Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a Lei das ......se no regime licitatório da Lei nº...
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Renila Lacerda Bragagnoli Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a Lei das Estatais
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Renila Lacerda Bragagnoli
Lei n.º 13.303/2016:
reflexões pontuais sobre a Lei das Estatais
Renila Lacerda Bragagnoli
Lei n.º 13.303/2016:
reflexões pontuais sobre a Lei das Estatais
Curitiba, 2019.
Ficha Catalográfica
Editada e distribuída em todo território nacional por:Editora JML.Rua Mandaguaçu, 534 – Sobre Loja – Bairro Emiliano PernetaCEP 83324-430 - Pinhais – PR.Telefone (41) 3595 9999 - Fax (41) 3595 9998.Portal: www.jmlgrupo.com.br
Projeto Gráfico & Diagramação:
Marcela Grassi Mendes de Faria - Studio Bild
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
B813 Bragagnoli, Renila Lacerda Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a lei das estatais [livro eletrônico]. / Renila Lacerda Bragagnoli. - Curitiba: Editora JML, 2019.
2,2 Mb, PDF
ISBN 978-85-93826-07-8
1. DIREITO. CDD 340
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A Deus, razão de tudo;
Aos meus pais, pela demonstração de que a
educação é o caminho para a independência;
A Flora, por todos os dias me mostrar que o amor
é fonte inesgotável;
A Igor, por tudo que somos.
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As pessoas têm medo da mudança.Eu tenho medo que as coisas nunca mudem.”Chico Buarque
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| PREFÁCIO
O modelo de Administração Pública brasileira optou pela
criação de pessoas jurídicas, com personalidade jurídica de direito
privado, para o exercício de atividades econômicas em sentido
estrito, seja em regime de concorrência com o mercado privado,
em atividade econômica monopolizada ou na prestação de alguns
serviços públicos. São as nossas estatais, que ordinariamente
assumem a forma de empresas públicas ou sociedades de economia
mista, atuando em relevantes áreas da vida social.
Os desafios enfrentados pelas estatais brasileiras são
gigantescos! Tanto pela complexidade e diversidade das atividades
econômicas exercidas, como pelos desafios de compatibilização
da sua vocação econômica com os rigores advindos do regime
jurídico de direito público, que afeta, mesmo que parcialmente, sua
existência e atuação.
Nas últimas décadas, nada obstante a ampliação da
complexidade, diversidade e desafios acima indicados, as estatais
ainda foram afetadas pela incidência de um regime jurídico licitatório
e contratual exageradamente detalhista e burocrático, limitador de
sua eficiência, sendo também prejudicada por efeitos deletérios
do desvirtuamento da política, indutores de práticas corruptas e
prejudiciais à profissionalização e à atuação escorreita de alguns
de seus dirigentes. Esses elementos prejudicaram a eficiência
econômica dessas estatais, municiando o discurso crítico, muitas
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vezes desconhecedor dos desafios vivenciados, da função social
exercida por cada estatal e do fato de que, não apenas no Brasil,
mas em todo o mundo, as estatais são instrumentos fundamentais
para a atuação estatal no desenvolvimento econômico.
Mas algo de novo aconteceu nos últimos anos. Escândalos
nacionais incentivaram, finalmente, a aprovação de um novo
estatuto jurídico para as estatais brasileiras, através da Lei federal
nº 13.303/2016, o qual preocupou-se com o estabelecimento de
um modelo de governança para as estatais e com um novo regime
jurídico licitatório e contratual.
Em relação à Governança, busca-se construir modelos que
resguardem a integridade da gestão e a profissionalização da
atuação empresarial. Em relação ao regime jurídico licitatório
e contratual, foram apresentadas relevantes alterações que,
em apertada síntese, permitem modelos licitatórios mais
flexíveis, com maior grau de liberdade discricionária para a
definição de procedimentos e uso de “ferramentas”, além de um
regime contratual mais horizontal, despido de grande parte das
denominadas prerrogativas contratuais extraordinárias, inerentes
aos tradicionais contratos administrativos. Todas essas alterações
objetivam evitar desvios e ampliar a eficiência econômica de nossas
estatais.
Nesta relevante obra, Renila Bragagnoli enfrenta o novo
regime jurídico das estatais, sob uma perspectiva teórica e prática.
Com excelente lastro teórico e o raciocínio arguto de quem convive,
no dia a dia, com os problemas que assolam nossas estatais, a
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autora concebeu um texto didático e objetivo, mas que não se furta
ao enfrentamento de questões sensíveis e complexas na aplicação
da nova Lei.
No primeiro capítulo, a obra adentra as questões relacionadas
às relevantes regras de governança dispostas pela nova Lei das
Estatais, trazendo reflexões sobre as mudanças que assolaram os
modelos de Estado, desde sua compleição mais liberal, passando
pela expansão de suas atividades no Estado Social e a crise deste
modelo, geradora do debate sobre uma nova forma de atuação
estatal, influenciada pela agenda ligada ao movimento New Public
management, com a absorção de conceitos do setor privado, nos
órgãos e entidades da Administração Pública, entre eles o de
accountability e de compliance. Firmada tais premissas, o texto
avança sobre elementos basilares relacionados ao compliance,
explica a influência estrangeira sobre a abordagem que nosso
país vem tendo sobre o tema nos últimos tempos e a necessidade
de se perceber tais programas como instrumentos modernos de
aperfeiçoamento do controle, na atuação administrativa.
Em seu segundo capítulo, a autora traça linhas sobre
importante tema, a função social das estatais, buscando, com suporte
na doutrina, delinear quais os pressupostos para identificação da
função social a ser exercida por cada empresa pública ou sociedade
de economia mista. Nesse intuito, a obra, sintonizada com a
correta percepção da atuação empresarial do Estado, no Brasil e no
mundo, sustenta que a realização do interesse coletivo deverá ser
orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação
socialmente eficiente dos recursos geridos pela estatal, o que
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deve estar alinhado ao desenvolvimento sustentável e tecnológico
no país, respeitando os preceitos constitucionais para a ordem
econômica, como o respeito à livre concorrência, aos direitos dos
consumidores, ao meio ambiente e ao direito do trabalho.
Em seu capítulo terceiro, a obra volta seu enfoque para os
administradores das estatais. Peculiaridades sobre o mandato dos
administradores, fazendo análise comparativa à Lei das Sociedades
Anônimas e pontuando as principais novidades do novo regime
da Lei nº 13.303/2016, com luzes sobre pontos polêmicos, como
aqueles relacionados aos mandatos desses administradores e à
possibilidade de contratação de seguro para cobertura de eventuais
danos causados por atos culposos praticados por gestores das
estatais.
Nos capítulos quatro e cinco são abordados o planejamento das
empresas estatais e a normatização com publicidade e patrocínio.
Em relação ao planejamento, buscou-se traçar uma visão ampla e
seu desafio de implantação, diante da complexidade da atuação
das estatais. No que tange à normatização das despesas com
publicidade e patrocínio, o livro trata sobre os dispositivos da Lei
nº 13.303/2016 que buscaram disciplinar esse tipo de contratação,
apresentando paralelamente o entendimento jurisprudencial
acerca do tema.
Nos capítulos seis, sete e oito, a obra volta seu fôlego para
abordar a disciplina do regime jurídico licitatório e contratual da
nova Lei das Estatais.
Inicialmente, no capítulo sexto, são abordadas questões
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relevantíssimas, algumas vezes com perspectiva diferenciada,
especialmente interessante e instigante para aqueles que convivem
com a complexidade e sinuosidade das contratações públicas e se
deparam com um regime jurídico flexível como da Lei federal nº
13.303/2016. Diante desse desafio, Renila desenvolve interessante
estudo sobre temas importantes, como: as potencialidades dos
regulamentos internos das estatais, a mudança paradigmática de
inexistência de modalidades estáticas (como costumou-se adotar-
se no regime licitatório da Lei nº 8.666, de 1993), questões afetas à
contratação direta e à nova hipótese de exceção à obrigatoriedade
de licitar disposta pelo §3º do artigo 28 da Lei federal nº 13.303/2016.
Enfrentou, ainda, outras inovações que caracterizam o novo
texto legal, como: orçamento sigiloso, regime de contratação
semi-integrada, novos critérios de desempate, o procedimento
de Manifestação de Interesse Privado (PMI) e o inovador modelo
de habilitação proposto pela novel legislação, insuficientemente
compreendido por tantos agentes públicos e privados. A autora
consegue transitar por esses temas com leveza e objetividade, sem
abrir mão da oportunidade de posicionar-se de forma arrojada,
sem apegos à arcaica perspectiva da legislação anterior, pecado
cometido por muitos intérpretes, que tentam compreender a nova
legislação e os caminhos por ela indicados, sem tirar seus olhos do
retrovisor, apontado para a legislação antiga.
No sétimo capítulo a obra adentra o regime contratual
das estatais, outra importante alteração jurídico-estrutural
proporcionada pelo novel legislador, suscitando reflexão sobre o
modelo tradicional de contrato administrativo, responsável por
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uma posição autoritária que amplia os custos transacionais e milita
sistemicamente contra a economicidade dos pactos negociais
firmados pelo próprio Poder Público. No bojo desse tema, ela
avança sobre as principais regras de disciplinamento da Lei nº
13.303/2016, em relação ao regime jurídico contratual, como: novo
modelo de vigência, alteração (despido da faceta unilateral optada
pela Lei 8.666/93) e matriz de riscos, além do pertinente regime
sancionatório, irrefletidamente inspirado no antiquado texto da Lei
nº 8.666/93.
Por fim, no derradeiro capítulo, a obra mostra sua atualidade,
analisando a diretriz de adoção preferencial da modalidade pregão
e destrinchando diversos pontos do recentemente publicado
Decreto federal nº 10.024/2019 e de sua aplicação, no que couber,
às estatais.
Trata-se de um excelente livro, que permitirá ao leitor
conhecer as principais novidades da nova Lei das Estatais. A autora
Renila Bragagnoli presenteia os leitores com uma elogiável obra, que
consegue a façanha de tratar intrincados temas de forma objetiva,
sem abrir mão de farta pesquisa doutrinária e jurisprudencial, para
enfrentar pontos polêmicos na aplicação do novo regime.
Boa leitura.
Ronny Charles L. de Torres
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| Apresentação
Publicada em junho de 2016, a Lei n.º 13.303/2016
observou vacatio legis de dois anos, entrando em vigor a partir
de 1º de julho de 2018 e, atualmente, com pouco mais de ano
de vigência plena, é necessário analisar como a Lei das Estatais
está reverberando no ordenamento jurídico do país.
Mais do que cumprir o que determina o art. 173, §1º da
Constituição Federal, a Lei n.º 13.303/2016, ao dispor sobre
o estatuto jurídico das empresas estatais, inaugurou um
regime jurídico administrativo próprio para essas entidades,
promovendo alterações profundas em suas organizações,
passando pelos requisitos mais qualificados para composição
da diretoria, pelo planejamento estratégico, a latente luta
contra a corrupção e seus modernos instrumentos de combate,
bem como na forma como elas cumprem sua função social,
mediante um procedimento peculiar de licitações e contratos,
desenvolvido, em grande monta, a partir da absorção de posições
doutrinárias construídas e entendimentos jurisprudenciais
consolidados ao longo do tempo.
Acompanhando o desenvolvimento da regulamentação
das empresas estatais, especialmente no que tange ao seu
regime jurídico, “Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais da Lei das Estatais” analisa pontos destacados desta inovação
legislativa, não apenas por intermédio de conceituação jurídica
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teórica, mas essencialmente sobre a repercussão prática que
tem sido a aplicação da Lei n.º 13.303, sob a perspectiva de um
novo paradigma para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, trazendo novos entendimentos desenvolvidos
e defendidos para que seja dado o fiel cumprimento da mens
legis de tornar as empresas estatais mais eficientes, à luz de
quem conhece e vive a realidade diária de uma empresa estatal.
A autora
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| SUMÁRIO
1. A ADERÊNCIA DA LEI DAS ESTATAIS AOS CONCEITOS DE GOVERNANÇA ..................................................................... 181.1 O compliance e a transparência como elementos modernos do
controle administrativo ......................................................................271.2 As empresas estatais no Brasil e os desafios do seu controle ..281.3 O compliance e a sua compulsoriedade .......................................401.4 A efetivação do controle social por meio da transparência .....541.5 Perspectivas de resultados práticos ................................................62
2. A FUNÇÃO SOCIAL DAS EMPRESAS ESTATAIS ................. 66
3. UM OLHAR SOBRE OS ADMINISTRADORES DAS EMPRESAS ESTATAIS ................................................................................... 733.1 O mandato dos administradores das empresas estatais: do
provimento e destituição dos membros da diretoria e do Conselho de Administração das empresas estatais ....................74
3.1.1 O mandato com prazo fixo em prol da profissionalização da gestão pública ......................................................................................82
3.2 O seguro para dirigentes das empresas estatais .........................93
4. UMA ANÁLISE SOBRE O PLANEJAMENTO DAS EMPRESAS ESTATAIS ............................................................................ 1024.1 Planejamento: uma visão ampla .......................................................1024.2 O plano de negócios e a estratégia de longo prazo ....................107
5. A NORMATIZAÇÃO DAS DESPESAS COM PUBLICIDADE E PATROCÍNIO ........................................................................ 113
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6. A EVOLUÇÃO LEGISTATIVA E A POSITIVAÇÃO DOS ENTENDIMENTOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE LICITAÇÕES PÚBLICAS ........................................... 1186.1 O regulamento interno de cada estatal .........................................1196.1.1 As minutas-padrão .............................................................................1236.2 A extinção das modalidades de licitação ......................................1246.3 Os princípios licitatórios específicos ............................................1266.3.1 Economicidade ....................................................................................1276.3.2 O desenvolvimento nacional sustentável .....................................1286.3.3 Competitividade ..................................................................................1326.3.4 Eficiência ..............................................................................................1336.4 A (ausência de) indicação da fonte orçamentária como requisito
obrigatório e as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal 1366.5 Sobrepreço e superfaturamento ......................................................1376.6 O novo critério de julgamento da melhor destinação dos bens
alienados ................................................................................................1416.7 A dispensa de licitação em razão do valor: majoração do valor de
referência ...............................................................................................1436.8 Aspectos práticos sobre à exceção ao dever de licitar do art. 28 ... 1446.8.1 O atendimento das previsões do §3º do art. 28 ...........................1456.9 Da omissão do conceito de singularidade .....................................1536.10 A expressa possibilidade de indicação de marca, modelo,
exigência de amostra e certificação de qualidade .......................1556.11 O orçamento sigiloso .........................................................................1596.12 Uma novidade chamada contratação semi-integrada ................1616.13 Critérios de desempate e a avaliação do desempenho contratual
como diferenciador .............................................................................1646.14 Fase recursal única ..............................................................................1666.15 As estatais e o sistema de registro de preços ...............................1686.16 Do sistema de habilitação: as disposições do art. 58 .................1746.16.1As certidões (in)exigíveis como requisitos de habilitação na Lei
das Estatais ............................................................................................1786.17 Procedimento de Manifestação de Interesse ...............................192
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7. A NOVA SISTEMÁTICA DE CONTRATAÇÃO NA LEI N.º 13.303/2016 .......................................................................... 1967.1 Da ressignificação das cláusulas exorbitantes .............................1977.2 Duração dos contratos das estatais ................................................2077.3 As alterações consensuais: um destaque para as alterações de
valor .........................................................................................................2107.4 Da ausência de previsão da sanção de declaração de
inidoneidade .........................................................................................2127.5 Da expressa abrangência da penalidade de suspensão temporária
de participar em licitação e impedimento de contratar ...........2147.6 Da extinção das modalidades de rescisão contratual .................2167.7 Matriz de riscos ....................................................................................219
8. O PREGÃO ELETRÔNICO E SUA UTILIZAÇÃO PELAS EMPRESAS ESTATAIS ......................................................... 2248.1 A adoção preferencial da modalidade pregão eletrônico ..........2248.2 O Decreto n.º 10.024/2019 e sua aplicação às empresas estatais.......227
REFERÊNCIAS .............................................................................. 239
A ADERÊNCIA DA LEI DAS ESTATAIS AOS CONCEITOS DE GOVERNANÇA
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1. A ADERÊNCIA DA LEI DAS ESTATAIS AOS CONCEITOS DE GOVERNANÇA
A configuração de um Estado responsável por garantir
direitos, garantias individuais e prestar serviços públicos a
toda população mesmo que, inicialmente, sob forma de Estado
mínimo, com ausência de intervenção especialmente na
propriedade e na economia, foi uma das primeiras consequências
da Revolução Francesa, que extinguiu o absolutismo e colocou
o Estado como ator e gestor da coisa pública, figurando a
sociedade como beneficiária diretamente interessada, mas que
também poderia, doravante, cobrar resultados satisfatórios.
A atuação estatal foi evoluindo e acompanhando o
desenvolvimento da ideia política e social de cada país,
notadamente quando a ausência de intervenção do Estado na
economia e a livre concorrência culminou com a Revolução
Industrial e os conflitos sociais dela decorrentes, forçaram o
Estado a atuar com mais afinco na seara econômica, visando
pôr fim às hostilidades e a garantir o mínimo existencial aos
trabalhadores. Nesse momento, surge o Estado social como
forma de apoiar o desenvolvimento da economia de mercado e
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prover minimamente as necessidades básicas de seus cidadãos
com saúde e educação.
Diversas teorias foram desenvolvidas visando estudar
e explicar os modelos de gestão, uma vez que o Estado foi
adquirindo cada vez mais responsabilidades e competências
dentro do seu mister em prover o bem-estar social,
principalmente durante do Século XX.
Superado o modelo de gestão burocrático desenhado por
Weber, as mais recentes formas de otimizar a atuação do Estado
buscam fomentar uma participação holística e interdisciplinar,
agregando os mais variados atores, não só para definir a sua
agenda, mas também a maneira de atingi-la, mediante o uso
racional e eficiente dos recursos públicos, tendo em mente que
o erário não é fonte inesgotável.
A dificuldade econômica suportada por grande parte dos
países na década de 1970, fez com que nascesse a crença de que
a intervenção do Estado deveria ser menor do que a intervenção
já existente, herança do modelo gerencial de gestão à época
propagada.
O Estado contemporâneo lida com condições contextuais
complexas que impõem desafios e novas perspectivas. Nessa
esteira, visando modernizar as práticas administrativas de
gestão, tendo como finalidade precípua a diminuição de
gastos e a otimização da Administração Pública, o New Public
Management (NPM) surge na Europa como saída à crise fiscal
instalada, na Inglaterra de maneira mais pujante, pautando seus
valores na eficiência, eficácia e competitividade.
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A mudança de paradigma trazida pelo NPM residiu
na alteração da atuação do Estado que deixa de intervir
para apenas regular. Nesse contexto, a busca por melhores
resultados legitimou a utilização de práticas intrinsecamente
relacionadas à iniciativa privada, tais como: desempenho
verificado através de análise de indicadores, organizações mais
enxutas e, teoricamente, mais especializadas, além da visão
que a população, enquanto usuária de serviços públicos, é
equiparada ao cliente da iniciativa privada. Assim, a eficiência é
o grande fim que almejou o NPM.
Foi dentro desse cenário que o Brasil, recém-saído de
um regime totalitário, iniciou a Reforma do Estado1 usando
basicamente os conceitos do NPM, modelo já bem desenvolvido,
principalmente na Europa.
Podemos ver claramente esse modelo de gestão quando há
a criação das agências reguladoras e quando se iniciam as ações
de privatização, ocorridas contemporaneamente às reformas
realizadas no Estado com o fito de modernizá-lo, notadamente
a partir de 1995.
Não é despiciendo acrescentar que as características
do New Public Management são justamente seu calcanhar de
Aquiles, à medida que trazem como solução para a gestão
pública o corte de gastos, a especialização e eficiência a todo
1 A Reforma Gerencial de 1995 – a reforma gerencial do Estado brasileiro – foi iniciada pelo MARE (Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado) que existiu entre 1995 e 1998.
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custo, sem considerar as especificidades de cada governo, além
de enxergar a sociedade apenas como cliente, mera usuária dos
serviços estatais.
Como evolução do modelo acima retratado, um estilo
de gestão alinhado com a ideia de que as particularidades
estatais são variáveis, que devem compor a formulação
do modelo de gestão, a Governança Pública surge como
alternativa às limitações do NPM, reconhecendo a necessidade
de envolvimento de diferentes atores na gestão pública,
congregando não apenas o Estado, mas a iniciativa privada e,
principalmente, a sociedade que passa a ser vista como cidadã
e não mais como cliente da administração.
A Governança Pública pode ser definida como um processo
de fomento de valor público a partir de capacidades específicas e
qualidades institucionais, através da colaboração entre agentes
públicos e privados, visando a coprodução de serviços e de
políticas públicas e melhoria do desempenho estatal, atualmente
insculpido com os elementos de capacidade e autonomia, sem
contudo, ser um conceito que se esgota em si, pois, como bem
advertiu Karl Max, governança pública comporta um conceito
amorfo, em razão de “uma série de diferentes pontos de partida
para uma nova estruturação das relações entre o Estado e as
suas instituições nos níveis federal, estadual e municipal por
um lado, e as organizações privadas, com e sem fins lucrativos,
bem como os atores da sociedade civil (coletivos e individuais)
por outro”, como pontuou Kissler e Heidemann2.
2 KISSLER, Leo; HEIDEMANN, Francisco G. Governança pública: novo modelo
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É na Governança Pública que a sociedade e as organizações
sociais são entendidas como parceiras ou stakeholders,
construindo com a Administração Pública modelos horizontais
de relacionamento e coordenação.
A Constituição Federal de 1988 criou vários mecanismos de
controle para as estatais, abarcando desde o controle político-
administrativo a cargo do Congresso Nacional, o controle
administrativo a cargo dos Tribunais de Contas, o controle de
caráter judicial até a previsão de controle social. Ainda há o
controle interno realizado pelos meios existentes dentro de
cada entidade, que tem como escopo, não apenas a lisura e
correção dos atos, mas também garantir o efetivo cumprimento
de sua missão institucional.
Dentro dessa concepção de sociedade cidadã, o controle
que o Estado passa a suportar faz com que haja participação
democrática na formulação e implantação de políticas públicas,
culminando com uma Administração Pública mais efetiva e
legítima, além da crescente necessidade de implementação de
instrumentos de accountability, transparência e compliance.
As previsões de controle propostas pela Constituição
Federal, aliadas com os canais de controle social e espaços
de prestação de contas, foram ainda fortalecidas pela agenda
internacional ligada ao New Public Management ao longo dos
anos 1990. A ideia central era a necessidade de ampliação
regulatório para as relações entre Estado, mercado e sociedade? Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-76122006000300008 Acesso em jul/19.
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da transparência e responsabilização dos agentes estatais,
elementos imprescindíveis para que o Estado atuasse de maneira
mais condizente com um contexto democrático através da nova
perspectiva chamada de accountability.
Accountability parte do pressuposto de que a
implementação de uma política pública exige do gestor um
alto grau de discricionariedade, para atingir os resultados
almejados. Dessa maneira, a sua atuação deve ser verificada e
avaliada não a partir dos processos, mas sim pelos resultados
gerados.
O Compliance, por sua vez, é um termo originário do verbo
inglês to comply, cujo sentido é agir de acordo com uma regra,
um pedido ou um comando. Compliance é o dever de cumprir,
de estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos
internos e externos impostos às atividades da organização.
Nos países da Europa e principalmente nos Estados Unidos,
a adoção de programas de compliance é mais que uma forma de
“atenuar” uma punição por atos de corrupção praticados por
pessoa jurídica. Nesses países, o compliance é uma necessidade
decorrente da exigência do mercado no âmbito, especialmente,
das grandes organizações.
A contrario sensu do Brasil, o assunto compliance já vem
sendo tratado há anos em outros países, como a edição da FCPA
– Foreign Corrupt Practices Act, a Lei de Prevenção à Corrupção
Estrangeira do Departamento de Justiça dos Estados Unidos,
datada de 1977. Nos termos da FCPA, uma empresa não pode
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dar, oferecer, prometer ou autorizar que se dê qualquer coisa de
valor a funcionário de governo estrangeiro, quer diretamente
ou por meio de um intermediário, a fim de influenciar a ação do
funcionário para obter vantagens impróprias. Essa proibição,
na prática, visa impedir que se dê não apenas dinheiro, mas
qualquer coisa de valor, incluindo presentes, entretenimento,
doações, patrocínios, ofertas de emprego e outras vantagens
que possam beneficiar pessoalmente o funcionário público ou
membros de sua família.
A FCPA criou sanções penais e civis para funcionários,
administradores e representantes de empresas que pratiquem
atos de corrupção no estrangeiro, quer tais atos sejam
realizados pela matriz ou por suas subsidiárias, de maneira que
a organização possuir um programa de mitigação de riscos é
um fator de confiança nas relações organizacionais e contribui
de maneira positiva para a imagem da pessoa jurídica perante
os seus stakeholders.
Discutir compliance é compreender a natureza e a dinâmica
da corrupção e fraude nas organizações, independentemente
da sua área de atuação. Contudo, para as organizações que
possuem suas atividades controladas pelo Poder Público, por
se tratarem de atividades de prestação de serviço ao público,
há uma série de exigências legais que devem cumprir, sob pena
de até mesmo serem impedidas de exercerem tais atividades,
sofrerem danos à sua imagem, ou ainda, sanções às organizações
e aos indivíduos. No centro das ações de compliance, portanto,
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está a preocupação da quebra da confiança no relacionamento
econômico e social das organizações, funcionários e parceiros.
No Brasil, o compliance ainda é um instituto novo, após a
edição da Lei Anticorrupção, o termo passou a ser amplamente
citado e conhecido no meio empresarial privado. Na referida
lei, a previsão encontra-se no seu artigo 7º, inciso VIII, dispõe
que será levada em consideração na aplicação das sanções
a existência de mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades
e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito
da pessoa jurídica.
Com efeito, a previsão de compliance atrelada às definições
da Lei Anticorrupção, ainda em 2013, buscava incentivar as
empresas a investir em políticas de controle interno para
cumprimento de normas e regulamentos, a fim de mitigar riscos,
assim, evitando o envolvimento da instituição com condutas
ilícitas e fortalecendo a sua imagem diante da sociedade de um
modo geral.
Dentro deste cenário, o controle destinado às estatais
necessitou de aprimoramento decorrente do incremento de
suas atuações, da flexibilização de sua gestão e a importância em
prol do alcance de sua função social, pois o controle atrela-se
à utilização por parte das estatais de recursos públicos somado
ao fato de que muitas destas empresas são envolvidas em casos
de corrupção.Há que ser frisado, como bem destacou Octaviani
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e Nohara3, que ainda na década de 1990 “houve, no Brasil, a
intensificação do debate sobre a necessidade de delimitação de
parâmetros mais rigorosos de governança corporativa para as
empresas estatais” e, ainda sob a influência do modelo do New
Public Management, inaugura práticas de governança, de modo
que o Tribunal de Contas da União edita seu Referencial Básico
de Governança4, donde define-se a governança pública como um
sistema pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e
incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sociedade,
alta administração, servidores ou colaboradores e órgãos de
controle. Define-se também, a governança corporativa como o
sistema pelo qual as organizações são dirigidas e controladas.
Com efeito, como bem sintetizado pela Corte de Contas,
em seu Referencial acima citado, “a boa governança pública
tem como propósitos conquistar e preservar a confiança da
sociedade, por meio de conjunto eficiente de mecanismos, a fim
de assegurar que as ações executadas estejam sempre alinhadas
ao interesse público.”
Sob a perspectiva de necessidade de maior controle sobre
as estatais, o Congresso Nacional movimentou-se com o PLS
555/2015, consolidando várias iniciativas parlamentares sobre
o tema, sendo aprovado pelo Senado em março de 2016. Em
junho, a Câmara dos Deputados aprovou substitutivo - PL
4918/2016, que foi rejeitado em partes pelo Senado no mesmo
3 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 170.4 Disponível em https://portal.tcu.gov.br/governanca/governancapublica/
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mês, enviando o PLS 555 para sanção presidencial, que sanciona
a Lei n.º 13.303, em 30 de junho de 2016. É imperioso afirmar
que, não obstante a relevância do tema, o assunto emergiu
em decorrência da pressão popular e tramitou com muita
velocidade e pouca discussão, o que inegavelmente trará
embaraços na implementação de suas disposições.
Foi esse contexto evolutivo, detidamente alinhado com o
modelo de governança de gestão, que movimentou a edição da
Lei n.º 13.303/2016, haja vista que a dimensão social negativa
decorrente das operações conhecidas como Lava-Jato e o
Mensalão, ambas envolvendo empresas estatais, Petrobrás e
Correios, respectivamente, demandaram ação estatal, à medida
que o combate à corrupção ingressou na agenda política do
país, especialmente envolvendo a administração indireta.
1.1 O compliance e a transparência como elementos modernos do controle administrativo
A edição da Lei n.º 13.303/2016 decorreu, além dos fatos
acima expostos, da delegação constitucional do art. 173 à lei
ordinária para o estabelecimento do estatuto jurídico das
estatais, devendo dispor sobre a função social e formas de
fiscalização pelo Estado e pela sociedade, a sujeição ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, licitação e contratação
de obras, serviços, compras e alienações, a constituição e
o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal,
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também sobre os mandatos, a avaliação de desempenho e a
responsabilidade dos administradores. Pode-se afirmar que a
lei atendeu todos os elementos designados pela Constituição
Federal, criando órgãos e critérios para o seu funcionamento,
impondo capacidades técnicas para posse em cargos, além de
instituir um regime próprio de licitações e contratos.
O controle administrativo é matéria que ainda apresenta
desafios a superar no Estado de Direito, porém busca-se
soluções contemporâneas para fiscalizar os atos e a gestão das
empresas estatais, objetivando garantir a eficiente prestação
dos serviços públicos, não por outra razão a Lei das Estatais em
comento, traz uma série de inovações em questões societárias,
governança, integridade à gestão administrativa e publicidade.
Em relação aos mecanismos de controle, majorou as
intervenções que podem ser realizadas dentro do procedimento
de regulação já existente e inovou, no sentido de inserir de
forma muito clara, como formas de controle, o compliance e a
transparência, especialmente por desencadearem a capacidade
de fiscalização por parte da sociedade, por meio de um controle
social que se torna eficaz ante ao acesso às informações, ao
planejamento e aos gastos orçamentários.
1.2 As empresas estatais no Brasil e os desafios do seu controle
O surgimento das empresas estatais no Brasil remonta
à vinda da Família Real Portuguesa para o país, em 1808, e à
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imediata criação do Banco do Brasil. Porém, seu desenvolvimento
e expansão só ocorreram por volta da década de 1930, com
as ferrovias controladas por empresas estatais, a criação
do Instituto de Resseguros do Brasil – IRB e da Companhia
Siderúrgica Nacional5.
Em 1970, o período em que o Estado intervia na economia
mais ativamente em razão da euforia desenvolvimentista das
décadas de 1960 e 1970, as estatais proliferaram-se no Brasil e,
em 1978, o Tribunal de Contas da União ao apreciar as contas
do governo Geisel, ressalvou que as contas se referiam apenas a
cerca de 4% das despesas da União e que os outros 96% diziam
respeito às empresas estatais que, à época, não se submetiam
ao controle daquela Corte6.
No Direito Positivo, as estatais surgiram no país com
a edição do Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967,
compreendendo descentralização da Administração Federal
e tendo duas espécies: empresas públicas e sociedades de
economia mista. Deve ser dito, ainda, que o Decreto-Lei n.º
200/67 previu formalmente uma das primeiras visões de
controle administrativo em seu artigo 257 e, segundo Bandeira
de Mello8, este
5 SCHIRATO, Vitor Rhein. As empresas estatais no Direito Administrativo Econômico Atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 21-23.6 BEMQUERER, Marcos. O regime jurídico das empresas estatais após a Emenda Constitucional n.º 19/98. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 17.7 Art. 25. A supervisão ministerial tem por principal objetivo, na área de competência do Ministro de Estado (...)8 ROMERO, William. Fiscalização interna pelo Estado das empresas estatais com personalidade jurídica de direito privado. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.).
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Será abrangente dos aspectos administrativo, orçamentário, patrimonial e financeiro, tendo por principais objetivos assegurar, em cada Ministério, a observância da legislação e dos programas do Governo, coordenar as atividades dos distintos órgãos e harmonizá-las com as dos demais Ministérios, avaliar a atuação dos órgãos supervisionados, fiscalizar a aplicação dos recursos públicos e sua economicidade.
Embora da década de 1960, o Decreto-Lei n.º 200 continua
válido, porém o Direito Administrativo contemporâneo já
ultrapassou as estipulações dessa legislação, de maneira que a
Constituição Federal de 1988 em seu artigo 173, §1º9, já prevê
que as empresas estatais podem não apenas explorar atividade
econômica de produção ou comercialização de bens como
previsto no Decreto-Lei, mas também realizar a prestação de
serviços públicos.
Hodiernamente, empresas estatais são “todas as
entidades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o
controle acionário, abrangendo a empresa pública, a sociedade
de economia mista e outras empresas que não tenham essa
Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 599.9 Art. 173[...] § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...]
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natureza e às quais a Constituição faz referência”10, podendo
executar atividade econômica ou prestar serviço público e se
dividem em empresas públicas, sociedades de economia mista,
as empresas controladas por essas duas e as demais empresas
que são controlas pelo Estado, mas que não têm sua criação
autorizada por lei prévia.
O Decreto n.º 8.945, de 27 de dezembro de 2016,
regulamentador da Lei das Estatais, formalmente definiu que
empresa estatal como sendo a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, cuja maioria do capital votante
pertença direta ou indiretamente à União; empresa pública
como empresa estatal cuja maioria do capital votante pertença
diretamente à União e cujo capital social seja constituído de
recursos provenientes exclusivamente do setor público e, por
sua vez, sociedade de economia mista como uma empresa
estatal cuja maioria das ações com direito a voto pertença
diretamente à União, cujo capital social admite a participação
do setor privado, conceitos expressos no artigo 2º, incisos I, II
e III, respectivamente.
Por ser matéria em constante atualização e evolução, em
razão da função social cada vez mais rebuscada das estatais e,
não obstante os sistemas de controle previstos na Constituição,
o controle e fiscalização ainda apresentam desafios a serem
superados.Sobre os desafios do controle administrativo,
10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 504.
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Osório11 já discorreu:
De um lado, tal realidade desafia novas e criativas políticas públicas, porque se percebem a magnitude e a veloz expansão de atores e processos corruptos e corruptores, de modo multifacetário. De outro, a mesma realidade, no evidenciar uma concentração de esforços em torno a uma patologia específica, indica a indevida limitação do olhar sobre uma complexa situação, multifacetária e sofisticada, que certamente não se encaixa numa terminologia unitária e ideológica, cultural e normativa.
Conforme leciona a melhor doutrina sobre o tema, dois
grandes desafios podem ser atrelados à ideia de controle: o
primeiro reflete a necessidade de um sistema de controle e o
segundo concerne em fazer com o que o controle se concentre
nos resultados das ações das estatais, não se prendendo a meios
e formas12.
A necessidade de um sistema de controle moderno
e eficiente para as estatais é imperiosa, pois atualmente o
controle é um fim em si mesmo, posto que seu objeto é incerto e
o método de realização do trabalho indefinido, gerando conflito
11 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. 3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 28.12 SCHIRATO, Vitor Rhein. As empresas estatais no Direito Administrativo Econômico Atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 145.
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de funções e atribuições, somados a falta de clareza acerca do
que deve ser realmente controlado e fiscalizado13. A incerteza
do objeto reside na dificuldade de saber o que controlar: o
resultado, o meio utilizado, ou a eficiência no uso dos recursos.
Ante a esta incerteza, o método de trabalho também apresenta
lacunas procedimentais, haja vista não haver clareza sobre qual
resultado busca-se com a fiscalização.
Pelas mesmas linhas caminha o raciocínio de Aragão14,
quando admite que o controle
Por mais essencial que ele seja, deve ser sempre acessório e só aceitável quando não for um fim em si mesmo, mas um instrumento para fazer com que a Administração atinja melhor seus objetivos, sem sobreposições de instâncias e sem imposição de meros formalismos.
Por tais dificuldades, Marques Neto15 entende que mais
do que buscar regras e controle em excesso, o objetivo a ser
alcançado é um sistema de controle eficiente, sem que isso
13 BRAGAGNOLI, Renila. A lei nº 13.303/2016 e o (velho) compliance das empresas estatais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n.5228, 24 out. 2017b.Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61227>. Acesso em: mai. 2018.14 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. São Paulo: Forense, 2017, p. 316.15 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da Administração Pública. Fórum de Contratação Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 100, abr. 2010. Disponível em <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=66621> Acesso em: fev. 2018.
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corresponda a um engessamento do bom funcionamento
da Administração, à medida que estruturas duplicadas,
superdimensionadas ou desperdício de recursos públicos
em procedimentos de controle inócuos também configuram
desvios que devem ser coibidos e controlados.
Como já salientado por Bragagnoli16,
O controle das empresas estatais deve voltar-se não exclusivamente para a verificação da legalidade do ato, é imprescindível que foque também para os resultados obtidos com a ação administrativa, notadamente no que concerne à eficácia, eficiência e, principalmente, boa destinação de recursos públicos.
Especialmente em relação às estatais, a sua característica
híbrida soma-se às dificuldades de controle, pois,
independentemente do grau de relevância pública do serviço
prestado ou do desenvolvimento de atividade econômica em
regime concorrencial, as estatais mantêm sua natureza de
direito privado, o que conclama, por evidente, a utilização de
meios de controle de empresas privadas, por intermédio de
instrumentos capazes de alcançar atos finalísticos de gestão que
16 BRAGAGNOLI, Renila. A lei nº 13.303/2016 e o (velho) compliance das empresas estatais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n.5228, 24 out. 2017b.Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61227>. Acesso em: mai. 2018.
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os sistemas eminentemente públicos não atingem, em razão de
limitações de competências e dificuldades burocráticas.
Sobre essa dicotomia, em certos pontos conflituosas,
Bandeira de Mello17 afirmou:
Ditas criaturas, pois, ainda quando modeladas sob o figurino privado, não são, portanto, da mesma cepa que as demais pessoas jurídicas de direito privado. A razão de existir, os fins em vista dos quais são criadas, os recursos econômicos que manejam, os interesses a que servem (e podem servir) são manifestamente distintos e, sob muitos aspectos, até mesmo diametralmente opostos daquel’outras. Bastaria esta evidência para perceber-se que não poderiam estar submetidas a igual disciplina jurídica. Aliás, as próprias entidades em causa também comportam diversidade de regimes, conforme sejam prestadores de serviço público ou exploradoras da atividade econômica.Com efeito, é preciso distinguir as sociedades de economia mista e empresas públicas em duas distintas espécies, a saber, prestadoras de serviços
17 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Sociedades mistas, empresas públicas e regime de direito público. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 10, maio/jun./jul. 2007. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=197> Acesso em: jul. 2018.
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públicos e exploradoras de atividade econômica, pois o regime de uma e outra não é idêntico. Ambas, pelas razões já expostas, não obstante sejam constituídas sob a forma de direito privado, sofrem o impacto de regras de direito público. As primeiras, entretanto, são alcançadas por estes preceitos com uma carga mais intensa do que ocorre com as segundas, o que é perfeitamente compreensível. Deveras, as prestadoras de serviço público desenvolvem atividades em tudo e por tudo equivalente em seus misteres típicos do Estado e dos quais este é senhor exclusivo.
Dessa forma, criadas como braços do Estado para a
prestação de serviços públicos e exploração de atividades
econômicas de interesse público, as empresas estatais
apresentam peculiaridades que se confundem com as
dificuldades decorrentes do seu regime jurídico híbrido, haja
vista a complexidade em controlar de maneira equivalente as
empresas prestadoras de serviços públicos das que atuam no
mercado e buscam, evidentemente, aferir lucro.
Convém ressair, ainda, que não obstante a todas estas
dificuldades da hibridez do regime jurídico (público e privado)
e da natureza das ações desenvolvidas (prestação e serviços
públicos ou exploração de atividade econômica), as estatais
suportam a interferência política na indicação de pessoas
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sem qualificação ou formação técnica para cargos da alta
direção, servindo como barganha ou moeda de troca para a
governabilidade do presidencialismo de coalizão existente no
país.
Como bem pontuado por Schirato18,
A rigor, como se depreende da legislação societária (arts. 138 e seguintes da Lei n. 6.404/76), a nomeação e a exoneração dos administradores de uma sociedade são livres. Contudo, daí não se pode depreender que qualquer indivíduo possa ser nomeado para administrar uma empresa estatal apenas em razão dos acordos políticos subjacentes ao exercício do poder de controle de referida empresa. [...]A influência política na gestão das empresas estatais é, certamente, o maior risco existente com relação à existência e ao funcionamento de tais empresas. É imperioso, para se garantir o funcionamento adequado de referidas instituições e a efetiva realização de suas atividades precípuas, que sua gestão seja empresarial, voltada à realização de seus objetivos sociais, e não à satisfação de meros interesses políticos, os quais, não raro estão a léguas de distância do
18 SCHIRATO, Vitor Rhein. As empresas estatais no Direito Administrativo Econômico Atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 185-187.
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interesse público efetivamente subjacente à existência da empresa estatal em questão.
Dentro deste cenário, o controle destinado às estatais
necessitou de aprimoramento decorrente do incremento de
suas atuações e da flexibilização de sua gestão em prol do
atingimento de sua função social, pois este controle atrela-se à
utilização por parte das estatais de recursos públicos, somado
ao fato de que muitas destas empresas, em algum momento,
estão envolvidas em casos de corrupção19.
Neste contexto de dificuldades para controlar as
empresas estatais e com vistas ao combate à corrupção e à
improbidade administrativa, editou-se a Lei n.º 13.303, em 30
de junho de 2016, prevendo que a função social da empresa
estatal é a realização do interesse coletivo ou de atendimento
ao imperativo da segurança nacional expressa no instrumento
de autorização legal para a sua criação20, buscando orientar por
uma diretriz objetiva os dirigentes para a realização do atos de
gestão ou mesmo quando da elaboração e implementação do
seu planejamento estratégico21, o que acentua, sobremaneira,
a necessidade de controlar os fins para os quais a estatal foi
criada.
19 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da Administração Pública. Fórum de Contratação Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 100, abr. 2010. Disponível em <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=66621> Acesso em: fev. 2018. 20 Art. 27 da Lei n.º 13.303/2016.21 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 36.
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Além de inovar ao dispor sobre a função social, a Lei
foi adiante e traçou as premissas que compõem o conceito
de interesse público da empresa estatal, sendo definido nos
dizeres do artigo 8º, §1º, como o meio do alinhamento entre
seus objetivos e as políticas públicas, na forma explicitada na
carta anual, devendo ser observadas as razões que motivaram
a sua criação.
Com efeito, resta assente, portanto, que para controlar
e fiscalizar a atual configuração das empresas estatais, os
métodos existentes mostraram-se ineficientes. Não por outra
razão, a Lei n.º 13.303/2016 contém significativo viés normativo
direcionado ao controle, à integridade e à transparência em
âmbito interno, buscando produzir efeitos no plano da gestão
e das contratações das empresas públicas e sociedades de
economia mista22.
Neste diapasão, a Lei das Estatais previu o controle dos atos
administrativos com o uso de modernos instrumentos, advindos
do conceito e dos reflexos da governança em desenvolvimento
do país, instituindo o controle aos atos de gestão mediante o
compliance, enquanto política de integridade e a efetivação do
controle social, por meio da transparência na administração,
haja vista que atualmente instrumentos de controle do tipo
budgetting, auditing, controles de gestão e controles internos
de eficiência demonstram-se mais eficazes23.
22 BRAGAGNOLI, Renila. A lei nº 13.303/2016 e o (velho) compliance das empresas estatais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5228, 24 out. 2017b. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61227>. Acesso em: mai. 2018.23 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. São Paulo: Forense, 2017, p. 316.
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1.3 O compliance e a sua compulsoriedade
A instituição de um programa de integridade pela Lei das
Estatais introduziu no ordenamento jurídico uma pluralidade
de mecanismos jurídicos, que restringem severamente a
autonomia dos governantes e, em especial, dos gestores na
condução das atividades das empresas estatais.
O artigo 9º determina que a estatal adotará regras de
estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno,
sendo este o meio pelo qual o órgão fiscaliza sua própria atuação,
visando confirmá-la ou desfazê-la, e a Lei determinou que, caso
inexistente, o controle interno deve ser implementado e, uma
vez já criado, aperfeiçoado mediante regulamento próprio. Deve
ser concreto e eficiente, abrangendo “além da edição de normas,
a capacitação plena dos recursos humanos, a implementação
de mecanismos efetivos de fiscalização e a aferição da
compatibilidade das ações administrativas com a legalidade
e economicidade”. É, portanto, um controle qualificado e
para que atinja seu fim, “as estruturas e práticas devem ser
incorporadas e disseminadas entre todos os recursos humanos
da estatal”, já que há disciplina expressa e objetiva das regras e
condições de “controle que são esperadas e exigíveis, sob pena
de responsabilidade”, tanto do gestor quanto do empregado, e
sua aferição será realizada mediante à designação de uma área
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responsável para esta verificação24, conforme artigo 9º25.
Ainda sobre o controle interno, a Lei determinou a criação,
caso ainda não exista, da auditoria interna e do Comitê de
Auditoria Estatutário, além da elaboração do Código de Conduta
e Integridade.
O Comitê de Auditoria Estatutário é órgão auxiliar do
Conselho de Administração, composto por três a cinco membros
com competência para opinar sobre a contratação e destituição
de auditor independente; supervisionar as atividades dos
auditores independentes, avaliando sua independência, a
qualidade dos serviços prestados e a adequação de tais serviços
às necessidades da empresa pública ou da sociedade de economia
mista; supervisionar as atividades desenvolvidas nas áreas
de controle interno, de auditoria interna e de elaboração das
demonstrações financeiras da empresa pública ou da sociedade
de economia mista; monitorar a qualidade e a integridade dos
mecanismos de controle interno, das demonstrações financeiras
e das informações e medições divulgadas pela empresa pública
ou pela sociedade de economia mista; avaliar e monitorar
exposições de risco da empresa pública ou da sociedade de
24 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 284-285.25 Art. 9o A empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam: I - ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; II - área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; III - auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário.
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economia mista, podendo requerer, entre outras, informações
detalhadas sobre políticas e procedimentos referentes a
remuneração da administração; utilização de ativos da empresa
pública ou da sociedade de economia mista; gastos incorridos
em nome da empresa pública ou da sociedade de economia
mista; avaliar e monitorar, em conjunto com a administração
e a área de auditoria interna, a adequação das transações
com partes relacionadas; elaborar relatório anual com suas
informações sobre as atividades, os resultados, as conclusões
e as recomendações, registrando, se houver, as divergências
significativas entre administração, auditoria independente e
o Comitê em relação às demonstrações financeiras; avaliar
a razoabilidade dos parâmetros em que se fundamentam os
cálculos atuariais, bem como o resultado atuarial dos planos de
benefícios mantidos pelo fundo de pensão, quando a empresa
pública ou a sociedade de economia mista for patrocinadora de
entidade fechada de previdência complementar26.
É um órgão auxiliar, à medida que nem sempre o Conselho
de Administração ou a Presidência das empresas estatais
possuem disponibilidade para enfrentar as questões da área de
gestão de riscos, de modo que, mediante as ações do Comitê,
organiza as demandas da área de compliance para apreciação da
autoridade competente, podendo, inclusive, recomendar ações
específicas para o atendimento do setor de riscos.
A instituição do Comitê de Auditoria Estatutário
confirma a intenção do legislador em, nas palavras de Cardoso,
26 Lei n.º 13.303/2016, art. 24.
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“estabelecer estruturas sucessivas e superpostas de controle
e fiscalização da atuação das empresas estatais e de seus
dirigentes e empregados”27 e, embora extenso o seu hall de
competências, o estatuto de cada estatal pode majorar suas
atribuições e sua composição foi prevista no Decreto n.º
8.945/201628, estipulando, entre outras normas de organização
e funcionamento, que os membros devem possuir experiência
profissional ou formação acadêmica compatível com o cargo
(preferencialmente contabilidade, auditoria ou na área de
atuação da estatal), além de fixar mandato de dois ou três anos,
não coincidente para cada membro, admitida uma reeleição.
Andou bem, indubitavelmente, a Lei ao impor critérios mínimos
de habilitação para os membros deste colegiado.
É importante salientar que a inclusão do Comitê de
Auditoria Estatuário nas disposições legais atende uma
orientação que já vinha sendo feita por parte do Tribunal de
Contas da União, Acórdão 2.322/2015 e Acórdão 2.063/2016,
ambos do Plenário, expressos ao determinar a instalação
do comitê de auditoria, precedentes jurisprudenciais em
consonância com a recomendação contida no Código das
Melhores Práticas de Governança do Instituto Brasileiro
de Governança Corporativa29, com o objetivo de garantir a
27 CARDOSO, André Guskow. Governança corporativa, transparência e compliance nas empresas estatais: o regime instituído pela Lei 13.303/2016. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 114.28 Artigo 39, §2º a §11.29 Disponível em http://www.ibgc.org.br/userfiles/2014/files/codigoMP_5edicao_web.pdf
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transparência e a adequada gestão das empresas estatais por
intervenção do Comitê de Auditoria Estatuário, enquanto
mecanismo de controle interno.
Por seu turno, o Código de Conduta e Integridade
insculpido no artigo 9º, §1º, da Lei das Estatais, compõe elemento
do moderno e precípuo controle interno, tendo natureza de
documento institucional, fundamentado na missão, visão,
valores e cultura da empresa, tendo como objetivo disciplinar e
orientar o comportamento do público interno e externo30. Deve
dispor sobre princípios, valores e missão da empresa pública
e da sociedade de economia mista, bem como orientações
sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos
de corrupção e fraude; instâncias internas responsáveis pela
sua atualização e aplicação; canal de denúncias que possibilite
o recebimento de denúncias internas e externas relativas ao
seu próprio descumprimento e das demais normas internas
de ética e obrigações; mecanismos de proteção que impeçam
qualquer espécie de retaliação a pessoa que utilize o canal de
denúncias; sanções aplicáveis em caso de violação às regras por
ele transcritas; previsão de treinamento minimamente anual
e periódico sobre suas disposições, destinado a empregados
e administradores e sobre a política de gestão de riscos,
direcionado aos administradores.
Dentro do Código de Conduta e Integridade merece
destaque o mecanismo de proteção ao denunciante, que deve
30 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de; GONÇALVES, Francine Silva Pacheco. Compliance e gestão de riscos nas empresas estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018: p. 109.
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resguardá-lo de retaliações de quaisquer espécies. O espírito
da norma é estimular as denúncias de descumprimentos das
determinações éticas institucionais, cabendo frisar que a
proteção deve ser direcionada ao denunciante de boa-fé, sob
pena de frustrar a efetividade da proteção insculpida na Lei31.
Portanto, por meio de um ambiente ético, reduz-se a
disposição para desvios de condutas e formação de conluios,
além de aumentar a propensão para denúncias, sendo
conveniente acrescentar que a “alta administração deve
entender e assumir que é o principal vetor de promoção da
cultura ética e da integridade da organização por meio de suas
ações e decisões”32, medida imposta pela Lei das Estatais em seu
art. 14, inciso I33.
Em relação à auditoria interna, a Lei não inova em sua
acepção, porém instituí a sua competência e vinculação,
quando, em seu artigo 9º, §3º, determina que será vinculada
ao Conselho de Administração diretamente ou por meio do
Comitê de Auditoria Estatutário, sendo responsável por aferir a
31 CARDOSO, André Guskow. Governança corporativa, transparência e compliance nas empresas estatais: o regime instituído pela Lei 13.303/2016. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 116.32 UNIÃO, Tribunal de Contas da. Referencial de combate a fraude e corrupção: aplicável a órgãos e entidades da Administração Pública. Brasília: TCU, Coordenação-Geral de Controle Externo dos Serviços Essenciais ao Estado e das Regiões Sul e Centro-Oeste (Coestado), Secretaria de Métodos e Suporte ao Controle Externo (Semec), 2017.33 Art. 14. O acionista controlador da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá: I - fazer constar do Código de Conduta e Integridade, aplicável à alta administração [...]
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adequação do controle interno, a efetividade do gerenciamento
dos riscos e dos processos de governança e a confiabilidade
do processo de coleta, mensuração, classificação, acumulação,
registro e divulgação de eventos e transações, visando ao
preparo de demonstrações financeiras.
Na vanguarda e de maneira compulsória, a Lei criou a área
de compliance34, conceito que engloba a unidade responsável
pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão
de riscos35, devendo se reportar diretamente ao Conselho de
Administração em situações em que se suspeite do envolvimento
do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se
furtar à obrigação de adotar medidas necessárias em relação à
situação a ele relatada.
Convêm destacar que a Lei Anticorrupção assegurou que
violações ao patrimônio público ou contra os princípios da
Administração Pública podem repercutir em responsabilização
administrativa e/ou judicial, de modo que as empresas estatais
já poderiam implementar práticas de integridade por ocasião da
Lei n.º 12.846/2013, haja vista que esta legislação tem via dupla:
as estatais compõem a Administração Pública enquanto sujeito
passivo de atos lesivos, bem como são pessoas jurídicas de
direito privado que também poderiam observar as boas práticas
entabuladas pelo normativo, que já previa em seu art. 7º, inciso
VIII, a existência de mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades
34 Artigo 9º, §4º da Lei n.º 13.303/2016.35 Lei n.º 13.303/2016, art. 9º, inciso II.
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e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito
da pessoa jurídica como atenuante quando da aplicação de
sanções.
Não se deve olvidar que foi por ocasião do Decreto n.º
8.420/201636, editado para regular a Lei Anticorrupção, que
se definiu compliance como um conjunto de mecanismos e
procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à
denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos
de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo
de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos
ilícitos praticados contra a Administração Pública, nacional ou
estrangeira.
Acrescente-se, ainda, as previsões do Guia de Implantação
de Programa de Integridade nas Empresas Estatais37 editado em
dezembro de 2015 pela, à época, Controladoria Geral da União,
com a finalidade de auxiliar na elaboração e manutenção de um
padrão mínimo de compliance dirigido às estatais federais e que
também estimulava a estruturação e implantação de padrões
36 Art. 41. Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.37 Disponível em http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/guia_estatais_final.pdf
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de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de
integridade aplicáveis a todos os empregados e administradores,
independente de cargo ou função exercido, canais de denúncias
adequados e suficientes e política de incentivo às denúncias
e proteção aos denunciantes, monitoramento contínuo do
programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na
prevenção, detecção e combate à ocorrência de atos lesivos, à
semelhança do que a Lei das Estatais previu, conforme alhures
exposto.
Com efeito, a previsão de compliance atrelada às definições
da Lei Anticorrupção, ainda em 2013, conforme afirma Hijaz,
buscava “incentivar as empresas a investir em políticas de
controle interno para cumprimento de normas e regulamentos,
a fim de mitigar riscos, evitando, assim, o comprometimento
da instituição com condutas ilícitas”, além de fortalecer sua
“imagem perante a sociedade em geral e, em especial, diante de
seus consumidores clientes, parceiros e colaboradores”38.
No cotejo com a legislação anticorrupção e orientação
da Controladoria Geral da União, percebe-se que a Lei n.º
13.303/2016, ainda que se reconheça a importância e relevância
do tema para a gestão, atuação e controle das empresas estatais,
apenas tornou o compliance compulsório, considerando que
38 HIJAZ, Tailine Fátima. A importância do compliance para a efetivação de medidas anticorrupção no contexto da sociedade de risco e do Direito Penal Econômico. Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 15 – n. 48, p. 155-190 – jul./dez. 2016. Disponível em http://escola.mpu.mp.br/publicacoes/boletim-cientifico/edicoes-do-boletim/boletim-cientifico-n-48-julho-dezembro-2016/a-importancia-do-compliance-para-a-efetivacao-de-medidas-anticorrupcao-no-contexto-da-sociedade-de-risco-e-do-direito-penal-economico Acesso em março/2018.
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as regras gerais estão postas na Lei n.º 12.846/2013 e, mais
objetivamente, após o Decreto n.º 8.420/2015, usadas como
fonte subsidiária à legislação em comento, não criando,
portanto, um sistema de integridade especialmente moldado
para as boas práticas das empresas estatais, o que está a cargo
do estatuto de cada organização.
É imperioso ressaltar a necessidade da autorregulação do
compliance no âmbito interno de cada organização, haja vista
que os requisitos gerais trazidos pelo art. 42 do n.º 8.420/2015
não são contemplados integralmente nas disposições da Lei
das Estatais, que expressamente replica a necessidade do
comprometimento da alta direção, a elaboração de código de
ética e programa de integridade, realização de treinamentos
periódicos, a independência do órgão responsável pelo
compliance, a existência de canal de denúncia e proteção ao
denunciante, as medidas disciplinares e o monitoramento do
programa de integridade, previstos no incisos I, II, III, IV, IX,
X, XI, e XV do artigo referido, sendo basicamente relacionados
às disposições do Código de Conduta Ética e Integridade e às
competências do Comitê de Auditoria Estatutário.
Oportunamente registro que, muito embora o art. 4039
disponha sobre os elementos essenciais do regulamento
39 Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei, especialmente quanto a: I - glossário de expressões técnicas; II - cadastro de fornecedores; III - minutas-padrão de editais e contratos; IV - procedimentos de licitação e contratação direta; V - tramitação de recursos; VI - formalização de contratos; VII - gestão e fiscalização de contratos; VIII - aplicação de penalidades; IX - recebimento do objeto do contrato.
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interno de licitações e contratos, a Lei n.º 13.303/2016 perdeu a
valorosa oportunidade de prever, como elemento obrigatório do
compliance, procedimentos específicos para prevenir fraudes e
ilícitos no âmbito de processos licitatórios e na execução de
contratos administrativos, à semelhança do que dispões o art.
42, VIII do Decreto n.º 8.420/201540, dado que, sem embargo,
são nessas relações que se desenvolvem desvios éticos, práticas
antidemocráticas e antieconômicas, por vezes, sendo berço da
corrupção e da improbidade nas empresas estatais.
Reconhece-se, no entanto, que embora a Lei Anticorrupção
e seu Decreto tenham inserido no arcabouço jurídico pátrio os
parâmetros de um programa de integridade, seu atendimento
configurava meramente como atenuante em uma eventual
imposição de multa decorrente de ação fraudulenta, possuindo
menos característica de controle e mais natureza jurídica de
causa de diminuição de pena, ao passo que a Lei das Estatais
elevou o compliance ao nível de controle interno essencial,
verificado não após a realização dos eventos danosos, mas a
priori da prática de todo e qualquer ato, administrativo ou de
gestão.
A função primordial do programa de integridade é a de
“garantir que a própria pessoa jurídica atinja a sua função social,
40 Art. 42. Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros: [...] VIII - procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;
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mantenha intactas a sua imagem e confiabilidade e garanta
a própria sobrevida com a necessária honra e dignidade”41.
Portanto, para que a estatal atinja esse objetivo, é necessária a
existência do compliance, firmado em um sistema de controle
interno e permeado por procedimentos de integridade,
auditoria, voltado à aplicação de códigos de ética e de conduta
no âmbito da pessoa jurídica, não sendo apenas um simples
dever de cumprir leis e regulamentos42.
Para tanto, a Lei das Estatais determinou o prazo de
24 meses43 para a elaboração de normas, regulamentos e
estatuto que contemple à sua estrutura organizacional a área
de compliance, responsável pelo programa de integridade,
monitoramento dos riscos e zonas sensíveis, visando a detecção
e prevenção de fraudes.
É sobre essa perspectiva de alcance do programa de
integridade que as estatais deverão elaborar seus regramentos,
à medida que a instalação e funcionamento de um sistema de
41 PLETI, Ricardo Padovini; DE FREITAS, Paulo César. A pessoa jurídica de direito privado como titular de direitos fundamentais e a obrigatoriedade de implementação dos sistemas de “compliance” pelo ordenamento jurídico brasileiro. XXIV Encontro Nacional do CONPEDI – UFS Direito, Constituição e Cidadania: contribuições para os objetivos de desenvolvimento do Milênio, p. 75-95. Disponível em: < https://www.conpedi.org.br/publicacoes/c178h0tg/o9e87870/OS7Xu83I7c851IGQ.pdf> Acesso em: mar. 2018.42 ROCHA, Sílvio Luís Pereira da. Responsabilidade Objetiva da pessoa jurídica na Lei n.º 12.846, de 1ª de agosto de 2013. Revista Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, jan./jun. 2015. Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid.PDI0006.aspx?pdiCntd=236153> Acesso em: fev. 2018.43 Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.
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compliance torna mais eficiente a gestão de riscos, protegendo
a reputação e imagem da empresa por meio da disseminação de
uma cultura de honestidade.
Nessa esteira, a doutrina reconhece que toda sorte de
auditoria pode ser feita pelos órgãos de controle perante as
estatais juntamente “com os mecanismos de controle levados a
cabo pela necessidade de as empresas estatais efetivarem seu
programa de integridade (programa de compliance)”44.
O programa de integridade, destarte, visa prevenir
e detectar as práticas indevidas, tornando a gestão mais
profissional, qualificada, afastada da corrupção e de outros
embaraços éticos institucionais, baseado no desenvolvimento
das atividades das empresas estatais pautado na conformidade
das regras, normas e procedimentos.
Registre-se, outrossim, que sob a perspectiva de
mecanismos de efetivação de controle social, o compliance é
uma prática sistemática de aderência à lei e às boas práticas,
inclusive as normas internas, facilitando o controle e evitando
que desvios possam ocorrer, nos termos delineados por
Heinen45.
Não é despiciendo aduzir que a imposição de elaboração
de um programa de integridade para cada estatal é medida
44 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 675.45 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 675.
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contemporânea de controle, há tempos já utilizada na iniciativa
privada de maneira voluntária, não apenas para evitar abusos e
ingerências, mas também como instrumento de mapeamento
de riscos e área sensíveis.
A estruturação de um sistema de integridade particular de
cada estatal é salutar, tendo em vista que como já demonstrado
alhures, as empresas estatais são classificadas pela natureza da
atividade, não tendo o mesmo peso, por exemplo, a conduta
ilícita de divulgação de segredo de empresa, para as empresas
que prestam serviços públicos e para as que exploram de
atividade econômica, considerando que os interesses protegidos
são diferentes, o público e o privado, respectivamente.
Não se afasta o reconhecimento da supremacia do interesse
público, mas há que se ponderar que os danos empresariais às
estatais que atuam no mercado podem ser mais irreversíveis no
campo financeiro e orçamentário do que um desgaste político.
São essas peculiaridades que cada estatal deve ter em conta ao
elaborar o seu programa de integridade, adequando seu sistema
à atividade que desempenha.
Não é despiciendo acrescentar que, não obstante a
relevância da instituição de um programa de compliance,
é imperioso, para que a gestão de riscos seja eficiente, o
comprometimento da alta direção, da implementação ao
monitoramento contínuo.
Assim, a credibilidade do programa de integridade e da
própria estatal está
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[...] intrinsicamente vinculada ao exemplo prático dos seus gestores, tendo em vista que de nada valem a capacitação e o treinamento quando a alta administração não demonstra interesse no tema e suas atitudes não se coadunam com o conteúdo das normas da entidade, seus valores e treinamentos ministrados46.
É, portanto, indiscutível a capacidade do compliance em
prevenir e combater a corrupção na condução das empresas
estatais, historicamente comandadas por designações político
partidárias, sendo certo que a compulsoriedade imposta pela
legislação decorre da incidência, especialmente, da moralidade
administrativa e da imposição de uma governança corporativa
atrelada aos princípios do art. 37 da Constituição Federal.
1.4 A efetivação do controle social
por meio da transparência
O controle social é a participação do cidadão na gestão
pública, servindo esta fiscalização como mecanismo de
prevenção à corrupção e fortalecimento da cidadania. É
mais um meio de monitoramento aos sistemas de controle
existentes, sendo certo que, não obstante ser imprescindível
para o Estado Democrático de Direito, sua efetivação decorreu,
46 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de; GONÇALVES, Francine Silva Pacheco. Compliance e gestão de riscos nas empresas estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018: p. 19.
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mais objetivamente, quando da edição da Lei de Acesso à
Informação.
Há que se acrescentar, por oportuno, que o controle
social só será efetivo e capaz de surtir efeitos enquanto
instrumento atual de controle, se dispuser ao cidadão dados
e informações para que seja realizada a contendo a fiscalização
e o monitoramento dos atos administrativos e de gestão. É,
portanto, pela publicidade que os cidadãos têm conhecimento
das ações dos administradores no trato da coisa pública47.
Somente com a participação do cidadão será possível
um controle ativo dos recursos públicos, de modo a garantir a
adequada utilização do orçamento disponível, e a participação
eficiente da sociedade civil se desenvolverá à medida que
as ações governamentais forem mais transparentes e as
informações prestadas em linguagem acessível48, ressalvando,
por oportuno, que a transparência das informações de natureza
estratégica é mitigada pelo art. 23, §3º da Lei das Estatais49.
Em consonância com as determinações da Lei de Acesso
à Informação, Lei n.º 12.527/2011, a Lei das Estatais, em seu
art. 8º, garantiu como requisitos mínimos de transparência a
47 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p.173.48 UNIÃO, Controladoria Geral da. Controle Social Orientações aos cidadãos para participação na gestão pública e exercício do controle social. Coleção Olho Vivo. Brasília: 2012. Disponível em <https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/controle-social/arquivos/controlesocial2012.pdf>. Acesso em: abr. 2018.49 Excluem-se da obrigação de publicação a que se refere o § 2o as informações de natureza estratégica cuja divulgação possa ser comprovadamente prejudicial ao interesse da empresa pública ou da sociedade de economia mista.
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elaboração de carta anual; a adequação de seu estatuto social à
autorização legislativa de sua criação; divulgação tempestiva e
atualizada de informações relevantes; elaboração e divulgação
de política de divulgação de informações; elaboração de política
de distribuição de dividendos; divulgação, em nota explicativa
às demonstrações financeiras, dos dados operacionais e
financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins
de interesse coletivo ou de segurança nacional; elaboração e
divulgação da política de transações; ampla divulgação, ao
público em geral, de carta anual de governança corporativa e a
divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade.
Nessa toada, a Lei das Estatais revestiu-se dos conceitos
trazidos pela Lei de Acesso à Informação, considerando que a
natureza e finalidade da publicidade dos atos dá-se “com vistas
a promover a transparência republicada e possibilitar o controle
social e jurídico sobre as ações governamentais”50.
Acrescente-se, ainda, que demonstrando conhecimento
inequívoco sobre a importância do controle social para o
desenvolvimento de uma nação, a Lei n.º 13.303/16 previu
de maneira expressa e inovadora em seu Capítulo III a
possibilidade de as empresas estatais serem fiscalizadas pela
sociedade, sendo certo aferir que o combate à corrupção não
há de ser fruto de mera produção normativa, mas sim, de um
resultado da aquisição da consciência democrática, aliada à
50 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. São Paulo: Forense, 2017, p. 206.
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participação popular, permitindo, assim, a contínua fiscalização
das instituições públicas.
A Lei em comento traz uma série de previsões do
sentido de determinar às estatais a ampla divulgação de seus
atos, sintetizando as condutas que devem ser publicadas em
informações relativas a licitações e contratos, inclusive aqueles
referentes a bases de preços (artigo 86); as demonstrações
contábeis auditadas da estatal, inclusive em formato eletrônico
editável (artigo 86, §1º) e informação mensalmente atualizada
e completa sobre a execução de contratos e orçamento (artigo
88).
Sobre a divulgação dos atos de gestão,
Permitir que terceiros observem as decisões da alta administração e acompanhem os resultados da gestão contribuirá para que a própria organização reveja os seus processos antifraude e anticorrupção, identificando os aspectos que precisam ser melhorados51.
Ao fim e ao cabo, o Estado é formado pela Sociedade, sendo a economia estatal decorrente do orçamento público, formado, outrossim, pelos impostos pagos por todos e,
51 UNIÃO, Tribunal de Contas da. Referencial de combate à fraude e corrupção: aplicável a órgãos e entidades da Administração Pública. Brasília: TCU, Coordenação-Geral de Controle Externo dos Serviços Essenciais ao Estado e das Regiões Sul e Centro-Oeste (Coestado), Secretaria de Métodos e Suporte ao Controle Externo (Semec), 2017.
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nessa condição, a gestão do patrimônio público deve ser fiscalizada e as contas avaliadas sempre que necessário.
Percebe-se que, com a publicidade requerida pela Lei, o controle social fica mais fácil de ser realizado, à medida que se tem acesso aos atos praticados, fins atendidos e custos envolvidos, não havendo a necessidade de que o cidadão – aqui compreendido como qualquer indivíduo interessado – busque os dados, uma vez que muito conteúdo já contém a imposição legal de ser publicado e garantido o acesso, facilitando a fiscalização da sociedade que pode, inclusive, adotando o instituto da representação, noticiar situação irregular ao Tribunal de Contas ou ao sistema de controle interno, visando sua apuração e verificação de conformidade, nos termos do art. 87 da Lei das Estatais52.Assim, como
52 Art. 87. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelos órgãos do sistema de controle interno e pelo tribunal de contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando as empresas públicas e as sociedades de economia mista responsáveis pela demonstração da legalidade e da regularidade da despesa e da execução, nos termos da Constituição.§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame, devendo a entidade julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 2º.§ 2º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao tribunal de contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.§ 3º Os tribunais de contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, a qualquer tempo, documentos de natureza contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias no Brasil e no exterior, obrigando-se, os jurisdicionados, à adoção das medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.
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salientado por Justen Filho53, tanto a legitimidade quanto a validade “dos atos estatais não dependem da participação efetiva e real de cada cidadão. Mas somente haverá legitimidade e validade quando a disciplina jurídica não excluir essa participação”, sendo complementado com o valor da publicidade determinada pela Lei, Pereira Junior acrescenta que
Os mecanismos de transparência e disponibilização de informações em meio eletrônico acerca da gestão, execução do orçamento e contratos celebrados pelas empresas estatais tendem a possibilitar que o controle social se dê de modo mais efetivo54 .
Neste norte, a participação popular na gestão pública é
corolário do Estado Democrático de Direito e, com base nos
direitos e garantias fundamentais da nossa Constituição, para
que funcione como tal, é mister valorizar a integração entre a
sociedade e a Administração Pública55, cada vez mais conectada
por meio da internet.
53 GUIMARÃES, Patrícia Borba Vilar; FREITAS, Marcyo Keveny de Lima Freitas. A constitucionalização do direito administrativo brasileiro sob uma visão neoconstitucionalista. Disponível em https://periodicos.ufrn.br/constituicaoegarantiadedireitos/article/download/15398/11384/. Acesso em julho2019.54 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 677.55 UNIÃO, Controladoria Geral da. Controle Social Orientações aos cidadãos para participação na gestão pública e exercício do controle social. Coleção Olho Vivo. Brasília: 2012. Disponível em <https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/controle-social/arquivos/controlesocial2012.pdf>. Acesso em: abr. 2018.
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Portanto, a disponibilização dos dados aproveita todo
o potencial virtual à disposição de todos, especialmente
ante à possibilidade de cruzamento de informações e acesso
praticamente a tempo real, motivo pelo qual os bancos de
dados abertos à consulta pública vêm ganhando espaço e o
governo se tornado eletrônico, estreitando a relação entre
Estado e Sociedade por meio da rede mundial de computadores,
concretizando de maneira ampla e adequada a transparência
administrativa suso referida, mediante o progresso tecnológico.
O Tribunal de Contas da União56 também revela esse
entendimento quando reconhece que
O objetivo de se buscar a transparência é instrumentalizar o controle social. Isso faz com que qualquer pessoa em qualquer lugar possa ser um fiscal da gestão pública. Os ambientes transparentes dificultam que os desvios prosperem, pois elevam a probabilidade de que as ocorrências de fraudes e corrupções sejam identificadas. [...] A internet deve ser o principal meio de divulgação das informações. Os sítios em que estiverem disponíveis as informações devem, também, oferecer a informação no formato de dados abertos, o que significa permitir que as informações não sejam só
56 UNIÃO, Tribunal de Contas da. Referencial de combate à fraude e corrupção: aplicável a órgãos e entidades da Administração Pública. Brasília: TCU, Coordenação-Geral de Controle Externo dos Serviços Essenciais ao Estado e das Regiões Sul e Centro-Oeste (Coestado), Secretaria de Métodos e Suporte ao Controle Externo (Semec), 2017.
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pesquisáveis, mas também exportáveis em arquivos. Com esse tipo de formato, amplia-se o controle social, pois se permite que pesquisadores, imprensa, sociedade civil organizada e qualquer interessado controlem a gestão a partir das informações brutas, desenvolvendo novos relatórios, aplicações e sistemas de controle social.
A partir da edição da Lei de Acesso à Informação, inseriu-se
no mundo jurídico a transparência administrativa, tendo como
característica irreversível a divulgação dos atos administrativos,
sendo contemporaneamente inadmissível “pensar em Estado
Brasileiro senão com a possibilidade de se ter um amplo acesso
e conhecimento os interessados às informações os órgãos e
entes estatais”57, havendo o incremento da transparência como
elemento qualificado das informações publicadas.
É pujante a relevância da evolução que Lei n.º 13.303/2016
trouxe em relação ao controle das empresas estatais,
notadamente a inclusão do controle social como meio de
garantir gestões cada vez mais afastadas de atos de corrupção,
haja vista que a sociedade é a maior interessada na boa aplicação
dos recursos públicos, pois, além de diretamente beneficiada, é
sua única financiadora.
A Lei, ao insculpir condições mínimas de publicidade,
permitiu que o administrado tenha acesso às informações
57 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 681.
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necessárias para que desempenhe o seu legítimo papel
fiscalizador, sendo inegável admitir que o controle social, mas
não apenas este, só é efetivo com a correta obtenção de dados,
mediante publicação idônea que permita o conhecimento
sobre à condução das estatais, o que confirma as palavras de Louis Brandeis sobre o valor inestimável da transparência ao afirmar que “o melhor desinfetante é a luz do sol”.
1.5 Perspectivas de resultados práticos
O Direito Administrativo é disciplina dinâmica, que
acompanha a evolução do Estado de Direito e deve ser alinhado
com os princípios que regem a democracia moderna, razão pela
qual está em busca de novos métodos de controle, deixando
de lado mecanismos burocráticos e formalistas, avançando para
encontrar instrumentos de controle finalísticos de eficiência
que consigam aferir a implementação prática dos atos da
Administração Pública58.
As empresas estatais, em razão de seu destacado papel
na sociedade contemporânea, demandaram inovações no
seu sistema de controle, visando não apenas à observância
da legalidade e formalidade dos atos administrativos, mas
também à devida apresentação de resultados satisfatórios
no desempenho da atividade para qual foi criada, mediante
58 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. São Paulo: Forense, 2017, p. 315.
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uma gestão qualificada e com aplicação eficiente de recursos
públicos.
Com escopo de atender este anseio de probidade e com
fulcro em cumprir o artigo 173, §1º, da Constituição Federal de
1988, foi publicada a Lei n.º 13.303/2016, que instituiu o estatuto
jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista
e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
O controle administrativo das estatais ainda é um
desafio a ser superado pelo Estado de Direito, porém a Lei
n.º 13.303/2016 apresenta avanço significativo para o sistema
de fiscalização e controle, tendo, as suas exigências de
transparência, governança corporativa e estruturas práticas
de controle elencadas ao longo do presente estudo, potencial
para ampliar a regularidade na atuação das empresas estatais,
seja pela possibilidade de acompanhamento e fiscalização pela
sociedade, seja pelo controle dos órgãos internos e externos,
permitindo que estas entidades sejam utilizadas efetivamente
para a consecução do fim público para o qual foram criadas e
não como balcão para negociação de cargos políticos.
Sem embargo, não pairam dúvidas, que não obstante todos
os relevantes assuntos relacionados ao controle administrativo
trazidos pela Lei n.º 13.303/2016, a instituição do programa
de integridade e a transparência enquanto meios modernos
de controle, efetivando assim a fiscalização pela sociedade e
a autofiscalização, são os maiores avanços jurídicos a serem
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comemorados com o advento do Estatuto Jurídico das Empresas
Estatais, não apenas por refletir as intenções do constituinte
originário, mas por legitimar o Estado Democrático de Direito.
Fica demonstrado que a Lei n.º 13.303/2016 decantou com
refinamento vanguardista as disposições da Lei Anticorrupção
e da Lei de Acesso à Informação quando determinou,
de maneira compulsória, a instituição de um sistema de
compliance e a necessidade de transparência na publicidade
dos atos administrativos, trazendo efetividade à participação
popular no acompanhamento e controle da gestão pública,
respectivamente, além de detalhar a imperiosidade de um
programa de integridade visando a disseminação institucional
da ética e da moralidade.
Evidentemente ainda é cedo para afirmar que a Lei das
Estatais atingirá seu fim de mitigar, quiçá acabar, com casos
de abuso, má gestão e corrupção na Administração Pública,
mas é inegável admitir que sua edição foi um passo relevante
de combate à corrupção, buscando maior probidade dos atos
administrativos praticados pelas empresas estatais.
A FUNÇÃO SOCIAL DAS EMPRESAS ESTATAIS
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2. A FUNÇÃO SOCIAL DAS EMPRESAS ESTATAIS
A Lei n.º 13.303/16 positivou a necessidade de observância,
pela estatal, de sua função social. Embora possa parecer
redundante, em razão de previsão constitucional e no Código
Civil, o art. 27 é expresso ao determinar que uma estatal
terá função social de realização do interesse coletivo ou de
atendimento a imperativo da segurança nacional59, que deve
ser delimitado no instrumento de autorização/criação legal da
entidade.
Octaviani e Nohara60 oportunamente pontuam que
[...] a Constituição legítima a existência das estatais para o cumprimento de funções constitucionais, entre as quais a defesa de imperativos da segurança nacional e o cumprimento de relevante interesse coletivo. Logo, há razões de importância estratégica e de interesse geral, conforme
59 Trata-se, o imperativo de segurança nacional, de instrumentalizar a economia como parte integrante da Nação (OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 66). 60 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p.173.
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visto, para que existam empresas estatais, pois, não obstante a força hegemônica do discurso em favor da desestatização, também é sabido que as empresas estatais cumprem um significativo papel na dinamização da economia de um país, sendo frequentemente indutoras de desenvolvimento, a depender do tipo de atividade e da forma como é desempenhada.
Assim, a realização do interesse coletivo deverá ser
orientada para o alcance do bem-estar econômico e para
a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela
estatal, alinhado, ainda, com a ampliação economicamente
sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços,
ao desenvolvimento/emprego de tecnologia brasileira para
produção e oferta destes bens.
Deve ser frisado, ainda, que as estatais devem adotar
práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade
social corporativa compatíveis com o mercado, mesmo um
“mercado” de prestação de serviços públicos, motivo pelo qual,
a Lei, pautada em critérios de governança e gestão eficiente dos
recursos públicos como exposto no tópico anterior, ao dispor
sobre a função social da entidade, objetivou deixar claro que
as estatais foram criadas com objetivos específicos, visando
o desenvolvimento de políticas públicas especializadas, não
servindo para atendimento de interesses pessoais ou políticos.
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Para Bedone61, o principal parâmetro de verificação do
cumprimento da função social de uma estatal é a observância
dos princípios constitucionais da ordem econômica, previsto
no art. 170 da Constituição62, dentre os quais destaca o respeito
à livre concorrência, aos direitos dos consumidores, ao meio
ambiente e ao direito do trabalho. Observando estes preceitos
constitucionais, uma empresa cumpre, para o autor, sua função
social, “pagando seus tributos, gerando riqueza e colaborando
para o desenvolvimento econômico e social do País”.
A função social da empresa estatal, portanto, existe para
garantir que suas atividades serão voltadas para a realização
de interesses coletivos e alcance de valores constitucionais
consagrados, como dignidade da pessoa humana, valorização
do trabalho, redução das desigualdades sociais e regionais, etc.
Uma empresa pública, sociedade de economia mista ou
suas respectivas subsidiárias que não realizam interesse público
61 BEDONE, Igor Volpato. Empresas estatais e seu regime jurídico. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 248.62 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:I - soberania nacional;II - propriedade privada;III - função social da propriedade;IV - livre concorrência;V - defesa do consumidor;VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais;VIII - busca do pleno emprego;IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
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[...] não pode existir como estatal e deve ser extinta ou transferida para o setor privado. A atuação do Estado como mero investidor é vedada pelo art. 173 da Constituição Federal, que, inclusive, exige que toda empresa estatal tenha função social claramente definida. [...] O interesse público deve necessariamente estar presente e direcionando a atuação e a existência de qualquer empresa estatal”63.
Assim, a razão de existir de uma empresa estatal é o
cumprimento dos fins de interesse público, de modo que como
bem advertido por Engler64, a função social não transforma a
empresa em órgão governamental, tampouco esvazia a missão
pública para inseri-la a serviço de interesses corporativistas,
razão pela qual, quando a Lei das Estatais tratou da função
social, almejou o atendimento à finalidade pública sem que, com
isso, haja abuso da empresa estatal por parte do governante.
E esse é o espírito da Lei: dotar estas entidades de
mecanismos de eficiência e efetividade no desenvolvimento de
políticas públicas de Estado, e não de governo, de maneira que
cumpra sua função social
63 ANTUNES, Gustavo Amorim. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/16 comentada em consonância com o Decreto Federal n.º 8.945/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 313.64 BEDONE, Igor Volpato. Empresas estatais e seu regime jurídico. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 249.
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[...] quando, além de oportunizar a realização da dignidade da pessoa, puder contribuir para o desenvolvimento nacional e para a diminuição da pobreza e das desigualdades sociais.Assim, o papel individualista da empresa estatal deve ser abandonado, para dar lugar a uma entidade que se preocupa em ofertar muito mais ao cidadão do que ao próprio Estado. Afinal, a função social da empresa estrutura uma proteção da pessoa jurídica na ótica da função social65.
Mais do que normas impositivas acerca de licitações e
contratos, assuntos que são mais comumente relacionados à Lei
das Estatais, este normativo traz muito conteúdo programático,
inclusive compulsórios, que inaugura um novo tempo para a
gestão administrativa e condução técnica das empresas estatais
e, sem embargo, a expressa previsão de que a estatal, no
desempenho de suas funções deve observar sua função social,
mantém positivado o animus de para as empresas estatais que
não se prestam ao atendimento de interesses pessoais, políticos
ou partidários.
E a própria Lei norteia a administração acerca de como
configurar o interesse público em harmonia com a função social
quando, no §1º do art. 8º assenta que o interesse público da
65 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 121.
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empresa pública e da sociedade de economia mista, respeitadas
as razões que motivaram a autorização legislativa, manifesta-
se por meio do alinhamento entre seus objetivos e aqueles de
políticas públicas, na forma explicitada na carta anual, que é
subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com
a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos
de políticas públicas pela estatal, em atendimento ao interesse
coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a
autorização para suas respectivas criações, com definição clara
dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como
dos impactos econômico-financeiros da consecução desses
objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos, nos
termos do inciso I do mesmo art. 8º.
Há que se ter em mente, que o espírito da Lei, ao positivar
no art. 27 a função social da estatal, é sob uma perspectiva não
patrimonial, uma espécie de empresarialidade responsável, de
modo que cada entidade deve se preocupar com o impacto de
suas ações66, tendo como finalidade orientar os administradores
na condução da gestão administrativa, bem como quando da
elaboração ou implementação do planejamento estratégico.
66 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 121.
UM OLHAR SOBRE OS ADMINIS-TRADORES DAS EMPRESAS ESTATAIS
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3. UM OLHAR SOBRE OS ADMINISTRADORES DAS EMPRESAS ESTATAIS
É certo que a Lei das Estatais elevou a importância do
Conselho de Administração e da Diretoria das empresas
estatais, colegiados que já eram, em grande medida, regulados
pela Lei n.º 6.404/76, atribuindo a estes órgãos competências
claras, majorando os critérios técnicos de indicação, de maneira
que cerceou, de forma muito latente, as indicações meramente
políticas para os cargos de administradores das estatais.
Mais do que cumprimento dos requisitos formais de
nomeação impostos pelo art. 17 da Lei n.º 13.303/2016, é
necessário ampliar o olhar sobre tais cargos, haja vista que
o comprometimento da alta direção demanda não apenas
sinergia dos colegiados, mas um garantismo mínimo de
permanência no cargo pelo tempo permitido em Lei, para
que haja o efetivo cumprimento do planejamento estratégico
em prol do pleno atendimento da função social da entidade
e, consequentemente, eficiência no atendimento ao interesse
público, inclusive, pois a Lei das Estatais permitiu a contratação
de seguro de responsabilidade para os dirigentes.
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3.1 O mandato dos administradores das empresas estatais: Do provimento e destituição dos membros da diretoria e do Conselho de Administração das empresas estatais
A Lei n.º 6.404/76 prevê em seu art. 140, inciso III que
o prazo de gestão do membro para membro do Conselho de
Administração é de três anos, permitida a reeleição, tendo o
caput previsto claramente a destituição a qualquer tempo
dos conselheiros. Mais adiante, no art. 143, inciso III, prevê as
mesmas condições para os cargos de diretores, prazo de gestão
de três anos e destituição a qualquer momento, nos termos
também do caput.
O Decreto n.º 8.945/16, regulamentador da Lei das Estatais,
em seu art. 24, inciso VI determinou o prazo de gestão unificado
para os membros do Conselho de Administração, não superior
a dois anos, sendo permitidas, no máximo, três reconduções
consecutivas, e no inciso VII previu, para os membros da
diretoria, prazo de gestão unificado não superior a dois anos,
permitidas no máximo três reconduções consecutivas.
Do cotejo da Lei das Sociedades Anônimas com o Decreto
que regulamentou a Lei n.º 13.303/2016 percebe-se a ausência
de quaisquer previsões sobre destituição extemporânea dos
administradores por parte dos dispositivos, devendo ser
destacado que há, no Decreto n.º 8.945, a imposição de um
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prazo de gestão unificado entre os membros tanto da diretoria
quanto do Conselho de Administração, requisito ausente na Lei
n.º 6.404/76.
Há que se reforçar, ainda, a possibilidade expressa de três
reconduções máximas, previsão ausente na Lei das Sociedades
Anônimas, que admite apenas a reeleição. São estas singelezas
que deixam transparecer a intenção do legislador em diferenciar
os administradores das empresas estatais dos administradores
das sociedades anônimas.
Em 2016, o Ministério do Planejamento através do, à
época, Departamento de Coordenação e Governança das
Empresas Estatais – DEST, editou o Manual do Conselheiro de
Administração67, sistematizando informações e consolidando
“orientações básicas com o objetivo de auxiliar os representantes
da União no desempenho de suas atividades nos conselhos de
administração das empresas estatais federais”, tendo como
objetivo
[...] potencializar a ação dos conselheiros, com vistas à preservação do patrimônio público e à promoção da transparência dos atos da administração e da proatividade no fornecimento de informações relevantes para o acompanhamento das empresas, entre outros princípios.
67 Disponível em http://www.planejamento.gov.br/assuntos/empresas-estatais/publicacoes/manual-do-conselheiro-de-administracao-dest.pdf
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Deve ser acrescentado, por oportuno, que a edição do
Manual do Conselheiro de Administração, muito embora do
ano de 2016, deu-se antes da edição da Lei n.º 13.303/2016 e
do Decreto n.º 8.945/2016, ambos normativos que impuseram
maior profissionalização e requisitos severos para a nomeação
dos membros da diretoria e dos conselheiros membros do
Conselho de Administração.
Sobre o prazo de gestão dos conselheiros, o Manual do
Conselheiro citado acima, dispôs em seu item 6 – Gestão, que
são apenas três as razões possíveis para interrupção da gestão
do conselheiro:
a) falta às reuniões, em quantidade superior ao permitido
no Estatuto Social da empresa;
b) por renúncia formal do conselheiro; ou
c) destituição expressa da assembleia geral ou, na ausência
desta instância, por ato do Poder Executivo.
A previsão de fim do prazo de gestão, condicionada
a ocorrência das situações elencadas, denota a intenção
governamental em condicionar a extinção prematura do
mandato às hipóteses restritas e não apenas vinculadas à
discricionariedade do Poder Executivo.
Detalhando cada hipótese, o Ministério do Planejamento
definiu:
No caso de faltas excessivas às reuniões, a perda do cargo é automática, ficando o cargo vago. Compete aos Conselheiros
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de Administração e Fiscal verificar o cumprimento dessa regra.A renúncia do administrador torna-se eficaz em relação à empresa desde o momento em que lhe for entregue a comunicação escrita do renunciante e, em relação a terceiros, após o arquivamento no registro de comércio e publicação, que poderão ser promovidos pelo próprio conselheiro renunciante. Nas empresas estatais, os representantes da União no Conselho de Administração deverão igualmente dar ciência da renúncia ao órgão que o indicou.A destituição em Assembleia ou equivalente tende a ocorrer nos casos em que a União solicita substituição de seu representante durante o curso de seu mandato e este se recusa a apresentar pedido de renúncia.
Nessa esteira, os requisitos e vedações para nomeação
dos cargos de membros do Conselho de Administração e da
diretoria estão expostos no art. 1768 da Lei n.º 13.303/2016. O
68 Art. 17. Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, os requisitos dos incisos II e III: I - ter experiência profissional de, no mínimo: a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; ou b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: 1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; 2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;
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Decreto n.º 8.945/2016, por seu turno, elenca os requisitos
para ser administrador de empresas públicas e sociedades de
economia mista em seu art. 2869.
3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista; II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1o da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar no 135, de 4 de junho de 2010. §1o O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores. §2o É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria: I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo; II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral; III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical; IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação; V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade. §3o A vedação prevista no inciso I do § 2o estende-se também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas. §4o Os administradores eleitos devem participar, na posse e anualmente, de treinamentos específicos sobre legislação societária e de mercado de capitais, divulgação de informações, controle interno, código de conduta, a Lei n.º 12.846, de 1o de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção), e demais temas relacionados às atividades da empresa pública ou da sociedade de economia mista. §5o Os requisitos previstos no inciso I do caput poderão ser dispensados no caso de indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade de economia mista para cargo de administrador ou como membro de comitê, desde que atendidos os seguintes quesitos mínimos: I - o empregado tenha ingressado na empresa pública ou na sociedade de economia mista por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos; II - o empregado tenha mais de 10 (dez) anos de trabalho efetivo na empresa pública ou na sociedade de economia mista; III - o empregado tenha ocupado cargo na gestão superior da empresa pública ou da sociedade de economia mista, comprovando sua capacidade para assumir as responsabilidades dos cargos de que trata o caput. 69 Art. 28. Os administradores das empresas estatais deverão atender os
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Percebe-se, outrossim, a intenção do legislador em prover
as estatais de uma administração mais profissional e qualificada,
mormente quando previu requisitos rigorosos para nomeação
de administradores e conselheiros, buscando, assertivamente,
afastar as indicações meramente políticas.
Imbuída em buscar uma gestão mais técnica para as
empresas estatais, a Lei n.º 13.303/2016 é inovadora ao tratar
seguintes requisitos obrigatórios:I - ser cidadão de reputação ilibada;II - ter notório conhecimento compatível com o cargo para o qual foi indicado; III - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; eIV - ter, no mínimo, uma das experiências profissionais abaixo:a) dez anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa estatal ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior;b) quatro anos em cargo de Diretor, de Conselheiro de Administração, de membro de comitê de auditoria ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa estatal, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos dois níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;c) quatro anos em cargo em comissão ou função de confiança equivalente a nível 4, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, em pessoa jurídica de direito público interno;d) quatro anos em cargo de docente ou de pesquisador, de nível superior na área de atuação da empresa estatal; oue) quatro anos como profissional liberal em atividade vinculada à área de atuação da empresa estatal.§ 1o A formação acadêmica deverá contemplar curso de graduação ou pós-graduação reconhecido ou credenciado pelo Ministério da Educação.§ 2o As experiências mencionadas em alíneas distintas do inciso IV do caput não poderão ser somadas para a apuração do tempo requerido.§ 3o As experiências mencionadas em uma mesma alínea do inciso IV do caput poderão ser somadas para a apuração do tempo requerido, desde que relativas a períodos distintos.§ 4o Somente pessoas naturais poderão ser eleitas para o cargo de administrador de empresas estatais.§ 5o Os Diretores deverão residir no País.§6o Aplica-se o disposto neste artigo aos administradores das empresas estatais, inclusive aos representantes dos empregados e dos acionistas minoritários, e também às indicações da União ou das empresas estatais para o cargo de administrador em suas participações minoritárias em empresas estatais de outros entes federativos.
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da nomeação dos administradores, bem como em ampliar
suas obrigações, de maneira que, com o seu advento, a Lei n.º
6.404/1976 será de aplicação supletiva e subsidiária, haja vista
a superveniência das disposições especiais da Lei das Estatais.
Sob esta perspectiva, tem-se que, atualmente, para
exercer o cargo de administrador em empresa estatal deve ser
cumprido um rigoroso padrão de elegibilidade, em razão da
Lei n.º 13.303/2016 ter concretizado uma política pública de
combate à corrupção através de gestões pautadas em critérios
mais técnicos e menos políticos na indicação dos membros da
diretoria e do Conselho de Administração.
Com a eleição de critérios mais severos para nomeação,
a Lei,
[...] ao mesmo tempo em que buscou traçar requisitos mínimos de experiência profissional para os dirigentes das estatais, também se preocupou em prestigiar os empregados de carreira, ou seja, aqueles que exercem atribuições na estatal e foram aprovados mediante concurso público. [...] Essas inovações previstas pela Lei 13.303/16 contribuem para afastar escolhas meramente políticas. Estatais bem geridas precisam de corpo administrativo técnico, conhecedor de sua área de atuação e experiente70.
70 GOMES, Camila Paula de Barros. A nomeação dos dirigentes das estatais a partir da Lei 13.303/16. Revista Juris UniToledo, Araçatuba, SP, v. 02, n. 02, p. 27-38, abr./jun.2017. Disponível em http://www.ojs.toledo.br/index.php/direito/article/view/2429 Acesso em março/2019.
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Os administradores das estatais são os responsáveis por
sua gestão, tratando-se de função essencial inerente a todas as
sociedades, de modo que em face dessa essencialidade,
[...] são estabelecidos requisitos para que determinado sujeito possa ser administrador de uma sociedade e, no caso das empresas estatais, tais requisitos são ainda maiores, considerando a gestão do patrimônio público71.
Em face dessa imprescindibilidade exigida especialmente
por tratar-se de cargos competentes para a execução
de políticas públicas, desenvolvimento do planejamento
estratégico, direcionamento do programa de integridade,
além de gestão do patrimônio público que compõe a empresa
pública e a sociedade de economia mista, a seguir apontaremos
a manutenção do prazo do mandato dos administradores,
visando o perfeito cumprimento da missão para os quais foram
confiados.
71 TOMAZETTE, Marlon. A administração das empresas estatais. In NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.). Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei n.º 13.30./2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 157.
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3.1.1 O mandato com prazo fixo em prol da profissionalização da gestão pública
Com novos requisitos para nomeação de diretores e
membros do Conselho de Administração, a Lei das Estatais
atende ao anseio social pelo aprimoramento das empresas
estatais, notadamente no que tange à redução “do risco de
corrupção, alcance de objetivos empresariais, promoção da
gestão responsável e obtenção de eficiência econômica”,
especialmente em razão da “dissonância de interesses entre
a empresa estatal e os agentes políticos que nomeiam seus
dirigentes”, minorando o efeito político das indicações com
o estabelecimento de condições específicas para nomeação
dos membros do Conselho de Administração e da Diretoria,
definindo que estes devem atender a critérios de qualificação
técnica, com exigência de tempo de exercício profissional, de
formação acadêmica e de elegibilidade geral, vedando, ainda,
a indicação de agentes políticos e reguladores, de partes
contratantes e de outros titulares de interesses conflitantes,
além de prevenir o nepotismo e a simulação72.
72 OLIVEIRA, Fernão Justen de. Os administradores das empresas estatais. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 147 e p. 167.
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Como bem pontuado por Schirato73,
[...] o que muitas vezes se verifica é a utilização dos cargos de confiança na direção de empresas estatais como moeda de troca de apoio político, com completo esquecimento dos deveres de boa gestão da coisa pública e da nomeação de pessoas capacitadas para o exercício do poder de administração das empresas estatais.
A opinião pública74 destacou que,
Ainda que possa soar contraditório, a Lei das Estatais não está dirigida primariamente às estatais. A nova legislação é, acima de tudo, um claro recado aos políticos. De modo especial, são eles que precisam entender – e respeitar – que as estatais não são feudos para a satisfação de interesses partidários ou pessoais. Elas são empresas, precisam ser geridas profissionalmente e só assim poderão cumprir a contento sua finalidade social.
73 SCHIRATO, Vitor Rhein. As empresas estatais no Direito Administrativo Econômico Atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 185-187.74 Editorial “As estatais vistas como empresas”, disponível em https://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,as-estatais-vistas-como-empresas,10000098851
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Para Zymler75, a Lei das Estatais adveio quando se desafia
“ a capacidade do Estado em administrar empresas públicas
eficientemente, de forma a trazer o retorno para a sociedade que
delas se espera”, concluindo assertivamente no sentido de que a
norma visa uma “guinada na administração dessas empresas de
forma que venham efetivamente a atender o interesse público
que as deve nortear”.
É conveniente também trazer as percepções do legislador
quando da edição da Lei n.º 13.303/2016, especialmente sobre
a exposição de motivos para a edição da norma que, de acordo
com Gomes76,
A própria exposição de motivos da Lei n.º 13.303/16 aponta a existência de desvantagens para as estatais, tanto no que diz respeito à eficiência, como no que diz respeito à ética. Entre as razões, indicadas pelo próprio legislador, destacam-se as limitações nos processos de contratação, a alteração constante das diretorias, a escolha de gestores pautada em critérios que nem sempre observam a competência e os Conselhos
75 ZYMLER, Benjamin. Considerações sobre os procedimentos de licitação da Lei n.º 13.303/2016. In: NORONHA, João Otávio de: FRAZÃO, Ana: MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.) Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 365.76 GOMES, Camila Paula de Barros. A nomeação dos dirigentes das estatais a partir da Lei 13.303/16. Revista Juris UniToledo, Araçatuba, SP, v. 02, n. 02, p. 27-38, abr./jun.2017. Disponível em http://www.ojs.toledo.br/index.php/direito/article/view/2429 Acesso em março/2019.
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de Administração que, quando existem, são preenchidos por critérios políticos.
É de se destacar, ainda, a imperiosidade que a legislação
trouxe em seu art. 2377, determinando que a diretoria apresente
para aprovação do Conselho de Administração o plano de
negócios para o exercício anual seguinte e a estratégia de longo
prazo atualizada com análise de riscos e oportunidades para, no
mínimo, os próximos cinco anos.
O intuito da previsão considera que os diretores estão à
frente do dia a dia da companhia, possuindo, assim, uma visão
mais concreta a respeito do desempenho da função social da
estatal, de maneira que detêm mais conhecimento para avaliar
quais metas podem ser cumpridas a curto ou a médio prazo,
fornecendo a contendo todos os dados para que o conselho
77 Art. 23. É condição para investidura em cargo de diretoria da empresa pública e da sociedade de economia mista a assunção de compromisso com metas e resultados específicos a serem alcançados, que deverá ser aprovado pelo Conselho de Administração, a quem incumbe fiscalizar seu cumprimento. § 1o Sem prejuízo do disposto no caput, a diretoria deverá apresentar, até a última reunião ordinária do Conselho de Administração do ano anterior, a quem compete sua aprovação: I - plano de negócios para o exercício anual seguinte; II - estratégia de longo prazo atualizada com análise de riscos e oportunidades para, no mínimo, os próximos 5 (cinco) anos. § 2o Compete ao Conselho de Administração, sob pena de seus integrantes responderem por omissão, promover anualmente análise de atendimento das metas e resultados na execução do plano de negócios e da estratégia de longo prazo, devendo publicar suas conclusões e informá-las ao Congresso Nacional, às Assembleias Legislativas, à Câmara Legislativa do Distrito Federal ou às Câmaras Municipais e aos respectivos tribunais de contas, quando houver. § 3o Excluem-se da obrigação de publicação a que se refere o § 2o as informações de natureza estratégica cuja divulgação possa ser comprovadamente prejudicial ao interesse da empresa pública ou da sociedade de economia mista.
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possa tomar decisões.
Assim, ainda que a decisão final seja de competência do
Conselho de Administração,
[...]diante de um plano de negócios bem fundamentado, acompanhado de uma análise estratégica de riscos e oportunidades para os próximos anos, a decisão dos conselheiros certamente será mais técnica e com maiores chances de se mostrar acertada78.
Neste diapasão, quando a Lei determina que a diretoria
tem o poder-dever de informar o processo decisório ao
Conselho de Administração, cria uma obrigação não prevista na
Lei das Sociedades Anônimas, impondo de maneira implícita a
necessidade de comprometimento entre os administradores, à
medida que o trabalho de um colegiado complementa o de outro,
visto que cabe ao conselho fixar as metas e os resultados que
devem ser buscados pela diretoria, sendo esta última incumbida
da destacada missão de gerir os negócios, executando o objeto
social e cumprindo o compromisso assumido anteriormente.
Destarte, é inegável que para que haja a existência dessa
afinidade, em busca do interesse público e atendimento da
função social instituída no ato de criação da estatal, é imperioso
que os administradores tenham garantia do pleno cumprimento
78 KUKIELA, Marina. A diretoria nas empresas estatais. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 213.
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do prazo do seu mandato legal e estatuário, visando, não apenas
a prestação dos serviços públicos desempenhados pela estatal,
mas o efetivo cumprimento dos planos, metas e resultados
perante os quais se comprometeram, não meramente junto à
estatal, mas, especial e principalmente, perante à sociedade.
Como já asseverado por Castro e Gonçalves79, os
administradores das empresas públicas e sociedades de
economia mista são profissionais indicados e nomeados para
o exercício de suas atribuições, de maneira que, mudanças na
composição e alteração no organograma da alta administração
podem ocasionar alterações em seu planejamento estratégico
e também prejudicar todo o trabalho de aculturamento e
credibilidade do programa de integridade, partindo-se da
gênese que para que um sistema de compliance seja efetivo,
é imprescindível o comprometimento da alta direção, com
o intuito de perenizar a cultura de integridade na empresa,
mediante a condução de suas atividades a uma normalidade
ética e relacional.
Para que se atinja tal finalidade, é mister um nível de
engajamento e confiança dos administradores que representam
a alta direção, sendo certo admitir que a fragilidade de um
prazo de gestão não garante a harmonia necessária.
Deve ser registrado, ainda, as recomendações do
Instituto Brasileiro de Governança Corporativa80 no sentido
79 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de; GONÇALVES, Francine Silva Pacheco. Compliance e gestão de riscos nas empresas estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018: p. 21-23.80 Disponível em http://www.planejamento.gov.br/assuntos/empresas-
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de que “o conselho de administração deve receber do Estado
um mandato claro e inequívoco, ter autonomia para tomar
decisões de forma independente e assumir responsabilidade
pelo desempenho da empresa”, pautando-se “pela consecução
de um mandato e objetivos claramente delineados e protegidos
da interferência de objetivos circunstanciais ou casuísticos da
política econômica do governo vigente”.
Estas recomendações foram, inclusive, positivadas nos
Cadernos de Governança Corporativa - Boas Práticas de
Governança Corporativa para Sociedades de Economia Mista
do IBGC81.
À guisa de reforço argumentativo, em defesa do mandato
fixo, o Acórdão n.º 2.310/2018 do Plenário do Tribunal de Contas
da União já assentou que a elevada rotatividade e ingerências
políticas na seleção de dirigentes geram ineficiência, sendo que
a rotatividade dos gestores também foi indicada como causa de
mudanças frequentes no estabelecimento de prioridades:
283. A respeito da rotatividade de gestores, cabe relembrar que o art. 17 da Lei n.º 13.303, de 30 de junho de 2016, estabelece requisitos, como experiência profissional e formação acadêmica compatíveis com o cargo para o qual foi indicado, para a escolha de membros do Conselho de
estatais/palestras-e-apresentacoes/6-a-lei-13-303-e-a-governanca-das-estatais-emilio-carazzai-ca-ibgc.pdf 81 Disponível em http://www.ibgc.org.br/userfiles/files/2014/files/Arquivos_Site/Caderno14.PDF
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Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, das estatais.284. Conforme o art. 91 do normativo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista constituídas anteriormente à vigência da Lei deverão promover as adaptações necessárias no prazo de 24 meses. Após análise do relatório preliminar desta fiscalização, a SEST/MPDG esclareceu que o art. 30 do Decreto n.º 8.945, de 27 de dezembro de 2016, normativo que regulamentou a Lei n.º 13.303/2016, descreve que os requisitos e vedações para administradores e conselheiros são de aplicação imediata e devem ser observados nas nomeações e eleições realizadas a partir da data de publicação do Decreto.285. Assim, aqueles que assumiram os cargos anteriormente à vigência da Lei n.º 13.303/2016 e do Decreto n.º 8.945/2016 podem continuar nos cargos no prazo estabelecido, devendo se submeter aos novos mandamentos em caso de recondução ou assunção a novo cargo.
É pujante que a Administração Pública brasileira precisa
urgentemente de um choque de profissionalização e um dos
intuitos da Lei das Estatais foi justamente qualificar melhor
os dirigentes, em busca do fim do amadorismo da gestão
pública e em áreas sensíveis e estratégicas para o país, devendo
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os administradores das empresas estatais serem pessoas
devidamente qualificadas e capacitadas para o cargo ao qual
foram nomeadas, não sendo admitido, contudo, arranjos
políticos para o exercício dos cargos de direção.
As regras são mais rígidas em observância aos princípios
da moralidade e da impessoalidade, ressaindo uma preocupação
com a melhoria da gestão das empresas estatais, impondo
obrigações mais detalhadas de prestações de contas e de
transparência na gestão das empresas82.
Além de uma gestão mais profissionalizada, um mandato
com prazo fixo, dotado de uma estabilidade relativa, afasta a
prevalência dos interesses privados na Administração Pública
sobre o interesse público.
Como frisou Schirato83,
Trata-se da hipótese em que a atuação das empresas estatais passa a prestar-se não mais para realizar um interesse coletivo, mas, sim, para satisfazer apenas interesses privados da Administração Pública, [...] a busca da satisfação de interesses privados da Administração Pública por meio das empresas estatais é clara forma de desvio de finalidade e, portanto, deve ser
82 TOMAZETTE, Marlon. A administração das empresas estatais. In NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.). Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei nº 13.30./2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 166.83 SCHIRATO, Vitor Rhein. As empresas estatais no Direito Administrativo Econômico Atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 175-180.
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juridicamente repudiado e coibido.
Destarte, sem sombra de dúvidas, essa hipótese de atuação
para atendimento de interesses privados é minorada quando se
evita a rotatividade de gestores.
De acordo com Ortiz84, é necessário que haja parâmetros
para a nomeação e posse dos presidentes de grandes empresas
públicas, se assegurado, “na medida do possível sua idoneidade,
estabilidade e independência e, face de qualquer intento de
utilização política”, tendo a estabilidade um papel de segurança
na condução de uma gestão afastada dos interesses que não
tenham relação com a função social da empresa estatal.
Denota-se que, muito embora a nomeação de membros
da diretoria e do Conselho de Administração sejam atos
discricionários, as causas de interrupção do prazo de gestão
previstas no Manual do Conselheiro e os rígidos critérios de
elegibilidade trazidos pela Lei n.º 13.303/2016 e Decreto n.º
8.945/2016, autorizam concluir que a interrupção do mandato/
prazo de gestão antes do fim do período determinado pela Lei
e/ou Estatuto da estatal somente poderá ocorrer nas hipóteses
apresentadas pelo Manual do Conselheiro referido ou em caso
de superveniência de alguma vedação ou descumprimento dos
requisitos de elegibilidade previstos na Lei das Estatais e em
seu Decreto Regulamentador.
Desta maneira, tendo em conta a intenção do legislador
em oferecer às estatais uma gestão mais técnica e os anseios
84 SCHIRATO, Vitor Rhein. As empresas estatais no Direito Administrativo Econômico Atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 187.
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da sociedade para que as estatais efetivamente entreguem o
bem/serviço público para qual foram criadas, a partir de uma
interpretação sistemática e integrativa com os dispositivos e
normativos acima referidos, tem-se que é necessário interpretar
que os membros da diretoria e do Conselho de Administração
têm uma estabilidade relativa no cargo, haja vista que a extinção
do mandato antes do prazo legalmente entabulado só será
possível com a ocorrência de alguma das razões suso transcritas
ou superveniência de hipóteses de inelegibilidade.
Não é demais pontuar que, conforme comemorado por
Gomes85, “um dos grandes méritos da Lei n.º 13.303/16 foi
buscar qualificar tecnicamente o corpo de dirigentes” das
empresas estatais, sendo preciso ampliar o alcance sobre
as previsões legais, perfazendo o entendimento que, não
obstante o cumprimento dos requisitos de elegibilidade que
são imperiosos, dotar os mandos de prazo fixo, também é
hermenêutica que deve ser levada à prática, em prol de que a
gestão das empresas estatais seja, de fato, eficiente, cada vez
mais distante das forças nocivas que o poder político exerce
nas estatais, especialmente quando nomeiam dirigentes sem
capacidade técnica e gerencial.
85 GOMES, Camila Paula de Barros. A nomeação dos dirigentes das estatais a partir da Lei 13.303/16. Revista Juris UniToledo, Araçatuba, SP, v. 02, n. 02, p. 27-38, abr./jun.2017. Disponível em http://www.ojs.toledo.br/index.php/direito/article/view/2429 Acesso em março/2019.
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3.2 O seguro para dirigentes das empresas estatais
A Lei das Estatais foi expressa em admitir que o estatuto das
empresas públicas e sociedades mista possa prever a existência
do seguro de responsabilidade civil para seus administradores:
Art. 17.[…]§ 1º O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores.
Com efeito, estamos diante do Seguro D&O (Director and
Officers),
[...] modalidade de seguro de responsabilidade civil, popularizou-se nos últimos anos por ser um instrumento capaz de resguardar diretores e conselheiros de eventuais perdas financeiras pessoais decorrentes de seus atos na administração de empresas. Mas, para que possa atingir este objetivo, a contratação do seguro deve ser feita de forma cuidadosa e a apólice adequadamente administrada86.
86 GOUVÊA, Carlos Portugal Gouvêa; JARDIM, Mariana Cavalcanti. Melhores práticas na contratação de seguro D&O. Disponível em http://www.levysalomao.com.br/files/publicacao/anexo/20120830124924_bj-melhores-praticas-na-contratacao-
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Trata-se de um produto securitário específico, que tem
como objetivo resguardar os diretores, membros do Conselho
de Administração, do conselho fiscal, além de gestores, e
que necessariamente desempenham funções decisórias na
entidade em que atuam, visando garantir o pagamento de
indenização, a título reparatório, devido a terceiros pelo
segurado, “em decorrência de fato ou atos de gestão, pelo qual
sejam responsabilizados, quando ocorridos durante o período
de vigência da apólice ou durante o prazo complementar e
suplementar aplicável”87.
A contratação de Seguro D&O já era prática rotineira no
mercado eminentemente privado, mesmo sem uma regulação
que imponha essa obrigação,
[...] ao menos nas sociedades anônimas cotizadas, dentre aquelas que compõem o índice BMF-Bovespa a contratação do seguro D&O é muito próxima aos 100%. Dentre as 53 companhias que compõem o índice BMF-Bovespa, apenas uma revelou não contratar o seguro D&O. Informações disponíveis no relatório n.º 83/2016-CVM/SEP/GEA-3, elaborado pela Comissão de Valores Mobiliários88.
de-seguro-deo.doc.pdf Acesso em agosto/2019.87 SILVA, Carolina Rodrigues da; OLIVEIRA, Thiago Bueno. Manual das estatais: questões jurídicas, práticas e essenciais de acordo com a lei 13.303/2016 [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://www.jmleventos.com.br/arquivos/editora/pdf/JML_EDITORA_2019_Manual_das_Estatais.pdf Acesso em agosto/2019.88 GOLDBERG, Ilan. Para que serve o contrato de seguro de responsabilidade para administradores? Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/direito-
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Assim, a instituição de um sistema de compliance,
conjuntamente com a necessidade compulsória de que haja
um programa de integridade voltado para padrões de ética,
governança corporativa e comprometimento da alta direção
das empresas estatais, fez surgir, no legislador, a preocupação
em admitir a existência do Seguro D&O, tão consolidado no
âmbito privado, para os dirigentes das empresas estatais que,
por muitas vezes, encontram-se submetidos aos mesmos riscos
de gestão e de mercado que a iniciativa privada.
Como discorrido em outro ponto desta obra, a função social
da empresa estatal alargou-se bastante com o desenvolvimento
destas entidades descentralizadas no país, sendo, por essa
razão, verdadeiras executoras, fomentadoras e desenvolvedoras
de políticas públicas essenciais, o que acarreta, sobremaneira,
o envolvimento com responsabilidades difusas como, por
exemplo, no âmbito consumerista, ambiental e trabalhista, o
que atrai a importância do seguro em apreço, especialmente
dentro de uma realidade em que a atividade gestor é, por
diversas vezes, vista com desconfiança pela sociedade.
Nessa esteira, como delineado por Ilan Goldberg89,
O seguro D&O, assim, tem por finalidade oferecer proteção ao ato de gestão praticado pelo administrador. Noutras
civil-atual-serve-contrato-seguro#_ftn1 Acesso em agosto/2019.89 GOLDBERG, Ilan. Para que serve o contrato de seguro de responsabilidade para administradores? Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/direito-civil-atual-serve-contrato-seguro#_ftn1 Acesso em agosto/2019.
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palavras, em sendo deflagradas demandas de responsabilidade causalmente relacionadas ao ato de gestão, o pressuposto fundamental à cobertura securitária estará preenchido.
Destarte, se revela importante para a configuração e
contratação do seguro de dirigentes qual de ato de gestão estaria
abrangido pela cobertura securitária. Para tanto, valemo-nos
do contra conceito a partir da jurisprudência:
O seguro de RC D&O somente possui
cobertura para (i) atos culposos de
diretores, administradores e conselheiros
(ii) praticados no exercício de suas funções
(atos de gestão). Em outras palavras, atos
fraudulentos e desonestos de favorecimento
pessoal e práticas dolosas lesivas à
companhia e ao mercado de capitais, a
exemplo do insider trading, não estão
abrangidos na garantia securitária. (STJ.
REsp nº. 1.601.555, Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, 3ª T, DJ 14.2.2017.)
Em harmonia com as disposições da Lei n.º 6.404/7690, a
cobertura do Seguro D&O requer o aprofundamento sobre
a responsabilidade do administrador, na exata precisão do
90 Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;II - com violação da lei ou do estatuto.
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que representam os deveres de diligência e de lealdade91,
ressaindo, portanto, que ato irregular de gestão é a ação
ou omissão em que haja dolo do administrador, mais do que
um mero descumprimento de lei ou estatuto, cabendo a sua
responsabilidade.
É importante registrar que a Superintendência de Seguros
Privados – SUSEP, mediante a Circular SUSEP nº. 55392, de
23.5.2017, é expressa ao prever cobertura apenas para atos
culposos:
Art. 3º [...]XVII - fato gerador: no seguro de RC D&O, são os atos ilícitos culposos praticados por um segurado, no exercício de suas funções, e que causem danos a terceiros, resultando em processo administrativo formal e/ou judicial contra o segurado, bem como em procedimento arbitral, com o objetivo de obrigá-lo a indenizar os terceiros prejudicados; a garantia do seguro não se aplica nos casos em que os danos causados a terceiros decorram de atos ilícitos dolosos, isto é, praticados
91 Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.92 Estabelece diretrizes gerais aplicáveis aos seguros de responsabilidade civil de diretores e administradores de pessoas jurídicas (seguro de RC D & O), e dá outras providências. Disponível em https://www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.aspx?tipo=1&codigo=40599
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pelo segurado comprovadamente com dolo ou culpa grave;---Art. 5º No seguro de RC D & O, a sociedade seguradora garante aos segurados, quando responsabilizados por danos causados a terceiros, em consequência de atos ilícitos culposos praticados no exercício das funções para as quais tenham sido nomeados, eleitos e/ou contratados, o reembolso das indenizações que forem obrigados a pagar, a título de reparação, por sentença judicial transitada em julgado, ou em decorrência de juízo arbitral, ou por acordo com os terceiros prejudicados, com a anuência da sociedade seguradora.
O entendimento da SUSEP vai ao encontro do que já vinha
sendo decidido pelo Tribunal de Contas da União93, mesmo
93 Acórdão n.º 3.116/2013 - Plenário: Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão promovido pelas Centrais Elétricas Brasileiras S/A - Eletrobras, destinado à contratação de serviços de seguro de responsabilidade civil para conselheiros, diretores e administradores (Directors and Officers Liability -D&O), questionara a legitimidade da contratação de seguros dessa natureza pela Administração. Realizado o contraditório, após a concessão de cautelar suspensiva do certame, o relator anotou que “tal seguro é realidade no mercado brasileiro, inclusive nas empresas que a União detém maioria do capital social com direito a voto, que se sujeitam, ao mesmo tempo, às regras do Direito Civil e às regras do Direito Administrativo”. Nesse sentido, manifestou concordância com a afirmativa da Eletrobras de que “eventual proibição para que empresas estatais contratem esse seguro a colocaria em situação de desvantagem em relação às concorrentes”. E registrou, ademais, que a contratação desse tipo de seguro está prevista no estatuto social da companhia. Superada essa preliminar, consignou o relator que a cobertura de seguro dessa natureza “não pode alcançar atos ilícitos ou ilegais praticados dolosamente ou com culpa”. Ressalvou, contudo, os atos praticados com culpa nos quais, apesar de resultar em falha, “restar comprovado que foram adotadas as precauções e medidas normativa s e legais que se esperaria de um homem médio”, caso em que os atos podem estar cobertos pelo seguro. Nessa linha, relembrou que o Código Civil de 2002 vedou a contratação de seguro para garantir risco proveniente de ato doloso do segurado (art. 762 da
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antes da edição da Lei das Estatais, em relação ao Seguro D&O,
inclusive para dirigentes das empresas estatais:
É regular a contratação de seguro de responsabilidade civil para conselheiros, diretores e administradores de empresas estatais, desde que a cobertura não alcance defesas judiciais ou administrativas, indenizações e sanções decorrentes de atos ilícitos ou ilegais praticados (i) dolosamente pelo agente ou (i) com culpa, se comprovado que não foram adotadas as precauções e medidas normativas e legais que se esperariam de um homem médio.
Lei n.º 10.406/02). Assim, anotou o relator: “parece-me haver o nítido delineamento que deve ser considerado quanto à legitimidade do interesse segurado: atos dolosos não podem ser cobertos. Atos culposos, a princípio, podem”. A existência do dolo ou da culpa na prática de um ato presta-se inclusive para a verificação da legitimidade da cobertura de pagamento de multas e penalidades pela seguradora em nome do segurado, não obstante a existência de determinação da Susep no sentido da suspensão da cobertura para esses tipos de sanção. Ademais, em voto complementar, o relator registrou que “as coberturas previstas no edital referentes a investigações extrajudiciais e para recursos voluntários quando da aplicação de multas referem-se à fiscalização de natureza econômica”, o que tornaria desnecessário que o edital expressamente estabelecesse a impossibilidade de cobertura para as sanções de competência do TCU. O Tribunal, acolhendo majoritariamente a tese do relator, julgou parcialmente procedente a Representação, revogando, ex tunc, a cautelar adotada e cientificando a Eletrobras de que: (i) “a contratação de seguro cuja apólice inclua cobertura de indenização ou pagamento de sanções aplicadas por órgãos do Estado, em virtude de atos praticados com dolo ou culpa, no segundo caso quando comprovado que não foram adotadas as precauções e medidas normativas e legais que se esperaria de um homem médio, afronta os princípios da moralidade e da supremacia do interesse público, previstos, respectivamente, no art. 37, caput, da Constituição da República, e no art. 2º, caput, da Lei n.º 9.784/1999”; e (ii) “a contratação de seguro para defesa de dirigentes em processos administrativos ou judiciais, cuja apólice inclua cobertura em caso de prática de atos manifestamente ilegais, contrários ao interesse público, praticados com dolo ou culpa, nesse último caso quando comprovado que não foram adotadas as precauções e medidas normativas e legais que se esperaria de um homem médio, afronta o disposto nos princípios da moralidade, legalidade e supremacia do interesse público, previstos, respectivamente, no art. 37, caput, da Constituição da República, e no art. 2º, caput, da Lei n.º 9.784/1999.
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De acordo com Ilan Goldberg,
Em matéria de responsabilidade do administrador, a doutrina ensina que um grave problema de compreensão desta disciplina decorre da tentativa de compreendê-la sem que segmentem os campos de incidência dos deveres diligência e de lealdade. O pretenso exame conjunto peca justamente porque deixa de estabelecer o corte metodológico a que nos referimos anteriormente, cujos efeitos para o seguro D&O são importantíssimos.
A conduta do administrador, para fins de acionamento
do seguro e liberação dos valores para ressarcimento dos
prejuízos, requer análise detida do conteúdo do ato gestão,
devendo, ser consideradas as disposições da Lei n.º 6.404/76,
da Lei n.º 13.303/2016 (e do respectivo estatuto da estatal) e
da Lei n.º 13.655/201894, que trouxe recentemente disposições
sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação
do direito público, legislação imbuída em, de certa maneira,
proteger o administrador e a gestão pública, dotando a prática
do ato administrativo de maior robustez e valor técnico.
94 Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. [...]Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
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4. UMA ANÁLISE SOBRE O PLANEJAMENTO DAS EMPRESAS ESTATAIS
A atividade das estatais é desencadeada mediante a
aplicação das disposições constitucionais, e o art. 174 da
Constituição Federal95 orienta que uma das diretrizes da
Ordem Econômica de incumbência do Estado é o incentivo ao
planejamento, ao qual reconhece como instituto determinante
para o setor público e privado, rememorando-se que o
planejamento é elencado como princípio fundamental da
Administração Pública desde a edição do Decreto-lei 200 de
196796.
4.1 Planejamento: uma visão ampla
O objeto de qualificar o planejamento como princípio
é desenvolver a ideia do “planejamento global, sem ações
95 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.96 Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento.
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contraditórias, que se anulem, ou esforços contraproducentes,
que gerem retrabalho, principalmente porque os recursos são
escassos e a ação administrativa deve ser eficiente”97.
De acordo com Octaviani e Nohara98, o planejamento “é o
instrumento por meio do qual alinham-se os comportamentos,
tornando compreensível a atividade global dos vários atores,
vertidos, obrigatoriamente aos mesmos fins”.
Nesta mesma linha, Eros Grau99, sobre o planejamento
discorre que
O planejamento implica em que as ações do setor público sejam coordenadamente de senvolvidas. Tal característica acarreta o benefício de se impedir a ocupação múltipla e concomitante de várias unidades do setor público na perseguição de um mesmo objetivo, o que, ademais, muitas vezes poderia encaminhá-las a um regime de concorrência, em que articulassem ações contraditórias, levando os esforços desempenhados por todas elas, quando adicionados, a resultados negativos.
97 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 79/80.98 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 80/81.99 GRAU, Eros Roberto. Planejamento econômico e regra jurídica. Disponível em https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/1894677/mod_resource/content/0/06%20GRAU.%20Planejamento%20economico%20e%20regra%20juridica.pdf Acesso em ago/2018.
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A aplicação de técnicas de previsão e a pressupo sição de ação coordenada dos vários órgãos e serviços do setor público, na busca da realização de fins pre viamente determinados, pois, são características que discriminam o planejamento. Mais ainda, porque o produto da atividade de planejamento não se resume singelamente à definição de diretrizes, mas compreen-de também a determinação, ainda que em larga escala, dos meios necessários à realização dos objetivos a serem perseguidos, alinha-se também, ao lado daquelas duas características apontadas, a concernente à indi cação dos meios adequados ao alcance dos fins em função dos quais a atividade de planejamento se desen cadeou. [...] Anotei que são características do planejamento, enquanto objeto de nossa observação, tal como exercitado nas economias de mercado, a aplicação de técnicas de previsão e a pressuposição de ação coordenada dos vários órgãos e serviços do setor público, na busca da realização de fins previamente determinados, bem assim a predisposição dos meios adequados ao alcance de tais fim.
Dessa forma, compreendida como integrante da
Administração Pública, as empresas estatais têm o dever de
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alinhar-se ao planejamento do Estado, bem como deve, instituir
seu próprio planejamento, como forma de promover seu
desenvolvimento e atendimento de sua função social.
Nessa esteira, imbuído na missão constitucional de
incentivar o planejamento, o Estado, por ocasião da atividade
legiferante, ao ensejo da edição da Lei das Estatais, positivou a
obrigatoriedade de as estatais desenvolverem seu planejamento,
não apenas como instrumento de organização, mas como
elemento de controle e monitoramento, por intermédio do
planejamento estratégico, mecanismo que reduz as incertezas
e norteia os passos futuros dos dirigentes, tendo surgido
da necessidade das organizações se programarem frente à
velocidade das mudanças sociais, ambientais e empresariais.
Para o setor público, Silva100 ressalta que as questões
ligadas à concorrência deixam de ser o foco, que passa a ser
a efetividade na prestação de serviços públicos, pois, com a
progressiva intervenção do Estado no domínio econômico, a
função do planejamento acompanhou a progressão estatal com
relevância central, sendo possível estabelecer, via planejamento,
[...] uma relação entre decisões alocativas, estratégias de mercado, metas e prioridades inerentes ao exercício deu atividade, de um lado e as funções de
100 SILVA, Flávia de Araújo e; GONÇALVES, Carlos Alberto. O Processo de Formulação e Implementação de Planejamento Estratégico em Instituições do Setor Público. Rev. Adm. UFSM, Santa Maria, v. 4, n. 3, p. 458-476 set./dez. 2011 Disponível em https://periodicos.ufsm.br/reaufsm/article/view/3833/2607 Acesso jul/2019.
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relevância pública que justificaram a criação da empresa estatal, de outro lado101.
A Administração Pública está sempre diante de
responsabilidades, exigências complexas e desafios
decorrentes das metas e dos objetivos a serem alcançados.
Muitas vezes sua atuação revela-se árdua, à medida que deve
aumentar a quantidade e qualidade dos serviços prestados
simultaneamente com o aumento da eficiência102, tendo, ainda,
contingenciamento frequente dos recursos públicos como
elemento dificultador.
Destarte, órgãos e entidades enfrentam a necessidade de
desenvolver mecanismos e modelos eficazes para medir, avaliar
e gerir o seu desempenho e, nesse sentido, é fundamental para o
aprimoramento da governança pública que instrumentos como
planejamento estratégico, gestão de riscos, controles interno
e externo sejam, também, inibidores de práticas prejudiciais à
sociedade em prol de interesses privados103.
101 REISDORFER, Guilherme F. Dias. Instrumentos para gestão e controle das empresas estatais: plano de negócios e estratégia de longo prazo. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 219.102 FERNADES, Alan Gabriel., FURTADO, Renata Pedretti Morais; FERREIRA, Patrícia Aparecida. Aplicação do Balanced Scorecard no Auxílio à Formulação do Planejamento Estratégico no Setor Público: O Caso da DEA/UFLA. E&G Economia e Gestão, Belo Horizonte, v. 16, n. 42, Jan./Mar. 2016. Disponível em http://periodicos.pucminas.br/index.php/economiaegestao/article/view/P.1984-6606.2016v16n42p218 Acesso em jul/2019.103 Para maior profundidade sobre corrupção e controle das estatais, consultar o capítulo 1 desta obra.
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4.2 O plano de negócios e a estratégia de longo prazo
A Lei n.º 13.303/2016 trouxe para as empresas estatais o
plano de negócios e estratégia de longo prazo, consagrando
a nível formal e compulsório o planejamento estratégico para
estas entidades. Há que se falar, portanto, em concretização
da atividade de planejamento e o desenvolvimento do controle
sobre a efetiva consecução do delineamento estabelecido.
Para Reisdorfer104, o planejamento revela-se como
instrumento de controle das atividades desenvolvidas e o torna
mais transparente e eficaz, tendo em vista que exterioriza as
consequências almejadas, possibilitando que os interessados
cobrem o cumprimento das metas traçadas e resultados
previstos, estabelecendo, portanto, a condução da atuação das
empresas estatais.
A Lei105 impõe ao Conselho de Administração que, ao final
de cada ano, defina o planejamento empresarial de curto prazo
para o ano seguinte e revise o planejamento empresarial de
longo prazo, para os próximos cinco anos.
O plano de negócios tem conteúdo específico e concreto,
na medida em que constitui o ato que orientará a atuação da
104 REISDORFER, Guilherme F. Dias. Instrumentos para gestão e controle das empresas estatais: plano de negócios e estratégia de longo prazo. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 224.105 Artigo 23, parágrafo primeiro, Lei n.º 13.303/2016.
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empresa estatal no curto prazo, com vigência exclusiva para
cada exercício106.
Já a estratégia de longo prazo tem previsões abrangentes
e horizonte mais amplo, com vigência de no mínimo cinco
anos subsequentes à sua elaboração107 e com propensão a dar
maior ênfase na definição de diretrizes e dos objetivos gerais
da empresa, os quais nortearão a elaboração do planejamento
de curto prazo e serão implementados a partir do plano de
negócios.
Conclui-se, portanto, que os planejamentos de curto e
longo prazo devem ser compatíveis entre si, de maneira que,
segundo Antunes108, o primeiro é um degrau para chegar ao
segundo e este, diretriz para a definição dos indicadores e
meta daquele, mas ambos devem conter métricas objetivas e
auditáveis de monitoramento.
Estabelecendo elementos que conduzirão a atuação
das empresas estatais, o planejamento revela-se como
instrumento de controle das atividades desenvolvidas e torna
o próprio controle mais eficaz, notadamente o controle social,
tendo em vista que o planejamento termina por exteriorizar
as consequências almejadas com a medida administrativa,
possibilitando que os interessados cobrem o cumprimento das
metas traçadas109.
106 Artigo 23, parágrafo primeiro, inciso I, Lei n.º 13.303/2016.107 Artigo 23, parágrafo primeiro, inciso II, Lei n.º 13.303/2016.108 ANTUNES, G. A. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017.109 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; KLEIN, Aline Lícia. Tratado de
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O Tribunal de Contas da União, através do Acórdão
2.993/2018 do Plenário, também já reconheceu grandes
avanços trazidos pela Lei n.º 13.303/16: o poder regulamentar e
o planejamento estratégico que as empresas estatais passaram
a ter como poder-dever, mesmo que disponham de uma
discricionariedade regrada para editar seus regulamentos e
definir seus planos e metas.
O Acórdão supracitado foi muito claro ao determinar que
com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, recomendar à [omissis] que, com fulcro no poder regulamentar outorgado pelo art. 40 da Lei 13.303/2016, adote política para disciplinar a contratação de consultorias, com requisitos e mecanismos definidos para a avaliação e comprovação da necessidade dos serviços, efetividade dos produtos entregues pelas consultorias, existência de sobreposição entre contratos sucessivos e o alinhamento das contratações com o planejamento de longo prazo da empresa.
Assim, ainda que seja uma legislação relativamente
recente, o Tribunal de Contas da União está atento não só a
sua aplicação, como também no reconhecimento da intenção
do legislador em impor mais obrigações às estatais, tendo como
Direito Administrativo: Funções Administrativas do Estado. São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 633
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objetivo que estas entidades cumpram - de maneira efetiva -
sua função social, devidamente vinculada ao interesse público
que justificou a sua criação.
Ambos os institutos compõem, ainda, elemento de
viabilidade do controle social decorrente da transparência de
planos e metas, haja vista que, sabendo o que se pretende fazer,
é mais fácil cobrar o que não foi realizado, não sendo outra a
preocupação, senão a eficiência e eficácia na gestão e uso dos
recursos públicos, como asseverado por Bragagnoli110.
Essa “prestação de contas” por intermédio da divulgação
do planejamento estratégico também é reconhecida como
elemento de validação do controle social pelo Tribunal de Contas
da União111 que, sobre a gestão administrativa já discorreu que
Mais importantes ainda são os resultados obtidos nas atividades finalísticas. São essas que justificam o propósito da organização. Os principais objetivos e indicadores devem ser tornados públicos, bem como as respectivas metas definidas,
110 BRAGAGNOLI, Renila. A Lei n.º 13.303/2016 e o moderno controle das empresas estatais. Anais do SEMINARIO INTERNACIONAL EN CULTURA DE LA LEGALIDAD: “LOS DESAFIOS DEL ESTADO DE DERECHO EN EL SIGLO XXI”. Madri, 2017a. Disponível em <https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/25666/lei_lacerda_SICL_2017.pdf?sequence=1>. Acesso em: mai. 2018.111 UNIÃO, Tribunal de Contas da. Referencial de combate à fraude e corrupção: aplicável a órgãos e entidades da Administração Pública. Brasília: TCU, Coordenação-Geral de Controle Externo dos Serviços Essenciais ao Estado e das Regiões Sul e Centro-Oeste (Coestado), Secretaria de Métodos e Suporte ao Controle Externo (Semec), 2017.
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prazos e os resultados alcançados. O objetivo é permitir que o controle social acompanhe o desempenho das atividades da organização e, assim, saber se a sua função está sendo cumprida adequadamente.
Evidente que a intenção da Lei, ao criar o planejamento
através do plano de negócios e da estratégia de longo prazo,
visa submeter a atuação dos gestores a controles pautados
por parâmetros jurídicos, mas também por resultados
práticos, exigíveis precisamente porque foram considerados
possivelmente atingíveis em razão do planejamento. Não é
outra a preocupação, senão a eficiência e eficácia na gestão dos
recursos públicos.
A NORMATIZAÇÃO DAS DESPESAS COM PUBLICIDADE E PATROCÍNIO
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5. A NORMATIZAÇÃO DAS DESPESAS COM PUBLICIDADE E PATROCÍNIO
A Lei das Estatais foi inovadora em muitos assuntos e um
tema relevante que deve ser destacado é o controle com os
gastos relativos às despesas com publicidade e patrocínio.
O art. 27, §2º admite que as estatais poderão celebrar
convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou
jurídica para promoção de atividades culturais, sociais,
esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que
comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca.
Assim, é imprescindível que haja vinculação com a função social
entidade, conceito importantíssimo que foi expressamente
previsto no caput do art. 27, ao dispor que a função social será a
realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo
da segurança nacional112.
Mesmo com a expressa necessidade de vinculação entre o
patrocínio a ser ofertado e o nexo de causalidade com a função
social da estatal, o art. 93 foi contundente ao impor limites
aos gastos: as despesas com publicidade e patrocínio não
112 Para maior aprofundamento sobre função social da estatal, consultar o item 2.
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ultrapassarão, em cada exercício, o limite de 0,5% da receita
operacional bruta do exercício anterior113, impondo, ainda, no
§2º que é vedado à estatal realizar, em ano de eleição para
cargos do ente federativo a que sejam vinculadas, despesas com
publicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos
3 (três) últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano
imediatamente anterior à eleição.
Há, contudo, a exceção do §1º do art. 93, no sentido de
admitir que o limite de 0,5% referido acima seja ampliado até
2%, desde que seja mediante proposta motivada da diretoria da
estatal, baseada em parâmetros de mercado do setor específico
da sua área de atuação, sendo necessária a posterior análise e
aprovação do Conselho de Administração.
Sobre a monetarização para inferir o valor teto dos gastos
com patrocínio, o teto monetário irá acompanhar a variação
anula de receita da estatal, de maneira que, caindo a receita, o
gasto com publicidade e patrocínio também irá cair, ao passo
que, subindo, as despesas também poderão ser majoradas114,
ou seja, apesar de conter um percentual fixo, o valor será
anualmente variável, em função da receita bruta alcançada.
É incontestável que impor limites financeiros para
publicidade e patrocínio tem intenção de preservar os princípios
basilares da Administração Pública.
113 O art. 60 do Decreto n.º 8.945/16, ao regular a mesma matéria, determina que a receita operacional bruta do exercício anterior será aferida com base nas demonstrações contábeis consolidadas do conglomerado estatal.114 ANTUNES, G. A. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 340.
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Os princípios da legalidade e da moralidade são protegidos
ao vincular as ações de publicidade e patrocínio com a função
social devidamente assentada na lei de criação de cada
empresa estatal e o princípio da impessoalidade é respeitado
quando limita as despesas de patrocínio no ano eleitoral,
evitando promoções pessoais vedadas, inclusive porque a
publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo
ou de orientação social, dela não podendo constar nomes,
símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos, nos termos do §1º do art. 37
da Constituição Federal.
Inclusive, apesar de relevante, o contingenciamento
em ano eleitoral das despesas com publicidade e patrocínio
não é medida inédita no ordenamento jurídico, reveste-se de
natureza de conduta vedada nos termos da Lei n.º 9.540/97115.
É assim que se constrói uma conduta de integridade
e probidade administrativa, evitando-se a corrupção com
maior controle no que tange ao uso dos recursos públicos,
especialmente as despesas envolvendo gastos voltados à
promoção ou fomento indevidos, destinados ao benefício de
particulares em detrimento do interesse público decorrente da
115 Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: [...]VII - realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;
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atividade desempenhada pela empresa pública ou sociedade de
economia mista.
Não é demais destacar que o Tribunal de Contas da União
analisa com cautela os contratos de patrocínio, tendo realizado,
em 2018, auditoria em instrumentos celebrados por seis estatais
e, muito embora tenham sido avençados sob a égide da Lei
n.º 8.666/93, a Corte de Contas assentou que a Secretaria de
Comunicação Social da Presidência da República (Secom/PR)
alterasse seus normativos para apresentar maior detalhamento
dos elementos mínimos que devem compor o planejamento de
ações de patrocínio, desde o planejamento mais abrangente
vinculado ao planejamento estratégico da estatal, até o
planejamento em nível de ação unitária de patrocínio, bem
como implementar a obrigatoriedade de transparência das
ações de patrocínio, como dispor de informações no site das
estatais, incluindo, em especial, a motivação para a seleção
do patrocinado116, o que denota que a Lei das Estatais está em
consonância com jurisprudência do TCU, no que concerne a
um maior controle e cautela sobre os contratos de patrocínio
celebrados pelas empresas públicas e sociedades de economia
mista.
116 Acórdão n.º 2.770/2018 – Plenário.
A EVOLUÇÃO LEGISTATIVA E A POSITIVAÇÃO DOS ENTENDIMENTOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE LICITAÇÕES PÚBLICAS
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6. A EVOLUÇÃO LEGISTATIVA E A POSITIVAÇÃO DOS ENTENDIMENTOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE LICITAÇÕES PÚBLICAS
Especificamente acerca das inovações legislativas no que
tange às licitações e contratos, a Lei foi bastante discricionária,
permitindo que cada empresa estatal crie e molde seu próprio
regulamento de licitações (art. 40), levando em consideração
suas peculiaridades e especificidades de mercado, pois a Lei
Geral de Licitações, ainda de 1993, não pôde responder de
maneira satisfatória e igualitariamente às empresas que prestam
serviços públicos e às que desenvolvem atividade econômica.
Com toda sorte da inovação legislativa, grande parte das
inspirações licitatórias da Lei das Estatais adveio das boas
experiências decorrentes da Lei n.º 10.520/2002, Lei do pregão,
e da Lei n.º 12.462/2011, Lei do RDC.
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Não pairam dúvidas, contudo, acerca do inegável avanço
que a Lei das Estatais trouxe em matéria de licitações, não
apenas por delegar às empresas públicas e às sociedades de
economia mista a criação de seus próprios regulamentos
internos, mas por normatizar os modernos entendimentos
da doutrina administrativista e da jurisprudência consolidada
do Tribunal de Contas da União, acompanhando, decerto, a
evolução do Direito e da sociedade.
6.1 O regulamento interno de cada estatal
A legislação impôs às estatais o dever de, em 24 meses a
partir de 30.06.2016, insculpir regulamentação interna sobre
licitações e contratos administrativos, devendo, para tanto,
cada entidade normatizar seu próprio procedimento licitatório
e contratual.
Em caso de não atendimento do dispositivo, não obstante
a mora da administração em aprovar seus normativos, entende-
se que os processos licitatórios devem ser analisados pela
área jurídica com base na Lei n.º 13.303/2016 e na doutrina já
existente, em razão do princípio da continuidade do serviço
público.
Frise-se, também, que o Tribunal de Contas União celebrou
acordo de cooperação com a Fundação Getúlio Vargas para
enriquecer ainda mais o Observatório das Estatais, criado pela
referida Fundação. O Observatório fiscaliza a plena aplicação
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da Lei das Estatais, de maneira que as empresas que ainda estão
em processo de adequação precisam rapidamente encontrar
meios para atender aos ditames da norma e evitar que os
administradores sofram eventuais sanções emanadas pelos
órgãos de fiscalização e controle.
É conveniente, acerca do prazo de adaptação, colacionar
o recente Acórdão 2.279/19 do Tribunal de Contas da União
– Plenário, admitindo a aplicação da Lei n.º 13.303/2016 nos
procedimentos licitatórios que serão publicados, mesmo que a
fase interna tenha sido iniciada anteriormente à data prevista no
art. 91 da Lei das Estatais117, com vistas à obtenção dos potenciais
benefícios apresentados pela nova legislação. É, portanto, uma
interpretação bem alargada do §3º do art. 91 da Lei das Estatais,
mas no caso concreto, “desde 2014, as peças técnicas da fase
interna da licitação foram elaboradas tendo como base a Lei n.º
8.666/93 e a Lei n.º 10.520/2002 (Lei do Pregão) e que, desde
a publicação da Lei das Estatais, nenhum ato administrativo
determinou ou regulamentou a migração gradual de licitações”.
Em verdade, a interpretação do TCU foi dada pela falta de
razoabilidade em usar dados e instrução processual datada do
117 Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.§ 1º A sociedade de economia mista que tiver capital fechado na data de entrada em vigor desta Lei poderá, observado o prazo estabelecido no caput , ser transformada em empresa pública, mediante resgate, pela empresa, da totalidade das ações de titularidade de acionistas privados, com base no valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembleia-geral.§ 2º (VETADO).§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput.
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ano de 2014, acrescido do fato de que, no período da auditoria,
mesmo após os 24 meses para regulamentação interna, a estatal
auditada ainda não tinha aprovado seu Regulamento Interno de
Licitações e Contratos. Trata-se, ao nosso ver, de uma medida
mais pedagógica do que jurisprudencial acerca da aplicação
temporal da Lei das Estatais, sob pena de admitir-se uma
interpretação claramente contra legem.
Uma questão interessante quando da elaboração do
regulamento interno diz respeito à aplicação subsidiária da Lei
n.º 8.666/93 às licitações das empresas estatais, a discussão
é interessante justamente porque a Lei das Estatais é uma
legislação recente, com grande impacto econômico e gerencial,
sendo muito natural, no começo de sua aplicação, que haja
dificuldades práticas, o que pode demandar integração de
fontes, mas, de pronto, informa-se a incompatibilidade entre as
Leis, o que desautoriza, ao nosso entender, a aplicação da Lei n.º
8.666/93 para suprir as eventuais lacunas da Lei n.º 13.303/16.
Desta maneira, em caso de qualquer omissão ou dubiedade
nas disposições da Lei das Estatais, não se deve buscar socorro
nas disposições da Lei n.º 8.666/93.
A ausência de aplicação subsidiária não afasta, contudo,
a aplicação dos conceitos jurídicos desenvolvidos em razão da
Lei n.º 8.666/93 ou de outras legislações licitatórias, seja pela
doutrina, seja pela jurisprudência.
Em outras palavras, muito embora não possa haver aplicação
subsidiária, não há incompatibilidade valer-se, por exemplo, de
Acórdãos do Tribunal de Contas da União que tratam sobre
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dispensa de licitação em razão de situação emergencial, pois o
conceito jurídico acerca do que seria “situação emergencial” é o
mesmo, seja na Lei Geral de Licitações, seja na Lei n.º 13.303/16.
Superando sua definição como instrumento meramente
burocrático, o regulamento interno é um dos instrumentos
privilegiados para que a estatais concretizem as funções
constitucionais e cumpram a sua função social, “criando critérios
técnicos, econômico-sociais e jurídicos que materializem e
torne rotina, em sua prática diária, os mandamentos mais
amplos da Ordem Econômica”118.
Mais que atender aos preceitos impostos pela Lei, a
elaboração do regulamento interno de licitações e contratos
não pode ser encarado como mera burocracia, pois, como
assertivamente registram Octaviani e Nohara119,
[...] sua definição e ajuste ao regime funcional das estatais significa um dos pontos mais relevantes na existência e atividade empresária de uma estatal, dada a capacidade indutora que o poder de compra estatal tem em relação às nossas estruturas de mercado.
Destarte, quando da sua elaboração, a estatal deverá
atentar aos parâmetros da Lei, sob pena de ilegalidade, mas
não de ser pura reprodução da Lei n.º 13.303/2016, sob pena
118 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 137.119 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 137.
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de frustrar utilidade ao documento, dado não se ocupar em
atender a missão específica de cada entidade, de acordo com a
sua função social, além de ter a competência para especificar,
publicizar e trazer segurança jurídica aos procedimentos da
entidade, tanto para os gestores quanto para as empresas
licitantes.
O conteúdo mínimo que deve se ocupar o regulamento
interno está previsto no art. 40 da Lei, envolvendo: glossário
de expressões técnicas; cadastro de fornecedores; minutas-
padrão de editais e contratos; procedimentos de licitação e
contratação direta; tramitação de recurso; formalização de
contratos; gestão e fiscalização de contratos; aplicação de
penalidades; recebimento do objeto do contrato.
6.1.1 As minutas-padrão
Uma das diretrizes trazidas pelo art. 32120 da Lei das Estatais
é a padronização dos instrumentos convocatórios e das minutas
de contratos de acordo com normas internas específicas, ou
seja, mediante o que foi peculiarmente previsto no regulamento
de cada entidade, de maneira que “a administração deverá
homogeneizar as características técnicas de cada objeto licitado
e o desempenho na sua execução”, conforme salientam Barcelos
Torres121.
120 Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: I - padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;121 TORRES, Ronny Charles Lopes de. BARCELOS, Dawison. Licitações e Contratos nas Empresas Estatais. Regime licitatório e contratual da Lei 13.303/2016. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 218.
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A padronização é, sem embargo, um elemento em prol do
princípio da eficiência, dado que “gera uma série de benefícios
como redução de custos, otimização de treinamento e,
especialmente, favorece a integração e o compartilhamento
de trabalho, informações e experiências”122, motivo pelo qual
as estatais devem esmerar-se não apenas na produção de um
regulamento interno de licitações e contratos harmonizado
com seu nicho de atuação, mas também atender à diretriz de
padronização, adotando, com a brevidade necessária as boas
práticas de gestão, as minutas-padrão tanto de edital quanto
de contrato, após submissão ao órgão jurídico e ao órgão
deliberativo correspondente.
6.2 A extinção das modalidades de licitação
A Lei nº. 8.666/93 classifica as modalidades de licitação
em concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
As diferenças entre elas estão basicamente nos participantes,
no objeto a ser licitado e no valor da contratação. Os valores
de referência foram, inclusive, recentemente alterados pelo
Decreto n.º 9.412/2018123.
122 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 121.123 Art. 23: [...] - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
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Um grande avanço da Lei das Estatais foi a extinção das
modalidades de licitação em razão do preço da obra/serviço
e o afastamento da utilização do Regime Diferenciado de
Contratações Públicas, Lei n.º 12.462/11, sendo mantido apenas
o Pregão, previsto na Lei n.º 10.520/2002.
Destarte, para as licitações das empresas estatais não há
mais as modalidades convencionais da Lei Geral de Licitações.
Preferencialmente deve ser adotado pregão, nos termos do art.
32, IV e, quando não for possível, será feito o procedimento
licitatório nos termos modernos impostos pela Lei das Estatais,
um pouco semelhante ao RDC, haja vista a inversão de fases,
a fase recursal única e o orçamento sigiloso. Ambas as formas
de certame, porém, devendo ser realizada, de preferência, de
forma eletrônica.
No procedimento licitatório das estatais, portanto, não há
classificação em razão do valor: ou é utilizado o pregão, ou o
procedimento licitatório de cada estatal, conduzido segundo as
normas gerais da Lei n.º 13.303/2016, mas, principalmente, de
acordo com o regulamento interno de licitações e contratos de
cada entidade, que agora conta com ampla discricionariedade
para regular e conduzir a licitação em razão de suas
especificidades.
Tal inovação simplifica os prazos e procedimentos,
fazendo com que cada peculiaridade estatal seja prevista no
regulamento próprio de licitações e contratos, não se atrelando
o procedimento ao valor do certame, o que evita falhas na
condução, na observância dos prazos, dando eficiência a todo
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o processo, além de trazer segurança às empresas licitantes, já
que, para a Lei das Estatais, a concorrência é ampla, destinada
a todos que cumpram os requisitos do edital, visando sempre a
obtenção da proposta mais vantajosa para a administração.
6.3 Os princípios licitatórios específicos
Embora as empresas estatais tenham que normalizar
suas próprias regras de licitação com base em regulamentos
internos, nos termos já explanados nos tópicos acima, a Lei das
Estatais forneceu princípios básicos para licitação das entidades
que dispõe:
Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.
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Em comparação ao regime da Lei n.º 8.666/93 e seus
princípios do artigo 3º124, a Lei n.º 13.303/16, neste artigo 31, não
se referiu ao princípio da legalidade, mas acrescentou, o princípio
da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável,
de modo que em grande parte, o dispositivo confirmou o regime
principiológico de licitações do artigo 3º da Lei n.º 8.666/93,
dado que repetiu os princípios da impessoalidade, moralidade,
igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao
instrumento convocatório e julgamento objetivo.
Como muitos desses princípios são repetições do regime
já conhecido, vamos nos ater aos princípios específicos e que
foram inovações trazidas pela Lei das Estatais, reforçando,
ademais, que os preceitos da Lei n.º 13.303/16 são compatíveis
e também identificados com os princípios gerais que regem a
Administração Pública como um todo, principalmente com os
previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, inclusive
porque a Lei das Estatais faz expressa menção ao princípio da
eficiência, que também será analisado.
6.3.1 Economicidade
A economicidade é a expressão econômica da eficiência,
impondo às empresas estatais, enquanto integrantes da
Administração Pública, o dever de buscar o mínimo de oneração
124 Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
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em suas escolhas, o que exige que as ações nesse sentido sejam
direcionadas à licitação, porém, todo o procedimento deve
ser feito com o menor gasto de recursos públicos. A empresa
estatal deve obter o melhor e mais satisfatório resultado com o
menor gasto possível de dinheiro público.
No entanto, não é um princípio absoluto, pois não deve
prevalecer isoladamente de outros princípios existentes,
principalmente a legalidade e a isonomia, mas a orientação é
que a empresa estatal não entabule compromissos com preços
fora da realidade do mercado.
O artigo 31 reflete como garantir a economicidade: a
seleção da proposta mais vantajosa deverá considerar o ciclo
de vida do objeto, bem como impõe que não sejam realizadas
operações nas quais haja sobrepreço e superfaturamento.
6.3.2 O desenvolvimento nacional sustentável
O desenvolvimento nacional sustentável busca realizar
licitações que importem em contratos ambiental, econômico e
socialmente sustentáveis, sendo elevado, na Lei n.º 13.303/16,
art. 31, a nível de princípio, por esse motivo, as licitações
promovidas pelas estatais devem conter diretrizes relacionadas
à justiça social, promoção da natureza econômica e questões
ambientais, sendo, portanto, o procedimento licitatório,
também um instrumento de fomento de políticas públicas125.
125 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 55.
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Dessa forma, a produção e o consumo de bens e serviços
devem atender às necessidades das gerações atuais, além de
possibilitar melhores condições de vida e, sem comprometer
a qualidade ambiental, atender as necessidades das gerações
futuras. A observância deste princípio implica que qualquer
decisão de contratação de empresas estatais também deve
objetivar o desenvolvimento nacional sustentável, servindo as
licitações e os contratos como instrumentos de desenvolvimento
do país, garantindo padrões de produção e consumo, nos
termos da Lei n.º 12.305/2010126.
É um princípio que conclama a
responsabilidade solidária do Estado e da sociedade pela concretização do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar o direito ao bem-estar no presente e no futuro, preferencialmente de modo preventivo e precavido127.
De acordo com a doutrina de Octaviani e Nohara128, a
alocação do desenvolvimento nacional sustentável como
princípio
126 Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei n.º 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências.127 ALENCAR, Leandro Zannoni Apolinário de. O novo Direito Administrativo e governança pública: responsabilidade, metas e diálogo aplicados à Administração Pública do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 56.128 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 139.
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[...] revela a política jurídica visando garantir a transversalidade adequada à magnitude da tutela do projeto nacional de desenvolvimento determinado pela Constituição, que prevê como um dos eixos mais relevantes, articulado à ideia de soberania econômica e popular, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos do art. 225.
Para o desenvolvimento sustentável nacional, é necessário
indicar os parâmetros de mensuração dos critérios de
sustentabilidade nas licitações e, também, a necessidade da
existência de normas, para que a competitividade seja objetiva,
como foi assentado pelo Tribunal de Contas da União129:
132. No entanto, apesar da louvável iniciativa, o Instituto peca na forma adotada para implementar tais regras no certame em comento, ao deixar de estabelecer critérios objetivos para mensuração das exigências estabelecidas no Edital a esse respeito, conforme se observa no texto dos itens 10.7.1.4 e 10.7.1.10, litteris:SUBITEM: ‘10.7.1.4 A empresa deve comprovar que adota medidas para evitar o desperdício de água tratada;’.SUBITEM: ‘10.7.1.10 A empresa deve
129 Acórdão n.º 122/2012 - Plenário. Rel. Min. Weder de Oliveira.
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atender à legislação geral e específica quanto à armazenagem e descarte de refugos para reciclagem, tais como aparas de papel, chapas de alumínio usadas na impressão, solventes, borra de tinta’133. Conforme se constata, o ICMBio não estabelece qualquer critério para avaliação do atendimento de tais exigências. Por exemplo, o que seria avaliado como ‘medidas para evitar desperdício de água tratada’? A nomenclatura é vaga e dificulta a realização de avaliação objetiva de tal quesito, uma vez que não se estipulou que tipo de medidas seriam consideradas válidas para esse fim.
O texto constitucional prevê o direito a um ambiente
equilibrado, competindo ao Poder Público e a comunidade,
defendê-lo e preservá-lo para as gerações presentes e vindouras
e, para cumprir esse direito difuso, a própria Constituição
ergueu a defesa do meio ambiente como um dos princípios
norteadores da atividade econômica nacional130, de modo
que a Lei n.º 13.303/16 alçou o desenvolvimento sustentável
130 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
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nacional à natureza de princípio, pois é possível que o impacto
ambiental gerado pela máquina pública seja reduzido por meio
de mudanças no setor produtivo, principalmente quando
envolvem a contratação da Administração Pública, uma vez que
o Estado deverá estabelecer critérios de sustentabilidade em
seus editais de licitação131.
Tratamos, portanto, com a função regulatória das licitações
públicas, na qual os contratos são utilizados para atender a
outros propósitos estabelecidos na Constituição Federal, e não
apenas adquirir um bem ou serviço essencial à função social da
empresa estatal.
6.3.3 Competitividade
A competitividade é uma exigência para que Administração
Pública incentive e procure agregar à licitação o maior número
possível de partes interessadas, para que, com isso, haja mais
propostas, devendo escolher a que for mais vantajosa para o
interesse público, procurando, sempre, igualdade entre os
licitantes e eficiência durante todo o procedimento.
131 Como salientou SILVA e OLIVEIRA, in Manual das estatais: questões jurídicas, práticas e essenciais de acordo com a lei 13.303/2016 [livro eletrônico]: “Há benefícios importantes e tangíveis para a realização de contratações públicas sustentáveis. Pode-se citar a melhoria da performance ambiental do país, com a redução de emissões de CO², destinação adequada de resíduos, aquisição de produtos que não causam ou causam poucos impactos ambientais; redução de custos a médio e longo prazo, com contratação de produtos e serviços mais eficientes, inclusive do ponto de vista energético; criação de empregos, desenvolvimento da economia local, criação e distribuição de riqueza; maior diálogo com o mercado; estímulo a concorrência, com a criação de soluções tecnológicas, inovadoras e sustentáveis; além de estimular novos comportamentos socioambientais na sociedade.”
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Segundo a doutrina132,
É no âmbito do princípio da competitividade que operam em licitação pública os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ocorre que tais princípios oferecem parâmetros para decidir se determinada exigência ou formalidade é compatível ou não com o princípio da competitividade. Sobretudo, deve-se atentar ao bom senso, bem como à proporção entre as exigências para a habilitação e as relacionadas ao objeto da licitação e do futuro contrato.
Destarte, a competitividade está relacionada à legalidade,
igualdade e impessoalidade, levando em consideração que,
quando não são colocadas condições excessivas no edital,
dirigindo ou restringindo a natureza competitiva, aumenta-se
o número de partes interessadas, o que estimula a disputa entre
os licitantes133.
6.3.4 Eficiência
A eficiência foi introduzida no sistema jurídico brasileiro
como princípio geral da Administração Pública, princípio
132 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 53.133 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 241.
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decorrente da Emenda Constitucional n.º 19/98, foi a
consolidação do que o direito italiano conhece como “boa
administração”.
A doutrina de Meirelles134 define o que seria eficiência,
argumentando que é um dos deveres da Administração Pública:
Que todos os agentes públicos recebam suas atribuições com presteza, perfeição e desempenho funcional. O princípio mais moderno da função administrativa, que não se contenta em ser executado da mesma maneira que legal, exigindo resultados positivos para o serviço público e atendimento satisfatório das necessidades da comunidade de seus membros.
A eficiência também compartilha uma visão dupla: do
ponto de vista interno, é o caminho para organizar e estruturar
a Administração Pública, a fim de alcançar os melhores
resultados na prestação de serviços públicos; de uma visão
externa, é o modo de ação do agente público, de quem se
espera o melhor desempenho possível, para que também haja
melhores resultados na prestação de serviços públicos.
Para Schmidt-Assmann135,
134 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 102.135 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, p. 108.
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O direito administrativo há de satisfazer uma dupla finalidade: a ordenação, disciplina e limitação do poder, ao mesmo tempo que a eficácia e a efetividade da ação administrativa. Isso obriga, entre outras consequências, não apenas a utilizar o cânone da proibição do excesso (princípio da proporcionalidade), senão também o da proibição do defeito.
Devemos destacar a ressalva de que há limites para a
eficiência, e o mais importante é a própria legalidade, porque,
como García de Enterría bem apontou136, “la famosa eficacia, si
pretendiese hacerse a la costa del Derecho y como una alternativa
al mismo no es más que la fuente de la arbitrariedad, como enseña
la experiencia humana ya más vieja y hoy vívidamente renovada”.
Esse mesmo princípio tem uma grande interseção com as
Ciências Econômicas, pois o objetivo da Economia é justamente
obter resultados máximos, mas com a menor quantidade de
recursos possível. Assim, para uma visão econômica de ação, é
dever do Estado o uso racional e eficiente dos recursos públicos,
evitando desperdícios e defeitos.
Eficiência enquanto princípio, portanto, “influencia na
seleção de instrumentos para a concretização do interesse
público com vistas à maximização do bem-estar social, numa
situação de concorrência entre interesses públicos legítimos”,
de maneira que seu conceito é mais amplo: “busca-se
136 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 5 ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 104.
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produtividade e apresenta-se como critério de determinação,
otimização e conformação do interesse público, em função dos
direitos fundamentais cristalizados na Constituição”137.
Foi nessa acepção que a eficiência foi novamente referida
no ordenamento jurídico, quando passou a integrar o rol de
princípios das licitações realizadas pelas empresas estatais.
6.4 A (ausência de) indicação da fonte orçamentária como requisito obrigatório e as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal
Diferentemente do que determina da Lei n.º 8.666/93138, a
Lei das Estatais não dispõe que as licitações só podem ocorrer
mediante a respectiva previsão de recursos orçamentários
que assegurem o pagamento das obrigações, o que não afasta,
decerto, a aplicação das disposições da Lei Complementar n.º
101/2000, que é taxativa ao determinar que é condição prévia às
licitações, a declaração de adequação de despesa e a estimativa
do impacto orçamentário-financeiro.
137 ALENCAR, Leandro Zannoni Apolinário de. O novo Direito Administrativo e governança pública: responsabilidade, metas e diálogo aplicados à Administração Pública do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 54.138 Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: [...]§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: [...]III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
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Em razão do silêncio normativo, a doutrina de Niebuhr
e Niebuhr139 entende que as estatais estão “desobrigadas a
reservarem recursos orçamentários na etapa preparatória
da licitação”, porém, indica que as entidades devem adotar
“medidas de governança para assegurar que haja recursos para
fazer frente aos seus contratos”, sugerindo que o regulamento
interno de cada estatal trate do assunto.
Ainda que silente sobre esse ponto, entendemos que
a Lei das Estatais não minimiza as disposições da Lei de
Responsabilidade Fiscal, de modo que segue sendo requisito
para que se realize uma licitação pública pelas empresas
estatais, a indicação da fonte orçamentária para fazer jus às
despesas da contratação, não apenas por tratar-se de previsão
na Lei Complementar referida, mas por revestir-se de conteúdo
que traz segurança jurídica ao contratado.
6.5 Sobrepreço e superfaturamento
A Lei n.º 13.303/16, art. 31, busca assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, evitando o sobrepreço ou o superfaturamento, conceitos que eram tratados precipuamente nas Auditorias no Tribunais de Contas da União, mas que a Lei positivou e trouxe os conceitos de cada um dos institutos no §1º do artigo citado140.
139 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 150.140 Art. 31. [...].§ 1º Para os fins do disposto no caput , considera-se que há:I - sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são
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Assim, há o sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada.
Em relação ao conceito de sobrepreço, convém destacar que, não obstante a Lei preveja sua ocorrência quando os preços orçados estejam expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, o Tribunal de Contas da União tem entendimento consolidado no sentido de que não existe um percentual de sobrepreço aceitável141.
A lição de Guimarães e Santos142 atesta que a única maneira de evitar o sobrepreço é a estatal tendo pleno expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada;II - superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança;c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.141 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 348.142 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 95.
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conhecimento do mercado onde está inserido o objeto contratual, dado que, não conhecendo a realidade dos preços, não terá como aferir o sobrepreço, oportunidade que reforça a importância e relevância de um planejamento da contratação e a formação do preço de referência.
O superfaturamento é verificado quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista143, mas a previsão deve ser interpretada de maneira integral, posto que o dano potencial ou jurídico também deve ser considerado, não apenas o dano efetivo, pois, o superfaturamento é, na seara criminal, de mera conduta, não sendo necessário resultado concreto para que seja configurado144.
Previsões positivadas pela Lei das Estatais, Zymler et al145 destacou que as definições dos institutos constam no Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do Tribunal de Contas da União, segundo o qual,
143 Como nos casos trazidos pela própria legislação: a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança; c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.144 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 96.145 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 344.
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O contrato celebrado com preços excessivos representaria apenas um dano em potencial, definido como sobrepreço; enquanto o superfaturamento seria um dano já consumado, quando o serviço com sobrepreço foi pago. Diz-se, portanto, que aquele serviço com sobrepreço, após ser liquidado e pago, foi superfaturado.
A previsão dos institutos é uma decorrência muito
natural em busca da proposta mais vantajosa, dado que, se há
preocupação com adoção de medidas que visam assegurar a
proposta mais vantajosa, já há a intenção de evitar o sobrepreço
e o superfaturamento, sendo que, especialmente em relação a
estes, o objeto é, de acordo com Octaviani e Nohara146, controlar
as alterações contratuais e fases da execução do contrato para
que não haja fraudes que gerem desequilíbrios em favor do
contratado e prejuízo ao erário.
Com efeito, a contratação com sobrepreço, além de passível
de configuração como ato de improbidade administrativa, viola
o preceito da economicidade albergado pela Lei das Estatais, de
maneira que, uma vez evidenciada sua presença no ajuste, há
enriquecimento sem causa da contratada, o que autoriza, por
certo, a devolução dos valores pactuados em excesso147148.
146 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 140.147 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 345.148 Acórdão 2.262/2015 – TCU Plenário.
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6.6 O novo critério de julgamento da melhor destinação dos bens alienados
Previsão trazida pela Lei das Estatais em seu art. 54, inciso
VIII, é uma inovação a destinação dos bens alienados como um
critério de julgamento, visando que a seleção da proposta mais
vantajosa não se restrinja ao preço, mas que se considere, na
oferta, o viés social.
Quando for adotado esse critério de julgamento, o edital
deverá considerar a repercussão, no meio social, da finalidade
para cujo atendimento o bem será utilizado pelo adquirente149.
Porém, como a Lei é muito aberta, a melhor regulação deste
critério de julgamento ficará a cargo do regulamento interno
de licitações e contratos, especialmente para delimitar critérios
objetivos para o julgamento.
Convém ressair a orientação de Niebuhr e Niebuhr150 de
que o julgamento seja realizado com subsídio de profissionais
capacitados para aferir e avaliar as repercussões sociais
apresentadas pelas licitantes.
Além de ser uma inovação muito relevante para a
desconstrução de que o preço é o parâmetro para a seleção
da melhor proposta, a melhor destinação dos bens alienados
considera que a função social da estatal pode ser alcançada
149 Art. 54, §7º.150 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 189.
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através de parâmetros sociais ou valores constitucionais
consagrados.
Como meio de utilização do instrumento com a perfeita
harmonização das disposições legais, Silva e Oliveira151
apresentam:
Os bens inservíveis que, antes eram alienados mediante concorrência ou leilão no qual a oferta vencedora representava o maior valor proposto para aquele bem, ultrapassaram as barreiras financeiras e alcançaram outros valores jurídico-constitucionais, numa conotação clara do pilar social da sustentabilidade.
Detalhe importante é que a Lei, cautelarmente, previu
que o descumprimento da finalidade social a qual o licitante se
comprometeu a destinar o bem, resultará na imediata restituição
deste ao acervo patrimonial da estatal, vedado, nessa hipótese,
o pagamento de indenização em favor do adquirente152.
Em relação à possibilidade de reversão do bem ao
patrimônio da estatal, Torres e Barcelos153 advertem que é
151 SILVA, Carolina Rodrigues da; OLIVEIRA, Thiago Bueno. Manual das estatais: questões jurídicas, práticas e essenciais de acordo com a lei n.º 13.303/2016 [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://www.jmleventos.com.br/arquivos/editora/pdf/JML_EDITORA_2019_Manual_das_Estatais.pdf Acesso em jul/2019.152 Art. 54, §8º.153 TORRES, Ronny Charles Lopes de. BARCELOS, Dawison. Licitações e Contratos nas Empresas Estatais. Regime licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 351.
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imprescindível que a empresa pública ou a sociedade de
economia mista delimite as condições em que será avaliado o
atendimento da destinação dos bens alienados, ou seja, a maneira
de aferir o regular cumprimento da proposta apresentada na
licitação, como a periodicidade do acompanhamento, os prazos,
a metodologia, etc.
6.7 A dispensa de licitação em razão do valor: majoração do valor de referência
Houve, por parte da Lei das Estatais, forte atualização
dos valores autorizados para dispensa de licitação. De certo
modo, houve “correção monetária” dos valores previstos na Lei
Geral de Licitações, conforme art. 29, incisos I e II: para obras
e serviços de engenharia, o limite é de R$ 100.000,00 (cem
mil reais). Já para outros serviços, compras e alienações, R$
50.000,00 (cinquenta mil reais). A atualização era necessária, já
que os limites praticados eram os mesmos desde a alteração da
Lei n.º 8.666/93 realizada em 1998 pela Lei n.º 9.648.
A majoração dos valores, além de recompor o valor da
moeda ao longo do tempo, reflete diretamente na economia,
pois facilita a contratação de empresas especializadas para a
realização de pequenos contratos, não onerando também a
máquina pública para a realização de uma licitação de pequeno
porte, já que, administrativamente, os custos do rito de uma
licitação vultuosa é o mesmo de uma compra com valores
menos expressivos.
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Forçado pela evolução da Lei das Estatais, o Decreto n.º
9.412/2018 majorou os limites das modalidades de licitação
previstas na Lei n.º 8.666/93 que, por via reflexa, também
aumentou os limites de dispensa: obras e serviços de
engenharia limitadas até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) e
para os demais serviços e compras, a dispensa de licitação
poderá ser realizada até o limite de R$ 17.600,00 (dezessete
mil e seiscentos reais), conforme art. 24, incisos I e II da Lei
n.º 8.666/93, mas, embora atualizados, os valores estão abaixo
da margem autorizada pela Lei das Estatais para a dispensa de
licitação.
Convém destacar que, não obstante as empresas estatais
terem liberdade para a edição dos seus regulamentos internos
de licitações e contratos, a alteração dos valores para dispensa
de licitação não faz parte do hall dos assuntos que podem ser
previstos pelos respectivos regulamentos. Essa matéria é de
competência exclusiva da lei.
6.8 Aspectos práticos sobre à exceção ao dever de licitar do art. 28
O art. 28 da Lei impõe às estatais a obrigatoriedade de
licitar, porém, em seu §3º, apresenta hipóteses em que é afastado
o regime de licitações para a comercialização, prestação
ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas
no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente
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relacionados com seus respectivos objetos sociais ou nos
casos em que a escolha do parceiro esteja associada as suas
características particulares, vinculada a oportunidades de
negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de
procedimento competitivo. A definição de oportunidade de
negócio é trazida no §4º154.
Sobre às exceções ao dever de licitar previstas no art. 28,
§3º, é conveniente aclarar que tais hipóteses não se confundem
com a dispensa e inexigibilidade de licitação, entabuladas nos
artigos 29 e 30, respectivamente.
É importante frisar essa distinção, pois os casos clássicos
de contratação direta são decorrência do regime de direito
público e, como asseverado por Niebuhr e Niebuhr155, o
legislador, ao prever as oportunidades de negócios do art. 28,
afastou das regras de licitação e contratação direta, deixando
de tangenciar as regras de direito eminentemente público.
6.8.1 O atendimento das previsões do §3º do art. 28
Como sobredito, a Lei n.º 13.303/2016 em seu art. 28, §3º,
previu que as estatais estão dispensadas (diferente de licitação
154 Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.155 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 29.
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dispensável ou inexigível) do dever de licitar quando for o caso
de comercialização, prestação ou execução, de forma direta,
produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com
seus respectivos objetos sociais (inc. I) e nos casos em que a
escolha do parceiro esteja associada as suas características
particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas
e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento
competitivo (inc. II).
As previsões do inciso I são destinadas ao funcionamento
e a competitividade das empresas estatais, dentro do mercado
próprios que atuam, afastando a necessidade de realização
do procedimento licitatório quando os objetos que se deseja
contratar se harmonizam com as atividades econômicas
finalísticas156. Há que se registrar a pertinente observação
de Torres e Barcelos157 de que a “referência escolhida pelo
legislador não foi, especificamente, a atividade-fim, mas as
atividades relacionadas com seus respectivos objetos sociais”.
As disposições do inciso II, por seu turno, destinam-se a
promover com agilidade as alterações de composição societária
e operações no mercado de capitais158.
156 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 43.157 TORRES, Ronny Charles Lopes de. BARCELOS, Dawison. Licitações e Contratos nas Empresas Estatais. Regime licitatório e contratual da Lei 13.303/2016. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 101.158 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 43.
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Como se percebe, a Lei flexibilizou a obrigatoriedade
de licitação, muito embora tenha vinculado fortemente as
exceções à função social das estatais, o que requer uma
instrução processual robusta.
Embora seja ainda considerada uma legislação recente,
pois fora publicada no ano de 2016, o tema já contou com
manifestações do Tribunal de Contas da União: o Acórdão
2.033/2017159 foi preciso, ao analisar a inovação do art. 28, §3º,
reconhecendo o avanço da legislação, mas impondo limites à
utilização do instituto:
20. O art. 28, § 3º, da Lei n.º 13.303/2016 dispensa as sociedades de economia mista da realização de licitação em várias situações, verbis:“Art. 28. Os contratos com terceiros
destinados à prestação de serviços às
empresas públicas e às sociedades de
economia mista, inclusive de engenharia
e de publicidade, à aquisição e à locação
de bens, à alienação de bens e ativos
integrantes do respectivo patrimônio ou à
execução de obras a serem integradas a esse
patrimônio, bem como à implementação
de ônus real sobre tais bens, serão
precedidos de licitação nos termos desta
159 Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/ documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2033%2520ANOACORDAO%253 A 2 0 1 7 % 2 5 2 0 C O L E G I A D O % 2 5 3 A % 2 5 2 2 P l e n % 2 5 C 3 % 2 5 A 1 r i o % 2 5 2 2 / DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/0/%20?uuid=c151dc90-ae13-11e9-bebd-855ba95f3dc1
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Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos
arts. 29 e 30.
(...)
§ 3º São as empresas públicas e as
sociedades de economia mista dispensadas
da observância dos dispositivos deste
Capítulo nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou
execução, de forma direta, pelas empresas
mencionadas no caput, de produtos,
serviços ou obras especificamente
relacionados com seus respectivos objetos
sociais;
II - nos casos em que a escolha do parceiro
esteja associada a suas características
particulares, vinculada a oportunidades
de negócio definidas e específicas,
justificada a inviabilidade de procedimento
competitivo.”
21. Verifica-se que, em conformidade com o inciso I do § 3º do art. 28 da Lei n.º 13.303/2016, acima transcrito, as empresas estatais estão dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais.[...]Por via de consequência, a mencionada entidade está prestando um serviço relacionado com seu objeto social, o que implica dizer que ela está dispensada de realizar licitação, consoante o disposto no inciso I do § 3º do art. 28 da Lei n.º
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13.303/2016, anteriormente citado.[...]26. Não obstante os argumentos apresentados acima, julgo que a empresa estatal sempre deverá respeitar os princípios constitucionais e legais que regem a administração pública, tais como, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a isonomia e o interesse público. Por via de consequência, embora realizando atividade finalística própria de seu objeto social, a [omissis] não detém uma discricionariedade irrestrita para escolher quem quiser, mesmo sendo dispensável a licitação. Ao contrário deve ser realizado um processo competitivo isonômico, impessoal e transparente, com observância dos princípios constitucionais.
Mais recentemente o Tribunal de Contas da União revisitou
a matéria entabulada no art. 28:
107. Da leitura desse dispositivo, depreende-se que, embora a realização de licitação seja a regra, estão previstas exceções aplicáveis aos casos em que a sociedade de economia mista esteja atuando de maneira a explorar atividade econômica relativa à sua atividade fim. Afinal, ao realizar procedimento negocial afeto à sua finalidade, a estatal poderá se valer de meios que lhe
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permitam competir em condições de igualdade com as empresas privadas do setor econômico em que ela atua. Em síntese, quando realizar uma negociação comercial, diretamente relacionada com as atividades que compõem seu objeto social, a empresa buscará uma solução de contratação que seja mais próxima à de uma empresa privada.[...]113. Nesse sentido, friso que o caput do art. 31 da Lei das Estatais determina que os princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade, da economicidade, da probidade administrativa, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo devem reger os contratos no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, com vistas a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa.114. Por via de consequência, cabe verificar se tais princípios foram ou não observados no caso vertente e, caso não tenham sido, se isso prejudicou a economicidade do negócio jurídico sob comento.117. Da leitura desse dispositivo legal, constato que a contratação direta da empresa parceira depende:a) da configuração de uma oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos
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associativos, societários ou contratuais, nos moldes do estabelecido no § 4º do art. 28 da Lei das Estatais;b) da demonstração da vantagem comercial que se espera advirá para a empresa estatal; ec) da comprovação pelo administrador público de que o parceiro escolhido apresenta condições peculiares que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; ed) da demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo.118. No caso vertente, saliento que a [omissis] não apresentou estudos detalhados e prévios que embasassem a celebração da parceria em tela e permitissem verificar o atendimento dos requisitos expostos no parágrafo acima. Logo, restou caracterizada uma falha grave, cujas consequências serão analisadas ao longo deste voto.(Acórdão 2.488/2018 – Plenário)160
Desta feita, muito embora seja uma reconhecida intenção
do legislador em retirar das estatais, especialmente as que
exploram atividade econômica, as amarras negociais dos regimes
jurídicos eminentemente de direito público, a contratação
160 Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/
NUMACORDAO%253A2488%2520ANOACORDAO%253A2018%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3
%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/0/%20?uuid=7271eb20-ae17-
11e9-922a-436cbbc9fb40
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sem licitação com fundamento no art. 28 deve ser cautelosa,
mediante robusta justificativa, inclusive já podendo ser extraído
do Acórdão 2.488/18 as exigências mínimas para o pretendido,
quais sejam: 1) a configuração de uma oportunidade de negócio,
2) a demonstração da vantagem comercial que se espera
advirá para a empresa estatal; 3) a comprovação pelo gestor
de que o parceiro escolhido apresenta condições peculiares
que demonstram sua superioridade em relação às demais
empresas que atuam naquele mercado e 4) a demonstração da
inviabilidade de procedimento competitivo.
Efetivamente, vislumbramos que essa previsão tem
aplicação prática às estatais que exercem atividade econômica,
haja vista que, para as prestadoras de serviço público, dada sua
função social, o perfeito encaixe aos requisitos da Lei e das
recomendações do Tribunal de Contas da União é extremamente
sensível, justamente pela ausência de atividade comercial o que
torna delicada a visualização de “oportunidade de negócio” e
seus requisitos imprescindíveis para perfeita caracterização da
permissividade da Lei n.º 13.303/2016.
Por essa razão, entendemos que as estatais devem,
imprescindivelmente, prever em seus regulamentos internos
questões atinentes à governança em prol da implementação do
instituto aqui referido, que autoriza o afastamento da realização
do procedimento licitatório, estabelecendo parâmetros para
a justificativa das operações, além de um sistema de gestão e
monitoramento de riscos, elemento existente em qualquer
negócio.
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6.9 Da omissão do conceito de singularidade
O art. 25, inc. II da Lei n.º 8.666/93 dispõe que é inexigível
a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial para a contratação de serviços técnicos enumerados
no art. 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas
de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação.
O conceito de singularidade é, sem dúvida, um dos mais
abstratos dentro do conteúdo de licitações, motivo pelo
qual, muitas vezes, seu conceito é dado a partir do que não é
considerando singular.
Jacoby Fernandes, no seu livro sobre contratação direta,
deixa muito claro que singular é o serviço e não o profissional
que irá executá-lo, inclusive porque todo profissional é singular,
pois a singularidade é atributo da própria natureza humana.
O autor ainda define que singular é a característica do objeto
que o individualiza, o distingue dos demais; é a presença de um
atributo incomum na espécie, e não está associada à noção de
preço, localidade ou outros atributos.161.
Sobre o instituto, o Acórdão 2.616/15, do Plenário do
Tribunal de Contas da União já destacou que o conceito
de singularidade não pode ser confundindo com a ideia de
161 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: comentários às modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimentos exigidos para a regularidade da contratação direta. 9. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 608.
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unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade, sendo
decorrência da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de
julgamento para a seleção do objeto.
A Lei das Estatais não trouxe a ‘singularidade’ como
requisito nas hipóteses de contratação direta sem licitação,
espécie inexigibilidade. Seja por esquecimento ou por
conveniência legislativa, não convivemos mais, no regime
jurídico das empresas estatais, com essa abstração, devendo
cada estatal atentar para essa sutileza, sob pena de replicar o
conceito de singularidade sem previsão legal, trazendo mais um
requisito desnecessário para a instrução de um procedimento
de inexigibilidade de licitação, que inclusive, já tem sido
proclamado como indiferente na redação da legislação geral162.
162 Eros Roberto Grau admite que “nada seria alterado se o texto normativo não tivesse albergado essa expressão – de natureza singular” (JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: comentários às modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimentos exigidos para a regularidade da contratação direta. 9. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 611).
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6.10 A expressa possibilidade de indicação de marca, modelo, exigência de amostra e certificação de qualidade
O artigo 47163 da Lei n.º 13.303/2016 dispõe que, para a
aquisição de bens, poderão ser utilizados os instrumentos de
indicação de marca ou modelo, a exigência de amostra do bem
e a certificação da qualidade do produto ou do processo de
fabricação. Permite, ainda, como condição de aceitabilidade
da proposta, a adequação às normas da Associação Brasileira
de Normas Técnicas (ABNT) ou a certificação da qualidade do
produto por instituição credenciada pelo Sistema Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Sinmetro).
De grande impulso econômico é a previsão expressa
acerca da possibilidade de indicação de marca ou modelo
(inciso I), desde que seja por necessidade de padronização do
objeto; quando determinada marca ou modelo comercializado
por mais de um fornecedor constituir o único capaz de atender
o objeto do contrato ou, ainda, quando for necessária, para
163 Art. 47. A empresa pública e a sociedade de economia mista, na licitação para aquisição de bens, poderão:I - indicar marca ou modelo, nas seguintes hipóteses:a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato;c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”;II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação e na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade de sua apresentação;III - solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por instituição previamente credenciada.
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compreensão do objeto, a identificação de determinada marca
ou modelo apto a servir como referência, situação em que será
obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor
qualidade”.
A Lei n.º 8.666/93 veda expressamente a indicação
de marca ou modelo (art. 15, §7º, I e art. 25, I), em razão das
restrições ao caráter competitivo da licitação, entendimento
que passou a ser mitigado pela jurisprudência.
A possibilidade de indicação de marca ou modelo foi
admitida pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União,
pacificada com a edição da Súmula 270164, mediante justificativa
e para padronização do objeto, evolução que foi positivada pela
Lei das Estatais.
Dessa maneira, é um instrumento que visa adequada
caracterização do bem a ser adquirido, visando eficiência da
própria licitação, mas que requer atenção à devida justificativa
nos autos, sob pena de restrição ao caráter competitivo da
licitação.
A Lei n.º 13.303 foi inovadora, ainda, quando dispôs sobre
a faculdade de exigir amostra (inciso II), o que contava com
requisitos bastante limitados delineados pelo TCU165, haja vista
164 Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.165 “10. Sobre a exigência de amostras, restou claramente expresso o entendimento vigente neste Tribunal no sentido de ser admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que previamente disciplinada e detalhada no instrumento
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a Lei n.º 8.666/93 não prevê tal possibilidade.
Deve ser acrescentado, contudo, que não obstante a
permissibilidade legal em exigir a apresentação de amostras,
é mister a necessária justificativa para sua apresentação, que
só será exigida na pré-qualificação ou na fase de julgamento/
lances, não devendo ser pautada em critérios subjetivos, sob
pena de nulidade.
É necessário, portanto, utilizar-se dos requisitos
essenciais determinados pelo TCU166: qualidade, durabilidade,
desempenho e funcionalidade dos produtos, objetivamente
previstos no edital. Também era uma prática que foi, ao longo
do tempo, admitida pelo Tribunal de Contas da União167, que já
tem entendimento pacificado no sentido de que a amostra só
deve ser exigida do licitante provisoriamente classificado em
primeiro lugar e nos estritos termos objetivos delineados no
instrumento convocatório.
Deve-se ter em mente que, exigência de amostra não
se confunde com prova de conceito, pois esta última impõe a
apresentação de protótipo, com a função de avaliar previamente
suas funcionalidades.
convocatório (ex vi dos Acórdãos 1.113/2008, 1.332/2007 e 1.237/2002, todos do Plenário, dentre outros). Isso porque a exigência de amostras, na fase de habilitação ou de classificação, feita a todos os licitantes, é tida como pouco razoável, pois impõe ônus a todos os licitantes. 11. Adicionalmente, esclareceu-se que, a depender do objeto, a exigência em tela pode ser excessiva e encarecer o custo de participação na licitação, desestimulando a presença de potenciais participantes”. Acórdão 2.368/2013-Plenário.166 Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações básicas. 4 ed. 2010. Disponível em portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/licitacoes-e-contratos-4-edicao.htm167 Acórdão 2.368/2013 – Plenário.
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A certificação de qualidade, por seu turno, um instrumento
que também busca eficiência em busca da contratação da
proposta mais vantajosa e que requer os mesmos cuidados
de justificativas dos instrumentos acima relatados, sob pena
de inutilidade, frustação do caráter competitivo ou até
inviabilidade de competição. E a certificação da qualidade do
produto ou do processo de fabricação deve ser oferecida por
instituição previamente credenciada.
Comparada aos dois primeiros institutos, a certificação
é a única exigência que não tem precedente no Tribunal de
Contas da União, que só permite a exigência de certificação
quando é obrigatória desde a comercialização do bem168,
revelando-se, portanto, a maior novidade e o maior desafio
para que seja exercida com plena legalidade, mas que pode e
deve ser usada inclusive como forma integrativa do princípio do
desenvolvimento sustentável, em face de poder ser exigida sob
o aspecto ambiental.
Por fim, considerando que pode haver várias entidades
certificadoras, as estatais podem eleger a instituição que
melhor atenda seus objetivos.
Vê-se, assim, que a Lei busca simplificar procedimentos
e realizar aquisições vantajosas que atendam tecnicamente o
interesse da administração, visando atingir ao fim, o interesse
público, mas também tem sua interferência na economia,
medida que facilita a contratação com o setor privado, desde
que observadas as exigências legais.
168 Acórdão 463/2010 – Plenário.
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6.11 O orçamento sigiloso
O art. 34 da Lei n.º 13.303/2016, inspirado na legislação
do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, prevê que
o valor estimado do contrato a ser celebrado pela estatal será
sigiloso, salvo mediante justificativa nos autos ou no caso que
o critério de julgamento seja maior desconto. Nessa toada, ao
orçamento não se dará publicidade até o encerramento do
certame.
A adoção do orçamento sigiloso visa senão a busca pela
proposta mais vantajosa, dado que “se as empresas souberem de
antemão do valor estimado do contrato, irão elaborar propostas
que gravitam em torno desse valor”, visando o instituto, também,
evitar a cartelização169.
No entanto, reconhecendo o mérito do instituto,
defendemos que existem outras hipóteses de divulgação do
orçamento, além das expressamente previstas, especialmente
porque a Lei das Estatais tornou obrigatória a fase de negociação
(art. 57), em busca, claro, da proposta mais vantajosa para a
administração, motivo pelo qual entendemos, que o orçamento
também poderia ser divulgado para fins de negociação.
O argumento é reforçado inclusive como método de
conseguir realizar uma negociação efetiva, dado que, a um
momento do procedimento, o licitante se verá incapacitado
de baixar ainda mais seu lance/proposta não conhecendo os
169 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 135.
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valores orçados pela empresa estatal em sua composição de
custos.
Sob essa perspectiva, defende-se que sigilo não é regra
absoluta, de modo que a divulgação do valor estimado do
contrato, no instrumento convocatório ou em outro ato formal
válido, é mera liberalidade, dado que a Lei determina que o valor
será sigiloso, mas pode ser divulgado a critério da empresa170.
E foi nesse sentido que o Tribunal de Contas da União171,
apresentou entendimento comprovando a mitigação do sigilo
do orçamento, além das expressamente previstas na Lei, ao
entender que
Nas licitações realizadas pelas empresas estatais, sempre que o orçamento de referência for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, sua divulgação no edital é obrigatória, e não facultativa, em observância ao princípio constitucional da publicidade e, ainda, por não haver no art. 34 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) proibição absoluta à revelação do orçamento.
A adoção do orçamento sigiloso visa senão a busca pela
proposta mais vantajosa, dado que “se as empresas souberem de
antemão do valor estimado do contrato, irão elaborar propostas
170 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 116.171 Acórdão nº 1.502/2018 – Plenário
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que gravitam em torno desse valor”, visando o instituto, também,
evitar a cartelização172.
Com efeito, trata-se de um incentivo para que as licitantes
elaborem orçamentos próprios e independentes, visando, não
apenas diminuir o risco da contratação, mas minorar a prática
corriqueira das empresas que se esquivam de elaborar sua
própria planilha, limitando-se a ofertar proposta de preço a
partir do valor estimado da contratação173.
6.12 Uma novidade chamada contratação semi-integrada
Ao lado do critério de julgamento da melhor destinação dos bens alienados, uma das inovações da Lei das Estatais, em matéria de licitação, foi a previsão da contratação semi-integrada, regime de execução ausente nas demais legislações licitatórias.
Registre-se, também, que não obstante ser uma novidade, há ainda a diretriz, na Lei, de que deverá ser utilizada prioritariamente quando se tratar de licitação de obras e serviços de engenharia, salvo quando, mediante justificativa, haja a eleição de outro regime, de acordo com a previsão do art. 42, §4º.
172 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 135.173 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 116.
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Sob esse modelo, a contratação envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto174.
A elaboração do projeto básico, mais detalhado que o anteprojeto de engenharia, deve ser anterior à licitação, porém, na contratação semi-integrada, a contratada poderá fazer alterações no projeto básico existente, visando inovação em soluções metodológicas ou tecnológicas, definições que deverão constar, obrigatoriamente, na matriz de riscos.
Para que haja possibilidade de alteração do projeto básico é imprescindível a demonstração de que as inovações sugeridas importem redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação.
Quando optar-se por este regime, o edital deverá conter,
obrigatoriamente o projeto básico, o documento técnico, com
definição precisa das frações do empreendimento em que
haverá liberdade de as contratadas inovarem em soluções
metodológicas ou tecnológicas, seja em termos de modificação
das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no
projeto básico da licitação, seja em termos de detalhamento
dos sistemas e procedimentos construtivos previstos nessas
peças técnicas, a matriz de riscos, o valor estimado do objeto
174 Art. 42, inciso V.
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a ser licitado será calculado com base em valores de mercado,
em valores pagos pela Administração Pública em serviços e
obras similares ou em avaliação do custo global da obra, aferido
mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou
paramétrica e, o critério de julgamento a ser adotado será o
de menor preço ou de melhor combinação de técnica e preço,
pontuando-se na avaliação técnica as vantagens e os benefícios
que eventualmente forem oferecidos para cada produto ou
solução, nos termos do art. 42, §1º.
Imperioso destacar que a adoção da contratação semi-
integrada dependerá da prévia definição, no projeto básico,
das quantidades de serviços a serem executados na fase
contratual175, especialmente ante à dificuldade de precificar com
segurança obra ou serviço de engenharia passível de execução
com diferentes metodologias ou tecnologias176, como no caso
da semi-integrada.
É, de fato, uma inovação para tanto para a administração,
que passa a ter maior flexibilidade na licitação, de maneira a
possibilitar a absorção de inovações apresentadas pela iniciativa
privada, no mesmo compasso em que remete alguns riscos de
projeto ao contratado, que passa a ter maior responsabilidade na
execução do pactuado, quanto para o mercado, pois o certame
passa a ser uma verdadeira disputa entre métodos construtivos
e know-how dos licitantes, permitindo o repasse de descontos
175 BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017, p. 206.176 BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017, p. 206.
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à estatal contratante em razão de novas técnicas ou soluções
mais econômicas utilizadas nos projetos177.
6.13 Critérios de desempate e a avaliação do desempenho contratual como diferenciador
Em caso de empate entre propostas, serão utilizados, na
ordem exata de disposição no art. 55 da Lei das Estatais, os
seguintes critérios de desempate: a disputa final, em que os
licitantes empatados poderão apresentar a nova proposta
fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de
julgamento; a avaliação do desempenho contratual prévio
dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação
instituído; os critérios estabelecidos na Lei n.º 8.248/ 91 e na
Lei n.º 8.666/93 e, por último, o sorteio.
Essa redação é uma cópia nada discreta do art. 25 da Lei
12.424/11, mas muito salutar, pois para a Lei n.º 8.666/93, os
critérios de desempate são basicamente critérios de preferência
(art. 3º, §2º).
Há que se destacar o segundo critério em ordem de
preferência, que é a avaliação do desempenho contratual
prévio, por ser um elemento que se harmoniza com os anseios
da Lei n.º 13.303/2016 em questões de eficiência, além de ter
inquestionável impulso econômico, pois na maioria das vezes,
177 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 295.
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as licitantes são sempre as mesmas, alternando-se na prestação
do serviço.
Muito embora seja herança do sistema do Regime
Diferenciado de Contratações Públicas, caso o desempenho
contratual prévio seja aplicado com eficácia, será uma
[...] eficiente ferramenta indutora de execução de contratos, porquanto, de certa forma, fará com que os contratados se esmerem na execução contratual, de modo que possam angariar pontos positivo para serem considerados em novas licitações178.
Revela-se, portanto, um benefício competitivo às
empresas que cumpriram o contrato de maneira exitosa, como
bem pontuado por Pombo179, “afigura-se viável a seleção de
determinado licitante que tenha obtido melhores resultados
em contratos de eficiência”.
Porém, é necessária a existência de um sistema objetivo
de avaliação para esse critério ser utilizado, devendo cada
entidade normatizar seu procedimento, para que esse critério
de desempate não passe de uma norma programática, sendo
imprescindível a existência de um sistema baseado em preceitos
objetivos, definidos previamente por cada entidade.
178 BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017, p. 256.179 POMBO, Rodrigo. Critérios de desempate e preferências no RDC. Disponível em http://www.justen.com.br/pdfs/IE57/IE57-Rodrigo.pdf. Acesso em jul/2019.
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6.14 Fase recursal única
Semelhantemente à Lei n.º 10.520/2002180 e à Lei n.º
12.462/2012181, a Lei n.º 13.303/2016182 adotou como regra geral a
fase recursal única, após o resultado da habilitação do licitante
classificado em primeiro lugar, no prazo de cinco dias úteis. A
habilitação, portanto, é posterior ao julgamento das propostas
e o recurso, em uma única oportunidade, onde se recorrerá da
habilitação, do julgamento e da verificação de efetividade dos
lances ou propostas.
Há a previsão de inversão de fases, exceção que tornará
o procedimento licitatório das estatais semelhante ao regime
geral da Lei n.º 8.666/93, onde primeiro é feita a habilitação
dos licitantes para depois proceder a fase de disputa/lances.
Havendo, assim, fases recursais distintas e independentes.
Para Zymler et al183, há uma simplificação do procedimento,
porque os prazos recursais correm uma única vez e, no que
tange à habilitação, somente estarão sujeitos a recurso a
avaliação dos documentos do licitante então primeiro colocado,
em face da inversão de fases.
Em relação à fase recursal única, muito embora o
legislador tenha buscando inspiração na Lei do Pregão e na Lei
180 Art. 4º, inciso XVIII.181 Art. 27.182 Art. 59.183 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 250-251.
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do RDC, há uma peculiar inovação trazida pela Lei das Estatais:
a ausência da formalidade em registrar a intenção de interpor
recuso, devendo o apelo ser apresentado após a divulgação do
resultado da habilitação do licitante havido em primeiro lugar,
sem qualquer outra manifestação de intenção recursal anterior.
Sobre a intenção de recurso, ante o silêncio da Lei,
a doutrina apresenta entendimentos divergentes sobre a
possibilidade de o regulamento interno da estatal poder
prever a necessidade da manifestação prévia da intenção em
apresentar recurso.
No entendimento de Pereira Junior et al184, tendo em vista
a inexistência de previsão sobre a possibilidade de os licitantes
manifestarem a intenção de recorrer, “o regulamento interno
da empresa estatal não poderá inovar a respeito da interposição
de recurso, descabendo cogitar da manifestação de interesse
em recorrer”.
Para outro sentido aponta Niebuhr e Niebuhr185, admitindo
que o regulamento interno disponha sobre o assunto, ao
argumento que o art. 40 da Lei das Estatais, ao delegar ao
normativo as matérias a serem tratadas, refere-se à tramitação
dos recursos, o que abarcaria, portanto, a manifestação prévia
sobre a intenção recursal.
184 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 544.185 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 240.
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Nosso entendimento é relativo, à medida que, sendo o
princípio da eficiência expresso no art. 31 da Lei n.º 13.303/2016,
demonstra que as formalidades de um processo licitatório
devem ser moderadas, não sendo razoável, portanto, impor
formalidades que findem por prejudicar o interesse público186.
Neste diapasão, defendemos que não há usurpação da
função legislativa ao prever a intenção recursal no regulamento
interno da estatal, porém, tendo em vista que um dos objetivos da
Lei das Estatais é dar celeridade e objetividade ao procedimento,
inserir ainda que mais uma “subfase” ao procedimento licitatório
é, em certa monta, desvirtuar o espírito da Lei, em razão de não
ser eficiente criar mais esse requisito formal.
6.15 As estatais e o sistema de registro de preços
O Sistema de Registro de Preços é um conjunto de
procedimentos para registro formal de preços relativos à
prestação de serviços, inclusive os de engenharia e aquisição
de bens, para contratações futuras, onde, por esse instrumento,
pode-se fazer a contratação imediata ou à medida que vai
surgindo a demanda, sendo certo que a existência de preços
devidamente registrados em ata não obrigada a entidade a
firmar contratos ou solicitar fornecimento, porém, durante
186 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 46.
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sua validade, os licitantes são compelidos a respeitar os preços
registrados187.
Esse procedimento é previsto, originalmente, no art. 15
da Lei n.º 8.666/93, porém, a Lei n.º 13.303/2016, em seu art.
66188, criou o SRP destinado, especificamente para as empresas
estatais. Ocorre que o SRP previsto na Lei das Estatais, mesmo
após três anos após a publicação da Lei, não foi regulamentado
pelo Poder Executivo, sendo certo que essa normatização não é
de competência do regulamento interno das estatais.
Diante desse vácuo normativo, há duas possibilidades
viáveis: utilização do SRP da Lei n.º 8.666/93 e regulado pelo
Decreto n.º 7.892/13 ou o SRP previsto no art. 32 da Lei do
187 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 119.188 Art. 66. O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e pelas seguintes disposições:§ 1º Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta Lei.§ 2º O registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições:I - efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicos dos preços registrados;IV - definição da validade do registro;V - inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame, assim como dos licitantes que mantiverem suas propostas originais.§ 3º A existência de preços registrados não obriga a administração pública a firmar os contratos que deles poderão advir, sendo facultada a realização de licitação específica, assegurada ao licitante registrado preferência em igualdade de condições.
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RDC, n.º 12.462/11, entendendo a doutrina, que ante a omissão
legislativa,
[...] até que seja publicado o novo normativo, aplica-se, na esfera federal, o Decreto n.º 7.892/2013 (norma mais atual a respeito do tema), que regulamenta o aludido procedimento no âmbito da Lei n.º 8.666/1993. Por outro lado, considerando a proximidade entre o regime de contratações trazido pela Lei n.º 13.303/2016 e o do RDC, é possível que muitas disposições do Decreto n.º 7.581/2011 sejam reproduzidas no novo regulamento189.
Até a eleição de qual procedimento adotar para realizar o
Sistema de Registro de Preços, o assunto reveste-se de relativa
tranquilidade jurídica.
O tema começa a tornar-se tormentoso quando se trata
das adesões. Vejamos: a Lei das Estatais inaugurou um novo
regime, especialmente contratual, modulado sob relação
horizontalizada entre contratante e contratado, como então, por
exemplo, uma estatal poderá fazer adesão a um SRP realizado
pela Administração Direta, que licitou e contratará com base
em todas as normas de direito público da Lei n.º 8.666/93? E
mais, como um órgão da Administração Direta poderá aderir a
189 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 121.
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um SRP realizado por uma estatal, se as disposições contratuais
serão, em grande monta, de direito privado?
Para Zymler et al não é possível que órgãos e demais
entidades não abarcadas pela Lei n.º 13.303/16 sejam
participantes de licitações efetuadas por empresas estatais
fazendo uso do Sistema de Registo de Preços, ao argumento
de que, após a edição da Lei das Estatais, “o regime jurídico
das licitações e contratos das empresas estatais se distanciou
significativamente do das demais entidades federais”190.
Nesse mesmo sentido, Niebuhr e Niebuhr191, quando
afirmam que os regimes de licitação e contratação entre as
empresas estatais e a Administração Pública não guardam
identidade, sendo divergentes, o que, portanto, desautoriza
às adesões tanto das estatais às atas dos órgãos e entidades
da administração direta, quanto destes às atas das empresas
públicas e sociedades de economia mista.
Visão ponderada é trazida por Torres e Barcelos192, quando
afirmam que o §1º do art. 66 estabeleceu que apenas empresas
estatais tem legitimidade para aderir ao SRPs realizados por
190 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 124.191 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 256.192 TORRES, Ronny Charles Lopes de. BARCELOS, Dawison. Licitações e Contratos nas Empresas Estatais. Regime licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 218. NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 441.
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estatais, havendo vedação para que órgãos e entidades da
administração direta o façam, porém, não há proibição, na
Lei das Estatais, para que uma empresa pública ou sociedade
de economia mista faça adesão a atas de registro de preços
formalizadas pela administração direta.
Diante da redação lacônica, os autores inauguram uma
visão mitigada, ao admitir que as estatais poderão aderir
ao SRP realizado pela administração direta desde que haja
“compatibilidade das condições registradas com o regime da
Lei n.º 13.303/2016; e a previsão específica no regulamento
interno”, compatibilidade que deverá ser inequivocamente
demonstrada na instrução do processo administrativo193.
O ilustre Sidney Bittencourt194, ao tratar do Sistema de
Registro de Preços, afirma que se trata de um instrumento
inteligente de planejamento e organização na logística de
aquisição de bens e serviços no setor público que, criando
um estoque virtual, reduz a necessidade de gastos com
armazenagem.
Nesse talante, é preciso ter em conta que a adoção do
Sistema de Registro de Preços é medida de economia, ganho
193 TORRES, Ronny Charles Lopes de. BARCELOS, Dawison. Licitações e Contratos nas Empresas Estatais. Regime licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 218. NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 441.194 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de registro de preços: Comentários ao Decreto n.º 7.892, de 23 de janeiro de 2013, alterado pelos Decretos n.º 8.250, de 23 de maio de 2014, e n.º 9.488, de 30 de agosto de 2018. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 18.
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em agilidade e segurança, com pleno atendimento ao princípio
da eficiência, à medida que
[...] intimamente ligada à compra de bens, em função da necessidade de o gestor público buscar soluções para a organização e planejamento, adequadas à legislação, que permitam melhor logística de aquisição, aliada à redução dos custos dos seus estoques195.
Parece razoável, destarte, inclusive por ainda tratar-se
de uma legislação recente, onde a doutrina e a jurisprudência
ainda estão a firmar-se, filiarmo-nos ao entendimento
ponderado supra, especialmente para que haja o atendimento
de eficiência ao qual se prestou a Lei n.º 13.303/2016, garantindo
o planejamento e organização das aquisições às estatais, bem
como garantir, sob o viés econômico, o fomento a participação
de empresas licitantes ao Sistema de Registro de Preços da
administração direta, ante à possibilidade de participação de
todos os órgãos e entidades da administração, nos moldes
apresentados pela mitigação da interpretação sistêmica da Lei.
Não se deve olvidar, contudo, que as estatais, para
que sigam fazendo adesões às atas de não estatais devem,
prementemente, dispor da possibilidade em seu regulamento
interno, donde deverá conter as diretrizes para aferição da
195 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de registro de preços: Comentários ao Decreto n.º 7.892, de 23 de janeiro de 2013, alterado pelos Decretos n.º 8.250, de 23 de maio de 2014, e n.º 9.488, de 30 de agosto de 2018. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 40.
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compatibilidade da ata que se deseja aderir às disposições da
Lei das Estatais.
6.16 Do sistema de habilitação: as disposições do art. 58
Inaugurando um novo regime de habilitação para as
licitações das empresas estatais, a Lei previu como parâmetros
em seu art. 58:
Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:I - exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;III - capacidade econômica e financeira;IV - recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.
De maneira esquematizada, tem-se que os documentos de
habilitação são:
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1. Apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante: capacidade do licitante no exercício de direitos e deveres, podendo ser a identidade civil para pessoa física ou o registro comercial, decreto de autorização para pessoa jurídica, podendo o Regulamento prever outras formas de se comprovar a habilitação;2. Qualificação técnica: verificação da habilidade ou aptidão para execução do objeto licitado, podendo ser relacionada à empresa (capacidade técnico-operacional) ou aos profissionais que compõem o quadro da licitante (capacidade técnico-profissional), podendo ser usada uma, ambas ou outras que o Regulamento entenda viável para a aferição da capacidade técnica da licitante;3. Capacidade econômica e financeira: verificação da capacidade econômica do particular, visando averiguar a existência de condições suficientes com a execução contratual, podendo ser exigido o balanço patrimonial, a relação de compromissos assumidos, etc.;4. Recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de
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julgamento a maior oferta de preço: cabendo ao Regulamento trazer as disposições sobre esse percentual, o prazo para sua apresentação e, eventualmente, as hipóteses de devolução.Destarte, muito embora a Lei das Estatais tenha deixado que cada estatal exija condições de habilitações que entender pertinente de acordo com cada objeto licitado, os critérios minimamente aceitáveis devem ser previstos no Regulamento, inclusive servindo como padronização básica dos documentos exigidos. O que não impede, outrossim, que casos especiais, em razão das peculiaridades do objeto licitado, comportem a exigência de documentos de habilitação não previstos inicialmente no Regulamento, desde que devidamente justificada nos autos do processo administrativo do procedimento licitatório.Em vista disso, para definição dos procedimentos de licitação e elaboração da minuta-padrão de editais e contratos, as estatais, observando as determinações do art. 58 Lei n.º 13.303/2016, têm autonomia para prever situações específicas, equidistantes das previsões da Lei n.º 8.666/1993 e da Lei n.º 12.462/2011, porém mais próximas da realidade das atividades que desempenha, servindo os
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certames como meio de cumprimento da sua função social, objetivando entregar à sociedade o resultado efetivo das razões expressas no instrumento de autorização legal que motivaram a sua criação, por meio da realização do interesse coletivo ou do atendimento a imperativo da segurança nacional196.
Não é despiciendo ponderar que a maior autonomia
e flexibilidade dada às estatais pela Lei para estipulação
dos critérios de habilitação não se confunde com liberdade
absoluta, “uma vez que os requisitos de habilitação possuem
efeitos diretos nos resultados da licitação”, impondo, referida
autonomia, que os editais de licitação sejam elaborados de
forma clara e precisa197.
Nessa esteira, como bem destacado por Marçal Justen
Filho198, o edital viola o princípio da isonomia quando, além
de outras hipóteses, ‘prevê exigência desnecessária e que não
envolve vantagem para a administração”, devendo ser destacado,
por conseguinte, que o estabelecimento de requisitos de cunho
196 Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação. § 1o A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista [...]197 FEIJÓ, Ricardo de Paula. O procedimento de licitação da Lei n.º 13.303/2016. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei n.º 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 457.198 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 5 ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 229.
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habilitatório está intimamente ligado com a busca de uma
proposta mais vantajosa ou a garantia do cumprimento das
obrigações, nos moldes previstos na Constituição Federal.
Foi nessa toada que a Lei das Estatais quis seguir,
deixando à margem do seu texto, no que concerne as previsões
de exigências de habilitação, certidões que não impõem
benefícios para a administração e que burocratizam e tornam o
procedimento licitatório moroso e ineficiente.
É sobre os limites da discricionariedade em se estipular as
certidões exigíveis que trataremos doravante.
6.16.1 As certidões (in)exigíveis como requisitos de habilitação na Lei das Estatais
Inicialmente é de destacar que o art. 58 da Lei das Estatais
compõe uma revolução no que tange aos critérios de habilitação
por não prever literalmente a necessidade de apresentação
de certidão regularidade fiscal e trabalhista nos seus incisos,
além de não delinear a forma de exigência e de apresentação
dos documentos por parte dos licitantes, devendo cada estatal
editar suas próprias condições.
Para Antunes199, uma “imensa simplificação da Seção II
da Lei n.º 8.666/93, que continha quatro páginas com normas
detalhadas para habilitação”. Percebe-se, portanto, um total
199 ANTUNES, Gustavo Amorim. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 439-440.
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rompimento com as numerosas exigências previstas na Lei Geral
de Licitações, Lei n.º 8.666/93, e na Lei do Regime Diferenciado
de Contratações, Lei n.º 12.462/2011, tendo o legislador, a
intenção de dar celeridade, objetividade e praticidade nas
licitações realizadas pelas estatais, visando garantir, além do
cumprimento de sua função social, a proposta mais vantajosa
para a administração, objeto principal dos certames, conforme
previsão do art. 31200.
Em face do menor número de exigências no que concerne
aos documentos necessários para habilitação, far-se-á uma
análise jurídica acerca das certidões que as estatais têm o
poder-dever de exigir enquanto requisitos indispensáveis à
habilitação em certames licitatórios.
Inicialmente é de se atentar que o caput do art. 58 é expresso
ao prever que a habilitação será analisada exclusivamente pelos
documentos que elenca, deixando incontroverso tratar-se de
disposição com hall taxativo.
Em relação à exclusividade apontada pelo dispositivo legal,
A fase de habilitação é aquela na qual a
Administração Pública afere requisitos
subjetivos que os potenciais interessados
devem deter para serem contratados
se sagrados vencedores do certame.
Diversamente dos particulares, que dispõem
200 Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa [...]
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de autonomia mais ampla para escolher a
contraparte na relação contratual, os órgãos
e entidades integrantes da Administração
Pública somente podem contratar com
quem preenche certos e determinados
requisitos previstos em lei ou no instrumento
convocatório. A Lei n.º 13.303/16 prescreve
que a habilitação se dará ‘exclusivamente’ a
partir dos parâmetros que indica.201
Sobre o tema, a respeitável doutrina de Pereira Junior et
al202 esclarece:
O art. 58 da Lei n.º 13.303/2016 elenca, numerus clausus, os requisitos de habilitação exigíveis em licitações e contratações promovidas por empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Ao aludir que a habilitação será apreciada, exclusivamente, a partir dos parâmetros que indica, a lei estabelece a taxatividade dos requisitos exigíveis das pessoas físicas e jurídicas interessadas em contratar com aquelas entidades. Significa, pois, que os regulamentos das referidas entidades não poderão acrescer outros requisitos de habilitação além dos relacionados no art.
201 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 202.202 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais: Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 515-516.
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58, incisos I a IV. [...]O rol exauriente não afasta a necessidade de cada requisito ser interpretado em seu alcance e significado. O que não concilia com essa espécie de rol é o uso das técnicas hermenêuticas da extensão e da analogia para criarem-se hipóteses paralelas àquelas enunciadas no rol., ou seja, o intérprete e o aplicador da lei não poderão admitir a exigência de requisito não constante do rol do art. 58.
Sem embargo, é uma mudança radical de paradigma, que
requer acompanhamento por parte das estatais ao editarem
seus regulamentos de licitações e contratos, sob pena de
estagnação, perdendo a valorosa oportunidade de avançar em
suas disposições.
É o que Zymler203 conclama quando afirma que o “novo
regime estimula que a busca por resultados seja o norte dos
procedimentos de contratações públicas” diminuindo a ênfase
nos meios utilizados, aumentando-se “o enfoque nos fins
almejados pelas contratações”.
203 ZYMLER, Benjamin. Considerações sobre os procedimentos de licitação da Lei n.º 13.303/2016. In: NORONHA, João Otávio de: FRAZÃO, Ana: MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.) Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 370.
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Para uma necessária reflexão, Niebuhr204 discorre que
O novo regime das estatais, atualmente, representa apenas uma oportunidade relevante para vencer um modelo de licitação excessivamente formalista e burocrático, que não funciona. Oportunidade para construir um novo modelo, que tenha êxito, que seja eficiente, que gere contratos vantajosos para as estatais e para seus parceiros.Essa oportunidade pode ser bem aproveitada ou não, porque depende da postura das estatais em relação às novidades da Lei n.º 13.303/2016. As estatais deixarão de exigir documentos de regularidade fiscal e trabalhista? [...] Tudo isso depende da postura das estatais daqui para frente. Basicamente, a questão é se elas vão aplicar a Lei n.º 13.303/2016 com olhos para o futuro ou para o passado. Há uma tendência, que pode restringir os avanços, de aplicar a Lei n.º 13.303/2016 mirando no retrovisor, replicando as premissas e os entendimentos consolidados com fundamento na Lei n.º 8.666/1993. Não é preciso muito esforço para perceber que o novo, se aplicado com os olhos no velho, torna-se velho.
204 NIEBUHR, Joel de Menezes. Virou a chave do novo regime de licitações e contratos das estatais. O que esperar dos órgãos de controle? Disponível em <ttps://www.zenite.blog.br/virou-a-chave-do-novo-regime-de-licitacoes-e-contratos-das-estatais-o-que-esperar-dos-orgaos-de-controle/> Acesso em: jul./2018.
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A oportunidade concedida pela Lei n.º 13.303/2016 para as estatais depende da disposição das estatais de saírem da zona de conforto, de enfrentarem os desafios e as incertezas do novo.
Nessa esteira, não estão previstos, como documentos de
habilitação, a apresentação de certidões de regularidade fiscal,
previdenciária, trabalhista, do FGTS e declaração que a empresa
licitante não emprega menores, deixando clara a intenção
do legislador em privilegiar uma opção menos restritiva à
competição, mas que garanta a obtenção de propostas mais
vantajosas à Administração.
Assertivamente, Feijó205 decanta a intenção do legislador,
ao afirmar que
O tratamento superficial da questão – requisitos de habilitação – pela Lei é extremamente positivo e tem potencial de permitir a elaboração de licitações mais eficazes, desde que o regulamento da Lei não minudencie desnecessariamente os requisitos de habilitação.
Dessa maneira, a regularidade trabalhista, inserta nas
previsões da Lei n.º 8.666/93, não foi elencada como requisito
de habilitação na Lei das Estatais, motivo pelo qual entendemos,
205 FEIJÓ, Ricardo de Paula. O procedimento de licitação da Lei 13.303/2016. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei n.º 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 458.
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portanto, que não deve ser exigida nos editais e regulamentos de
licitações e contratos das estatais, haja vista que está regulada
em uma legislação que não mais se aplica às empresas estatais.
O Tribunal de Contas do Estado do Paraná206, na vanguarda,
já acompanha essa evolução:
A Lei Federal n.º 13.303/2016 não inclui no rol exaustivo de seu art. 58 a exigência de apresentação de CND Trabalhista por parte dos licitantes para a habilitação de certames licitatórios, e tampouco o documento consta no rol contido no art. 47 do RILC.
Não obstante a ausência de Certidão Negativa de Débitos
Trabalhistas como requisito de habilitação, pontua-se que
o instrumento de contrato pode exigir a apresentação de
comprovantes ou certidões que demonstrem a regularidade
trabalhista da contratada, buscando evitar a condenação
subsidiária das estatais ao pagamento de verbas trabalhistas
lastreada na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho207,
revestindo-se, tal exigência, de obrigação contratual e não
requisito de habilitação.
Reforça-se que a previsão trazida pela Lei que cabe a
contratada pagar os encargos trabalhistas de seus empregados208,
206 Acórdão 490/2018 disponível em https://www1.tce.pr.gov.br/conteudo/acordao-490-2018-do-tribunal-pleno/311325/area/10207 TORRES, Ronny Charles Lopes de. BARCELOS, Dawison. Licitações e Contratos nas Empresas Estatais. Regime licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 393.208 Art. 77. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e
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não tem o condão de afastar, outrossim, o dever de fiscalização
por parte da Administração contratante, que precisa aferir
as condições trabalhistas da contratada em relação aos seus
empregados, entendendo-se que a regularidade trabalhista
deve ser verificada durante a execução do contrato e não
previamente.
Sobre a apresentação de declaração, por parte do licitante,
de que não emprega menores de dezoito anos em trabalhos
noturnos, perigosos ou insalubres, menores de dezesseis
anos em qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz, a
partir de catorze anos, é ausente na Lei das Estatais quaisquer
determinações nesse sentido, ficando tal obrigatoriedade
adstrita às disposições da Lei n.º 8.666/93, art. 27, inciso V e Lei
n.º 12.462/2011, art. 14.
Há que ser dito, porém, que a vedação ao trabalho de
menores tem previsão constitucional209, de maneira que, “o
novo regime eliminou apenas uma formalidade, impedindo
que o licitante seja inabilitado pela ausência de uma mera
declaração, mas manteve a essência da obrigação, qual seja, a
proibição do emprego do trabalho infantil”210.
comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.209 Art. 7º. […] XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; 210 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do
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De igual modo à regularidade trabalhista, a fiscalização do
contrato administrativo poderá exigir relação dos empregados
da contratada, além da possibilidade de realização de inspeção
presencial, com o fito de verificar a ausência de empregados
menores em condições vedadas pelas Constituição Federal.
Com efeito, é indiscutivelmente mais eficiente a verificação
a posteriori destas condições (regularidade trabalhista e
vedação ao trabalho infantil) como atividades da fiscalização do
que como apresentação de documentos a título de requisitos
de habilitação, sendo tais práticas fiscalizatórias albergadas
pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União211.
Reforçando o que aqui se defende, colaciona-se o
entendimento da doutrina212:
Ressalte-se, em face do comando claro do art. 58 da Lei n.º 13.303/2016, que o legislador utilizou a expressão exclusivamente para definir os parâmetros de habilitação e não previu exigências pertinentes à regularidade fiscal, trabalhista ou relacionadas ao trabalho de menores, o que significa
Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 234.211 Acórdão n.º 1.125/2009 – Plenário: “[...]fiscalize periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais lançados na proposta contratada, mediante a verificação das folhas de pagamento referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das carteiras de trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos documentos bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis, em consonância com o Acórdão n.º 614/2008–TCU–Plenário”. 212 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 231.
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que elas estão vedadas às estatais. O legislador não concedeu competência discricionária para os agentes estatais previrem tais exigências. Não há espaços nesse sentido, inclusive não há espaços sequer para o próprio regulamento de licitações e contratos, encartado no art. 40 da Lei n.º 13.303/2016, restaurar tais exigências. Elas foram vedadas pela Lei n.º 13.303/2016 e, nessa medida, o regulamento que, eventualmente, as restaura, opõe-se à Lei n.º 13.303/2016 e, sob esse aspecto, se isso vier a ocorrer, ele deve ser invalidado.
Convém ressair que, não obstante as previsões avançadas
da Lei das Estatais ao simplificar os documentos de habilitação,
é necessária cautela para interpretação e aplicação prática do
art. 58, pois, como bem pondera Marçal Justen Filho213,
Quanto maiores as exigências condicionantes da participação, tanto menor o número de licitantes aptos a participar da disputa. Logo, a ampliação dos requisitos de participação configura-se como um dos fatos que contribui para a elevação dos preços obtidos pela Administração. [...] Sob outro enfoque, a redução das exigências de participação amplia o risco de contratações
213 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 542.
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desastradas, pois dá oportunidade a que sujeitos destituídos de capacitação se sagrem vencedores do certame.
No tocante à regularidade fiscal, maior cautela é necessária
ao analisar, isoladamente, os dispositivos do art. 58 da Lei das
Estatais, haja vista que esta regularidade é composta por um
conjunto de “dívidas”.
O art. 195, §3º, da Constituição Federal é expresso ao
dispor que a pessoa jurídica em débito com o sistema da
seguridade social não poderá contratar com o Poder Público
nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Incontroverso que a previdência social é uma das espécies
que compõem a certidão de regularidade fiscal, devendo
ser exigida, portanto, a certidão de regularidade junto ao
INSS, em razão de sua matriz constitucional, ainda que não
expressamente prevista na Lei das Estatais.
Ainda que não tenha alicerce constitucional, a regularidade
perante à Fazenda Nacional tem previsão no Código Tributário
Nacional, em seu art. 193, já prevê que, salvo quando
expressamente autorizado por lei, nenhum departamento
da Administração Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato
ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o
contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os
tributos devidos à Fazenda Pública interessada.
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Nestes quadrantes, extrai-se da previsão do Código
Tributário Nacional o fundamento jurídico de validade, para
que as estatais solicitem da licitante a certidão de regularidade
fiscal junto à Fazenda Pública as quais estejam vinculadas, sob
pena de ofensa à legislação tributária, além de ser decorrência
do princípio da moralidade administrativa.
É de se reconhecer, à guisa de reforço argumentativo para
se exigir a regularidade fiscal, que uma licitante em débito com
a Fazenda Pública tende a apresentar valores mais baixos se
comparados com licitantes que estão em dia com o pagamento
de impostos e tributos, sendo certo que, permitir a participação
de empresa devedora do fisco fere a isonomia entre os licitantes
e o caráter competitivo do certame – princípios corolários de
toda licitação pública - considerando que tal empresa licitante
tem uma aparente vantagem na formação do seu preço, em
razão de, não pagando impostos, aumentar seu lucro e sua
margem negocial na hora da apresentação de sua proposta.
Relativamente à regularidade fiscal estadual ou municipal,
a área técnica responsável pelo objeto a ser licitado/contratado
deverá verificar a pertinência da inclusão destes requisitos de
habilitação, após análise de os tributos incidentes na execução
da obra/serviço e adequar a redação dos itens de acordo com
a competência tributária correspondente, ficando, assim, a
depender do objeto licitado.
Outra certidão não elencada, como condição de habilitação
na Lei das Estatais, foi a regularidade junto aos depósitos do
FGTS, porém essa conformidade é prevista no arcabouço
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jurídico brasileiro como requisito para licitar e contratar a
Administração Pública.
Vejamos a Lei n.º 8.036/1990:
Art. 27. A apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes situações:a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município;
E, ainda, a Lei n.º 9.012/1995
Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.
Dito isto, nos mesmos moldes da certidão perante ao INSS
e à Fazenda Pública, a regularidade junto aos depósitos do FGTS
deverá ser exigida, ainda que não prevista na literalidade do
art. 58 da Lei n.º 13.303/2016, mas por haver expressa previsão
na legislação ordinária federal (Lei n.º 8.036/1990 e Lei n.º
9.012/1995).
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Ao se defender a necessidade de apresentação de certidões
de regularidade previdenciária (INSS), junto à Fazenda Pública
a qual a estatal está vinculada e regularidade do FGTS, não se
diga, contudo, que essas exigências decorrem de aplicação
da analógica da Lei Geral de Licitações, a Lei das Estatais tem
regime jurídico próprio e específico para habilitação, não se
aplicando as disposições dos artigos 27 a 37 da Lei n.º 8.666/93214.
Nestes moldes, a exigência desses documentos é
decorrência das determinações da legislação federal referida
alhures e que, embora ausente das previsões da Lei das
Estatais, são igualmente exigíveis nas licitações realizadas pelas
entidades integrantes da Administração Indireta.
Com a inauguração de um novo regime de licitações
e contratos instituído pela Lei n.º 13.303/2016, as estatais
galgaram autonomia para se autorregularem, a partir da edição
de seus próprios regulamentos de licitações e contratos, tendo
por base as disposições gerais e abstratas da Lei das Estatais e
os critérios de habilitação do licitante são um dos elementos de
passíveis de regulamentação própria por cada empresa estatal.
Deste modo, a partir de uma interpretação do alcance
discricionário das disposições do art. 58 da Lei n.º 13.303/2016
conclui-se, com fundamento em uma hermenêutica
sistemática e integrativa, que devem ser exigidos como
certidões de habilitação, nas licitações promovidas pelas
214 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 202.
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empresas estatais, apenas a regularidade previdenciária (INSS),
a do FGTS e a regularidade junto à Fazenda Pública a qual a
estatal é vinculada, de maneira que se exigindo as certidões de
regularidade perante às fazendas municipais e/ou estaduais,
certidão de regularidade trabalhista, além da declaração de que
não emprega menores, subverte-se o regime jurídico imposto
pela Lei n.º 13.303/2016, não apenas por violar as disposições
legais, mas por contrariar a mens legis de trazer celeridade e
objetividade às contratações das empresas estatais, livrando-
as das amarras formais e burocráticas dos sistemas licitatórios
anteriores à Lei das Estatais.
6.17 Procedimento de Manifestação de Interesse
A Lei das Estatais traz previsão expressa sobre a
possibilidade de adoção do procedimento de manifestação de
interesse privado215 (PMI) para o recebimento de propostas
e projetos de empreendimentos com vistas a atender
necessidades previamente identificadas, cabendo a regulamento
215 Art. 31 [...] § 4º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão adotar procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com vistas a atender necessidades previamente identificadas, cabendo a regulamento a definição de suas regras específicas.§ 5º Na hipótese a que se refere o § 4º, o autor ou financiador do projeto poderá participar da licitação para a execução do empreendimento, podendo ser ressarcido pelos custos aprovados pela empresa pública ou sociedade de economia mista caso não vença o certame, desde que seja promovida a cessão de direitos de que trata o art. 80.
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a definição de suas regras específicas, de maneira que o autor
do projeto poderá participar da licitação para a execução do
empreendimento (possibilidade vedada em outras legislações),
podendo ser ressarcido pelos custos aprovados pela estatal
caso não vença o certame, desde que seja promovida a cessão
de direitos autorais.
O PMI é, portanto, um instituto com vistas a plena
execução da função social da estatal, pois destina-se a captar
conhecimento desenvolvido pela iniciativa privada, a partir
de diálogo com o mercado, oportunizando que as empresas
apresentem previamente soluções viáveis para fins de realização
de licitação futura.
De análise ampla do ordenamento jurídico, o instituto não
é uma inovação da Lei n.º 13.303/16, já tinha se consolidado
no âmbito restrito das concessões de serviços públicos e nas
parceiras público-privadas, regido pelo Decreto n.º 8.428/15,
que não tem observância compulsória às empresas estatais.
Como bem definido por Bittencourt (2018: 136), foi
um instrumento adotado pelas concessões e PPPs, com
resultados eficientes, de modo que o legislador entende que
também poderia ser bem aplicado pelas empresas estatais, de
maneira que, “na prática, a Administração expede um edital
de chamamento público para que os eventuais interessados
privados apresentem estudos e projetos específicos, conforme
regras predefinidas, que possam ser úteis à elaboração do edital
de licitação pública e ao contrato”.
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Apesar de constar como instituto que as estatais podem
lançar mão em busca de contratações mais eficientes, a Lei não
detalhou seu procedimento, sendo mais um tema destacado
para regulação interna dentro do regulamento interno de
licitações e contratos de cada entidade, podendo, as estatais,
utilizarem-se das balizas trazidas pelo Decreto n.º 8.428/15.
Busca-se, com a utilização do PMI, diagnosticar, antecipar
e solucionar, ainda na fase interna da licitação, eventuais
problemas que poderiam surgir no decorrer da contratação,
à medida que tem como escopo não apenas fortalecer
a participação da sociedade na elaboração de políticas
administrativas, mas também tem a natureza de ser um método
eficaz de diminuição da disparidade de informações entre a
Administração e o mercado (que geralmente tem o maior know
how técnico)216.
216 BINENBOJM, Gustavo. Disposições de caráter geral sobre licitações e contratos na Lei das Estatais (Lei n.º 13.303/2016) In NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.). Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 215.
A NOVA SISTEMÁTICA DE CONTRATAÇÃO NA LEI N.º 13.303/2016
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7. A NOVA SISTEMÁTICA DE CONTRATAÇÃO NA LEI N.º 13.303/2016
Bem como na definição dos parâmetros específicos
para o procedimento licitatório, a modulação contratual das
estatais será realizada pelo regulamento interno próprio de
cada entidade, não sendo despiciendo acrescentar que os
contratos firmados pelas estatais reger-se-ão pelos comandos
informativos da ordem econômica,
[...] que funcionaliza toda a vida jurídica das estatais e também o direito dos contratos, pela disciplina da Lei n.º 13.303/2016 e por suas cláusulas, declarações e comportamentos internos à relação contratual217.
Essa perspectiva de moldagem dos contratos das
empresas estatais é relevante para que se mantenha de maneira
não absoluta o entendimento de os contratos celebrados
pelas empresas públicas e sociedades de economia mista são
instrumentos eminentemente privados.
217 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 153.
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O festejado Celso Antônio Bandeira de Mello218 afirma, com
bastante clareza, que os contratos firmados pelas estatais “não
possuem as denominadas cláusulas exorbitantes”, motivo pelo
qual entende, o autor, que “são contratos de direito privado
entre empresas privadas, ainda que uma delas tenha capital
governamental”.
É certo que o estudo da natureza jurídica destes
instrumentos ainda é incipiente tendo, apenas a doutrina de
Niebuhr e Niebuhr219 enfrentado o tema e classificado estes
ajustes como “contrato estatal”, visto que há simbiose entre o
regime de contrato administrativo e contrato privado.
Com efeito, a Lei das Estatais estabelece um novo regime
contratual diverso do que é imposto em outras legislações
licitatórias, especialmente por não outorgar prerrogativas
contratuais às estatais, as conhecidas cláusulas exorbitantes,
que trataremos a seguir.
7.1 Da ressignificação das cláusulas exorbitantes
A dicotomia entre direito público e privado remonta à
Antiguidade, época em que se pregava a rígida separação entre
a esfera pública e privada, de modo a criação do Estado reforçou
seu distanciamento da sociedade, porém essa divisão nunca foi
218 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 34 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros. 2019, p. 706.219 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 262.
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absoluta, dado que o binômio público-privado tende a ser difuso;
a crescente conexão entre as searas reforça a importância da
esfera privada na criação e aplicação de normas220.
A atual tendência do Direito Administrativo, estruturado
sob a perspectiva do Estado de bem-estar social e Democrático
de Direito, é ser orientado ao atendimento do interesse geral,
a partir de uma atuação solidária das instituições públicas, o
que deixa para trás a consciência de atuação baseada na “ideia
da autoridade ou de poder como esquemas unitários a partir
dos quais se conferia o sentido e a funcionalidade do Direito
Administrativo”, de maneira que, hodiernamente,
[...] toda construção ideológico-intelectual montada a partir do privilégio e da prerrogativa vai sendo superada por uma concepção mais aberta e dinâmica, mais humana também, a partir da qual o Direito Administrativo adquire um compromisso especial com a melhora das condições de vida da população por meio das distintas técnica e instituições que compõem este ramo do Direito Público221.
As cláusulas exorbitantes são definidas como aquelas
cláusulas que não são comuns nas relações privadas,
220 ALENCAR, Leandro Zannoni Apolinário de. O novo Direito Administrativo e governança pública: responsabilidade, metas e diálogo aplicados à Administração Pública do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 215.221 MUÑOZ, Jaime Rodríguez-Araña. Direito fundamental à boa Administração Pública. Tradução Daniel Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 133.
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importando nas prerrogativas do Poder Público e colocando a
Administração em uma posição de supremacia em relação ao
particular, geralmente contratado.
De acordo com Marçal Justem Filho222, o regime
jurídico dos contratos administrativos em sentido estrito é
caracterizado pela atribuição à Administração de competências
extraordinárias peculiares, com imposição ao particular,
independentemente, de previsão contratual, à exemplo da
rescisão e alteração unilaterais, exercício da fiscalização e
aplicação de sanções.
Destarte, esse vértice não pode ser analisado de forma
radical, conceituando o contrato das empresas estatais
meramente como de natureza de direito privado, ao argumento
usualmente difundindo de que não há cláusulas exorbitantes
nos contratos das estatais.
É imperiosa uma interpretação harmoniosa, de maneira
a buscar a melhor aplicação e destinação dos institutos,
especialmente das cláusulas exorbitantes no regime contratual
das empresas estatais, ainda que não absolutamente anômalas
como nos contratos administrativos típicos.
As cláusulas exorbitantes são definidas a partir de um
conceito pacífico e universal, mas que após a edição da Lei
n.º 13.303/2016, precisa ser ressignificado, pois, pelo regime
jurídico das estatais, todas as relações das empresas públicas e
222 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, p. 402.
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das sociedades de economia mista são preponderantemente de
direito privado, o que afasta, portanto, a existência das cláusulas
exorbitantes, nos moldes clássicos que conhecemos.
Etimologicamente, exorbitante vem do latim exorbitare,
que significa “fora da órbita”, que não significa “superior”, mas
apenas um enfoque diferente sob o ponto de vista de onde se
coloca.
Como bem definiu Lucas Rocha Furtado223 e em razão da
busca constante pela realização do interesse público, objetivo
premente desde na gênese da criação de uma estatal,
[...] essa terminologia decorre do simples fato de que as cláusulas exorbitantes extrapolam as regras do Direito privado e conferem poderes exorbitantes à Administração contratante em face do particular contratado.
O regime de direito público é todo construído “fora da
órbita do direito privado”, sem que isso implique, condições
ou prerrogativas necessariamente superiores, mas apenas
distintas em razão das especificidades de cada seara, inclusive
porque o Estado, conforme dito linhas acima, está sob nova
roupagem de convivência concomitante dos regimes público e
privado e, em vez de determinar ações, o Estado proporciona
convenções para a prossecução do bem comum, não sendo o
223 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 5 ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 417.
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único motor das transformações, porém, sem abandonar o seu
dever de garantir os direitos fundamentais, como destacado
por Alencar224.
Sob essa perspectiva, podemos defender a manutenção das
cláusulas exorbitantes nos contratos celebrados pelas estatais,
não em razão de supremacia ou prerrogativa no Poder Público,
mas por revestir-se de condições especiais, distintas das
relações privado-privado, pois, não há como impor a ausência
das cláusulas exorbitantes nos contratos das estatais, uma vez
que estes instrumentos decorrem de procedimento licitatório,
que nada mais é que um poder-dever da Administração de
matriz constitucional e busca, essencialmente, atender o
interesse público, econômico ou não.
Neste lanço de integração, traz-se as ponderações de
Bénoît225,
[...] advertindo contra o equívoco de se supor que as prerrogativas da Administração implicam inculcar ao contraente particular uma posição desfavorável em relação aos contratos privados.
A clássica doutrina francesa de Direito Administrativo
reconhece um contrato como administrativo ante à existência
224 ALENCAR, Leandro Zannoni Apolinário de. O novo Direito Administrativo e governança pública: responsabilidade, metas e diálogo aplicados à Administração Pública do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 217.225 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.34 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros. 2019, p. 657.
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de ao menos uma cláusula exorbitante, não sendo demasiado
colacionar as lições assertivas do mestre Cretela Júnior226:
Toda doutrina francesa, alicerçada em reiteradas decisões do Conselho de Estado e do Tribunal de Conflitos, com exceção da voz isolada de Francis-Paul Bénoit, é unânime em ressaltar a importância da chamada cláusula exorbitante como “traço”, “caráter” ou “índice” típico do contrato administrativo, a tal ponto que o conceito deste será - e não poderá deixar de ser - “o acordo de vontades de que participa o Estado e que contém, inseridas, cláusulas exorbitantes do direito comum”. Contrato administrativo é o que contém cláusula exorbitante.[...] “basta a presença da cláusula exorbitante, para conferir o caráter de administrativo ao contrato celebrado pela pessoa jurídica pública, mesmo que o objeto do contrato não se refira ao serviço público”. Em síntese, contrato administrativo é o que encerra cláusula exorbitante. Assim, o contrato no qual se acha inserta a cláusula derrogatória é contrato administrativo, mesmo que ele não tenha por objeto a execução do
226 CRETELA JUNIOR, José. As cláusulas “de privilégio” nos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 161:7-28, jul./ set. 1985. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/44753/43450+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br Acesso em jul./2019
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serviço público pelo próprio particular. Se o objeto desse contrato fosse realmente esse, a participação do particular na execução do contrato, a presença da cláusula exorbitante seria supérflua, o que, em outras palavras, significa que, mesmo sem relação alguma com o serviço público, é contrato administrativo, aquele que contenha, no mínimo, uma cláusula administrativa. (sublinhado ausente no original)
De uma rápida análise da Lei das Estatais, podemos inferir
que há dever de fiscalização227, aplicação de sanção228 e, ainda, a
possibilidade de exigir garantia da contratada229, institutos que
nada mais são do que extraordinários em relação ao particular,
à medida que não existem em um contrato celebrado no âmbito
privado-privado por excelência e que, uma vez existindo seriam
classificadas como leoninas e, portanto, nulas.
Nessa toada, das prerrogativas expressamente previstas
no art. 58 da Lei 8.666/93230, a Lei das Estatais replica, ao menos,
227 Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado o regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei, especialmente quanto a: [...] VII - gestão e fiscalização de contratos;228 Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei: [...] VI - os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações e as respectivas penalidades e valores das multas;229 Art. 70. Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.230 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
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a prerrogativa de fiscalizar, de impor sanções administrativas
e a previsão da possibilidade de exigência de garantia no art.
70231, que a doutrina também classifica como uma cláusula
exorbitante:
Constitui esta cláusula, indiscutivelmente, manifestação da supremacia da Administração em relação ao contratado.
A decisão de exigir a prestação de garantias cabe, portanto, à Administração. Ademais, a lei deixa evidente que, entendo necessária a prestação de garantias, a Administração deve fazer constar essa exigência tanto no instrumento convocatório [...] quanto no contrato. Incumbe, assim, à Administração exercer o juízo de considerar necessária a apresentação de garantias e exigir a sua prestação tanto no instrumento convocatório quanto no contrato.
Deve ser destacado, ainda, que a possibilidade de
anular a licitação ou contrato eivados de vícios, não obstante
público, respeitados os direitos do contratado;II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;III - fiscalizar lhes a execução;IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.231 Art. 70. Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
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ser decorrência da autotutela232, é uma prerrogativa da
Administração a vigilância constante sobre seus próprios atos,
razão pela qual Di Pietro elenca também a anulação como
cláusula exorbitante233, elemento presente também na Lei das
Estatais234.
Essa discussão é importante e faz sentido para as novas
roupagens que admite o Direito Administrativo atual, onde
os poderes, conhecidos como privilégios ou prerrogativas da
Administração, em matéria de contratos administrativos, devem
ser operados exclusivamente quando assim requeira o serviço
objetivo ao interesse geral.
Dessa forma, Rodríguez-Araña Muñoz235 entende que
[...] nos casos que seja preciso exercer a prerrogativa de modificar os contratos,
232 Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.233 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 283-284.234 Art. 62. Além das hipóteses previstas no § 3º do art. 57 desta Lei e no inciso II do § 2º do art. 75 desta Lei, quem dispuser de competência para homologação do resultado poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável, ou anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, salvo quando for viável a convalidação do ato ou do procedimento viciado.§ 1º A anulação da licitação por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, observado o disposto no § 2º deste artigo.§ 2º A nulidade da licitação induz à do contrato.235 MUÑOZ, Jaime Rodríguez-Araña. Direito fundamental à boa Administração Pública. Tradução Daniel Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 135-136.
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será necessária uma prévia declaração motivada, argumentada, da própria Administração explicando suas razões que aconselham no caso concreto o exercício de tal poder. [...] Agora a Administração não dispõe de uma posição de supremacia por definição que lhe permite operar em um mundo de exorbitância. Agora os poderes devem ser previstos expressamente, já não há poderes implícitos.
Com efeito, essa nova visão sobre as cláusulas exorbitantes
(poderes ou privilégios), não exclui a possibilidade de, no caso
concreto, cuja amplitude da motivação seja proporcional à
amplitude do espectro de discricionariedade, seja necessário,
para assegurar o serviço com objeto ao interesse geral, o
exercício, motivado e justificado, de uma prerrogativa estatal.
Ganha-se, também, nova roupagem o próprio instituto da
motivação, passando a ter maior destaque quando se tratar da
definição das cláusulas de privilégios.
O nosso entender, portanto, é que não é prudente
submeter as estatais à subserviência absoluta do direito privado,
pois, como bem pontuou Justen Filho236, “as prerrogativas
extraordinárias das contratações de direito público foram
suprimidas, ainda que reconhecidos alguns poderes em favor
da sociedade estatal”.
236 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 495-496.
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É esse o caminho que aponta Alencar237, afirmando que “as
novidades devem se absorvidas com equilíbrio. Essa é a proposta
da guidance, soft law e regulação negociada, que permitem aos
atores interessados interagirem de forma flexível e dinâmica,
sem que o Estado perca sua relevância”.
Deve haver, assim, a perfeita harmonização com o regime
público, para que, de maneira holística, o regime jurídico das
estatais faça sentido, seja observado e garantido, especialmente
porque, dotado de interesse público a atender, o contrato
celebrado com uma estatal também é revestido da supremacia
do interesse público, o qual autorizou a criação da entidade,
definiu sua função social e legitima a empresa pública ou
sociedade de economia mista na execução das políticas públicas
a qual se prestou.
7.2 Duração dos contratos das estatais
O art. 71 da Lei n.º 13.303/16 determinou que a duração
dos contratos administrativos não excederá a 5 (cinco) anos,
contados a partir de sua celebração, com exceção de projetos
contemplados no plano de negócios e investimentos da estatal
ou nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco)
anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo
inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.
237 ALENCAR, Leandro Zannoni Apolinário de. O novo Direito Administrativo e governança pública: responsabilidade, metas e diálogo aplicados à Administração Pública do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 218.
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A Lei, portanto, apresenta larga ruptura com o sistema
geral de licitações, pois trata “de prazo bem maior que o da
Lei Geral, que é do exercício financeiro, sendo as exceções
mais genéricas”238, tendo em conta que a Lei n.º 8.666/93 não
prevê prazo máximo para os contratos (à exceção dos serviços
contínuos, aluguel equipamentos de informática e algumas
hipóteses de dispensa de licitação), apenas veda o prazo
indeterminado, igualmente vedado na Lei n.º 13.303, art. 71,
parágrafo único.
Ainda que a Lei fixe hipóteses passíveis de ajustes por
prazo superior a cinco anos
[...] deverão ser dimensionadas em termos de prazo, levando-se em conta que o objeto contratado visa à satisfação das finalidades para as quais a estatais foi criada, ou seja, sua atividade finalística239.
Salvo exceções devidamente fundamentadas na própria
Lei das Estatais, todos os contratos administrativos terão prazo
máximo de cinco anos, o que busca, evidentemente, combater
as obras que se arrastam por anos sem a devida conclusão,
onerando o erário e não prestando o serviço público a que
se destinou, sendo certo que, nesses contratos, há grande
238 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 153.239 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 253.
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margem para ocorrência de corrupção e má gestão. Além de
trazer segurança jurídica ao Administrador, trará eficiência
às empresas contratadas que deverão prestar seu serviço da
melhor forma e no menor tempo.
Reforce-se, outrossim, que não obstante a Lei das Estatais
tenha desvinculado a duração dos contratos com a vigência
dos créditos orçamentários, tal qual subordinou o caput do
art. 57 da Lei n.º 8.666/93, não há que se olvidar que a Lei
de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n.º 101/200,
determinou que a criação, expansão ou aperfeiçoamento
de ação governamental que acarrete aumento da despesa
será acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-
financeiro, sendo tais requisitos condição preliminar para
realização de licitações, nos termos do §4º do art. 16240241.
240 Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.[...]§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição.241 Sobre as previsões da Lei das Estatais em cotejo com a Lei de Reponsabilidade fiscal consultar o item 7.5 desta obra.
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7.3 As alterações consensuais: um destaque para as alterações de valor
A Lei n.º 13.303/208 impôs um novo regime contratual às
estatais que, conforme ensinamentos de Silva e Oliveira242,
[...] mais consentâneos às normas do direito privado, as modificações contratuais devem resultar de acordo entre as partes. Em outras palavras, não pode a entidade impor unilateralmente as alterações. Elas devem ser expressamente aceitas pela contratada, reduzindo-se, assim, riscos para essa parte de situações que venham a alterar suas condições impostas sem possibilidade de negociações.
Especificamente sobre as alterações consensuais, uma
grande sutileza, mas que faz toda a diferença para uma relação
salutar entre contratante e contratado, foi a bilateralidade
trazida pela Lei das Estatais quando da celebração de termos
aditivos de valor.
No regime da Lei n.º 8.666/93, o contratado é obrigado
a aceitar acréscimos e supressões que interessarem
242 SILVA, Carolina Rodrigues da; OLIVEIRA, Thiago Bueno. Manual das estatais: questões jurídicas, práticas e essenciais de acordo com a Lei n.º 13.303/2016 [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://www.jmleventos.com.br/arquivos/editora/pdf/JML_EDITORA_2019_Manual_das_Estatais.pdf Acesso em jul./2019 Acesso em julho/2019
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unilateralmente à Administração, o que implica, muitas vezes,
em onerosidade para o contratado, repercutindo em abandono
do contrato, má prestação dos serviços, entre outros vícios e
prejuízos à estatal contratante.
O art. 81, §1º da Lei das Estatais243 tem redação quase que
copiada da Lei n.º 8.666, com a alteração relevante especialmente
para o contratado, que não mais é obrigado a aceitar o aumento
ou a diminuição dos quantitativos, o contratado agora poderá
ou não aceitar a alteração da planilha. Será, portanto, uma
alteração consensual de quantitativos.
Inegavelmente foi um grande avanço em termos
contratuais, colocando as partes em pé de igualdade para
negociar um contrato que é, desde sua gênese, instrumento
bilateral, abandonando a alteração unilateral do regime geral.
Essa garantia de participar da construção da alteração
quantitativa, podendo propor alternativas ou não aceitar as
condições apresentadas, introduz a possibilidade de diálogo
entre as partes, onde, à mesa, poderão acordar as novas
condições, o que traz, por conseguinte, segurança ao contratado
e ao interesse público, diminuindo a possibilidade de ter um
contrato interrompido, não cumprido ou mal executado.
243 Art. 81. [...] § 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
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7.4 Da ausência de previsão da sanção de declaração de inidoneidade
Importante destacar a exclusão da penalidade de
declaração de inidoneidade prevista no art. 87, IV da Lei n.º
8.666/93, que impedia o contratado a firmar novo contrato
com toda a Administração Pública enquanto perdurassem os
motivos determinantes da punição ou até que fosse promovida
a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, sendo a sanção mais grave existente atualmente no
âmbito das sanções administrativas ao contratado.
Como cediço, existem empresas que têm grande parte de
seus lucros através dos contratos firmados com a Administração
e, impondo-se penalidade de não poder contratar com qualquer
órgão ou entidade da Administração, em qualquer esfera de
governo, gera um abalo não só na empresa, mas na própria
economia, podendo refletir em demissões e até no fechamento
da empresa.
Mostrou-se, assim, a preocupação em, mesmo havendo
punição para as contratadas, estas permanecerem aptas a
contratar com outro órgão que não deu prejuízo, mantendo sua
atividade econômica ativa, portanto.
É o sentido da pena máxima que a Lei previu, a suspensão
temporária de participar de licitações e impedido de contratar244,
244 Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado
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mas com efeitos apenas em relação à estatal sancionadora.
Deve ser destacado que, ainda que em muitas vezes
a declaração de inidoneidade fosse realmente devida às
contratadas inadimplentes, para as estatais, o procedimento de
sanção era muito custoso, não apenas pelo dever de observar
todo o sistema de defesa com oferecimento e garantia do
contraditório e ampla defesa, mas por não ter a imperatividade
e executoriedade para a imputação, pois, nos termos da Lei n.º
8.666/93245 a competência para a aplicação da penalidade de
declaração de inidoneidade é exclusiva de Ministro de Estado.
Assim, após a preliminar instrução na estatal, os autos
deveriam ser encaminhados para o respectivo Ministério ao
qual é vinculada para o início de outro procedimento, a cargo
da pasta, que poderia, inclusive, nem aplicar a sanção.
as seguintes sanções: [...] III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.245 Art. 87. [...] IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. [...] § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
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7.5 Da expressa abrangência da penalidade de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar
A Lei n.º 8.666/93 tem quase três décadas e ainda perdura
a celeuma acerca da abrangência da penalidade de suspensão
temporária de participar em licitação e impedimento de
contratar prevista no art. 87, III246.
O STJ entende que se estende a toda Administração
Pública, sem distinção (MS 19.657/DF; RMS 326.628/SP) e o
Tribunal de Contas da União, que tem efeitos apenas perante o
órgão/entidade sancionadora (Acórdão n.º 504/2015 – Plenário;
Acórdão n.º 2.962/2015 – Plenário).
A recente Lei n.º 13.303/2016 foi muito clara em sua
redação, acompanhando a jurisprudência da Corte de Contas
também em matéria contratual:
Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
246 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:[...]III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
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[...]III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
Expressamente, a suspensão temporária de participação
em licitação e impedimento de contratar é com a entidade
sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos. Ou seja,
apesar de ser a penalidade máxima que poderá ser imputada
aos contratados, a vedação produz efeitos proibitórios apenas
em relação à estatal que impôs a sanção.
Deve ser alertado, no entanto, que ainda que a repercussão
seja apenas na esfera da estatal sancionadora, os efeitos da pena
só terão repercussão em relação às futuras licitações e eventuais
contratos, sem que haja, portanto, solução de continuidade no
que tange aos contratos em execução, firmados entre a estatal
e a contratada apenada com a sanção de suspensão temporária
de participação em licitação e impedimento de contratar com a
entidade contratante/sancionadora.
Saliente-se, por fim, a necessidade de procedimento
formal para aplicação das penalidades, onde seja observado
o contraditório e garantida a ampla defesa, corolários
constitucionais247, registrando-se que o prazo máximo é de dois
anos, de modo que a dosimetria do tempo da penalidade pode
247 Art. 5º [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
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variar de acordo com o juízo de conveniência da autoridade
competente para aplicação a sanção, bem como da devida
atenção à proporcionalidade da medida.
7.6 Da extinção das modalidades de rescisão contratual
Como discorrido no item 8.2, o prazo máximo dos
contratos celebrados sob a égide da Lei n.º 13.303/2016 é de
cinco anos, como regra geral. Assim, cumprindo seu prazo e
seu objeto, o instrumento é encerrado. Porém, há casos em
que antes do decurso do prazo ou das rescisões podem ser
unilaterais, amigáveis ou judiciais.
A Lei das Estatais não tem nenhum artigo que trata da
rescisão contratual com a minúcia da Lei Geral de Licitações. A
matéria é tratada de maneira ampla no art. 69, que dispõe sobre
as cláusulas obrigatórias dos contratos, estando, entre elas, os
casos de rescisão do contrato administrativo, de maneira que,
“a LEI, surpreendentemente, não elencou os possíveis motivos
que poderiam ensejar a rescisão”248, à exceção do caso do atraso
injustificado na execução do contrato, que admite a rescisão
contratual por parte da estatal, de acordo com o art. 82, §1º249.
248 BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017, p. 317.249 Art. 82. Os contratos devem conter cláusulas com sanções administrativas a serem aplicadas em decorrência de atraso injustificado na execução do contrato, sujeitando o contratado a multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a empresa pública ou a sociedade de economia mista rescinda o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.[...]
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Há que se defender, contudo, que a rescisão unilateral,
qual como conhecida nos moldes da Lei n.º 8.666/93 não mais
subsiste para as estatais, no entanto, considerando que todos os
contratos das estatais, visam, em grande monta, o atingimento
do interesse público250, a depender do caso concreto, revestido
de absoluta supremacia do bem coletivo, há que se defender a
rescisão por interesse da Administração, de forma unilateral,
ante à conduta inadimplente do contratado, em decorrência da
previsão já citada do §1º do art. 82, cabendo ao regulamento, as
definições acerca da rescisão,
[...] tais como a possibilidade de a estatal assumir imediatamente o objeto do contrato, ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do ajuste, necessários à sua continuidade, executar a garantia contratual e reter créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à estatal251.
250 Inclusive por força do art. 76 da Lei n.º 13.303/2016 que dispõe que “O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, e responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na execução do contrato.”251 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 397.
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Não é despiciendo acrescentar que, no que se refere
às hipóteses de rescisão amigável, o regime da Lei n.º
13.303/16 trouxe maior liberalidade para sua previsão, sendo
incontroverso, contudo, que é essencial a presença do interesse
público, a anuência do contratado e a não ocorrência do que
a entidade capitulou como hipótese de rescisão unilateral,
devendo ser regulamentado o procedimento, os requisitos, os
direitos do contratado e da estatal, entre outros entendidos
como relevantes252.
Nessa esteira, percebe-se que caberá ao regulamento
interno da entidade normatizar os motivos que são aptos a pôr
fim ao instrumento celebrado entre as partes, entendimento
já esposado pelo Tribunal de Contas da União253, não sendo
possível, também, “replicar em seus regulamentos e contratos
o mesmo modelo da Lei n.º 8.666/93, sob pena de subversão
do modelo contratual próprio da Lei n.º 13.303/16”, sendo,
destarte, recomendável que as estatais estabeleçam “regras
sobre o desfazimento dos contratos, para que haja balizas e
algum tratamento padronizado dentro de cada estatal”254.
252 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p 397-398.253 “Frise-se, contudo, que esse diploma não trata das hipóteses de rescisão contratual, que deverão ser previstas no próprio instrumento de contrato, conforme art. 69, inciso VII.” (Acórdão n.º 23/2017 – Plenário)254 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 309.
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7.7 Matriz de riscos
Para Pereira Junior et al255, umas das grandes conquistas
advindas da Lei das Estatais foi a previsão da matriz de
riscos, definida como cláusula contratual definidora de riscos
e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos
de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à
contratação, contendo, no mínimo, as informações previstas
nas alíneas do inciso X do art. 42256.
Seu conteúdo aponta os principais riscos potenciais
à execução do contrato, instrumentos para mitigá-lo e a
distribuição entre a estatal e o contratado, sendo cláusula
contratual obrigatória para as contratações integradas e semi-
integradas, facultativa para os demais regimes de contratação257.
255 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 609.256 X - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência;b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da licitação;c) estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto básico da licitação.257 Art. 42. [...] 1º As contratações semi-integradas e integradas referidas,
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A ideia é, portanto, dar segurança jurídica às contratações,
deixando claro o que cabe a cada uma das partes contratantes,
bem como os riscos de todos os envolvidos, de maneira
que, durante a execução contratual, em caso de evento
superveniente, saiba-se quem é o responsável pelos efeitos
econômicos e financeiros.
É um instrumento que leva em conta a parte que tem
maiores condições de suportar os riscos, de maneira a
[...]conseguir um resultado mais eficiente. Assim, a matriz se comporta em alocar o risco, como dito, primeiro, a quem tem condições de melhor suportá-lo, e, por conseguinte, perceber quem tem condições de poder minimizar os prejuízos. [...] É importante que nela se anteveja e se confira, desde já, uma solução a acontecimentos que poderão vir a ser enfrentados durante o prazo contratual258.
Apesar de medida louvável, importa destacar que, como
conteúdo de imposição por parte da estatal, não negociado
com o contratado, não deverá alocar os riscos todos ao
respectivamente, nos incisos V e VI do caput deste artigo restringir-se-ão a obras e serviços de engenharia e observarão os seguintes requisitos:I - o instrumento convocatório deverá conter:[...]d) matriz de riscos;258 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 610.
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contratado, bem como não pode transgredir o direito ao
equilíbrio econômico financeiro do contrato, inclusive pelo §8º
do art. 81 vedar a celebração de termo aditivo decorrente de
evento superveniente alocado, na matriz de riscos, como de
responsabilidade da contratada259.
Assim, a distribuição de riscos deve ser justificada e
alinhada aos princípios de Direito Administrativo, sendo
imprescindível avaliar as externalidades, como pontuou Pereira
Junior et al, de maneira a afirmar que não se poderia deflagrar
qualquer certame sem essa consciência260.
Muito embora a doutrina reconheça que se trata de
uma medida positiva que busca contribuir para um ambiente
contratual com mais segurança jurídica, também ressalva a
preocupação com o conteúdo da matriz de risco,
[...] que não pode violar o direito constitucional dos contratantes ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com assento no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal. A competência administrativa discricionária para definir os termos da matriz de riscos não pode ser utilizada como estratagema para subverter o direito ao equilíbrio-financeiro do contrato, de modo a transferir ao contratado as responsabilidades que
259 Art. 81. [...] § 8º É vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.260 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 611.
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serial naturalmente, pelo plexo de obrigações definidas no contrato e pelas opções impostas durante a licitação, das entidades que promoveu a licitação261.
Sob essa ótica, portanto, a elaboração da matriz de risco
deve necessariamente levar em consideração uma análise
histórica de contratações semelhantes e uma “detalhada
maturação do planejamento, objetivando abranger no plano
teórico todo e qualquer evento que possa ocorrer no futuro
para a definição sobre a responsabilidade por ele”262.
Indubitavelmente, uma matriz de riscos bem elaborada
é um instrumento efetivo de eficiência administrativa, de
maneira que, diminuindo incertezas futuras, proporciona maior
segurança jurídica para as partes contratantes.
261 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 143.262 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 138.
O PREGÃO ELETRÔNICO E SUA UTILIZAÇÃO PELAS EMPRESAS ESTATAIS
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8. O PREGÃO ELETRÔNICO E SUA UTILIZAÇÃO PELAS EMPRESAS ESTATAIS
Uma das diretrizes trazidas pela Lei n.º 13.303/2016263 foi
a adoção preferencial da modalidade pregão eletrônico para
a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado.
8.1 A adoção preferencial da modalidade pregão eletrônico
Sob o ponto de vista da diretriz trazida pela Lei, adoção
preferencial do pregão eletrônico, Zymler et al264 confirma
263 Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: [...] IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;264 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos
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que a modalidade pregão incorporou ao ordenamento jurídico
diversos institutos que foram bem-sucedidos no ambiente de
contratações públicas, como a realização do certame por meio
eletrônico, a apresentação de proposta por meio de lances, a
inversão de fases e a fase recursal concentrada, complementando
que todas essas funcionalidades foram contempladas pela
Lei n.º 13.303/16, de modo que sopesam a diretriz de adoção
preferencial da modalidade pregão eletrônico.
Com interpretação mais radical, Nieburh e Nieburh265
defendem que
A previsão de adoção preferencial da modalidade pregão para bens e serviços comuns é desnecessária, porque o procedimento previsto na Lei n.º 13.303/2016 é praticamente o procedimento da modalidade pregão. Não se ganha nada, não há qualquer utilidade em permitir e dar preferência à adoção da modalidade pregão e pôr de lado o procedimento de licitação da Lei n.º 13.303/2016. [...] A adoção da modalidade pregão é meramente preferencial para bens e serviços comuns, não é obrigatória. Assim, é legal e legítimo que as estatais, para evitar confusões, não adotem a modalidade pregão, ainda que o objeto da licitação seja bem ou serviço comum.
das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 100-101.265 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 100-101.
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Em outros términos, “a coexistência de dois regimes
aplicados às estatais vai ao encontro do propósito do
constituinte em estatuir um regime de contratações único
aplicado ao universo de contratações das empresas públicas e
sociedades de economia mista”266.
Nessa toada, conforme cautela hermenêutica, Ronny
Charles L. de Torres267 defende, sobre a adoção do pregão
eletrônico:
Assim, embora o dispositivo indique a adoção preferencial do pregão, não há outras modalidades licitatórias indicadas pela lei a serem preteridas, o que reflete um erro grosseiro no texto legal. A expressão “modalidades”, por sinal, é usada sem o devido rigor técnico, para classificar espécies de regimes de execução ou espécies de garantia. A interpretação adequada desta regra parece ser que, na modelagem do processo licitatório, a estatal deve utilizar, preferencialmente, procedimento assemelhado ao do pregão.
De maneira objetiva, portanto, a diretriz de adoção
preferencial do pregão eletrônico é um direcionamento, tendo
o espírito da norma a intenção de indicar como regra geral que,
266 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 100-101.267 TORRES, Ronny Charles Lopes de. As licitações públicas na nova Lei das Estatais (Lei Federal nº 13.303/2016). Revista Síntese.
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para as estatais, a licitação será guiada pelos aspectos gerais do
pregão: apresentação de propostas através de lances, modo de
disputa aberto e inversão de fases, com a habilitação ocorrendo
após o julgamento das propostas, de modo que, como confirma
Zymler et al268, “no caso de aquisição de bens e serviços comuns,
ressalvadas as hipóteses justificadas, não é possível usar o
modo de disputa fechado e inverter as fases de julgamento e
habilitação”.
Nesse sentido, e sob essa perspectiva de diretriz, não há
imposição de utilização ortodoxa do pregão eletrônico em si,
mas uma indicação de que o rito célere, ágil e em busca da
eficiência, a que tende a ser a tônica desta modalidade, seja
aplicado pelas regulamentações das estatais, com fundamento
no próprio procedimento moldável que a Lei n.º 13.303/16
apresentou.
Destarte, desde a publicação da Lei das Estatais, a diretriz
sobre a adoção da modalidade pregão eletrônico é discutida
sob o espectro da aplicabilidade e utilidade, o que ganhou novo
relevo com a edição do Decreto n.º 10.024/2019.
8.2 O Decreto n.º 10.024/2019 e sua aplicação às empresas estatais
O Estado vive um momento de mutação há bastante tempo,
de modo que podemos perceber que a mudança é algo que
268 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 102.
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será permanente no ambiente do Direito Público e da Gestão
Pública, cabendo aos que atuam com o Direito Administrativo
e à sociedade, a capacidade de se adaptarem a essa diuturna
transformação como um legítimo traço caracterizador do
Estado contemporâneo, motivo pelo qual entende-se que
o exercício democrático do poder “passa necessariamente
por fazer de sua capacidade de adaptação às mudanças uma
condição essencial da sua própria existência”269.
Trilhando o caminho das perenes alterações na
Administração Pública, foi publicado no Diário Oficial de
23.09.2019 o Decreto n.º 10.024/2019, que regulamenta a
licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para
a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns,
incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o
uso da dispensa eletrônica, no âmbito da Administração Pública
federal, revogando, ainda, o Decreto n.º 5.450/05 e o Decreto
n.º 5.504/05, tendo vigência a partir de 28 de outubro de 2019.
Apesar de ser um normativo que já era esperado há um
bom tempo, não obstante o avanço em temas como orçamento
sigiloso e o maior desconto como critério de julgamento, bem
semelhantes ao regime instituído pela Lei n.º 13.303/16, o art.
1º do Decreto em referência, de certa maneira, traz insegurança
para sua utilização por parte das empresas estatais.
Vejamos:
269 RODRÍGUEZ-ARAÑA MUÑOZ, Jaime. Direito fundamental à boa Administração Pública. Tradução Daniel Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 25.
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Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.§ 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.§ 2º As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as disposições deste Decreto, inclusive o disposto no Capítulo XVII, observados os limites de que trata o art. 29 da referida Lei.§ 3º Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos
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casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse.
Assim, da análise do §2º acima transcrito, percebe-se que
o Decreto facultou às estatais a utilização do pregão eletrônico,
assunto que ficará a cargo do regulamento interno de licitações
e contratos de cada entidade, nos termos do art. 40 da Lei
n.º 13.303/16, fazendo ainda o destaque de que a aplicação
será apenas no que couber, já pelo legislador entender, ao
nosso sentir, que há disposições no novo normativo que são
incompatíveis com o regime jurídico das empresas estatais.
A opção de utilização do Decreto n.º 10.024/2019 pelas
estatais foi uma faculdade trazida pelo próprio Decreto, de
maneira que quando nos deparamos com o problema de
selecionar uma perspectiva central sobre a qual montar à
aplicação de determinados institutos do Direito Administrativo,
tendemos a buscar soluções únicas, sendo que, atualmente, nas
palavras de Rodríguez-Araña Muñoz270,
[...] manter uma orientação única talvez seja uma pretensão que dificulta a compreensão de um setor do Direito Público que transcende suas fronteiras
270 RODRÍGUEZ-ARAÑA MUÑOZ, Jaime. Direito fundamental à boa Administração Pública. Tradução Daniel Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 138.
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naturais e que atua sobre outras realidades, por anos vedadas precisamente pelo estreitamento de olhares que deriva do pensamento único, fechado, estático ou único.
Portanto, a resposta rápida e pronta de que as estatais
devem fazer uso da faculdade de adoção do pregão eletrônico
deve ser repensada, inclusive porque o §3º, ao impor à
obrigatoriedade de utilização do pregão eletrônico quando se
tratar de aquisição de bens e a contratação de serviços comuns
com a utilização de recursos da União, também traz a exceção
de sua não aplicação quando houver lei ou regulamentação
específica, o que confirma o postulado do §2º, sobre a faculdade
das estatais utilizarem-se do pregão eletrônico, dado que a Lei
n.º 13.303/16 é legislação específica e aplicada para as empresas
públicas e sociedades de economia mista, podendo, de acordo
com o que dispõe, ser usada para os mesmos objetivos do
Decreto n.º 10.024/19, com rito semelhante, inclusive.
Diante da inovação, há que se questionar os limites da
discricionariedade da aplicação do Decreto n.º 10.024/19 às
empresas estatais, sob a perspectiva de, em se aplicando, haver
derrogação do uso das disposições da Lei das Estatais, no que
for conflitante com o novo Decreto ou, ainda, a possibilidade de
se admitir, de certa medida, a juridicidade de haver pinçamento
apenas os institutos que eventualmente a empresa pública ou a
sociedade de economia mista entenderem juridicamente viáveis
e compatíveis com seus respectivos regulamentos.
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A reflexão é imperiosa pois, por exemplo, o art. 40 do
Decreto n.º 10.024/19 prevê:
Art. 40. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação relativa:[...]IV – à regularidade fiscal e trabalhista;V – à regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas estaduais, distrital e municipais, quando necessário; eVI – ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição e no inciso XVIII do caput do art. 78 da Lei n.º 8.666, de 1993.
E como cediço, uma das grandes inovações da Lei das
Estatais foi deixar em aberto do sistema de habilitação das
licitações das entidades que regula, não fazendo quaisquer
menções à regularidade fiscal, trabalhista e apresentação
da certidão de que não emprega menor, nos termos da
Constituição Federal. É matéria, portanto, peculiar a cada
entidade regulamentadora.
O mesmo raciocínio aplicado às certidões, podemos
aplicar para o sistema sancionatório: a penalidade do art. 49 do
Decreto271 é mais gravosa do que a pena do art. 83, inciso III da
271 Art. 49. Ficará impedido de licitar e de contratar com a União e será descredenciado no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta:
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Lei n.º 13.303/16272, e ambas se aplicam aos mesmos eventos,
seja na licitação em si, seja na execução do contrato.
Sob a égide apenas da Lei n.º 10.520/02273, é doutrinaria e
juridicamente defensável aplicar as penalidades do art. 7º274 aos
eventos ocorridos durante a sessão e aplicar a Lei das Estatais
às ocorrências pós certame e durante a execução do objeto.
Ainda pode-se considerar as questões mais benéficas, sob
o ponto de vista é de 5 dias úteis275, para o caso de aquisição de
I - não assinar o contrato ou a ata de registro de preços; II - não entregar a documentação exigida no edital; III - apresentar documentação falsa; IV - causar o atraso na execução do objeto; V - não mantiver a proposta; VI - falhar na execução do contrato; VII - fraudar a execução do contrato; VIII - comportar-se de modo inidôneo; IX - declarar informações falsas; e X - cometer fraude fiscal.§ 1º As sanções descritas no caput também se aplicam aos integrantes do cadastro de reserva, em pregão para registro de preços que, convocados, não honrarem o compromisso assumido sem justificativa ou com justificativa recusada pela administração pública.§ 2º As sanções serão registradas e publicadas no Sicaf. 272 Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.273 Convém destacar que o PL 1.292/95, aprovado pela Câmara dos Deputados e remetido ao Senado Federal, indica revogação da Lei n.º 10.520/2002.274 Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.275 Art. 39. Os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos
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bens, inferior ao do pregão eletrônico, que é de, no mínimo, 8
dias úteis276.
Por fim, convém destacar a inovadora dispensa eletrônica
trazida pelo Decreto n.º 10.024/19, nos termos do art. 51277,
seria um instrumento relevante de utilização pelas empresas
estatais, porém, além de ainda pender de regulamentação, a
Lei n.º 13.303/16 apresenta vantagens, em razão do valor: para
obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00
(cem mil reais) e para outros serviços e compras de valor até
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), limites que são autorizados
disciplinados por esta Lei serão divulgados em portal específico mantido pela empresa pública ou sociedade de economia mista na internet, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances, contados a partir da divulgação do instrumento convocatório:I - para aquisição de bens: 5 (cinco) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou o maior desconto;276 Art. 25. O prazo fixado para a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação não será inferior a oito dias úteis, contado da data de publicação do aviso do edital.277 Art. 51. As unidades gestoras integrantes do Sisg adotarão o sistema de dispensa eletrônica, nas seguintes hipóteses:I - contratação de serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso I do caput do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 1993;II - aquisição de bens e contratação de serviços comuns, nos termos do disposto no inciso II do caput do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 1993; eIII - aquisição de bens e contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 1993, quando cabível.§ 1º Ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia regulamentará o funcionamento do sistema de dispensa eletrônica.§ 2º A obrigatoriedade da utilização do sistema de dispensa eletrônica ocorrerá a partir da data de publicação do ato de que trata o § 1º.§ 3º Fica vedada a utilização do sistema de dispensa eletrônica nas hipóteses de que trata o art. 4º.
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para as estatais pelo próprio Decreto, porém vale o registo que
é vedada a dispensa eletrônica para obras de engenharia, nos
termos do art. 51, §3º c/c art. 4º do Decreto n.º 10.024/19. E a
dispensa de licitação, para obras, é permitida nos termos da Lei
n.º 13.303/16278, devendo ser limitada apenas em razão do valor
e não ao objeto.
Diante de todas as incompatibilidades referidas acima,
caso uma empresa estatal entenda, via seu regulamento, pela
aplicação do Decreto n.º 10.024/19, haverá uma espécie de
“repristinação” ao sistema de habilitação da Lei n.º 8.666/93, que
sequer tem aplicação subsidiária à Lei n.º 13.303/16? Estariam
as empresas estatais autorizadas, então, a praticar a teoria do
conglobamento mitigado, pinçando o Decreto n.º 10.024/19 o
que entendesse conveniente e mesclando com o regime da Lei
das Estatais, podendo, por exemplo, adotar o prazo do Decreto
n.º 10.024/19 para a apresentação da proposta, mas elegendo da
parte sancionatória da Lei das Estatais?
Entendendo as questões suscitadas acima como
verdadeiras, haverá tantos “pregões eletrônicos” quantas forem
as estatais que optarem pela utilização do Decreto em análise,
278 Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;
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dada a possibilidade de moldar o uso a partir do regulamento
interno. E isso, sem sombra de dúvidas, poderá afastar toda
a inovação que trouxe a Lei das Estatais, modernização
paulatinamente absorvida pelas próprias empresas públicas e
sociedades de economia mista e pelo mercado privado.
A par dessas considerações, e dada a insegurança jurídica
que pode advir do pinçamento de institutos do Decreto n.º
10.024/19 para utilização pelas empresas estatais que optarem
por utilizar o pregão eletrônico, inclusive sob o risco de
descaracterizar os avanços que Lei n.º 13.303/16 trouxe ao
ordenamento jurídico, é de se reconhecer que o próprio sistema
licitatório da Lei das Estatais já atende aos “novos” elementos
que o Decreto em referência traz: orçamento sigiloso, meio
de disputa aberto e aberto/fechado, critério de julgamento de
maior desconto, a possibilidade de licitar e contratar serviços
comuns de engenharia.
Assim, a partir de uma análise pragmática da nova legislação
sobre o pregão eletrônico, entendemos que a relação de custo-
benefício para que cada estatal regule a aplicação do Decreto
n.º 10.024/2019 no âmbito interno não é atrativa, tendo em vista
os vários instrumentos que deverão ser compatibilizados, além
de muitos instrumentos apresentados já serem plenamente
atendidos pelas disposições da Lei n.º 13.303/2016.
Noutras palavras, em certos pontos o Decreto n.º 10.024/19
vai de encontro aos avanços da Lei n.º 13.303/16 ou apresenta
previsões que não se alinham com o procedimento licitatório
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instituído pelo regime jurídico das empresas estatais, além de
as inovações trazidas pelo normativo serem, praticamente,
a rotina o sistema licitatório da Lei das Estatais, motivo pelo
qual entendemos que as empresas estatais não devem ceder
à utilização facultativa do pregão eletrônico nos moldes do
Decreto n.º 10.024/2019, inclusive porque a utilização da
modalidade pregão eletrônico é, para a Lei das Estatais, apenas
uma diretriz, conforme exposto linhas acima.
Em términos conclusivos, a gestão pública contemporânea
demanda novas práticas, de acordo com ideais de eficiência,
probidade, em busca do atendimento do interesse público,
porém, reconhece-se, outrossim, que abdicar do uso do pregão
eletrônico demandará uma mudança de cultura institucional
tão grande quanto foi a própria regulamentação e uso da Lei
das Estatais, com a ressalva que a utilização da Lei importou em
eficiência nas licitações e contratações, o que não se garante
com a utilização do pregão eletrônico, pois, em relação à Lei n.º
13.303/16, não apresentou avanços relevantes e significativos.
É essa ideia de utilidade que as estatais deverão ter em
mente quando optarem conscientemente pela utilização
do Decreto n.º 10.024/2019, inclusive porque também será
imprescindível a previsão interna do pregão eletrônico, dado
que a Administração Pública, para que se ajuste de maneira
adequada às demandas democráticas e institucionais, deverá
responder preliminarmente a critérios internos da sua própria
regulamentação.
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Enxergar a Lei n.º 13.303/2016 como legislação inteira, seja
para aquisição de bens, seja para contratação de obras (comuns,
especiais, de grande vulto, etc.) pode ser um passo relevante
para a mudança de padrão, pois essa legislação já conta com
todos os elementos e instrumentos para que se efetive todo tipo
de aquisição e contratação, não fazendo mais sentido separar
as “modalidades” em razão do objeto, paradigma que seguirá
para a Administração Direta e suas amarras burocráticas, ainda
difíceis de serem transpostas em razão da própria organização
administrativa nacional.
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| REFERÊNCIAS
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