedentesprincipaissãoo

HC34.229-SP,julgadopelaTerceiraTurma,eoREsp505.942-RS,daPri-meira

Turma. Na ementa deste acórdão, a relatora do processo, Ministra De-nise

Arruda, assinala que a indicação compulsória de administrador, nos termosdo

art.719doCódigodeProcessoCivilde1973,nãoépossívelporquedeveser

indicadapessoaqueaceitetalincumbência.

Por isso, é óbvio que a condição de depositário pressupõe a possibilidade

jurídicaderesponsabilidadepelaguardadosbensdepositados490.

3.2.2.Asagadaprisãocivildodepositárioinfiel—daprevisãoconstitucionalàilicitude

Nãoobstante oBrasil fosse signatário doPacto deSan José daCostaRica,

incorporado formalmente ao nosso Direito Positivo pelo Dec. Executivo n.

678/92,oqualrestringiuaprisãocivilapenasàhipótesededívidadecorrentede

prisão alimentar, o Supremo Tribunal Federal, originalmente, havia firmado

posiçãonosentidodaadmissibilidadedaprisãoparaodepositárioinfiel.

Nesse sentido, estabeleceuoMin.MAURÍCIOCORREAno julgamento do

HC75.512-7/SP:

“OscompromissosassumidospeloBrasilemtratadointernacionaldequesejaparte(§2.º,doart.5.º,da

Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado-Povo na elaboração de sua

Constituição:Porestarazão,oPactodeSanJosédaCostaRica(ninguémdeveserdetidopordívida:

este princípio não limita osmandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de

inadimplementodeobrigaçãoalimentar)deveserinterpretadocomaslimitaçõesimpostaspeloart.5.º,

LXVII,daConstituição”.

Todavia, anos depois, mudaria o Supremo Tribunal Federal o seu posi-

cionamentosobreamatéria.

De fato, no julgamento do HC 92.566/SP, de relatoria do ministro Mar-co

Aurélio,declarou-seexpressamenterevogadaaSúmula619daquelaCorte,que

autorizava a decretação da prisão civil do depositário judicial no próprio

processo em que se constituiu o encargo, independentemente do prévio

ajuizamentodaaçãodedepósito.

O entendimento do STF passou a basear-se na tese de que os tratados

internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil — como a

ConvençãoAmericanadeDireitosHumanos(PactodeSanJosédaCostaRica),

que proíbe a prisão por dívida, salvo a de pensão alimentícia — são

“supralegais”, hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais (que

nãoestãoprevistasnaConstituiçãoFederal).

Note-se que a hipótese reconhecida não foi de aplicação das novas regras

constitucionais contidas no § 3.º do art. 5.º da Constituição Federal, que

estabeleceu que os tratados sobre direitos humanos terão status constitucional

desde que passem pelo processo de aprovação, no Congresso, das emendas

constitucionais.

Assim, a prisão do depositário infiel não foi especificamente considerada

inconstitucional, pois sua previsão segue na Constituição (que é considerada,

peloSTF, superior aos tratados),mas foi considerada ilícita, pelaausênciade

normalegalválidaalherespaldar.

Nofinaldascontas,emtermospragmáticos,adecisãoterminoucomaprisão

dodepositárioinfielnoBrasil,poisasleisquedisciplinamessetipodemedida

coercitiva estão hierarquicamente inferiores aos tratados internacionais de

direitoshumanos.

Reafirme-se, porém, mais uma vez, que não se reconheceu a atribuição de

força constitucional a todo tratado de direitos humanos — abstraída a

mencionadaprevisãodoart.5.º,§3.º,daCF—,mas, sim,quea leiordinária

nãopodesobrepor-seaodispostoemumtratadosobredireitoshumanosaoqual

o Brasil aderiu, motivo pelo qual a decretação da prisão civil do depositário

infiel,inclusiveadodepositáriojudicial,constituiriaatoarbitrário,semqualquer

suporte em nosso ordenamento positivo, porque absolutamente incompatível

inclusive como sistemade direitos e garantias consagradonaConstituiçãoda

República.

Assim,naSessãoPlenáriadodia16-12-2009(DOUde23-12-2009,p.1),o

STFeditouaSúmulaVinculante25,nosseguintestermos:

“Éilícitaaprisãocivildedepositárioinfiel,qualquerquesejaamodalidadedodepósito”.

Namesmalinha,oSuperiorTribunaldeJustiçaeditouaSúmula419:

“Descabeaprisãocivildodepositáriojudicialinfiel”.

Éesteoquadrohojeexistentenovigenteordenamentojurídicobrasileiro.

Mas, considerada ilegal a prisão civil do depositário infiel, qual seria a

adequada consequência jurídica do enquadramento fático em tal previsão

jurídica?

Éotemadopróximosubtópico.

3.2.3.Daconsequênciajurídicadacaracterizaçãocomodepositárioinfiel,anteaimpossibilidadededecretaçãodaprisãocivil

Aperguntaquenãoquercalaré:comoreconhecimentodailicitudedaprisão

civildodepositário infiel,oquesedevefazerquandoocorrerasituaçãofática

queocaracteriza?

Seriaumacondutasemsanção?

Sinceramente,assimnãoacreditamos.

A ilicitude da conduta deve ser rechaçada com a exigência judicial da

obrigaçãocorrespondente,medianteatutelaespecíficadaobrigaçãodefazer.

Isto tudosemprejuízodoenquadramentodacondutaem tipopenalpróprio,

seja de apropriação indébita, seja de disposição de coisa alheia como própria

(nostermosdoart.55daLein.10.931,de2deagostode2004,c/coart.171,§

2.º, I, do Código Penal), cabendo a devida notitia criminis à autoridade

competente.

Simples,não?

O registro é apenas para ressalvar que a extinção da prisão do depositário

infielnoBrasilnãoéofimdorespeitoàautoridadejudiciária,noqueserefere

aodepósitojudicial,ouainviabilidadefáticadocontratodedepósito,mas,sim,

um louvável avanço da jurisprudência nacional, na tutela jurídica dos direitos

humanos.

Eissoobviamentetambémserefleteemoutrotormentosotema,qualseja,o

da prisão civil do devedor na alienação fiduciária, objeto do próximo e

derradeirosubtópicodestecapítulo.

3.2.4.Brevesconsideraçõescríticassobreaprisãocivildodevedornaalienaçãofiduciária

Poder-se-ia questionar qual seria o sentido de tecer considerações acerca da

prisão civil do devedor na alienação fiduciária, diante do posicionamento do

SupremoTribunalFederalsobreotemaespecíficodailicitudedaprisãocivildo

depositárioinfiel.

Équea tese jurídicaque sustentouavalidade jurídicadaprisãocivil de tal

devedor era composta de tantos malabarismos intelectuais, que a tentação de

fazerasuacríticaéirresistível.

De fato, a alienação fiduciária em garantia, nas palavras de ARNOLDO

WALD, “é todo negócio jurídico em que uma das partes (fiduciante) aliena a

propriedadedeumacoisamóvelaofinanciador(fiduciário),atéqueseextin-ga

ocontratopelopagamentooupelainexecução”491.

Assim,seoindivíduopretendecomprarumcarroenãodispõedetodoovalor

parapagamentoàvista,poderáconvencionaraobtençãodeumfinanciamento,

junto a uma instituição financeira, que pagará ao fabricante ou revendedor do

bem,passandoadeterasuapropriedadefiduciária,emcaráterresolúvel,atéque

odevedorcumpraasuaobrigação,pagando-lheovalorfinanciado.

Acrescente-se,apenas,quedesdeaediçãodaLein.9.514,de20denovembro

de1997,jáseadmiteaalienaçãofiduciáriadebensimóveis.

Aalienaçãofiduciáriadebensmóveis,porsuavez,foiintroduzidanoBrasil

pelaLei n. 4.728, de 14-7-1965 (Lei deMercadodeCapitais), posteriormente

alteradapeloDecreto-Lein.911,de1.º-10-1969.Maisrecentemente,aprovou-se

aLein.10.931,de2004,quealteroutambémalgunsaspectosdamatéria.

Conforme vimos acima, trata-se de negócio jurídico bilateral, no qual se

pretendeatransferênciadapropriedadedeumacoisaaocredor,comafinalidade

degarantirumpagamento.Valedizer,odevedor (fiduciante)permanececomo

possuidordireto, aopassoqueocredor (fiduciário)detémaposse indireta e a

propriedade resolúvel da coisa, até o adimplemento da dívida. Essas são,

segundoadoutrinatradicional,asdiretrizesbásicasdoinstituto.

Como a Lei n. 4.728/65 não admitia expressamente a prisão civil, as

instituições financeiras, objetivando maiores garantias para o seu crédito,

passaramaexigirdogovernomudançasnosistema legislativodeentão,oque

foi feito pelo Decreto-Lei n. 911/69, que, alterando a Lei de Mercado de

Capitais,passouaadmitiramedidacoercitiva,nosseguintestermos:

“Art.4.ºSeobemalienadofiduciariamentenãoforencontradoounãoseacharnapossedodevedor,o

credor poderá requerer a conversãodopedidodebusca e apreensão, nosmesmos autos, emaçãode

depósito,naformaprevistanoCapítuloII,doTítuloI,doLivroIV,doCPC”492(grifosnossos).

Dessa forma, não sendoobemencontrado, a açãodebusca e apreensão—

previstapeloDecreto-Lein.911/69,equetemporbaseocontratodealienação

fiduciária—converter-se-iaemaçãodedepósito—aqualtemporfundamento

umcontratodedepósito—apenasparapermitiraprisãocivildodevedor.

Argumentavam,osdefensoresdalei,queaalienaçãofiduciáriacompreenderia

tambémumaprestaçãotípicadedepósito,impostaaodevedor,quedeveguardar

econservaraquiloquenãolhepertence.

Cuidou-se de equiparar, ainda que formalmente, o devedor (fiduciante) ao

depositário, com o escopo de viabilizar a sua prisão civil, em caso de

descumprimentodasuaobrigação.

A prisão civil seria da pessoa física ou natural, podendo recair no

representantedapessoajurídica,segundofartajurisprudência.

Amelhordoutrina,juntoaqualnosfiliamos,criticouesseentendimento,uma

vez queo devedor não seria ummero depositário. Afinal, ele utiliza a coisa

comoverdadeiroproprietário,nãotendo,simplesmente,obrigaçãodeconservá-

la e restituí-la.Ademais, o depositário nãopode, senãoquando expressamente

autorizado,usaracoisa,nostermosdoart.640doCC/2002,oquenãoéexigido

dodevedor/fiduciante,queacomprouexatamenteparadelagozarefruir.

Adespeitodesseslógicosargumentos,fortecorrentedepensamentoorientou-

senosentidodeadmitiraprisãocivilnaalienaçãofiduciária,oque,paranós,

semprefoiumabsurdo,atéporumaconcepçãohistórica.

O art. 5.º,LXVII, daCF, ao permitir a prisão civil apenas nas hipóteses de

inadimplemento alimentar e depósito infiel, excluiu a expressão “na forma da

lei”,constantedaantigaCartaConstitucional493.

Essaa razão, afirmaramalguns,denão sepermitir ao legisladorordinárioa

ampliaçãodoscasosdeprisãocivil,estendendo-aàalienaçãofiduciária(quenão

caracterizaumdepósitoemsentidoestrito).

Aliás, quando a Carta Magna autorizou a prisão civil para o caso de

depositário infiel, firmou regra restritiva de direito fundamental (liberdade), a

qual não admite interpretação ampliativa para atingir outros tipos de contrato,

senãoodedepósito,emsuaacepçãotécnica.

Nesseponto,valetranscreveraposiçãodeEDUARDOTALAMINIarespeito

doassunto:“seaConstituiçãoestipulouduashipótesestaxativaseexaustivasem

que cabe a prisão civil, não é possível que a legislação infraconstitucional—

manipulando os conceitos tradicionais para além daquele núcleo mínimo —

altereoalcancedessasexceções,ampliando-o”494.

OcultoMinistroMARCOAURÉLIODEMELLO,porsuavez,discordando

daposiçãooutrorafavorávelàprisão,asseverou,comsabedoriapeculiar,que

“asexceçõesestãocontempladasempreceitoexaustivoquesesegueàprimeiraoração—‘nãohaverá

prisãopordívidacivil’.Corremcontadeduassituaçõesquesemostram,soboângulodeumaCarta

liberal,socialmenteaceitáveis.Deumlado,homenageou-seocumprimentodeobrigaçãoalimentíciae,

deoutro,odireitodepropriedade,inibindo-seapráticadeatosdanososjustamenteporaquelequetenha

assumido a obrigação de preservar o bem devolvendo-o assim que o queria o proprietário. Cumpre

indagar: mostra-se consentânea com a garantia constitucional norma que empreste o procedimento

próprioàaçãodedepósito,comaviabilidadedeperdadaliberdade,àexecuçãodecontratosoutrosque

nãoodedepósito?”(HC73.044-2/SP).

Outroargumentoparajustificarainadmissibilidadedamedidaextrema—que

acabouprevalecendonajurisprudênciarecentedoSupremoTribunalFederal—

pode ser encontrado no pensamento de IRINEU JORGE FAVA, pois, na sua

visão, embora constitucional a prisão do infiel depositário (em norma não

autoaplicável), incorporado o Tratado de San José em nosso Direito Positivo,

comonormageral(leiordinária), ter-se-iarevogadooart.1.287doCC(prisão

civil no contrato de depósito), que tem a mesma natureza genérica. Assim,

emboranãoatingissediretamenteanormaespecialdaalienaçãofiduciária(DL

n. 911/69), esvaziou-a, uma vez que o referido diploma teria feito remissão à

fontecominatóriaderrogada(CCeCPC)495.

E ainda com fulcro no pensamento de ÁLVARO VILLAÇA, as seguintes

indagações podem ser feitas: como considerar o credor/fiduciário verdadeiro

proprietário, se não pode ficar com a coisa (art. 66, § 6.º, Lei n. 4.728/65),

devendolevá-laaleilão,ou,ainda,senãosuportaoriscodasuaperda,podendo

executar o contrato? Sim, porque se a coisa se incendiar ou for roubada, por

exemplo, mesmo assim, o banco poderá executar o contrato. Onde ficaria a

milenarregradequeacoisapereceparaodono(resperitdominosuo)?Afinal,

comoummerodepositário (devedor) experimentaria aperdade coisaquenão

lhepertence?Paraexecutarsuagarantia,ofiduciário-credoréproprietário;para

sofreraperdadobemfiduciado,semculpadodevedorfiduciante,éestequem

sofreareferidaperda496!

Portudoisso,semprereputamosinaceitávelaadmissibilidadedaprisãocivil

do devedor/fiduciante, em caso de o bem não ser encontrado, o que é, agora,

reforçadopelobanimentode talmodalidadedeformadecumprimentoforçado

deobrigações,ateordajurisprudênciavinculantedoSupremoTribunalFederal.

Confundir o contrato de depósito, que tem significado próprio e específico,

comocontratodealienaçãofiduciáriaé,datavenia,umaprovidênciaforçadae

juridicamentedescabida.

Nãosequer,comisso,deixarderesponsabilizarodevedorinadimplente,que

faz desaparecer o objeto da garantia fiduciária. Mil vezes não. Apenas

entendemosviolarosprincípiosdaigualdade(emfacedoscredoresemgeral)e

da dignidade da pessoa humana (em face do próprio devedor), reconhecer ao

credorodireitodesegregarumhomemparaocumprimentodeumadívida,fora

dashipótesesconstitucionalmenteestabelecidas.

Aliás,aprivaçãodaliberdadeémedidacadavezmenosadotada,atémesmo

nocampocriminal.

Vejamos,pois,esteúltimoargumento.

Não encontrada a coisa, após o deferimento liminar da busca e apreensão,

poderá se configurar, aomenos em tese, a prática do crime de disposição de

coisaalheiacomoprópria(nostermosdoart.55daLein.10.931,de2deagosto

de2004,c/coart.171,§2.º,I,doCódigoPenal).

Mesmose tratandode ilícitopenal—axiologicamentemaisgravedoqueo

civil—,oréupoderá,seatenderaospressupostosdalei,invocarobenefícioda

suspensãocondicionaldoprocesso(art.89daLein.9.099/95)ou,nahipótesede

o processo ser instaurado, solicitar a aplicação de pena alternativa (Lei n.

9.714/98), uma vez que a infração, cometida sem violência, não é superior a

quatroanos.Eemambasassituaçõesnãoserálevadoàprisão...

Ora, meio coercitivo de pagamento ou não, a prisão civil representa

inegavelmenteconstriçãodaliberdadehumana,medidacadavezmenosutilizada

pelomodernoDireitoPenal,comovisto.

EstariaoDireitoCivil,então,emrotadecolisãocomessanovamentalidade

jurídica?

Assim, outros meios de tutela do crédito, portanto, deverão ser buscados e

fortalecidos, desde que não traduzam violação aos direitos e garantias

fundamentaisprevistosemnossaConstituiçãoFederal.

Portodooexposto,bemandouonossoSupremoTribunalFederal.

CapítuloXXV

CláusulaPenal

Sumário:1.Conceitoeespécies.2.Cláusulapenalcompensatóriaecláusulapenalmoratórianodireito

positivobrasileiro.3.Anulidadedaobrigaçãoprincipaleacláusulapenal.4.Cláusulapenaleinstitutos

jurídicossemelhantes.


A cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado

negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de

descumprimentoculposodaobrigaçãoprincipal,dealgumacláusuladocontrato

ouemcasomora.

Emoutraspalavras,acláusulapenal,tambémdenominadapenaconvencional,

temaprecípuafunçãodepré-liquidardanos,emcaráterantecipado,paraocaso

deinadimplementoculposo,absolutoourelativo,daobrigação.

SegundoCLÓVISBEVILÁQUA,

“não se confunde esta pena convencional com as repressões impostas pelo direito criminal, as quais

cabesomenteaopoderpúblicoaplicaremnossosdias.Apenaconvencionalépuramenteeconômica,

devendoconsistirnopagamentodeumasoma,ouexecuçãodeoutraprestaçãoquepodeserobjetode

obrigações”497.

Basicamente,podemosatribuirduasfinalidadesessenciaisàcláusulapenal:a

funçãodepré-liquidaçãodedanoseafunçãointimidatória.

Aprimeiradecorredesuaprópriaestipulação:apenaconvencionalpretende

indenizarpreviamenteaparteprejudicadapeloinadimplementoobrigacional.A

segundafunção,nãomenosimportante,atuamuitomaisnoâmbitopsicológico

dodevedor,influindoparaqueelenãodeixedesolverodébito,notempoena

formaestipulados.

Exemplomuitocomumdeaplicaçãodo institutoextraímosdoscontratosde

locação. Atrasando o pagamento, o locatário estará adstrito ao pagamento da

penaconvencional.

Frequentemente, os formandos em Direito, na iminência da inesquecível

solenidade de colação de grau, alugam a beca para o evento; no contrato de

locação é muito usual a estipulação da cláusula penal para o caso de não

devolveremaroupaemperfeitoestadodeconservação.

A despeito de não conceituar a cláusula penal, o Código Civil de 2002,

seguindoadiretrizdaLeide1916,dispõe,apenas,emseuart.408,que“incorre

deplenodireitoodevedornacláusulapenal,desdeque,culposamente,deixede

cumpriraobrigaçãoouseconstituaemmora”498.

Oart.409,porsuavez,complementaa regraanterior,estabelecendoque“a

cláusulapenal,estipuladaconjuntamentecomaobrigação,ouematoposterior,

pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula

especialousimplesmenteàmora”(grifosnossos).

Da análise dessas normas, podemos identificar as seguintes espécies de

cláusulapenal:

a)cláusulapenalcompensatória(estipuladaparaocasodedescumprimentoda

obrigaçãoprincipal);

b) cláusulapenalmoratória (estipuladaparaocasodehaver infringênciade

qualquerdascláusulasdocontrato,ouinadimplementorelativo—mora).

Analisemos,aseguir,essasduasespécies.

2.CLÁUSULAPENALCOMPENSATÓRIAECLÁUSULAPENALMORATÓRIANODIREITOPOSITIVOBRASILEIRO

A cláusula penal compensatória, como vimos, é estipulada para o caso de

haverdescumprimentoculposodaprópriaobrigação.

Quando se estipular a cláusula penal para o caso de descumprimento da

obrigação,ocredorpoderá,aseucritério,nos termosdoart.410doCC/2002,

exigi-la, a título das perdas e danos sofridos, no valor pactuado, ou, se for

possível faticamente e do seu interesse, executar o contrato, forçando o

cumprimento da obrigação principal, por meio da imposição de multa

cominatória,seanaturezadaprestaçãopactuadaopermitir.

Note-se que é uma situação distinta da obrigação facultativa (também

denominadaobrigaçãocomfaculdadealternativaouobrigaçãocomfaculdade

de substituição), pois, nesta última, a faculdade de escolha é do devedor,

enquanto,nacláusulapenal,paraocasodetotalinadimplementodaobrigação,a

faculdadedeescolhaédocredor.

Oquenãopodeécumulativamenteexigiracláusulaepleitearindenização.

Revendo, inclusive, ponto já defendido em sala de aula, acreditamos que o

credor também não tem a opção de ajuizamento de ação autônoma, de cunho

indenizatório (para apuração do dano e fixação do seu correspondente valor),

umavezque isso seria incompatível comapróprianaturezada estipulaçãode

umacláusulapenal,queéapré-tarifaçãodasperdasedanos,nãohavendo,além

disso,interessedeagirnaproposituradessaação.

Nesse sentido é o posicionamento de CLÓVIS BEVILÁQUA, para quem,

escolhidaapena,“desapareceaobrigaçãooriginária,ecomelaodireitodepedir

perdas e danos, já que se acham pré-fixados na pena. Se o credor escolher o

cumprimento da obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como

compensatóriadasperdasedanos”499.

Atente-se, portanto, para o fato de que, se o prejuízo do credor exceder ao

previstonacláusulapenal,nãopoderáeleexigiroutraindenização,emregra.

Umadasnovidades,entretanto,doCódigoCivilbrasileirode2002éaadmissão

da possibilidade de exigência de indenização suplementar, se isso houver sido

convencionado.Nestecaso,apenaprevistavalerácomomínimodaindenização,

cabendoao credordemonstraroprejuízo excedente (art. 416,parágrafoúnico,

doCC/2002).

Assim,seapenaconvencionalédeR$1.000,00,masomeuprejuízofoide

R$1.500,00,sópodereiexigirmaiorvalorsehouverprevisãocontratualnesse

sentido.Anorma legal pretendeu, em tal hipótese, imprimirmaior seriedade e

segurançaàestipulaçãodapenaconvencional.

Essa estipulação da possibilidade de indenização suplementar, embora não

previstanoCódigoCivilde1916,jáocorriaemnossosistema,notadamentenos

contratosdegrandescorporações,que,portrataremdequantiasvultosas(muitas

vezes em diferentes parâmetros monetários), pactuavam, a título de pena

convencional, apenas o quantum minimum da indenização, para eventual

discussãojudicialouporarbitragem.

Valelembraraindaqueapenaconvencionalprevistanocontratonãopoderá,

por expressa disposição legal (art. 412 do CC/2002), exceder o valor da

obrigaçãoprincipal,sobpenadeinvalidade500.

Se determinado contrato tem o valor de R$ 1.000,00 (correspondente à

expressão pecuniária da prestação principal), não se poderá, obviamente, sob

penade violação aoprincípio quevedao enriquecimento semcausa, estipular

cláusulapenalcompensatórianovalordeR$1.200,00.Comovimos,seocredor,

diante do inadimplemento absoluto do devedor, entender que o seu prejuízo

ultrapassaaexpectativaanteriormentepactuada(R$1.000,00),sópoderáexigir

o restante (R$ 200,00) se houver expressa disposição convencional nesse

sentido,valendoapenacomomínimodaindenização.Ressalte-seque,semtal

previsãoautorizativa,sofreráocredoroprejuízopeloexcedente.

O que não se admite, pois, é que em determinado contrato se estabeleça,

previamente, cláusula penal cujo valor exceda a expressão econômica da

prestação principal. Caso isso ocorra, poderá o juiz reduzir equitativamente a

penaconvencional,exvidodispostonoart.413doCC/2002:

“Art.413.Apenalidadedeveserreduzidaequitativamentepelojuizseaobrigaçãoprincipaltiversido

cumpridaemparte,ouseomontantedapenalidadeformanifestamenteexcessivo,tendo-seemvistaa

naturezaeafinalidadedonegócio”.

Tendoemvistaessepermissivolegal,concluímosqueareduçãodovalorda

penaconvencionalpoderásedaremduashipóteses:

a)seaobrigaçãojáhouversidocumpridaempartepelodevedor—que,nesse

caso, teria direito ao abatimento proporcional à parcela da prestação já

adimplida501;

b)sehouvermanifestoexcessodapenalidade,tendo-seemvistaanaturezae

finalidadedonegócio.

Quanto a essas hipóteses de redução judicial, concordamos com respeitável

parcela da doutrina no sentidode que a utilizaçãodoverbo “dever” impõe ao

juiz a redução da pena convencional, sob pena de uma das partes restar

excessivamente onerada. Até porque não haveria sentido a cobrança de uma

cláusulapenalqueextrapolasseovalormáximodocontrato.

Seacláusulapenal for instituídaparaocasode inadimplemento relativoda

obrigação(mora)ouinfringênciadedeterminadacláusulacontratual,objetivou-

se,comisso,apenasapré-liquidaçãodedanosdecorrentesdoatrasoculposono

cumprimento da obrigação ou do descumprimento de determinada cláusula

estipulada,de formaque,poróbvio, seuvalorpecuniáriodeverásermenordo

que aquele que seria devido se se tratasse de cláusula compensatória por

inexecuçãototaldaobrigação.

Nessescasos,tratando-sedecláusulapenalmoratória,oCódigoCiviladmite

queocredorcumulativamenteexijaasatisfaçãodapenacominada,juntamente

comocumprimentodaobrigaçãoprincipal(art.411doCC/2002):

“Art.411.Quandoseestipularacláusulapenalparaocasodemora,ouemsegurançaespecialdeoutra

cláusuladeterminada,teráocredoroarbítriodeexigirasatisfaçãodapenacominada,juntamentecomo

desempenhodaobrigaçãoprincipal”.

Manifestando-searespeito,osábioSILVIORODRIGUESpontificaque

“seadisposiçãocontratualtiveropropósitodedesencorajaramora,oudeassegurarocumprimentode

umacláusuladaavença,portantocláusulamoratória,permitealeiqueseajunteopedidodemultaaoda

prestaçãoprincipal”502.

Lembre-se,nesseponto,queoCódigodeDefesadoConsumidorlimitaa2%

apenaconvencionaldoscontratosdeconsumonoBrasil(art.52,§1.º,doCDC).

No processo do trabalho, em que a busca por soluções autocompositivas é

erigidaaprincípio,devendoomagistradopropugnarpelaconciliaçãodaspartes,

a cláusula penal moratória é amplamente utilizada, com menção expressa na

Consolidação das Leis do Trabalho da possibilidade de cumulação com a

obrigaçãoprincipalestabelecida503.

Porfim,cumpre-nosmencionarque,levando-seemcontaqueacláusulapenal

traduz a liquidação antecipada de danos, realizada pelas próprias partes

contratantes,umavezocorridoodescumprimentoobrigacional,nãoprecisaráo

credor provar o prejuízo, uma vez que este será presumido (art. 416 do

CC/2002).Ressalvamos,apenas,ahipótesedeoprópriocontratohaveradmitido

a indenização suplementar (art. 416, parágrafo único), consoante vimos

anteriormente, caso em que o credor deverá provar o prejuízo que excedeu o

valordapenaconvencional.

Caso a obrigação seja indivisível, a exemplo daquela que tem por objeto a

entregadeumanimal,descumprindoaavençaqualquerdoscoobrigados,todos

incorrerãonapena convencional, embora somenteo culpadoestejaobrigadoa

pagá-la integralmente. Issoquerdizerqueosoutrosdevedores,quenãohajam

atuado com culpa, responderão na respectiva proporção de suas quotas,

assistindo-lhes direito de regresso contra aquele que deu causa à aplicação da

pena(art.414doCC/2002).

Poroutrolado,sendodivisívelaobrigação,comoocorrefrequentementenas

denaturezapecuniária,sóincorreránapenaodevedorouoherdeirododevedor

(se a obrigação foi transmitida mortis causa) que a infringir, e

proporcionalmenteàsuapartenaobrigação(art.415doCC/2002).

Lembre-se,ainda,deque,seaobrigaçãoforsolidária,pelasperdasedanossó

responderáoculpado,nostermosdoart.279doCC/2002.

3.ANULIDADEDAOBRIGAÇÃOPRINCIPALEACLÁUSULAPENAL

OCódigoCivilde1916continhadispositivonosentidodequeanulidadeda

obrigaçãoprincipalimportarianadacláusulapenalcorrespondente504.

AnovaLeiCodificada,porsuavez,suprimiuareferênciaaessaregralegal,

talvezporconsiderá-ladesnecessária.

Ora, se a obrigação principal por qualquer motivo é declarada nula ou

simplesmenteanulada,obviamentequeapenaconvencional,pactoacessórioque

é, restará prejudicada, até mesmo por aplicação da regra da parte geral —

concebida para os bens, mas aplicáveis às obrigações— de que acessório é

aquelecujaexistênciasupõeadoprincipal505.

Por isso, a despeitodaomissão legal, entendemos, porprincípio, subsistir a

regra,queforadefendidaporCLÓVISBEVILÁQUAnosseguintestermos:

“Seaobrigaçãoprincipal for ilícita, contráriaaosbonscostumesou se tornar impossívelpor fatodo

credor,nãosubsistirá,ecomela,desapareceráapena,envolvidanamesmanulidade.Neméjustificável

o Código Civil argentino, quando considera eficaz a pena convencional assecuratória de obrigações

inexigíveis juridicamente,semprequenãosejampropriamente reprovadaspor lei (art.666),porquea

natureza da prestação acessória se deve ressentir da ineficácia e da inconsistência daquela de que

dependeasuaexistência.Seaobrigaçãoprincipaléinsubsistente,pelasrazõesindicadas,insubsistente

deveseracláusulapenalacessória(Cód.Civil,art.922)”506.

4.CLÁUSULAPENALEINSTITUTOSJURÍDICOSSEMELHANTES

Costuma a doutrina diferenciar a cláusula penal de institutos jurídicos

análogos.

Cuidaremosdasdistinçõesquereputamosmaisimportantes.

Não se confunde, por exemplo, com as arras penitenciais— tema adiante

desenvolvido —, uma vez que estas, além de serem pagas antecipadamente,

garantem ao contraente o direito de se arrepender— desfazendo, portanto, o

negócio—,nãoobstanteasarrasdadas.Diferentemente,acláusulapenal,além

de não ser paga antecipadamente, somente será devida em caso de inadim-

plemento culposo da obrigação, tendo nítido caráter indenizatório.Ademais, a

penaconvencionalnãogarantedireitodearrependimentoalgum.

Na mesma linha, não se há que identificar o instituto sob análise com as

obrigaçõesalternativas.Nessas,comojávimos,existeumvínculoobrigacional

com objeto múltiplo, cabendo a escolha ao credor ou ao devedor. A cláusula

penal, por sua vez, além de não ser necessariamente alternativa à prestação

principal, somente será devida quando esta for descumprida, a título indeni-

zatório507.

Difere, também, da chamada astreinte (multa diária para compelir o

cumprimento de uma obrigação de fazer)508, por se tratar esta última de

cominação não decorrente damanifestação da vontade das partes,mas simda

atuaçãodoEstado-Juizparaefetivatuteladaobrigaçãopactuada509.

CapítuloXXVI

ArrasConfirmatóriaseArrasPenitenciais

Sumário:1.DisciplinanormativadasarrasnoCódigoCivilde1916enode2002.2.Conceitodearras.

3.Modalidadesdearrasousinal.3.1.Arrasconfirmatórias.3.2.Arraspenitenciais.4.Arrasecláusula

penal.

1.DISCIPLINANORMATIVADASARRASNOCÓDIGOCIVILDE1916ENODE2002

Paraquenãopairemdúvidasquantoàexatacompreensãodamatéria,ébom

quesedigaqueoCódigoCivilde1916tratoudasarrasnoCapítulo3,TítuloIV,

do Livro III, ao disciplinar as disposições gerais dos contratos (arts. 1.094 a

1.097).

Diferentemente,oCódigoCivilde2002optouporanteciparotratamentodo

tema,regulandoasarrasaofinaldoseuTítuloIII,antesdeiniciarasdisposições

geraissobreoscontratos(arts.417a420).

De fato, conforme veremos abaixo, trata-se dematéria diretamente ligada à

teoria geral das obrigações e dos contratos, sendo conveniente, em respeito

inclusiveàordemdonovoCódigo,analisá-lanestemomento, semprejuízode

revisarmosoassuntonovolumeespecífico510.

2.CONCEITODEARRAS

Traçando a evolução histórica e a variação etimológica do assunto, CAIO

MÁRIODASILVAPEREIRA,compeculiarerudição,noslembraque

“apalavraarra,quenosveiodiretamentedo latimarrha,podeserpesquisada retrospectivamenteno

gregoarrâbon,nohebraicoarravon,nopersarabab,noegípcioaerb,comsentidodepenhor,garantia.

Éamesma ideiaque subsistiu atravésdos tempos.Sua riquezadeacepçõesdemonstra,bemcomoa

utilizaçãodoconceitoemváriossetores,técnicoseprofanos,evidenciaasuautilizaçãofrequente.Em

vernáculomesmo, significou de um lado o penhor, a quantia dada em garantia de um ajuste, como

tambémaquantiaouosbensprometidospelonoivopara sustentodaesposa seela lhe sobrevivesse,

sentidoemqueaempregaAlexandreHerculano,numevidenteparalelismocomodote”511.

Em tradicional e respeitável definição,CLÓVISBEVILÁQUAconceitua as

arras ou sinal como sendo “tudoquantoumadas partes contratantes entrega à

outra, como penhor da firmeza da obrigação contraída”512. Claro está que a

palavra “penhor”, empregada nesta definição, não traduz o direito real de

garantiaestudadonoLivrodasCoisas,masnostransmiteumaideiagenéricade

garantia,desegurança.

Trata-se,portanto,deumadisposiçãoconvencionalpelaqualumadaspartes

entrega determinado bem à outra — em geral, dinheiro —, em garantia da

obrigação pactuada. Poderá ou não, a depender da espécie das arras dadas,

conferiràspartesodireitodearrependimento,conformeveremosabaixo.

3.MODALIDADESDEARRASOUSINAL

As arras ou sinal podem apresentar-se em duasmodalidades distintas, com

diversasfinalidades,asaber,asarrasconfirmatóriaseasarraspenitenciais.

Conheçamosasduasseparadamente.

3.1.Arrasconfirmatórias

Emumprimeirosentido,asarrassignificamprincípiodepagamento;éosinal

dadoporumadaspartesàoutra,marcandooiníciodaexecuçãodonegócio.

Trata-sedasarrasconfirmatórias,quevinhamexpressamentereferidasnoart.

1.094doCódigoCivilde1916:“Osinal,ouarras,dadoporumdoscontraentes,

firmapresunçãodeacordofinal,etornaobrigatórioocontrato”.

Neste caso, as arras simplesmente confirmam a avença, não assistindo às

partes direito de arrependimento algum. Caso deixem de cumprir a sua

obrigação, serão consideradas inadimplentes, sujeitando-se ao pagamento das

perdasedanos.

Assim,nasvendasaprazo,émuitocomumqueovendedorexijaopagamento

de um sinal, cuja natureza é, indiscutivelmente, de arras confirmatórias,

significandoprincípiodepagamento.Prestadasas arras, aspartesnãopoderão

voltaratrás.

O Código Civil de 2002, aprimorando o tratamento da matéria, cuida de

disciplinarodestinodasarrasconfirmatóriasapósaconclusãodonegócio,nos

termosdoseuart.417:

“Art.417.Se,porocasiãodaconclusãodocontrato,umapartederàoutra,atítulodearras,dinheiroou

outrobemmóvel,deverãoasarras,emcasodeexecução, ser restituídasoucomputadasnaprestação

devida,sedomesmogênerodaprincipal”.

Da leituradanorma, conclui-se, facilmente, que as arras confirmatóriasnão

admitem direito de arrependimento. Pelo contrário, como no sistema anterior,

firmam princípio de pagamento. Se, entretanto, for da mesma natureza da

prestação principal (o que ocorre comumente quando as arras consistem em

dinheiro),serãocomputadasnovalordevido,paraefeitodeamortizaradívida.

Por outro lado, tendo natureza diversa (joias, por exemplo), deverão ser

restituídas,aofinaldaexecuçãodonegócio.

E o que aconteceria se, não obstante as arras dadas, o contrato não fosse

cumprido?

Nestecaso,responde-nosoart.418doCC/2002,seapartequedeuasarras

não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo as arras

dadas;se,entretanto,ainexecuçãoobrigacionalfordequemrecebeuasarras,

poderáquemasdeuhaverocontratopordesfeito,eexigirasuadevoluçãomais

o equivalente, comatualizaçãomonetária, segundoos índicesoficiais, juros e

honoráriosdeadvogado.

O novo dispositivo legal émais bem redigido que o anterior, uma vez que

superaoinconvenientetécnicodoCódigorevogadodesomentesereferiràparte

quedeuasarras,nostermosdoseuart.1.097513.

Além de só trazer previsão sobre “quem deu as arras”, e não “quem as

recebeu”,aleianteriornãoadmitiaexpressamentequeaparteinocentepu-desse

reclamarperdasedanos,seoseuprejuízofossemaiordoqueovalordasarras

dadas.

Criticandoessedispositivo,SILVIORODRIGUESdemonstraaúnica forma

razoáveldeseinterpretaroreferidoartigodelei:

“a)seocontratante inadimplentedeuarras,podeaoutraparteguardá-las,a títulode indenização,ou

pleitear a reparação integral do prejuízo. Neste último caso, as arras devem ser imputadas na

indenização;

b) se inadimplente for o contratante que recebeuo sinal, pode o outro ou reclamar indenização pelo

prejuízoqueprovartersofrido,oupleitearapenasadevoluçãoemdobrodasarras”514.

O Novo Código, como visto, superou a impropriedade técnica da regra

anterior, ao reconhecer, em seu art. 418, o direito de ambos os contraentes à

retençãodasarras,semprejuízode indenizaçãosuplementar,seomontantedo

prejuízosuperarovaloreconômicodasreferidasarras.

Nessesentido,oart.419doCC/2002,semcorrespondentenaleirevogada:

“Art.419.Aparte inocentepodepedir indenizaçãosuplementar,seprovarmaiorprejuízo,valendoas

arrascomotaxamínima.Pode,também,aparteinocenteexigiraexecuçãodocontrato,comasperdase

danos,valendoasarrascomoomínimodaindenização”.

Exemplificando a hipótese normativa, podemos citar o contrato celebrado

entre uma sociedade empresária e uma importadora, para a aquisição de um

maquináriofabricadonoexterior.Asociedadeefetivaonegócio,pagandoosinal

(arras confirmatórias). Posteriormente, sem justificativa plausível, deixa de

solver o restante do débito, desistindo de adquirir o bem.Nesse caso, não lhe

assistindo direito de arrependimento, e em face do prejuízo causado ao outro

contratante, perderá as arras dadas, que valerão como taxamínima, se houver

provadeprejuízomaior.

Tudoqueatéaquifalamosdizrespeitoàsarrasconfirmatórias.

Nopróximotópico,discorreremossobreaoutramodalidadedearras,asaber,

asarraspenitenciais.

3.2.Arraspenitenciais

Umcontratocivil,quandocelebrado,éfeitoparasercumprido,nãohavendo

espaço,ordinariamente,paraalegaçõesdearrependimento.

Entretanto,comosituaçãoexcepcional,poderãoaspartespactuarodireitode

arrependimento, caso em que estaremos diante das denominadas arras

penitenciais.

ONovoCódigoCivil,melhorando consideravelmente o tratamento legal da

matéria,dispõe,emseuart.420515que:

“Art.420.Senocontratoforestipuladoodireitodearrependimentoparaqualquerdaspartes,asarras

ousinal terão funçãounicamente indenizatória.Nestecaso,quemasdeuperdê-las-áembenefícioda

outraparte;equemasrecebeudevolvê-las-á,maisoequivalente.Emambososcasosnãohaverádireito

aindenizaçãosuplementar”(grifosnossos).

Dessaforma,seforexercidoodireitodearrependimento(ouseja,odireitode

desistirdonegóciojurídicofirmado),aquantiaouvalorentregueatítulodearras

será perdido ou restituído em dobro, por quem as deu ou as recebeu,

respectivamente, a título indenizatório. Exemplificando: em determinado

negócio jurídico, a parte compradora presta arras penitenciais (R$ 1.000,00).

Posteriormente,respeitadooprazoprevistonocontrato,arrepende-se,perdendo

emproveitodaoutraparteasarrasdadas.Se,noentanto,foiovendedorquemse

arrependeu,deverárestituí-lasemdobro,ouseja,devolverovalorrecebido(R$

1.000,00), acrescido de mais R$ 1.000,00, a título de ressarcimento devido à

partequenãodesfezonegócio.

Valedestacarofatodeo legislador terutilizadoapalavra“equivalente”nos

artigosreferentesàsarras.Issotemimportância justamentepelofatodequeas

arras não precisam, necessariamente, ser prestadas em dinheiro. Assim, se o

arrependido for quem recebeu as arras, deve restituí-las ao outro contratante,

somadocomoequivalente,quepoderáserounãodamesmanaturezadasarras.

Ou seja, se as arras forem, como no exemplomencionado, deR$ 1.000,00, o

arrependidodevolveriaomencionadovaloremdobro.Seforumbemtambém

avaliado em R$ 1.000,00, devolvê-lo-á, acrescido da importância

correspondente.Emais:anormanãorestringeapossibilidadede,sendoasarras

prestadas em valor, poder a parte devolvê-las acrescidas, por exemplo, de um

bemquevalhaamesmaimportâncianomercado.

Note-sequeaperdadasarraspenitenciais,e,bemassim,asuarestituiçãoem

dobro, atuam no ânimo das partes, com escopo intimidatório, para que,

preferencialmente,nãodesistamdaavença.

Finalmente,cumpre-nosobservaraindaqueoart.420doCC/2002proibiu,no

caso das arras penitenciais, a indenização suplementar, além daquela

correspondenteàperdadasarras.

Esse entendimento, aliás, já havia sido sufragado pelo excelso Supremo

TribunalFederalparaaspromessas irretratáveisdecompraevenda,consoante

assentadonasuaSúmula412:

“Nocompromissodecompraevendacomcláusuladearrependimento,adevoluçãodosinal,porquem

odeu,ouasuarestituiçãoemdobro,porquemarecebeu,excluiindenizaçãoamaior,atítulodeperdas

edanos,salvoosjurosmoratórioseosencargosdoprocesso”.

Emsíntese,podemosdiferenciarasarrasconfirmatóriasdasarraspenitenciais

daseguinteforma:

a)emboraambassejampagasantecipadamente,suafinalidadeédistinta,uma

vez que as primeiras apenas confirmam a avença, enquanto as segundas

garantemodireitodearrependimento;

b)naprimeiramodalidadedearras,comonãohádireitodearrependimento,a

inadimplência gerará direito à indenização, funcionando as arras para tal

finalidade, guardadas as suas peculiaridades (cômputo na indenização de-vida

por quem as deu ou devolução em dobro por quem as recebeu, no lugar de

pleitear indenização); na segunda modalidade, como assegura o direito de

arrependimento,nãoháquefalaremindenizaçãocomplementar,umavezquese

arrependerfoiumafaculdadeasseguradanocontrato,comaperda(porquemas

deu)oudevoluçãoemdobro(porquemasrecebeu)dasarras;

c) as arras devem ser sempre expressas (não se admitindo arras tácitas).

Todavia, como o direito de arrependimento, em contratos civis não consu-

meristas, é situação excepcional, todo o pagamento a título de arras será

considerado,apriori,namodalidadeconfirmatória.Asarraspenitenciais,para

seremassimconsideradas,devemsempreestarexpressascomotaisnocontrato.

4.ARRASECLÁUSULAPENAL

Embora já tenhamos feito referência ao tema, reputamos interessante

diferenciarmos,maisumavez,asarrasdacláusulapenal,escoimandoqualquer

dúvidaporventuraremanescente.

Adiferençaparaasarrasconfirmatóriasédeintelecçãoimediata,dispensando

maioresconsiderações,umavezquefirmamoiníciodeexecuçãodonegócio,ao

passoqueacláusulapenaloupenaconvencionalpré-liquidamdanos.

Adistinçãocomasarraspenitenciais,porsuavez,merecemmaioratenção.

As arras penitenciais, além de serem pagas antecipadamente, garantem ao

contraenteodireitodesearrepender;aopassoqueacláusulapenal,alémdenão

serpagapreviamente,somenteserádevidaemcasodeinadimplementoculposo

daobrigação,tendoapenascaráterindenizatório,semviabilizararrependimento

algum.

Ademais, vale registrar que a cláusula penal, quando fixada, impede, salvo

previsãocontratualespecífica,opagamentodeindenizaçãosuplementaratítulo

de perdas e danos. Já as arras somente impedem indenização suplementar na

modalidadepenitencial,comovistoacima.

Alémde tudo isso, somente a cláusulapenalpoderá sofrer redução judicial,

quandoexcederovalordaprestaçãoprincipalou já tiverhavidocumprimento

parcialdaobrigação516.

CapítuloXXVII

AtosUnilaterais

Sumário: 1. Noções introdutórias. 2. Promessa de recompensa. 2.1. Pressupostos de validade. 2.2.

Possibilidadederevogação.2.3.Concorrênciadeinteressados.2.4.Concursoscompromessapúblicade

recompensa.3.Gestãodenegócios.3.1.Obrigaçõesdogestoredodonodonegócio.


Nocampodosatosjurídicosnegociaiscomofontesdeobrigações,aoladodos

contratos,encontram-seasdeclaraçõesunilateraisdevontade.

Entendidas estas como manifestações volitivas unilaterais, constituem ex-

ceção à regra geral do concurso de vontades para o estabelecimento de

obrigações.

Porissomesmo,emborareconhecidascomofontesdeobrigações,têmseurol

limitadoàsprevisõeslegais,oquenãoquerdizerqueseadstringemàdisciplina

específicadoCódigoCivilbrasileiro.

De fato, sob o título VII, “Dos Atos Unilaterais”, disciplina o CC/2002 a

promessa de recompensa, a gestão de negócios, o pagamento indevido e o

enriquecimento sem causa517. No título seguinte, concernente aos títulos de

crédito, trata do título ao portador, do título à ordem e do título nominati-vo,

tambémespéciesdedeclaraçãounilateraldevontade.Anote-se,por fim,quea

própria constituição de fundação518, já estudada, pode ser considerada

decorrênciadeumatounilateraldevontade.

Nopresente capítulo, trataremosbasicamentedasduasmais comuns formas

deatosunilaterais:apromessaderecompensaeagestãodenegócios.

Vamosaelas.

2.PROMESSADERECOMPENSA

Prevista expressamente nos arts. 854 a 860 do CC/2002, entende-se tal

instituto como a obrigação instituída pelo anúncio público de promessa de

gratificaçãoaopreenchimentodecondiçãooudesempenhodeserviço,conceito

extraídododispostonoart.854doCC/2002.

Assim, se A, dono do cachorro Scooby, declara publicamente que

recompensará com R$ 10.000,00 quem encontrar o seu animal de estimação

perdido,B, realizando tal proeza, passará a ter o direito subjetivo de exigir a

prestação.

Taldireitonasce,inclusive,mesmoqueoserviçosejarealizadoouacondição

satisfeitasemointeressediretooudeclaradopelarecompensa,naformadoart.

855doCC/2002.

Na precisa observação de CARLOS ROBERTO GONÇALVES, se “o seu

valor não tiver sido estipulado pelo promitente, e não houver acordo entre as

partes,seráelefixadopelojuiz”519.

2.1.Pressupostosdevalidade

Comonegócio jurídicoqueé, emboraunilateral, apromessade recompensa

deveatenderaospressupostosdevalidadedosnegóciosjurídicosemgeral.

Para que umapromessa de recompensa se torne obrigatória, faz-semister a

concorrênciadequatrorequisitos:

a) Publicidade da Recompensa: se a intenção unilateral de gratificar quem

realizartaltarefaselimitaraoâmbitodaintimidadedoindivíduo,nãoháquese

falar em enquadramento na previsão legal. Tal requisito traduz a forma

adequadaparaavalidadedonegóciojurídico.Ressalte-se,porém,queaideiade

anúnciopúbliconãoseresumeaeditaisemjornaisoupublicaçãoassemelhada,

podendosedar,porexemplo,pelaafirmação,emaltoebomsom,dapromessa

degratificaçãodeA,emumauditóriolotado,paraquemencontraromencionado

cãozinhoperdido;

b)ObjetoLícito,PossíveleDeterminado(ouDeterminável):comorequisito

devalidadedonegóciojurídicoemgeral,nãoseadmitiria,porexemplo,queA

prometesse gratificar quem matasse a pessoa que roubou seu cãozinho de

estimação(objetoilícito);quematravessasseanadooOceanoAtlântico,debaixo

d’água, sem equipamento próprio (objeto impossível); ou trouxesse uma coisa

emqueestápensando(objetoindetermináveljuridicamente);

c)PromessaEmanadadeSujeitoCapaz: não pode obrigar a promessa feita

por menor absolutamente incapaz ou por quem, por causa de patologia ou

mesmo causa transitória, não tiver condições de exprimir a vontade. Exem-

plificando: se alguém, completamente embriagado ou sem discernimento pelo

uso de drogas, promete gratificação a quem prestar determinado serviço, tal

declaraçãodevontadenãopodeserconsideradaválida;

d) Manifestação de Vontade Livre e de Boa-fé: é inválida, por exemplo, a

promessa de recompensa emanada de quem foi coagido a emiti-la, ou se a

manifestaçãoforaobtidadolosamente.

2.2.Possibilidadederevogação

Manifestada a declaração unilateral de vontade, na forma de promessa de

recompensa,podeserrevogada,massomenteseopromitenteofizerpelamesma

viaemqueadeclarou.

Assim, seA prometeu recompensar alguém, por meio de jornal de grande

circulação,pelatarefadeencontrarseuanimaldeestimação,somentemediante

novapublicação,namesmafonte,poderásedesobrigar.

Talafirmaçãodevesertemperadacomaquestãodaboa-fé,pois,seoserviço

já tiver sido realizado ou a condição já tiver sido preenchida por terceiro,

informado o fato ao promitente, parece-nos que a revogação não mais será

possível.

Tanto issoé lógicoque,seocandidatodeboa-féhouverfeitodespesaspara

tentar atender à condição ou realizar o serviço, terá direito ao reembolso, na

forma do parágrafo único do art. 856 doCC/2002 (sem equivalente direto no

CC/1916).

Cumpre-nosadvertir,outrossim,que,porexpressaregralegal(art.856,caput,

do CC/2002), se o promitente “houver assinado prazo à execução da tarefa,

entender-se-áquerenunciaoarbítrioderetirar,duranteele,aoferta”.

2.3.Concorrênciadeinteressados

Se houver concorrência de interessados, é preciso verificar se houve

sucessividadeouconcomitância.

Caso o ato tenha sido praticado por mais de um indivíduo, terá direito à

recompensaaquelequeprimeiroopraticou(art.857doCC/2002).

Se a hipótese, porém, for de concomitância, será necessário verificar se a

coisa prometida é divisível: caso seja (como, por exemplo, na promessa de

pagamentodegratificaçãopecuniária),dividir-se-áacoisaprometidaempartes

iguais entre os concorrentes; sendo indivisível, conferir-se-á por sorteio,

estabelecendoaparte finaldoart. 858doCC/2002, semequivalentediretono

CC/1916,que“oqueobtiveracoisadaráaooutroovalordoquinhão”.

2.4.Concursoscompromessapúblicaderecompensa

É muito comum, como forma de estímulo à produção cultural (artística,

literária ou científica), a realização de concursos públicos com promessas de

recompensa.

Nessescasos,étambémcondiçãoessencialdevalidade,naformadoart.859,

caput,doCC/2002,aestipulaçãodeumprazo(noqual,pelaregrageral,nãose

poderáadmitirrevogação).

Em casos como tais, deverá ser nomeada uma pessoa como julgador para

avaliarostrabalhosinscritos,obrigandosuadecisãoaosinteressados,sendoque,

nafaltadedesignaçãode talpessoanadeclaraçãopública (p.ex.:noeditalde

convocação de interessados), entender-se que o promitente se reservou essa

função(art.859,§2.º,doCC/2002).

Na hipótese de empate— e não havendo regra específica na declaração de

vontade,—devemserobservadasasregrasestabelecidasparaaconcorrênciade

interessados(arts.857e858doCC/2002).

Destaque-se, por fim, que as obras premiadas em tais concursos somen-te

pertencerãoaopromitente, seassimforestipuladonapublicaçãodapro-messa

(art.860doCC/2002).

3.GESTÃODENEGÓCIOS

OCódigoCivil de 2002 incluiu, no Título destinado aos atos unilaterais, a

gestãodenegócios(arts.861a875),alterandoadiretrizdacodificaçãoanterior,

queincluíaoinstitutonarelaçãodoscontratosnominados.

Conceitualmente, aproveitando a regra positivada do art. 861 do CC/2002,

entende-seporgestãodenegóciosaatuaçãodeumindivíduo,semautorização

do interessado, na administração de negócio alheio, segundo o interesse e a

vontadepresumíveldeseudono,assumindoaresponsabilidadecivilperanteeste

easpessoascomquetratar.

Tal responsabilidadeé tamanhaque,na formadoart.862doCC/2002, sea

gestão foi iniciada contra a vontade expressa ou presumível do interessado,

responderá o gestor até pelos casos fortuitos, não provando que teriam

sobrevindo de qualquer maneira. Nesse caso, conforme prevê o art. 863 do

CC/2002,seosprejuízosdagestãoexcederemoseuproveito,poderáodonodo

negócioexigirqueogestorrestituaascoisasaoestadoanterior,ouoindenizeda

diferença.Issotudodemonstraoaltoriscoínsitonaatividadedogestor.

Agestãodenegóciossedá,porexemplo,quandoalguémdesaparecesemdar

notíciaseumterceiro(gestor)ficaadministrandoseusbens,semdeterminação

específica nesse sentido, antes de ser instituída a curadoria de tal massa

patrimonial,noprocessodedeclaraçãodeausência520.

Trata-se, portanto, de instituto muito semelhante ao mandato tácito, mas

“destesedistinguepelainexistênciadepréviaavença,porsersempregratuitoe

dependerderatificação(aprovação,pelodonodonegócio,docomportamentodo

gestor).Esta, pode ser expressaou tácita (quando, cientedagestão epodendo

desautorizá-la, silencia)”, como observa CARLOS ROBERTO

GONÇALVES521. Talvez por isso mesmo, a “ratificação pura e sim-ples do

donodonegócioretroageaodiadocomeçodagestão,eproduztodososefeitos

domandato”,conformepreceituaoart.873doCC/2002.

Além de trazer regras gerais disciplinadoras de gestão de negócios, a

legislaçãocodificadatambémtrazduashipótesesquedevemserconsideradas,a

títulomeramenteexemplificativo,detal instituto,nocasodapessoaquepresta

alimentos no lugar de alguém obrigado e que estava ausente, bem como de

despesasfuneráriasfeitasporterceiro(arts.871e872doCC/2002)522.

3.1.Obrigaçõesdogestoredodonodonegócio

Emboraagestãodenegóciostenhasidoestabelecidaunilateralmenteporato

dogestor,ofatoéquegeraobrigaçõesnãosomenteparaeste,mastambémpara

odonodonegócio.

Em relação ao gestor, até mesmo pela semelhança entre os institutos, as

obrigaçõessãoequivalentesàsdomandatário,destacandoaCodificaçãoCivilos

seguintesdeveres:

a)assimquepossível,comunicaraodonodonegócioagestãoqueassumiu,

aguardando-lhe a resposta, se da espera não resultar perigo (art. 864 do

CC/2002);

b) velar pela gestão do negócio, enquanto o dono ou seus herdeiros (se o

titulardonegóciofalecer)nãotomaremprovidências(art.865doCC/2002);

c) responder pelos prejuízos causados por qualquer culpa na gestão do

negócio(art.866doCC/2002);

d) responder pelos prejuízos causados por seus eventuais substitutos, sem

prejuízodasaçõesqueaele,ouaodonodonegócio,possamcaber(art.867do

CC/2002).Ahipóteseéaplicável,inclusive,paraquandohouvermaisumgestor,

sendosolidáriaaresponsabilidadecivil,naformadoparágrafoúnicodomesmo

artigo.Lembre-sedequeasolidariedadenãosepresumenunca,resultandodalei

oudavontadedasprópriaspartes;

e)responderpelocasofortuitoquandofizeroperaçõesarriscadas,aindaque

odonocostumasse fazê-las,ouquandopreterir interessedesteemproveitode

interesses seus (art. 868 do CC/2002) — tal dever demonstra, consoante já

observamos,oaltoriscoqueenvolveaatividadedogestor,quedeveráatuarcom

redobradacautelanaconduçãodaatividadenegocialalheia.

Seonegócioforconsideradoutilmenteadministrado,teráoseudono,porsua

vez,asseguintesobrigações:

a) indenizar o gestor das despesas necessárias e úteis que tiver feito, bem

como dos prejuízos que houver sofrido (arts. 868, parágrafo único, e 869 do

CC/2002);

b)cumprirasobrigaçõescontraídasemseunome,oqueéa regrageraldo

negócio utilmente administrado, mas também exigível quando a gestão se

proponha a acudir prejuízos iminentes, ou redunde em proveito do dono do

negóciooudacoisa(art.870doCC/2002).Nessescasos,porém,aindenização

devida ao gestor não excederá em importância às vantagens obtidas com a

gestão.

Casoagestãonãotenhasidoaprovada,reger-se-ácomose iniciadacontraa

vontademanifestaoupresumidadointeressado,ressalvadaahipótesedeseruma

gestãonecessáriaparaacudiraprejuízosiminentes,ouderedundaremproveito

dodonodonegóciooudacoisa,consoantejáexplicitadoanteriormente.

Registre-se, finalmente, que, na forma do art. 875 do CC/2002, se “os

negóciosalheiosforemconexosaodogestor,detalartequesenãopossamgerir

separadamente,haver-se-áogestorpor sóciodaquelecujos interessesagenciar

deenvoltacomosseus”,mas,nessecaso,aqueleemcujobenefíciointerveioo

gestorsóéobrigadonarazãodasvantagensquelograr.

Trata-sededispositivoque,naprática,édecomplexaaplicação.

Nocaso,aatividadedogestor,porqualquerrazão,encontra-sevinculadaàdo

terceiro, cujo negócio será administrado. Por força desse dispositivo de lei,

considerar-se-á o gestor sócio desse terceiro, cabendo aomagistra-do a difícil

missãodetraçar,emcasodeeventuallitígio,oslimitesdaatividadedecadaum.

A intenção do legislador foi boa, embora a concretização do comando

normativo,nãotemosdúvida,nemsempreredundeemfácilsoluçãodalide.

CapítuloXXVIII

EnriquecimentosemCausaePagamentoIndevido

Sumário:1.Noçõesintrodutórias.2.Enriquecimentosemcausa.3.Pagamentoindevido.3.1.Espécies

depagamentoindevido.3.2.Pagamentoindevidoeboa-fé.3.3.Açãodeinremverso.


Comoditonocapítuloanterior,oCódigoCivilbrasileirode2002elencou,no

Título VII (“Dos Atos Unilaterais”) do Livro das Obrigações, a promessa de

recompensa, a gestão de negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento

semcausa.

Trata-se de uma lamentável mixórdia de institutos diferentes, somente

explicávelpelocaráterunilateraldasuainiciativa,masquepoderiammuitobem

sertratadosemtítulospróprios.

Enquantoapromessaderecompensaeagestãodenegóciossãomanifestações

unilateraisdevontadequegeramobrigaçõesperanteterceiros,oenriquecimento

semcausaéumgênero,doqualopagamentoindevidoéapenasumaespécie.

Porisso,invertendoaordemcodificada,analisaremosasregrasgenéricasdo

enriquecimento sem causa para, vencida tal etapa, compreendermos o que se

entendeporpagamentoindevido.

2.ENRIQUECIMENTOSEMCAUSA

Emprimeiro lugar, épreciso estabelecero significado jurídicoda expressão

“enriquecimentosemcausa”.

Discorrendo sobre o tema ainda sob a égide do Código de 1916, CAIO

MÁRIODA SILVA PEREIRA afirma que “muito embora a literatura jurídica

nacionalreclameasistematizaçãodoinstitutodoenriquecimentosemcausa,que

alguns confundem com a ideia de ilícito, mas sem razão, porque a dispensa,

verdade é que todas as hipóteses previstas pelos construtores da teoria estão

disciplinadas no nosso Direito em ligação com a instituição que mais se lhe

avizinha”523.

Nosistemabrasileiro,oenriquecimentoilícitotraduzasituaçãoemqueuma

das partes de determinada relação jurídica experimenta injustificado benefício,

emdetrimentodaoutra,queseempobrece,inexistindocausajurídicaparatanto.

É o que ocorre, por exemplo, quando uma pessoa, de boa-fé, be-neficia ou

constróiemterrenoalheio,ou,bemassim,quandopagaumadívi-daporengano.

Nessescasos,oproprietáriodo soloeo recebedordaquantiaenriqueceram-se

ilicitamenteàscustasdeterceiro.

Tal concepção foi albergada pelo Novo Código Civil brasileiro, que

estabeleceuexpressamente:

“Art. 884.Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o

indevidamenteauferido,feitaaatualizaçãodosvaloresmonetários.

Parágrafoúnico.Seoenriquecimentotiverporobjetocoisadeterminada,quemarecebeuéobrigadoa

restituí-la,e,seacoisanãomaissubsistir,arestituiçãosefarápelovalordobemnaépocaemquefoi

exigido”.

Oprincípioquevedaoenriquecimentosemcausainspira-se,desdeoDireito

Romano, em regras de equidade, aplicando-se às ações (condictiones) pelas

quais

“deviaaquelequeselocupletassecomacoisaalheiarestituí-laaseudono—‘iurenaturaeaequumest

neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem’.Todas as hipóteses conhecidas eram

envolvidas na epígrafe ampla das ‘condictiones sine causa’, denominação que permitiu aos juristas

modernosgeneralizar,dizendo:quandoalguémrecebiaindevidamentealgumacoisa,ouquandocessava

arazãojustificativadetê-larecebidoouquandoaaquisiçãoprovinhadefurtooudeummotivoimoral,

nãotinhaodireitoderetê-la,por lhefaltarumacausa.Esta,porém,nãoeraelementarna‘obligatio’,

quesecontraíaindependentementedeseuconceito,porémnecessáriaaqueoadquirenteconservassea

propriedadeouapossedacoisarecebida”524.

Ressalte-se, inclusive, que o instituto se aplica não só quando não tenha

havidocausaque justificasseoenriquecimento,mas tambémseestadeixoude

existir, conforme expressamente previsto pelo art. 885 do CC/2002 (sem

equivalente noCC/1916). Imagine-se, por exemplo, a hipótese do sujeito que,

duranteanos,auferiudeterminadarendaprovenientedeusufrutoconstituídoem

seu favor. Findo o direito real de usufruto — que, como se sabe, é essen-

cialmente temporário—, não poderá continuar se beneficiando com a renda,

considerandoqueacausaquejustificavaapercepçãodeixoudeexistir.

Emqualquerhipótese,segundoajurisprudênciapátria,arestituiçãodeveser

integral, inclusive com a correção monetária do valor injustificadamente

percebido525.

3.PAGAMENTOINDEVIDO

No campo das relações obrigacionais, com fulcro na ideia de que não é

possívelenriquecer-sesemumacausalícita,todopagamentofeito,semqueseja,

ainda,devido,deveráserrestituído.

Éjustamenteaconcepçãodepagamentoindevidoqueestáestampadanoart.

876doCC/2002:

“Art.876.Todoaquelequerecebeuoque lhenãoeradevidoficaobrigadoa restituir;obrigaçãoque

incumbeàquelequerecebedívidacondicionalantesdecumpridaacondição”.

Sobre a dívida condicional, é preciso lembrar que a aposição de condição

suspensiva subordina não apenas a sua eficácia jurídica (exigibilidade), mas,

principalmente,osdireitoseobrigaçõesdecorrentesdonegócio.Querdizer,se

umsujeitocelebraumcontratodecompraevendacomoutro,subordinando-oa

umacondiçãosuspensiva,enquantoestasenãoverificar,nãoseteráadquiridoo

direito a que ele visa (art. 125 do CC/2002). O contrato gerará, pois, uma

obrigaçãodedarcondicionada,oquenãoocorrequandosetratardetermo,pois

odevedorpode,emregra,renunciá-lo,pagandoodébitoantecipadamente.

Por força do art. 877 doCC/2002, quemvoluntariamente pagou o indevido

deveprovarnãosomenteterrealizadoopagamento,mastambémqueofezpor

erro526,poisaausênciade talcomprovação levaa sepresumirquese tratade

umaliberalidade527.

Vale destacar, porém, que se o pagamento indevido tiver consistido no

desempenho de obrigação de fazer ou de não fazer (dever de abstenção), não

haverámais, emprincípio, como restituir as coisas ao estado anterior528, pelo

que, não sendo mais possível, “aquele que recebeu a prestação fica na

obrigaçãodeindenizaroqueacumpriu,namedidadolucroobtido”,consoante

previstonoart.881doCC/2002.

3.1.Espéciesdepagamentoindevido

Duasespéciessãoreconhecidaspeladoutrinaejurisprudência:

a)PagamentoObjetivamenteIndevido:quandoháerroquantoàexistênciaou

extensão da obrigação. É o caso, v. g., do pagamento realizado enquanto

pendente condição suspensiva (débito inexistente) ou quando paga quantia

superior à efetivamente devida (débito inferior ao pagamento realizado).

Destaque-se,apropósito,queoparágrafoúnicodoart.42doCódigodeDefesa

doConsumidorestabelecequeacobrançaextrajudicialdedívidadeconsumo529

sem justa causa é pagamento indevido, devendo ser repetido o indébito, “por

valorigualaodobrodoquepagouemexcesso,acrescidodecorreçãomonetária

ejuroslegais,salvohipótesedeenganojustificável”530.

b)PagamentoSubjetivamenteIndevido:quandorealizadoporalguémquenão

édevedoroufeitoaalguémquenãoécredor.Emboraobrocardode“quempaga

mal,pagaduasvezes”sejaválido,issonãoafastaodireitodopagadordereaver

aprestaçãoadimplidaindevidamente.

3.2.Pagamentoindevidoeboa-fé

Oenriquecimentosemcausae,emespecial,opagamentoindevido,sãotemas

jurídicosquetocamdepertoaideiadeboa-fésubjetiva.

Note-se que, mesmo tendo recebido o pagamento de forma indevida, o

supostocredordaprestaçãoadimplidanãoestaránecessariamentedemá-fé,pois

ascircunstânciaspodemlevá-loaimaginarqueovaloreraefetivamentedevido.

Ex: A deve a B a importância de R$ 1.000,00, devendo pagá-la, com juros

compensatóriosecorreção,trintadiasapósaassinaturadocontrato.Recebendo,

nadataaprazada,R$1.200,00,Bentendequeadiferençasedeuporcontados

acréscimoslegais,enãoporerrodeAquantoàquantificaçãodosaldo(erroesse

que,obviamente,deveserprovadoemjuízo531).

Aosfrutos,acessões,benfeitoriasedeterioraçõessobrevindasàcoisadadaem

pagamentoindevido,aplicam-seasregrascodificadassobreopossuidordeboa-

féoumá-fé(art.878doCC/2002).

Aboa-féétãoimportantenocasoconcretoque,tratando-sedeterceiros,pode

otitularoriginaldobemnãomaisreavê-lo,resolvendo-seaquestãoemperdase

danos,conformeseextraideregraprópriainstituídapeloCódigoCivilde2002

(art.879doCC/2002):

“Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título

oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu demá-fé, além do valor do imóvel,

respondeporperdasedanos.

Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o

terceiroadquirenteagiudemá-fé,cabeaoquepagouporerroodireitodereivindicação”.

Daanálisedestaregralegal,extraem-seasseguintesconsequências:

a)seobem,indevidamenterecebido,foratransferidoaumterceiro,deboa-fé,

eatítulooneroso,oalienanteficaráobrigadoaentregaraolegítimoproprietário

aquantiarecebida;

b)seobem,indevidamenterecebido,foratransferidoaumterceiro,demá-fé,

eatítulooneroso,oalienanteficaráobrigadoaentregaraolegítimoproprietário

aquantiarecebida,alémdepagarperdasedanos;

c)seobemforatransferidoaoterceiro,atítulooneroso,estandoesteúltimo

demá-fé,caberáaoquepagouporerroodireitoàreivindicação;

d)seobemforatransferidoaoterceiro,atítulogratuito,caberáaoquepagou

porerroodireitoàreivindicação.

Aindaemrespeitoaoprincípiodaboa-fé,“ficaisentoderestituirpaga-mento

indevidoaqueleque,recebendo-ocomopartededívidaverdadeira,inutilizouo

título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que

asseguravamseudireito;masaquelequepagoudispõedeaçãoregressivacontra

overdadeirodevedoreseufiador”(art.880doCC/2002).

Porfim,emreconhecimentoaoinstitutodaobrigaçãonatural—emborasem

mencionaraexpressão—,eematençãoàsobrigaçõesilícitas,dispõemosarts.

882e883doCC/2002:

“Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação

judicialmenteinexigível.

Art. 883.Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou

proibidoporlei.

Parágrafo único.No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de

beneficência,acritériodojuiz”.

Quantoàsobrigaçõesnaturais,jádesenvolvemospormenorizadamenteotema

noCapítuloVII desta obra, cabendo-nos, apenas, nestemomento, tecer breve

consideração acerca da regra insculpida no art. 883, referente às obrigações

ilícitas.

Ora,poróbviasrazões,sealguémpagaparaquesecometaatoilícito,imoral,

ou proibido por lei (imagine a recompensa paga a um matador, p. ex.), não

poderiaodireitoalbergartalcomportamento,admitindoavalidadedopedidode

restituição ou repetição do indébito. Nestes casos, sem prejuízo da eventual

responsabilizaçãocriminal,aquelequepagou,bemcomoorecebedor,perderãoa

prestação em prol de entidade de beneficência, a critério do juiz. Trata-se de

normaindiscutivelmentejusta,dignadeelogios.

3.3.Açãode“inremverso”

A ação, que objetiva evitar ou desfazer o enriquecimento sem causa,

denomina-seactioinremverso.

Paraoseucabimento,cincorequisitossimultâneosdevemseconjugar:

a)Enriquecimentodoréu:aideiadeenriquecimentoenvolvenãoso-menteo

aspecto pecuniário de acréscimo patrimonial, mas também qualquer outra

vantagem, como, por exemplo, a omissão de despesas. Ex.: a exploração do

trabalhoescravo532 trazenriquecimento(indevido)aoexplorador,nãosomente

pelo resultado do labor, mas também pelo que deixou de pagar a título de

retribuição.

b)Empobrecimentodoautor:éaoutrafacedamoeda,emrelaçãoaorequisito

anterior. Pode ser tanto a diminuição efetiva do patrimônio, quanto o que

razoavelmentesedeixoudeganhar.

c)Relaçãodecausalidade:deveráhaverumnexodecausalidadeentreosdois

fatos de empobrecimento e enriquecimento533. Caso, no encontro de con-tas,

verifique-sediscrepânciadevaloresentreoqueseganhoueoqueseperdeu,a

indenizaçãodevese restringirao limitede talcorrespondência, sobpenadese

causarnovoenriquecimentoindevido.

d) Inexistência de causa jurídica para o enriquecimento: a inexistência de

causaajustificaropagamentoéorequisitomaisimportantedessaação,umavez

que, nos negócios jurídicos em geral, a existência de lucros ou prejuízos faz

“parte do jogo”. O que não pode haver, porém, é um lucro ou prejuízo sem

justificação em uma fonte específica de obrigações, válida e atual534.Mesmo

queumpagamentoaparentementeinjustosejadetermi-nadopordecisãojudicial,

nãoháque se falar em tal tipodeação,poishácausa jurídicaadeterminá-lo,

devendoaparteinteressada,querendo,seinsurgirpelomeiopróprio(recursoou

açãorescisória,adependersejáhouvetrânsitoemjulgado).

e) Inexistência de ação específica: não caberá, todavia, a denominada ação

actio in rem verso (cuja principal espécie é a ação de repetição do indébito,

concebidaparaopagamentoindevido),sealeiconferiraolesadooutrosmeios

paraseressarcirdoprejuízosofrido(art.886doCC/2002).Comobemobservao

ProfessoreDesembargadorCARLOSROBERTOGONÇALVES:

“Embora,porexemplo,olocadoralegueoenriquecimentosemcausa,àsuacusta,dolocatárioquenão

vempagandoregularmenteosaluguéis,resta-lheajuizaraaçãodedespejoporfaltadepagamento,oua

açãodecobrançadosaluguéis,nãopodendoajuizaradeinremverso.Sedeixouprescreverapretensão

específica, também não poderá socorrer-se desta última. Caso contrário, as demais ações seriam

absorvidasporela”535.

Observe-se, finalmente, que a ação de repetição de indébito é a principal

modalidadedeactioinremverso,emboranãoesgoteessacategoria.

Todas as vezes que se identificar um enriquecimento sem causa,mesmo na

hipótesedenão terhavidopropriamentepagamento indevido,écabívelaação

deinremverso,que,emgeral,contémpretensãoindenizatóriaesesubmeteàs

normaslegaisdoprocedimentoordináriodoCódigodeProcessoCivil.

Taléoqueocorre,porexemplo,quandoocredorperdeodireitodeexecutaro

cheque por força da prescrição, e, nos termos do art. 61 da Lei n. 7.357/85,

promoveaçãodeinremversocontraoemitenteououtrosobrigadosdacártula,

queselocupletaramcomonãopagamentodocheque536.

Portanto, concorrendo os requisitos supra elencados, e em face da ine-

xistênciadeoutromeioespecíficodetutela,aaçãodeenriquecimentoilícito(in

rem verso) será sempre uma alternativa à parte prejudicada pelo espúrio

enriquecimentodaoutra537.

CapítuloXXIX

PreferênciasePrivilégiosCreditórios

Sumário: 1. Noções introdutórias. 2. Esclarecimentos terminológicos. 3. Concurso de credores. 4.

CategoriasdaspreferênciasnoCódigoCivilbrasileiro.5.OrdempreferencialnoDireitobrasileiro.


Na máxima doutrinária, inspirada na legislação francesa, o patrimônio do

devedoréagarantiacomumdeseuscredores538.

Todavia, nem sempre os ativos do devedor conseguem suportar todo o seu

passivo,sendonecessáriaadeclaraçãojudicialdesuacondiçãodeinsolvente539,

procedimentodosmaistormentososnapráticajudiciáriabrasileira.

Nesseprocesso,reguladopelosarts.748a786-AdoCódigodeProcessoCivil

de1973(semequivalentenoCódigodeProcessoCivilde2015),adeclaraçãode

insolvênciaproduzovencimentoantecipadodassuasdívidas;aarrecadaçãode

todososseusbenssuscetíveisdepenhora,querosatuais,querosadquiridosno

cursodoprocesso;eaexecuçãoporconcursouniversaldosseuscredores (art.

751,I,IIeIII,doCPC/1973).

Comojásepartedopressupostodequeasdívidasexcedemàimportânciados

bensdodevedor,écertoquealguémcairáemprejuízo,comoinadimplemento

definitivodeobrigaçõesquetinhaemrelaçãoaoinsolvente.

Nessejuízouniversal,a“discussãoentreoscredorespodeversarquersobrea

preferência entre eles disputada, quer sobre a nulidade, simulação, fraude, ou

falsidadedasdívidasecontratos”(art.956doCC/2002).

Equepreferênciaéessa?

Éotemadopresentecapítulo.


Antes de enfrentar as preferências e privilégios creditórios, é preciso fazer

algunsesclarecimentosdecunhoterminológico.

A expressão “garantia”, como ação ou efeito de garantir, tem, do ponto de

vistajurídico,aconcepçãodereforçoouproteção,decaráterpessoaloureal,de

que se vale o credor, acessoriamente, para aumentar a possibilidade de

cumprimentodonegóciojurídicoprincipal540.

Trata-se, portanto, de direito do credor, decorrente de um negócio jurídico

acessório,comoocorre,porexemplo,noscontratosdefiança(garantiapessoal

oufidejussória)enosdireitosreaisdegarantia(hipoteca,penhoreanticrese).

Já a noção de “privilégio” envolve a ideia de um benefício especial ou

prerrogativa concedida a alguém (ou a alguma relação jurídica), como uma

exceçãoemrelaçãoàsdemaispessoas(ourelaçõesjurídicas).

Porfim,aideiade“preferência”traz,consigo,aconvicçãodequealgodeve

ser feito ou considerado antes de outro, pelo que, comÁLVAROVILLA-ÇA

AZEVEDO, conceituamospreferência creditícia como“odireito, conferido ao

credor preferencial, de ordenar seu crédito, de acordo com a categoria deste,

estabelecidanaleiounocontrato”541.

Ecomosedáessacategorização?

Justamenteissoéoqueveremosnopróximotópico.

3.CONCURSODECREDORES

Havendo declaração de insolvência, todas as dívidas considerar-se-ão

vencidas, pelo que devem ser reunidas, juntamente com todo o patrimônio do

devedor,paraquesejaverificadooquedeveserquitadoemprimeirolugar.

Nãohavendotítulolegalàpreferência,terãooscredoresigualdireitosobreos

bensdodevedorcomum(art.957doCC/2002).

Caso haja alguma garantia ou privilégio, deve o crédito correspondente ser

pagoemprimeirolugar,apósoquesepassaráaocréditocomum.

Quando concorrerem aos mesmos bens, e por título igual, dois ou mais

credoresdamesmaclasseespecialmenteprivilegiados,haveráentre eles rateio

proporcional ao valor dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o

pagamentointegraldetodos(art.962doCC/2002).

Aideia,obviamente,éaplicáveltambémaoscréditoscomuns,sempreferência

ougarantia,tambémchamadosdequirografários,aosquaisdeveserprocedido,

damesmaforma,orateioproporcional.

Utilizemosumexemploparailustrarmelhorahipótese.

AtemumpatrimôniototaldeR$100.000,00edívidasiguaisdeR$50.000,00

comB,C eD, totalizando um passivo de R$ 150.000,00. Imaginando queB

tenha um crédito privilegiado, ao contrário deC eD, credores quirografários,

far-se-áopagamentoprimeiramentedeB(R$50.000,00)e,depois,comosaldo

encontrado(R$50.000,00),proceder-se-áaorateioproporcionalaoscréditosde

C e D. No caso, como tem ambos o mesmo valor, receberá cada um a

importânciadeR$25.000,00.

Esses privilégios outorgados, porém, podem ser de várias ordens, o que

veremosnopróximotópico.

4.CATEGORIASDASPREFERÊNCIASNOCÓDIGOCIVILBRASILEIRO

Háumasériedegarantiaseprivilégiosestabelecidosnalegislaçãocodificada

civil542.

Em primeiro lugar, é preciso se lembrar dos direitos reais de garantia, por

forçadosquais,pelodireitodesequela,acoisaficavinculadaaocumprimento

daobrigação543.

Destaque-se, ainda, que a previsão do art. 959 doCC/2002 estabelece duas

hipótesesdesub-rogaçãoreal,emqueasgarantiasouprivilégiospersistem,no

preçodosegurooudaindenização,seacoisasedanificaroufordesapropriada.

Observe-se, porém,que seo seguradorouoque tiver de indenizar pagaremo

devido,semoposiçãodoscredoresprivilegiados,restarãodesobrigados544.

Nocampodoscréditosdenaturezapessoal,osprivilégiospodemserdeduas

ordens:especialougeral.

Como estabelecido no art. 963 do CC/2002, o “privilégio especial só

compreendeosbenssujeitos,porexpressadisposiçãode lei,aopagamentodo

créditoqueelefavorece;eogeral,todososbensnãosujeitosacréditorealnem

aprivilégioespecial”.

Assim, o critério para estabelecimento legal de um privilégio especial é a

relação com um bem específico, objeto de uma relação jurídica anterior, que

justificariaaproteçãoemgrausuperior.

Porisso,dispõeoart.964doCC/2002terprivilégioespecial:

“I — sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a

arrecadaçãoeliquidação;

II—sobreacoisasalvada,ocredorpordespesasdesalvamento;

III—sobreacoisabeneficiada,ocredorporbenfeitoriasnecessáriasouúteis;

IV—sobreosprédiosrústicosouurbanos,fábricas,oficinas,ouquaisqueroutrasconstruções,ocredor

demateriais,dinheiro,ouserviçosparaasuaedificação,reconstrução,oumelhoramento;

V—sobreosfrutosagrícolas,ocredorporsementes,instrumentoseserviçosàcultura,ouàcolheita;

VI— sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de

aluguéis,quantoàsprestaçõesdoanocorrenteedoanterior;

VII — sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos

representantes,pelocréditofundadocontraaquelenocontratodaedição;

VIII—sobreoprodutodacolheita,paraaqualhouverconcorridocomoseutrabalho,eprecipuamente

aquaisqueroutroscréditos,aindaquereais,otrabalhadoragrícola,quantoàdívidadosseussalários”;

IX—sobreosprodutosdoabate,ocredorporanimais”.(incisoinseridopelaLein.13.176,de21-10-

2015)

O privilégio geral somente tem preferência em relação ao crédito quiro-

grafário,nãotendoumbemespecíficosobreoqualserelacionaapreferência.

Fazendo a enumeração legal dos créditos comprivilégio geral, estabelece o

art.965doCC/2002:

“Art.965.Gozadeprivilégiogeral,naordemseguinte,sobreosbensdodevedor:

I—ocréditopordespesadeseufuneral,feitosegundoacondiçãodomortoeocostumedolugar;

II—ocréditoporcustasjudiciais,oupordespesascomaarrecadaçãoeliquidaçãodamassa;

III—ocréditopordespesascomolutodocônjugesobrevivoedosfilhosdodevedorfalecido,seforam

moderadas;

IV—ocréditopordespesascomadoençadequefaleceuodevedor,nosemestreanterioràsuamorte;

V— o crédito pelos gastos necessários àmantença do devedor falecido e sua família, no trimestre

anterioraofalecimento;

VI—ocréditopelosimpostosdevidosàFazendaPública,noanocorrenteenoanterior;

VII—ocréditopelossaláriosdosempregadosdoserviçodomésticododevedor,nosseusderradeiros6

(seis)mesesdevida;

VIII—osdemaiscréditosdeprivilégiogeral”.

Essaenumeraçãonãoétaxativa,podendooutrasnormaslegais—como,por

exemplo,aLein.11.101/2005(LeideFalências),emseuart.83—estabelecer

outrashipótesesdeprivilégiosespeciaisegerais,comoveremosadiante.

5.ORDEMPREFERENCIALNODIREITOBRASILEIRO

Na forma do art. 961 do CC/2002, o “crédito real prefere ao pessoal de

qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio

especial,aogeral”.

Em linguagem direta, temos, portanto, a seguinte ordem de preferência no

CódigoCivilbrasileiro:

a)créditoreal;

b)créditopessoalprivilegiadoespecial;

c)créditopessoalprivilegiadogeral;

d)créditopessoalsimples(quirografário).

Todavia,aordemdepreferência,noDireitobrasileiro,nãoseencerraaí.

De fato, poderá o devedor ter ainda, no seu passivo, dívidas de natureza

jurídica distintas das concebidas pelo Diploma Civil, como, por exemplo,

débitosdenaturezatrabalhista(salárioseindenizações)outributária(impostos,

taxas e contribuições fiscais ou parafiscais), sendo tais créditos ainda mais

preferenciaisqueosmencionados.

Comefeito,estabeleceoart.186doCódigoTributárioNacional:

“Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da

constituiçãodeste,ressalvadososcréditosdecorrentesdalegislaçãodotrabalho”.

Damesmaforma,estabeleceoart.449daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho:

“Art.449.Osdireitosoriundosdaexistênciadocontratode trabalhosubsistirãoemcasode falência,

concordataoudissoluçãodaempresa.

§1.ºNafalência,constituirãocréditosprivilegiadosatotalidadedossaláriosdevidosaoempregadoea

totalidadedasindenizaçõesaquetiverdireito.

§2.ºHavendoconcordatana falência, será facultadoaoscontratantes tornar semefeitoa rescisãodo

contratodetrabalhoeconsequenteindenização,desdequeoempregadorpague,nomínimo,ametade

dossaláriosqueseriamdevidosaosempregadosduranteointerregno”.

E,porfim,comoumarrematesobreotema,jáatualizandoamatériaaonovo

Código Civil brasileiro, também se pronuncia a nova Lei de Falências e de

RecuperaçãodeEmpresas(Lein.11.101,de9-2-2005),estabelecendoaseguinte

ordempreferencialnoDireitobrasileiro:

“Art.83.Aclassificaçãodoscréditosnafalênciaobedeceàseguinteordem:

I — os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários

mínimosporcredor,eosdecorrentesdeacidentesdetrabalho;

II—créditoscomgarantiarealatéolimitedovalordobemgravado;

III—créditos tributários, independentementedasuanaturezae tempodeconstituição,excetuadasas

multastributárias;

IV—créditoscomprivilégioespecial,asaber:

a)osprevistosnoart.964daLein.10.406,de10dejaneirode2002;

b)osassimdefinidosemoutrasleiscivisecomerciais,salvodisposiçãocontráriadestaLei;

c)aquelesacujostitularesaleiconfiraodireitoderetençãosobreacoisadadaemgarantia;

V—créditoscomprivilégiogeral,asaber:

a)osprevistosnoart.965daLein.10.406,de10dejaneirode2002;

b)osprevistosnoparágrafoúnicodoart.67destaLei;

c)osassimdefinidosemoutrasleiscivisecomerciais,salvodisposiçãocontráriadestaLei;

VI—créditosquirografários,asaber:

a)aquelesnãoprevistosnosdemaisincisosdesteartigo;

b)ossaldosdoscréditosnãocobertospeloprodutodaalienaçãodosbensvinculadosaoseupagamento;

c)os saldosdoscréditosderivadosda legislaçãodo trabalhoqueexcederemo limiteestabelecidono

incisoIdocaputdesteartigo;

VII— asmultas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas,

inclusiveasmultastributárias;

VIII—créditossubordinados,asaber:

a)osassimprevistosemleiouemcontrato;

b)oscréditosdossóciosedosadministradoressemvínculoempregatício.

§ 1.º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado comovalor do bemobjeto de

garantiarealaimportânciaefetivamentearrecadadacomsuavenda,ou,nocasodealienaçãoembloco,

ovalordeavaliaçãodobemindividualmenteconsiderado.

§ 2.º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua

parceladocapitalsocialnaliquidaçãodasociedade.

§3.ºAscláusulaspenaisdoscontratosunilateraisnãoserãoatendidasseasobrigaçõesnelesestipuladas

sevencerememvirtudedafalência.

§4.ºOscréditostrabalhistascedidosaterceirosserãoconsideradosquirografários.

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os

mencionadosnoart.83destaLei,naordemaseguir,osrelativosa:

I—remuneraçõesdevidasaoadministradorjudicialeseusauxiliares,ecréditosderivadosdalegislação

dotrabalhooudecorrentesdeacidentesdetrabalhorelativosaserviçosprestadosapósadecretaçãoda

falência;

II—quantiasfornecidasàmassapeloscredores;

III—despesascomarrecadação,administração,realizaçãodoativoedistribuiçãodoseuproduto,bem

comocustasdoprocessodefalência;

IV—custasjudiciaisrelativasàsaçõeseexecuçõesemqueamassafalidatenhasidovencida;

V— obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos

termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores

ocorridosapósadecretaçãodafalência,respeitadaaordemestabelecidanoart.83destaLei”.

NoprecisoensinamentodeFÁBIOULHOACOELHO:

“Essaclassificaçãodoscredoresdafalidaresultantedediversosdispositivos(daLeideFalênciasede

outrosdiplomas)éordemdirigidaaoadministradorjudicial.Querdizer,aorealizarospagamentos,após

atenderàsdívidasdamassaecumprirasrestituiçõesemdinheiro,deveobservaraspreferênciasdessa

ordem,pagandoprimeirooscredorestrabalhistaseequiparados;depois,sesobrardinheiro,ostitulares

degarantiareal;emseguida,havendomaisrecursos,osfiscais,eassimpordiante.

Note-sequeaordemdeclassificaçãodoscredoresnafalência,porserumadeterminaçãoendereçadaao

administrador judicial, nãoafasta apossibilidadede certos credores serematendidos antesdosqueo

precedem.Emrazãodasexceçõesaoprincípiodauniversalidadedojuízofalimentaroudareferenteà

suspensãodasexecuçõesindividuaiscontraafalida,podeocorrerdeumcredorterseucréditosatisfeito

sem observância da ordem estabelecida. Se a execução fiscal émais célere que a falência, e o bem

penhorado naquela é vendido quando ainda tramita a verificação dos créditos no concurso falencial,

podeocorrerdeoFiscoreceberantesdoscredorestrabalhistasoutitularesdedireitorealdegarantia.

Nessahipótese,teráopreteridodireitocreditíciocontraaquelequerecebeuindevidamente,novalordo

quelhecaberia,segundoanaturezadeseucréditoeasforçasdamassa.

Cabeconcluirlembrandoqueoscredoresdofalidonãosãoosúnicosareceberpagamentonoprocesso

falimentar. Pelo contrário, antes deles devem ser integralmente satisfeitos os créditos extraconcursais

(credoresdamassaeos titularesdedireitoà restituiçãoemdinheiro); e,depoisdeles,o falidoouos

sóciosdasociedadefalida”545.

Referências

AGUIARFILHO,OliveirosGuanais de.FiançaCriminal—Real Alcance.

RevistaJurídicadosFormandosemDireitodaUFBA,v.1,ano1,Salvador:Ed.

CiênciaJurídica,1996.

ALVES, Adriana Álvares da Costa de Paula. Alienação Fiduciária. Prisão

CivildoDevedor.Admissibilidade.RevistadeDireitoPrivado,v.1,SãoPaulo:

RevistadosTribunais,jan./mar.2000.

ALVIM,Agostinho.DaInexecuçãodasObrigaçõeseSuasConsequências.2.

ed.SãoPaulo:Saraiva,1955.

ALVIM,J.M.Arruda.ConfrontoentreSituaçãodeDireitoRealedeDireito

Obrigacional. Prevalência daPrimeira, Prévia eLegitimamenteConstituída—

Salvo Lei Expressa em Contrário. Parecer publicado na Revista de Direito

Privado,v.1,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000.

————. Dano Moral e a sua Cobertura Securitária. II Congresso de

ResponsabilidadeCivilnosTransportesTerrestresdePassageiros.

————.ManualdeDireitoProcessualCivil—ProcessodeConhecimento

—7.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001.v.2.

AULETE,Caldas.DicionárioContemporâneodaLínguaPortuguesa.Riode

Janeiro:Delta,1958.v.3e5.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão Civil por Dívida. 2. ed. São Paulo:

RevistadosTribunais,2000.

————.TeoriaGeral dasObrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2001.

Batalha, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do

Trabalho.SãoPaulo:LTr,1995.v.2.

Bermudes,Sérgio.AReformadoCódigodeProcessoCivil.2.ed.SãoPaulo:

Saraiva,1996.

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado. 10. ed. Rio de Janeiro:

FranciscoAlves,1955.v.4.

————.DireitodasObrigações.Campinas:REDLivros,2000.

————.TheoriaGeraldoDireitoCivil.Campinas:REDLivros,2000.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo:

RevistadosTribunais,1993.

CARREIRO, Luciano Dórea Martinez. A Responsabilidade dos Sócios

Cotistas em Execuções de Títulos Judiciais Trabalhistas: Reflexo da Crise de

Identidade das Pessoas Jurídicas. Monografia (Especialização em Processo).

FaculdadedeDireito.Salvador:UniversidadedeSalvador—UNIFACS,2000.

CARREIRO, Luciano Dórea Martinez & Pamplona Filho, Rodolfo.

Repensando a exegese do art. 455 da CLT. Revista Ciência Jurídica do

Trabalho,anoI,n.1,BeloHorizonte:NovaAlvoradaEd./Ed.CiênciaJurídica,

jan.1998,p.17-31.

Carrion,Valentin.ComentáriosàConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.21.ed.

SãoPaulo:Saraiva,1996.

Catharino, JoséMartins.Compêndio Universitário de Direito do Trabalho.

SãoPaulo:Ed.JurídicaeUniversitária,1972.v.1.

CAVALIERIFILHO,Sérgio.ProgramadeResponsabilidadeCivil. 2. ed.3.

tir.SãoPaulo:Malheiros,2000.

Cintra, Antonio Carlos de Araújo, Grinover, Ada Pellegrini & Dinamarco,

CândidoR.TeoriaGeraldoProcesso.9.ed.2.tir.SãoPaulo:Malheiros,1993.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de

Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). São Paulo: Saraiva,

2005.

COVELLO, Sérgio Carlos. A Obrigação Natural — Elementos para uma

possívelteoria.SãoPaulo:LEUD,1996.

CRETELLA JR., José.Curso de Direito Romano. 20. ed. Rio de Janeiro:

Forense,1997.

DELGADO, Maurício Godinho. Sujeitos do Contrato de Trabalho: O

Empregador.In:CursodeDireitodoTrabalho,coord.AliceMonteirodeBarros,

SãoPaulo:LTr,1993,v.1.

DELUCCA,Newton.AAplicação doCódigo deDefesa doConsumidor e

AtividadeBancária.PalestraproferidaemSalvador,nodia30dejulhode1998,

nopainelsobreoCódigodeDefesadoConsumidor,porocasiãoda“Semanade

Altos Estudos Jurídicos”, promovida pela Escola Nacional da Magistratura e

pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (disponível no site jurídico do

ConselhodaJustiçaFederal).

Dias, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro:

Forense,1994.v.2.

DIAS, Maria Berenice. Súmula 309: um equívoco que urge ser corrigido!

JornalSíntese,ano9,n.100,p.1-2,jun.2005.

Dias,SérgioNovais.ResponsabilidadeCivildoAdvogadopelaPerdadeuma

Chance.SãoPaulo:LTr,1999.

DIDIERJR.,Fredie.TutelaEspecíficadoAdimplementoContratual.Revista

JurídicadosFormandosemDireitodaUFBA—2001.2,Salvador:s/ed.,2001,

tambémacessávelnaRevistaEletrônicadoCursodeDireitodaUNIFACS,no

sitewww.unifacs.br/revistajuridica,ediçãodejul.2002,seção“CorpoDocente”.

DINAMARCO,CândidoRangel.AReformadoCódigodeProcessoCivil.4.

ed.SãoPaulo:Malheiros,1997.

DINIZ,MariaHelena.CódigoCivilAnotado.6.ed.SãoPaulo:Saraiva,2000.

————.CursodeDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeraldasObrigações.

16.ed.SãoPaulo:Saraiva,2002.v.2.

————.DicionárioJurídico.SãoPaulo:Saraiva,1998.4.v.

DORIA,Dylson.CursodeDireitoComercial.6.ed.SãoPaulo:Saraiva,1994.

v.2.

DRESCH,PioGiovani.OsjuroslegaisnonovoCódigoCivileainaplicabi-


lidadedaTaxaSelic.CidadaniaeJustiça.RiodeJaneiro:AMB,2.ºsemestrede

2002,p.153es.

DUGUIT, Leon. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado.

Madrid:Ed.Posada,1931.

FABIAN,Cristoph.ODeverdeInformarnoDireitoCivil.SãoPaulo:Revista

dosTribunais,2002.

FAVA, Irineu Jorge. Depositário Infiel. Prisão Civil. Revista de Direito

Privado,v.1,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000.

Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua

Portuguesa.2.ed.RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986.

Figueira Júnior, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. 2. ed. São

Paulo:RevistadosTribunais,1999.

FONSECA,ArnoldoMedeirosda.CasoFortuitoeTeoriadaImprevisão.3.

ed.RiodeJaneiro:Forense,1958.

FrancoFilho,GeorgenordeSousa.ANovaLeideArbitragemeasRelações

deTrabalho.SãoPaulo:LTr,1997.

FREITAS,AugustoTeixeirade.CódigoCivil—Esboço.Comentárioaoart.

868.Brasília:MJ—DepartamentodeImprensaNacionaleUNB,1983(edição

conjunta).v.1.

Furtado,Paulo.Execução.2.ed.SãoPaulo:Saraiva,1991.

FURTADO,Paulo&Bulos,UadiLammêgo.LeidaArbitragemComentada.

SãoPaulo:Saraiva,1997.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Legislação Bancária, Código de Defesa do

ConsumidorePrincípiodaDignidadedaPessoaHumana.Palestraproferidano

IIIFórumBrasildeDireito,realizadanoCentrodeConvençõesdeSalvador—

Bahia,em5deabrilde2002.

————. Lei n. 9.099/95—Os Juizados Especiais Criminais e as Novas

Medidas Despenalizadoras. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da

UFBA,v.1,ano1,Salvador:Ed.CiênciaJurídica,1996.

GAGLIANO,PabloStolze&PAMPLONAFILHO,Rodolfo.NovoCursode

DireitoCivil—ParteGeral.SãoPaulo:Saraiva,2002.v.I.

————.NovoCurso deDireitoCivil—Contratos—TeoriaGeral. São

Paulo:Saraiva,11.ed.,2015.v.IV,t.1.

Giglio,Wagner D.Direito Processual do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,

1993.

GOMES,Orlando.DireitodasObrigações. 15. ed.Riode Janeiro:Forense,

2000.

————.DireitodoTrabalho.Estudos.SãoPaulo:LTr,1979.

————.IntroduçãoaoDireitoCivil.10.ed.RiodeJaneiro:Forense,1993.

GOMES,Orlando&Gottschalk,Elson.CursodeDireitodoTrabalho.3.ed.

RiodeJaneiro:Forense,1994.

GONÇALVES,CarlosRoberto.DireitoCivilBrasileiro—Teoriageral das

Obrigações.SãoPaulo:Saraiva,2004.v.2.

————.DireitodasObrigações—ParteGeral.SãoPaulo:Saraiva,2002

(SinopsesJurídicas,v.5).

————.Direito das Obrigações — Parte Especial. São Paulo: Saraiva,

2002(SinopsesJurídicas,v.6,t.1—Contratos).

LEITE,EduardodeOliveira(Coord.).GrandesTemasdaAtualidade—Dano

Moral—AspectosConstitucionais,Civis,PenaiseTrabalhistas.RiodeJaneiro:

Forense,2002.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Obrigações. São Paulo: Brasília

Jurídica,1999.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro:

FreitasBastos,1966.v.2.

Marcato,AntonioCarlos.Ação de Consignação em Pagamento. 5. ed. São

Paulo:Malheiros,1996.

————.ProcedimentosEspeciais.9.ed.SãoPaulo:Malheiros,2001.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. São Paulo: Revista dos

Tribunais,2000.

MEIRELES, Edilton. Sucesso Trabalhista e Assunção da Dívida. Da

SolidariedadeEmpresarial. In:TemasdeDireito eProcessodoTrabalho.Belo

Horizonte:LeditathiEditoradoBrasil,1997.

MONTEIRO,Washington deBarros.Curso deDireitoCivil—Direito das

Obrigações,30.ed.SãoPaulo:Saraiva,1999.v.4.

MORAESFILHO,Evaristo.SucessãonasObrigaçõeseaTeoriadaEmpresa.


MOREIRA, JoséCarlosBarbosa.ONovoProcessoCivilBrasileiro. 19. ed.


NASCIMENTO,AmauriMascaro.CursodeDireitodoTrabalho.8.ed.São

Paulo:Saraiva,1989.

NERYJR.,Nelson&NERY,RosaMariadeAndrade.NovoCódigoCivil e

LegislaçãoExtravaganteAnotados.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002.

Pamplona Filho, Rodolfo. A Equidade no Direito do Trabalho. Forum

(RevistadoIAB—InstitutodosAdvogadosdaBahia),EdiçãoEspecialdo1.º

Centenário de Fundação, Salvador-BA, Nova Alvorada Ed., 1997, p. 132-60.

RevistaTrabalho & Doutrina, n. 17, jun. 98, São Paulo: Saraiva, p. 112-26.

ConsultoriaTrabalhista,InformativoSemanaln.15,COAD,anoXXXIII,18-4-

1999,p.131-9.

————.ANovaDisciplinadaConsignaçãoemPagamentoeaRelaçãode

Emprego.RevistaCiência Jurídica do Trabalho, ano I, n. 3,mar./1998,Nova

AlvoradaEd./Ed.CiênciaJurídica,BeloHorizonte/MG,p.33-51.

————.ODanoMoral na Relação de Emprego. 3. ed. São Paulo: LTr,

2002.

————.QuestõesControvertidasdeDireitodoTrabalho.BeloHorizonte,

Ed.CiênciaJurídica,1999.

————. Rápidas Considerações sobre a Antecipação da Tutela como

InstrumentoparaaEfetividadedoProcessoTrabalhista.Vistosetc.—Revistada

AssociaçãodosMagistradosdaJustiçadoTrabalhoda5.ªRegião,anoI,n.1,

BeloHorizonte:NovaAlvoradaEd./Ed.CiênciaJurídica,1999,p.36-48.

Passos,J.J.Calmonde.InovaçõesnoCódigodeProcessoCivil.2.ed.Riode

Janeiro:Forense,1995.

PEREIRA,CaioMáriodaSilva.InstituiçõesdeDireitoCivil.19.ed.Riode

Janeiro:Forense,2001.v.2.

————.InstituiçõesdeDireitoCivil.10.ed.RiodeJaneiro:Forense,2001.

v.3.

————.ResponsabilidadeCivil.9.ed.RiodeJaneiro:Forense,2000.

PIMENTA,PauloRobertoLyrio.EfeitosdaDecisãodeInconstitucionalidade

emDireitoTributário.SãoPaulo:Dialética,2002.

Pinto, José Augusto Rodrigues.AModernização do CPC e o Processo do

Trabalho.SãoPaulo:LTr,1996.

————.DireitoSindicaleColetivodoTrabalho.SãoPaulo:LTr,1998.

PINTO, José Augusto Rodrigues & PAMPLONA FILHO, Rodolfo.

RepertóriodeConceitosTrabalhistas.SãoPaulo:LTr,2000.

PINTO, Otávio Almeida Matos de Oliveira. A prisão civil do menor

emancipadodevedordealimentos:dilemaentredireitos fundamentais.Paráde

Minas:Ed.VirtualBooks,2013.

Pinto,RaulMoreira.AçãodeConsignaçãoemPagamento—Aplicabilidade

dos Novos Dispositivos da Lei n. 8.951/94 no Processo do Trabalho. Revista

Trabalho&Processo,v.7,SãoPaulo:Saraiva,dez.1995.

POTHIER, Robert Joseph. Tratado das Obrigações. Campinas: Servanda,

2002.

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra:

Almedina,1982.

Reale, Miguel. O Dano Moral no Direito Brasileiro. In: Temas de Direito

Positivo.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1992.

————.OProjetodoNovoCódigoCivil.2.ed.SãoPaulo:Saraiva,1999.

RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis. Trad. da 3.ª ed.

francesa.Campinas:Bookseller,2000.

Robortella, Luiz Carlos Amorim. Mediação e Arbitragem. Solução Extra-

judicial dos Conflitos do Trabalho. Revista Trabalho & Doutrina, n. 14, São

Paulo:Saraiva,set.1997.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil — Dos Contratos e Das Declarações

UnilateraisdeVontade.25.ed.SãoPaulo:Saraiva,1997.v.3.

————.DireitoCivil—ParteGeral dasObrigações. 30. ed. São Paulo:

Saraiva,2002.v.2.

RUGGIERO,Robertode.InstituiçõesdeDireitoCivil.Campinas:Bookseller,

1999.v.3.

Sento-Sé,JairoLinsdeAlbuquerque.TrabalhoEscravonoBrasil.SãoPaulo:

LTr,2000.

Silva, Lilian Fernandes da. Arbitragem — a Lei n. 9.307/96, Revista da

EscolaPaulistadeMagistratura,ano2,n.4,1998.

SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil do Médico. Jornal

Síntese.PortoAlegre:Síntese,mar.2002.

SOUZA,SylvioCapanemade.ANovaLeidoInquilinatoComentada.Riode

Janeiro:Forense,1992.

TeixeiraFilho,ManoelAntonio.AsAlteraçõesnoCPCesuasRepercussões

noProcessodoTrabalho.4.ed.,SãoPaulo:LTr,1996.

————.ExecuçãonoProcessodoTrabalho.4.ed.SãoPaulo:LTr,1994.

————. Liquidação da Sentença no Processo do Trabalho. 4. ed. São

Paulo:LTr,1994.

TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A Parte Geral do Novo Código Civil —

EstudosnaPerspectivaCivil-Constitucional.RiodeJaneiro:Renovar,2002.

————. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro:

Renovar,2000.

————.TemasdeDireitoCivil.2.ed.RiodeJaneiro:Renovar,2001.

TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena & MORAES, Maria

CelinaBodinde (Coord.).CódigoCivil InterpretadoConformeaConstituição

daRepública.RiodeJaneiro:Renovar,2004.

TheodoroJúnior,Humberto.CursodeDireitoProcessualCivil.11.ed.Riode

Janeiro:Forense,1993.v.2.

————.CursodeDireitoProcessualCivil—ProcedimentosEspeciais.8.

ed.RiodeJaneiro:Forense,1993.v.3.

TOLEDOFILHO,ManoelCarlos;MAIOR,JorgeLuizSouto.Daprisãocivil

pordívida trabalhistadenaturezaalimentar.JusNavigandi,Teresina,ano7,n.

90,out.2003.Disponívelem:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4337.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4337.

Acessadoem:15dejulhode2010.

VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. 9. ed.

Coimbra:Almedina,1996.v.1.

————.Das Obrigações emGeral. 7. ed. Porto— Portugal: Almedina,

1997.v.2.

VENOSA,SílviodeSalvo.DireitoCivil—TeoriaGeral dasObrigações e

dosContratos.SãoPaulo:Atlas,2002.

————.DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldos

Contratos.5.ed.SãoPaulo:Atlas,2005.

————.LeidoInquilinatoComentada.5.ed.SãoPaulo:Atlas,2001.

WALD,Arnoldo.APatologiadoDireitoBancário:CausaseSoluções—Uma

Primeira Visão Panorâmica. Revista de Direito Bancário, do Mercado de

Capitais e da Arbitragem, n. 7, ano 3, São Paulo: Revista dos Tribunais,

jan./mar.2000.

————.CursodeDireitoCivilBrasileiro—ObrigaçõeseContratos.12.

ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995.v.2.

————.DireitodasCoisas.9.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1993.

————. O Novo Direito Monetário — Os Planos Econômicos, os

Contratos,oFGTSeaJustiça.2.ed.SãoPaulo:Malheiros,2002.

————.ObrigaçõeseContratos.12.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,

1995.

WEDY,Gabriel.OLimiteConstitucionaldosJurosReais.4.ed.PortoAlegre:

Síntese,1997.

1OrlandoGomes,DireitodasObrigações,RiodeJaneiro:Forense,2000,p.3.

2Cf.ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.27-8.

3Doverbolatinonectere,quesignificaligar,prender,unir,atar.

4SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,SãoPaulo:Atlas, 2001, v. 2, p. 30.Nomesmo sentido,ÁlvaroVillaçaAzevedo: “Assim, antes dessaLei, aobrigação era vínculomeramente pessoal, sem qualquer sujeição ao patrimônio do devedor, sendo que,estandoodevedorvinculadoàobrigaçãocomseuprópriocorpo,ocredortinhadireitosobreseucadáver.DaínãoadmitiroDireitoromano,nessaépoca,acessãoetransferênciadeobrigaçãodequalquerespécie,fosserealizadapelocredoroufossepelodevedor,poisaobrigaçãoseapresentavacomessecaráterpessoal,avincularpessoasdeterminadas”(ob.cit.,p.29).

5Sobreosdireitosdapersonalidade,emquepeseasuamarcantecaracterísticadeextrapatrimonialidade,nada impede que as manifestações pecuniárias de algumas espécies de direitos possam ingressar nocomérciojurídico.“Oexemplomaisevidentedestapossibilidadeéemrelaçãoaosdireitosautorais,quesedividememdireitosmorais(estessim,direitosprópriosdapersonalidade)epatrimoniais(direitodeutilizar,fruiredispordaobraliterária,artísticaoucientífica,perfeitamenteavaliávelemdinheiro)doautor”(PabloStolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil — Parte Geral, São Paulo:Saraiva,2002,v.I,p.153).

6JoãodeMatosVarela,DasObrigaçõesemGeral,9.ed.,Coimbra:Almedina,1996,v.1,p.18.

7LafayetteRodriguesPereira,apudOrlandoGomes,IntroduçãoaoDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1993,p.120.

8ApudOrlandoGomes,ob.cit.,p.120-1.

9 Augusto Teixeira de Freitas, Código Civil — Esboço, comentário ao art. 868, Brasília: MJ —DepartamentodeImprensaNacionaleUNB,1983(ediçãoconjunta),v.1,p.205.

10OrlandoGomes,ob.cit.,p.121.

11 Arruda Alvim, Confronto entre Situação de Direito Real e de Direito Obrigacional. Prevalência daPrimeira,PréviaeLegitimamenteConstituída—SalvoLeiExpressaemContrário,parecerpublicadonaRevistadeDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000,v.1,p.103-6.

12Nesse sentido, já advertiaDuguit: “Apropriedade não émais o direito subjetivo do proprietário; é afunçãosocialdodetentordariqueza”(LeonDuguit,LasTransformacionesGeneralesdelDerechoPrivado,Madrid:Ed.Posada,1931,p.37).

13“Art.8.ºSeoimóvelforalienadodurantealocação,oadquirentepoderádenunciarocontrato,como

prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato

contivercláusuladevigênciaemcasodealienaçãoeestiveraverbadojuntoàmatrículadoimóvel.

§1.ºIdênticodireitoteráopromissáriocompradoreopromissáriocessionário,emcaráterirrevogável,comimissãonapossedoimóveletítuloregistradojuntoàmatrículadomesmo.

§ 2.º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou docompromisso,presumindo-se,apósesseprazo,aconcordâncianamanutençãodalocação.”

14WashingtondeBarrosMonteiro,CursodeDireitoCivil—DireitodasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1999,v.4,p.8.

15VideCapítuloV,“ClassificaçãoBásicadasObrigações”.

16JoãodeMatosVarela,ob.cit.,p.18.

17ConceitosconsagradosedifundidosporAntunesVarela,ob.cit.,p.55-61.

18MiguelReale,OProjetodoNovoCódigoCivil,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1999,p.71-5.

19Porimperativometodológico,econsiderandoanaturezaessencialmentemercantildamatériacambiária,trataremos desse tema e doDireito de Empresa, também vinculado aoDireitoComercial, em um únicotomo(NovoCursodeDireitoCivil,v.5).Damesmaforma,aresponsabilidadecivileoscontratos(TeoriaGeral e Espécies), dadas as suas peculiaridades, também merecerão desenvolvimento próprio,respectivamente,nostomosIIIeIVdestaobra.

20ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,8.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.34.

21Sobreasobrigaçõespropterremouobrem,cf.oCapítuloI(“IntroduçãoaoDireitodasObrigações”),item5.1(“FigurasHíbridasentreDireitosPessoaiseReais”).

22OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.19.

23 Sobre tal forma de extinção de obrigações, confira-se o Capítulo XVIII, inteiramente dedicado aoinstituto.

24Casamentoporprocuração:art.1.542doCC/2002.

25Cf.oCapítuloIV(“ObjetodaObrigação—APrestação”).

26JoãodeMatosAntunesVarela,DasObrigaçõesemGeral,9.ed.,Coimbra:Almedina,1996,v.1,p.80.


28CaldasAulete,DicionárioContemporâneodaLínguaPortuguesa,RiodeJaneiro:Delta,1958,v.3,p.2277.

29Cf.Capítulo1,dovolumeI,NovoCursodeDireitoCivil,PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.9-29.

30Atítulodecuriosidade,valeregistrarqueRenéDemogueconsagrouoscincoprimeirosvolumesdeseumagistralTratado(Traitédesobligations)aoestudodasfontes(ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas: RED Livros, 2000, p. 26). Isso demonstra como a matéria causou perplexidade na doutrinacivilista.

31OrlandoGomes,ob.cit.,p.31-2.

32SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.68.

33OrlandoGomes,IntroduçãoaoDireitoCivil,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.35.

34SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,SãoPaulo,v.2.

35SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.65.

36 Pablo StolzeGagliano eRodolfo Pamplona Filho,NovoCurso deDireitoCivil—ParteGeral, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I,p.461.

37Idem,p.467.

38Nomesmosentido,SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.66.


40MariaHelenaDiniz,Curso deDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeral dasObrigações, 16. ed., SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.39.

41Talobservaçãonãoquerdizerque,emcasodeviolaçãoaosdireitosdapersonalidade,odanonãosejaindenizável. Havendo lesão, o direito, por falta de instrumento mais eficaz, autoriza ao prejudicado aresponsabilizarcivilmenteoinfrator,impondo-se-lheodeverdeindenizar,semprejuízodeoutrassanções.Todavia,deve-seobservarqueaincidênciadasregrasreferentesàresponsabilidadecivil(obrigacionais)eopróprio vínculo jurídico entre o credor e o devedor da indenização só surgem após o dano. Apatrimonialidade,portanto,édoprejuízocausadoàvítima,enãodoseudireitopersonalíssimoemsi,queéinestimável(sobreos“direitosdapersonalidade”,cf.onossoNovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral,v.1,capítulo5).


43PauloLuizNettoLôbo.DireitodasObrigações,SãoPaulo:BrasíliaJurídica,1999,p.16-7.

44JoãodeMatosAntunesVarela,ob.cit.,p.81.

45RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.3,p.61.


47Nessesentido,OrlandoGomes,ob.cit.,p.42.

48NoCC/2002,cf.art.243.

49Confiram-seosCapítulosV(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”)eVI(“ClassificaçãoEspecialdasObrigações”).

50ExemploselaboradosporAntunesVarela,ob.cit.,p.87.

51Éda essência dopenhor (direito real de garantia) queo devedor transfira a posse da coisamóvel aocredor (uma joia,umrelógio).Todavia,épossíveloestabelecimentodachamadacláusulaconstituti, quetraduzaressalvadepermanecerobemempoderdodevedor,emsituaçãoexcepcional.

52Nessesentido,cumpre-nostranscreveraanotaçãodeTeixeiradeFreitasaoart.901deseuEsboço:“Atradição só dependerá de ato do devedor, quando for de coisas móveis. Quanto a imóveis, a tradiçãoconsistirá na inscrição ou transcrição dos respectivos títulos do Registro Conservatório” (Esboço 1,MinistériodaJustiça,1983).

53SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.74-5.

54Talregra,emboranãopositivadanoCC/2002comonoCC/1916(“Art.59.Salvodisposiçãoespecialemcontrário, a coisa acessória segue a principal”), obviamente continua aplicável por se constituir em umprincípiogeraldoDireito.

55Essaregra,cujaraizassenta-senoCódigodeHamurabi,significaque,emcasodeperdaoudeterioraçãodacoisa,porcasofortuitoouforçamaior,suportaráoprejuízooseuproprietário.

56 A palavra “tradição”, aqui, significa restituição, entrega, e não, propriamente, transferência dapropriedade.

57Nestesentido,estabeleceoEnunciado15daIJornadadeDireitoCivildaJustiçaFederal:“Art.240.Asdisposiçõesdoart.236donovoCódigoCiviltambémsãoaplicáveisàhipótesedoart.240,infine.”

58A respeitodos frutosebenfeitorias, seusconceitos e tratamento legal, cf.oCap.VIII, item4.2.1,donossoNovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I.

59Art.1.219doCC/2002.

60Imagineahipótesedeoprópriodevedor,dolosamente,darcausaaoacréscimooumelhoramento,apenasparaobteraindenizaçãodevida,supervalorizando-a.

61Art.1.220doCC/2002.

62 Pablo StolzeGagliano eRodolfo Pamplona Filho,NovoCurso deDireitoCivil—ParteGeral, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.1,p.275.

63Art.1.214doCC/2002.

64Art.1.214,parágrafoúnico,doCC/2002.

65Art.1.216doCC/2002.

66 Tradicionalmente, a doutrina costuma caracterizar a obrigação de dar coisa incerta como aquelaindicada, ao menos, pelo gênero e quantidade. Álvaro Villaça, todavia, pondera que “melhor seria,entretanto, que tivesse dito o legislador: espécie e quantidade.Não: gênero e quantidade, pois a palavragênero tem sentidomuitomais amplo.Considerando a terminologia doCódigo, por exemplo, o cereal égêneroeofeijãoéespécie.Se,entretanto,alguémseobrigasseaentregarumasacadecereal(quantidade:umasaca;gênero:cereal),essaobrigaçãoseriaimpossíveldecumprir-se,poisnãosepoderiasaberqualdoscereaisdeveriaseroobjetodaprestaçãojurídica”(TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.66).Comfulcronesseentendimento,contrárioaoclássicoentendimentodosdoutos,o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (depois renumerado para n. 276/2007, mas posteriormente arquivado)pretendiaalteraroart.243, substituindoaexpressão“gênero”por“espécie”,nos seguintes termos:“Art.

243.Acoisaincertaseráindicada,aomenos,pelaespécieepelaquantidade”.Todavia,aordemjurídica

vigenteaindasegueopensamentoanterior.

67CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.2,p.38.

68CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro—Teoriageraldasobrigações,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.2,p.43.

69Assim,oart.327doCC/2002,seguindodiretrizdoCódigode1916(art.950),prefereocredor,quandohouveremsidodesignadosdoisoumaislugaresparaarealizaçãodopagamento.Essasituação,todavia,éexcepcional.


71Pecúniaderiva,etimologicamente,depecus=gado,umavezque,nas sociedadesantigas,osanimaiseramconsideradosmoedadetroca.

72NoCC/2002,art.315.


74Na III JornadadeDireitoCivil, realizada emnovembrode2004noSuperiorTribunal de Justiça, foiaprovadooEnunciado160,propostopelaJuízaFederalMariaIsabelDinizGallottiRodrigues,registrandoque a “obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigaçãopecuniária,nãoafetandoanaturezadaobrigaçãoacircunstânciadeadisponibilidadedodinheirodependerdaocorrênciadeumadashipótesesprevistasnoart.20daLei8.036/90”.

75ArnoldoWald,ONovoDireitoMonetário—OsPlanosEconômicos,osContratos,oFGTSeaJustiça,2.ed.,SãoPaulo:Malheiros,2002,p.191-2.

76CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,v.5,p.62.

77Essadistinção jágozoudemaior importância,umavezqueaLein.6.899/81generalizouacorreçãomonetária,paraasdívidasdedinheiroemgeral,por forçada referida lei (nessesentido:SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.92).

78ÁlvaroVillaçaAzevedo,ob.cit.,p.132.

79 Álvaro Villaça Azevedo, ob. cit., p. 135-6. Sobre a evolução histórica do tema no Brasil (índiceseconômicosecritériosdeatualizaçãomonetária),recomendamosaexcelenteobradeVillaça,járeferida,eadocultoProfessorArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,cujossubsídiosforamindispensáveisparaaelaboraçãodestetópico.

80Arespeitodotema,cf.ArnoldoWald,ob.cit.,“AlegitimidadedaTRcomoindexador”,p.121-30.

81NoNovoCódigoCivil,cf.osarts.478a480(“Daresoluçãoporonerosidadeexcessiva”).

82Porsetratardetemaafetoàteoriageraldoscontratos,remetemosoleitoraovolumeIV(“Contratos”),TomoI(“TeoriaGeral”)destanovacoleçãoNovoCursodeDireitoCivil.

83NoCódigoCivilde1916aregranãoeratãoabrangente:“Art.881.Seofatopuderserexecutadoporterceiro,serálivreaocredormandá-loexecutaràcustadodevedor,havendorecusaoumoradeste,oupedirindenizaçãoporperdasedanos”.


85 Para maiores considerações sobre o tema, confira-se o volume 3 (“Responsabilidade Civil”) destacoleção.

86CândidoRangelDinamarco,AReforma do Código de Processo Civil, 4. ed., São Paulo:Malheiros,1997,p.152.

87ComoobservaobrilhanteFredieDidierJr.:“Imaginava-se,deumlado,quetodaespéciedeobrigaçãopoderiaserconvertidaemdinheiro,acasodescumprida.Apardomanifestoequívocodestepensamento,queolvidavaoshoje inquestionáveisdireitosnãopatrimoniais,comoospersonalíssimoseos transindividuais(estes últimos de avaliação pecuniária bastante difícil exatamente em razão do caráter difuso dos seuselementos e caracteres), a tese ainda padecia de terrível enfermidade: autorizava, simplesmente, odescumprimentocontratual,privilegiandoapartemaisricadarelação,aptaqueestariaaarcarcomperdasedanos existentes— se existentes, pois danos não se presumem” (FredieDidier Jr., TutelaEspecífica doAdimplemento Contratual, Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA — 2001.2, Salvador,2001, p. 322, também acessável na Revista Eletrônica do Curso de Direito da UNIFACS, no sitewww.unifacs.br/revistajuridica,ediçãodejulho/2002,seção“CorpoDocente”).

88FredieDidierJr.,ob.cit.,p.325.

89FredieDidierJr.,ob.cit.,p.326.

90LuizGuilhermeMarinoni,Tutelaespecífica,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.21-2.

91EssaobrigaçãopoderáadquirirnaturezarealcomoregistrodotítulonoCartóriodeRegistroImobiliário,passandoaconstituir,apartirdaí,umaservidão.

92LuizGuilhermeMarinoni,Tutelaespecífica,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.183.

93CândidoRangelDinamarco,AReformadoCódigodeProcessoCivil,SãoPaulo:Malheiros,1995,p.149.


94Cf.Capítulo I (“Introdução aoDireito dasObrigações”), tópico 5.1 (“FigurasHíbridas entreDireitosPessoaiseReais”).

95“Atesepluralista,oraexposta,nãoétranquila.Paraalguns,háunidadedeobrigaçãoedeprestação,paraoutros,unidadenaorigemefracionamentoposterior.Prevalece,noentanto,adoutrinadequeconstituemdiversasobrigaçõesconexasentresi.Taldoutrinanega,porém,apluralidadedesujeitosnasobrigaçõespar-ciais,aoadmitirquehaverátantasquantososdevedores.Seéassim,cadaobrigaçãoparcialtemapenasumsujeito,sejadoladoativosejadoladopassivo,nãosejustificando,porconseguinte,asuainclusãoentreasformasjurídicasdepluralidadedecredoresoudedevedores”(OrlandoGomes,Obrigações,15.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2000,p.58).

96Éprecisoteremmentesemprearegrageraldequea“solidariedadenãosepresume;resultadaleioudavontadedaspartes”(art.265doCC/2002).

97Lein.2.757,de23-4-1956:“Art.3.ºOscondôminosresponderão,proporcionalmente,pelasobrigaçõesprevistasnasleistrabalhistas,inclusiveasjudiciaiseextrajudiciais”.

98Essaregraéperfeitamentecompatívelcomasdiretrizesgeraisdacodificaçãocivil,umavezqueoart.1.317 doCC/2002 estabelece expressamente que, “Quando a dívida houver sido contraída por todos oscondôminos,semsediscriminarapartedecadaumnaobrigação,nemseestipularsolidariedade,entende-sequecadaqualseobrigouproporcionalmenteaoseuquinhãonacoisacomum”.

99Cf.art.1.784doCC/2002.

100“Havendomaisdeumdevedoroumaisdeumcredoremobrigaçãodivisível,estapresume-sedivididaemtantasobrigações,iguaisoudistintas,quantososcredoresoudevedores”(art.257doCC/2002).


102OrlandoGomes,ob.cit.,p.59-60.




106Nessesentido:CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,p.34.

107 Essa matéria é muito bem tratada por Sílvio Venosa, que, inclusive, cita excelente exemplo deGuillermoBorda:“Suponhamosumcasodeincêndiodeumapropriedadesegurada,causadaporculpadeumterceiro.Tantoaseguradoracomooautordo incêndiodevemàvítimaa indenizaçãopeloprejuízo;aseguradora, no limite do contrato, e o agente, pela totalidade.A vítima pode reclamar a indenização dequalquerumdeles,indistintamente,eopagamentoefetuadoporum,liberaooutrodevedor.Contudo,não

existe solidariedade entre os devedores, porque não existe uma causa comum, uma origem comum na

obrigação”(ob.cit.,p.130).

108JoãodeMatosAntunesVarela,ob.cit.,p.778.

109 A jurisprudência reconheceu a existência de solidariedade ativa entre titulares de conta bancáriaconjunta, que possam movimentá-la livremente. Vale dizer, tais pessoas são consideradas credoras(solidárias)dalinhadecréditoperanteobanco(STJ,REsp13.680,Rel.Min.AthosGusmãoCarneiro,DJ,16-11-1992, p. 21144).Nesse sentido, vale também conferir a seguinte decisão do Superior Tribunal deJustiça:“Penhoraon-line.Contacorrenteconjunta.ATurmaentendeuqueépossívelapenhoraon-linedosaldototaldecontacorrenteconjuntaparagarantiraexecuçãofiscal,aindaqueapenasumdoscorrentistassejaoresponsávelpelopagamentodotributo.Salientou-sequeostitularesdacontasãocredoressolidáriosdos valores nela depositados, solidariedade estabelecida pela própria vontade deles nomomento emqueoptamporessamodalidadededepósito.Comessasconsiderações,negou-seprovimentoaorecursoespecialdo ex-marido da devedora, com quem elamantinha a conta corrente. Precedente citado do TST: AIRR229140-84.2008.5.02.0018,DJe 3/2/2011” (REsp 1.229.329-SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17-3-2011).Vejaumtrechodovoto:“Nocasodecontaconjunta,cadaumdoscorrentistasécredorde todoosaldodepositado,deformasolidária.Seovalorpertencesomenteaumdeles,nãodeveriaestarnessetipodeconta,poisnelaaimportânciaperdeocaráterdeexclusividade.Assim,mantendodinheiroconjuntocomadevedora (ex-esposa), o terceiro admite tacitamenteque tal importância respondapela execução fiscal,irrestritamente.Asolidariedade,nessecaso,seestabelecepelaprópriavontadedaspartes,no instanteemque optam por essa modalidade de depósito bancário”. Registrando o nosso respeito pelo erudito voto,pensamos,academicamente,demaneiradiversa.Emnossosentir,aresponsabilidadetributárianãoatingiriao outro correntista, na medida em que o contrato de abertura de conta corrente conjunta justificaria aincidênciadasregrasdasolidariedadeativa(emfacedocrédito)enãopassiva(emfacedodébito).

110Atémesmonaáreatrabalhista,emquealegislaçãoestabeleceumaresponsabilidadesolidáriadogrupoeconômico, não se admite, em regra, a caracterização de uma solidariedade ativa, como se verifica daSúmula 129 do TST (“Contrato de trabalho.Grupo econômico.A prestação de serviços amais de umaempresadomesmogrupoeconômico,duranteamesmajornadadetrabalho,nãocaracterizaacoexistênciademaisdeumcontratodetrabalho,salvoajusteemcontrário”).

111OantigoProjetodeLein.6.960/2002renumeradopara276/2007,masposteriormentearquivado(deReformadoCódigoCivil)jáutilizavaessanomenclatura(art.273).

112Neste sentido, confira-se Fredie Didier Jr.,Regras Processuais noCódigoCivil, 3. ed., São Paulo:Saraiva,2008.

113Daíaextrema importânciadoprofissionaldoDireitonaelaboraçãodecontratosououtras fontesdeobrigaçõesemquehajaumapluralidadedesujeitosnopolopassivo.Seocredornãoexigirainclusãodaprevisãodesolidariedadepassiva,fatalmente terásériosproblemasemumaeventualexecuçãodaavença

realizada.

114 Processualmente, essa última afirmação é relativizada pela figura do “Chamamento ao Processo”,prevista nos arts. 130 a 132 do CPC/2015 (equivalente aos arts. 77 a 80 do CPC/1973), que admite aintegraçãoforçadaàlide“dosdemaisdevedoressolidários,quandoocredorexigirdeumoudealgunsopagamentodadívidacomum”(incisoIIIdoart.130doCPC/2015;art.77,III,doCPC/1973).


116“Searenúnciafor total,asolidariedadedesapareceeaobrigaçãosedivideemtantasoutrasquantosforemosdevedores,presumindo-seigualoquinhãodecadaum.Nocaso,voltaamilitararegraconcursupartesfiunt,cujaincidênciaficarasustadaporefeitodasolidariedade.

Searenúnciaforparcial,porhaverocredorexoneradodasolidariedadeapenasumdosdevedores,arelaçãojurídicasebiparte.Aprimeirasetransformaemobrigaçãosimples,emquefiguracomosujeitopassivoodevedor favorecido; na segunda, prendendo os demais devedores, persiste a solidariedade” (SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.75).

117“...Nãomais se terá solidariedadepassiva sehouver renúncia total do credor, pois cada coobrigadopassará a dever pro rata; contudo, se parcial for essa renúncia, em benefício de um ou de alguns doscodevedores, o credor somente poderá acionar os demais, abatendo da dívida a parte cabível ao que foifavorecido (CC, art. 282, parágrafo único)” (Maria Helena Diniz,Curso de Direito Civil Brasileiro —TeoriaGeraldasObrigações,16.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.173).

118Em sentido contrário, preceituaoEnunciado349da IV JornadadeDireitoCivil da JustiçaFederal:“Art.282.Comarenúnciaàsolidariedadequantoaapenasumdosdevedoressolidários,ocredorsópoderácobrardobeneficiadoasuaquotanadívida,permanecendoasolidariedadequantoaosdemaisdevedores,abatidadodébitoapartecorrespondenteaosbeneficiadospelarenúncia”.

119Emsentidodiverso,preceituaoEnunciado350daIVJornadadeDireitoCivildaJustiçaFederal:“Art.284.Arenúnciaàsolidariedadediferencia-sedaremissão,emqueodevedorficainteiramenteliberadodovínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nostermosdoart.284”.

120SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.65-6.

121 “IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica aresponsabilidadesubsidiáriadotomadordosserviçosquantoàquelasobrigações,desdequehajaparticipadodarelaçãoprocessualeconstetambémdotítuloexecutivojudicial.”

122Sobreadiferençaentreobrigação(debitum)eresponsabilidade(obligatio), confira-se,novamente,oCapítuloI(“IntroduçãoaoDireitodasObrigações”),tópico6.1(“ConceitosCorrelatos”).

123Sobreotema,confira-seoexcelentetrabalhodeLucianoDóreaMartinezCarreiro,AResponsabilidadedos Sócios Cotistas em Execuções de Títulos Judiciais Trabalhistas: reflexo da crise de identidade daspessoas jurídicas, monografia do Curso de Especialização em Processo da Faculdade de Direito daUniversidadeSalvador—UNIFACS(Salvador,2000).

124“Art.794.Ofiador,quandoexecutado,temodireitodeexigirqueprimeirosejamexecutadososbensdo devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente àpenhora.

§1.ºOsbensdofiadorficarãosujeitosàexecuçãoseosdodevedor,situadosnamesmacomarcaqueosseus,foreminsuficientesàsatisfaçãododireitodocredor.

§2.ºOfiadorquepagaradívidapoderáexecutaroafiançadonosautosdomesmoprocesso.

§3.ºOdispostonocaputnãoseaplicaseofiadorhouverrenunciadoaobenefíciodeordem.

Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casosprevistosemlei.

§1.ºOsócioréu,quandoresponsávelpelopagamentodadívidadasociedade,temodireitodeexigirqueprimeirosejamexcutidososbensdasociedade.

§ 2.º Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1.º nomear quantos bens da sociedade situados namesmacomarca,livresedesembargados,bastemparapagarodébito.

§3.ºOsócioquepagaradívidapoderáexecutarasociedadenosautosdomesmoprocesso.

§ 4.º Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previstonesteCódigo.”

125 “Art. 595. O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados dodevedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes àsatisfaçãododireitodocredor.

Parágrafoúnico.Ofiador,quepagaradívida,poderáexecutaroafiançadonosautosdomesmoprocesso.

Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casosprevistos em lei;o sócio,demandadopelopagamentodadívida, temdireito a exigirque sejamprimeiroexcutidososbensdasociedade.

§ 1.º Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos namesmacomarca,livresedesembargados,quantosbastemparapagarodébito.

§2.ºAplica-seaoscasosdesteartigoodispostonoparágrafoúnicodoartigoanterior.”

126 “A interpretação do dispositivo insculpido no art. 455 consolidado, leva-nos a crer que restou

estabelecida a solidariedade do empreiteiro principal no que tange às obrigações inadimplidas pelosubempreiteiro; solidariedadeestaqualificadapelobenefíciodaordemdeexcussãodosbensdodevedorprincipal(osubempreiteiro).Écomoseasubsidiariedadesurgissenafasedeexecução,ondeaconstriçãoatingiria inicialmenteosbensdodevedorprincipal, findososquaispoderiamser excutidosbensdaqueleque subsidiariamentegarante a execução” (LucianoDóreaMartinezCarreiro eRodolfoPamplonaFilho,Repensando a exegese do art. 455 da CLT, Revista Ciência Jurídica do Trabalho, ano 1, n. 1, NovaAlvoradaEd./Ed.CiênciaJurídica,BeloHorizonte,jan.1998).


128Vimosqueaoperaçãopormeiodaqualaobrigaçãogenéricaseconverteemespecíficadenomina-se“concentraçãododébito”.


130JoãodeMatosAntunesVarela,p.869-70.



133ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas:REDLivros,2000,p.110.

134 Embora sem a mesma importância teórica, alguns autores apontam a existência de indivisibilidadejudicial,queseriaaquelaproclamadapelostribunais,aexemplodaobrigaçãodeindenizarnosacidentesdetrabalho(MariaHelenaDiniz,CursodeDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeraldasObrigações,16.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.145).

135Cf.oEstatutodaTerra—Lein.4.504,de30-11-1964.

136Outroexemplode indivisibilidade legalou jurídicaédadoporSílvioVenosa:“normalmente, todooimóvel pode ser dividido, mas, por restrições de zoneamento, a lei pode proibir que um imóvel sejafracionado abaixo de determinada área.Está aí, portanto, a indivisibilidade por força de lei” (ob. cit., p.122).

137Confira-seoCapítuloXI,item2.5(“Algumaspalavrassobreacausanosnegóciosjurídicos”),donossoNovoCursodeDireitoCivil,v.1(“ParteGeral”),p.333es.

138Cf.tópico3.3(“ObrigaçõesDisjuntivas”)dopresentecapítulo.

139ManoelAntônioTeixeiraFilho,ExecuçãonoProcessodoTrabalho,4.ed.,SãoPaulo:LTr,1994,p.286.

140WagnerD.Giglio,DireitoProcessualdoTrabalho,8.ed.,SãoPaulo:LTr,1993,p.495.

141ManoelAntônioTeixeiraFilho,LiquidaçãodaSentençanoProcessodoTrabalho,4.ed.,SãoPaulo:

LTr,1994,p.231-2.

142PauloFurtado,Execução,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1991,p.106.

143CLT:“Art.879.Sendoilíquidaasentençaexequenda,ordenar-se-á,previamente,asualiquidação,quepoderá ser feitaporcálculo,porarbitramentoouporartigos. (RedaçãodadapelaLei n. 2.244, de23-6-1954)”.

144Confiram-se,atítulodecuriosidade,osarts.475-B(cálculos),475-C(arbitramento)e475-Ee475-F(artigos)doCPC/1973.

145HumbertoTheodoroJúnior,CursodeDireitoProcessualCivil,11.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1993,v.2,p.95.

146 “Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sualiquidação,arequerimentodocredoroudodevedor:

I — por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pelanaturezadoobjetodaliquidação;

II—peloprocedimento comum,quandohouvernecessidadede alegar e provar fatonovo.” (grifosnossos)

147ValentinCarrion,ComentáriosàConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,17.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1993,p.663.

148MiguelReale,ODanoMoralnoDireitoBrasileiro, inTemasdeDireitoPositivo,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1992,p.25-6.

149JosédeAguiarDias,DaResponsabilidadeCivil,9.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1994,v.2,p.739.

150JosédeAguiarDias,ob.cit.,p.759.

151CC/2002:“Art.946.Seaobrigaçãoforindeterminada,enãohouvernaleiounocontratodisposiçãofixandoaindenizaçãodevidapeloinadimplente,apurar-se-áovalordasperdasedanosnaformaquealeiprocessualdeterminar”.

152“Art.475-D.Requeridaaliquidaçãoporarbitramento,ojuiznomearáoperitoefixaráoprazoparaaentregadolaudo.

Parágrafoúnico.Apresentadoo laudo,sobreoqualpoderãoaspartesmanifestar-senoprazode10(dez)dias,ojuizproferirádecisãooudesignará,senecessário,audiência.”

153PauloFurtado,Execução,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1991,p.112.

154Consideramos, inclusive,bastante razoávelqueopróprioautor,emsuapetição inicial,proponhaumparâmetroparaaquantificaçãooumesmoumvalorqueconsideresuficienteparaacompensaçãododano

moral. Tal procedimento facilitaria sobremaneira a prestação jurisdicional, pois estabeleceria limitesobjetivosàlide,noquedizrespeitoàestipulaçãodacondenação.

155WashingtondeBarrosMonteiro,CursodeDireitoCivil—DireitodasObrigações,26.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1993,p.414.

156Muitointeressanteéo“critériobifásico”paraaquantificaçãododanomoral,utilizadoemdecisõesdoSuperior Tribunal de Justiça. Vale a pena conferir:http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI132703,41046-STJ+Ministro+segue+metodo+bifasico+e+fixa+dano+moral+por+morte+em+500 (acessado em: 2 denovembrode2015).

157Cf.NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral, v. 1,CapítuloXV (“PlanodeEficácia doNegócioJurídico”).

158MariaHelenaDiniz,ob.cit.,p.134-5.

159 Sobre a atuação do advogado, recomendamos a leitura do excelente livro de Sérgio Novais Dias,ResponsabilidadeCivildoAdvogadopelaPerdadeumaChance(SãoPaulo:LTr,1999).

160NeriTadeuCamaraSouza,ResponsabilidadeCivildoMédico.JornalSíntese,PortoAlegre:Síntese,mar./2002,p.22.

161MariaHelenaDiniz,CursodeDireitoCivilBrasileiro,16.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.186.

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17

162 Sérgio Carlos Covello, A Obrigação Natural — Elementos para uma possível teoria, São Paulo:LEUD,1996,p.14.

163Sílvio deSalvoVenosa,DireitoCivil— TeoriaGeral dasObrigações e dosContratos, SãoPaulo:Atlas,2002,p.46.

164 “Conforme a doutrina dominante, a noção de obrigação contraída fora do estrito regime quiritárioformou-seapropósitodeumtestamentoemcertopaterfamilias,alémdehaveralforriadoseuescravo,lhedeixoucincomoedasdeourocomopagamentodoquelhedevia.Nainterpretaçãodoatodeúltimavontade,ojurisconsultoServiusdissesernuloolegado,porqueoescravo,emsendopartedopatrimôniodosenhor,jamaispoderiasercredordeste.OjurisconsultoJalovenus,todavia,sustentou,combasenarazãofilosófica,queaherançaeraválida,porqueaintençãodotestadornãoeraquitardívidacivil,senãodívidanaturalparacomseuservo”(SérgioCarlosCovello,ob.cit.,p.15).

165GeorgesRipert,ARegraMoralnasObrigaçõesCivis,Campinas:Bookseller,2000,p.363.

166MiguelMariadeSerpaLopes,CursodeDireitoCivil,RiodeJaneiro:FreitasBastos,1966,v.2,p.46.

167PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I,p.7-8.

168SílvioVenosa,ob.cit.,p.45.

169Sobreotema,confronte-seoTópico3(“Requisitos”)doCapítuloXIV(“Novação”).

170Noparticular,adotamososcritériosexpostosporSérgioCarlosCovello,emsuabrilhantemonografiasobreotema,aquijácitada.

171 “A melhor doutrina está, sem dúvida, com os que vislumbram efeitos secundários nas obrigaçõesnaturais, quando a lei não os vede. É regra de hermenêutica que onde a lei não distingue, não deve ointérpretedistinguir.Ora,oCódigoCivilsórestringeosefeitosdasdívidasdejogoeaposta,proibindo,noparágrafoúnicodoart.1.477,queessasobrigaçõesnaturaissejamreconhecidas,novadas,caucionadasoutomadasporobjetodenegócio jurídicoqueasdisfarcecomoobjetivode torná-lascivis: ‘Aplica-seestadisposição—dizoCódigo,referindo-seàregradequeasdívidasdejogoeapostanãopodemserexigidas(caput)—aqualquer contratoque encubraou envolva reconhecimento, novaçãoou fiançadedívidadejogo,masanulidaderesultantenãopodeseropostaaoterceirodeboa-fé’.Quisesseolegisladorestenderessaproibiçãoatodasasobrigaçõesnaturais,teriaditadopreceitogenérico.Mas,tendo-sereferidoapenasàsdívidasdejogoeaposta,écurialconcluirqueasoutrasobrigaçõesnaturaisnãoestãocompreendidasnaproibição. O mencionado dispositivo constitui norma excepcional e, pois, deve ser interpretadorestritivamente:sóasdívidasdejogoeapostatêmcomoefeitoexclusivoopagamento,sendoobrigaçõesnaturaislimitadas”(SérgioCarlosCo-vello,ob.cit.,p.144).

172 Há ordenamentos jurídicos que se referem só incidentalmente, como o brasileiro, às obrigações

naturais,comoéocasodosCódigosCivisfrancês,alemãoesuíço.Outrossãointeiramenteomissosquanto

à matéria, como o espanhol. Há, porém, outros que não apenas a consagram expressamente, como adisciplinamde forma específica, comoéo casodas legislaçõesportuguesa, chilena, argentina e libanesa(Covello,ob.cit.,p.23-56).

173 Várias expressões podem ser utilizadas para caracterizar o cumprimento voluntário da obrigação(adimplemento,solução,cumprimento,execução),vistoque“pagamento”,semdúvida,éamaisdifundida.


175 “Realmente, o sujeito ativo do pagamento, o pagador, é o sujeito passivo da obrigação, o devedor,sendoqueosujeitopassivodopagamento,orecebedor,éosujeitoativodarelaçãoobrigacional,ocredor.

Istoporqueodireitoeodeversãocorrelatos,comocertamenteconsignouoadágiolatinoiusetobligatiosuntcorrelata.Écorretaaexpressãoporque,quandoodevedor, sujeitopassivodaobrigação,dá inícioàexecuçãoobrigacional,dámostrasdequererpagar,elepassadesujeitopassivodessaobrigaçãoaativodopagamento, iniciandoo exercíciodeumdireito, odepagar” (ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObriga-ções,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.108).

176PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I,p.191.

177RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.3,p.140-1.



180Nessesentido,confira-seacórdãodoSTJ:“Açãodeconsignaçãoempagamento.Legitimidade.Quemdeve pagar. 1.Qualquer interessado pode pagar a dívida (Cód.Civil, art. 930). Pode também o terceirorequereraconsignação(CPC,art.890).2.Emcasodecompromissodecompraevenda,verificadaamortedeumdoscontratantes,élí-citoaodescendente-sucessorvaler-sedaaçãodeconsignaçãoempagamento.É,por-tanto,partelegítima.3.Recursoespecialconhecidoeprovido”(REsp85.551-PB(1996/0001504-0),3.ªT.,Rel.Min.NilsonNaves,j.20-10-1998,DJ,8-3-1999,v.118,p.227).

181“Consignaçãoempagamento.Prestaçõesdeimóvelrural.Açãoajuizadaporcessio-nário.Legitimidadedeparte. Inteligênciadosarts.930doCódigoCivile890doCó-digodeProcessoCivil.Recusando-seocredor a receber as prestações referentes à venda de imóvel, pode o terceiro, ainda que não interessado,ofertaropagamento”(TJPR,Ap.Cív.71.895,Rel.NívioGonçalves,j.13-9-2000,j.13-9-2000).

“Pagamento.Exonerado se achaodevedor, aindaquecumprida aobrigaçãopor terceironão interessado(art.930esegs.doCC).ApelaçãoDesprovida.Unânime”(TJDF,Ap.Cív.51.299,Rel.GuimarãesSouza,j.1-8-1994).

182SílvioVenosa,porém,discordadestaregra,afirmandoquea“questãodesaberseopagamentoocorreupor mera filantropia ou não desloca-se para as circunstâncias do caso. Entendemos que sempre haverápossibilidadedeaçãodeenriquecimentosemcausa,nocasodepagamentodesinteressado,anãoserqueo

terceiro expressamente abramãodeste último remédio” (DireitoCivil—TeoriaGeral dasobrigações e

teoriageraldosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Atlas,2005,p.210).

183Nestesentido,confiram-seosseguintesdispositivosdoCódigodeProcessoPenal:

“Art. 327.A fiança tomadapor termoobrigaráo afiançadoa comparecerperante a au-toridade, todas asvezesqueforintimadoparaatosdoinquéritoedainstruçãocriminaleparaojulgamento.Quandooréunãocomparecer,afiançaseráhavidacomoquebrada.

Art.328.Oréuafiançadonãopoderá,sobpenadequebramentodafiança,mudarderesidência,sempréviapermissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, semcomunicaràquelaautoridadeolugarondeseráencontrado.

Art.329.Nosjuízoscriminaisedelegaciasdepolícia,haveráumlivroespecial,comtermosdeaberturaedeencerramento,numeradoerubricadoemtodasassuasfolhaspelaautoridade,destinadoespecialmenteaostermosdefiança.Otermoserálavradopeloescrivãoeassinadopelaautoridadeeporquemprestarafiança,edeleextrair-se-ácertidãoparajuntar-seaosautos.

Parágrafoúnico.Oréuequemprestarafiançaserãopeloescrivãonotificadosdasobrigaçõesedasançãoprevistasnosarts.327e328,oqueconstarádosautos.(...)

Art.341.Julgar-se-áquebradaafiançaquandooacusado:

I—regularmenteintimadoparaatodoprocesso,deixardecomparecer,semmotivojusto;

II—deliberadamentepraticaratodeobstruçãoaoandamentodoprocesso;

III—descumprirmedidacautelarimpostacumulativamentecomafiança;

IV—resistirinjustificadamenteaordemjudicial;

V—praticarnovainfraçãopenaldolosa.

Art.342.Sevieraser reformadoo julgamentoemquesedeclarouquebradaa fiança,estasubsistiráemtodososseusefeitos.

Art.343.Oquebramentoinjustificadodafiançaimportaránaperdademetadedoseuvalor,cabendoaojuizdecidirsobreaimposiçãodeoutrasmedidascautelaresou,seforocaso,adecretaçãodaprisãopreventiva.

Art.344.Entender-se-áperdido,natotalidade,ovalordafiança,se,condenado,oacusadonãoseapresentarparaoiníciodocumprimentodapenadefinitivamenteimposta.

Art. 345.Nocasodeperdada fiança,o seuvalor,deduzidas as custas emais encargosaqueoacusadoestiverobrigado,serárecolhidoaofundopenitenciário,naformadalei.

Art.346.Nocasodequebramentodefiança,feitasasdeduçõesprevistasnoart.345desteCódigo,ovalorrestanteserárecolhidoaofundopenitenciário,naformadalei.

Art. 347.Nãoocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quemhouver prestado a fiança,depoisdededuzidososencargosaqueoréuestiverobrigado”.

184Valedestacar,atítulodecuriosidadehistórica,queoProjetodeLein.6.960/2002(depoisrenumeradopara n. 276/2007, mas posteriomente arquivado) pretendia alterar também a redação deste artigo,conservando,porém,amesmaideiageral:“Art.306.Opagamentofeitoporterceiro,comdesconhecimentoouoposiçãododevedor,nãoobrigaareembolsaraquelequepagou,seodevedortinhameiosparailidiraaçãodocredornacobrançadodébito”.

185SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,v.2,p.183.

186PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,ob.cit.,p.106.


188Interessanteaplicaçãodessaregraseencontranoart.1.554doCC/2002.

189CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.112.

190 Mais técnico nesse ponto, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (depois renumerado para n. 276/2007,infelizmente arquivado) dispunha que o pagamento feito de boa-fé a cre-dor putativo é eficaz, aindaprovadodepoisquenãoeracredor(art.309).

191Sobreotema,confiram-seosseguintesacórdãos:

“Locação.Açãodedespejopor faltadepagamento.Credorputativo.Art.935,CC.TeoriadaAparência.Recursodesacolhido.I—Demonstradoqueolocatárioteveinequívocaciênciadaalienaçãodoimóveledeque deveria pagar os locativos daí por diante ao novo proprietário, não se há como reputar válido opagamentorealizadoaoalienante.II—Aincidênciadateoriadaaparência,emfacedanormadoart.935doCódigoCivil, calcada na proteção ao terceiro de boa-fé, reclama do devedor prudência e diligência,assimcomoaocorrênciadeumconjuntodecircunstânciasquetornemescusáveloseuerro”(REsp12.592-SP (1991/0014208-5), 4.ªT.,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira, j. 23-3-1993,DJ, 26abr.1993,p.7212).

“BuscaeApreensão.AlienaçãoFiduciária.Representantedeempresaque firmacontratocom terceirosequeterminaporrecebervalores.Credorputativo.Art.935doCó-digoCivil.TeoriadaAparência.Seoréu,deboa-fé,efetuoupagamentosparapessoaquefirmaraocontrato,apresentando-secomomandatário,queportava-secomotal,inclusivetendoapossededocumentosdaempresarepresentada,edeserconsideradotalatocomoplenamenteválidoeeficaz,eisque,combasena teoriadaaparênciaenoart.935doCCB,considera-se válido o pagamento feito pelo devedor ao representante aparente do credor. Apelaçãoimprovida” (TARG, 17.ª Câm.Cív.,Ap. Cív. 197.288.491, Rel.Des. ElaineHarzheimMacedo, j. 29-9-1998).

“Cobrança—Pagamentofeitoa terceiro—Credorputativo—Mandato tácito—Inocorrência—Açãoprocedente—Recursoimprovido.Naausênciadoinstrumento,seránecessárioqueomandatotácitosejademonstradoporoutrosmeiosdeprova.Nãobastaqueodevedorsimplesmenteacredite,indispensávelquedisponhademeiodeprovadisso.Credorputativoéaquelequeaosolhosdetodospareceseroverdadeirocredor, porémnãopodeostentar essa condiçãoquemse apresenta commercadorias emnomedeoutremparareceberoseuvaloremdinheiro,porqueaevidencianãoserdono”(TARS,Ap.Cív.6369,Rel.LuizPerrotti,j.29-9-1998).

“AçãoOrdináriaderessarcimentojulgadaimprocedenteemrelaçãoà1.ªréeprocedenteemrelaçãoao2.ºréu—Pagamentoindevidofeitoacredorputativo—Boa-fécaracterizada—Apelopleiteandoaeficáciadopagamento—Impossibilidade—Recebimentodevaloresemnomedeempresadaqualnãomaisfaziaparte—Má-féno recebimento indevido—Apelodesprovido—Nãopoderiaoapelante,aoseualvitre,receber indevidamente o que não lhe pertencia e, como se dono fosse, pagar como e a quem quisesse.Sentençamantida”(TJRS,Ap.Cív.18.077,Rel.SidneyMoura,j.22-12-1994).

“Duplicatas.Sustaçãodeprotestoeanulação.Pagamentoacredorputativo.Art.935doC.Civil.Atuandoempresa comercial como verdadeira representante de outra, com aquiescência ou tolerância desta, sãoválidosospagamentosaelaefetuadospelosdevedores,agricultoresquecompraramdarepresentanteedelarecebiamasmercadorias.Ilegalidadedaemissãodeduplicatasedoapontecontracompradorque,deboa-fé, pagou a quem tinha toda a aparência de ser o verdadeiro credor. Ilegalidade intrínseca dos títulos.Apelaçãoimprovida.Unânime”(TARS,9.ªCâm.Cív.,Ap.Cív.196.137.780,Rel.Des.AntonioGuilhermeTangerJardim,j.29-10-1996).

“Açãodecobrança.Pagamentoefetuadoaointermediáriodonegócio.Práticareiterada.Boa-fé.Teoriadaaparência. Proteção judicial. A prática reiterada de comportamento negocial entre as partes, com aparticipacãodeintermediário,demonstrasituaçãodeaparenterepresentação.Terceirosdeboa-fépodemteremcontaaexteriorizaçãoeignorararealidadeoculta,merecendoaproteçãojudicial.PosiçãodadoutrinadeOrlandoGomes.Apelaçãonãoprovida”(TJRS,3.ªCâm.Cív.,Ap.Cív.594.166.506,Rel.Des.FlavioPancarodaSilva,j.22-12-1994).

192Umasituaçãoexcepcionalemqueoordenamentoautorizaofracionamentoestáprevistanalegislaçãoprocessual,comofitodegarantirocumprimentodadívida,semafetaracapacidadeeconômicadodevedor.

Trata-sedoart.916doCPC/2015(equivalenteaoart.745-AdoCPC/1973),quepreceitua,inverbis:

“Art. 916.Noprazopara embargos, reconhecendoo crédito do exequente e comprovandoodepósitodetrintaporcentodovaloremexecução,acrescidodecustasedehonoráriosdeadvogado,oexecutadopoderárequererque lhesejapermitidopagaro restanteematé6 (seis)parcelasmensais,acrescidasdecorreçãomonetáriaedejurosdeumporcentoaomês.

§1.ºOexequenteseráintimadoparamanifestar-sesobreopreenchimentodospressupostosdocaput,eo

juizdecidiráorequerimentoem5(cinco)dias.

§2.ºEnquantonãoapreciadoorequerimento,oexecutadoterádedepositarasparcelasvincendas,facultadoaoexequenteseulevantamento.

§3.ºDeferidaaproposta,oexequentelevantaráaquantiadepositada,eserãosuspensososatosexecutivos.

§ 4.º Indeferida a proposta, seguir-se-ão os atos executivos,mantido o depósito, que será convertido empenhora.

§5.ºOnãopagamentodequalquerdasprestaçõesacarretarácumulativamente:

I—ovencimentodasprestaçõessubsequenteseoprosseguimentodoprocesso,como imediato reiníciodosatosexecutivos;

II—aimposiçãoaoexecutadodemultadedezporcentosobreovalordasprestaçõesnãopagas.

§6.ºAopçãopeloparcelamentodequetrataesteartigoimportarenúnciaaodireitodeoporembargos.

§7.ºOdispostonesteartigonãoseaplicaaocumprimentodasentença”.

193Cf.CapítuloV,item2.1.3,“ObrigaçõesdeDarDinheiro(ObrigaçõesPecuniárias)”.

194Cf.art.320doCC/2002.

195 “Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação dorespectivocontrato,equandonãohajaeledadomotivoparacessaçãodasrelaçõesdetrabalho,odireitodehaverdoempregadorumaindenização,paganabasedamaiorremuneraçãoquetenhapercebidonamesmaempresa.

§ 1.º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado porempregadocommaisde1(um)anodeserviço,sóseráválidoquandofeitocomaassistênciadorespectivoSindicatoouperanteaautoridadedoMinistériodoTrabalho.

§2.ºOinstrumentoderescisãoourecibodequitação,qualquerquesejaacausaouformadedissoluçãodocontrato,deveterespecificadaanaturezadecadaparcelapagaaoempregadoediscriminadooseuvalor,sendoválidaaquitação,apenas,relativamenteàsmesmasparcelas.

§3.ºQuandonãoexistirnalocalidadenenhumdosórgãosprevistosnesteartigo,aassistênciaseráprestadapelo representante do Ministério Público, ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ouimpedimentodestes,peloJuizdePaz.

§4.ºOpagamentoaquefizerjusoempregadoseráefetuadonoatodahomologaçãodarescisãodocontratode trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado foranalfabeto,quandoopagamentosomentepoderáserfeitoemdinheiro.

§ 5.º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o

equivalenteaummêsderemuneraçãodoempregado.

§ 6.ºO pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá serefetuadonosseguintesprazos:

a)atéoprimeirodiaútilimediatoaotérminodocontrato;ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio,indenizaçãodomesmooudispensadeseucumprimento.

§ 7.º O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1.º e 2.º) será sem ônus para o trabalhador eempregador.

§ 8.º A inobservância do disposto no § 6.º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, portrabalhador,bemassimaopagamentodamultaafavordoempregado,emvalorequivalenteaoseusalário,devidamentecorrigidopeloíndicedevariaçãodoBTN,salvoquando,comprovadamente,otrabalhadordercausaàmora.”

196Sobreotema,têm-semanifestadoosTribunais:

“Civileprocessualcivil.Prestaçõesperíodicas.Consignaçãoempagamento.Recusaemreceberaúltima,antes de solvidas as anteriores. Art. 943, CC. Presunção relativa. Ônus da prova contrária atribuído aocredor.Legitimidadedarecusa.Embargosdedeclaração.Litigânciademá-fé.Arts.538,parágrafoúnico,e17,VII,CPC.Multa.Caráterprotelatório.Cabimento.Recursodesacolhido.I—Emsetratandodepres-tações periódicas, a quitação da última gera a presunção relativa de já terem sido pagas as anteriores,incumbindo a prova em contrário ao credor, conforme o art. 943 doCódigoCivil. II— Pode o credorrecusaraúltimaprestaçãoperiódica,estandoemdébitoparcelasanteriores,umavezque,aoaceitar,estariaassumindooônusdedesfazerapresunçãojuristantumprevistanoart.943doCódigoCivil,atraindoparasioônusdaprova.Emoutraspalavras,aimputaçãodopagamento,pelodevedor,naúltimaparcela,antesde oferecidas as anteriores, devidas e vencidas, prejudica o in-teresse do credor, tornando-se legítima arecusa no recebimento da prestação. III — Não tendo os embargos de declaração apontado omissão,contradiçãoouobscuridadenoacórdão,nemseaferindodeseuteorointuitodeprequestionamento,umavezqueosdispositivosdeleifederal,cujaviolaçãoapontouorecursoespecial,bemcomoamatérianelestratada,nãoforamabordadosnosdeclaratórios,evidencia-seocaráterprotelatóriodorecurso,sendocabívelamultaprevistanoart.538,parágrafoúnico,CPC.IV—Amultaprevistaparaalitigânciademá-fé,nahipótesedoart.17,VII,CPC,coma redaçãodadapelaLei9.668/98,equivaleàmultaporembargosdedeclaração protelatórios prevista no art. 538, parágrafo único, sendo irrelevante que o órgão julgadorapliqueasançãoporqualquerdessesdoisfundamentoslegais”(REsp225.435-PR(1999/0069593-3),4.ªT.,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.22-2-2000,DJ,19-6-2000,p.151).

“Direito civil. Art. 943 do Código Civil. Presunção iuris tantum a favor do devedor. Ônus de ilidir apresunçãoatribuídaaocredor.Doutrina,precedentesdaCorte.Recursoprovido.Oart.943doCódigoCivil,

aodizerque‘quandoopagamentoforemquotasperiódicas,aquitaçãodaúltimaestabelece,atéprovaemcontrário, apresunçãodeestaremsolvidasas anteriores’, estabeleceumapresunção relativaem favordodevedor, incumbindoaocredor,umavezporaqueledemonstradoopagamentodasparce-lasposteriores,produzirprovaquedesconstituatalpresunção,nãohavendodeinvocar-seainaplicabilidadedessanormaàsverbascondominiais,postoqueserefereelaàsobrigaçõesemgeral”(REsp70.170-SP(1995/0035561-2),4.ªT.,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.18-4-2000,DJ,12-6-2000,p.112).

“Recursoespecial—Contratodecompraevendaeinstalaçãodeelevadores—reajustamentodepreço—parcelas anteriores — Artigo 940 do C. Civil e 433 do C. Comercial — Negativa de vigência nãocaracterizada.I—Todasasprestaçõesqueforamcontratadassobavigênciadoplanocruzadoestãoisentasdoreajustamentodepreço,admitindo-se,todavia,liberdadeaoscontratantesparaestabeleceremcláusuladecorreçãomonetária.II—Asparcelasanteriores,quitadasoforamnasduplicataseatendemaoquenestassecontémeaindaqueassimnãofosse,tratando-sedecotasouparcelasperiódicas,opagamentodecadaumadelas solve as anteriores a teor do que dispõe o artigo 943 e o 945 do C. Civil” (REsp 1.447-RJ(1989/0011977-0),3.ªT.,Rel.Min.WaldemarZveiter,j.5-12-1989,DJ,19-2-1990,p.1045,RSTJ,12:299).

197 “Quitação— Presunção de pagamento de juros— Código Civil— Arts. 940/944. O art. 944 doCódigo Civil, explicitando os limites da quitação, e complemento do art. 940. Não se pode cogitar empagamento presumido de juros, se não houve quitação. Para ocorrer quitação é necessário que o credorespecifiqueadívidaaquesevinculaopagamento.Termodequitaçãoondenãoseespecificaadívidaaqueeleserefereétãoinútilcomoumatestadodeóbitoaquefaltaonomedodefunto.Documentoemqueocredor passa quitação ‘pela quantia recebida’, sem referência a dívida paga, não traduz quitação” (REsp6.095-PR(1990/0011532-9),1.ªT.,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,j.20-8-1992,DJ,28-9-1992,p.16368,RSTJ,39:355).


“Civileprocessualcivil—Rescisãodepromessadecompraevendadeimóvel—Notaspromissórias—entregadotítuloaodevedor—presunçãodopagamento—Art.945,par.primeiro,doCódigoCivil.I—Não se faz incidente a hipótese do art. 945, se a entrega do título ao devedor fez surgir a presunção dopagamentodadívida;enãoelididaapresunçãoexonerativa,noprazoestabelecidonoart.945,par.1.º,doCódigoCivil, nãopodeo credor, com fundamentonela, demandarodevedoroupretender a rescisãodocompromissofirmado,mormentequando,ateordoart.944doreferidocódigo,resultoucomprovadoqueaquitaçãodocapitalofoisemaressalvadoseventuaisjuros.II—PrecedentesdoSTJeSTF.III—Matériade fato (Súmulas 5 e 7-STJ). IV— Recurso conhecido a que se nega provimento” (REsp 236.005-SP(1999/0097490-5),3.ªT.,Rel.Min.WaldemarZveiter,j.8-6-2000,DJ,21-8-2000,p.126).

“Comercialecivil—Contratodemútuocomgarantiaempromissória—Presunçãodepagamentodotítulocambiariforme — Inteligência do art. 945 do Código Civil. I — Em verdade, se milita em favor dorecorridoapresunçãodopagamentodadívida,conformeestatuiacitadanorma,delenãosepoderiaexigir

nenhuma prova. Ao contrário, cumpria ao pretenso credor elidi-la, porém, através de provas concretas,dentrodoprazodesessentadiasestabelecidonoreferidoart.945,domesmodiplomalegal,oque,reafirma-se,nãologrouarecorrentefazer,deixandoprecluiroseudireito.II—Recursoconhecidoeprovido”(REsp103.743-SP(1996/0050614-0),3.ªT.,Rel.Min.WaldemarZveiter,j.24-11-1997,DJ,25-2-1998,p.70).


200CarlosRobertoGonçalves,Direitodasobrigações;partegeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,p.65(Col.SinopsesJurídicas,v.5).

201CPC/2015: “Art. 46.A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bensmóveis seráproposta,emregra,noforodedomicíliodoréu.

§1.ºTendomaisdeumdomicílio,oréuserádemandadonoforodequalquerdeles.

§2.ºSendoincertooudesconhecidoodomicíliodoréu,elepoderáserdemandadoondeforencontradoounoforodedomicíliodoautor.

§3.ºQuandooréunãotiverdomicílioouresidêncianoBrasil,aaçãoserápropostanoforodedomicíliodoautor,e,seestetambémresidirforadoBrasil,aaçãoserápropostaemqualquerforo.

§ 4.ºHavendo 2 (dois) oumais réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquerdeles,àescolhadoautor.

§5.ºAexecuçãofiscalserápropostanoforodedomicíliodoréu,nodesuaresidênciaounodolugarondeforencontrado”.

202 Sobre o tema, confira-se o Capítulo V (“Boa-Fé Objetiva em Matéria Contratual”) do volume 4(“Contratos”),tomoI(“TeoriaGeral”)destacoleção.

203Cf.CapítuloVI,“ClassificaçãoEspecialdasObrigações”,item5.1.

204CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.120-1.

205“Art.334.Considera-sepagamento,eextingueaobrigação,odepósitojudicialouemestabelecimentobancáriodacoisadevida,noscasoseformalegais”.

206Sobreotema,confira-seoCapítuloIII(“ContratoEstimatório”)dotomo2(“ContratosemEspécie”)dovolume4(“Contratos”)destaobra.

207AntonioCarlosMarcato,AçãodeConsignaçãoemPagamento,5.ed.,SãoPaulo:Malheiros,1996,p.16.

208“Civileprocessual—Moraaccipiendi—Açãodeconsignação—Carência.I—Justaéarecusadocredorseodevedorquerpagar-lhequantiamenordoqueaquelarealmentedevida.II—Nãoconfiguradaamora accipiendi, desacolhe-se a consignatória em pagamento a benefício do devedor. III — Agravoregimentalimprovido”(3.ªT.,AgRg-AI11296/GO(1991/0008248-1),Rel.Min.WaldemarZveiter, j.11-11-1991,DJ,9-12-1991,p.18026).

“Apelaçãocível—Açãodeconsignaçãoempagamento—Aluguéis—Alienaçãodoimóvelaterceiro—Justa recusa caracterizada. 1. Tendo havido a alienação do imóvel a terceiro, não se verifica recusainjustificadadocredoremaceitaropagamentodosaluguéis,porqueinviávelcompeliraorecebimentodaprestaçãoquemnãodetémmaisapropriedadedoimóvel.2.Inviávelqualquerdiscussãosobreodesrespeitoaodireitodepreferêncianoâmbitodaconsignatória,salientando-se,ainda,queolocatáriosópodehaverpara sio imóvel locadonahipótesedoartigo33,parte final,daLein.8.245/91.3.Negadoprovimento.Unânime”(TJ,DF,Ap.Cív.136112,Rel.GetúlioMoraesOliveira,j.11-12-2000).

“Promessadecompraevendadeapartamentolavradaem15.02.89.Açãopropostaem20.11.89.Pretensãode consignar quantia, com efeito de pagamento, sem considerar índice de correção monetária.Impossibilidade,ateordeprecedentesdostj.Casodedepósitoinsuficiente(Cód.Civil,art.974).Recursoespecialconhecidoeprovido”(3.ªT.,REsp38087/RJ(1993/0023741-1),Rel.Min.NilsonNaves, j.8-8-1995,DJ,2-10-1995,p.32355).

“Ação consignatória. Cartão de crédito. Financiamento. Não provando a autora como calculou o valorpretendido consignar com o objetivo de quitação de parcelas financiadas, improcede o pleito. Jurosremuneratóriose revisãodecláusulas.Limitação.Nãosuscitadaadiscussãona inicial,descabe invocaramatériana réplica (CPC,1RT-264).Apelo improvido” (TJRS,2.ªCâm.Esp.Cív.,APC599432283,Rel.Des.OrlandoHee-mannJunior,j.24-5-2000).

“Locação.Açãodeconsignaçãoempagamento.Depósitoinsuficiente.Nãosendointe-gralopagamentodaobrigação locatícia, improcede a ação de consignação em pagamento. Recurso improvido” (TJRS, 15.ªCâm.Cív.,APC70001132406,Rel.Des.ManuelJoseMartinezLucas,j.18-10-2000).

209CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral, SãoPaulo: Saraiva, 2002, p. 69(Col.SinopsesJurídicas,v.5).

210MariaHelenaDiniz,CódigoCivilAnotado,6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2000,p.728.

211 Sílvio de SalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeral dasObrigações e dosContratos, São Paulo:Atlas,2002,p.269.

212“Art.341.Seacoisadevidaforimóveloucorpocertoquedevaserentreguenomesmolugarondeestá,poderáodevedorcitarocredorparaviroumandarrecebê-la,sobpenadeserdepositada.

Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sobcominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelodevedor,proceder-se-ácomonoartigoantecedente.”

213CarlosRobertoGonçalves,ob.cit.,p.71.Sobreotema,confiram-seosacórdãosdoSTJedoTJRS:

“Consignação empagamento—Prestações devidas aoSFH (CaixaEconômicaFederal)—Purgaçãodamora—Tempestividade—Art.974,CódigoCivil.1.Odevedornãoestáobrigadoaconsignar,podendoexercitarodireitosobotimbredaconveniência,‘enquantoocredornãohajadiligenciadoparaselivrardasconsequências do retardamento’ (‘mora creditoris—mora accipiendi’). 2.A consignação pode abrangerinclusi-veoscasosde ‘moradebitoris’, servindoparapurgá-la.Divisadaamoradocredor, ir-relevanteaquestão temporal, pela permanência da recusa (resp 1.426—ms— rel. min. athos carneiro). Recursoimprovido”(STJ,1.ªT.,REsp70887/GO(1995/0037170-7),Rel.Min.MiltonLuizPereira,j.8-2-1996,DJ,25-3-1996,p.8552;RSJJ,v.85,p.105).

“Consignaçãoempagamento.Buscaeapreensão.Utilizaçãodeviaimprópria.Aviadaaçãoconsignatórianãoéhábilparaelidiraaçãodebuscaeapreensão,oureabrirprazoparapurgaçãodamora”(TJRS,Ap.Cív.136112,Rel.GetúlioMoraesOliveira,j.18-10-2000).

214 A hipótese não é cerebrina, pois pode ocorrer arrependimento da consignação por motivos vários,como, por exemplo, a constatação de insuficiência de capital para adimplir uma outra obrigação, comalgumagarantiareal,emqueaexecuçãopodetrazerconsequênciasmaisgravesaodevedor.

215Nessesentido,afirmaMariaHelenaDinizqueolevantamentododepósitosomentepodeocorrer“apósasentençaquejulgouprocedenteaaçãodeconsignação,seocre-dorconsentir,deacordocomosoutrosdevedores e fiadores (CC, art. 339), a fim de que se resguardem seus direitos” (Curso deDireito CivilBrasileiro—TeoriaGeraldasObrigações,16.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.248).

216Nessesentido,ensinaClóvisBeviláqua,“seacoisaestiveremlugardiferentedaque-leemquetenhadeserentregue,corremporcontadodevedorasdespesasdetrans-porte.Somentedepoisdeachar-seacoisanolugar,emquesehádeentregar,équesefaráaintimação,ouaconsignação”(CódigoCivilComentado,10.ed.,RiodeJaneiro:FranciscoAlves,1955,v.4,p.113).

217Criticandoaexpressãoutilizadapelosdiplomascivis,prelecionaoMestreÁlvaroVillaçaAzevedo:

“Inicialmente,éderessaltar-seaerroniaterminológicadoCódigo,noqueserefereacoisaindeterminada.

Vimos, já, quando do estudo dos elementos da obrigação, que o objeto desta deve ser lícito, possível,determinadoou,pelomenos,determinável;daí,nãosepodecogitardacategoria‘coisaindeterminada’.Acoisa indeterminada não pode figurar no esquema obrigacional, porque é inaproveitável, tornandoimpossível, fisicamente, o cumprimento da obrigação. Imaginem que o devedor prometesse entregar aocredorumacoisa,semdeterminá-la,sendo,também,impossívelsuadeterminaçãofutura,porexemplo,umasaca,umquilo,semquesemencionasseaespécie(sacadequê?decafé?demilho?).

Na realidade, quis o Código referir-se à coisa incerta, indefinida, não à indeterminada. Assim, a coisaincerta é perfeitamente aproveitável no mundo jurídico, pois que lhe falta, tão somente, a qualidade,devendo, pelo menos, indicar-se sua espécie e quantidade” (Teoria Geral das Obrigações, São Paulo:RevistadosTribunais,2001,p.156).

218Comoveremosemtópicoaseguir,háapossibilidadedeconsignaçãoextrajudicial.

219Sobre a ação de consignação de aluguel e acessórios da locação, estabelece expressamente aLei n.8.245,de18-10-1991(LeideLocaçãodeImóveisUrbanos),que,napetiçãoinicial,“opedidoenvolveráaquitaçãodasobrigaçõesquevenceremdurantea

tramitação do feito e até ser prolatada a sentença de primeira instância, devendo o autor promover osdepósitosnos respectivosvencimentos” (art.67, III). Trata-se de regra específica, notadamente quanto àdata do vencimento, que se sobrepõe, por critério hermenêutico, à regra geral do art. 541 doCódigo deProcessoCivilde2015.

220 CPC/2015: “Art. 323. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestaçõessucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa doautor, e serão incluídasnacondenação, enquantodurar aobrigação, seodevedor,nocursodoprocesso,deixardepagá-lasoudeconsigná-las”.

221 Esta é, também, a observação de Sérgio Bermudes: “Trata-se de inovação, destinada a aliviar oJudiciáriodecargadesnecessáriadeprocessoseafacilitaraexoneraçãodequemencontraresistênciadocredor em receber o que lhe é devido. O singelo procedimento, disciplinado nos parágrafos que agoraaparecem,dispensaaação judicialcomosônus,apreensõesedelongasqueela tantasvezesacarreta” (AReformadoCódigodeProcessoCivil,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1996,p.156-7).

222Confira-se,nestesentido,otestemunhodeCândidoRangelDinamarco:“Asistemáticaagoraadotadaconstituireflexodebemconhecidosmodeloseuropeusjápraticadoshámuitasdécadas.NaItáliavigealgomuitosemelhante,comosedizenteobrigadodepositandoovalornaBancad’Italiaeindoajuízodepois,empleito meramente declaratório, procurar sentença que reconheça a extinção do débito se o credor tiverrecusadoodepósito(c.c.,arts.107ss).EssamatérianemestáinscritanoCódigodeProcessoCivil,masnoCódigoCivil, capítulo do adimplemento das obrigações. Havendo recusa, tem-se a crise de certeza queconstitui o fundamento geral de todas as ações declaratórias (ou dúvida objetiva), nadamais precisando

dizer a lei para que tenha o sedizente obrigado interesse processual àmera declaração” (A Reforma doCódigodeProcessoCivil,3.ed.,SãoPaulo:Malheiros,1996,p.268-9).

223J.J.CalmondePassos,InovaçõesnoCódigodeProcessoCivil,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1995,p.79.

224Neste sentido, é tambémavisãodeCalmondePassos (ob. cit., p. 82).Ementendimento contrário,veja-seSérgioBermudes(ob.cit.,p.158).Arriscamos,naépoca, inclusivedesdeaprimeiraediçãodestevolumededicadoaoestudodas"Obrigações",concluirque,provavelmente,deveriaterhavidoalgumerrode digitação na publicação da Lei n. 8.951/94, pois haveriamais sentido se a vírgula registrada após apalavra“oficial”tivessesidocolocadaapósaexpressão“estabelecimentobancário”,lendo-seodispositivooriginárioda seguinte forma:“Tratando-sedeobrigaçãoemdinheiro,poderáodevedorou terceirooptarpelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário,oficial onde houver, situado no lugar dopagamento,emcontacomcorreçãomonetária,cientificando-seocredorporcartacomavisoderecepção,assinadooprazode10(dez)diasparaamanifestaçãoderecusa”(grifosnossos).

225SérgioBermudes,ob.cit.,p.159.

226CândidoRangelDinamarco,ob.cit.,p.270.Observe-sequeareferênciaéàprevisãodoCPC/1973,emqueoprazoerade30dias,enãodeummês.

227 Antonio Carlos Marcato, Procedimentos Especiais, 9. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 53.Novamente,saliente-sequeareferênciaéàprevisãodoCPC/1973,emqueoprazoerade30dias,enãodeummês,comonoCódigodeProcessoCivilde2015.

228Verifique-se,apropósito,ManoelAntonioTeixeiraFilho,AsAlteraçõesnoCPCesuasRepercussõesno Processo do Trabalho, 4. ed., São Paulo: LTr, 1996, p. 186-7; e José Augusto Rodrigues Pinto, AModernizaçãodoCPCeoProcessodoTrabalho,SãoPaulo:LTr,1996,p.320.

229Cf.tópico4.1(“DoObjetodoPagamentoeSuaProva”)doCapítuloVIII(“TeoriadoPagamento—CondiçõesSubjetivaseObjetivas”).

230JoséAugustoRodriguesPinto,ob.cit.,p.320-1.

231“Nasuaacepçãolegal,fororepresentaadelimitaçãoterritorialparaoexercíciodopoderjurisdicionalecorrespondeàcomarcadaJustiçadosEstados.Poroutraspalavras,acompetênciadeforolevaemcontaadistribuição das causas a determinados órgãos territorialmente delimitados (comarcas), servindo comoelementosdedeterminaçãodoforocompetenteoraolocaldodomicíliodeumadaspartes(v.g.,CPC,arts.94,caput,99,100,IaIII),oraolocaldocumprimentodaobrigação(v.g.,CPC,art.891),oraolocaldaprática do ato ilícito (v. g.,CPC, art. 100,V,a), entre outros” (AntonioCarlosMarcato,ProcedimentosEspeciais,9.ed.,SãoPaulo:Malheiros,2001,p.56).

232“A leinãodiz,masnela está implícitoqueanão realizaçãododepósitoacarretará apurae simples

extinção do processo, sem julgamento domérito (CPC, art. 267, IV), não se impondo ao autor, todavia,qualquercondenação,atéporqueoréusequerfoicitado”(AntonioCarlosMarcato,ob.cit.,p.59).

233“Art.321.Ojuiz,aoverificarqueapetiçãoinicialnãopreencheosrequisitosdosarts.319e320ouque apresentadefeitos e irregularidades capazesdedificultar o julgamentodemérito, determinaráqueoautor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve sercorrigidooucompletado.”

234JoséAugustoRodriguesPinto,ob.cit.,p.326.

235HumbertoTheodoroJúnior,CursodeDireitoProcessualCivil—ProcedimentosEspeciais,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1993,v.3,p.43.

236 “Claro está, também, que a prestação só será eventualmente imprestável quando tenha por objeto aentregaourestituiçãodecoisa(CC,arts.956e957);tratando-sedeprestaçãopecuniária(obrigaçãodedardinheiro),elasempreseráútilparaocredor”(AntonioCarlosMarcato,ob.cit.,p.62).

237Contudo,empassadojáumpoucodistante,haviaalgumadivergênciaacercadaaplicabilidadede talprocedimentoespecial,emfunçãodehabitualmentesetratardeumaaçãopropostapeloempregadorcontraoempregado,entendendoalgunsdoutrinadoresquealegislaçãoprocessualtrabalhistasomenteadmitiaumaúnicaaçãodestanatureza,asaber,oinquéritojudicialparaapuraçãodefaltagrave.Sobreotema,confira-seWilsondeSouzaCamposBatalha,TratadodeDireitoJudiciáriodoTrabalho,SãoPaulo:LTr,1995,v.2,p.220-3.

238“Art.769.Noscasosomissos,odireitoprocessualcomumseráfontesubsidiáriadodireitoprocessualdotrabalho,excetonaquiloemqueforincompatívelcomasnormasdesteTítulo”.

239“Art.15.Naausênciadenormasqueregulemprocessoseleitorais, trabalhistasouadministrativos,asdisposiçõesdesteCódigolhesserãoaplicadassupletivaesubsidiariamente.”

240Emboranãohajaimpossibilidadedehaverumaaçãodeconsignaçãoempagamentodeempregadoemfacedoempregador,poralgumadívidaporelereconhecida,hádeseconvirqueahipóteseé,naprática,poucofactível.

241Nanossaatuaçãoprofissionalnamagistraturatrabalhista,temosadotado,comêxito,talprocedimento,principalmenteapósoadventodoPJE—ProcessoJudicialEletrônico.

242ManoelAntonioTeixeiraFilho,ob.cit.,p.189.

243RaulMoreiraPinto,AçãodeConsignaçãoemPagamento—AplicabilidadedosNovosDispositivosdaLein.8.951/94noProcessodoTrabalho,Trabalho&Processo,v.7,SãoPaulo:Saraiva,dez.1995,p.162.

244CaldasAulete,DicionárioContemporâneodaLínguaPortuguesa,RiodeJaneiro:Delta,1958,v.5,p.4780.

245HenrydePage,Traité,III,segundaparte,n.513,citadoporCaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.2,p.131.

246Sobreacessãodecrédito,confira-seoCapítuloXX(“TransmissãodasObrigações:cessãodecrédito,cessãodedébito(assunçãodedívida)ecessãodecontrato”).



249“Oavalista,fiadorouterceirointeressadoquepagaradívidadoalienanteoudevedor,sesub-rogará,deplenodireito,nocréditoenagarantiaconstituídapelaalienaçãofiduciária”(TJDF,Ap.Civ.93.312,Rel.PingretdeCarvalho,j.25-10-1999).

250“Processualcivilecivil.Sub-rogação.Inexistência.Art.985-II,CC.Ausênciadeprequestionamento.Fundamento inatacado. Enunciados 282 e 283 da Súmula/STF. Dissídio não demonstrado. Recurso nãoconhecido. I—Nos termos do art. 985-II, CC, o adquirente de imóvel hipotecado que paga ao credorhipotecário sub-roga-se nos direitos deste, tornando-se o novo credor, não tendo aplicação o dispositivoparaa sub-rogaçãonosdireitosdodevedordahipoteca. II—Não tendoo tribunal enfrentadoamatériadiscutidanoespecial,impossívelasuaanálise,porfaltadeprequestionamento,nostermosdoenunciadon.282dasúmula/STF.III—Ausenteimpugnaçãoespecífica,permanecemincólumesfundamentosporsisósuficientes do acórdão impugnado, nos termos do enunciado n. 283 da súmula/STF. IV—Dissídio nãodemonstrado,nos termosdoart.541,parágrafoúnico,CPC”(4.ªT.,REsp110319/RS(1996/0064216-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.4-5-2000,DJ,5-6-2000,p.162).

“Embargosdodevedor.Execuçãomovidaporterceiroquepagouodébitodoembargante,representadoporduplicatas. Inexistência, na espécie, de sub-rogação legal ou convencional. Carência de ação. Recursoprovido”(TARS,2.ªCâm.Civ.,Ap.Civ.25.014,Rel.Des.JoséVellinhodeLacerda,j.28-4-1981).

251Cf.art.290doCC/2002.Nestesentido,confira-seoseguinteacórdãodoSTJ:

“Civil.Processualcivil.Locação.Arts.986,I,e1.069doCód.Civil.Sub-rogaçãoconvencional.Créditosreferentesaaluguéiseencargos.Notificaçãodosdevedores/fiadores.Necessidade.Açãoexecutiva.Citação.Suprimentodanotificaçãoirrealizada.Impossibilidade.Acórdãoqueextingueaexecuçãoporilegitimidadeativa.Art.267,V,doCPC.Legalidade.Recursoconhecidoedesprovido.1—Ematendimentoaodispostonoart.1.069doCódigoCivil,aeficáciadasub-rogaçãoconvencional(Cód.Civil,art.986,I),emrelaçãoaosdevedores,exigequesejamestesnotificadosdoajuste.Nahipótese,nãofoidadaciênciaaosfiadoresdasub-rogaçãodecréditosdealuguereseencargos,realizadaentrealocadoraeaempresaadministradorado

imóvel locado. 2 — A citação dos fiadores em ação que executa créditos decorrentes de alugueres e

encargosnão temo condãode suprir a notificação exigidapelo art. 1.069doCódigoCivil, devendo sermantido o acórdão ‘a quo’, que extinguiu a execução por ilegitimidade ativa da autora. 3— Recursoconhecidoedesprovido”(5.ªT.,REsp189945/SP(1998/0071603-3),Rel.Min.GilsonDipp,j.23-11-1999,DJ,13-12-1999,p.169).

252SílviodeSalvoVenosa,TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.ed.SãoPaulo:Saraiva,2002,p.279.

253Aestaregra,todavia,devemserdadosjustoslimites.OSuperiorTribunaldeJustiça,porexemplo,porsua5.ªTurma,emacórdãoda lavradoMin.EdsonVidigal,noREsp255.663-SP, j.29-6-2000,entendeuqueofiador,quepagaadívidadolocatário,nãosesub-rogaemtodososdireitoseprerrogativasdolocador,restando,pois,excluídaapossibilidadedepleitearapenhoradoimóvelresidencialdolocatário-afiançado.Comosesabe,esta (absurda)garantiaéconcedidaaocredor-locador,emfacedoprópriofiador,exvi dodispostonoart.3.º,VII,daLein.8.009/90.Entretanto,pagaadívida,omesmodireitonãoéconcedidoaofiador,emdesfavordolocatário-afiançado.Leia-setrechodaementa:“1—Aimpenhorabilidadedobemdefamíliaéregra,somentecabendoasexceçõeslegalmenteprevistas.NostermosdaLein.8.009/90,art.3.º,VII (incluído pela Lei n. 8.245/91, art. 82), é possível a penhora do bem de família como garantia deobrigaçãodecorrentedefiançaconcedidaemcontratodelocação.2—Ofiadorquepagaintegralmenteadívida, à qual se obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantia do locador-credor.Entretanto, não hácomoestender-lheoprivilégiodapenhorabilidadedobemdefamíliaemrelaçãoaolocatário-afiançado,taxativamente previsto no dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha. 3 —Recursoconhecidoeprovido” (grifosnossos).Sobreobemdefamília,cf.ocapítulo8, item5,denossoNovoCursodeDireitoCivil,v.I—ParteGeral.

254Sobreotema,confiram-seosseguintesacórdãosdoSTJ:

“ResponsabilidadeCivil.Ação de regresso da seguradora. Súmula n. 188 do SupremoTribunal Federal.Súmulan.130doSuperiorTribunaldeJustiça.Art.988doCódigoCivil.1.Comoassentadoemtorrencialjurisprudência da corte, consolidada na súmu-la n. 130, a ‘empresa responde, perante o cliente, pelareparaçãodedanooufurtodeveículoocorridosemseuestacionamento’.2.Oart.988doCódigoCivilnãoagasalharestriçãoalgumaaodireitodaseguradora,sub-rogada,aingressarcomaçãoderegressocontraaempresa que responde pelo estacionamento. 3. Recurso especial conhecido e provido” (3.ª T., REsp177.975/SP(1998/0042352-4),Rel.Min.CarlosAlbertoMene-zesDireito,j.5-10-1999,DJ,13-12-1999,p.141).

“Civil.ResponsabilidadeCivil.Acidente deTrânsito.Acordo extrajudicial firmado pela segurada comocausador do dano. Seguradora. Sub-rogação. Inocorrência. Precedente da Terceira Turma. Recursodesacolhido.I—Nasub-rogação,osub-rogadorecebetodososdireitos,ações,privilégiosegarantiasquedesfrutavaoprimeirocredoremrelaçãoàdívida(art.988doCódigoCivil).Osub-rogado,portanto,não

terácontraodevedormaisdireitosdoqueoprimitivocredor.II—Assim,seoprópriosegurado(primitivocredor)nãopoderiamaisdemandaremjuízocontraocausadordodano,emrazãodeacordoextrajudicialcomplenaegeralquitação,nãoháquefalaremsub-rogação,anteàausênciade‘direito’asertransmitido”(4.ªT.,REsp274.768/DF(2000/0087178-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira, j.24-10-2000,DJ,11-12-2000,p.212).

“CivileProcessualCivil.ResponsabilidadeCivil.Furtodeveículoemestacionamento.Seguradora.Sub-rogaçãolegal.Requisitos.Ausência.Boletimdeocorrência.Provain-suficiente.Inexistênciadepresunçãojuris tantum. Precedentes da corte. recurso desa-colhido. I— Na sub-rogação, o sub-rogado adquire ocrédito com os seus acessórios, mas também com os seus inconvenientes, não ficando desobrigado desatisfazer as exigências legais para poder recebê-lo. Emoutras palavras, não terá o sub-rogado contra odevedormaisdireitosdoqueoprimitivocredor.II—Tratando-sedefurtodeveículoemestacionamentoede sub-rogação, necessária a demonstração da prova da sub-rogação, da ocorrência do furto nasdependênciasdaréedanãorecuperaçãodoveículo,nãobastandoapenasaprovadopagamentodadívida(art.985-III,CódigoCivil). III—Ausentequalquerdosrequisitos, impõe-sea improcedênciadopedido,pornãoteroautorprovadofatoconstitutivodoseudireito(art.333-I,CPC).IV—Oboletimdeocorrênciapolicialnãogerapresunçãojuristantumdaveracidadedosfatosnarrados,umavezqueapenasconsignaasdeclarações unilaterais narradas pelo interessado, sem atestar que tais afirmações sejamverdadeiras.Emoutraspalavras,odocumentoapenasregistraqueasdeclaraçõesforamprestadas,semconsignar,todavia,averacidadedoseuconteúdo”(4.ªT.,REsp174.353/RJ(1998/0036550-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.9-11-1999,DJ,17-12-1999,p.374).

255ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.168.

256 “Art. 352.A pessoa obrigada, por dois oumais débitos damesma natureza, a um só credor, tem odireitodeindicaraqualdelesoferecepagamento,setodosforemlíquidosevencidos.”

257“Art.354.Havendocapitalejuros,opagamentoimputar-se-áprimeironosjurosvencidos,edepoisnocapital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital” (grifosnossos).

258“Art.355.Seodevedornãofizeraindicaçãodoart.352,eaquitaçãoforomissaquantoàimputação,estasefaránasdívidaslíquidasevencidasemprimeirolugar.Seasdívidasforemtodaslíquidasevencidasaomesmotempo,aimputaçãofar-se-ánamaisonerosa.”

259Exemplodedívidamaisonerosaéaquetemtaxadejurosmaisgravosa.

260Ob.cit.,p.169.

261JoséCretellaJr.,CursodeDireitoRomano,20.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1997,p.340.

262JoãodeMatosAntunesVarela,DasObrigaçõesemGeral,7.ed.,Porto—Portugal:Almedina,1997,v.2,p.171.

263CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.2,p.141-2.


265“Civil—Daçãoempagamento—Compensaçãodedívidaemdinheirocompreca-tórios—Recusadocredor.Ocredor,emtese,podecompensardívidaemdinheirocomprecatório,valendo-sedoinstitutodadaçãoempagamento.Trata-sedefaculdade,jáqueocredordecoisacertanãopodeserobrigadoareceberoutra, ainda que mais valiosa. Recurso não provido, por maioria” (TJRS, Ap. Civ. 135.605, Rel. JoãoMariosa,j.8-11-2000).

266“Açãomonitória—Chequesprescritos—Açãopropostaapósodecursodoprazodoart.61dalein.7.357/85 — Admissibilidade. Novação subjetiva porquanto os cheques foram dados em substituição àdívidadeterceiros—“Causadebendi”demonstrada—Daçãoempagamentonãoconfigurada—Pedidoprocedente—Apelodesprovido.I—Écabívelaçãomonitóriaparacobrançadechequeprescrito,umavezquetalprocedimentonãorestituiaforçaexecutóriadessacambial,mastãosomentetornadisponível,paraobtençãodetítuloexecutivojudicial,umaviaprocessualmaiscéleredoqueaaçãoordináriadecobrança,quenãosesubmeteaoregimedaprescriçãocambiária.II—Adaçãoempagamentosóépossível,dentreoutrospressupostos,seodevedorentregarcoisadiversa,comânimodeextinguiraobrigação,havendoparatalconcordânciadocredor”(TJDF,Ap.Civ.16.531,Rel.MunirKaram,j.22-5-2000).

267“Pelamesmarazão,aentregadeumchequepelodevedorouaexpediçãodeumaordemdepagamento,nãoconstituiumadatioprosoluto,porémummeiodepagamento”(CaioMário,referindoDePage,Planiol,RiperteBoulanger,ob.cit.,p.142).

268 “Dação em pagamento. Nulidade. Decretada a nulidade do ato de dação em pagamento, feito porterceirosemfavordodevedor,permaneceocréditocontraeste.Hipoteca.Cancelamento.Novainscrição.Anovainscriçãodahipotecasomentevalerádepoisdasuarenovação,daíanecessidadedesecomprovarainexistência de outros registros porventura feitos entre o cancelamento e a restauração. Recursos nãoconhecidos” (4.ªT.,REsp222.815/SP(1999/0061895-5),Rel.Min.RuyRosadodeAguiar, j.7-10-1999,DJ,16-11-1999,p.216;Lex-STJ127/210;RSTJ132/453).

“Processo civil. Nula dação em pagamento de objeto ilícito apreendido. 1. Rejeição de embargos àmonitóriapoisfoidadocomopagamentoveículo,produtodefurto,apreendidopelaPC/GO.Opagamentoéinexistente. 2. Não houve cerceamento de defesa quando a carta precatória não foi devolvida pordesinteressedaparteintimada.Provadocumentalsupreatestemunhal.3.Provimentonegado”(TJDF,Ap.Civ.134.793,Rel.VeraAndrighi,j.23-10-2000).

270JoséCretellaJr.,CursodeDireitoRomano,20.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1997,p.344.


272RobertodeRuggiero,ob.cit.,p.263.

273JoãodeMatosVarela,DasObrigaçõesemGeral,7. ed.,Coimbra:Almedina,1997,p.230 (notaderodapé).

274Sobreosrequisitosdanovação,confira-seoseguinteacórdão:

“Contrato de compra e venda de ponto comercial — Parcelamento do preço — Notas promissóriasvinculadas—Pagamento‘prosoluto’nãoconfigurado—Inocorrênciadenovação—Recursoacolhido—Sentença reformada. No contrato primitivo de compra e venda em que as partes convencionamparcelamento do preço, mediante notas pro-missórias, não ocorre o pagamento ‘pro soluto’, por nãodecorrerdenovaçãodonegó-cioque lhesdeuorigem.Poroutro lado,novaçãoéacriaçãodeumanovadívida que extingue a anterior. Fosse feita esta distinção, diversa teria sido, por certo, a conclusão dadecisãorecorrida,eisquenãocontemplaaespécieaocorrênciadenovação.Emprimeirolugar,onegóciocelebradoentreaspartesnãoapresentaascaracterísticasbá-sicasdeste institutojurídico,conceituadoporOrlandoGomescomosendo‘...aextinçãodeumaobrigaçãopelaformaçãodeoutra,destinadaasubstituí-la...’(in‘Obrigações’,Forense,5.ed.,n.105e106,pág.166/167).Segundoele,pararestarconfiguradaanovação devem concorrer três elementos: ‘...a) Existência jurídica de uma obrigação — ‘obligationovanda’; b) Constituição de nova obrigação — ‘aliquid novi’; c) ‘animus novandi...’ (ob. cit.). Ora,segundo o recorrente, a venda foi realizada de forma direta e o apelado recebeu os bens descritos nocontratopagandoporelesR$500,00(quinhen-tosreais)emespécienoatodaassinatura,comprometendo-seaindaaefetuaropagamentodeoutrascinconotaspromissóriasnovalordeR$500,00(quinhentosreais)cadauma,apartirde06de junhode1995.Comosededuz,umavezextraídaaverdadeira intençãodaspartes ao celebrar o negócio, não está presente o primeiro requisito da novação, qual seja, a ‘obligationovanda’.Percebe-setambémquenãohaviaobrigaçãoasersubstituída,porqueaobrigaçãoorigináriafoidepagamentoparceladodamaiorpartedopreçocombinado.Destarte,inexistiutambémaconstituiçãodenovaobrigação(‘aliquidnovi’)”(TADF,Ap.Civ.3.954,Rel.CyroCrema,j.10-8-1998).


276NelsonNeryJunioreRosaMariadeAndradeNery,CódigoAnotado,cit.,p.161.

277Sobreaimportânciadoanimusnovandi,confiram-seasseguintesdecisõesdoSTJ:

“Direito civil. Locação. Exoneração da fiança. Novação subjetiva. Requisito do ‘animus novandi’.Apuração.Reexamedeprova.Impossibilidade.1.Anovaçãosubjetiva,pre-vistanoCódigoCivil,art.999,inc.II,temcomoumdeseusrequisitosaintençãoouoânimodenovar,quepodeserexpressooutácito.Para se verificar se houve ou não a novação da obrigação locatícia no fato do locador receber notas

promissóriasdeterceiroparapagamentoougarantiadocontratodelocaçãosefazimprescindíveloreexame

dasprovasdosautos,oquenãoé cabível anteoóbicedaSúmula07/STJ.2.Tendoo tribunal recorridoafastadotalrequisitoemantidoocontratooriginal,mantém-searesponsabilidadedosfiadoresabatidasasprestações já pagas. 3. Recurso não conhecido” (5.ª T., REsp 90.731/DF (1996/0017517-9), Rel. Min.EdsonVidigal,j.23-9-1997,DJ,27-10-1997,p.54826).

“Processualcivil—Locação—Revisional—Novação—Nãoocorrência—Diferen-çadealuguéis—Cobrança fora dos autos—Possibilidade—Lei 6.649/79. 1.Ação revisional que busca atualizar valorlocativo não constitui novação, por não conter os pressupostos deste instituto jurídico. Inexistência deviolação dos arts. 999 e 1.006 do Código Civil. 2. Pode o locador buscar a satisfação dos créditosdecorrentesdediferençasapuradasemrevisional,ajuizadasoboregimedaLei6.649/79,porviadeaçãodecobrança. 3.Violação dos arts. 1.485, 1.500 e 1.501 inexistente por não se relacionarem com amatériavertidanos autos. 4.Oexameda apontadanulidadede fiançaprestada importa revolver reapreciaçãodeprova,vedadapelasúmula07doSTJ.5.Divergênciajurisprudencialnãodemonstradanostermosdoart.255, § 2.º doRISTJ. 6.Recurso não conhecido” (5.ª T., REsp 83.136/MG (1995/0067637-0),Rel.Min.GilsonDipp,j.18-5-1999,DJ,7-6-1999,p.112).

“1. Direito civil. Locação. Exoneração da fiança. Novação objetiva. Requisito do “animus novandi”.Apuração. Reexame de prova. Impossibilidade. 2. Locação. Fiança. Exonera-ção. Descabimento. 1. Anovaçãoobjetiva,previstanoCódigoCivil,art.999,inc.I,temcomoumdeseusrequisitosaintençãoouoânimodenovar,quepodeserexpressooutácito.Paraseverificarsehouveounãoanovaçãodaobrigaçãolocatícia foradaspremissaspostasnoacórdão recorrido se faz imprescindívelo reexamedasprovasdosautos, o que não é cabível ante o óbice da Súmula 07/STJ. 2. Inadmissível a interpre-tação de cláusulacontratual no âmbito do STJ. Se no acórdão recorrido fixou-se que o fiador autorizou majoraçõescontratuais, deve o garantidor por elas responder. 3.Recurso não conhecido” (5.ª T.,REsp 167.709/MG(1998/0019161-5),Rel.Min.EdsonVidigal,j.20-10-1998,DJ,23-11-1998,p.194).

278Excepcionandoestaregra,ocaputdoart.59daLein.11.101/2005(LeideFalências)preceituaque:“Oplanoderecuperaçãojudicialimplicanovaçãodoscréditosanterioresaopedido,eobrigaodevedoretodososcredoresaelesujeitos,semprejuízodasgarantias,observadoodispostono§1.ºdoart.50destaLei”.Cuida-se,emnossosentir,deumaformaatípicadenovação.

279Sobre o tema, cf. o nossoNovoCurso deDireitoCivil—ParteGeral, v. 1,Cap.XII—Plano deValidadedoNegócioJurídico.

280 Judicialmente, émuitocomumse tentar caracterizar comonovaçãooutras formascontratuais,oquetemsidorepelidopelostribunais,conformesepodever,exemplificativamente,dosseguintesacórdãos:

“Execuçãoportítulojudicial.Embargos.Tempestividade.Sentençahomologatóriadetransação.Cálculos.Prova pericial. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Inexistência. Decisão interlocutória. Recursocabível.Agravo.Preclusão.Fiador.Legitimidadepassiva.Excessodeexecução.TR.I.Oprazoparaopor

embargosàexecuçãocomeçaafluirdadatadajuntadaaosautosdaintimaçãodapenhora.Sendodoisosexecutados, conta-se a partir da data em que ambos são intimados da penhora dos bens necessários àsegurança do juízo. II. Compete ao órgão judicial analisar a admissibilidade de pedido de produção deprovas, formuladopelaspartes.O indeferimento justificadonãoseconsubstanciacerceamentodedefesa.III.Orecursocabíveléoagravo,interpostoporpetiçãoescritaouverbalmente,que,retidonosautos,evitaa preclusão, que, operada, não pode ser remediada por meio do recurso de apelação. IV. Restainquestionável a ilegitimidade passiva daquele que assina como fiador o instrumento particular detransação, homologado por sentença, sob o qual se funda a execução.Nessa qualidade, obrigaram-se noadimplemento da obrigação. V. Mero termo aditivo que promove a reformulação das condições depagamento,havendoaratificaçãodasconstantesdocontratooriginalressaltandoainexistênciadoânimodenovar,nãotemocondãodedesconstituiro títuloexecutivooriginal.Anovaçãosomenteseperfectibilizaquando o animus novandi fica expressamente deduzido no instrumento respectivo. VI. A alegação deexcesso de execução resta insubsistente se o interessado não buscou prová-la por meio de perícia nomomento processual oportuno. VII. A taxa referencial não pode ser utilizada como índice de correçãomonetária(STF—ADIN493,768e959),devendoserutilizadooINPC”(TARS,Ap.Civ.115.180,Rel.NancyAndrighi,j.2-10-1997).

“Civil.Embargosàexecução.Locaçãocomercial.Confissãodedívida.Substituiçãodoacordo.Novação.Não configuração.Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. 1. Somente se configura a novaçãoquando, além da existência jurídica de uma obrigação (obligatio novanda) e da constituição de novaobrigação(aliquidnovi) se apresentaoanimusnovandi. 2.Havendo sucumbência recíproca, atribui-se, acadaparte, averbahonoráriado respectivo advogado” (TJDF,Ap.Civ. 110.303,Rel.AnaMariaDuarteAmarante,j.8-2-1999).

“Locação comercial. Cobrança de aluguéis c/c despejo. Prorrogação. Fiador. Inexistência de novação.Compensaçãodedébitos.Responsabilidadefixadaatéaentregaefetivadaschaves.Irrelevantealiquidezdadívida.1)Meracompensaçãodedébitosnãoseconfundecomnovação.2)Ausenteoanimusnovandienãosealterandoacausadaobrigação,nãoseconfiguraanovaçãopeloquepersisteaobrigaçãodofiadoratéaefetivaentregadaschaves.3)Prorrogando-sealocaçãoprorroga-seafiançacujaextensãoalcançaodébitoaindaqueilíquido”(TAPR,Ap.Civ.107.323,Rel.NancyAndrighi,j.31-8-1999).

281RobertJosephPothier,TratadodasObrigações,Campinas:Servanda,2002,p.526.

282Considera-se emestadode insolvênciaodevedor cujomontantededívidas supere a importânciadeseus bens. Trata-se de uma definição prevista no art. 748 do CPC/1973, sem correspondência direta noCódigodeProcessoCivilde2015.

283CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,p.106(Col.SinopsesJurídicas,v.5).

284SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.

ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.295.

285 Doutrinariamente, poderia se falar em “compensação judicial ou processual”, como uma terceiramodalidade.Seriaelaaquelarealizadaemjuízo,porautorizaçãodenormaprocessual,independentementedeprovocaçãoexpressadaspartesnessesentido.Oexemploconstantementeinvocadoeraaprevisãodoart.21doCPC/1973,quantoàcompensaçãodehonoráriosedespesasprocessuais,quandocada litigante forvencedorevencido,simultaneamente.Outrahipóteseseriaacobrançadecréditosrecíprocos,pormeiodavia reconvencionalouemfunçãodo fenômenoprocessualdaconexão,emquehá reuniãodosprocessospara julgamento único. Todavia, parece-nos que hoje, após a edição do CPC/2015, trata-se de meracompensaçãolegal,realizadanoambienteprocessual.

286“Administrativo—Contratoadministrativo—Declaraçãodenulidade—Efeitos—Compensação—Licitude—Pronunciamento judicial—Desnecessidade. I—Adeclaraçãodenulidadealcança todososefeitos já produzidos pelo contrato, desconstituindo-os (Lei 8.666/93, art. 59). II— As disposições dodireitoprivadoaplicam-se,supletivamente,aoscontratosadministrativos(Lei8.444/95,art.54).III—Seoestado é, a um só tempo, credor e devedor de alguém, cumpre a administração compensar-se, retendoopagamento, na medida de seu crédito. IV — A compensação opera automaticamente, extinguindo asobrigaçõessimétricas,independentementedequalquerpronunciamentojudicial(C.Civil,art.1.009)”(STJ,1.ª S.,MS 4.382-DF (1995/0071738-7), Rel.Min.HumbertoGomes deBarros, j. 10-4-1996,DJ, 20-5-1996,p.16657,Lex-STJ,v.86,out.1996,p.30).

287“Art.375.Nãohaverácompensaçãoquandoaspartes,pormútuoacordo,aexcluírem,ounocasoderenúnciapréviadeumadelas.”

288 “Açãomonitória—Cobrança de cheques prescritos—Embargos fundados em au-sência de causasubjacente e quitação mediante compensação — Alegações contraditórias e ofensivas à lógica —Compensação, ademais incomprovada — Embargos improcedentes — Apelo improvido. É requisitoessencialdacompensaçãoareciprocidadedasdívidas.Assimsendo,é,nomínimo,contraditóriaeofensivaà lógica, a afirmação de que a dívida representada pelos cheques foi compensada com outras, e que ostítulossãoindevidos,porausênciadecausadebendi”(TJRS,AC5.264,j.6-3-2001).

289“Art.371.Odevedorsomentepodecompensarcomocredoroqueestelhedever;masofiadorpodecompensarsuadívidacomadeseucredoraoafiançado.”

290Éoquedispõeoart.377doCC/2002:“Art.377.Odevedorque,notificado,nadaopõeàcessãoqueocredorfazaterceirosdosseusdireitos,nãopodeoporaocessionárioacompensação,queantesdacessãoteriapodidooporaocedente;se,porém,acessãolhenãotiversidonotificada,poderáoporaocessionáriocompensaçãodocréditoqueantestinhacontraocedente”.

291CC/1916:“Art.1.020.Odevedorsolidáriosópodecompensarcomocredoroqueestedeveaoseucoobrigado, até ao equivalente da parte deste na dívida comum”. Exemplificando: se A e B devem,solidariamente,R$1.000,00aCeesteúltimodeveR$600,00aB,vindoCacobrartodaadívidadeA,este

oporá a compensação do crédito de B, junto a C, sem prejudicá-lo, ou seja, sem obrigá-lo a pagar

importânciaalémdadevidaque,sempactuaçãointernadiversa,édeR$500,00,valorqueseráobjetodapretendidacompensação.

292“Compensação.Dívidanãolíquida. Inadmissibilidade.ACompensação,segundodis-põeoart.1.010do cc só se efetua entre dívidas líquidas e vencidas.Ante a inexistência destes requisitos, inadmite-se acompensação”(TJPR,AC130.782,Rel.CarmelitaBrasil,j.16-8-2000).

“Condomínio.Cobrança.Compensaçãodevalores.Sóhácompensaçãoentredívidas líquidasevencidas.Aplicação do artigo 1.010 doCódigoCivil.Negaram provimento ao apelo” (TJRS, 19.ª Câm.Cív.,AC70001732494,Rel.Des.CarlosRafaeldosSantosJunior,j.6-3-2001).

293 CC/1916: “Art. 1.012. Não são compensáveis as prestações de coisas incertas, quando a escolhapertenceaosdoiscredores,ouaumdelescomodevedordeumadasobrigaçõesecredordaoutra”.

294Art.369doCC/2002:“Art.369.Acompensaçãoefetua-seentredívidaslíquidas,vencidasedecoisasfungíveis”.

295Registre-se,comodadohistórico,queoProjetodeLein.6.960/2002(posteriormenterenumeradopara276/2007 e arquivado), de iniciativa do Deputado Ricardo Fiuza, pretendia modificar a redação dessedispositivo para admitir a compensação também de obrigação a se vencer (vincendas), passando a ter oseguinteenunciado:“Art.369.Acompensaçãoefetua-seentredívidaslíquidas,vencidasouvincendas,edecoisasfungíveis”.

296Art.372doCC/2002:“Art.372.Osprazosdefavor,emboraconsagradospelousogeral,nãoobstamacompensação”.

297Confira-se,apropósito,oCapítuloVII(“ObrigaçãoNatural”)dopresentevolume.

298 “Embargos à execução. Pretendida compensação entre valores correspondentes aos ônus dasucumbênciaecréditotributário.Impossibilidade.CódigoCivil,Art.1.010.CPC,Art.730.1.Créditosdenaturezadiversanãoservemacompensação.Demais,necessáriosefazoreconhecimento,emdefinitivo,daliquidezecerteza.2.Recursoimprovido”(1.ªT.,REsp78.220/SP(1995/0056400-9),Rel.Min.MiltonLuizPereira,j.2-9-1996,DJ,7-10-1996).

299Art.370doCC/2002:“Art.370.Emborasejamdomesmogêneroascoisasfungíveis,objetodasduasprestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada nocontrato”.

300Trata-sedocontratodemútuocomapactuaçãodejuros.

301PauloRobertoLyrioPimenta,EfeitosdaDecisãodeInconstitucionalidadeemDireitoTributário,SãoPaulo:Dialética,2002,p.139.

302Idem,p.139.

303 Sobre as diferenças entre vigor e vigência, confira-se oCap. III (“Lei de Introdução àsNormas doDireitoBrasileiro”)dovolume1(“ParteGeral”)dapresenteobra.

304 “Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, nocompensá-las,asregrasestabelecidasquantoàimputaçãodopagamento.”

305“Art.840.Élícitoaosinteressadospreveniremouterminaremolitígiomedianteconcessõesmútuas.”


307CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteEspecial,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.158(Col.SinopsesJurídicas,v.6,t.1).

308 “Processual civil. Transação. Extinção do processo. Art. 269, III, CPC. Inexistência de lide.homologaçãodoacordo.Descumprimento.Alegaçãoporumadaspartes.Impos-

sibilidade. Doutrina. Agravo desprovido. I—Homologado o acordo e extinto o processo, encerra-se arelação processual, sendo vedado a uma das partes, que requerera a homologação, arguir lesão a seusinteresses, somentepodendo fazê-lo emoutroprocesso, como,por exemplo, a execuçãoda sentença, nocasodedescumprimento.II—SegundoomagistériodeHumbertoTheodoroJúnior,se‘onegóciojurídicodatransaçãojáseachaconcluídoentreaspartes,impossíveléaqualquerdelasoarrependimentounilateral,mesmo que ainda não tenha sido homologado o acordo em juízo. Ultimado o ajuste de vontade, porinstrumentoparticularoupúblico, inclusivepor termonosautos,assuascláusulasoucondiçõesobrigamdefinitivamenteoscontraentes,desortequesuarescisãosóse tornapossível‘pordolo,violênciaouerroessencial quanto à pessoa ou coisa controversa’ (Cód.Civ.,Art. 1.030)’. III—A eventual execução doacordoeaapreciaçãodesuascláusulasincluem-senacompetênciadojuízoondeteveiníciooprocessodeconhecimento”(4.ªT.,AgRg-REsp218.375/RS(1999/0050305-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.22-2-2000,DJ,10-4-2000,p.95).

309Nomesmosentido,SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.314.

310Emborasejaaformamaiscomum,aconciliaçãonãoprecisasernecessariamenteumatransação,pois,atravésdela,tambémpoderiaocorreroreconhecimentodaprocedênciadopedidoouarenúnciadodireitoemquesefundaapretensão,casodisponíveis.

311“§4.ºOsatosdedisposiçãodedireitos,praticadospelaspartesouporoutrosparticipantesdoprocessoe homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estãosujeitosàanulação,nostermosdalei.”

312Nasearatrabalhista,oentendimentopredominantedocolendoTribunalSuperiordoTrabalhoé,porém,diferenciado,somenteadmitindoaaçãorescisóriacontraaconciliaçãojudicial,naformadasuasúmula259(“TermodeConciliação.AçãoRescisória.Sóporaçãorescisóriaéatacávelotermodeconciliaçãoprevistonoparágrafoúnicodoart.831daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho”).

313“Civil.Açãodeindenização.Acidentedetrânsito.1.Pagamentopeloculpadodequantiaestabelecidaemtransação.Alegaçãopelocredor,somentenasrazõesdorecurso,devíciodeconsentimento,erro,dolo,simulação e fraude na assinatura do instrumento de transação. Inovação em relação à litiscontestatio.

Inviabilidade.Deresto,víciosnãocomprovados.Observânciadosrequisitosdoart.82doCódigoCivil.2.

A transação visa tambémprevenir o litígiomediante concessõesmútuas (art. 1.025CC).O princípio dainterpretaçãorestritadatransação(art.1.027CC)nãoautorizaoexegetaamutilarourestringiroalcancedamanifestaçãodavontadedasparteslivrementeexercidaeregistradanotextododocumento.Quantiapagaerecebida que indeniza ‘todos os danos decorrentes do acidente de trânsito’, ficando o culpado pagador‘desobrigado de quaisquer outras indenizações relacionadas com o mesmo acidente’, cobertos todos osdanos,materiais,moraiseoutros.Apelaçãodesprovida”(TARS,AC117.438,Rel.CamposAmaral,j.28-4-1981).

314CarlosRobertoGonçalves,ob.cit.,p.159.

315“Art.784.Sãotítulosexecutivosextrajudiciais:(...)

II—aescriturapúblicaououtrodocumentopúblicoassinadopelodevedor;

III—odocumentoparticularassinadopelodevedorepor2(duas)testemunhas;

IV — o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pelaAdvocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado portribunal;”

316“Art.585.Sãotítulosexecutivosextrajudiciais:(...)

II — a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particularassinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado peloMinistérioPúblico,pelaDefensoriaPúblicaoupelosadvogadosdostransatores.”

317“Civil.Família.Alimentos.Sentençaqueosfixaemumsaláriomínimo.Apelação.Transaçãoposterior,reduzindo o respectivo quantum em 70% do referido salário. Possibilidade, desde que não se cuida derenúncia ao direito de pedir alimentos, mas de acordo em relação ao respectivo valor, nos termos dopermissivolegal(Cf.Lein.5.478/68,art.9.º,§1.º).Homologaçãodatransação”(TJPR,2.ªCâm.Cív.,AC9523,Rel.Des.SydneyZappa,j.15-6-1993).

318“Art.843.Atransaçãointerpreta-serestritivamente,eporelanãosetransmitem,apenassedeclaramoureconhecemdireitos.”

319“Art.845.Dadaaevicçãodacoisarenunciadaporumdostransigentes,ouporeletransferidaàoutraparte, não revive a obrigação extinta pela transação;mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas edanos.

Parágrafoúnico.Seumdostransigentesadquirir,depoisdatransação,novodireitosobreacoisarenunciadaoutransferida,atransaçãofeitanãooinibirádeexercê-lo.”

320“Açãoordináriaderescisãodecontratocumuladacomindenizaçãoporperdasedanos—Transaçãojudicial adjetivada com cláusula penal — Execução de título judi-cial — Embargos do devedor —

Improcedência.OsaudosoTeixeiradeFreitasjádefi-niaatransaçãocomo‘contratodecomposiçãoentreaspartes para extinguirem obri-gações litigiosas, ou duvidosas’. De seu turno, DE PLÁCIDO E SILVA(VOCABULÁRIOJURÍDICO,FORENSE,1.ªEDIÇÃO,VOLUME IV,PÁGINA1583)observaque, ‘atransaçãopromove-sejudicialmenteouextrajudicialmente’,enquantoCAIOMÁRIODASILVAPEREIRA(INSTITUIÇÕESDEDIREITOCIVIL, FORENSE, 4.ª EDIÇÃO,VOLUME II, PÁGINAS 117 E 230)lembraqueproduzentreaspartes‘oefeitodacoisajulgada’equepodeseradjetivadade‘cláusulapenal’,pagávelporaquelequea infringir.Consequentemente,seaspartes transacionaramnosautosdoprocessorelativoànominadaaçãoordináriaderescisãodecontratocumuladacomindenizaçãoporperdasedanos,inclusivecomainserçãodecláusulapenal(fls.76),lícitoeraaosapeladosexecutaremoavençado,eisqueextintiva do litígio (artigo 1.028, do Código Civil), não podendo a ela se oporem os apelados, mesmoporque,alémdoefeitodecoisajulgada(artigo1.030),previstaestavaaperdadoimóvel,dadooinadim-plementodaquelesapelados(artigo1.034),quenãoainquinaramdedefeitoqueautorizasseasuaanulaçãoourescisão,aexemplodoquepodeocorrernosnegóciosjurídicosemgeral.Recursoimprovido”(TJDF,AC6.577,Rel.RenatoPedroso,j.9-8-1999).

321Sobreacláusulapenal,confira-seoCapítuloXXVdopresentevolume.

322 Ressaltando os benefícios desta lei, o Procurador da República Oliveiros Guanais de Aguiar Filhoadverteque:“noqueconcerneàsinfraçõesdemenorpotencialofensivo,adisciplinadaLein.9.099/95éacertada,seguindoaorientaçãomundialdadespenalização.Éinconcebívelimpor-serestriçõesainfratoresquesequerserãocondenados,porbeneficiarem-sedeinstitutosextintivosdapunibilidade”(FiançaCriminal—RealAlcance,RevistaJurídicadosFormandosemDireitodaUFBA,v.1,ano1,Salvador:Ed.CiênciaJurídica,1996,p.476).

323 Pablo Stolze Gagliano, Lei n. 9.099/95 — Os Juizados Especiais Criminais e as Novas MedidasDespenalizadoras,RevistaJurídicadosFormandosemDireitodaUFBA,v.1,ano1,Salvador:Ed.CiênciaJurídica,1996,p.330.

324Maisrecentemente,aLein.13.129,de26demaiode2015,alterouamencionadaLein.9.307/96,comafinalidadedeampliaroâmbitodeaplicaçãodaarbitragem,dispondosobreaescolhadosárbitros,quandoaspartesrecorremaórgãoarbitral,e,ainda,sobreainterrupçãodaprescriçãopelainstituiçãodaarbitragem,aconcessãodetutelascautelaresedeurgêncianoscasosdearbitragem,acartaarbitraleasentençaarbitral.

325JoséAugustoRodriguesPinto,DireitoSindicaleColetivodoTrabalho,SãoPaulo:LTr,1998,p.269.


327 Sobre o tema, cf. o tópico 4.5 (“Obrigações Líquidas e Ilíquidas”) do Capítulo VI (“ClassificaçãoEspecial dasObrigações”) do presente volume, bem como a excelente obra do ilustreDesembargador eProfessorPauloFurtado,Execução(2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1991).

328 “Arbitrário. [Do lat.arbitrariu.]Adj. 1.Que independe de lei ou regra, e só resulta do arbítrio, oumesmodocaprichodealguém:decisãoarbitrária;“Desejoumafotografia/comoesta...//Nãometafundosdefloresta/Nemdearbitráriafantasia.../Não...Nesteespaçoqueaindaresta,/ponhaumacadeiravazia.”(CecíliaMeireles,ObraPoética,p.223.)[Sin.,p.us.:arbitrativo.]2.Quenãorespeitaleiouregras,quenãoaceita restrições: despótico, discricionário: indivíduo arbitrário” (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira,NovoDicionáriodaLínguaPortuguesa,2.ed.,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986,p.157).

329Nessediapasão,confiram-seos§§2.ºe3.ºdoart.165doCPC/2015,semequivalentenoCódigodeProcessoCivilde1973:

“Art.165.(...)

§2.ºOconciliador,queatuarápreferencialmentenoscasosemquenãohouvervínculoanterior entre aspartes,poderásugerirsoluçõesparaolitígio,sendovedadaautilizaçãodequalquertipodeconstrangimentoouintimidaçãoparaqueaspartesconciliem.

§3.ºOmediador,queatuarápreferencialmentenoscasosemquehouvervínculoanteriorentreaspartes,auxiliaráaosinteressadosacompreenderasquestõeseosinte-ressesemconflito,demodoqueelespossam,pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerembenefíciosmútuos”.

330Ob.cit.,p.269.

331GeorgenordeSousaFrancoFilho,ANovaLeideArbitragemeasRelaçõesdeTrabalho,SãoPaulo:LTr,1997,p.9-10.

332“Imperiosorecordarque,apesardeconsagradaháquase10anosnaCartaConstitucional,aopçãopelaarbitragememconflitos coletivos de trabalho ainda é de reduzida a insignificante noBrasil.Anos atrás,Arnaldo Süssekind e Délio Maranhão decidiram matéria dessa espécie envolvendo a Eletrobrás, e osAcordosColetivosdaALBRÁS,nacidadedeBarcarena(Pará),consignamcláusulacompromissória,que,

noentanto,nuncachegouaseraplicada”(GeorgenordeSousaFrancoFilho,ANovaLeideArbitragemeas

RelaçõesdeTrabalho,SãoPaulo:LTr,1997,p.9).

333RodolfoPamplonaFilho,RápidasConsideraçõessobreaAntecipaçãodaTutelacomoInstrumentoparaaEfetividadedoProcessodoTrabalho,inAEfetividadedoProcessodoTrabalho,obracoletivacoordenadaporJairoLinsdeAlbuquerqueSentoSé(SãoPaulo:LTr,1999).

334“Art.18.Oárbitroéjuizdefatoededireito,easentençaqueproferirnãoficasujeitaarecursoouahomologaçãopeloPoderJudiciário.”

335“Art.11.Poderá,ainda,ocompromissoarbitralconter:(...)

IV — a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assimconvencionaremaspartes.”

336AntonioCarlosdeAraújoCintra,AdaPellegriniGrinovereCândidoR.Dinamarco,TeoriaGeraldoProcesso,9.ed.,2.tir.,SãoPaulo:Malheiros,1993,p.27-8.

337 A equidade, aqui, é entendida no seu conceito aristotélico de “Justiça do caso concreto”. Sobre amatéria, sugerimos a leitura do nosso trabalho, A Equidade no Direito do Trabalho, in QuestõesControvertidasdeDireitodoTrabalho,BeloHorizonte:NovaAlvoradaEd.,1999.

338 Lilian Fernandes da Silva, Arbitragem — a Lei n. 9.307/96, Revista da Escola Paulista deMagistratura,ano2,n.4,1998,p.165.

339Cf.otópico9(“ArbitragemxPoderJudiciário”)dopresentecapítulo.

340“Aarbitragemobrigatóriadosconflitosnãoéoriginária,comoerroneamentesesupõe,damagistraturadel lavoro do fascismo italiano; já em 1904, na Austrália e Nova Zelândia, se praticava por meio dostribunais industriais,denatureza tantoadministrativaquanto judiciária,poisqueditavamlaudosarbitrais,comeficáciadesentença.Nãodeveserconsideradacomoasoluçãofinaldosproblemasdetrabalhodeumpaís,senãocomoetapadetransiçãooudeevolução,nocaminhodainstauraçãodoverdadeirosistemadanegociaçãodireta,entreaspartescoletivas,paraaestipulaçãodaconvençãocoletiva”(OrlandoGomeseElsonGottschalk,CursodeDireitodoTrabalho,3.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1994,p.650).

341GeorgenordeSousaFrancoFilho,ANovaLeideArbitragemeasRelaçõesdeTraba-lho,SãoPaulo:LTr,1997,p.17.

342NoEstadodaBahia,valedestacaroexcelentetrabalhodesenvolvidopeloConselhoAr-bitraldaBahia,sobadireçãodaJuízaaposentadadoTrabalhoIlceMarquesdeCarvalho.

343ALein.10.101,de19-12-2000(frutodaMedidaProvisórian.1.487/96esuassucessivasreedições),que trata da “Participação dosTrabalhadores nosLucros ouResultados”, traz uma previsão expressa dautilizaçãode“ArbitragemdeOfertasFinais”noseuart.4.ºeparágrafos.

344 Cf. o excelente artigo de Luiz Carlos Amorim Robortella, Mediação e Arbitragem. SoluçãoExtrajudicialdeConflitosdoTrabalho,Trabalho&Doutrina,n.14,SãoPaulo:Saraiva,set.1997.

345 “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiroseaosestrangeirosresidentesnoPaísainviolabilidadedodireitoàvida,àliberdade,àigualdade,àsegurançaeàpropriedade,nostermosseguintes:(...)

XXXV—aleinãoexcluirádaapreciaçãodoPoderJudiciáriolesãoouameaçaadireito.”

346JoelDiasFigueiraJúnior,Arbitragem,JurisdiçãoeExecução,2.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1999,p.159-60.

347Oart.26tratadosrequisitosformaisdasentençaarbitral.

348“Art.12.Extingue-seocompromissoarbitral:(...)

III— tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenhanotificadooárbitro,ouopresidentedotribunalarbitral,concedendo-lheoprazodedezdiasparaaprolaçãoeapresentaçãodasentençaarbitral.”

349“§2.ºSerão,sempre,respeitadosnoprocedimentoarbitralosprincípiosdocontraditório,daigualdadedaspartes,daimparcialidadedoárbitroedeseulivreconvencimento.”

350“Decisão:ApósovotodoPresidente,MinistroSepúlvedaPertence(Relator),quedavaprovimentoaoagravoregimentalehomologavaolaudoarbitral,converteu-seojulgamentoemdiligência,porpropostadoMinistro Moreira Alves, para ouvir o Ministério Público Federal sobre a constitucionalidade da Lei n.9.307/96eseusreflexosquantoàhomologabilidadedolaudonocasoconcreto.Decisãounânime.Ausentes,justificadamente, osMinistros Celso deMello eMarco Aurélio. Plenário, 10.10.96. Decisão: Adiado ojulgamentopelopedidodevistadoMinistroNelson Jobim, apósovotodoRelator (MinistroSepúlvedaPertence,Presidente),quedeclaravainconstitucionais,naLein.9.307/96:1)oparágrafoúnicodoart.6.º;2)oart.7.ºeseusparágrafos;3)noart.41,asnovasredaçõesatribuídasaoart.267,incisoVIIeart.301,inciso IX do Código de Processo Civil e o art. 42, mas dava provimento ao agravo para homologar asentença arbitral. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio. Plenário,08.05.97.Decisão:ApósovotodoSenhorMinistroNelsonJobim,quedeclaravaaconstitucionalidade,naLein.9.307/96:1)doparágrafoúnicodoartigo6.º;2)doartigo7.ºeseusparágrafos;3)noartigo41,dasnovasredaçõesatribuídasaoartigo267,incisoVIIeartigo301,incisoIX,doCódigodeProcessoCivil;4)do artigo 42; e, no mais, concordava com o Senhor Ministro-Relator, pediu vista dos autos o SenhorMinistroIlmarGalvão.Plenário,22.11.2000.Decisão:ApósovotodoSenhorMinistroSepúlvedaPertence(Relator),quedeclaravainconstitucionais,naLein.9.307/96:1)oparágrafoúnicodoartigo6.º;2)oartigo7.ºeseusparágrafos;3)noartigo41,asnovasredaçõesatribuídasaoartigo267,incisoVIIeartigo301,incisoIXdoCódigodeProcessoCivil;4)eoartigo42;edavaprovimentoaoagravoparahomologarasentença arbitral, e dos votos dos SenhoresMinistros Nelson Jobim e Ilmar Galvão, que declaravam a

constitucionalidade dos citados dispositivos legais e acompanhavamoSenhorMinistro-Relator, para darprovimento ao agravo e homologar a sentença arbitral, pediu vista dos autos a SenhoraMinistra EllenGracie.Plenário,21.3.2001.Decisão:ApósovotodoSenhorMinistroSepúlvedaPertence(Relator),quedeclarava inconstitucionais, naLei n. 9.307/96: 1) oparágrafoúnicodo artigo6.º; 2) o artigo7.º e seusparágrafos;3)noartigo41,asnovasredaçõesatribuídasaoartigo267,incisoVIIeartigo301,incisoIXdoCódigodeProcessoCivil;4)eoartigo42;edavaprovimentoaoagravoparahomologarasentençaarbitral,e dos votos dosSenhoresMinistrosNelson Jobim, IlmarGalvão,EllenGracie,MaurícioCorrêa,MarcoAurélio e Celso de Mello, que declaravam a constitucionalidade dos citados dispositivos legais eacompanhavamoSenhorMinistro-Relator,paradarprovimentoaoagravoehomologarasentençaarbitral,edovotodoSenhorMinistroSydneySanches,acompanhandoovotodoSenhorMinistro-Relator,pediuvista dos autos o Senhor Ministro Néri da Silveira. Plenário, 03.5.2001. Decisão: O Tribunal, porunanimidade, proveu o agravo para homologar a sentença arbitral, vencidos parcialmente os SenhoresMinistros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches,Néri da Silveira eMoreiraAlves, no que declaravam ainconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6.º; do artigo 7.º e seus parágrafos; no artigo 41, dasnovasredaçõesatribuídasaoartigo267,incisoVII,eaoartigo301,incisoIX,doCódigodeProcessoCivil;edoartigo42, todosdaLein.9.307,de23desetembrode1996.VotouoPresidente,oSenhorMinistroMarcoAurélio.Plenário,12.12.2001”.

351“STJreconheceeficáciadearbitragem(ZíniaBaeta—deSãoPaulo)

ASegundaTurmadoSuperiorTribunaldeJustiça(STJ)firmouumprecedenteimportanteaopermitirqueum trabalhador demitido sem justa causa sacasse o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS),mesmoquea rescisãocontratual tenhaocorridopormeiodearbitragem.OSTJentendeuquea sentençaarbitraltemomesmovalordasentençajudiciale,portanto,éumdocumentohábilacomprovararescisãodo contrato de trabalho sem justa causa.O que autoriza o levantamento do saldo da conta vinculada aoFGTS.

A arbitragem é um método alternativo à Justiça na solução de conflitos. Ao optar pelo sistema, osenvolvidosnoproblemaabremmãodediscutiraquestãonaJustiçacomumparaqueacontrovérsia sejaanalisadaejulgadaporumárbitroespecializadonotema.

ACaixaEconômicaFederal(CEF)recorreuàcortedeumacórdãodoTribunalRegionalFederal(TRF)da1.ªRegião,queconsagrouoentendimentodequea sentençaarbitral temosmesmosefeitosda sentençaproferidapelosórgãosdoPoder Judiciário.Segundo informaçõesdoSTJ, aCEFentendeuqueo árbitrodecidiu matéria indispo-nível. Pela Lei de Arbitragem, só podem ser levadas à arbitragem questões dedireitopatrimonialdisponível,ouseja,quepodemsernegociadasoutransacionadas.

O presidente do Conselho Arbitral do Estado de São Paulo (Caesp), Cássio Ferreira Netto, diz que otrabalhadorqueutilizaaarbitragemainda temdificuldadeemlevan-taroFGTS.Deacordocomele,em2001oCaespobtevena Justiça60 liminaresemmandadosde segurançaque reconheciamavalidadeda

sentençaarbitralparaosaquedoFGTS.Asliminaresforamconfirmadaspelaprimeiraesegundainstância.Paraopresidente daCâmaradeMediação eArbitragemdaAssociaçãoComercial doEstadodoParaná,Mauricio Gomm, é necessário uma maior divulgação da arbitragem para evitar-se discussões dessanatureza”(ValorEconômico,6-10-2004,CadernoE2).

“STJACEITAARBITRAGEMDECONTRATOS

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu um importante posicionamento a favor da aplicação daarbitragem.Osministrosda2.ªTurmadoSTJ,JoãoOctáviodeNoronha,CastroMeira,PeçanhaMartinseEliana Calmon decidiram, por unanimidade, que a arbitragem é válida para contratos firmados comempresaspúblicasousociedadesdeeconomiamista.AdecisãodeverárepercutiremprocessosenvolvendoasParceriasPúblico-Privadas,afirmouaoValoroadvogadoqueatuounocaso,ArnoldoWald.Segundoele,as PPPs deverão ser firmadas por companhias estaduais ou sociedades de economia mista (empresasprivadasqueprestamserviçospúblicos).EoSTJdefiniuqueaarbitrageméválidaparaessescontratosdeprestaçãodeserviçospúblicos.AdecisãofoitomadanojulgamentodeumrecursodaAESUruguaiana.Aempresa fez um contrato de comercialização de energia com aCompanhia Estadual de Energia Elétrica(CEEE), em 1998, que continha cláusula prevendo a arbitragem para a resolução de conflitos. Por essacláusula, as empresas se comprometeram a desistir de recorrer à Justiça para resolver eventuaisdesentendimentos quanto ao contrato. Em vez do Judiciário, elas buscariam árbitros, já que assimconseguiriamdecisõesmaisrápidas,evitandoatrasosemseusnegócios.Outravantageméqueasdecisõesseriamdadaspor árbitros comconhecimento específicodo setor emque as empresas atuam.No caso, oárbitro escolhido foi a Câmara Comercial Internacional (CCI) de Paris, amais conhecida instituição dearbitragemdomundo.Oproblemacomeçou, em2001,quandoaCEEEsenegoua resolverquestõesdocontratopelaarbitragem.Aempresaargumentouque,comoéumaprestadoradeserviçopúblico,possuíaaopçãopelaarbitragemenãoaobrigaçãodelevartodososconflitosparaosárbitros.ACEEEdisseaindaque, como prestadora de serviço público, não poderia ficar sujeita a um ‘juízo privado internacional’.Segundoaempresa,issoseriaumaafrontaàsoberania.AtesedaCEEEfoivitoriosana1.ªinstânciaenoTribunaldeJustiçadoRioGrandedoSul.Ambosdesobrigaramaempresaadecidirosseusproblemascomaajudade árbitros.OTJ concedeu liminar àCEEE,determinandoa suspensãodeprocedimento arbitralinstauradoapedidodaAESUruguaiana,sobpenademultadiária.EssasdecisõesdesagradaramaAES,querecorreuaoSTJ.ArnoldoWald,advogadodaAES,argumentouqueseadecisãodoTJgaúchoprevalecerhaveria grande risco à segurança jurídica das empresas. Para ele, uma empresa que concordou com aarbitragemnãopodedesistiraoperceberqueessaformaderesoluçãodeconflitosnãoatenderámaisaosseusinteresses.WaldalegoutambémqueoantigoTribunalFederaldeRecursos(quefoisucedidoem1989peloSTJ) já havia definido que tanto a opção pela arbitragememcontrato firmadopeloEstado como arealizaçãodoprocedimento arbitral emoutropaís e de acordo com lei estrangeira não eramofensivos àsoberanianacional.Porfim,oadvogadoreiterouqueaescolhapelaarbitragemenvolveaspectostécnicos,comooconhecimento jurídicoespecíficodosárbitros.E fezumaadvertência.SegundoWald,apartirdo

momentoemqueseoptoupelaarbitragem,oJudiciáriosódeveriasemanifestardepoisdaconclusãodoprocessonaCCI,casoumadaspartesqueiraanularasentençafinaldosárbitros.‘Estadecisãoéaprimeirado STJ a tratar dessa polêmica questão e vinha sendo aguardada com expectativa pelo meio jurídiconacional e internacional, inclusivepelaCorte InternacionaldeArbitragemdaCCI’, disseo advogadoaoValor”(ValorEconômico,27-10-2005,p.A4).

352“Asentençaarbitral,emtermosgerais, tambémnãonecessitadehomologaçãopeloPoderJudiciário.Finalmente,reconheceu-seanaturezajurisdicionaldaarbitragem,propondo-se,assim,umareavaliaçãodoentendimentoclássicodejurisdição.Deramaolaudoamesmaimportânciaevigordasentençaemanadadojuiz togado,estabelecendo-sequea sentençadosárbitros temosmesmosefeitosda sentençaestatal.Emsuma, ao dispensar a homologação, conferiu-se força executória à sentença arbitral, equiparando-a àsentença judicial transitada em julgado, porque o que se levou em conta foi a natureza de contrato daarbitragem,porqueaspartes,livrementeedecomumacordo,instituemojuízoarbitral,nãopodendoromperoque foi pactuado” (PauloFurtado eUadiLammêgoBulos,Lei daArbitragemComentada, SãoPaulo:Saraiva,1997,p.72).

353Art.31daLein.9.307/96:“Asentençaarbitralproduz,entreasparteseseussucessores,osmesmosefeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui títuloexecutivo”.

354OrlandoGomes eElsonGottschalk,Curso deDireito doTrabalho, 3. ed.,Rio de Janeiro: Forense,1994,p.649.

355“Art.114.(...)

§1.ºFrustradaanegociaçãocoletiva,aspartespoderãoelegerárbitros.

§2.ºRecusando-sequalquerdaspartesànegociaçãocoletivaouàarbitragem,éfacultadoàsmesmas,decomumacordo,ajuizardissídiocoletivodenaturezaeconômica,podendoaJustiçadoTrabalhodecidiroconflito,respeitadasasdisposiçõesmínimaslegaisdeproteçãoaotrabalho,bemcomoasconvencionadasanteriormente.”(RedaçãodadapelaEmendaConstitucionaln.45,de2004.)

356AurélioBuarquedeHolandaFerreira,NovoDicionáriodaLínguaPortuguesa,2.ed.,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986,p.1254.

357Dispõeoart.27quea“sentençaarbitraldecidirásobrearesponsabilidadedaspartesacercadascustasedespesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso,respeitadasasdisposiçõesdaconvençãodearbitragem,sehouver”.

358Nessesentido,nãoháqualquerdúvidanajurisprudência:

“Açãodeindenização.Quandoasqualidadesdecredoredevedorseconfundemnamesmapessoaocorreafigura da confusão, sendo descabido o pedido de indenização. Recursos denegados. Decisão unânime”(TJPR,AC10.259,Rel.LucioArantes,j.5-12-1989).

359JoãodeMattosAntunesVarela,DasObrigaçõesemGeral,7.ed.,Coimbra:Almedina,1997,v.2,p.270.

360ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.224-5.

361 “Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo deterceiro.”Note-se,porexemplo,quearemissãodedívida,seodevedorjáerainsolvente,podecaracterizarfraudecontracredores,naformaprevistanoart.158doCC/2002.Maioresdetalhespodemserencontradosnotópicopróprio(“2.7.FraudecontraCredores”),noCapítuloXIII(“DefeitosdoNegócioJurídico”),dovolumeI(“ParteGeral”)destaobra.


363CPC/1973: “Art. 651.Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo,remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas ehonoráriosadvocatícios”.

364Registre-se,apropósito,que,noprocessodotrabalho,porforçadoart.13daLei5.584/70,somenteeraaplicávelaremiçãodadívida,enãodosbens.

365“§3.ºNocasodepenhoradebemhipotecado,oexecutadopoderáremi-loatéaassinaturadoautodeadjudicação,oferecendopreço igualaodaavaliação, senão tiverhavido licitantes,ouaodomaior lanceoferecido.”

366“Art.902.Nocasodeleilãodebemhipotecado,oexecutadopoderáremi-loatéaassinaturadoautodearrematação,oferecendopreçoigualaodomaiorlanceoferecido.

Parágrafoúnico.Nocasodefalênciaouinsolvênciadodevedorhipotecário,odireitoderemiçãoprevistono caput defere-se àmassa ou aos credores em concurso, não podendo o exequente recusar o preço daavaliaçãodoimóvel.”

367“Direitoscivileprocessualcivil.Compromissodecompraevenda.Entregadetítuloaodevedorpelocredor.Presunção relativapossívelde serelidida.Remissãodadívida. Inexistênciadoânimodeperdoar.Descaracterização.Alegaçãodedesvirtuamentodoprincípiodolivreconvenciamento.Nãoexplicitaçãodosmotivos da insurgência. Desconsideração das provas produzidas. Inocorrência. Não conhecimento dessaparte.Verbeten.284daSúmula/STF.Matériadeprova.Reexamedefesoemsedeespecial.Enunciadon.7daSúmula/STJ.Advogadocomotestemunha.Possibilidade.Depoimentopor terpresenciadoofatoenãoporouvirdizer.Impedimentorestritoaoprocessoemqueassisteouassistiuaparte.Julgamentoextrapetita.Não caracterização. Pedido existente no corpo da petição, embora não constasse da parte específica dosrequerimentos. CC, arts. 945 e 1.053, CPC, arts. 125, 128, 131, 332, 334-IV, 405-parágrafo 2, e 460.Recursodesacolhido. I—Aentregade títuloaodevedorpromissário-comprador,pelocredorpromitentevendedor,firmaapresunçãorelativadepa-gamentodisciplinadapeloart.945,CC.Contudoessapresunçãoépossíveldeserelidida,nos termosdo§1.º,domencionadoartigo.Afirmandooaresto impugnadosuaocorrência, após análise de todo o contexto probatório, impossível averiguar-se sua exatidão, poisdemandariareexamedeprovas,defesoemsedeespecialnostermosdoenunciadon.7dasúmula/STJ.II—

Discutindo-se a respeito da entrega de título como forma de pagamento, insistindo o credor ter ela se

efetivado tão somente em confiança, constata-se a ausência do ânimo de perdoar, descabendo, porconseguinte, cogitar de aplicação do art. 1.053 doCódigoCivil, referente a remissão de dívidas. III—Análisedealegaçãodedesvirtuamentodoprincípiodo livreconvencimentodo juiz impossibilitada,hajavista não ter havido explicitação dosmotivos da insurgência recursal.Não conhecimento dessa parte doespecialpeladeficiênciadefundamentaçãodorecurso(VERBETEN.284daSÚMULA/STF).IV—Nãoseacolheaalegaçãodedesconsideraçãodasprovasproduzidas,sejapelaboafundamentaçãodoacórdão,sejapelaimpossibilidadedesereexaminá-lasnaviadoespecial”(REsp76.153-SP(1995/0050287-9),4.ªT., Rel.Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 5-12-1995,DJ, 5-2-1996, p. 1406;LEXSTJ,82:258, jun.1996;REVJUR,223:53;RSTJ,83:258).


369Trata-sedoobjetodeumcontratodepenhor.

370Cf.otópico4.1.(“DoObjetodoPagamentoeSuaProva”)doCapítuloVIII(“Teo-riadoPagamento—CondiçõesSubjetivaseObjetivas”).

371Cf.otópico3.4.1.(“ASolidariedade”)eseussubtópicosdoCapítuloVI(“ClassificaçãoEspecialdasObrigações”).


373JoãodeMattosVarela,DasObrigaçõesemGeral,7.ed.,Coimbra:Almedina,1997,v.2,p.287.

374FinaldoséculoXIX,maisprecisamente,1899(sobreahistóriadacodificaçãoeaconstitucionalizaçãododireitocivil,cf.ovolume1destaobra,ParteGeral,CapítuloII).

375SemequivalentenoCCde2002,aexistênciadacessãojudicialelegaleraadmitidapeloart.1.068doCCde1916(“Art.1.068.Adisposiçãodoartigoantecedente,parteprimeira,nãoseaplicaàtransferênciadecréditos,operadaporleiousentença”).

376JoãodeMattosVarela,ob.cit.,p.294.

377 O Projeto de Lei n. 6.960/2002 (depois renumerado para 276/2007 e posteriormente arquivado)reformula esse artigo, ao dispor que: “O credor pode ceder o seu crédito, inclusive o compensável comdívidasfiscaiseparafiscais(art.374),seaissonãoseopuseranaturezadaobrigação,alei,ouaconvençãocom o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se nãoconstar do instrumento da obrigação”. Sobre a compensação tributária, preleciona Paulo Roberto LyrioPimenta, em sua excelente e indispensável obraEfeitos daDecisão de Inconstitucionalidade emDireitoTributário (São Paulo: Dialética, 2002, p. 139), que se trata “de ummecanismo que visa possibilitar arestituiçãodotributoindevido,semqueparaissoocontribuintetenhaquesesubmeteraosprocedimentos(administrativooujurisdicional)previstosparaarepetiçãodoindébito.Simultaneamente,éumaformadeextinçãodaobrigação tributária edaobrigaçãodedevolver, a cargodoFisco”.Lembre-se,por fim,quedívidasparafiscais traduzemumdever jurídicodecontribuirperanteentidadesautárquicas (contribuiçõessociais),aexemplodaanuidadeaserpagaàOAB,aoCREA,bemcomoascontribuiçõesparaaseguridadesocial devidas, INSS, dentre outras. Nesses casos, o Fisco delega para essas entidades a capacidadetributáriaativa.

378Lembre-se de que a proibição é da cessãododireito em si, nãoobstante seja possível, emalgumasespéciesdedireitos,acessãocontratualdeuso(aexemplododireitoàimagem).Oqueseproíbe,pois,équeocedentesejadespojadodoseudireito.Sobreotema,cf.volume1destaobra,ParteGeral,item6.4,CapítuloV.

379Odireitodepreferênciaoupreempçãopodevirprevistoemcláusulaespecialdeumcontratodecompraevenda,e“impõeaocompradoraobrigaçãodeofereceraovendedoracoisaqueaquelevaivender,oudarempagamento,paraqueesteusedeseudireitodeprelação(preferência)nacompra,tantoportanto”(art.513doCC/2002)(grifamos).

380Cf.arts.127,I,e129,9.º,daLeideRegistrosPúblicos(Lein.6.015,de31-12-1973).

381CC/2002,art.289eart.1.793doCC/2002.

382 Essa restrição, no Novo Código Civil, só subsistirá, em nosso entendimento, se o cedente não for

casadoemregimedeseparaçãoabsolutadebens(art.1.647).

383CristophFabian,ODeverdeInformarnoDireitoCivil,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.64.

384Cf.art.292doCC/2002.Essesartigosdispõemaindaque,sehouverváriascessõesdomesmocrédito,odevedorsedesobrigapagandoaocessionárioquelheapresentarotítulodaobrigaçãocedida.Damesmaforma,quandoocréditoconstardeescriturapública,havendomaisdeumcredor(nadaimpedequeacessãosejafracionada),terádireitodepreferênciaaquelequenotificouodevedoremprimeirolugar.

385 Essa expressão é utilizada pelo Código Civil, e, não havendo critério objetivo para defini-la,entendemosqueoprazoparaaapresentaçãodasexceções(defesas)dodevedordeveráserapreciado,emcadacasoconcreto,pelomagistrado.

386CC/1916:“Art.1.076.Quandoatransferênciadocréditoseoperaporforçadelei,ocredororiginárionãorespondepelarealidadedadívida,nempelasolvênciadodevedor”.

387Observe-se que o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (renumerado para n. 276/2007,mas posteriormentearquivado), se aprovado, iria reestruturar esse dispositivo legal, nos seguintes termos: “Art. 299. Éfacultadoaterceiroassumiraobrigaçãododevedor,podendoaassunçãoverificar-se:I—Porcontratocomo credor, independentemente do assentimento do devedor; II — Por contrato com o devedor, com oconsentimento expresso do credor. § 1.ºEmqualquer das hipóteses referidas neste artigo, a assunção sóexonera o devedor primitivo se houver declaração expressa do credor. Do contrário, o novo devedorresponderásolidariamentecomoantigo.§2.ºMesmohavendodeclaraçãoexpressadocredor,tem-secomoinsubsistentea exoneraçãodoprimitivodevedor semprequeonovodevedor, ao tempodaassunção, erainsolventeeocredoroignorava,salvoprevisãoemcontrárionoinstrumentocontratual.§3.ºQualquerdaspartespodeassinarprazoaocredorparaqueconsintanaassunçãodadívida,interpretando-seoseusilênciocomorecusa.§4.ºEnquantonãoforratificadopelocredor,podemasparteslivrementedistratarocontratoaque se refere o inciso II deste artigo”. Note-se, da análise dessas normas, que o legislador priorizou oconsentimentodocredor,protegendo-odecessõesdedébitodanosasaoseudireito.

388SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.342.


390Cf.OrlandoGomes,ob.cit.,p.269-70.

391OProjetodeLein.6.960/2002(renumeradoparan.276/2007,masposteriormentearquivado)alteraessa regra,aodisporque“comaassunçãodedívida transmitem-seaonovodevedor todasasgarantiaseacessórios do débito, com exceção das garantias especiais originariamente dadas ao credor primitivo einseparáveisdapessoadeste”(grifamos).


393SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.116.

394Nesse sentido, tambémArnoldoWald,DireitodasCoisas, 9. ed.,SãoPaulo:Revista dosTribunais,1993,p.230.

395JoséAugustoRodriguesPintoeRodolfoPamplonaFilho,RepertóriodeConceitosTrabalhistas,SãoPaulo,LTr,2000,p.139.

396“Art.10.Qualqueralteraçãonaestruturajurídicadaempresanãoafetaráosdireitosadquiridosporseusempregados.”

“Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos detrabalhodosrespectivosempregados.”

397AmauriMascaroNascimento,CursodeDireitodoTrabalho,8.ed.,SãoPaulo:Sarai-va,1989,p.373.

398MaurícioGodinhoDelgado,SujeitosdoContratodeTrabalho:OEmpregador,inCursodeDireitodoTrabalho,coord.AliceMonteirodeBarros,SãoPaulo:LTr,1993,v.1,p.393.

399EvaristodeMoraesFilho,SucessãonasObrigaçõeseaTeoriadaEmpresa,RiodeJaneiro:Forense,1960,p.249.

400JoséMartinsCatharino,CompêndioUniversitáriodeDireitodoTrabalho,SãoPaulo:Ed. Jurídica eUniversitária,1972,v.1,p.173e174-5.

401Nessesentido,EvaristodeMoraesFilho(ob.cit.,p.234-5):

“Ocorpodeempregadosdaempresa,seusoperárioseseusempregadosdeescritório,nãosãoterceirosquecomelacontratam,mas,aocontrário,passamaconstituirumdosseuselementosorgânicos,opessoal,tãonecessárioaoseufuncionamento—talvezomaisnecessário—quantoosdemaiselementos,ocapital,osmeiosmateriaiseaorganização”.

“Definitivamente incorporado ao estabelecimento, como elemento indispensável da sua constituição,acompanha-oocontratodetrabalhoatravésdetodasassuasvicissitudes.Poucoimportamaosexercentesdeumarelaçãodeempregoastransformaçõessubjetivasqueseoperemnaestruturajurídicadoorganismofazendário:venda,cessão,doação,alteração,fusão,locação,usufrutoouqualqueroutramodificaçãoquantoà sua propriedade ou titularidade. O único critério válido e indispensável é que a empresa ou oestabelecimentoapresentemreaiseobjetivascondiçõesdesobrevivência,decontinuidadenoseuexercício,comtodosoualgunselementosindispensáveisparaoseufuncionamento.Oqueimportaéamanutençãodoseuaviamento,istoé,aesperançadelucrosfuturos,seuverdadeiroobjetivoorganizacional.”

402OrlandoGomes,DireitodoTrabalho,Estudos,SãoPaulo:LTr,1979,p.121-2.

403EdiltonMeireles,SucessoTrabalhistaeAssunçãodaDívida.DaSolidariedadeEmpresarial,inTemas

deDireitoeProcessodoTrabalho,BeloHorizonte:LeditathiEditoradoBrasil,1997,p.27.

404“Sucessãodeempresas.Contratodetrabalhorescindidoantesdanegociação.Ésabidodapolêmicaemtornodasimplicaçõesdasucessãodeempregadoresdequetratamosartigos10e448daCLT,emrelaçãoao empregado ou empregados dispensados antes da sua ocorrência. Malgrado os que dela excluem osucessor, inspirados na literalidade dos preceitos legais — e aqui se encontram na contramão dainterpretaçãoteleológicaquepresideasregrasdehermenêutica—,éprecisoenfatizarque

a sucessão no Direito do Trabalho é considerada, segundo Evaristo de Moraes Filho, modalidade deassunçãonaqualosucessorsubentranasrelaçõesdosucedido,respondendocomseupatrimônioportodososdireitostrabalhistaspendentes.Porcontadessasuamarcantesingularidadeéquearesponsabilidadedosucessoralcançaindiferentementeosdébitosprovenientesdoscontratosemvigoràépocadotrespassedaempresaeaquelesalusivosaoscontratosresilidosanteriormente.Éque,deacordocomEvaristodeMoraesFilho,“asrelaçõesjurídicaspassadasepresentespermanecemasmesmas,comtodososseusefeitos,peloque os débitos constituídos antes da cessão, ao tempodo primitivo titular, passampara o patrimônio donovotitular”(‘in’“SucessãonasObrigações”ea“TeoriadaEmpresa”,p.254,vol.II).Sendoassim,firma-se a certeza da legitimidade de parte da recorrente, pois é inegável o fato de ter ela sucedido aoBancoBanorte, tornando-se responsável incondicional pelos créditos devidos à recorrida, não obstante tenhamsido contraídos à época em que trabalhara para o Banco Banorte. Revista conhecida, à que se negaprovimento”(TST,RR526.623,4.ªT.,Rel.Min.AntônioJosédeBarrosLevenhagen,j.10-4-2002,DJ,26-4-2002).

“Embargos da RFFSA — Contrato de arrendamento — Sucessão — Responsabilidade solidária dasucedida.Notóriaa jurisprudênciadestaSeçãoEspecializadanosentidodequenãoafrontaoart.896daCLT decisão de Turma que, apreciando premissas concretas de especificidade dos arestos paradigmas,concluipeloconhecimentoounãodoapelo (OJn.37/SBDI-1).Embargosnãoconhecidos.EmbargosdaALL — América Logística do Brasil S/A — Sucessão — Arrendamento — Responsabilidade —Rompimentodocontratodetrabalhoocorridoantesdasucessãodeempresas—RedeFerroviáriaFederalS/A.Aregraquantoàsucessãodeempregadores,noDireitodoTrabalho,porseconfigurarmodalidadedeassunçãodedébitoecréditovinculadaàlei, importanaresponsabilidadedosucessor,enãodosucedido,pelos débitos provenientes dos contratos em vigor na época de sua configuração e daqueles rescindidosanteriormente.Todavia,acolendaSDIjásepronunciounosentidodeque,noespecíficocasodasucessãohavida entre aRede Ferroviária Federal e as empresas que prosseguiram na exploração damalha ferro-viária,quandoocontratodetrabalhofoidesfeitoantesdavigênciadocontratodearrendamentodebensdaRFFSA,estáafastadaaresponsabilidadedaempresasucessora,remanescendoaresponsabilidadeexclusivadaRFFSA.Recursoconhecidoeprovido”(TST,ERR530.144,ano1999,SubseçãoI,Rel.Min.WagnerPimenta,j.15-4-2002,DJ,26-4-2002).

“Sucessãotrabalhista.Arrendamento.1.Nahipótesedesucessãodeempresas,aresponsabilidadequantoadébitoseobrigaçõestrabalhistasrecaisobreosucessor,nostermosdosartigos10e448daCLT,emfacedo

princípio da despersonalização do empregador. 2. Apresenta-se irrelevante o vínculo estabelecido entresucedido e sucessor, bem como a natureza do título que possibilitou ao titular do estabelecimento autilização dos meios de produção nele organizados. 3. Dá-se a sucessão de empresas nos contratos dearrendamento, mediante o qual o arrendatário ocupa-se da exploração do negócio, operando-se atransferênciadaunidadeeconômico-jurídica,bemcomoacontinuidadenaprestaçãodeserviços.4.Decisãoregional em sintonia com reiterada, notória e atual jurisprudência doTribunal Superior doTrabalho nãoensejaoconhecimentodorecursoderevista,emvirtudedaregracontidanoartigo896,§4.º,daCLTenaSúmulan.333.5.Recursode revistanãoconhecido” (TST,RR63277, ano2000,1.ªT.,Rel.Min. JoãoOresteDalazen,j.12-12-2002,DJ,1-3-2002).

405Umdispositivoquepodefomentara(re)discussãosobrearesponsabilizaçãopatrimonialdosucedidoéo contido no art. 1.146 do CC/2002 (“Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelopagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando odevedorprimitivosolidariamenteobrigadopeloprazodeumano,apartir,quantoaoscréditosvencidos,dapublicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”). Trataremos dele, porém, com maiorprofundidade no volume 5 da presente obra, inteiramente dedicado ao “Direito de Empresa”, ao qualremetemosoleitor.

406NaIIIJornadadeDireitoCivil,realizadaemnovembrode2004noSuperiorTri-bunaldeJustiça,foiaprovado Enunciado, proposto pelo Juiz Federal Guilherme Couto de Castro, registrando que os“honorários advocatícios, previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil, apenas têm cabimento quandoocorreaefetivaatuaçãoprofissionaldoadvogado”.

407Avelhafórmuladas“perdasedanos”nãodeveserremédioparatudo.Aliás,afaltadeconcretudedasnormasjurídicasnoBrasil,aliadaaoinfindávelnúmeroderecursoseinstrumentosprotelatóriosalbergadospelas leis processuais brasileiras, alémde incrementar odescréditodoPoder Judiciário, incentiva algunsdevedores a descumprir a prestação convencionada, preferindo optar pelas perdas e danos. Esse tipo decomportamentodifundiu-seentreespeculadoresdomercadoimobiliário,que,diantedasupervalorizaçãodoimóvel, que prometeram alienar ao promitente-comprador, emum compromisso irretratável e totalmentequitado,optavamporindeni-zaraparteadversa,cientesdequepoderiamvenderoimóvelporvalormuitosupe-rior à indenização paga. Isso se não preferissem o litígio judicial, por confiarem na morosidadeoxigenadapelaleibrasileira.EssasituaçãosóforasolucionadacomaediçãodoDecreto-Lein.58,de1937,que permitiu, para as promessas irretratáveis de compra e venda registradas, integralmente quitadas, emcasoderecusadaoutorgadaescriturapelopromitente-vendedor,aadjudicaçãocompulsóriadobem,pormeiodeaçãoespecífica.Amoderna legislaçãoprocessualcivilseguiuamesmatendência,qualseja,nãodimensionarexageradamenteasperdasedanos,quandoexistiremmeiosespecíficosemaissatisfatóriosdetutela,permitindoaexecuçãoespecíficamesmonocasodeapromessanãoestarregistrada.

408“Ondeserealizaamaiorrevoluçãonosconceitosjus-romanísticosemtermosderesponsabilidadecivilé comaLexAquilia, dedata incerta,masque se prende aos temposdaRepública (LeonardoColombo,Culpa Aquiliana, p. 107). Tão grande revolução que a ela se prende a denominação de aquiliana paradesignar-searesponsabilidadeextracontratualemoposiçãoàcontratual.Foiummarcotãoacentuado,queaelaseatribuiaorigemdoelemento‘culpa’,comofundamentalnareparaçãododano”(CaioMáriodaSilvaPereira,ResponsabilidadeCivil,9.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.3).

409SérgioCavalieriFilho,ProgramadeResponsabilidadeCivil,2.ed.,3.tir.,SãoPaulo:Malheiros,2000,p.197-9.

410Comoregraespecial,registre-seaprevisãodoart.392doCC/2002,pelaqualnos“contratosbenéficos,responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem nãofavoreça;noscontratosonerosos,respondecadaumadaspartesporculpa,salvoasexceçõesprevistasemlei”.

411SérgioCavalieriFilho,ob.cit.,p.198.

412MariaHelenaDiniz,CursodeDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeraldasObrigações,16. ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.346-7.

413SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,

p.239.

414VillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,p.270.

415Cf.CasoFortuitoeTeoriadaImprevisão,3.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1958.

416SílvioVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.254.Nomesmosentido,reconhecendoqueocasofortuito/forçamaioreaausênciadeculpasãodefiniçõesqueseidentificam,OrlandoGomes,citandoBarassi,pontifica:“oconceitodecasofortuitoresulta,assim,dedeterminaçãonegativa.Caso,segundoBARASSI,éconceitoantitéticodeculpa”(OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.179).


418“Art.390.Nasobrigaçõesnegativasodevedoréhavidoporinadimplentedesdeodiaemqueexecutouoatodequesedeviaabster.”



“Linha telefônica. Cancelamento da assinatura por falta de pagamento das contas. Interpelação prévia.Desnecessidade.Havendoprazocertoparaocumprimentodaobrigação,amoraopera-sedeplenodireito,independentemente de qualquer ato ou iniciativa do credor, por aplicação da regra ‘dies interpellat prohomine’. Recurso especial não conhecido” (4.ª T., REsp 17.798/SP (1992/0002153-0), Rel.Min. BarrosMonteiro,j.8-6-1993,DJ,4-10-1993,p.20556).

“Civil. Correção. Juros. Incidência. Início. Precedentes. Provimento parcial. Em face da regra diesinterpellatprohomine(moraexmore), sediadanoart. 960,1.ª parte,CC,os jurosmoratórios incidemapartirdomomentoemqueaoobrigadocumpriaadimpliradívida‘positivae líquida’, representadapelostítulosexequendos,aplicando-seamesmasistemáticaemrelaçãoàcorreçãomonetária,inclusiveporforçado§1.ºdoart.1.ºdalei6.899/81”(4.ªT.,REsp26.825/ES(1992/0022024-0),rel.Min.SálviodeFiguei-redoTeixeira,j.28-9-1992,DJ,26-10-1992,p.19021).

“Contrato de prestação de serviços. Código de Defesa do Consumidor. Instalação de sistema telefônicocomunitário.Descumprimentodoprazocontratado.Moraexre.Aplicaçãodoprincípio‘diesinterpellatprohomine’.Dispensadenotificação.Amora,nocasoconcreto,independedenotificação,nostermosdoart.960doCC.Cláusulapenalpunitiva.Oincumprimentocontratualatraia incidênciadacláusulapenalnoslimitesdacontratação.Ausênciadealegaçãodeprejuízo.Apelaçãoparcialmenteprovida”(TJRS,9.ªCâm.Civ.,Ap.Civ.70000425058,Rel.Des.RejaneMariaDiasdeCastro,j.22-12-1999).

“Embargos infringentes.Contratoparticulardecompraevendadedireitodeusode linha telefônicacomadesãoaotelecondomínio.Atrasonainstalaçãodoterminal.“Moraexre”.Previstoprazocontratualparaadimplemento de obrigação de fazer— instalar linha telefônica em condomínio— a mora decorre dosimplesvencimentodaqueletermo—‘moraexre’—emrazãodoprincípio‘diesinterpellatprohomine’,consa-grado na primeira parte do art. 960 do ccb, independente de qualquer cientificação formal doinadimplente.Embargosinfringentesrejeitados.Unânime”(TJRS,9.ºGr.deCâm.Cív.,EI70000040592,Rel.Des.FernandoBrafHenningJunior,j.17-12-1999).

“Embargosdodevedor.Endossoemfavordefamiliar.Talcircunstância,porsisó,nãoautorizasepresumaamá-fé entre endossante e endossatário. Se num negócio se avençaram vencimentos, emitidas cambiaisconsignadasnasmesmasdatas,desnecessáriainterpelaçãojudicialparaincorrerodevedoremmora.Vigeoprincípio‘dies interpellatprohomine’,mormenteseodevedorjáresgatara,parcialmente,umdostítulos,

com isso demonstrando a ciência de sua exigibilidade, no tempo.Alegação de falta de terra, a título de

sobra,oquenãofoiconsignadonaavença.Faltadefundamentoprobatório.Recursodesprovido.Sentençaconfirmada”(TARS,4.ªCâm.Civ.,Ap.Civ.183028422,Rel.Des.DecioAntonioErpen,j.4-8-1983).

421Emalgumassituações,mesmohavendo termoouprazocerto, a leiouatémesmoocontratopodemexigirainterpelaçãojudicialparaconstituirodevedoremmora.Nesseparticular,duasimportantessúmulasmerecemsercitadas:“S.72,STJ—Acomprovaçãodamoraéimprescindívelàbuscaeapreensãodobemalienadofiduciariamente”.“S.76,STJ—Afaltaderegistrodocompromissodecompraevendadeimóvelnãodispensaapréviainterpelaçãoparaconstituirodevedoremmora”.

422NoNovoCódigoCivil:“Art.397.Oinadimplementodaobrigação,positivae líquida,noseutermo,constitui de pleno direito emmora o devedor. Parágrafo único.Não havendo termo, amora se constituimedianteinterpelaçãojudicialouextrajudicial”.

423 J.M.ArrudaAlvim,Manual deDireitoProcessualCivil—ProcessodeConhecimento, 7. ed., SãoPaulo:Revista dosTribunais, 2001, v. 2, p. 266.Os dispositivosmencionados referem-se aoCódigo deProcessoCivilde1973.

424“Purgação.1.Nalinguagemcomum,designa:a)purificação;b)evacuaçãoprovocadapormedicamentoapropriadoparaconstipaçãointestinal;c)gonorreia.2.Direitocivil.a)Emendadeumaobrigação,comoescopodeextingui-la;b)correçãodafaltacontratualcometida”(MariaHelenaDiniz,DicionárioJurídico,SãoPaulo:Saraiva,1998,v.4,p.867).

425Aesse respeito, lembraSílviodeSalvoVenosa, emexcelentemonografia sobreoassunto,que“poroutro lado, nãopodendoo locatáriopurgar amora, nãopode tambémo fiadorouqualquer terceiro, sobpenadeocorrer fraudeà lei (JTACSP89/395)” (Leido InquilinatoComentada, 5. ed.,SãoPaulo:Atlas,2001, p. 279). Sobre a Lei do Inquilinato, recomendamos também a clássica obra do Professor eDesembargador Sylvio Capanema de Souza: A Nova Lei do Inquilinato Comentada, Rio de Janeiro:Forense,1992.

426 “Agravo de instrumento. Busca e Apreensão. Depósito. É possível arredar a ‘mora solvendi’ sedemonstrado, com fundamentos relevantes, que o credor fiduciário está cobrando encargos ilegais.Permanecendoodevedorfiduciantecomodepositáriojudi-cialdobem,agarantiadocredorficareforçada.Agravoprovido”(TJRS,13.ªCâm.Civ.,AgI598381267,Rel.Des.MarcioBorgesFortes,j.5-11-1998).

427OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.203-4.

428“Consignaçãoempagamento—Moradodevedor.Amoradodevedornãolheretiraodireitodesaldarseudébito,devendoocredorreceber,desdequeopagamentosefaçacomosencargosdecorrentesdoatrasoeaprestaçãoaindalhesejaútil.Arecusainjustificadadereceberconfigura‘moraaccipiendi’,autorizandoaconsignatória”(3.ªT.,REsp39.862/SP,Rel.Min.EduardoRibeiro,j.30-11-1993,DJ,7-2-1994,p.1182).

429NaIIIJornadadeDireitoCivil, realizadaemnovembrode2004noSuperiorTribunaldeJustiça, foi

aprovadoEnunciado, registrandoque a “inutilidade da prestação, que autoriza a recusa da prestação porparte do credor, deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção dosinalagmaenãodeacordocomomerointeressesubjetivodocredor”.

430 Destaque-se que, no processo trabalhista, por inexistir um ato solene de citação, tem-se a data doajuizamentodareclamaçãolaboralcomotermoinicialparaacontagemdosjurosmoratórios.Nessesentido,dispõe o art. 883 da Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 883. Não pagando o executado, nemgarantindoaexecução,seguir-se-ápenhoradosbens,tantosquantosbastemaopagamentodaimportânciadacondenação,acrescidadecustasejurosdemora,sendoestes,emqualquercaso,devidosapartirdadataemqueforajuizadaareclamaçãoinicial”(redaçãodadapelaLein.2.244,de23-6-1954).

431Aesse respeito, demonstrandoqueodevedorpoderáprovarnãohaver atuadocul-posamenteparaoatraso, visando ilidir a sua responsabilidade civil, anotamNelsonNery Junior eRosaMaria deAndradeNery: “Em suma, este artigo, quando trata da isenção de culpa do devedor para liberá-lo daresponsabilidade pela perpetuação da obrigação, na verdade se dirige a permitir a quebra da provisóriapresunção de culpa, ensejadora da presumida mora” (Novo Código Civil e Legislação ExtravaganteAnotados,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.175).




435Confira-se,apropósito,oCapítuloX(“ConsignaçãoemPagamento”)dopresentevolume,bemcomoasseguintesmanifestaçõesjurisprudenciais:

“Civil e Processual Civil. Locação. Acordo homologado em juízo. Coisa julgada. Alte-ração posteriorunilateral. Impossibilidade. 1—O acordo firmado entre locatário e locador, homologado em juízo, nãopodeseralteradoposteriormente,demodounilateral,peloproprietáriodoimóvel,sobpenadeviolaçãoaoart.1.030,doCódigoCivil(coisajulgada).2—Constatadaarecusadolocadoremreceberosaluguéisdomodo como vinha fazendo durante cinco anos, em decorrência daquele comportamento inusitado, ficacaracterizada a suamora accipiendi, rendendo ensejo à procedência de ação consignatória ajuizada pelolocatário. Sentença restabelecida. 3—Recurso especial conhecido e provido” (6.ª T., REsp 229.764/RJ(1999/0081934-9),Rel.Min.FernandoGonçalves,j.27-4-2000,DJ,29-5-2000,p.202).

“Consignação.Arecusainjustificadaderecebercaracterizaamoraaccipiendi,nãohavendofalaremmoradodevedor.Aissoseequiparaofechamentodasagênciasdainstituiçãofinanceiraemvirtudedehaversidodecretadasualiquidação”(3.ªT.,REsp110.293/MG(1996/0064132-3),Rel.Min.EduardoRibeiro,j.7-6-1999,DJ,30-8-1999,p.68).

“Aluguéis — Consignatória — Despejo. Não é lícito ao locador recusar o recebimen-to dos aluguéis

estabelecidosafundamentodequesesujeitavamacorreçãonãoprevista.Assimagindo,incorreuemmoraaccipiendi,aexcluiramorasolvendi”(3.ªT.,REsp6.433/RJ(1990/0012378-0),Rel.Min.EduardoRibeiro,j.13-3-1991,DJ,8-4-1991,p.3885).

“Consignatória.Havendorecusaemreceber,configura-seamoraaccipiendi,aqualexcluiamorasolvendi,etratando-sedelocaçãoimobiliáriaemqueseensejaapurgaçãodamora,umavezajuizadoopedidodedespejo,nãosejustificaqueolocatáriohajaqueseficarinerte,aguardandoaproposituradademandaquevisaarescindiralocação”(TJRS,Ap.Civ.24.941,Rel.Min.EduardoRibeiro,j.29-9-1998).

436JoãodeMattosVarela.DasObrigaçõesemGeral,7.ed.,Coimbra:Almedina,1997,v.3,p.163.

437 No curso do capítulo, já referimos algumas leis que admitem a emenda ou purgação da mora,merecendoanossareferênciaasseguintesnormaslegais:art.3.º,§1.º,doDecreto-Lein.911/69(alienaçãofiduciária),art.62,IIIeparágrafoúnico,daLein.8.245,de18deoutubrode1991(locação),art.14doDecreto-Lein.58/37(promessairretratáveldecompraevenda)etc.

438 Sobre purgação da mora, confiram-se, ainda, no Supremo Tribunal Federal, as Súmulas 122 (“Oenfiteutapodepurgaramoraenquantonãodecretadoocomissopor sentença”)e123 (“Sendoa locaçãoregidapeloDecreton.24.150,de20-4-1934,olocatárionãotemdireitoàpurgaçãodamoraprevistanaLein.1.300,de28-12-1950”).

439 “Locação. Despejo e consignação em pagamento conexas. Mora solvendi e mora accipiendi:impossibilidadedesuacoexistência.Amoradolocatáriodecorredonãopagamentodosaluguéisnoprazocontratual (art. 960 cc). O fato impeditivo da ‘mora debitoris’, pela ‘mora creditoris’ anterior, é ônusprobatóriodoinquilino,tantonaaçãoconsignatória(cpc,art.333,i),quantonaaçãodedespejoporfaltadepagamento(cpc,art.333,ii).Odepósitodosaluguéisatrasados,emaçãoconsignatóriaajuizadadepoisdepropostoodespejoporfaltadepagamento,nãoésubstitutivodapurgapormoranaaçãodespejatória;nemelideoônusprobatóriodoinquilinoquantoàalegadarecusainjustaaorecebimentodosaluguéis,negadapelo locador.Consignatória julgada procedente, e improcedente o despejo.Recurso provido” (TARS, 3.ªCâm.Civ.,Ap.Civ.187011648,Rel.Des.ElvioSchuchPinto,j.25-3-1987).

440SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.247.


442Cf.Lein.8.078/90(arts.12es.,arts.18es.).

443Nessesentido,MariaHelenaDiniz:“Aresponsabilidadecontratualfunda-senaculpa,entendidaemsentido amplo” (Curso deDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeral dasObrigações, 16. ed., São Paulo:Saraiva,2002,v.2,p.358).

444Em geral, havendo inadimplemento relativo, a partemorosa compensa a outra pagando os juros damora,nãohavendoóbicedequeaspartespactuemaindaumacláusulapenalmoratória,estudadaalhures.

445AgostinhoAlvim,DaInexecuçãodasObrigaçõese suasConsequências,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1955,p.206.

446Esteartigotemaseguinteredação:“Art.403.Aindaqueainexecuçãoresultededolododevedor,asperdasedanossóincluemosprejuízosefetivoseoslucroscessantesporefeitodeladiretoeimediato,semprejuízododispostonaleiprocessual”.Areferênciaàleiprocessualsignificaqueacondenaçãonoônusdasucumbência (custas processuais, honorários de advogado) tem tratamento autônomo, na legislaçãoadjetiva.

447CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,p.140(Col.SinopsesJurídicas,v.5).

448CaioMáriodaSilvaPereira,ResponsabilidadeCivil,9.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2000,p.43.

449AgostinhoAlvim,ob.cit.,p.242.

450 Lembre-se de que o dano moral não traduz um mero aborrecimento. Esta defesa, aliás, éfrequentemente invocada pelos réus, que tentam, de toda forma, minimizar os efeitos danosos de suaatuação ilícita, aduzindo ter havidomero “aborrecimento”.Os juízes, nesse particular, devem redobrar acautelaaoapreciaremestaalegação, sobpenadecoroarem injustiça,prejudicandoavítima.Lembramos,emnossomagistérionaFaculdadedeDireitodaUniversidadeFederaldaBahia,quecasaldeexcelentesalunos foi confundidocom ladrõesde fichasdecerveja emumabadaladaboatedeSalvador, e, segundoafirmouoadvogadodaré,emaudiência,tudonãoteriapassadodemero“dissaborouaborrecimento”.Ora,uma afirmação deste gênero, descabida, senão inu-sitada, nega os mais basilares princípios de direito.Afinaldecontas,seumacalúnianãoconfigurardanomoral,nadamaisoserá.

451RodolfoPamplonaFilho,ODanomoralnaRelaçãodeEmprego,3.ed.,SãoPaulo:LTr,2002,p.40.Paraumavisãogenéricasobreosdireitosdapersonalidade,confira-seocapítuloprópriodePabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I.

452“Aricacasuísticaque temdesembocadonos tribunaispermiteo reenviode todososcasosdedanosmoraisaostiposdedireitosdapersonalidade.(...)Areferênciafrequenteà‘dor’moraloupsicológicanãoé

adequadaedeixaojulgadorsemparâmetrossegurosdeverificaçãodaocorrênciadedanomoral.Adoré

uma consequência, não é o direito violado.O que concerne à esfera psíquica ou íntima da pessoa, seussentimentos,suaconsciência,suasafeições,suador,correspondemàdosaspectosessenciaisdahonra,dareputação,daintegridadepsíquicaoudeoutrosdireitosdapersonalidade.

O danomoral remete à violação do dever de abstenção a direito absoluto de natureza não patrimonial.Direitoabsolutosignificaaquelequeéoponívelatodos,gerandopretensãoàobrigaçãopassivauniversal.Edireitos absolutos de natureza não patrimonial, no âmbito civil, para fins dos danos morais, sãoexclusivamenteosdireitosdaperso-nalidade.Foradosdireitosdapersonalidadesãoapenascogitáveisosdanos materiais” (Paulo Luiz Netto Lôbo,Danos Morais e Direitos da Personalidade, in Eduardo deOliveiraLeite(coordenador),GrandesTemasdaAtualidade—DanoMoral—AspectosConstitucionais,Civis,PenaiseTrabalhistas,RiodeJaneiro:Forense,2002,p.364-5).

453CarlosAlbertoBittar,ReparaçãoCivilporDanosMorais,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1993,p.41.

454YussefSaidCahali,DanoMoral,2.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.53.

455 Arruda Alvim, Dano Moral e a sua Cobertura Securitária, proferida no II Congresso deResponsabilidadeCivilnosTransportesTerrestresdePassageiros,1997.

456MiguelReale,OProjetodoNovoCódigoCivil,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1999,p.74.

457 Confira-se o item 2.1.3— “Obrigações de Dar Dinheiro (Obrigações Pecuniárias)” do Capítulo V—“ClassificaçãoBásicadasObrigações”.

458ArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,p.131.

459OliteralteordaSúmulaé:“Aestipulaçãodejurosremuneratóriossuperioresa12%aoano,porsisó,nãoindicaabusividade”.

460ArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,cit.,p.132.

461Sobreosjurosbancários,confira-se,aseguir,oitem3.3(“JuroseAtividadeBancária”).

462GustavoTepedino,HeloisaHelenaBarbozaeMariaCelinaBodindeMoraes(coordenadores),CódigoCivilinterpretadoconformeaConstituiçãodaRepública,RiodeJaneiro:Renovar,2004,p.737-8.Sobreotema,confira-se,ainda,oexcelente textodoMin.FranciulliNettosobrea ilegalidadedaTaxaSelicparafinstributários,trabalhopublicadonaRevistaDialéticadeDireitoTributário,SãoPaulo:Dialética,2000,p.7a30;RevistaTributáriaedeFinançasPúblicas,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,ano8,n.33,59a89;JurisprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiça,Brasília:BrasíliaJurídica,2000,ano2,n.14,p.15a48;eRevistadeDireitoRenovar,RiodeJaneiro:Renovar,janeiro/abril2002,n.22.

463Enunciadon.20daJornadadeDireitoCivildoConselhodaJustiçaFederal, realizadade11a13-9-2002,sobaorientaçãogeraldoMin.MiltonLuizPereiraeaorientaçãocientíficadoMin.RuyRosadode

Aguiar.Disponívelem:www.cjf.gov.br/revista/enunciados/enunciados.asp.

464 Cf. a respeito excelente artigo de Pio Giovani Dresch, Os juros legais no novo Código Civil e ainaplicabilidadedeTaxaSelic,CidadaniaeJustiça,RiodeJaneiro:AMB,2.ºsemestrede2002,p.153es.

465NaIIIJornadadeDireitoCivil, realizadaemnovembrode2004noSuperiorTribunaldeJustiça, foiaprovado Enunciado, registrando que a “regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente àresponsabilidade contratual e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face dodispostono art. 398donovoCC, não afastando, pois, o disposto na súmula 54doSTJ”.Amencionadasúmulaestabeleceque“osjurosmoratóriosfluemapartirdoeventodanoso,emcasoderesponsabilidadeextracontratual”.

466 Nesse sentido é o Enunciado da III Jornada de Direito Civil, proposto pelo Juiz Federal RafaelCastegnaroTrevisan: “Tendo amora do devedor início ainda na vigência doCódigoCivil de 1916, sãodevidosjurosdemorade6%aoanoaté10dejaneirode2003;apartirde11dejaneirode2003(datadeentradaemvigordonovoCódigoCivil),passaaincidiroart.406doCódigoCivilde2002”.

467Lein.8.177/91:

“Art.39.Osdébitostrabalhistasdequalquernatureza,quandonãosatisfeitospeloempregadornasépocasprópriasassimdefinidasemlei,acordoouconvençãocoletiva,sentençanormativaoucláusulacontratualsofrerãojurosdemoraequivalentesàTRDacumuladanoperíodocompreendidoentreadatadevencimentodaobrigaçãoeoseuefetivopagamento.

§1.ºAosdébitostrabalhistasconstantesdecondenaçãopelaJustiçadoTrabalhooudecorrentesdosacordosfeitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes dotermodeconciliação,serãoacrescidos,nosjurosdemoraprevistosnocaputjurosdeumporcentoaomês,contadosdoajuizamentodareclamatóriaeaplicadosproratadie,aindaquenãoexplicitadosnasentençaounotermodeconciliação.

§ 2.º Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que trata este artigo ser anterior a 1.º defevereirode1991,osjurosdemoraserãocalculadospelacomposiçãoentreavariaçãoacumuladadoBTNFiscalnoperíodocompreendidoentreadatadevencimentodaobrigaçãoe31dejaneirode1991,eaTRDacumuladaentre1.ºdefevereirode1991eseuefetivopagamento”.

468GabrielWedy,OLimiteConstitucionaldosJurosReais,4.ed.,PortoAlegre:Síntese,1997,p.99.

469Trata-sedaADInn.4—DF.

470CitadoporGabrielWedy,ob.cit.,p.36.

471 Arnoldo Wald, A Patologia do Direito Bancário: Causas e Soluções — Uma Primei-ra VisãoPanorâmica,RevistadeDireitoBancário,doMercadodeCapitais edaArbitra-gem,SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.7,jan./mar.2000,ano3,p.45.

http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/enunciados.asp

472Conforme dissemos, rareia a legislação bancária noPaís.Basicamente, temos duas leis—aLei deReformaBancária(4.591/64)eaLeideMercadodeCapitais(4.728/65)—,deformaquearegulaçãodaatividade financeira é feita, emgrande parte, pormeio de resoluções doBancoCentral doBrasil, o queculminaporconferirexcessivaliberdadeaosbancoseàsinstituiçõesfinanceiras.

473ArnoldoWald,Revista,cit.,p.43.

474Estaconcepção,dopontodevista formal,poucomudoucomaEmendaConstitucionaln.40,poisocaput,comojávisto,passouateraseguinteredação:“Art.192.Osistemafinanceironacional,estruturadodeformaapromoverodesenvolvimentoequilibradodoPaíseaserviraosinteressesdacoletividade,emtodas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leiscomplementaresquedisporão,inclusive,sobreaparticipaçãodocapitalestrangeironasinstituiçõesqueointegram”.

475 Tramita no Supremo Tribunal Federal uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN n. 2.591),propostapelaConfederaçãoNacionaldoSistemaFinanceiro—CONSIF(entidadesindicaldegrausuperiorque congrega a FENACREFI — Federação Interestadual de Crédito, Financiamento e Investimento, aFENADISTRI— Federação Nacional das Empresas Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários, aFENASEG—Fe-deraçãoNacionaldasEmpresasdeSegurosPrivadoseCapitalização,eaFENABAN—Federação Nacional dos Bancos), que pretende, fundamentalmente, obter a declara-ção deinconstitucionalidadedo§2.ºdoart.3.ºdaLein.8.078/90(CDC):

“Art. 3.º, § 2.º, do CDC. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, medianteremuneração,inclusiveasdenaturezabancária,decréditoesecuritária,salvoasdecorrentesderelaçõesdecarátertrabalhista”(grifado).

Comisso,osbancoseinstituiçõesfinanceirasemgeralobjetivamquetodososdispositivosdoCódigodeDefesa do Consumidor — possibilidade de revisão dos contratos, sistema de nulidades de cláusulasabusivas,inversãodoônusdaprovaembenefíciodoconsumidor,responsabilidadecivilobjetivapelofatoou vício do produto ou serviço, teoria da imprevisão (onerosidade excessiva), proteção contra apublicidade enganosa (apenas para citar alguns dispositivos) — não mais sejam aplicados em suasatividades (cadernetasdepoupança, depósitosbancários, contratosde financiamento emútuo, cartõesdecréditoetc.).

476NewtonDeLucca,AAplicaçãodoCódigodeDefesadoConsumidoreAtividadeBancária.TrechosextraídosdotextobásicodapalestraproferidaemSalvador,nodia30deJulhode1998,nopainelsobreoCódigodeDefesadoConsumidor,porocasiãoda“SemanadeAltosEstudosJurídicos”,promovidapelaEscolaNacionaldaMagistraturaepeloTribunaldeJustiçadoEstadodaBahia(disponívelnositejurídicodoConselhodaJustiçaFederal).

477 Pablo Stolze Gagliano, “Legislação Bancária, Código de Defesa do Consumidor e Princípio da

DignidadedaPessoaHumana”,palestraproferidanoIIIFórumBrasildeDi-reito,realizadanoCentrodeConvençõesdeSalvador—Bahia,em5deabrilde2002.

478 É somente esse o sentido que se pode extrair da Súmula 283, que preceitua que as “empresasadministradorasdecartãodecréditosãoinstituiçõesfinanceirase,porisso,osjurosremuneratóriosporelascobradosnãosofremaslimitaçõesdaLeideUsura”.

479 A respeito do tema, recomendamos a excelente obra do nosso estimado Professor Álvaro VillaçaAzevedo, Prisão Civil por Dívida, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, que serviu comoindispensávelsubsídioparaodesenvolvimentooriginaldestecapítulo.


481Nessesentido,valeregistrar,atítulodecuriosidadehistórica,queaSúmula280doSTJ(“Oart.35doDecreto-Lein.7.661/1945,queestabeleceaprisãoadministrativa,foirevogadopelosincisosLXIeLXVIIdo art. 5.º da Constituição Federal de 1988”) já concluía pela inexistência, no ordenamento jurídicobrasileiro,daprisãoadministrativaparaoscasosdedescumprimentopelofalidodosdeveresaeleimpostospelo art. 34doDecreto-Lein. 7.661/45 (a antigaLeideFalências), sendoesseo entendimento fir-madotambémpeloSupremoTribunalFederal,quejánãoadmitiaessetipodeprisãodiantedoestabelecidopelosincisosLXIeLXVIIdoart.5.ºdaConstituiçãoFederal.

482JoséCarlosBarbosaMoreira,ONovoProcessoCivilBrasileiro,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1997,p.261.

483 Superior Tribunal de Justiça, Súmula 309 (“O débito alimentar que autoriza a prisão civil doalimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso doprocesso”).

Nessesentido,confiram-seasseguintesdecisõesdoSTJ:

“Habeas corpus. Alimentos. Se o credor por alimentos tarda em executá-los, a prisão civil só pode serdecretadaseasprestaçõesdosúltimostrêsmesesdeixaremdeserpagas.Situaçãodiferente,noentanto,éadasprestaçõesquevencemapósoiníciodaexecução.Nessecaso,opagamentodastrêsúltimasprestaçõesnãolivraodevedordaprisãocivil.Anãoserassim,aduraçãodoprocessofariaporbeneficiá-lo,queseriamaioroumenor,conformeosobstáculoseincidentescriados.Recursoordinárioprovidoemparte”(STJ,3.ªT.,RHC12731/MS(2002/0049389-9),Rel.Min.AriPargend-ler,j.28-5-2002,DJ,17-6-2002,p.253).

“Execução.Alimentos.Débitoatual.Caráteralimentar.Prisãocivildoalimentantemantida.Tratando-sededívidaatual,correspondenteàs trêsúltimasprestaçõesanter-ioresaoajuizamentodaexecução,acrescidasde mais duas vincendas, admissível é a prisão civil do devedor (art. 733 do CPC). Habeas corpusdenegado”(STJ,4.ªT.,HC17785/RS(2001/0093583-9),Rel.Min.BarrosMonteiro,j.11-12-2001,DJ,20-5-2002,p.141).

“Processualcivil.Execuçãodealimentos.Cobrançadastrêsúltimasprestações.Ritodoart.733doCPC.Débitoanterior.Adequaçãoaos lindesdoart.732da lei instrumental. I.Aexecuçãodealimentos,comapossibilidadedeaplicaçãodapenadeprisãopordívidaalimentar, temcomopressupostoaatualidadedodébito (art. 733 doCPC). II.A determinação do juízo para adequação da inicial, quanto à cobrança dasprestações inadimplidas amais de trêsmeses ao rito do art. 732 doCPC, encontra respaldo na lei e najurisprudência desta Corte. III. Recurso conhecido e desprovido” (STJ, 4.ª T., REsp 402518/SP

(2001/0132015-5),Rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.21-3-2002,DJ,29-4-2002,p.256).

“Recursodehabeascorpus.Prisãocivil.Alimentos.1.Enfrentadaedecididafundamentadamenteaquestãoda prisão civil pelo Tribunal a quo, não há falar em nulidade do Acórdão denegatório da ordem. 2. Ohabeascorpusnãoéviaadequadaparaoexameaprofundadodeprovaseaverificaçãodas justificativasfáticas,apresentadasemrelaçãoàinadimplênciadodevedordosalimentos.3.Ajurisprudênciada2.ªSeçãofirmou-senosentidodequeodevedordealimentos,paralivrar-sedaprisãocivil,devepagarastrêsúltimasprestaçõesvencidasàdatadomandadodecitaçãoeasvincendasduranteoprocesso.4.Recursoordináriodesprovido”(STJ,3.ªT.,RO-HC11840/RS(2001/0113023-7),Rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.2-10-2001,DJ,4-2-2002,p.342).

“Prisão civil. Devedor de alimentos. Execução na forma do artigo 733 do Código de Processo Civil.Alegaçõesqueremetemafatosdependentesdeamplainvestigaçãoprobatóriaincompatívelcomoritodohabeascorpus.Naexecuçãodealimentos,previstapeloartigo733doCódigodeProcessoCivil,ilegítimaseafiguraaprisãocivildodevedorfundadanoinadimplementodeprestaçõespretéritas,assimconsideradasas anteriores às três últimas prestações vencidas antes do ajuizamento da execução. Alegações de fatoscontrovertidos,dependentesde investigaçãoprobatória,nãoseprestamàconcessãodohabeascorpus.Aexoneraçãooudiminuiçãodovalorfixadojudicialmen-teatítulodealimentostemsedeprocessualprópriaedistintadaviadohabeascorpus.Recursoprovidoemparte,apenaspararestringirofundamentodaprisãoaonãopagamentodasdiferençasverificadasnastrêsprestaçõesanterioresaoajuizamentodaexecuçãoeasvencidasnocursodesta”(STJ,4.ªT.,RO-HC11717/SP(2001/0096011-0),Rel.Min.CesarAsforRocha,j.20-9-2001,DJ,19-11-2001,p.274).

484MariaBereniceDias,Súmula309:umequívocoqueurgesercorrigido!,JornalSínte-se,ano9,n.100,p.1-2,jun.2005.

485Sobreo tema,confira-seManoelCarlosToledoFilhoe JorgeLuizSoutoMaior.Daprisãocivilpordívidatrabalhistadenaturezaalimentar,JusNavigandi,Teresina,ano7,n.90,out.2003.Disponívelem:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4337.Acessadoem:15dejulhode2010.

486EsteentendimentojáforaaplicadopeloTribunaldeJustiçadoRioGrandedoSul:“EXECUÇÃODEALIMENTOS. PRISÃOCIVIL. CABIMENTO. CUMPRIMENTOEMREGIMEABERTO. 1. Sendo adívidaalimentarlíquida,certaeexigível,erestandoindemonstradaaimpossibilidadeabsolutadepagarosalimentosdevidos,écabívelaprisãocivil.2.Aprisãocivildodevedordealimentosnãoconstituimedidadeexceção,senãoprovidênciaidôneaeprevistanaleiparaaaçãodeexecuçãodealimentosquetramitasoba forma procedimental do art. 733 do CPC. 3. A prisão civil decorrente de dívida alimentar deve sercumpridaemregimeaberto,podendoodevedorsairparaexercersuaatividadelaboral,independentementedo estabelecimento carcerário onde se encontrar recolhido. Recomendação da Circular n. 21/93 daCorregedoriaGeraldaJustiça.4.Odevedordeveserecolheràprisão,sendo-lhefacultadosairduranteodiapara exercer o seu labor, caso esteja trabalhando, ainda que sem relação formal de emprego. Recurso

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4337.

parcialmenteprovido” (rel.SérgioFernandodeVasconcellosChaves, j. em3-4-2012,7.ªCâm.Cív.).Namesmalinha,defendeumregimeprisionaldiferenciadoparaomenoremancipado,quandoestefordevedordealimentos,OTÁVIOALMEIDAMATOSDEOLIVEIRAPINTO(Aprisãocivildomenoremancipadodevedordealimentos:dilemaentredireitosfundamentais.ParádeMinas:Ed.VirtualBooks,2013).

487Trataremosotópicoreferenteàcaracterizaçãodacondiçãodedepositárioinfielnaalienaçãofiduciáriaemsubtópicoautônomo.

488 “HC.Depósito.Valor. Bens furtados.A origem do depósito, liame que liga a recorrente ao decretoprisional,foiaquebradeumcompromissoporelaassumidoperanteojuizdedesempenharomunusdeserdepositáriadebenspenhorados.Taisbensforamfurtados,masofatonãofoicomunicadoaoJuiz.Quantoàimpossibilidadedeapre-sentaçãodosbensdadosparadepósito,hádiferentesposiçõesemfacedaatitudeassumida pelo depositário. Se houver dolo ou culpa no dever de guarda ou de vigilância, responderá odepositárioaojuízodaexecução.Diferentemente,senãosehouvercomculpa,nãopoderáserconstrangidocomameaçadeprisão.Adepositárianegligencioudoseudever,nãocomunicandoaojuizdasexecuçõesodestino dos bens. É claro que deve responder por eles, efetuando o depósito do respectivo valor sem,entretanto,passarpeloconstrangimentodeumapermanêncianaprisão.Nahipótese,nãosehádecogitardepuniçãocomrespaldonoPactodeSãoJosédaCostaRica,legislaçãoreferenteaosdepósitosoriundosdevínculo contratual, não se estendendo à legislação dos depositários judiciais. A Turma deu parcialprovimento ao recurso, para reformar o acórdão e conceder a ordemdehabeas corpus, semprejuízo deefetuarapacienteodepósitodovalordosbens”(STJ,RHC15.756-SP,Rel.Min.ElianaCalmon, j.4-5-2004).

489ÉesseoentendimentodaSúmula304doSTJ(“Éilegaladecretaçãodaprisãocivildaquelequenãoassumeexpressamenteoencargodedepositáriojudicial”).

Nessesentido,confiram-se,ainda,osseguintesacórdãosdocolendoTribunalSuperiordoTrabalho:

“Habeas corpus. Nomeação compulsória do depositário. Ausência de assinatura no auto de depósito.Ilegalidadedoato.Aprisãocivil,emboraconstituamedidaprivativadeliberdadedelocomoçãofísicadodepositário infiel, não assume conotação apenatória, mas tão somente dissuasiva, para não incentivar odevedor ao descumprimento de sua obrigação, compelindo-o a satisfazer eficazmente a execução. Odepositáriodebenspenhoradosé,porimperativodeordemlegal,responsávelpelasuaguardaeconserva-ção, tendo o dever de restituí-los, de pronto, sempre que determinado pelo juízo da execução. Talresponsabilidade, contudo, pressupõe a ausência de recusa do encargo, pois, do contrário, se afigurainexistenteodepósito,jáquenãohánoordenamentojurídicoobrigatoriedadeàaceitaçãodesseônuspelodevedor.Peloqueseverificadosautos,alémdeanomeaçãotersidocompulsória,nãohouveassinaturanorespectivoauto,evidenciandoduplailegalidadenoatoimpugnado”(TST,SDI-II,HC19747-2002-000-00-00,Rel.Min.AntônioJosédeBarrosLevenhagen,j.21-5-2002,DJ,21-6-2002).

“Habeascorpus—Depositárioinfiel.Nãoestandoodevedorobrigadoaaceitaroencargodedepositário

dosbenspenhoradospelalegislaçãopertinenteàmatéria,evidentemente,lheéfacultadorecusaroencargo.Comoconsequência,oatounilateraldojuízodeexecuçãosomenteéeficienteseforaceitopelodevedordoencargodedepo-sitário,condição“sinequanon”àeficáciadoatodenomeação.Tem-se,portanto,queaameaça de prisão civil em decorrência da qualificação do paciente como depositário infiel configuraconstrangimentoilegal,nostermosdoartigo5.º, incisosIIeXXXVIII,daConstituiçãoFederal,umavezquenãoaperfeiçoadoodepósito,emfacedailegalidadedanomeação”(TST,SDI-II,RO-HC796709-2001,Rel.JuizConvocadoAloysioCorrêadaVeiga,j.28-5-2002,DJ,14-6-2002).

“Recurso ordinário em habeas corpus. Auto de depósito não assinado pelo paciente. Necessidade deaceitação do encargo de depositário. A investidura no encargo de de-positário, por ser ato de vontade,depende da aceitação do nomeado, que deve, ademais, assinar termode compromisso, semo que não éadmissívelarestriçãodeseudireitodeliberdade.Recursoordinárioaquesedáprovimento”(TST,SDI-II,RO-HC694231-2000,Rel.Min.GelsondeAzevedo,j.12-6-2001,DJ,10-8-2001).

490 Súmula 305 do STJ: “É descabida a prisão civil do depositário quando, decretada a falência daempresa,sobrevémaarrecadaçãodobempelosíndico”.

491ArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,p.270.

492Atualredaçãododispositivo:“Art.4.ºSeobemalienadofiduciariamentenãoforencontradoounãoseacharnapossedodevedor,ficafacultadoaocredorrequerer,nosmesmosautos,aconversãodopedidodebuscaeapreensãoemaçãoexecutiva,naformaprevistanoCapítuloIIdoLivroIIdaLein.5.869,de11dejaneirode1973—CódigodeProcessoCivil.(RedaçãodadapelaLein.13.043,de2014)”.

493 Adriana Álvares da Costa de Paula Alves, Alienação Fiduciária. Prisão Civil do Devedor.Admissibilidade,RevistadeDireitoPrivado,v.1,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000,p.175.

494Idem,p.176.

495IrineuJorgeFava,DepositárioInfiel.PrisãoCivil,RevistadeDireitoPrivado,v.1,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000.


497ClóvisBeviláqua,TheoriaGeraldoDireitoCivil,Campinas:REDLivros,2000,p.104.

498“Açãoderescisãodecontratopreliminardepermutadebensimóveis,cumuladacomcobrançadepenaconvencional—Pré-contratopor instrumentoparticular—Formanãodefinidaemlei—Outorgauxóriaconcedida—Testemunhainstrumentáriaúnica—admissibilidade—limitesdacláusulapenal—Perdasedanosabrangendotodososprejuízos, inclusive,acomissãodecorretagem—Honoráriosadvocatícios—Nulidadeda sentença inconfigurada.1.A lei nãoexigeparaos chamados contratospreliminaresoupré-contratos, forma especial, mesmo que prometam para o futuro, a outorga de escritura definitiva detransmissão de bens imóveis de valor superior à taxa legal.Assim, o contrato preliminar de permuta deimóveis,comonocasodestaespécie,celebradoe firmadopelaspartes,porescritoparticular, juntamentecomuma testemunha instrumentária, por nãodefeso em lei não apresenta víciode forma e gera para oscontraentes,direitoseobrigaçõesrecíprocos(cc,arts.82,infine,129e131,caput).2.Comprovado,comoficara,naespécie,queoréu(primeiroapelante)obtiveradaesposa,por telefone,aanuênciadestaparaaefetivaçãodapermuta,tem-seporconcedidaaoutorgauxória—exigênciaestaderesto,controvertidanadoutrinaena jurisprudênciaparacasosassemelhadosdecompromissodecompraevendade imóveis—por configurar simples obrigação de fazer, cujo inadimplemento acarreta apenas responsabilidade porperdas e danos (RF 123/399, 178/229,RT 124/560, etc.). 3.O valor da cláusula penal apenas não podeexcederodaobrigaçãoprincipalevencidooprazodaobrigação,ouconstituídoemmoraodevedor,incorreeste, de pleno direito, na pena convencional (cc, arts. 920 e 921). 4. A cláusula penal, nos termos dadoutrinaejurisprudência,representaovalordasperdasedanosfixadoantecipadamente,eassim,nocasoemexame,abrangeatotalidadedosprejuízosdoautor(segundoapelante),inclusive,portanto,aquantiaporestepagaaterceiro,atítulodecomissãodecorretagemdonegócio(cc,art.927).5.Oshonoráriosde10%sobreovalordacondenação,naespécieestãobemdosadosnaformaprevistapeloart.20,p.3,al.cdocpc.6.Nãoseconfiguraanulidadedasentençaquejulgaofeitocombaseestritamentenosfatosprovadosenalegislaçãoaplicávelàespécie.Recursosimprovidos”(TJPR,AC7.052,Rel.SilviaWolff,j.15-8-2000).

499ClóvisBeviláqua,CódigoCivilcomentado,10.ed.,RiodeJaneiro:FranciscoAlves,1955,v.4,p.70.

500“Comercialeprocessual—Revisionaldecontrato—Leasing—Veículoautomotor—Apreensãoevendadobem—Saldodevedor—Onerosidade—Prestaçõesvincendas—Valor residualgarantido—Juros—Multa—Correçãomonetária—Taxa referencial—Comissão de permanência—Código deDefesa do Consumidor. I — Tendo o bem sido reintegrado na posse da arrendante e vendidoextrajudicialmente, só poderá ser exigido dos arrendatários o pagamento das parcelas vencidas até omomento da entrega, com os encargos pactuados no contrato de leasing, porém com isenção do valorresidualgarantido,quetambémdeveráserabatidodasprestaçõespagas,jáqueafastadaaprerrogativadecompradoveículo. II—Se a correçãomonetária foi pactuadapela tr, nãopoderá a credora embutir nocálculoessaverbacumuladacomcomissãodepermanência,quenemsequerestáprevistaemcontratosobessa denominação. III—A cláusula que prevê a cobrança demulta em 9% aomês sobre cada parcelavencidaé leonina, extrapolandoos limitesdoartigo920doCódigoCivil,devendoprevalecer somentea

cláusulapenalde10%incidentesobreototaldodébito.IV—PrecedentesdoSTJ(Súmulas07;05E30.

RESP’S 213.850/RS; 154.921/SP E 93.231/RJ)” (3.ª T., REsp 211.570/PR (1999/0037506-8), Rel.Min.WaldemarZveiter,j.10-4-2000,DJ,12-6-2000,p.107).

“Direito civil. Compromisso de compra e venda. Inadimplemento. Pedidos de ‘rescisão’ contratual,reintegraçãonaposseeperdasedanos.Reduçãodestas aosprejuízosefetivamente sofridose aoaluguelpelaocupação.Cláusulapenal.Inteligênciadosarts.920e924,CC.Recursosnãoconhecidos.I—Nãosejustificaqueodireito,quedeverealizarojusto,alberguepretensãoque,alémdaresoluçãocontratualedareintegraçãonaposse,aindapostulaaperdadaintegralidadedasquantiaspagas,quandooinadimplementodecorreu apenasdas duasúltimasprestações. II—Apena convencional prevista no art. 920, cc, não selimita aopercentual da ‘lei de usura’, sendo lícito ao juiz, porém, autorizadopela normado art. 924domesmo diploma, reduzi-la a patamar justo, evitando que referida multa venha a constituir fonte deenriquecimentoindevido”(STJ,4.ªT.,REsp10.620/SP(1991/0008429-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.25-2-1992,DJ,20-4-1992,p.5256,Lex-STJ,v.37,set.1992,p.135;REVJMG,v.118,p.297;RePro,v.66,p.216;RSTJ,v.34,p.318;RT,v.685,p.194).

“Processual civil — Ação monitória — Embargos do réu — Multa contratual — Exato tamanho dadevoluçãorecursal—Acláusulapenal,independentementedocódigodedefesadoconsumidor,podeserestipuladapeloscontraentes,nocontextoeminúciasdocontrato,ehádeserestringiraumpercentualsobreovalorda inexecuçãocompletaouparcialdaobrigação.Assim,desmedidaaestipulaçãodessamultaempercentualmensalqueemcertoespaçodetempomalferirá,inclusive,oartigo920,doCódigoCivil,nummanifesto enriquecimento sem causa em favor da parte a quem ela aproveita” (TJRS,AC106.507,Rel.EduardodeMoraesOliveira,j.4-10-2000).

“Juros. Cláusula penal. Limitação. A elevação dos juros em contratos bancários, em razão do seuinadimplemento,podeterafeiçãodecláusulapenal.Casodeaplicaçãodolimiteimpostopeloart.920doCódigo Civil. Recurso não conhecido” (3.ª T., REsp 10.035/PR (1991/0006928-0), Rel. Min. CláudioSantos,j.11-11-1991,DJ,16-12-1991,p.18354,RSTJ,v.34,p.311).

501“Civil—Cláusulapenal—Cumprimentoparcialdaobrigação.I—Ajurisprudência,acolhendoliçãodoutrinária,naexegesedoart.924doCódigoCivil,delineiaentendimentonosentidodeque,cumpridaemparteaobrigação,emcasodeinexecuçãodarestante,nãopodereceberapenatotal,porqueissoimportariaemlocupletar-seàcustaalheia,recebendoaomesmotempo,partedacoisaeototaldaindenizaçãonaqualestáincluídajustamenteaquelajárecebida,sendocertoqueacláusulapenalcorrespondeaosprejuízospeloinadimplemento integral da obrigação. II — Recurso conhecido e parcialmente provido” (3.ª T., REsp39.466/RJ (1993/0027812-6),Rel.Min.WaldemarZveiter, j.30-9-1993,DJ, 7-2-1994,p.1180,RSTJ, v.58,p.405).


503“Art.846.Abertaaaudiência,ojuizoupresidenteproporáaconciliação.

§1.ºSehouver acordo lavrar-se-á termo, assinadopelopresidente e demais litigantes, consignando-seoprazoedemaiscondiçõesparaseucumprimento.

§2.ºEntreascondiçõesaqueserefereoparágrafoanterior,poderáserestabelecidaadeficarapartequenão cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenizaçãoconvencionada,semprejuízodocumprimentodoacordo”(grifosnossos).

504CC/1916:“Art.922.Anulidadedaobrigaçãoimportaadacláusulapenal”.

505CC/2002,art.92:“Principaléobemqueexistesobresi,abstrataouconcretamente;acessório,aquelecujaexistênciasupõeadoprincipal”.

506ClóvisBeviláqua,ob.cit.,p.107-8.

507 Nesse sentido, Sílvio Venosa, Direito Civil — Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dosContratos,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.174.

508Sobreotema,confiram-seostópicos2.2.1(“DescumprimentoCulposodasObrigaçõesdeFazer:asuaTutelaJurídica”)e2.3.1(“DescumprimentoCulposodasObrigaçõesdeNãoFazer:asuaTutelaJurídica”)doCapítuloV(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”).

509Nessesentido,confiram-seosseguintesacórdãos:

“Multa.Cláusulapenal.Multacompensatória.Limitaçãodoart.920doCódigoCivil.PrecedentedaCorte.1.Há diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja amulta nela previstamoratória oucompensatória,eamultacominatória,própriaparagarantiroprocessopormeiodoqualpretendeaparteaexecuçãode umaobri-gação de fazer ou não fazer.E a diferença é, exatamente, a incidência das regrasjurídicasespecíficasparacadaqual.Seojuizcondenaaparteréaopagamentodemultaprevistanacláusulapenalavençadapelaspartes,estápresentealimitaçãocontidanoart.920doCódigoCivil.Se,aocontrário,cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, paragarantiraefetividadedoprocesso,ouseja,ocumprimentodaobrigação,estápresenteoart.644doCódigode Processo Civil, com o que não há teto para o valor da cominação. 2. Recurso especial conhecido eprovido”(3.ªT.,REsp196.262/RJ(1998/0087490-9),Rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito, j.6-12-1999,DJ,11-9-2000,p.250).

“Civil. Cláusula penal. A cláusula penal não se confunde com as ‘astreintes’ e está su-jeita à limitaçãoprevistanoartigo920doCódigoCivil.Recursoespecialconhecidoeprovido”(3.ªT.,REsp191.959/SC(1998/0076286-81,Rel.Min.AriPargendler,j.16-12-1999,DJ,19-6-2000,p.142).

510Cf.volume4(“Contratos”)destaobra.


512ClóvisBeviláqua,TheoriaGeraldoDireitoCivil,Campinas:REDLivros,2000,p.239.

513Art.1.097doCC/1916:“Seoquedeuarrasdercausaaseimpossibilitaraprestação,ouaserescindirocontrato,perdê-las-áembenefíciodooutro”.

514SilvioRodrigues,DireitoCivil—DosContratosedasDeclaraçõesUnilateraisdeVontade,25.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.92.

515Art.1.095doCC/1916:“Podem,porém,aspartesestipularodireitodesearrepender,nãoobstanteasarrasdadas.Emcasotal,seoarrependidoforoqueasdeu,perdê-las-áemproveitodooutro;seoqueasrecebeu,restituí-las-áemdobro”.

516Em sentido contrário, na III Jornada deDireitoCivil, realizada em novembro de 2004 no SuperiorTribunaldeJustiça,foiaprovadoEnunciado,afirmandoque,em“casodepenalidade,aplica-searegradoart.413aosinal,sejamasarrasconfirmatóriasoupenitenciais”.

517Porsuamaiorrelevância(teóricaeprática),opagamentoindevidoeoenriquecimentosemcausaserãoobjeto de Capítulo próprio neste tomo (Capítulo XXVIII — “Enriquecimento sem causa e PagamentoIndevido”).

518Sobreotema,confira-seotópico7.1.3(“AsFundações”)dovolume1(“ParteGeral”)destaobra.

519CarlosRobertoGonçalves,Direito dasObrigações—ParteEspecial (Coleção Sinopses Jurídicas),SãoPaulo:Saraiva,2002,v.6,t.1(Contratos),p.175.

520Sobreotema,confira-seotópico7.2.1(“Ausência”)doprimeirotomo(“ParteGeral”)destaobra.

521Ob.cit.,p.177.

522“Art.871.Quandoalguém,naausênciadoindivíduoobrigadoaalimentos,poreleosprestaraquemsedevem,poder-lhes-áreaverdodevedoraimportância,aindaqueestenãoratifiqueoato.

Art. 872. Nas despesas do enterro, proporcionadas aos usos locais e à condição do falecido, feitas porterceiro,podemsercobradasdapessoaqueteriaaobrigaçãodealimentaraqueveioafalecer,aindamesmoqueestanãotenhadeixadobens.

Parágrafo único.Cessa o disposto neste artigo e no antecedente, em se provando que o gestor fez essasdespesascomosimplesintentodebem-fazer.”



525“Civil.Repetiçãodeindébito.Correçãomonetária.Termoinicial.Definição.Pagamentoindevido(art.964doCódigoCivil). I.Emcasode restituiçãodequantia indevidamentepaga,acorreçãomonetáriadodébitodeveretroagiràdatadorecebimentopeloréudovalor,evitando-seoenriquecimentosemcausa.II.Recurso conhecido e provido” (4.ª T., REsp 100749/BA (1996/0043204-0), Rel. Min. Aldir PassarinhoJunior,j.29-2-2000,DJ,22-5-2000).

526 “ProcessoCivil—Ação deRepetição de Indébito—Fundação educacional doDistrito Federal—Professor—Processoadministrativodisciplinar—Demissão—Verbassalariaisrecebidasindevidamente— Sentença — Provas documentais não conclusivas — Improcedência do pedido — Apelação —Improvimento.Nenhum privilégio tem a fundação pública no que diz respeito ao ônus e à produção deprova.Alegandoaautoradaaçãopagamentoindevido,induvidosamenteéseuoônusdeprovar,primeiro,opagamentoe,segundo,sereleindevido”(TJPR,Ap.Cív.134198,Rel.LécioResende,j.26-6-1990).

527“Ajurisprudênciatemdispensadoaprovadoerroedeferidoarestituiçãoaosolvensquandosetratadepagamentodeimpostos,contentando-secomaprovadesuailegalidadeouinconstitucionalidade.Tambémtemproclamadoqueacorreçãomonetáriaédevidaapartirdoindevidopagamentoenãoapenasacontardoajuizamentodaaçãoderepetiçãodeindébito.Entretanto,oCódigoTributárioNacionalestabelecequeosjurossósãodevidosdesdeotrânsitoemjulgadodasentença(art.167,parágrafoúnico)”(CarlosRobertoGonçalves,Direito dasObrigações—ParteEspecial (Coleção Sinopses Jurídicas), SãoPaulo: Saraiva,2002,v.6,t.1(Contratos),p.179).

Aindasobreoerro,oSTJotemequiparado,porvezes,àdúvida,comosevêdose-guinteacórdão:

“Promessadevendaecompra.Unidadesresidenciaisemedifíciosdeapartamentoterminadaseentreguesaosrespectivosadquirentes.Reajustamentodasprestaçõesapósjunho/89.Pretensãodeaplicar-seoíndiceda construção civil. Art. 1.º da Lei n. 7.774, de 8.6.89. Pagamento indevido. Prova do erro. Dúvida ouincertezaàépocasobreoempregodo indexadorpertinente.Art.965doCódigoCivil.1.Estandoaobrafinda, entregues os apartamentos aos respectivos adquirentes, inadmissível o reajuste das prestaçõesmedianteaadoçãodoíndicesetorialdaconstruçãocivil,porinaplicávelàespécieoart.1.ºdaLein.7.774,de8.6.89.PrecedentesdoSTJ.2.Repetiçãodeindé-bitoacolhida,nãosóemfacedoenriquecimentosemcausa do credor, mas também diante da incerteza ocorrente à época acerca do fator de atualizaçãoefetivamenteaplicávelaocaso.Dúvidaqueseequiparaaoerro.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,4.ªT., REsp 59292/SP (1995/0002595-7), Rel.Min. BarrosMonteiro, j. 10-8-1999,DJ, 25-10-1999, p. 84;RSTJ,v.128,p.315).

528Vide Tópicos 2.2.1 (“DescumprimentoCulposo dasObrigações de Fazer: a sua Tute-la Jurídica”) e

2.3.1 (“Descumprimento Culposo das Obrigações de Não Fazer: a sua Tutela Jurídica”) do Capítulo V

(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”).

529Quantoàcobrançajudicialsemjustacausadedívida,cf.art.940doCC/2002.

530 “Fornecimento de energia elétrica. Atraso no pagamento da conta. Aviso de débito. Repetição doindébito.Danomoral. 1—Se houve atraso no pagamento da conta de luz, legítimo o procedimento dacompanhiadeeletricidadeexpedindoavisoaoconsumidor,comunicandoaexistênciadodébito.2—Seoconsumidor paga a conta de luz com atraso e depois, por negligência, paga-a novamente, e o valor quepagoué compensadoemconta futura, inviável seja-lhedevolvidoemdobrooquepagou, eisquehouvecompensação. E cobrança indevida, mas de boa-fé, não enseja devolução em dobro. 3 — Simplesaborrecimentos,emsituaçõescorriqueirasdodiaadia,quetodosestãosujeitos,quenãocausadoríntima,compadecimentopsicológico intenso,nãoenseja reparaçãoa títulodedanosmorais,sobretudoporqueodireito,comomeiode‘realizaçãodeconvivênciaordenada’,nãopodeservirparatornarinsuportávelavidaemsociedade.4—Apelodaréprovido.Recursoadesivoprejudicado”(TJRS,Ap.Cív.126957,Rel.JairSoares,j.31-8-2000).

531“Comercial—Pagamentoindevidonãocomprovado—Encargospagosemfacedeajuste.I—Nãoocorrendoprovadequeopagamentoquesepretenderepetiçãofoiefetivadoporerro,ahipótesedoart.965do Código Civil não ocorre, eis que os encargos foram quitados em face de ajuste. II— Recurso nãoconhecido”(3.ªT.,REsp40383/RJ(1993/0030857-2),Rel.Min.WaldemarZveiter,28-2-1994,DJ, 28-3-1994,p.6319).

532 Sobre o tema, confira-se a excelente dissertação de Jairo Lins de Albuquerque Sento-Sé,TrabalhoEscravonoBrasil,SãoPaulo:LTr,2000.

533“Civil.Repetiçãodeindébito.Chequecompensadoantesdoprazo.Devoluçãoposterior.Errodobanco.Negativadedevoluçãodogasto.Enriquecimentoindevidodocorrentista.Locupletamentoilícito.Arts.964e965docódigocivil.Recursoprovido.I—Aquelequeindevidamenterecebeumpagamento,semjustacausa,temodeverderestituir,nãotolerandooordenamentopositivoolocupletamentoindevidodealguémemdetrimentodeoutrem.II—Obancoquecreditounaconta-correntedoseuclienteovalordechequedepositadoantesdotermofinalparacompensaçãopodeperseguiradevoluçãodaquelaquantiaseverificarque o título de crédito estava viciado” (4.ª T., REsp 67731/SC (1995/0028904-0), Rel. Min. Sálvio deFigueiredoTeixeira,j.29-10-1997,DJ,9-12-1997,p.64708).

534 “Energia elétrica.Aumentosdeterminadospelasportarias038/86 e045/86, doDNAEE. Ilegalidade.Violação aos Decretos-Leis 2.283/86 e 2.284/86. Repetição de indébito. Artigo 964 do Código Civil.Devoluçãodosvalorespagosnoperíododecongelamento.Recursoparcialmenteprovido.‘1.Cristalizadaajurisprudência no sentido de considerar ilegal a cobrança de tarifa de energia elétrica com o aumentodeterminado pelas portarias 038/86 e 045/86, do dnaee, por violar norma hierarquicamente superior, decongelamento dos preços, imposto pelo plano de estabilização econômica.’ ‘2. A ação de repetição do

pagamentoindevidorespalda-senoartigo964doCódigoCivil,segundooqualaquelequerecebeuoquelhe não é devido, fica obrigado a restituir. Provadoque o pagamento se fez semobrigação preexistente,‘sine causa’, tem-se por provado o erro, pois, a mera ‘falta de causa para o pagamento, cria para o‘accipiens’ aobrigaçãode restituir (CLÓVISBEVILÁQUA)’.3.Adeclaraçãode ilegalidadedo reajustedas tarifas não contamina os aumentos futuros que incidam sobre aquele (REsp 90.352-SC, RELATORMINISTROPÁDUARIBEIRO)”(TJDF,Ap.Cív.15636,Rel.ArivaldoStelaAlves,j.6-10-2000).

“Repetiçãodoindébito.Contratoinicialdecompraevendadeimóvel.Preço.Valor.Reduçãonocontratodefinitivo.Devoluçãoemdobroaocomprador.1.Seovalordopreçodo imóvel, estipuladonocontratoinicialdecompraevenda,quandocelebradoocontratodefinitivo,comaparticipaçãodoagentefinanceiro,éalteradoereduzidopelavendedoraparamenor,adiferençaamaior,pagapelosadquirentes,deveserres-tituídaa esses.2.Cobrançaexcessiva,masdeboa-fé,nãoensejapagamentoemdobrodovalor cobrado(Súmula159doSTF).3.Embargosnãoprovidos”(TJDF,EI,122889,Rel.JairSoares,j.10-4-2000).

535CarlosRobertoGonçalves,ob.cit.,p.185.

536Nessesentido,DylsonDoria,CursodeDireitoComercial,6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1994,v.2,p.102.

537Segundooart.206,§3.º,IV,doCódigoCivil,prescreveemtrêsanosapretensãoderessarcimentodeenriquecimento sem causa. Em nosso sentir, trata-se de prazo por demais exíguo, a ser repensado pelolegislador, que deveria optar pelo prazo máximo de dez anos. Dessa última forma, afigura-se-nos maisjusto.

538 Como afirmado no primeiro capítulo deste tomo, o Código de Napoleão, de 1804, consagrouexpressamentetalregra,prevendo,emseuart.2.093,dentreoutrasdisposições,queosbensdodevedorsãoagarantiacomumdeseuscredores(“lesbiensdudébiteursontlegagecommundesescreanciers”),regrafundamentalnão somentepara aqueledireitopositivado,maspara todaa construção teóricamodernadoDireitodasObrigações,inclusiveobrasileiro.

539Assimdispõeoart.955doCC/2002:“Art.955.Procede-seàdeclaraçãodeinsolvênciatodavezqueasdívidasexcedamàimportânciadosbensdodevedor”.

540Cf.MariaHelenaDiniz,DicionárioJurídico,SãoPaulo:Saraiva,1998,v.2,p.643.

541ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.316.

542Art.958doCC/2002:“Art.958.Ostítuloslegaisdepreferênciasãoosprivilégioseosdireitosreais”.

543Art.1.419doCC/2002:“Art.1.419.Nasdívidasgarantidasporpenhor,anticreseouhipoteca,obemdadoemgarantiaficasujeito,porvínculoreal,aocumprimentodaobrigação”.

544“Art.959.Conservamseusrespectivosdireitososcredores,hipotecáriosouprivilegiados:I—sobreopreço do seguro da coisa gravada com hipoteca ou privilégio, ou sobre a indenização devida, havendoresponsávelpelaperdaoudanificaçãodacoisa; II—sobreovalorda indenização,seacoisaobrigadaahipotecaouprivilégiofordesapropriada.Art.960.Noscasosaqueserefereoartigoantecedente,odevedordo seguro, ou da indenização, exonera-se pagando sem oposição dos credores hipotecários ouprivilegiados.”

545FábioUlhoaCoelho,Comentários àNovaLei deFalências e deRecuperação deEmpresas (Lei n.11.101,de9-2-2005),SãoPaulo:Saraiva,2005,p.214-5.

Novo curso de direito civil, volume 2 - 18ed · consideraÇÕes gerais sobre formas de extinÇÃo...

Documents

Transcript of Novo curso de direito civil, volume 2 - 18ed · consideraÇÕes gerais sobre formas de extinÇÃo...