ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários 103_miolo.pdf– ESG e da Magistratura do Tribunal...

Revista de Estudos TributáriosAno XVIII – nº 103 – MAIo-Jun 2015

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIA

Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

edItoRIAl sÍntese

dIRetoR eXecutIVo: Elton José Donato

GeRente edItoRIAl e de consultoRIA: Eliane Beltramini

cooRdenAdoR edItoRIAl: Cristiano BasagliaedItoR: Cristiano Basaglia

edItoRIAl Iet – InstItuto de estudos tRIbutáRIos

dIRetoRes

Milton Terra MachadoHebe Bonazzola RibeiroGeraldo Bemfica Teixeira

conselho edItoRIAlDomiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,

Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer,Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho,Renato Lopes Becho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Walmir Luiz Becker

coMItê técnIco

Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso, Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior,

Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAboRAdoRes destA edIçãoAldo de Campos Costa, Amadeu Braga Batista Silva, Antonio Baptista Gonçalves,

Hugo Barroso Uelze, Ives Gandra da Silva Martins, Marcelo Martins da Silveira, Priscilla Versatti, Renato Gomes de Oliveira, Rodrigo Figueira Silva

ISSN 1519-1850

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Capa: Tusset Monteiro Comunicação

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica Bimestral

v. 18, n. 103, maio/jun. 2015

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil 2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05) CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

Telefones para ContatosCobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900

SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail: [email protected]

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

Carta do Editor

Caro leitor,

Para esta Edição de nº 103 trazemos para o Assunto Especial um tema que sempre gera muito interesse para a imensa maioria dos juristas que atuam na área tributária, qual seja: “A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Matéria Tributária”. Para tanto, e com o objetivo de aprofundar ao máximo a discussão sobre este sempre interessante tema, trouxemos à baila quatro artigos de importantes juristas, no qual destacamos o do Ilustre Professor Ives Gandra da Silva Martins, intitulado “A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução Fiscal”.

Ainda, na seção Assunto Especial, trazemos dois Acórdãos na Íntegra, sendo o primeiro do Supremo Tribunal Federal e o segundo do Superior Tri-bunal de Justiça, além de um ementário completo tratando exclusivamente do tema escolhido para esta edição.

No que tange à Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, seleciona-mos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de artigos de interessantes temas atrelados à área tributária.

Chamamos a sua atenção para a Seção Especial denominada “Estudos Jurídicos”, na qual trazemos em duas partes (a primeira publicada agora na edição de nº 103 e a segunda na próxima edição, de nº 104), um estudo sobre o conflito do IPI-ICMS-ISSQN diante da questão envolvendo a industrialização por encomenda, de autoria do Advogado Hugo Barroso Uelze.

Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais acon-tecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto na área tributária recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.

A IOB, juntamente com o IET, deseja a todos uma ótima leitura!

Elton José DonatoDiretor Executivo da IOB

Arthur Maria Ferreira NetoPresidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

A DesconsiDerAção DA PersonAliDADe JuríDicA em mAtériA tributáriA

DoutrinAs

1. A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução FiscalIves Gandra da Silva Martins ......................................................................9

2. Requisitos para a Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Tributário BrasileiroAmadeu Braga Batista Silva ......................................................................22

3. Responsabilidade Penal dos Entes Coletivos e a Desconsideração da Pessoa Jurídica nos Crimes contra Ordem TributáriaAntonio Baptista Gonçalves .....................................................................46

4. O Redirecionamento da Execução Fiscal Segundo a Jurisprudência do Superior Tribunal de JustiçaAldo de Campos Costa .............................................................................60

JurisPruDênciA

1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................66

2. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................70

3. Ementário .................................................................................................76

Parte Geral

DoutrinAs

1. Os Efeitos da Coisa Julgada Inconstitucional e a (In)Possibilidade da sua RelativizaçãoPriscilla Versatti e Marcelo Martins da Silveira .........................................84

2. O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa e o Dano Moral: Consequências Lógicas da Lei nº 12.767/2012 à Luz da Jurisprudência do STJRodrigo Figueira Silva ............................................................................106

JurisPruDênciA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................115

2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................123

3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1284. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1325. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1356. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1397. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................146

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1492. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................198

Seção Especial

estuDos JuríDicos

1. O Conflito IPI-ICMS-ISSQN e a Industrialização por Encomenda [Parecer]Hugo Barroso Uelze ...............................................................................204

em PoucAs PAlAvrAs

1. Do Comércio Eletrônico à Reforma do ICMS nas Operações Interestaduais. Os Efeitos da Emenda Constitucional nº 87/2015Renato Gomes de Oliveira .....................................................................223

Clipping Jurídico ..............................................................................................234

Resenha Legislativa ..........................................................................................250

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................251

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação

do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelos e-mails [email protected] e [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Matéria Tributária

A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução Fiscal

IVES GANDRA DA SILVA MARTINSProfessor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército – ECEME, Superior de Guerra – ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região, Professor Honorário das Uni-versidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia), Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, Catedrático da Uni-versidade do Minho (Portugal), Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomércio/SP, Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU-Escola de Direito/Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS.

Tem sido cada vez mais constante o redirecionamento da execução fis-cal, inicialmente proposta apenas contra a pessoa jurídica, para atingir o patri-mônio dos sócios.

Também diante de “grupos econômicos”, cada vez mais a Administração Fazendária tem redirecionado a cobrança do crédito tributário para as pessoas jurídicas que os integram, mesmo sem que estas tenham participado do fato gerador.

A análise do tema, portanto, faz-se indispensável, haja vista que tal pro-cedimento gera flagrante afronta aos princípios da estrita legalidade, tipicidade fechada e reserva absoluta da lei fiscal.

Assim, no presente artigo, inicialmente, analisamos os contornos da res-ponsabilidade, sob a ótica dos arts. 124, I, 128, 134 e 135 do CTN, para, poste-riormente, abordar a questão da desconsideração na seara tributária, distinguin-do-a do disposto no parágrafo único do art. 116 do CTN.

Senão vejamos.

Da responsabiliDaDe tributária

Estão os dispositivos que cuidam da responsabilidade tributária assim re-digidos:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato ge-rador da obrigação principal;

10 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

[...]

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do con-tribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

[...]

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obriga-ção principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curate-lados;

III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos de-vidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obri-gações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infra-ção de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito pri-vado.

artiGo 124, i

O primeiro deles, ao falar de interesse comum, à evidência, vincula o “interesse” à pessoa beneficiária.

A expressão “interesse comum” não pode ser entendida como alusiva a qualquer tipo de interesse, como, por exemplo, o interesse do pai de ver a ativi-dade profissional de seu filho ser bem sucedida. O “interesse” a que se refere é o interesse material e vinculado à operação, isto é, aquele que resulta em bene-fício pecuniário, gerando obrigações tributárias a serem cumpridas.

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

O mesmo “interesse” sem vinculação ao fato gerador não autoriza qual-quer espécie de responsabilidade.

Os sócios de uma empresa ou as empresas integrantes de um “grupo econômico”, desvinculadas em suas ações, objetivos, atos ou fatos geradores de tributos, não estão sujeitos à solidariedade e, por consequência, ao redire-cionamento de dívida tributária ou da execução fiscal. Por isso, faz menção o legislador complementar a interesse comum em situação que “constitua fato gerador da obrigação principal”.

Ora, essa vinculação só pode decorrer de hipóteses de responsabilidade, como as definidas nos arts. 128, 134 e 135, a seguir comentados.

artiGo 128

O artigo pretende consubstanciar uma norma geral formalizada em duas ideias básicas, a saber:

1) a responsabilidade tributária é aquela definida no capítulo;

2) a lei, entretanto, pode estabelecer outros tipos de responsabilidade, não previstos no capítulo, a terceiros.

O dispositivo começa com a expressão “sem prejuízo do disposto neste Capítulo”, que deve ser entendida como exclusão da possibilidade de a lei de-terminar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada no Código.

Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei prever nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 1381.

A seguir, o artigo diz que “a lei pode atribuir de modo expresso a respon-sabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa”, determinando, de plano, que esta escolha de um terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e cristalinamente exposta na lei.

Uma responsabilidade sugerida, indefinida, pretendidamente encontra-da por esforço de interpretação nem sempre juridicamente fundamentado não

1 Muito embora na interpretação da norma jurídica deva utilizar o exegeta os elementos de ciência de que possui e uma certa dose de intuição artística, no caso em concreto, a clareza da intenção legislativa prescinde deste último recurso. Para S. Dabin (La technique de l’elaboration de droit positiv, Bruxelles, 1935, p. 2), “todo o mundo toma conhecimento, sem dúvida, de que a noção da técnica evoca as ideias de especialidade e de profissão, de procedimento e de artifício. Mas o que é necessário saber será em que reside o artifício no Direito. Ora, a este respeito, as opiniões (ou os pontos de vista) estão longe de se comporem”.


pode ser aceita, diante da nitidez do dispositivo, que exige deva a determinação ser apresentada “de forma expressa”2.

Por outro lado, o legislador fala em “crédito tributário”, de tal maneira que a expressão abrange tanto os tributos como as multas, quando assim a lei o determinar.

Significa dizer que o crédito tributário, cuja obrigação de pagar for trans-ferida a terceiros, sempre que não limitado, por força do CTN ou de lei pro-mulgada nesses moldes, à exigência apenas de tributos, deve ser entendido por crédito tributário total (tributo e penalidade). Em havendo, todavia, qualquer limitação expressa, a transferência da responsabilidade pela liquidação do cré-dito só se dará nos limites da determinação legal3.

Aliás, a própria vinculação da determinação com a responsabilidade subjacente do contribuinte, “excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”, está a mostrar que a atribuição de uma responsabilidade a terceiros para extinguir o crédito tributário pode ser parcial ou total, como pode ser a responsabilidade total, parcial ou nenhuma de quem deveria ser o contribuinte.

Fala a lei, ainda, que a terceira pessoa eleita como responsável deve ser vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação.

É evidente que, ao falar “vinculada ao fato gerador da respectiva obriga-ção”, pela amplitude da expressão, a norma admitiu os dois tipos de responsa-bilidade por relação, ou seja, a “transferente” e a “substitutiva”4.

2 Embora tenham os casos relacionados com a responsabilidade tributária dos investidores na IOS ocorrido antes do advento do CTN, seguindo o espírito que norteou a sua elaboração, decidiu o STF que esta só incidiria em relação ao imposto não satisfeito, porque expressamente determinado em lei, e não às multas, face à inexistência de norma expressa e impossibilidade de aumento de penalização, a partir do princípio de que “acessorium sequitur principale” (Ac. 23.375, DOU, Seção IV, de 18.08.1972, p. 965, e Ag 52.323, DJU de 12.04.1971, p. 1267).

3 Decisão do Tribunal de Alçada Civil (RT, 444/201) serve de excelente exemplo à afirmação acima, quando diz: “1. Trata-se de executivo fiscal para a cobrança do ICM, multa por infração ao art. 158, nº II, do Decreto nº 47.763, com a nova redação do Decreto nº 52.103, de 1969, acréscimo de 20% e taxa postal. O MM. Juiz julgou procedente, em parte, a ação, excluindo da condenação a multa punitiva, e recorreu de ofício. A Fazenda, inconformada, interpõe agravo de petição, pedindo a procedência total do executivo. Processado o recurso, com despacho de sustentação, subiram os autos. 2. A decisão merece ser mantida. Consoante restou decidido, a multa punitiva (hipótese dos autos) tem caráter pessoal e, assim, somente poderá ser exigida do infrator autuado. O que será possível cobrar-se do sucessor do contribuinte é, apenas, o tributo que este deixou de pagar (cf. RT, v. 433/192). O art. 133 do Código Tributário Nacional, invocado pela agravante, diz respeito à responsabilidade do sucessor pelos tributos e não pelas multas punitivas do sucedido. 3. Isto posto: Acórdão em Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento a ambos os recursos. Custas na forma da lei.

Tomou parte no julgamento o Juiz Nóbrega de Saltes. São Paulo, 6 de junho de 1972 – Carvalho Neves, Pres. com voto – Sabino Neto, Relator”.

4 Gilberto de Ulhôa Canto, em 22.05.1956, em conferência publicada pelo IBDF (Rio de Janeiro, 1958, p. 108), sob o título “Obrigação tributária, seus pressupostos e elementos”, assim distingue a substituição da transferência: “A lei não basta ao surgimento da obrigação tributária. Quando há uma ligação comum dos


Finalmente, deve-se verificar que o verdadeiro contribuinte, podendo ter sua responsabilidade excluída ou ter uma responsabilidade parcial ou total de caráter supletivo, somente perde sua função de personagem passiva principal por razões de interesse estatal, vinculado, principalmente, às necessidades de simplificação na arrecadação e fiscalização do tributo”5.

O art. 150, § 7º, da Constituição Federal criou tipo de responsabilidade tributária sem fato gerador atual, estando assim redigido: “§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer pos-teriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Sendo fictícia e não presumida a hipótese de imposição, tenho minhas dúvidas sobre a constitucionalidade do dispositivo, posto que, a meu ver, o art. 128 é explicitador da cláusula pétrea constitucional vinculada ao princípio da legalidade, e este princípio não permitia, até a EC 3/1993, a imposição sem fato gerador, mas o Pretório Excelso pensa diferente.

artiGo 134

O problema fundamental que se coloca na análise do referido texto legal é o de saber a extensão da responsabilidade tributária na sua inserção quanto ao capítulo comentado.

Fala o legislador que, se o contribuinte não puder cumprir a obrigação principal6, que abrange o tributo e as penalidades pecuniárias, serão com ele

interessados, ao mesmo fato gerador, então, se verifica a responsabilidade solidária. Mas há outras figuras de transferência. Há, por exemplo, a sucessão, que os senhores sabem perfeitamente de que se trata, e que não é apenas a mortis causa, mas também a inter vivos. O sucessor, de acordo com tais ou quais disposições legais peculiares, assume a responsabilidade que, numa obrigação tributária já criada, competia ao seu antecessor. A substituição é uma outra das modalidades amplas de modificação do sujeito passivo. Ocorre quando a lei elege para sujeito passivo uma pessoa diferente daquela que figura na relação econômica que justificaria e que justificou a incidência. Um exemplo bem típico de substituição é o do imposto de renda cobrado na fonte.

Assim o que incide sobre dividendos de ações ao portador. A lei desconhece totalmente os beneficiários do rendimento. Por motivos de ordem prática, fixa um sujeito passivo que toma o lugar do sujeito passivo lógico, que é o beneficiário do rendimento, e impõe o recolhimento do tributo à parte, que não recebeu o rendimento, mas, pelo contrário o pagou”.

5 No caso do Imposto de Renda na fonte, inclusive se a assunção da responsabilidade de pagamento do tributo é feita pela fonte pagadora, o verdadeiro contribuinte fica exonerado do tributo, à custa de um acréscimo no terceiro sub-rogado nas suas obrigações correspondentes ao tributo devido sobre o tributo não suportado por quem originariamente o deveria suportar.

6 “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”


solidariamente responsáveis as pessoas enumeradas a seguir, não mais em rela-ção a toda a obrigação, mas apenas quanto ao tributo.

Dessa forma, passou a existir um contribuinte a mais, por força da solida-riedade criada, que, juntamente com o devedor originário, passou a dar maior garantia ao crédito fiscal.

De notar, todavia, que a eleição de um novo responsável, sem a elimina-ção do primeiro responsável, decorre, fundamentalmente, de uma incapacida-de do sujeito ativo em obter o cumprimento da obrigação principal pelo sujeito passivo original.

A formulação original do anteprojeto, que previa duas hipóteses, “falta de cumprimento” e “impossibilidade de exigência”, foi reduzida a uma única enunciação, na qual o legislador pretendeu, de forma inequívoca, dar um cará-ter subjetivo à razão pela qual criara a solidariedade, isto é, impossibilidade de ser atendida a obrigação principal, pelo contribuinte.

Assim, o legislador, ao critério de estabelecer a solidariedade apenas para os casos de “falta de cumprimento” (formulação objetiva), preferiu prevê--la somente para os casos de impossibilidade de exigência por incapacidade do contribuinte para responder pela totalidade da obrigação por culpa, e não dolo (formulação subjetiva).

A aceitação da restrição subjetiva quanto à capacidade de contribuir do devedor originário não representou, todavia, por parte do legislador, a descrença na sua capacidade total, mas apenas parcial, a ponto de, em vez de criar a figura da transferência da obrigação, mesmo que parcial, como nos casos dos arts. 130, 131, 132 e 133, criar a da solidariedade, com as seguintes implicações:

a) apenas dos tributos, para os novos contribuintes;

b) dos tributos e penalidades moratórias, para os contribuintes origi-nários, eliminando-se, para estes últimos, a responsabilidade por outras penalidades.

A meu ver, a melhor colocação teria sido aquela do projeto, que também para estes últimos teria eliminado as penalidades moratórias.

Aliás, a discussão sobre se as penalidades moratórias teriam ou não essa natureza não é ainda pacífica, tendo eu sempre entendido que seriam penalida-des, pela própria formulação do direito positivo (parágrafo único do art. 134), que assim as considera7, por manifestação do Tribunal de Justiça de São Paulo8, nesse diapasão.

7 TILBERY, Henry; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito tributário, nº 1, Bushatsky, p. 91: “A conclusão iniludível é de que o legislador preferiu adotar para o país o sistema pelo qual o sucessor se responsabiliza apenas PELOS TRIBUTOS DEVIDOS PELO SUCEDIDO, mas continua este respondendo por toda a espécie de penalidades pertinentes (multas, juros, etc.), deles oriundas”.

8 AASP, n. 768, p. 45: “FALÊNCIA – HABILITAÇÃO DE CRÉDITO – PENA PECUNIÁRIA – MULTA PENAL E MORATÓRIA – DISTINÇÃO NÃO MAIS ADMITIDA PELO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – Aplicação do


Interpretação original ao dispositivo traz o Professor Aliomar Baleeiro9, segundo o qual a correção monetária tem um caráter moratório, com o que, na verdade, qualquer acréscimo adicional a título de compensação moratória representaria um excesso de indenização, o que, vale dizer, passaria já a ter caráter meramente punitivo.

No mais, o artigo não oferece maiores problemas interpretativos. Todas as figuras mencionadas estão perfeitamente caracterizadas na legislação civil ou comercial.

Deve-se, todavia, estranhar uma modificação quanto aos tipos de atos praticados, já que deveriam, na melhor interpretação, referir-se apenas àqueles que, de alguma forma, tivessem criado uma obrigação tributária, e não a todo ou qualquer ato, que pode o intérprete menos avisado entender aplicável, com o que os mandatários mencionados no dispositivo, no momento em que fossem indicados, passariam a ter uma responsabilidade ilimitada, sempre que tentas-sem solucionar as situações de infrações preexistentes10.

O mesmo deveria ser lembrado em relação aos comissários, que nor-malmente não tinham a gerência dos negócios, por continuarem em mãos do concordatário. Sua inclusão, além de esdrúxula, representava um desincentivo à assunção de tais encargos por parte de credores com boas condições de exer-cê-los. Até porque a concordata comercial quase sempre representa, também, uma “concordata fiscal”. À evidência, o texto deve ser adaptado à nova lei de recuperação judicial.

Finalmente, quanto aos sócios mencionados no item VII, entendemos que respondem solidariamente pelos tributos e também pelas penalidades de caráter moratório.

artiGo 135Inicialmente, deve-se considerar que este dispositivo faz referência à

responsabilidade por créditos decorrentes de obrigações tributárias, cuidando, pela primeira vez no Capítulo, de responsabilidade superior àquela limitada apenas aos tributos11.

art. 23, parágrafo único, nº III, do Decreto-Lei nº 7.661, de 1945. O Código Tributário Nacional não mais distingue multa penal e multa moratória. Sendo assim, ambas incidem na proibição do art. 23, parágrafo único, inciso III, do Decreto-Lei nº 7.661, de 1945” (TJSP, AgP 217.482, São Paulo, C.Cív., Rel. Des. Sydney Sanches, J. 12.02.1973, neg. provto., v. u.).

9 Direito tributário, cit., p. 433: “Note-se que o CTN não se referiu à correção monetária. Mas ela tem o caráter moratória a que se refere o parágrafo único do art. 134”.

10 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário, cit. p. 433: “Se, temerariamente, nos atos praticados por elas ou nas omissões que cometerem, tomarem impossível o cumprimento da obrigação principal – o pagamento dos tributos em tempo útil, pagarão solidariamente não só esse tributo, senão também juros da mora e mais a multa de caráter estritamente moratório”.

11 CTN, art. 139: “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”.


Dentro deste espírito, pode-se compreender a razão pela qual o legisla-dor, ao referir-se, na norma geral do Capítulo, a créditos tributários, cuidou de que estes deveriam ser compreendidos nas delimitações indicadas pelas normas específicas, isto é, tributos, quando tributos, tributos e penalidades, quando tri-butos e penalidades.

Tratando o Capítulo de uma responsabilidade projetada para outras pes-soas, que foram assemelhadas aos contribuintes originários para satisfação de exigências fiscais preestabelecidas, os créditos mencionados no Capítulo, de acordo com a importância da responsabilidade agregada ou da intenção go-vernamental incentivadora, seriam cobrados de sucessores e terceiros, apenas quanto a tributos, ou, em maior extensão, nos termos de cada hipótese prevista.

Na hipótese do art. 135, os terceiros indicados passariam a ter respon-sabilidade maior que a das hipóteses anteriores, porque abrangendo, além dos tributos, todas as penalidades porventura aplicáveis.

Um outro aspecto a analisar, de plano, é se a responsabilidade das pes-soas mencionadas no referido artigo, quando agindo em nome de pessoas jurí-dicas, excluiria a responsabilidade destas. Entendo que sim, embora não seja a opinião dominante.

Os textos do anteprojeto e do projeto pretendiam abranger responsabi-lidade tanto de pessoas jurídicas quanto de pessoas naturais, mas, em relação a pessoas jurídicas, o texto codificado excluiu sua participação do elenco aco-bertado. Tal restrição, a meu ver, representou a clara demonstração de que a responsabilidade das pessoas físicas seria excludente da responsabilidade das pessoas jurídicas.

Por outro lado, contrariamente ao dispositivo anterior, em que o legisla-dor fala em responsabilidade solidária, o ora comentado fala apenas – e, a meu ver, de forma incisiva e definitiva – em responsabilidade pessoal12.

O elemento, todavia, fundamental reside no fato de cuidar o artigo de atos praticados de forma dolosa contra os interesses dos contribuintes repre-sentados, com o que houve por bem o legislador considerar responsável não os representados, mas exclusivamente os representantes.

Por essa razão, julgou legítima a solidariedade quanto aos atos culposos, porque praticados com imperícia, negligência, imprudência ou mesmo omiti-dos, e limitou essa responsabilidade (art. 134). As mesmas pessoas, no entanto, praticando atos lesivos ao Fisco, dolosamente, se procurarem responsabilizar seus representados, tal responsabilização inviabilizar-se-á pela clara formula-

12 Quando o dispositivo acima foi debatido com alguns participantes da 1ª edição dos Comentários ao CTN (Ed. Bushatsky) e membros da Comissão, o Dr. Henry Tilbery discordou da tese acima, entendendo que a não menção à solidariedade não a excluiria, por consequência. Foi no debate a única opinião divergente.


ção legal, fazendo-os pessoalmente responsáveis e excluindo as outras pessoas da relação jurídico-tributária por decorrência criada.

De notar que fala a lei em “excesso de poderes” e em “infração à lei, contrato social ou estatutos”, o que vale dizer, à lei emanada dos poderes pú-blicos e aquela válida apenas entre os particulares, por acordo mútuo, como são os estatutos sociais de uma sociedade por ações ou o contrato social de uma sociedade de pessoas.

Ora, sempre que os contratos ou estatutos sociais, a saber, os diplomas protetores da vida societária, são violados por quem estaria na obrigação de preservá-los, é evidente que a pessoa jurídica, a que pertencem, está, como o Fisco, na posição de vítima, e não pode de vítima ser transformada em autora.

Sob esse aspecto, parece-me sadia a orientação legislativa em tornar, para esses casos: a) pessoal, b) total, e c) exclusiva a responsabilidade das pesso-as físicas, enunciadas no referido artigo, sempre que o dolo, a fraude e a má-fé forem os agentes deflagradores das obrigações tributárias13.

Da DesconsiDeração Da personaliDaDe juríDica

Prevista no art. 50 do Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica tem por finalidade estender aos sócios a responsabilidade pelos atos realizados pela sociedade, desde que configurado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Eis, pois, a dicção do artigo:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Este é, pois, o dispositivo frequentemente utilizado pela jurisprudência para fundamentar o redirecionamento da execução fiscal aos sócios da empre-sa, conforme segue:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – TEORIA DA DESCON-SIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – ART. 50 DO NOVO CÓDIGO CIVIL – AFERIÇÃO DA PRESENÇA DOS ELEMENTOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – REEXAME DE MATÉRIA DE FATO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ

1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil de 2002, pressupõe a ocorrência de abusos

13 É esta a opinião também de Aliomar Baleeiro (Direito tributário, cit., p. 435): “O caso, diferentemente do anterior, não é apenas de solidariedade, mas de responsabilidade por substituição. As pessoas indicadas no art. 135 passam a ser os responsáveis ao invés do contribuinte”.


da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial.

2. O Tribunal de origem, com base no contexto fático-probatório dos autos, afas-tou os elementos fáticos autorizadores da medida. Desse modo, infirmar as con-clusões a que chegou o acórdão recorrido – investigação acerca da ocorrência de abusos da personificação jurídica advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial – demandaria a incursão na seara fático--probatória dos autos, tarefa essa soberana às instâncias ordinárias, o que impede o reexame na via especial (Súmula nº 7 deste Superior Tribunal).

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg-AREsp: 441231 RJ 2013/0395771-1, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, Data de Julgamento: 06.02.2014, Data de Publicação: DJe 20.02.2014)

Ressalte-se, entretanto, que o Código Civil não altera em nada o conceito de responsabilidade tributária, visto que se trata de matéria pertinente, exclusi-vamente, aos princípios gerais tratados pelo Código Tributário Nacional.

Sendo assim, no momento em que ocorrer a figura da desconsideração no âmbito do direito civil, poderá ter implicações tributárias, uma vez que a lei tributária considerará a nova figura e não a figura anterior. Entretanto, todos os efeitos tributários são aplicados não porque o Direito Tributário foi modificado, mas porque aquela situação de fato passou a ser outra, com base dos conceitos próprios do direito civil.

Trata-se, pois, de uma interpretação coerente com o disposto nos arts. 109 e 110 do CTN, de acordo com os quais não pode o legislador tributá-rio alterar princípios, normas, institutos de direito civil, podendo apenas dar às operações decorrentes de direito privado efeitos tributários14.

No que se refere, entretanto, especificamente aos casos de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN, mais do que desconsideração da personalidade jurídica com base no Código Civil, o que ocorre, em verdade, é a responsabilização daquele que, nos termos com Código Tributário Nacional, agir com dolo.

Significa dizer que, independentemente da previsão legal do Código Ci-vil, as pessoas indicadas no art. 135 do CTN respondem pela obrigação tribu-tária sempre que agirem com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, sendo este, pois, na esfera tributária, a maior fundamento para o redireciona-mento da execução fiscal.

14 Estão os artigos assim redigidos: “Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.


Neste sentido, é possível encontrar decisões a respeito:

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILI-DADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA

1. Depreende-se do art. 135 do CTN que a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade.

2. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 702.232/RS, de relatoria do Minis-tro Castro Meira, assentou entendimento segundo o qual:

1) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, pos-teriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN;

2) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio--gerente, cabe a este o ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135; e

3) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em vir-tude da presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão.

3. Na hipótese dos autos, a Certidão de Dívida Ativa incluiu o sócio-gerente como corresponsável tributário, cabendo a ele os ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. Recurso especial provido. (REsp 969.382/PR, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 01.04.2008, DJe 11.04.2008)

Da norma antielisão

Cumpre ressaltar, ainda, uma distinção: a norma contida no art. 50 do Código Civil não se confunde com o parágrafo único do art. 116 do CTN, que foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, dispondo nos seguintes termos:

Parágrafo único do art. 116, CTN. A autoridade administrativa poderá descon-siderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Tal disposição ainda carece de regulamentação, não tendo, portanto, efi-cácia no Direito brasileiro. É preciso destacar, entretanto, que a Medida Provi-sória nº 66, de 29 de agosto de 2002, sob o escopo de regulamentá-lo, elencava diversas inconstitucionalidades. Tantas foram as críticas que nenhum de seus artigos referentes à elisão fiscal (arts. 13 a 19) foram convertidos em lei. Verifi-quemos, entretanto, os arts. 13 e 14, que tinham a seguinte redação:


Art. 13. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autori-dade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 subseqüentes.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não inclui atos e negócios jurídicos em que se verificar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Art. 14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos consti-tutivos da obrigação tributária.

§ 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em con-ta, entre outras, a ocorrência de:

I – falta de propósito negocial; ou

II – abuso de forma.

§ 2º Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.

§ 3º Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resul-tado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.

Se fossem aprovados e não fossem considerados inconstitucionais, per-mitiriam que uma operação legítima, do ponto de vista formal, fosse desconsi-derada.

Ocorre que a falta de propósito negocial para a escolha de uma determi-nada forma de agir, formalmente correta, objetivando exclusivamente a redu-ção de tributos, continua não ofertando ao Fisco o direito de rejeitar a solução, pois o dispositivo regulador da denominada norma antielisão foi rejeitado pelo Congresso (art. 14 da MP 66/2002)15.

Inconcebível que, por exemplo, o Fisco desconsidere um contrato de compra e venda para efeitos de tributários (como se contrato não fosse), mas to-dos os efeitos civis deste contrato remanesçam, continuando a ser um contrato de compra e venda para fins comerciais.

À evidência, se houver fraude, a desconsideração tributária terá que de-correr da lei comum, como na figura da distribuição disfarçada de lucros. A desconsideração da personalidade jurídica, no direito tributário – ao contrário

15 Desde 21 de março de 2007, entretanto, está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 133/2007, que, muito embora não cometa a patente inconstitucionalidade constante na MP 66/2002, pretende regulamentar o artigo.


do que ocorre no direito civil, onde poderia decorrer da lei ou da formação ju-risprudencial –, só poderá decorrer de lei. E os casos de distribuição disfarçada de lucros são nitidamente casos de fraude.

Assim, não é possível admitir que uma operação própria de direito priva-do continue sendo válida e venha o Fisco a desconsiderá-la, dizendo que, para o direito tributário, a operação deixou de sê-lo – apesar de continuar a ser legal e legítima para o direito privado que lhe dá o perfil.

Tais observações se justificam na medida em que, cada vez com maior frequência, o Fisco tem buscado atingir empresas integrantes de um “grupo econômico”, desvinculadas em suas ações, objetivos, atos ou fatos geradores de tributos, e, ainda assim, promovendo o redirecionamento a dívida tributária.

Como visto no início deste artigo, a característica da responsabilidade é a vinculação à operação, e a solidariedade decorre de ter o responsável, de alguma forma, participado do fato gerador. Ora, não ocorrendo esta vinculação, à luz da mera informação da existência de um grupo econômico, empresas sem qualquer vinculação com o fato gerador não podem ser responsabilizadas, pois o art. 124, inciso I, do CTN está subordinado à ocorrência das hipóteses dos arts. 128, 134 e 135.

Como se percebe, entretanto, qualquer interpretação que vise a implan-tar a desconsideração da pessoa jurídica antes da aprovação da lei cujo projeto foi proposto pelo Congresso Nacional é de manifesta ilegalidade, pois fere o parágrafo único do art. 116, que ainda dependente de regulação pelo Congres-so Nacional.



Requisitos para a Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Tributário Brasileiro

Requirements to disregard of legal entity on Brazilian tax law

AMADEu BRAGA BATISTA SILVAEspecialista em Direito Público pela Universidade de Brasília – UnB, Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense – UFF, Procurador da Fazenda Nacional em São Paulo/SP.

RESUMO: O presente trabalho pretende determinar os requisitos para desconsideração da persona-lidade jurídica em matéria tributária com fundamento na interpretação sistemática do ordenamento jurídico, nos princípios constitucionais e na essência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer em razão de uso fraudulento ou abusivo do instituto da personalidade jurídica, da confusão patrimonial ou de uso que objetiva atingir fins ilegítimos e ilegais, em desvio de sua função social, ainda que o art. 50 do Código Civil determine como pressupostos para aplicação do instituto somente o abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributário; desconsideração da personalidade jurídica; relação entre direi-tos civil e tributário; interpretação sistemática; requisitos.

ABSTRACT: This article intends to analyze the requirements for disregard of legal entity on tax law based on systematic interpretation of legal system, constitutional principles and essence of disregard of legal entity’s theory. Disregard of legal entity is able to be applied when there is abusive or frau-dulent use of legal person, confusion among legal person and shareholders’ patrimony, or use that intend to reach illegitimate or illegal purposes, however article 50 of Brazilian Civil Code determines as requirements to apply disregard of legal entity’s theory only the abuse of legal person.

KEYWORDS: Tax Law; disregard of legal entity; relationship among tax and civil law; systematic interpretation; requirements.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 1.1 Personalidade jurídica; 1.2 Função social da empresa e crise de função; 2 Desconsideração da personalidade jurídica; 2.1 Características; 2.2 Relações entre o direito civil e o direito tributário, sistema jurídico e segurança jurídica – Legalidade e boa-fé; 3 Aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica em direito tributário; 4 Requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica em direito tributário; Conclusão; Referências.


1 introDução

1.1 Personalidade jurídica

A característica básica do regime jurídico da pessoa jurídica é a sepa-ração entre o patrimônio da sociedade e do sócio. Em princípio, o exercício de atividade econômica de maneira isolada não é contrário a qualquer valor, ou prejudicial à sociedade. Assim, nada impede a exploração de determinada atividade independentemente da consecução de esforços típica da sociedade. Todavia, a associação de pessoas para consecução da atividade econômica mostrava-se mais benéfica socialmente, pela possibilidade de atingir objetivos inalcançáveis isoladamente por meio da junção de pessoas, trabalho e capital1. Em outras palavras, ainda que a existência de personificação societária de um agrupamento de pessoas também fosse origem de males2, as benesses eram, de regra, mais significativas e valorosas socialmente, a influenciar, por conseguin-te, o estímulo à personificação pelo próprio ordenamento jurídico.

A separação entre o patrimônio da sociedade e o do sócio era fundamen-tal para o capitalista dispor-se a correr o risco de investir em qualquer atividade econômica. Apenas a título de exemplo histórico, com a Revolução Industrial, surgiu a necessidade de concentração de grande quantidade de capital para investir na produção de mercadorias em larga escala3. Para tal incursão, era indispensável que o patrimônio pessoal do empresário fosse preservado, consi-derando a possibilidade de fracasso do empreendimento e o excessivo valor de eventuais débitos com credores.

Seja para incentivar a conjugação de esforços entre pessoas para produ-ção de riqueza, seja para limitar o risco a que estavam expostas, o ordenamento jurídico passou a reconhecer personalidade jurídica ao ente formado por essas pessoas, de maneira a imputar a responsabilidade dos atos à sociedade, e não aos sócios. A partir de então, o patrimônio da sociedade era a garantia dos cre-dores, absolutamente dissociado do patrimônio pessoal dos sócios.

A entidade personificada, portanto, era um instrumento da consecução de objetivos socialmente proveitosos4, pois, ao mesmo tempo em que permitia

1 “Vê-se que o exercício de atividade econômica isoladamente não põe em risco a comunidade. Nem é comportamento maléfico ou indesejado. Pode ser tolerado pela comunidade. Contudo, é extraordinariamente preferível a forma associativa do que a isolada para a atividade econômica.” (Justen Filho, 1987, p. 49)

2 “[...] malefícios decorrentes da personificação são assumidos pelo direito como necessários e inafastáveis, perante os benefícios que decorrem de sua consagração. Trata-se de abuso com que a sociedade humana tem de conviver – é o preço que se paga pela promoção do desenvolvimento, poderia dizer-se.” (Idem, p. 121)

3 “E se acentuou a necessidade da generalização da personificação societária (realizada através da consagração da sociedade anônima) porque a Revolução Industrial exigia a concentração de grandes capitais para o êxito empresarial.” (idem, p. 23-24)

4 “A pessoa jurídica é e só pode ser um instrumento para a obtenção de resultados proveitosos para toda a sociedade. A personificação societária afigura-se como funcionalmente envolvida na consecução de valores e não se encerra em si mesma.” (idem, p. 45)


a aferição de lucro pelo empresário (proveito individual), permitia a geração de trabalho e emprego, o desenvolvimento econômico das cidades e dos Estados (proveito social), entre outros.

Em contrapartida aos benefícios da consecução da atividade econômica por um agrupamento de pessoas, o regime jurídico garantia ao sócio a separa-ção do patrimônio dele do da sociedade.

1.2 Função social da emPresa e crise de Função

A propriedade privada pode ser dotada de função individual e função social5. A propriedade dotada de função individual é a que tem por finalidade a subsistência individual e familiar. A propriedade dotada de função social é esta relacionada à exploração de bens de produção – bens e serviços necessários à produção de outros bens e serviços, como máquinas, equipamentos, materiais de transporte e materiais de construção, entre outros. Os bens de produção, no sistema capitalista, são explorados por empresas, razão pelo qual o princípio da função social da propriedade é denominado função social da empresa. Nas palavras de Eros Roberto Grau:

[...] incidindo pronunciadamente sobre a propriedade dos bens de produção, é que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da empresa.6

A função social da propriedade “é a destinação economicamente útil da propriedade, em nome do interesse público”7. A ordem econômica, no sistema jurídico brasileiro, é objeto da incidência, entre outros, do princípio da proprie-dade privada e da função social da propriedade, nos termos dos incisos II e III do art. 170 da Constituição Federal8. A função social da propriedade, todavia, não é conceituada expressamente no ordenamento jurídico, o que, sob certa perspectiva, dificulta a determinação dos limites aos quais ela está submetida. Apesar da Constituição Federal não prever expressamente o que é função social da propriedade, isso não é empecilho para o ordenamento jurídico reprimir o uso indevido da propriedade. O ordenamento jurídico é um sistema pautado em princípios e regras, o que permite a concretização das normas para determi-nação, no caso concreto, do desvio de função da propriedade. Por outro lado, os limites para a repressão devem ser determinados pelo sistema jurídico, de

5 Conforme classificação de Grau (2002, p. 269).

6 Idem, p. 274.

7 Bulos, 2007, p. 469.

8 A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a função social da propriedade nos arts. 5º, XXII, 170, 182 e 186, caput.


maneira a evitar qualquer sanção à conduta ou comportamento não proibido pelo Direito9.

A empresa cumpre sua função social quando é instrumento de consecu-ção de valores previstos no ordenamento constitucional e jurídico10, de maneira a proporcionar trabalho e emprego, beneficiar a sociedade a qual é integrante, estimular a atividade econômica, respeitar o meio ambiente, investir em proje-tos sociais, respeitar os valores constitucionais, entre outros11.

A personalização jurídica, todavia, começou a ser utilizada como instru-mento para a consecução de objetivos considerados antijurídicos, pela realiza-ção de atos abusivos ou fraudulentos, em desvio da função da sociedade e em detrimento da separação entre o patrimônio da sociedade e do sócio. Enfim, o que era para ser a solução jurídica para incentivar a conjugação de esforços entre pessoas, de modo a estimular a produção de riqueza e a limitação do risco – separação entre os patrimônios da sociedade e do sócio – tornou-se meio, em certos casos, para a consecução de fins diversos daqueles. É a crise de função da personalização jurídica:

O segundo ângulo da crise reside, segundo Lamartine, na incompatibilidade, por vezes, entre os fins do Direito e a conduta específica e concreta de agrupamen-tos personificados. Haveria uma espécie de “desnaturação” da sociedade per-sonificada, conduzindo a atingir-se resultado imoral ou antijurídico através da aplicação das regras sobre pessoas jurídicas. No dizer de Lamartine, a crise de função significa “a utilização do instituto na busca de finalidades consideradas em contradição com tais princípios básicos” – ou seja, com os princípios básicos e fundamentais que informam o ordenamento jurídico.12

A utilização da personalização jurídica para fins diversos da função so-cial da empresa13 foi o pano de fundo para a criação da “solução da solução”:

9 “Essa função diferenciada de princípios e regras tem importante repercussão prática, notadamente porque ajuda a demarcar os espaços de competência entre intérprete constitucional – sobretudo o intérprete judicial – e ao legislador. A abertura dos princípios constitucionais permite ao intérprete estendê-los a situações que não foram originariamente previstas, mas que se inserem logicamente no raio de alcance dos mandamentos constitucionais. Porém, onde o constituinte tenha reservado a atuação para o legislador ordinário não será legítimo pretender, por via de interpretação constitucional, subtrair do órgão de representação popular as decisões que irão realizar os fins constitucionais, aniquilando o espaço de deliberação democrática. É preciso distinguir, portanto, o que seja abertura constitucional do que seja silêncio eloquente.” (Barroso, 2009, p. 211)

10 Cf. nota 4.

11 “O lucro buscado – e eventualmente obtido – pelos proprietários da sociedade empresária – e pelos administradores eleitos por aqueles – é viabilizado em mercê do risco assumido. E é pela assunção desse risco que as empresas acabam viabilizando o desempenho de sua função social – recolhendo tributos, proporcionando empregos, criando novas tecnologias, investindo em recuperação ambiental e em projetos sociais específicos.” (Pantoja, 2003, p. 121)

12 Justen Filho, op. cit., p. 16-17.

13 Patrimônio de empresa transferido para sócios, de maneira que, em caso de insolvência da empresa, não haveria bens para pagar as dívidas; encerramento irregular de empresas, apesar da confusão de patrimônios e, muitas vezes, da multiplicação do patrimônio dos sócios; afastamento apenas formal dos sócios da sociedade


quando a solução – personificação jurídica e consequente separação patrimo-nial – tornou-se, em certos casos, o problema, a solução para esse novo pro-blema foi a formulação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, objeto do próximo capítulo.

2 DesconsiDeração Da personaliDaDe juríDica

2.1 características

A característica fundamental da teoria da desconsideração da persona-lidade jurídica é determinar a ineficácia de determinados atos da sociedade, para fins de estender a responsabilidade sobre esses atos aos sócios. Em outras palavras, apesar de determinadas obrigações serem contraídas em nome da so-ciedade, a responsabilidade perante elas é atribuída aos sócios, em razão da utilização da sociedade para fins não albergados pelo ordenamento jurídico14.

A desconsideração da personalidade jurídica não tem por finalidade a invalidação do ato constitutivo da sociedade, nem a dissolução da sociedade, mas a ineficácia de atos realizados pela sociedade, todavia imputáveis aos só-cios, em descumprimento à função social da empresa.

Os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, todavia, são controversos: divergem sobre ele as teorias subjetiva e objetiva. Os requisi-tos para a desconsideração da personalidade jurídica, na formulação subjetiva, são a fraude ou o abuso de direito. Abuso de direito é o exercício irregular, anormal de um direito, em desconformidade com a finalidade econômica ou social para a qual ele foi criado15. O exemplo mais comum do abuso de direito é o uso irregular da propriedade privada pelo proprietário, a qual não é mais o direito absoluto das concepções liberais16. Fraude à lei é o cumprimento apenas

e ingresso de pessoa na condição de sócio, mas sem qualquer patrimônio (denominado atualmente “laranja”); pagamento de despesas pessoais do sócio com patrimônio da sociedade: todos são casos comuns de utilização da separação patrimonial resultante da personalização jurídica para fins considerados antijurídicos. Em outras palavras, a utilização do regime jurídico de separação entre o patrimônio da sociedade e do sócio é realizada para fins antijurídicos, ou para fins em proveito estritamente individual, e não em respeito à função social da propriedade.

14 O caso de maior repercussão histórica da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi o Litígio Salomon vs. Salomon & Co., ocorrido na Inglaterra em 1897. Em breve síntese:

Trata-se do caso de um comerciante de couros e calçados, Aaron Salomon, que fundou, em 1892, a Salomon & Co. Ltd, tendo como sócios fundadores ele mesmo, sua mulher, sua filha e seus quatro filhos. A sociedade foi constituída com 20.007 ações, sendo que a mulher e os cinco filhos tornaram-se proprietários de uma ação cada um, e as restantes 20.001 foram atribuídas a Aaron Salomon, das quais 20.000 foram integralizadas com a transferência, para a sociedade, do fundo de comércio que Aaron já possuía, como detentor único, a título individual. (SILVA, Alexandre Couto, 1999 apud Silva, 1999, p. 64)

15 Lei nº 10.406/2002, art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

16 Não se desconhece, todavia, o entendimento de Planiol, no sentido de que a existência de abuso impediria a existência de algum direito: em outras palavras, onde há abuso não haveria direito. Tal aspecto, todavia, não


formal da letra da lei, mas em divergência com o espírito para a qual ela foi cria-da e para obtenção de fim contrário a ela17. Exemplo corriqueiro é a conhecida compra por interposta pessoa: pessoa proibida de adquirir determinado bem burla o espírito da lei ao combinar a compra por terceiro que, posteriormente, vende o bem para ele. Assim, o uso fraudulento da personalidade jurídica, ou o abuso da personalidade, fundamentam a desconsideração da separação dos patrimônios da sociedade e do sócio na teoria subjetiva.

A formulação objetiva, todavia, entende como requisito para a descon-sideração da personalidade jurídica a confusão patrimonial. Desta forma, ape-sar de os patrimônios da sociedade e do sócio serem diversos, a utilização de ambos indiscriminadamente, como, por exemplo, bens de sócios registrados indevidamente como patrimônio da sociedade, entre outros, justifica a descon-sideração da personalidade jurídica.

O Código Civil18 albergou as duas teorias (ou albergou integralmente a teoria objetiva e parcialmente a teoria subjetiva – somente o abuso de direito, e não a fraude – em uma interpretação extremamente restritiva da teoria da desconsideração) ao firmar a possibilidade de desconsideração da personalida-de jurídica em razão de abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade e pela confusão patrimonial.

2.2 relações entre o direito civil e o direito tributário, sistema jurídico e segurança jurídica – legalidade e boa-Fé

Após os esclarecimentos acerca da desconsideração da personalidade jurídica, é necessário fazer alguns comentários sobre as relações entre o direito civil e o direito tributário, bem como sobre o sistema jurídico e a legalidade tributária.

Indaga-se se há relação de coordenação ou subordinação de um ramo em relação ao outro ou, em outras palavras, se um destes ramos do direito deve submeter o entendimento de seus conceitos aos conceitos buscados em outra área do direito. Uma resposta negativa a essa afirmação implica a inexistência de coordenação entre os ramos do direito e, por conseguinte, a ausência de

será abordado neste trabalho, uma vez que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica levou em consideração o instituto do abuso para ser formulada. Em trabalhos posteriores, todavia, tal aspecto poderá ser aprofundado.

17 A legislação tributária também prevê expressamente a fraude, nos termos, entre outros, do art. 72 da Lei nº 4.502/1964: Fraude é tôda [sic] ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

18 Código Civil, art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.


obrigatoriedade de um ramo fundar seus conceitos nos parâmetros definidos por algum outro: em especial, de o direito tributário fundar seus conceitos nos definidos pelo direito civil.

Em seguida, por se tratar de ramo regido pela legalidade estrita (mutatis mutandi, como o direito penal), é de se indagar se a interpretação sistemática seria possível, nos termos propostos neste trabalho.

Não há relação de coordenação entre o direito tributário ao direito civil: todos os ramos do direito interagem entre si, seja em razão da divisão apenas didática daqueles, seja pelo caráter sistemático do ordenamento jurídico. A di-visão do ordenamento jurídico em ramos tem apenas finalidade didática, com o objetivo de isolar o objeto a qual cada ramo da ciência jurídica se dedica e, por conseguinte, facilitar a análise do jurista.

A alegação de que o direito tributário é um direito de sobreposição19-20, dependente de outros ramos do direito, por si só, não é suficiente para deter-minar a submissão daquele aos conceitos determinados pelo direito civil. Na linha do direito tributário como de sobreposição, alguns entendem que o fato de o ramo tributário buscar conceitos de outros ramos jurídicos (civil, comercial, entre outros) impõe a submissão dele aos conceitos dados naqueles.

A rigor, entretanto, todos os ramos do direito se reportam e buscam subsí-dios em outros, seja o direito penal, o direito administrativo ou o próprio direito civil. Nesse sentido, afirma Heleno Taveira Torres:

É lugar-comum dizer-se que o direito tributário é um direito de ‘segundo grau, ou de superposição’, em vista de outros setores do direito, como o direito privado, por exemplo. Fosse assim, todo o direito teria essa qualidade, pois o reenvio a outras matérias é inerente às normas de vários ramos, como direito internacio-nal privado, direito penal, direito administrativo, direito processual civil etc. Tal contingência não colabora em nada para a diferenciação sistêmica do direito tributário, e muito menos para sua aplicação. O fato é que o legislador volta-se sempre para conceitos já elaborados no direito civil, no direito comercial ou no direito administrativo, ao delimitar os critérios das regras-matrizes de incidência dos tributos.21

Por outro lado, a interação entre os diversos ramos do direito é decor-rência de seu caráter sistemático22. Em outras palavras, o direito como sistema

19 “Também sob o ponto de vista instrumental, o Direito Tributário denota este sentido de sobreposição, já que muitos dos institutos de que se vale, moldados às suas próprias peculiaridades, foram buscados em outras áreas, sobretudo a do Direito Civil, mais precisamente, do Direito Privado.” (Bottallo, 2005, p. 175)

20 “[...] a necessidade do Direito Privado sobre o Direito Tributário se revela sem necessidade de grandes esforços interpretativos, exegéticos. [...]” (idem, p. 177)

21 Torres, 2003, p. 75.

22 “Uma totalidade dedutiva de discurso. Essa palavra, desconhecida neste sentido no período clássico, foi empregada por Sexto Empírico para indicar o conjunto formado por premissas e conclusão ou o conjunto de premissas (Pirr. Hyp., II, 173), e passou a ser usada em filosofia para indicar principalmente um discurso organizado dedutivamente, ou seja, um discurso que constitui um todo cujas partes derivam umas das outras.


jurídico tem por pressuposto exatamente a interação entre os diversos ramos do direito, de maneira a ressaltar a unidade do ordenamento jurídico. O ordena-mento jurídico, portanto, é um sistema, é uma unidade, e assim deve ser tratado pelo cientista do direito. Por ser um sistema, não pode ser tratado como um conjunto de dispositivos sem relação entre si. Ao contrário, a interpretação do direito deve manter coerência com os valores albergados nele, em especial com os valores constitucionalmente assegurados.

Por conseguinte, não há submissão do direito tributário ao direito civil, seja em razão da divisão apenas didática daqueles, seja pelo caráter sistemático do ordenamento jurídico. A submissão a que o direito tributário está adstrito (e todos os demais ramos do direito também) é ao direito constitucional23, esse sim norte e orientador da aplicação do direito tributário. Por conseguinte, não há a submissão dos conceitos utilizados pelo direito tributário pelos parâmetros esta-belecidos pelo direito civil, mas aos princípios constitucionais e à interpretação sistemática do ordenamento jurídico24.

Esse é o sentido do art. 110 do Código Tributário Nacional25, que apenas explicita a impossibilidade de o direito tributário modificar conceitos previstos constitucionalmente, em respeito não ao direito privado, mas à impossibilidade de invasão das competências constitucionalmente previstas.

Em outras palavras, se o direito tributário pudesse modificar conceitos previstos constitucionalmente, independentemente de se tratarem de direito pri-vado ou qualquer outro, o sistema jurídico não seria regido pelo princípio da supremacia da Constituição e, por conseguinte, da rigidez constitucional.

Leibniz chamada de S. o repertório de conhecimentos que não se limitasse a ser um simples inventário, mas que contivesse suas razões ou provas e descrevesse o ideal sistemático da seguinte maneira: ‘A ordem científica perfeita é aquela em que as proposições são situadas segundo suas demonstrações mais simples e de maneira que nasçam umas das outras’.” (Abbagnano, 2007, p. 1076)

23 “Pela ausência de qualquer espécie de autonomia do direito tributário em face de outros ramos, no âmbito do direito positivo, hoje está claro, para todos, não existir um problema de coordenação entre direito tributário e direito civil, como que a prevalecer um ou outro, como se fossem ‘ordens jurídicas’ distintas ou alguma espécie de subordinação. O legislador tributário somente se vai limitar por uma espécie de princípio conservativo dos tipos e formas dos atos e negócios jurídicos de direito privado, quando estes se encontrem relacionados com aqueles adotados pela Constituição Federal para a distribuição de competências tributárias, sem que isto implique reconhecer qualquer prevalência do direito privado sobre o tributário, porquanto a prevalência seja exclusivamente do direito constitucional. Por conseguinte, este caráter conservativo das competências materiais para os domínios da administração tributária, para os efeitos dos atos de aplicação, pela submissão à legalidade e pela impossibilidade de exercer alguma espécie de função criativa de novos tipos ou conceitos normativos relativamente aos que foram construídos pelo legislador, nos termos constitucionais.” (Torres, op. cit., p. 78)

24 Na mesma linha da nota anterior, mas relativa ao instituto da propriedade: “[...] o regime jurídico da propriedade não é uma função do Direito Civil, mas de um complexo de normas administrativas, urbanísticas, empresariais (comerciais) e civis (certamente), sob fundamento nas normas constitucionais.” (SILVA, José Afonso da, 2001, p. 277)

25 Código Tributário Nacional, art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.


Por fim, a interpretação sistemática do direito tributário, nos termos pro-postos no presente trabalho, de forma alguma ofenderia o princípio da segu-rança jurídica, em especial seu corolário tributário, o princípio da legalidade estrita.

A previsibilidade26 necessária à segurança jurídica do contribuinte de forma alguma é violada, pela suposta ausência de disposição expressa acerca de todos os casos passíveis de aplicação de uma lei27. Não se olvida com isso, absolutamente, o princípio da tipicidade fechada do direito tributário: apenas se afirma que o ordenamento prevê tipos legais aos quais os fatos são objeto de incidência da norma em diversos dispositivos legais. Sob essa perspectiva, a au-sência de disposição, um a um, de todos os casos possíveis em que a lei incide sob o fato em um único dispositivo legal, de maneira alguma impede que outros casos estejam nele previstos, pela reflexão sobre o sistema como um todo, e não apenas da letra da lei em um único dispositivo legal28.

Um exemplo será elucidativo da afirmação do parágrafo anterior, ou seja, da aplicação do pensamento sistemático mesmo em matéria tributária, sem ofensa aos princípios da estrita legalidade e da tipicidade.

O fato de o art. 155, inciso I, do Código Tributário Nacional não prever expressamente a fraude como hipótese de incidência da penalidade em con-cessão de moratória não impede de aquela ser suporte fático suficiente para a incidência da penalidade29.

O teor do artigo é a repressão do ordenamento jurídico em caso de vício, ou, mais precisamente, a revogação (diga-se, a anulação) da concessão de mo-ratória nos casos em que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições, ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão daquela. Quando o beneficiado (ou terceiro em benefício daquele) agir com dolo ou simulação, o crédito será acrescido da penalidade cabível.

26 “[...] O novo Código Civil introduz um modelo de ‘concreção’. O que é socialidade? O julgador vai definir no caso concreto. O que é eticidade? O julgador vai definir no caso concreto. O que são bons costumes e boa-fé? O julgador vai definir no caso concreto. Assim, esses conceitos indeterminados não têm um conceito mínimo anterior ao próprio processo de aplicação individual. Fazem parte de um modelo de concreção. Um modelo tributário instaurado pela Constituição não é um modelo de concreção, mas é um modelo de previsibilidade, ou pelo menos é um modelo de previsibilidade mínima. [...]” (Ávila, 2004, p. 78)

27 Vide nota 44.

28 “Temos a inabalável convicção de que as imposições do sistema hão de sobrepor-se às vicissitudes do texto. Este nem sempre assume, no conjunto orgânico da ordem jurídica, a significação que suas palavras aparentam expressar.” (Carvalho, 2009, p. 510)

29 “Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora:

I – com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele;

II – sem imposição de penalidade, nos demais casos.”


O artigo, todavia, não faz menção expressa à fraude, o que levaria, em uma primeira vista da norma, a excluí-la. A exclusão da fraude como hipótese de incidência da penalidade poderia ser considerada uma interpretação literal e restritiva do dispositivo legal, em consonância com a estrita legalidade e a tipi-cidade, característicos do direito tributário. Sob essa perspectiva, o beneficiado por moratória, mesmo obtida ou mantida a partir de fraude, não seria apenado com a penalidade cabível. Não é esse, todavia, o entendimento dado à norma. Afirma Paulo de Barros Carvalho, em uma interpretação esclarecedora do pen-samento sistemático em matéria tributária:

[...] simplesmente a nota de que se esqueceu o legislador de incluir a figura da fraude na redação do inc. I. É intuitivo, porém, que a omissão é suprida pela análise sistemática, não sendo compreensível que as providências sancionadoras deixassem de ser aplicadas àquele que a cometeu.30

Assim, os princípios do direito tributário, em especial os da estrita legali-dade e da tipicidade, não impedem a interpretação sistemática de todo o orde-namento jurídico, de maneira a suprir eventuais incongruências do sistema. No caso da moratória, não seria admissível a aplicação de penalidade em casos de dolo e simulação, em detrimento da fraude, seja pelo princípio da igualdade, seja pelo da boa-fé. Ademais, não seria razoável afirmar que houve atribuição de penalidade sem norma legal anterior: o sistema jurídico não permite tal in-terpretação31.

Em outras palavras, a unidade e a adequação valorativa do sistema são pressupostos de aplicação do ordenamento jurídico, anterior inclusive aos princípios firmados em cada um dos ordenamentos jurídicos. Nessa linha, é necessário “preservar o geral – ainda que na especialidade”32: os valores cons-titucionais não se coadunam com a repressão apenas ao dolo e à simulação, em detrimento da fraude. Por conseguinte, os pressupostos do sistema jurídico (geral) devem ser a origem da aplicação da fraude (especialidade) no caso da moratória, de maneira a repetir (e concretizar) no particular o abstratamente previsto no ordenamento jurídico.

Enfim, o ordenamento jurídico, ao lado de regras, também positivou princípios, a nortear a aplicação do direito. Somente a interpretação da lei a partir de princípios e regras possibilita a enunciação da norma a incidir no caso concreto. Desta feita, mesmo no âmbito do direito tributário, a previsibilidade, esteio da segurança jurídica, não se afasta, ao lado das regras, da aplicação de

30 Carvalho, op. cit., p. 481.

31 Aliás, a preocupação de Carvalho com o sistema é frequente. Ao referir-se à decadência, em especial ao direito de lançar, critica os que o entendem existente: “A teoria dominante, trabalhando em cima do texto escrito do direito positivo, não tem levantado certos aspectos relevantes que a matéria propicia. É o resultado quase sempre infrutífero da interpretação literal do direito posto. É a vã tentativa de prestigiar o texto em detrimento do sistema; de ler, para não refletir; de simplesmente enunciar, para não compor” (Idem, p. 506).

32 Cannaris, 2002, p. 172.


princípios para realização da tributação. Em razão disso, também na hipótese de fraude se aplica a penalidade no caso de moratória.

Por fim, ainda com fundamento da segurança jurídica, um de seus coro-lários é o princípio da boa-fé, ao qual estão sujeitos não só o Fisco, mas tam-bém o contribuinte33. Sob essa perspectiva, o contribuinte também deve agir de boa-fé para com o Estado Fiscal – se ao Estado somente é permitida a tributa-ção respeitadas as limitações constitucionais, ao contribuinte não é permitida a utilização do regime jurídico da personalização jurídica sem o cumprimento da função social da empresa e para furtar-se ao cumprimento das obrigações tributárias. O descumprimento do princípio da boa-fé por um, por outro ou por ambos – seja pelo Estado, seja pelo contribuinte – tem por efeito inevitável a repressão da conduta pelo sistema jurídico.

3 aplicabiliDaDe Da DesconsiDeração Da personaliDaDe juríDica em matéria tributária

A aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica em maté-ria tributária gerou diversas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

Para uns, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âm-bito tributário seria inaplicável, em razão da inexistência de expressa previsão legal. Sob essa perspectiva, a legalidade estrita, característica do direito tributá-rio, impediria a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, exceto na hipótese de expressa previsão legal34.

No direito tributário, o objeto da regulação – direito à liberdade e direito à propriedade – impediria a aplicação da teoria sem expressa previsão legal. Em outras palavras, no direito público, somente é permitido o que determina a lei35 (em oposição ao direito privado, em que é permitido tudo que não é proibido). Os valores da certeza e da segurança jurídica possuem lugar privilegiado nesse entendimento36-37.

33 “Não podemos deixar de mencionar, ainda, o princípio da boa-fé, que impera também no direito tributário. De fato, ele irradia efeitos tanto sobre o fisco quanto sobre o contribuinte, exigindo que ambos respeitem as conveniências e interesses do outro e não incorram em contradição com sua própria conduta, na qual confia a outra parte (proibição de venire contra factum próprio).” (Carrazza, 2009, p. 452)

34 Nesse sentido, Marçal Justen Filho: “[...] o silêncio normativo não impede a aplicação da teoria do superamento da personalidade jurídica societária, no campo do direito privado. Contrariamente se passa no tocante ao direito tributário. E é assim porque a natureza e o objeto da regulação das normas tributárias e do direito privado se confundem” (op. cit., p. 110).

35 Idem, ibidem.

36 “No direito tributário, a desfunção que acarrete, direta ou indiretamente, a frustração do interesse do fisco só pode ser combatida através do princípio da legalidade. E isso porque a desfunção nunca pode ser combatida com sacrifício da certeza e da segurança.” (Idem, p. 115)

37 “O legislador necessita, assim, prever a hipótese da desfunção, tipificá-la (através de modelos fechados) e determinar a desconsideração. Assim, não se admite a desconsideração, no direito tributário, sem prévia previsão legislativa. Caberá à lei autorizar a desconsideração, como também definir os pressupostos de sua incidência.” (Idem, p. 116)


Para outros, a desconsideração da personalidade jurídica em matéria tri-butária seria plenamente aplicável, e se daria com fundamento no art. 135 do Código Tributário Nacional38, entre outros, que possuiriam os elementos cen-trais da teoria da desconsideração39. Sob essa perspectiva, em diversas normas do Código Tributário Nacional haveria previsão para o afastamento de qualquer dificultador da identificação exata e clara do sujeito passivo do tributo, a exem-plo do art. 149, inciso VII40-41-42. Por conseguinte, a existência de pessoa jurídica a obstaculizar a tributação de pessoa física, efetivo sujeito passivo da obrigação tributária, não impede o Fisco de desconsiderá-la (a pessoa jurídica) para fins de tributação. O Código Tributário Nacional, como visto, permite a desconsidera-ção, a partir da leitura de diversos de seus artigos43.

Com o advento do novo Código Civil em 2002, o art. 5044 fez previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica, razão pela qual se de-fendeu a aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica em ma-téria tributária com fundamento no mencionado dispositivo.

Para os defensores desse entendimento, a desconsideração da personali-dade jurídica seria cabível em âmbito tributário, desde que respeitados os pres-supostos da lei cível, quais sejam, abuso de personalidade jurídica na forma de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

38 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – VÍNCULO FAMILIAR – DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – [...] 3. Examinada a lei aplicável à espécie, o CTN, o primeiro diploma do direito pátrio a consagrar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, não se encontra, nas hipóteses do art. 134 do CTN, determinação legislativa justificadora d o litisconsórcio. 4. Recurso especial provido.” (REsp 200200625278, Eliana Calmon, STJ, 2ª T., 27.09.2004) (grifo nosso)

39 “Convém destacar o singular, e substancialmente correto, entendimento de que o art. 135 do Código Tributário Nacional veiculada [sic] típica hipótese de desconsideração da personalidade jurídica.” (Castro, 2005, p. 487)

40 Nesse sentido, Aldemário Araújo Castro: “Sustenta-se, portanto, que o Código Tributário Nacional já permite (sempre permitiu) o afastamento de anteparos, realidades meramente formais ou artificiais (realidades falsas), dificultadores da perfeita identificação do sujeito passivo. Com efeito, o art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional estabelece que o lançamento será efetuado e revisto de ofício quando se comprovar a presença, entre outros, de simulação”.

41 Idem, p. 489.

42 “[...] caso em que a pessoa física é o efetivo contribuinte, ‘protegido’ por uma pessoa jurídica (com existência meramente formal)” (idem, ibidem)

43 “PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – INCLUSÃO DE SÓCIO-GERENTE NO POLO PASSIVO DA AÇÃO – POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE – 1. [...] os sócios-gerentes devem responder pela dívida relativamente ao período em que estiveram à frente da mesma, ainda que já tenham dela se retirado (como no caso dos autos), consectário das disposições do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Precedentes. 3. Infrutíferas as tentativas de cobrança junto à sociedade executada, justifica-se a desconsideração da personalidade jurídica, redirecionando-se a ação executiva contra o sócio-gerente. 4. Provimento à apelação.”

(AC 200261120057138, Juíza Cecilia Marcondes, TRF3, 3ª T., 25.08.2009) (grifo nosso)

44 Lei nº 10.406/2002, art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.


Por fim, há entendimento pela aplicabilidade da teoria da desconsidera-ção da personalidade jurídica com fundamento em que o Direito deve reprimir o uso abusivo das estruturas jurídicas, mesmo sem norma expressa, pois este é um princípio basilar da Teoria Geral do Direito45.

Sob essa perspectiva, o abuso de direito46 é um instituto da Teoria Geral do Direito, razão pela qual poderia ser aplicado a qualquer ramo dele. O direi-to à personalidade jurídica é tutelado juridicamente em razão da necessidade de fomentar a atividade econômica e como paliativo aos riscos corridos pelo empresário na consecução de atividade econômica. Tal direito, entretanto, não deve ser utilizado de maneira abusiva, por exemplo, para fraudar as leis tribu-tárias47, pois deixariam de ensejar a proteção do ordenamento jurídico – a des-consideração da personalidade jurídica seria a solução jurídica para o desvio de função da personalidade jurídica.

4 reQuisitos para a DesconsiDeração Da personaliDaDe juríDica em Direito tributário

Os requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídi-ca em matéria tributária não são somente os previstos no Código Civil de 2002, mas os decorrentes dos princípios constitucionais, da perspectiva sistêmica de ordenamento jurídico e da essência da teoria da desconsideração da persona-lidade jurídica.

Há entendimento no sentido de que os pressupostos de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária são os expres-samente previstos no art. 50 do Código Civil. Nessa linha, o abuso de finalidade e a confusão patrimonial seriam os elementos para, ao caracterizar o abuso da personalidade jurídica, justificar a desconsideração da pessoa jurídica48-49.

45 “[...] a natureza desta não consideração da personalidade jurídica deriva do abuso do direito subjetivo à personalidade jurídica, sendo correto afirmar que a categoria geral do abuso de direito pertence à Teoria Geral do Direito, e é aplicável a todos os ramos do ordenamento jurídico, como um todo harmônico, num intenso diálogo de complementaridade que satisfaz a perspectiva da tão desejada unidade sistêmica”. (Silva, op. cit., p. 212)

46 “[...] numa interpretação que alcança os conceitos da Teoria Geral do Direito, verifica-se que o abuso da estrutura formal da pessoa jurídica nada mais é do que uma específica derivação da figura do abuso de direito, nos exatos termos do art. 187 do Código Civil de 2002”. (Idem, p. 220)

47 “Assim, no direito tributário, para que seja aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica com fundamento na confusão patrimonial entre pessoas jurídicas, ou entre estas e seus sócios, deverá haver o uso abusivo da personalidade jurídica com a finalidade de prejudicar o Fisco, ou mesmo, de fraudar a lei tributária.” (Idem, p. 223)

48 “[...] a regra do art. 50 do Código Civil é de natureza excepcional e restritiva e só deve incidir nas situações expressamente identificadas no dispositivo legal, não implicando em descontinuidade da atividade empresarial ou extinção da sociedade” (Wald; Moraes, 2005, p. 233). No mesmo sentido, Oliveira (2007, p. 85-130).

49 “A figura trazida pelo art. 50 do Código Civil possui a mesma finalidade do art. 135, III, do Código Tributário Nacional. O reconhecimento de pontos de convergência entre estas duas figuras permitiu concluir que para responsabilizar a pessoa jurídica ao modo da desconsideração, os eventos aptos para tanto seriam os previstos no art. 50 do Código Civil, pois expressamente indicados pela lei civil.” (Bottallo, op. cit., p. 193)


As causas ou eventos passíveis de aplicação da desconsideração da per-sonalidade jurídica seriam o abuso de personalidade caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial50. Ainda que ocorridos outros even-tos a caracterizar o desvio de função e, em tese, a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária, o ordenamento jurídico não poderia coibir o abuso, pois suas características não estariam previstas expres-samente na norma cível:

[...] a teoria da desconsideração é sanção à prática do abuso de direito à perso-nalidade jurídica. Nestes termos, ato abusivo é aquele que se exterioriza a partir de seu exercício irregular ou anormal, sendo, de acordo com o art. 187 do CC, aquele que manifestamente excede os limites impostos pelos fins econômicos e sociais do próprio direito em exercício. Apercebendo-se dessas características, o legislador do Código Civil de 2002, no art. 50, resolveu incluir como requisitos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica dois critérios de aferição da conduta abusiva: o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. As-sim, em um caso concreto, não haverá abuso à personalidade se não for provada a existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.51

Uma interpretação pautada nos princípios constitucionais, bem como no caráter sistemático do ordenamento jurídico, não albergam o entendimento an-terior. As hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica poderiam não se compatibilizar com os pressupostos prescritos na lei civil, quais sejam, abuso de direito caracterizado pelo desvio de finalidade e pela confusão patrimonial52, ou, em outras palavras, nem sempre o abuso do direito previsto no Código Civil será realizado pelos pressupostos anteriormente mencionados. Ademais, nem sempre se trata de abuso, como na possibilidade de ocorrência de fraude à lei, entre outros exemplos.

50 “PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA – FGTS – QUALIDADE DE SÓCIO-GERENTE NÃO COMPROVADA – REDIRECIONAMENTO – PROVA NÃO PRODUZIDA – INAPLICABILIDADE DO ART. 135, III, DO CTN – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL – [...] 3. Para que haja desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, é necessário que o exequente comprove a ocorrência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial na gestão dos sócios ou administradores à época do fato gerador da obrigação, conforme disposto no art. 50 do Código Civil. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AGA 200901000253917, Juiz Federal Iran Velasco Nascimento (conv.), TRF1, 6ª T., 31.08.2009)

51 SILVA, op. cit., p. 131.

52 Em crítica à redação do art. 50 do Código Civil e em ode ao art. 28 do CDC, afirma: “Mencionando diretamente a possibilidade de o juiz ‘desconsiderar a personalidade jurídica’, não municia aqueles que buscam apenas encontrar no texto legal brechas que permitam uma escapatória ao adimplemento de suas obrigações, como faz o art. 50 do CC, em nítido retrocesso. Ao contrário do legislador consumerista, o recodificador condicionou a ‘extensão aos bens particulares dos administradores ou sócios dos efeitos de certas determinadas relações jurídicas’ à provocação da parte interessada ou do Parquet; ainda mais restritivamente, só possibilitou tal extensão nos casos de ‘confusão patrimonial’ ou abuso, enquanto o CDC, no § 5º do art. 28, permite a inobservância do princípio da separação sempre que ele impedir o pleno ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores.” (Tepedino, 2007, p. 131)


Em relação à fraude à lei, no ramo tributário, há entendimento pela inclu-são dela como espécie do gênero abuso de direito53, ou mesmo pela aplicação da desconsideração aos casos de fraude, sem especificar se se trataria de abuso de direito ou desvio de finalidade54.

O entendimento pela aplicação da desconsideração da personalidade jurídica a partir do art. 50 do Código Civil é restritivo. Percebe-se, aqui, que o apego estrito aos conceitos de abuso de direito, fraude à lei, não podem ames-quinhar a aplicação da teoria. A título de exemplo, entendimentos restritivos do ordenamento jurídico, em especial no ramo tributário, podem, a partir da distinção entre abuso de direito e fraude à lei, afirmar a impossibilidade de des-consideração com fundamento naquela (fraude).

Mas o uso da pessoa jurídica para fins ilegítimos, para a realização de ilícito, deve permitir a desconsideração da personalidade jurídica, nos exatos termos utilizados por Alexandre Couto Silva: A desconsideração da personali-dade jurídica ocorrerá quando o conceito de pessoa jurídica for utilizado para promover fraude, evitar o cumprimento de obrigações, obter vantagens da lei, perpetuar o monopólio, proteger a prática do abuso de direito, propiciar a de-sonestidade, contrariar a ordem pública e justificar o injusto. Nessas hipóteses, o Judiciário deverá ignorar a pessoa jurídica, considerando-a como associação de pessoas naturais, buscando a justiça. A pessoa jurídica deve ser, obrigatoria-mente, utilizada para fins legítimos, e não para negócios escusos, situação em que deverá ser desconsiderada.

Entretanto, a desconsideração deve ser a exceção, não a regra55-56-57.

53 Vide nota 35.

54 “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA – ART. 135, III, DO CTN – POSSIBILIDADE – FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – PATRIMÔNIO DO SÓCIO AFETADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – 1. A insuficiência de penhora não se erige a ponto de inviabilizar a execução ante a possibilidade de reforço. 2. Devidamente comprovada a ação fraudulenta do embargante contra a legislação tributária, desconsidera-se a personalidade jurídica da empresa para atingir o patrimônio do sócio. Inteligência do art. 135, III, do CTN. [...]” (AC 200001000242644, Juiz Federal Carlos Alberto Simões de Tomaz (conv.), TRF1, 7ª T., 17.03.2006) (grifo nosso)

55 Apesar de referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tem plena aplicação para o Código Civil, que sofreu da mesma omissão: “No Direito brasileiro, o primeiro dispositivo legal a se referir à desconsideração da personalidade jurídica é o Código de Defesa do Consumidor, no art. 28. [...] omite-se a fraude, principal fundamento para a desconsideração” (Coelho, op. cit., 52)

56 SILVA, Alexandre Couto. RT 780/47, p. 10. Contra: “Pode supor-se que a desconsideração será aplicável sempre que a personalidade jurídica societária puder acarretar um resultado imoral ou antiético. Enfim, sempre que a existência da pessoa jurídica significar a frustração de uma faculdade alheia será o caso da invocação da teoria do superamento? Essa idéia pode ser incrementada ainda mais pela referência à ausência de regramento ético para a conduta da sociedade personificada, postulando-se a fixação, também nesse campo, de parâmetros intrínsecos a ela. Não podemos acatar esse entendimento, que é frontalmente contraditório com a própria noção da personificação societária.” (Justen Filho, op. cit., p. 120/121)

57 “As hipóteses lançadas neste trabalho buscam oferecer subsídios para a aplicação da teoria da desconsideração, não abrangendo uma universalidade de casos. Não podem limitar-se à interpretação de um direito objetivo, pois o direito positivo deve ser sempre adequado às necessidades concretas da sociedade.” (SILVA, Alexandre Couto. Op. cit., p. 10)


Os requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade ju-rídica em matéria tributária não são unicamente os previstos no Código Civil de 200258, mas os decorrentes dos princípios constitucionais, da perspectiva sistêmica de ordenamento jurídico e da essência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

A função social da empresa, como corolário da função social da proprie-dade e princípio constitucionalmente previsto nos arts. 5º, inciso XXIII, e 17059 da Constituição Federal, é determinante para a análise da desconsideração da personalidade jurídica. A opção por considerar o Código Civil como único a pautar a desconsideração não pressupõe o influxo dos princípios e valores cons-titucionais no ordenamento jurídico nem o caráter sistemático daquele60.

O cumprimento da função social da empresa é indispensável à manuten-ção do regime jurídico da pessoa jurídica. O descumprimento pela sociedade (pessoa jurídica) dos fins a que está sujeita não deve ser tolerado pelo ordena-mento jurídico61. O uso da pessoa jurídica para fins que o direito não tolera pode ser realizado por fraude à lei, ou de outras formas, mas, em razão da previsão apenas do abuso do direito, não seria passível de desconsideração em matéria tributária? O entendimento ignora a positividade dos valores albergados constitucionalmente, a função social da empresa, bem como olvida o dever--poder que o Fisco possui de afastar realidades meramente formais.

O ordenamento jurídico entendido como sistema também privilegia a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária a partir de requisitos mais amplos que os previstos no Código Civil. Em outras

58 Nesse sentido, o entendimento de Oliveira: “Somente os critérios previstos no CC50 são passíveis de fundamentar a desconsideração da personalidade jurídica: confusão patrimonial ou desvio de finalidade” (2007, p. 85-130).

59 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade.”

60 “ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR – EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO – FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS – [...]” (ROMS 200200942657, Castro Meira, STJ, 2ª T., 08.09.2003) (grifo nosso)

61 Sobre a desconsideração no direito civil e comercial: “De imediato, há que ressaltar que a desconsideração prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação (34), existindo inclusive algumas manifestações jurisprudenciais como o julgamento da 11ª Vara Cível do Distrito Federal em 25.02.1960 Juiz Antônio Pereira Pinto, anteriores a qualquer positivação da doutrina. Não se trata da aplicação de um dispositivo que autoriza a desconsideração, mas da não aplicação no caso concreto da autonomia patrimonial da pessoa jurídica que está indevidamente usada (35). Nada mais justo do que conceder ao Estado através da justiça, a faculdade de verificar se o privilégio que é a personificação e conseqüentemente, a autonomia patrimonial, direito está sendo adequadamente realizado (36), pois assim, obsta-se o alcance de resultados contrários ao direito” (Tomazette, 2002)


palavras, aplicar rigorosamente o Código Civil em matéria tributária, no caso da desconsideração, não privilegia uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, ou privilegia de uma maneira restritiva e parcial.

Mesmo a partir de normas positivadas expressamente no ordenamento jurídico, a Constituição Federal, ao assegurar o cumprimento da função social da propriedade (art. 5º, inciso XXIII, e art. 170, inciso III), o Código Tributário Nacional, especificamente no parágrafo único do art. 11662, e genericamente nos arts. 149, inciso VII63, e outros, não são considerados nessa análise restritiva dos requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária.

Ao Fisco, sempre foi possível, conforme Aldemário Araújo Castro, afastar meras formalidades em detrimento da materialidade da obrigação tributária e, em especial, de seu sujeito passivo, nos termos do art. 149, inciso VII, do Códi-go Tributário Nacional64.

Pela leitura do dispositivo legal, o ordenamento jurídico tributário sem-pre proibiu a fraude como meio de afastar a incidência da norma tributária. A interpretação restritiva, pela inclusão apenas do abuso de direito como requisito para a desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária, não considera, como dito, dispositivos tributários proibitivos da fraude, ou condutas para utilização da pessoa jurídica para fins ilegítimos, entre outras condutas.

Da mesma maneira, o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional65 pretende reprimir “realidades meramente formais ou artificiais (reali-dades falsas), dificultadores da perfeita identificação do sujeito passivo”66, ou o

62 Lei nº 5.172/1966, art. 116, parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela LCP 104, de 10.01.2001)

63 Lei nº 5.172/1966, art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[...]

VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

[...]”

64 “Sustenta-se, portanto, que o Código Tributário Nacional já permite (sempre permitiu) o afastamento de anteparos, realidades meramente formais ou artificiais (realidades falsas), dificultadores da perfeita identificação do sujeito passivo. Com efeito, o art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional estabelece que o lançamento será efetuado e revisto de ofício quando se comprovar a presença, entre outros, de simulação.” (Castro, op. cit., p. 489). E “caso em que a pessoa física é o efetivo contribuinte, ‘protegido’ por uma pessoa jurídica (com existência meramente formal)” (idem, ibidem).

65 Código Tributário Nacional, art. 116, parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela LCP 104, de 10.01.2001).

66 Castro, op. cit., p. 489.


abuso de direito, o que o autoriza a ser fundamento jurídico da desconsideração da personalidade jurídica em âmbito tributário67.

Assim, a interpretação sistemática restritiva ou parcial a qual nos referi-mos anteriormente é considerar apenas o Código Civil, e não o ordenamento jurídico como um todo unitário68, como critério para determinação dos pressu-postos da desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. A unidade normativa do sistema e a adequação valorativa têm por consequência a necessidade de o sistema coibir práticas contrárias ao direito e, no caso da des-consideração da personalidade jurídica, em descumprimento da função social da empresa ou em utilização daquela para prática de condutas ilícitas.

A filiação ao sistema jurídico românico-germânico, todavia, ainda ser-ve de justificativa para a exigência de normas expressamente positivadas no sistema, e em um específico dispositivo legal. Nesse sentido a advertência de Humberto Ávila:

[...] Então, para que servem esses dispositivos? Eles têm uma eficácia prática, porque, no Brasil, em que predomina uma formação positivista, boa parte dos operadores do Direito é – fazendo um paralelo com a filosofia – cética, só acre-dita vendo, de tal sorte que só há normas se houver a possibilidade de ver onde elas estão. Quando a esses dispositivos, a aplicação serve como uma espécie de bengala: serve de apoio.69

Com fundamento na essência da teoria da desconsideração da persona-lidade jurídica, e ainda em uma perspectiva sistemática, na própria doutrina cível o art. 50 do Código Civil é objeto de restrições. Gustavo Tepedino não poupou críticas:

[...] ao contrário do legislador consumerista, o recodificador condicionou a “ex-tensão aos bens particulares dos administradores ou sócios dos efeitos de certas determinadas relações jurídicas” à provocação da parte interessada ou do par-quet; ainda mais restritivamente, só possibilitou tal extensão nos casos de “con-fusão patrimonial” ou abuso, enquanto o CDC, no § 5º do art. 28, permite a inobservância do princípio da separação sempre que ele impedir o pleno ressar-cimento dos prejuízos causados aos consumidores. (grifo nosso)

67 “[...] Se o parágrafo único do art. 116 do CTN encerra uma repressão ao abuso de direito, é natural que seja qualificado como fundamento jurídico dessa teoria no direito tributário. Nesse mesmo sentido, Douglas Yamashita é categórico em afirmar que existe uma relação de coerência teleológica e de complementaridade entre a regra do parágrafo único do art. 116 do CTN com os arts. 50 e 187 do CC.” (Silva, op. cit., p. 194)

68 “[...] também a metodologia jurídica parte, nos seus postulados, da existência fundamental da unidade do Direito. [...] de facto, pertence a estas o chamado ‘cânon da unidade’ ou da ‘globalidade’, segundo o qual o intérprete deve pressupor e entender o seu objeto como um todo em si significativo, de existência assegurada.” (Cannaris, op. cit., p. 15)

69 Ávila, op. cit., p. 74/75.


Assim, na linha da advertência de Tepedino, a expressão anteriormente mencionada pode municiar os que buscam brechas em textos legais para fugir ao adimplemento de obrigações.

De volta à essência da teoria da desconsideração da personalidade jurí-dica, mesmo no direito civil e comercial há entendimento doutrinário e juris-prudencial70 majoritário pela aplicação da desconsideração da personalidade jurídica aos casos de fraude ou abuso do direito71-72-73.

De forma mais ampla, há entendimento pela aplicação da desconsidera-ção nos casos de desvio de função, caracterizado pelo uso fraudulento ou abu-sivo do instituto74. Isso porque, conforme afirmado pelos autores anteriormente mencionados, a essência da teoria da desconsideração da personalidade jurídi-ca tem por fulcro a fraude e o abuso, que são formas de evidenciar o desvio de função, e por finalidade a repressão de tais condutas.

Por outro lado, mesmo em âmbito tributário, não só o abuso ao direito, mas também a fraude à lei é considerada requisito para a desconsideração da

70 “EMENTA: TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – EMPRESA DEVEDORA – DESNECESSIDADE AÇÃO AUTÔNOMA – SEM BAIXA REGULAR – CITAÇÃO NEGATIVA – GESTÃO FRAUDULENTA – NÃO COMPROVAÇÃO – [...] – III – A construção acerca da Desconsideração da Personalidade Jurídica visa impedir a fraude contra credores, levantando o véu corporativo, desconsiderando a personalidade jurídica num dado caso concreto, ou seja, declarando a ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, portanto, para outros fins permanecerá incólume. Com isso alcançar-se-ão pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos, pois a personalidade jurídica não pode ser um tabu que entrave a ação do órgão judicante. [...]” (Ag 200802010187887, Desembargador Federal Renato Cesar Pessanha de Souza, TRF2, 3ª T.Esp.) (grifo nosso)

71 “Em qualquer caso, todavia, focalizamos essa doutrina com o propósito de demonstrar que a personalidade jurídica não constitui um direito absoluto, mas está sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito.” (Requião, 2006, p. 391)

72 “[...] a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a ótica de uma interpretação teleológica, legitima a inferência de ser possível a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios. [...]. Precedentes citados: REsp 279.273-SP, DJ 29.03.2004; REsp 970.635-SP, DJe 01.12.2009; REsp 693.235-MT, DJe 30.11.2009.” (REsp 948.117-MS, Relª Min. Nancy Andrighi, Julgado em 22.06.2010. (Info nº 440/STJ))

73 “A sociedade empresária, em razão de sua natureza de pessoa jurídica, isto é, de sujeito de direito autônomo em relação aos seus sócios, pode ser utilizada como instrumento na realização de fraude ou abuso de direito.” (Coelho, op. cit., p. 37)

74 Na doutrina, entre outros: Tomazette, 2010. Na jurisprudência: “DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – PRESSUPOSTOS – EMBARGOS DE DEVEDOR – É POSSÍVEL DESCONSIDERAR A PESSOA JURÍDICA USADA PARA FRAUDAR CREDORES” (REsp 199600047596, Ruy Rosado de Aguiar, STJ, 4ª T., 26.08.1996). O teor do acórdão mencionado é o seguinte: “Assim, estou me pondo de acordo com os que admitem a aplicação da doutrina da desconsideração, para julgar ineficaz a personificação societária sempre que for usada com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. [...]”.


personalidade jurídica75, bem como a utilização da pessoa jurídica para difi-cultar a identificação do sujeito passivo e, por conseguinte, para utilizá-la para atingir fins ilegítimos e ilegais. Há ainda entendimento pela inclusão da fraude à lei tributária como espécie do gênero abuso de direito76.

Enfim, a interpretação literal do Código Civil de 2002 não é empecilho à desconsideração da personalidade jurídica em caso de fraude à lei, ou para afastar “realidades meramente formais ou artificiais (realidades falsas), dificulta-dores da perfeita identificação do sujeito passivo”77, a caracterizar a utilização ilegítima e ilegal da pessoa jurídica.

Assim, a desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer em ra-zão de uso fraudulento ou abusivo do instituto da personalidade jurídica, da confusão patrimonial, ou de uso que objetiva atingir fins ilegítimos e ilegais, em desvio de sua função social, ainda que o art. 50 do Código Civil determine como pressupostos para aplicação do instituto somente o abuso de personali-dade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial78.

E mais, como já dito anteriormente (e ainda sob o manto do ordenamento jurídico como sistema), a afirmação de que o direito tributário é um direito de superposição79-80, por si só, não é suficiente para determinar a submissão da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária aos requisitos previstos no Código Civil.

A rigor, conforme já mencionado anteriormente, todos os ramos do di-reito se reportam e buscam subsídios em outros (o direito penal, o direito admi-nistrativo ou o próprio direito civil81, entre outros), seja pelo caráter sistemático, seja pelo caráter didático da divisão do Direito em ramos.

75 “PROCESSO CIVIL – FGTS – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO PROCESSO EXECUTIVO DE COBRANÇA DE FGTS – [...] 4. A dissolução irregular da empresa não é suficiente para justificar a adoção da medida excepcional de desconsideração da personalidade jurídica, por não comprovar o alegado abuso da personalidade jurídica ou fraude, a ensejar a responsabilização pessoal dos sócios por dívida da pessoa jurídica. Com efeito, tem-se entendido que o inadimplemento da obrigação não configura violação de lei apta a acarretar o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa devedora. 5. Apelação da CEF desprovida.” (AC 199938030012574, Juiz Federal Pedro Francisco da Silva (conv.), TRF1, 5ª T., 29.01.2010) (grifo nosso)

76 Vide nota 35.

77 Castro, op. cit., p. 489.

78 Vide nota 36.

79 “Também sob o ponto de vista instrumental o Direito Tributário denota este sentido de sobreposição, já que muitos dos institutos de que se vale, moldados às suas próprias peculiaridades, foram buscados em outras áreas, sobretudo a do Direito Civil, mais precisamente, do Direito Privado.” (Bottallo, op. cit., p. 175)

80 “[...] a necessidade do Direito Privado sobre o Direito Tributário se revela sem necessidade de grandes esforços interpretativos, exegéticos. [...]” (Idem, p. 177)

81 Vide nota 21.


De maneira a dar um exemplo, para esclarecer o equívoco do entendi-mento pela necessidade de aplicação no direito tributário somente dos requisi-tos expressamente previstos no Código Civil, mesmo antes da previsão da des-consideração da personalidade jurídica no Código Civil havia entendimentos pela sua aplicação em matéria tributária, com fundamentos em artigos diversos do Código Tributário Nacional82. Isso, por si só, não determinou que os requisi-tos da desconsideração da personalidade jurídica deveriam ser os previstos no Código Tributário Nacional.

Em outras palavras, considerar cabível a desconsideração da personali-dade jurídica em matéria tributária com fundamento no Código Tributário Na-cional não impõe que os requisitos para sua aplicação sejam os ali previstos83 – estes são determinados pela interpretação do sistema tributário como um todo, e, de maneira mais ampla, no próprio ordenamento jurídico brasileiro. Prova disso foi o exemplo mencionado acerca da moratória, em que a fraude, apesar de não prevista expressamente no art. 155 do Código Tributário Nacional, é su-porte fático suficiente para a incidência da norma tributária. Não há, portanto, que condicionar a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária aos exclusivos ditames do direito civil, apesar de estes serem relevantes para o entendimento do instituto.

Não há submissão do direito tributário ao direito civil, mas sim ao direito constitucional84, esse sim norte e orientador da aplicação do direito tributário e, por conseguinte, não há a submissão da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária aos requisitos previstos no Código Civil. Além disso, a segurança jurídica característica do direito tributário não foi violada, pois a teoria da desconsideração da personalidade jurídica integra

82 Nesse sentido: Castro, op. cit.

83 Em sentido contrário: “PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – HIPÓTESES – AUSÊNCIA DE OMISSÃO – REJEIÇÃO – [...] 2. A responsabilidade solidária tratada no art. 13, da Lei nº 8.620/1993 não se aplica ao caso concreto, porquanto a matéria é reservada à lei complementar. Nesse sentido, deve-se observar o disposto no inciso III do art. 135 do CTN. Precedentes do STJ. 3. O art. 110 do CTN prescreve que a lei não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de conceitos consagrados, como é o caso da personalidade jurídica das sociedades, cuja desconsideração, segundo a lei civil (art. 50 do Código Civil de 2002), não se fará arbitrariamente. Permitir-se a responsabilização direta dos sócios equivale à negativa de existência da pessoa jurídica. [...]” (Ag 200703000102512, Juiz Lazarano Neto, TRF3, 6ª T., 15.09.2008) (grifo nosso).

84 “Pela ausência de qualquer espécie de autonomia do direito tributário em face de outros ramos, no âmbito do direito positivo, hoje está claro, para todos, não existir um problema de coordenação entre direito tributário e direito civil, como que a prevalecer um ou outro, como se fossem ‘ordens jurídicas’ distintas ou alguma espécie de subordinação. O legislador tributário somente se vai limitar por uma espécie de princípio conservativo dos tipos e formas dos atos e negócios jurídicos de direito privado, quando estes se encontrem relacionados com aqueles adotados pela Constituição Federal para a distribuição de competências tributárias, sem que isto implique reconhecer qualquer prevalência do direito privado sobre o tributário, porquanto a prevalência seja exclusivamente do direito constitucional. Por conseguinte, este caráter conservativo das competências materiais para os domínios da administração tributária, para os efeitos dos atos de aplicação, pela submissão à legalidade e pela impossibilidade de exercer alguma espécie de função criativa de novos tipos ou conceitos normativos relativamente aos que foram construídos pelo legislador, nos termos constitucionais.” (Torres, 2003, p. 78)


o ordenamento jurídico. A interpretação de que, por exemplo, fraude não é hipótese de aplicação da desconsideração em nada contribui para a segurança e a previsibilidade85 do sistema jurídico tributário, mas apenas estimula o des-cumprimento da função social da propriedade por condutas supostamente não vedadas pelo legislador (no caso, a fraude), em ofensa aos valores constitucio-nais. O exemplo dado a respeito da moratória esclarece, de maneira satisfatória, as afirmações desse parágrafo.

Por fim, ainda com fundamento na essência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, esta foi formulada para preservar a personalidade ju-rídica86, e não para destruí-la. Por conseguinte, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é a alternativa prevista no sistema jurídico para a ma-nutenção da sociedade, e não para a desconstituição daquela. A finalidade da desconsideração é impedir a utilização da pessoa jurídica para fins outros que não os que cumpram o seu fim econômico e social. O impedimento à aplicação da teoria sob pretexto da taxatividade dos requisitos previstos na lei cível obsta a concretização da função social da empresa, bem como inviabiliza a aplicação de teoria que objetiva a preservação da pessoa jurídica, e não a extinção ou invalidação dela.

Assim, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica teria por finalidade preservar a pessoa jurídica da ação deletéria e prejudicial dos sócios87, a utilização nociva da pessoa jurídica em proveito dos sócios e em detrimento da tributação. Não se pretende com essa afirmação retirar o caráter de exceção88 da desconsideração da personalidade, mas apenas reafirmar a ne-cessidade de sua utilização quando assim for necessário.

conclusãoOs requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica em maté-

ria tributária são determinados pelos princípios constitucionais, pela perspecti-va sistêmica do ordenamento jurídico e pela essência da teoria da desconsidera-

85 Vide nota 23.

86 “A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é uma teoria contrária à personalização das sociedades empresárias e à sua autonomia em relação aos sócios. Ao contrário, seu objetivo é preservar o instituto, coibindo práticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam.” (Coelho, op. cit., p. 37)

87 “[...] O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação da sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude.” (Idem, p. 37/38)

88 “Muita vez não se trata de desconsiderar a pessoa jurídica, basta aplicar as regras já previstas no sistema e, eventualmente, para enfatizar a tutela dos terceiros, consumidores ou não, estabelecer a solidariedade de sócios e/ou administradores da sociedade por danos causados e não compostos por ela.” (Sztajn, 1999, p. 81-97)


ção da personalidade jurídica. A normatização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo Código Civil de 2002, ainda que de extrema impor-tância para o entendimento daquela no âmbito do sistema jurídico brasileiro, não determina obrigatoriamente os requisitos para a sua aplicação em matéria tributária: situações não albergadas expressamente no dispositivo cível, apesar de caracterizadoras do descumprimento da função social da empresa, são obje-to de repressão pelo sistema jurídico, em especial pelo ordenamento tributário.

A desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer em razão de uso fraudulento ou abusivo do instituto da personalidade jurídica, da confusão patrimonial, ou de uso que objetiva atingir fins ilegítimos e ilegais, em desvio de sua função social, ainda que o art. 50 do Código Civil determine como pressu-postos para aplicação do instituto somente o abuso de personalidade, caracteri-zado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

reFerÊnciasABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução da 1ª edição brasileira co-ordenada e revista por Alfredo Bossi; revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

ÁVILA, Humberto. Eficácia do novo código civil na legislação tributária. In: GRUPEN -MACHER, Betina Treiger (coord.). Direito tributário e o novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

BOTTALO, Eduardo Domingos. Alguns reflexos do código civil no direito tributário. In: GRUPENMACHER, Betina Treiger (coord.). Direito tributário e o novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CASTRO, Aldemário Araújo. Aplicação no direito tributário da desconsideração da personalidade jurídica prevista no novo código civil. In: TÔRRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe (coord.). Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. 19. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2009.

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.


DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade jurídica societária no direi-to brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Observações sobre a desconsideração da personalidade jurídica perante o direito tributário. Revista Fórum de Direito Tributário, v. 28, p. 85-130, jul./ago. 2007.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Esmafe, 2009.

PANTOJA, Teresa Cristina G. Anotações sobre as pessoas jurídicas. In: TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo código civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

SILVA, Alexandre Alberto Teodoro da. A desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário. São Paulo: Quartier Lantin, 2007.

SILVA, Alexandre Couto. Aplicação de desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. RT 780/47.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

SZTAJN, Rachel. Sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Revista dos Tribu-nais, São Paulo, v. 88, n. 762, p. 81-97, abr. 1999.

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Cecília Bodin de. Código civil interpretado conforme a Constituição da República. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3104>. Acesso em: 30 maio 2010.

TÔRRES, Heleno Taveira. Direito tributário e direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

______; QUEIROZ, Mary Elbe (coord.). Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de. Desconsideração da personalidade jurídi-ca e seus efeitos tributários. In: TÔRRES, Heleno Taveira; Mary Elbe (Coord.). Descon-sideração da personalidade jurídica em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2005.



Responsabilidade Penal dos Entes Coletivos e a Desconsideração da Pessoa Jurídica nos Crimes contra Ordem Tributária

ANTONIO BAPTISTA GONÇALVESAdvogado, Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas, Pós-Doutor em Ciência da Religião pela PUC-SP, Pós-Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade de La Matanza, Doutor e Mestre em Filosofia do Direito pela PUC-SP, Especialista em Direitos Fundamentais pela Universidade de Coimbra, Especialista em International Criminal Law: Terrorism’s New Wars and ICL’s Responses pelo Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali, Especia-lista em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra, Pós-Graduado em Direito Penal – Teoria dos delitos pela Universidade de Salamanca, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

RESUMO: Muito se debate na doutrina e até mesmo na jurisprudência, se é possível, ou melhor, se a seara tributária foi abraçada com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Além disso, se questiona a possibilidade, ou não, também, da responsabilidade penal para os entes coletivos; portanto, este estudo se debruça com avidez sobre o tema para dirimir tais controvérsias.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade penal; pessoa jurídica; desconsideração da personalidade ju-rídica; Direito Tributário.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de pessoa jurídica; 2 Conceito de desconsideração da perso-nalidade jurídica; 3 A desconsideração da pessoa jurídica no direito tributário: artigo 11 da Lei nº 8.137/1990 e o conceito de culpabilidade; 4 Responsabilidade penal dos entes coletivos e o direito tributário; 5 Responsabilidade penal e o CTN; 6 A desconsideração da personalidade jurídica e os crimes contra a ordem tributária; 6.1 Requisitos da desconsideração da personalidade jurídica; 6.2 Dever de indenizar; 7 A desconsideração da personalidade jurídica e o CTN; Conclusão; Referências.

introDução

Neste artigo, iremos tratar de duas possibilidades distintas: a responsabi-lização dos entes que compõem a pessoa jurídica por crimes praticados com o uso indevido desta pessoa jurídica, assim se aplica a desconsideração da per-sonalidade jurídica, ou, em uma segunda possibilidade, a responsabilização da própria pessoa jurídica por atos praticados, independentemente da responsabi-lidade dos sócios.


A desconsideração da personalidade jurídica teve sua aplicabilidade am-pliada e mais bem analisada tanto pela doutrina quanto pelos tribunais ao longo dos últimos anos, inclusive com a inserção expressa do tema no Código Civil, por meio do art. 50.

A questão se faz pungente ante a possibilidade do sócio ser responsabili-zado pessoalmente por problemas causados pela pessoa jurídica. Assim, com a possibilidade de fraude e má administração, outros ramos do direito acabaram por vislumbrar uma possibilidade de não permitir que o devedor use a pessoa jurídica como escudo para proteger seu patrimônio pessoal e frustrar o recebi-mento devido por parte do credor.

De tal sorte que, seja por desconhecimento do legislador ou por falta de domínio claro sobre o tema a desconsideração, foi mais ou menos ampliada em sua aplicabilidade, como o já aludido Código Civil, como veremos no Código Tributário Nacional e também no Direito Penal Ambiental, por meio do art. 4º da Lei nº 9.605/1998, e no Código de Defesa do Consumidor por meio do art. 28.

Na seara tributária, o escopo deste trabalho, iremos nos ater à análise de sua viabilidade, mas, primeiramente, iremos percorrer um caminho ante-rior, qual seja, a análise da viabilidade ou não da desconsideração no Direito Tributário. Todavia, primeiramente faz-se necessário edificar e elucidar alguns conceitos, a saber: a pessoa jurídica e o que vem a ser desconsideração da per-sonalidade jurídica.

1 conceito De pessoa juríDica Preliminarmente, devemos esclarecer que a utilização do termo pessoa

jurídica encontra-se um tanto quanto ultrapassada, pois o Código Civil brasilei-ro substituiu pelo termo empresa1.

Em uma primeira análise, pode nos parecer sem maior importância a troca, mas não foi o que pensou o mestre Hugo de Brito Machado:

Preferimos o termo empresa, em vez de pessoa jurídica, porque muitas pessoas jurídicas não são empresas, pelo menos no sentido em que estamos a empregar essa palavra, e muitas empresas eventualmente podem não ser pessoas jurídicas [...] Colhemos a palavra empresa no sentido de pessoa jurídica de direito privado, dedicada à atividade econômica.2

A pessoa jurídica é uma entidade que possui personalidade jurídica dis-tinta dos membros que a compõem. Muitas teorias foram desenvolvidas acerca

1 Em que pese tal nova nomenclatura, em face das demais searas não terem modificado sua nomenclatura, nos referiremos às empresas ao modo tradicional: pessoas jurídicas.

2 MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade penal do âmbito das empresas. In: SALOMÃO, Heloisa Estellita (Coord.). Direito penal empresarial. São Paulo: Dialética, 2001. p. 110 e 119.


do tema, porque, mesmo nos dias de hoje, com as sociedades cada vez mais globalizadas, com as grandes corporações, alguns doutrinadores ainda insistem em dizer que uma empresa não tem personalidade jurídica, sendo considerada, se tanto, como uma mera ficção.

Para alguns autores, o legislador “emprestou” uma personalidade para que a figura da pessoa jurídica pudesse existir. Outros entendem que a pessoa jurídica é uma ficção, que, na realidade, não existe, e os dissonantes entendem que a pessoa jurídica está subjugada à vontade dos entes que a criaram.

Toda teoria tem suas falhas; entretanto, negar que uma sociedade existe, ou pior, que se trataria de mera ficção seria negar que um ente coletivo não possui bens em seu próprio nome, que em momento algum irão se confundir com os pertencentes aos sócios.

O Código Civil brasileiro parece disposto a pacificar um pouco tal ques-tão, pois é nítido um tratamento diferenciado no tocante às empresas.

O próprio Código se refere às sociedades como entes empresariais, como bem preceitua o art. 45 do Código Civil brasileiro: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.

Como afirma Darclé de Oliveira Cruz ao citar J. X. Carvalho de Mendonça:

A pessoa jurídica é a unidade jurídica, resultante da associação humana, cons-tituída para obter, pelos meios patrimoniais, um ou mais fins, sendo distinta dos indivíduos singulares e dotadas da capacidade de possuir e de exercer adversus omnes direitos patrimoniais.3

Luciano Amaro defende que, em determinadas situações, há uma neces-sidade técnica na criação da pessoa jurídica, porque grandes investimentos, que necessitam de elevados investimentos e da conjugação de recursos de inúmeras pessoas, seriam inviáveis se não fosse utilizada a técnica da separação patrimo-nial por meio da criação de uma pessoa jurídica4.

Por fim, Maria Helena Diniz:

A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, in-dependentemente dos membros que a compõem, com os quais não tem nenhum vínculo, agindo por si só, comprando, vendendo, alugando etc., sem qualquer

3 CRUZ, Darclé de Oliveira. A teoria da despersonalização da pessoa jurídica. Estudos Jurídicos, São Leopoldo, v. 21 (52): p. 6, maio/ago. 1988.

4 COELHO, Fabio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: RT, 1989. p. 70.


ligação com a vontade individual das pessoas físicas que dela fazem parte. Re-almente, seus componentes somente responderão por seus débitos dentro dos limites do capital social, ficando a salvo o patrimônio individual. Essa limitação da responsabilidade ao patrimônio da pessoa jurídica é uma consequência lógica de sua personalidade jurídica, constituindo uma de suas maiores vantagens.5

Entretanto, alguns sócios, ao saberem que não serão responsabilizados pelos atos da sociedade, utilizam a pessoa jurídica como um instrumento de re-alização de fraudes à lei, aos contratos ou contra credores ou, ainda, na prática de abuso de direito.

E assim o fazem porque o patrimônio da empresa não se confunde com o dos sócios e a sociedade deverá responder, até o limite de seu patrimônio, pelos atos abusivos praticados, ficando os sócios com seu patrimônio pessoal preservado.

2 conceito De DesconsiDeração Da personaliDaDe juríDicaA doutrina desenvolveu a teoria da desconsideração da personalidade

jurídica na tentativa de coibir os abusos de direito sem prejudicar a sociedade e sua pessoa jurídica. No entanto, sem escusar o seu mau uso, responsabilizando diretamente o sócio, com o objetivo claro de preservar a imagem da empresa e responsabilizar o fraudador que abusou da sociedade para obter uma vantagem ilícita.

A desconsideração da personalidade jurídica autoriza o juiz a ignorar a separação patrimonial entre os bens da pessoa jurídica e de seus membros, sempre que a mesma for utilizada como instrumento na realização de fraudes ou abuso de direito.

Luciano Amaro conceitua que:

A desconstituição da pessoa jurídica é uma técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de soluções de desvios de função da pessoa jurídica, quando o juiz se vê diante de situações em que prestigiar a autonomia e a limita-ção de responsabilidade da pessoa jurídica implicaria sacrificar um interesse que ele reputa legítimo.

São, portanto, situações para as quais a lei não contemplaria uma solução jus-ta, ou melhor, seria injusta a solução decorrente da aplicação do preceito legal expresso. [...] Com a desconsideração da pessoa jurídica, o Juiz ignora, no caso concreto, a existência da pessoa jurídica e decide como se ela não existisse. A personificação é afastada e, com ela, a separação patrimonial, fazendo com que os atos ou patrimônios da pessoa jurídica e do sócio se confundam. O ato da

5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1996. p. 170.


pessoa jurídica é imputado ao sócio, que responde, dessa forma, pela conduta da pessoa jurídica, como se esta não existisse.6

A doutrina da desconsideração foi desenvolvida pelos tribunais norte--americanos para impedir abuso por meio do uso indevido da personalidade jurídica. É conhecida pelas designações no Direito inglês e no americano como disregard of legal entity, disregard of corporate entity, lifting the corporate veil, piercing the corporate veil, cracking open the corporate Shell; no Direito italia-no, superamento della personalitá giuridica; no Direito alemão, Durchgriff der juristchen Person; no Direito argentino, teoría de la penetración o desestima-ción de la personalidad; e no Direito francês, mise à l’écart de la personnalité morale.

Rubens Requião fez uma observação extremamente interessante sobre a desconsideração da personalidade jurídica:

O mais curioso é que a disregard doctrine não visa a anular a personalidade jurí-dica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limi-tes, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se encontrem. É caso de declaração de ineficácia da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, incólume para seus efeitos legítimos.7

Pelo que ensina Requião, o objetivo do juiz ao desconsiderar a persona-lidade jurídica da sociedade é justamente preservá-la, porque o Magistrado en-tenderá que a pessoa jurídica não existe para determinados efeitos. No entanto, deverá ser plena para seus efeitos legítimos, ou seja, para os abusos de direito.

Será como se a sociedade não existisse e tendo sido os atos praticados pelos sócios, e não pela sociedade, sendo aqueles os responsáveis. Destarte, a sociedade jurídica prosseguirá como se nada houvera acontecido, ocasionando a responsabilidade total dos sócios, atingindo os bens destes e não da sociedade.

O véu constituinte da pessoa jurídica será levantado para que se possa atingir aquele que, indevidamente, usufruiu da existência de um ente coletivo para obter vantagem ilícita, advinda de uma fraude ou de um abuso de direito. Assim, ultrapassado o conceito de pessoa jurídica e da desconsideração da mes-ma, agora, enfrentemos tal possibilidade no Direito Tributário.

3 a DesconsiDeração Da pessoa juríDica no Direito tributário: artiGo 11 Da lei nº 8.137/1990 e o conceito De culpabiliDaDe

Primeiramente devemos enfrentar o art. 11 da Lei nº 8.137/1990: “Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os cri-

6 REQUIÃO, Rubens. Sociedades comerciais – Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard douctrine). Conferência na Universidade Federal do Paraná. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 410, p. 74 e 75, dez. 1969.

7 Idem, p. 69.


mes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

E podemos conceituar culpabilidade como o juízo de censura que recai sobre o fato praticado pelo agente. Trata-se da chamada culpabilidade pelo fato, no qual a culpabilidade recai sobre o fato do agente, ou seja, sobre o com-portamento humano que produz o fato8.

O artigo menciona que qualquer pessoa pode ser responsabilizada pelos crimes praticados previstos na Lei nº 8.137/1990. Mas uma discussão surge nes-ta questão: a pessoa jurídica pode ser passível de uma responsabilização penal, sem prejuízo da responsabilidade individual?

De tal sorte que, para melhor respondermos tal indagação, devemos ana-lisar o tema responsabilidade penal da pessoa jurídica para, então, retomar a questão da desconsideração da personalidade jurídica em virtude de crimes tributários.

4 responsabiliDaDe penal Dos entes coletivos e o Direito tributárioA nosso ver, a aplicabilidade da responsabilidade penal para os entes co-

letivos está restrita aos danos ambientais, como preconiza a Lei nº 9.605/1998, bem como a Constituição Federal. Como estamos em seara tributária, não cre-mos, inclusive por uma interpretação literal do art. 11, ser possível a responsa-bilização coletiva, ficando restrita apenas à individual.

Entretanto, a questão não é de tão simples solução, uma vez que o Direi-to Penal é constantemente invocado para resolver questões que normalmente não seriam de sua competência, porém, em um entendimento social, adquiriu o conceito de ultima ratio, ou seja, a última chance de impedir que um infrator consiga a impunidade.

Então, assertivas como a responsabilidade dos entes coletivos suscita questionamentos e migra para a seara penal. Há, inclusive, quem sustente que, tanto na doutrina estrangeira como na doutrina brasileira, para o ponto de vista dogmático, nada obsta a atribuição de responsabilidade penal à pessoa jurídica, ressaltando que, no aspecto político-criminal, é mais do que justificável, che-gando a ser uma indiscutível necessidade9.

A nosso ver, apesar do Código Penal ter sido erigido sob a responsabi-lização individual, nada obsta a aplicação extensiva aos entes coletivos. Na

8 AMARAL, Claudio do Prado. Princípios penais da legalidade à culpabilidade. São Paulo: IBBCrim, 2003. p. 196.

9 COSTA, José de Faria. A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos (ou uma reflexão sobre a alteridade nas pessoas colectivas, à luz do direito penal). In: PODVAL, Roberto (Org.). Temas de direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 159-180.


época de criação do vigente Código Penal, as empresas não tinham a força que possuem nos dias de hoje, sendo que a maioria dos delitos é praticada por pessoas físicas.

Com o fenômeno da globalização, as empresas foram ganhando gradual-mente mais presença na sociedade e na vida cotidiana, e com isso surgiram também os delitos. Entendemos que não é possível uma empresa, fisicamen-te, cometer um delito, todavia, nos grandes conglomerados empresariais, uma empresa desenvolve uma política tão forte, tão sedimentada, que os sócios e os funcionários podem ser modificados ao longo do tempo, mas a política da empresa se mantém inalterada. É a mantenedoura de uma filosofia, indepen-dentemente do comando.

Exatamente por isso uma empresa pode praticar uma infração, e, neste caso, a responsabilização individual surtirá pouco efeito, pois a prática conti-nuará a existir na empresa, já que a filosofia da empresa é maior do que os seus componentes. Ciente disso, o legislador constitucional implementou, inspirado nos modelos internacionais, o art. 225, e, mais especificamente, o § 3º, que prevê uma responsabilidade penal da empresa.

Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor instituiu no art. 78, a possibilidade de aplicabilidade de penas alternativas às existentes, inclusive para as pessoas jurídicas. E, mais atualmente, temos a Lei nº 9.605/1998, que versa sobre os crimes ambientais, no art. 3º determina, expressamente, a res-ponsabilidade penal das pessoas jurídicas.

Os que acompanham uma parte da doutrina que entendem não ser pos-sível este remédio jurídico, defendem que o legislador o fez de forma ambígua, lacunosa e, principalmente, não se ateve, em momento algum, ao disciplinar sobre o devido processo legal. Ademais, não é possível ter o interrogatório da pessoa jurídica, não tem como prender uma instituição, e tantos outros argu-mentos.

Em consonância com este pensamento, temos Hugo de Brito Machado:

No âmbito das pessoas jurídicas de direito público, ocorrem inúmeros ilícitos pe-nais; entretanto, ninguém até agora cogitou da responsabilidade dessas pessoas. A responsabilidade penal pelos ilícitos ocorridos no âmbito das pessoas jurídicas de direito público tem sido atribuída, com indiscutível acerto, às pessoas físicas às quais se podem imputar os cometimentos ilícitos.10

Realmente, o legislador ambiental foi falho e impreciso, pois não instituiu o processo legal pertinente para a devida aplicabilidade da responsabilidade penal coletiva, porém, o que não se pode olvidar é que não a instituiu. Por isso, a nosso ver, algumas adaptações e adequações, principalmente no Código

10 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo: Atlas, 2002. p. 96.


Penal, são necessárias, mas que a responsabilidade penal das empresas é per-feitamente aplicável, e devida, não resta dúvida, mas apenas e tão somente na seara ambiental.

De tal sorte que, afastada a possibilidade de responsabilização da própria pessoa jurídica para delitos praticados na seara tributária, veremos como se processa, portanto, a responsabilização.

5 responsabiliDaDe penal e o ctn

No que tange tal matéria às questões tributárias, cremos que uma im-possibilidade da aplicação extensiva do instituto constitucional baseada nos arts. 134 e 135 do CTN soaria como um tanto forçada, a saber:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obriga-ção principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

[...]

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedades de pessoas.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obri-gações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infra-ção de lei, contrato social ou estatutos:

[...]

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito pri-vado.

O que não pode ser confundido é que o mero fato de uma pessoa ser o dirigente de uma empresa não a torna culpada por crimes praticados por outros sócios em nome da empresa.

O Código Tributário Nacional, nestes dois artigos, dispõe sobre a respon-sabilidade tributária dos sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Sendo que, se for praticado ato lesivo em nome da sociedade, com base no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, bem como do Código Civil, em seu art. 50, o remédio jurídico para os fraudadores e praticantes de ilícitos que praticaram o abuso de direito é a desconsideração da personalidade jurídica.

Neste caso, a empresa foi manipulada por um sócio ou gerente que, por meios fraudulentos ou abusando do direito que dispunha em virtude da função, desviou a personalidade da empresa para benefício individual, para que a em-presa seja a responsável e não os seus componentes.

Sendo esta a essência do que dispõem os dois artigos do Código Tribu-tário, não tendo de se falar em responsabilidade coletiva, mas sim de desconsi-


deração da personalidade jurídica, para que seja retirado o “véu” que envolve a sociedade, para que possa ser atingindo quem está por detrás, o real infrator.

6 a DesconsiDeração Da personaliDaDe juríDica e os crimes contra a orDem tributária

No que compete aos crimes contra a ordem tributária, o legislador não chegou a atribuir responsabilidade às pessoas jurídicas, aliás, o fez de forma di-versa, como no art. 11 da Lei nº 8.137/1990, ao estabelecer a responsabilidade de quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes de que se cuida, que há de ser atribuída a cada um na medida de sua culpabilidade.

Nesse esteio, temos, inclusive, a própria lei do meio ambiente, que es-tabelece, em seu art. 1º: “o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la”.

No caso em tela, temos até mesmo uma ampliação da responsabilida-de individual, pois menciona o fato de impedir cometimentos criminosos, sob pena de assumir a responsabilidade penal. Entendemos, assim, que, no caso dos crimes contra a ordem tributária, a responsabilidade penal da pessoa jurídica está afastada, contudo, é perfeitamente aplicável a desconsideração da perso-nalidade jurídica para responsabilizar individualmente o sócio que utilizou in-devidamente a empresa.

6.1 requisitos da desconsideração da Personalidade jurídica

Agora, vamos nos ater um pouco mais sobre a questão da fraude e do abuso de direito. O principal objetivo da teoria da desconsideração da perso-nalidade jurídica é livrar-se da fraude e do abuso de direito praticados por meio de uma pessoa jurídica, autorizando o juiz a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica em face das pessoas que a integram. Ao abuso e à fraude apresentam-se com o propósito de transgredir uma obrigação legal ou contra-tual e prejudicar terceiros; esta é uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, independentemente de seus componentes, pois efetua negócios sem qualquer ligação com a vontade destes.

Se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a com-põem, se o patrimônio da sociedade não se identifica com o dos sócios, haverá uma grande possibilidade dos credores serem ludibriados, por meio da fraude e do abuso de direito, visto que os bens particulares dos sócios não serão afetados por qualquer tipo de execução, em caso de dívidas societárias.


Exatamente por este motivo é que defendemos a aplicabilidade da des-consideração da personalidade jurídica para que os bens dos sócios que se beneficiaram de atos fraudulentos sejam atingidos, sem, contudo, vincular o ato com a sociedade em si.

A fraude a ser considerada deve ser analisada em seu sentido mais amplo, não adstrita apenas à sua interpretação mais cotidiana, porque deverá abranger alguns outros casos, como: a fraude à lei, aos credores e até os atos lesivos ou fraudulentos entre os próprios membros da pessoa jurídica.

A fraude contra credores manifesta-se quando o devedor solvente ou na iminência da insolvência, deliberadamente, pratica atos no sentido de desfalcar o patrimônio da empresa em benefício próprio, inclusive até sem o conheci-mento dos demais sócios; ou pratica atos de disposição em prejuízo direto de seus credores.

O abuso representa o exercício de um direito além dos limites estabe-lecidos pelo sistema jurídico nacional, sendo assim, quando a pessoa jurídica infringir normas legais devido a atos praticados por um dos sócios com abuso de direito ou com a prática de fraude, o juiz poderá retirar o “véu” da pessoa jurídi-ca e, por conseguinte, o privilégio do sócio infrator em ter seus bens particulares preservados se esvai, pois, ao invés dos bens do ente coletivo serem afetados, o serão os bens privados do infrator que vilipendiou direito de terceiros.

Desta forma, os sócios que praticarem ilicitudes, por meio das vestes da pessoa jurídica, não ficarão imunes a sanções e, tampouco, macularão a ima-gem da empresa perante seus credores e ao mercado como um todo.

Já o abuso de direito consiste no uso irregular, anormal do direito, com a finalidade de prejudicar um terceiro. O ordenamento jurídico tem por objetivo regular as relações sociais, do homem nas suas variadas atividades.

Na prática de seus atos, o componente de um ente coletivo deve aten-tar para que não prejudique ninguém. Pelas mesmas razões e fundamentos, a sociedade constituída com personalidade jurídica própria, com patrimônio e responsabilidades distintas dos sócios, não pode ser instrumento para abusos, para encobrir desonestidades ou para burlar a lei.

O art. 187 do novo Código Civil abraçou o tema: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os li-mites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé, ou pelos bons costumes”.

Maria Helena Diniz cita a doutrina para caracterizar o dispositivo:

O uso de um direito, poder ou coisa, além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Real-mente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resul-


tado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido.

A finalidade precípua deste novo Código é a indenização, tanto que o dispositivo é mencionado no art. 927, que prevê a responsabilidade civil subjetiva.11

Assim, quando for constatado um desvio de função ou um abuso de di-reito por parte da pessoa jurídica, além da desconsideração da personalidade jurídica, é possível, em concomitância, se pleitear uma indenização por parte do infrator.

6.2 dever de indenizar

Se analisarmos o que diz a lei, poderemos ter, segundo o art. 50, a des-consideração da personalidade jurídica acrescida de uma indenização, confor-me preceitua o art. 927, sendo que não se cogita a responsabilidade civil obje-tiva, pois a pessoa jurídica é o órgão lesado, devendo ser considerada apenas a responsabilidade civil subjetiva prevista no caput do dispositivo.

O mais interessante na desconsideração da personalidade jurídica é que o objetivo não é a anulação da personalidade jurídica, mas somente desconsi-derar, no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem. É caso de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo a mesma incólume para seus outros fins legítimos.

Rubens Requião afirma que:

O direito foi criado em atenção ao indivíduo, tendo por objetivo ordenar sua con-vivência com outros indivíduos. O exercício de seus direitos, embora privados, deve atender a uma finalidade social. A função social do direito, que se refere, sobretudo aos contratos e a propriedade, deve, pelo indivíduo ser atendida. O sujeito não exercitará seus direitos egoisticamente, mas tendo em vista a função deles, a finalidade social que objetivam. O ato, embora conforme a lei, se for contrário a essa finalidade é abusivo e, em conseqüência, atentatória ao direito.12

Esclarece o jurista que não se deve confundir a teoria do abuso de direito com a teoria do ato ilícito, ou mais particularmente com a fraude, porque se considera ato fraudulento. No abuso de direito, não existe propriamente trama contra o direito de credor, mas surge do inadequado uso de um direito.

Fábio Ulhoa Coelho defende que a autonomia patrimonial existente en-tre a pessoa jurídica e as pessoas que a compõem, os seus sócios ou associados,

11 DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil.

12 REQUIÃO, Rubens. Sociedades comerciais – Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard douctrine). Op. cit., p. 16.


pode possibilitar a realização de fraudes e abusos de direito. E exemplifica que a simples transferência de bens de um para outro patrimônio, em prejuízo dos credores até sofisticadas transações jurídicas, e finaliza afirmando que inúmeros são os expedientes de que podem lançar mão aqueles que desejam locupletar--se ilicitamente utilizando-se da separação patrimonial característica do institu-to da pessoa jurídica13.

7 a DesconsiDeração Da personaliDaDe juríDica e o ctnTodos os pressupostos relativos à desconsideração da personalidade ju-

rídica foram apresentados para podermos enfrentar, novamente, os arts. 134 e 135 do CTN, mas agora sob uma nova perspectiva.

O Código Tributário Nacional estatui que os sócios, em caso de liquida-ção da sociedade de pessoas, respondem solidariamente pelos débitos fiscais da empresa (art. 164, VII). Também os gerentes, diretores ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado são de acordo com o art. 135, II, “pessoal-mente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, re-sultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Nesse último artigo, a responsabilidade é pessoal dos diretores, geren-tes ou representantes da sociedade, sócios ou não, pela obrigação tributária, quando se tiverem havido com excesso de poderes, ou com a infração da lei, do contrato social ou dos estatutos. A responsabilidade é pessoal e direta, por substituição da sociedade.

No mesmo sentido do art. 135, II, temos o art. 8º do Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, que determina que são solidariamente responsá-veis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decor-rentes do não recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados e do Imposto sobre a Renda descontado na fonte.

conclusãoProvocativamente iniciamos este trabalho com o título de responsabilida-

de penal dos entes coletivos. O objetivo foi apresentar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, uma realidade ainda tímida no ordenamento jurídico brasi-leiro e, diante de crimes tributários, analisar se é possível além da desconside-ração da personalidade jurídica, se a própria pessoa jurídica poderia responder por delitos praticados.

13 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 13.


O escopo pretendido foi analisar a questão da política empresarial, isto é, apesar da empresa ser constituída por pessoas físicas, com o transcorrer do tempo e o aumento das atividades a empresa cresce tanto que passa a ser regida não apenas pela vontade dos sócios, mas também por uma política empresarial, e esta é influenciada diretamente pelo mercado.

Então, independentemente da responsabilização individual o que se questiona é a possibilidade de uma responsabilidade coletiva. E, apesar da pre-visão constitucional e da existência do art. 3º da Lei nº 9.605/1998, em respeito às opiniões em contrário, nosso posicionamento é que a responsabilidade penal dos entes coletivos existe e deve ser aplicada no ordenamento jurídico nacio-nal, porém, restrita aos delitos ambientais.

Ainda existe outra possibilidade, qual seja, o art. 175, § 5º, da Constitui-ção Federal, o combate aos crimes contra a ordem econômica e a economia popular. É inegável que os problemas que afligem a tutela da coletividade tam-bém assolam a realidade dos delitos econômicos, pois é sabido ser cada vez maior a possibilidade de delitos por parte da própria empresa e com a escusa de uma maior impunidade e definição de autoria o crime recaia sobre a vala do esquecimento.

Manoel Pedro Pimentel rechaça a possibilidade:

Forçoso reconhecer que, de lege ferenda, será possível modificar o status quo, desde que haja empenho em profunda reformulação doutrinária. Entretanto, vi-gentes os postulados da responsabilidade subjetiva, não há como punir a pessoa jurídica, e os crimes praticados em nome da sociedade somente podem ser pu-nidos através da apuração da responsabilidade individual dos mandatários da sociedade, desde que comprovada sua participação nos fatos. Responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica, nos apertados limites do princípio da responsa-bilidade por culpa, é solução que a dogmática penal não aceita.14

Portanto, como já difundido neste trabalho, o remédio aos delitos tributá-rios é, senão outro, a responsabilidade penal pessoal, por meio da desconside-ração da personalidade jurídica. E esta é prevista e aplicável no direito tributário por meio do art. 11 da Lei nº 8.137/1990 e dos arts. 134 e 135 do CTN.

reFerÊnciasAMARAL, Claudio do Prado. Princípios penais da legalidade à culpabilidade. São Paulo: IBBCrim, 2003.

14 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional: Comentários à Lei nº 7.492, de 16.06.1986. São Paulo: RT, 1987. p. 172.


AMARO, Luciano da Silva. Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 7, 1993.

COELHO, Fabio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: RT, 1989.

CRUZ, Darclé de Oliveira. A teoria da despersonalização da pessoa jurídica. Estudos Jurídicos, São Leopoldo, v. 21 (52): maio/ago. 1988.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo: Atlas, 2002.

______. Responsabilidade penal do âmbito das empresas. In: SALOMÃO, Heloisa Estellita (Coord.). Direito penal empresarial. São Paulo: Dialética, 2001.

PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional: Comentários à Lei nº 7.492, de 16.06.1986. São Paulo: RT, 1987.

REQUIÃO, Rubens. Sociedades comerciais – Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard douctrine). Conferência na Universidade Federal do Paraná. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 410, dez. 1969.



O Redirecionamento da Execução Fiscal Segundo a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça1

ALDO DE CAMPOS COSTAProcurador da República, Ex-Professor Substituto da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, Conselheiro da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, Assessor Especial do Ministro de Estado da Justiça, Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal.

PALAVRAS-CHAVE: Redirecionamento; execução fiscal; dissolução irregular; desconsideração da personalidade jurídica; jurisprudência; Superior Tribunal de Justiça.

A desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente inva-são no patrimônio de seus diretores, gerentes ou representantes para fins de satisfação de débitos fiscais da empresa, cujos nomes não figuram como réus no processo promovido pela Fazenda Pública exequente, é medida de caráter excepcional (STJ, AgRg-AREsp 42.985).

O redirecionamento, isto é, a utilização da via executiva para atingir bens de terceiras pessoas que não foram inicialmente indicadas como réus2, faz--se possível nos casos em que ficar demonstrada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos3 (STJ, AgRg-AREsp 128.924), em se tratando de débitos para com a Seguridade Social (STJ, REsp 717.717) ou de dívida não tributária (STJ, REsp 1.371.128), não im-portando se a demanda executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra os responsáveis secundários ou somente contra a empresa, na medida em que

1 Texto originalmente publicado na edição de 18 de julho de 2013 da Revista Consultor Jurídico sob o título “Redirecionamento da execução fiscal em julgados do STJ”.

2 Cf. ZACARIAS, Ester dos Santos. Apuração do incidente de responsabilidade tributária no âmbito do processo administrativo fiscal. Monografia apresentada ao Curso de Aperfeiçoamento/Especialização em Gestão Tributária da Universidade de Brasília, 2008. p. 36.

3 Não é necessário que a prova do excesso de poderes ou da infração à lei, contrato social ou estatutos seja produzida nos autos do processo de execução ajuizado contra a empresa. Pode o credor identificar uma dessas circunstâncias antes de proposta a ação contra pessoa jurídica e, desde já, ajuizar a execução contra o responsável tributário, uma vez que sua responsabilidade é pessoal. Em outros dizeres, não é obrigatório que haja redirecionamento, podendo o executivo fiscal ser proposto diretamente contra o responsável, desde que a Fazenda Pública exequente tenha provas de sua responsabilidade (STJ, REsp 975.691). O redirecionamento, por outro lado, não exige prévia comprovação inequívoca da responsabilidade tributária, mas apenas início de prova dela (STJ, REsp 971.305).


a Certidão de Dívida Ativa (CDA) goza de presunção relativa de liquidez e certeza, o que implica transferir ao sócio nela incluído o ônus de demonstrar a ausência de responsabilidade tributária (STJ, AgRg-AREsp 189.594).

A ação iniciada contra devedor, com citação válida, igualmente poderá ser redirecionada ao espólio se a morte ocorrer durante o processo de execu-ção. Se a morte antecede a propositura da ação, não se pode falar em substitui-ção da CDA, devendo o processo ser extinto por ilegitimidade passiva da parte (STJ, REsp 1.222.561).

Também é viável o redirecionamento da execução fiscal na hipótese de dissolução irregular da sociedade (STJ, AgRg-REsp 1.368.205), cabendo a cada sócio a quem foi redirecionada a execução a prova da regularidade do encer-ramento da empresa, o que deverá ocorrer por meio da oposição de embargos à execução e não pela via da exceção de pré-executividade (STJ, AgR-REsp 561.854).

Conquanto fato autorizador do redirecionamento da execução fiscal, à luz do Verbete nº 435 da súmula do Superior Tribunal de Justiça4, a presun-ção de dissolução irregular da sociedade empresária não serve para alcançar ex-sócios, que não mais compunham o quadro social à época da dissolução irregular e que não constam como corresponsáveis da CDA, salvo se compro-vada sua responsabilidade, nos termos do art. 135, caput, do Código Tributário Nacional (STJ, REsp 824.503). O redirecionamento deverá ser feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução (STJ, EAg 1.105.993) e não pode alcançar os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade (STJ, AgRg-REsp 1458095).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas ativi-dades, como certidão do oficial de justiça, que atesta que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comer-cial, são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal (STJ, AgRg-REsp 851.564), gerando presunção iuris tantum de dissolução irre-gular, de modo a tornar possível, assim, a responsabilização do sócio-gerente, a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder (STJ, AgRg-AREsp 257.631).

Há entendimento minoritário, contudo, no sentido de que a não locali-zação da empresa no endereço fiscal, por si só e independentemente de qual-quer outro elemento, não seria o bastante para o pronto redirecionamento da execução fiscal, que dependeria de prévia apuração das razões pelas quais tal

4 Tem este teor o Verbete nº 435 da súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.


fato ocorreu, bem como da comprovação, a cargo do credor, no caso a Fazenda Pública, do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio (STJ, AgRg-AREsp 16.808).

Verificada a inexistência de dolo dos sócios na administração da em-presa, impossível o redirecionamento do executivo fiscal (STJ, AgRg-AREsp 172.623). O simples inadimplemento da obrigação tributária igualmente não caracteriza infração legal para fins de responsabilização do sócio-gerente, sen-do necessária a comprovação da prática de excesso de poder ou de infração à lei (STJ, REsp 1.101.728).

Por outro lado, não versando a hipótese sobre o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio administrador da empresa, em razão de disso-lução irregular, mas sim decorrente da possível sucessão empresarial, fica o cessionário responsável integralmente pelas dívidas da sociedade, devendo ser excluído da CDA o nome do sócio-gerente que se retirou da sociedade (STJ, EDcl-AgRg-REsp 1.285.121).

O redirecionamento da execução, incluindo no polo passivo da relação processual empresa sucessora, pode ser afastado pela impugnação prevista em lei própria ou em exceção de pré-executividade acaso não haja necessidade de dilação probatória. O mandado de segurança somente se mostra admissível em hipóteses excepcionalíssimas em que a decisão seja visivelmente teratológica (STJ, RMS 38.721).

Não se discute a possibilidade de se redirecionar a execução fiscal, in-dependentemente de qualquer prova, quando o nome do sócio constar como corresponsável na CDA, dada a presunção de legitimidade do título executi-vo extrajudicial (STJ, REsp 1.104.900). É incumbência do corresponsável pro-var, mediante embargos à execução, a não ocorrência da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (STJ, REsp 1.104.900). A inversão do ônus é justificada, aqui, por já ter sido dada a opor-tunidade de defesa ao particular durante o processo administrativo fiscal que culminou no lançamento do tributo.

É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figu-ra na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva, caberá à Fazenda exequente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a situação configuradora da responsabilidade subsi-diária (STJ, AgRg-REsp 643.918). O pedido de inclusão do corresponsável indi-cado para figurar no polo passivo da execução fiscal condiciona-se, ademais, à apresentação dos documentos comprobatórios de que exercia cargo de gestão na época em que ocorreu o fato gerador do crédito exequendo. Não é indis-pensável, para a citação, que conste da inscrição da dívida o nome do sócio que responda solidariamente pelo débito da sociedade (STF, RE 111.765), mas é insuficiente para evidenciar a responsabilidade tributária fazer constar dela


tão somente a expressão de “corresponsável”, sem esclarecer em que condição responde pela sociedade (STJ, REsp 621.900).

Em suma, o redirecionamento visando à responsabilização pessoal do sócio nas dívidas fiscais da empresa deve ser solucionado de acordo com uma das duas hipóteses a seguir elencadas: a) se a CDA não traz o nome do sócio, a pretensão de responsabilizá-lo, pessoalmente, demanda prova a cargo da Fa-zenda Pública de que incorreu ele em uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional; b) se o nome do sócio vem impresso na CDA, na qualidade de coobrigado, essa circunstância inverte o ônus probatório, uma vez que a certidão é dotada de presunção de liquidez e certeza. Essa orientação não se altera pelo fato de a pessoa jurídica executada ter sido regularmente extinta por processo falimentar5 (STJ, REsp 945.090; e STJ, EDcl-AgRg-AgR-REsp 1.104.109).

Se a ação executiva tiver sido ajuizada contra empresa cuja decretação de falência ocorrera antes da inscrição em dívida ativa, o simples fato de não ter sido incluído ao lado do nome da executada o complemento “massa falida” não gera nulidade nem impõe a extinção do feito por ilegitimidade passiva. Trata--se de mera irregularidade formal, passível de saneamento até mesmo de ofício pelo juízo da execução. A massa falida não é pessoa diversa da empresa contra a qual foi decretada a falência, não havendo falar-se em redirecionamento nem mesmo em substituição da CDA (STJ, REsp 1.359.041).

Com efeito, a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a decisão de primeira instância, ou seja, desde o instante em que a petição inicial da execução é submetida ao despacho inicial do juiz até a prolação da sentença que decidir os embargos eventualmente opostos (STJ, REsp 272.238), mas tão somente quando se tratar de correção de erro material ou formal, veda-da a modificação do sujeito passivo da execução, nos termos do Verbete nº 392 da súmula do Superior. Constatado o vício formal por ocasião do exame dos embargos, extingue-se a execução (STJ, REsp 365.469).

A substituição da CDA não é permitida em casos que impliquem altera-ção do próprio lançamento (STJ, REsp 826.927). É inadmissível, assim, a subs-tituição de certidão referente à cobrança de IPTU e taxas lançadas sobre área a maior, com consequente alteração do valor do débito.

5 Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos (STJ, AgRg-AREsp 128.924). A pessoa jurídica já dissolvida pela decretação da falência só é extinta depois de promovido o cancelamento de sua inscrição perante o ofício competente (STJ, REsp 1.359.273).


A sub-rogação a que se refere o art. 130 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a con-tribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação”, somente opera quando a execução é ajuizada contra o próprio adquirente, pois ele é o responsável tributário.

Sendo-o contra o transmitente, não é cabível, dentro dos autos, corrigir a ilegitimidade passiva para trazer a parte legítima – o adquirente – à relação processual (STJ, REsp 87.768). Por outro lado, é possível a alteração do valor constante na CDA, sem necessidade de emenda ou de sua substituição, quando configurado o excesso de execução, desde que a operação importe meros cál-culos aritméticos (STJ, REsp 1.115.501).

Sobre os limites temporais para a ação da Fazenda Pública na hipótese de redirecionamento da execução fiscal, há dois posicionamentos.

Para uma primeira corrente, a citação dos sócios deverá ser realizada até cinco anos a contar da citação da empresa executada (STJ, AgRg-EDcl-EDcl--Ag 902.817), sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei nº 6.830/19806, que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário (STJ, REsp 205.887), deve harmonizar-se com o disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional7, de modo a não tornar imprescritível a pretensão de cobrança da dívida fiscal8 (STJ, REsp 1.090.958).

Para uma segunda corrente, se a situação que deu ensejo ao redireciona-mento por dissolução irregular somente ocorreu depois do quinquênio, não é possível exigir que a citação do corresponsável se dê dentro do prazo de cinco anos sem se atentar para hipóteses como a suspensão e interrupção da prescri-ção previstas no Código Tributário Nacional, o comportamento do executado, a prática de atos pelo exequente que afastam a sua inércia ou a indicação de que o retardamento se deu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça9 (STJ, REsp 1.095.687).

6 Nos termos do mencionado preceito, “o juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição”.

7 Eis a redação do art. 174 do Código Tributário Nacional: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

8 Segundo esse raciocínio, a teoria da actio nata não implica que a prescrição quanto aos sócios só terá início a partir do deferimento do pedido de redirecionamento da execução fiscal (STJ, REsp 975.691). Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente, inclusive para os sócios (STJ, AgRg-REsp 1.202.195).

9 De acordo com essa compreensão, a citação da pessoa jurídica não constitui o termo a quo para o redirecionamento do executivo fiscal. A ocorrência da prescrição deve ser verificada caso a caso, observando-se,


A controvérsia está sendo examinada no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 1.201.993).

Em sede de medida cautelar fiscal preparatória, impõe-se reconhecer a perda de eficácia da liminar que decreta a indisponibilidade dos bens dos só-cios, em relação à execução fiscal proposta inicialmente apenas contra a pessoa jurídica, em que não foi formulado pedido de redirecionamento no prazo de 60 dias, previsto no art. 13, inciso I, da Lei nº 8.390/1992 (STJ, REsp 1.222.634). Após o regular redirecionamento, é plenamente viável a constrição dos seus bens, nos termos da lei (STJ, AgRg-RCL 6.378).

em um primeiro momento, a existência ou não da prescrição em relação ao devedor principal e, suces- sivamente, identificando-se o momento em que houve inércia imputável à exeqüente para, a partir daí, ser contado o prazo quinquenal.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


11423

Supremo Tribunal Federal30.09.2014 Primeira TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 822.776 São PauloRelator: Min. Roberto BarrosoAgte.(s): Cincom Systems Computadores Ltda.Agte.(s): Ivan de SouzaAgte.(s): Carlos Alberto NovaisAdv.(a/s): Édison Freitas de Siqueira e outro(a/s)Agdo.(a/s): UniãoProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral da Fazenda Nacional

ementa

aGravo reGimental em recurso eXtraorDinário com aGravo – DesconsiDeração Da personaliDaDe juríDica – Dissolução Da socieDaDe empresária – inDícios De irreGulariDaDe – reeXame Do acervo probatÓrio

O acórdão recorrido fundamentou-se nos requisitos previstos no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Admitiu-se que a inser-ção dos sócios na Certidão de Dívida Ativa gozaria do atributo da presunção de legitimidade, cabendo aos responsáveis o ônus de de-monstrar a inocorrência do fato gerador da responsabilidade. Diante de tal consideração, o acolhimento da pretensão demandaria o revol-vimento do acervo probatório e da análise da legislação infraconsti-tucional correlata.

Agravo regimental a que se nega provimento.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-meira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Mar-co Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��67

do voto do relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Minis-tro Dias Toffoli.

Brasília, 30 de setembro de 2014.

Ministro Luís Roberto Barroso – Relator

relatÓrio

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):

1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, b, do CPC).

2. A parte agravante limita-se a sustentar que o Poder Judiciário não pode esquivar-se de apreciar questões imprescindíveis para a prolação de sentença justa, sob pena de refutar a sua função precípua.

3. É o relatório.

voto

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):

1. O agravo regimental não pode ser provido, tendo em vista que a parte recorrente se restringiu a repetir as alegações já deduzidas no recurso extraor-dinário, sem trazer novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. Nessas condições, a decisão recorrida deve ser mantida por suas pró-prias razões. Fica mantida a decisão monocrática como razão de decidir, nos termos abaixo transcritos:

“Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso ex-traordinário interposto contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:

‘TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXE-CUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE SOCIAL DO SÓCIO-GERENTE

A mera inadimplência não acarreta os efeitos jurídicos da responsabilidade solidária dos sócios por dívidas tributárias. Precedentes do E. STJ.

A falta de recolhimento da contribuição descontada dos salários dos empre-gados (art. 20 da Lei nº 8.212/1991) não se enquadra como mera inadimplên-cia, mas como ato praticado com infração de lei e, destarte, de ilegalidade no sentido da norma do art. 135, III, do CTN, determinando a responsabilidade solidárias das pessoas designadas.

Agravo de instrumento desprovido e agravo regimental prejudicado.’

68 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte agravante alega violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 146, III, a, ambos da Car-ta. Sustenta, em síntese, que (i) a Lei nº 8.620/1993, por ser ordinária, não poderia estabelecer normas sobre a responsabilidade tributária dos sócios da empresa e (ii) a inclusão dos sócios no polo passivo da demanda fiscal afronta os princípios constitucionais do devido processo legal.

A decisão agravada negou seguimento ao recurso, sob os seguintes fundamentos:

(i) deixa a parte recorrente, assim, de atender a comando expresso a respeito, desobedecendo, dessa forma, Ao princípio da legalidade processual, inciso II do art. 5º, Lei Maior, pois seu dever conduzir ao feito elementar motivação sobre as razões de sua irresignação, diante do quanto julgado, sem espaço portanto para invenções nem inovações, data venia;

(ii) quanto à alegação de ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV da CF, nos termos da peça recursal em prisma, constata-se crucial falha construtiva, incontornável, consistente em que as alegadas ofensas ao Texto Constitucional são, em verdade, indiretas, reflexas, não desafiando Recurso Extraordinário.

Em sede de agravo, a parte sustenta que o Tribunal de origem invadiu a compe-tência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. No ensejo, reitera razões antes deduzidas no extraordinário.

A pretensão não merece acolhida. Incide, no caso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questio-namento de alegadas violações à legislação infraconstitucional, sem que se dis-cuta o seu sentido à luz da Constituição. Nessa linha, veja-se a seguinte passagem do AI 839.837-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:

‘[...] II – A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente de reexame prévio de normas infra-constitucionais, em regra, seria indireta ou reflexa. Precedentes.’

No caso dos autos, note-se que o Tribunal de origem consignou o seguinte:

‘Não se trata de contribuição devida pela empresa na condição de contribuin-te mas na de agente de retenção da contribuição, daí a falta de recolhimento não se enquadrar como mera inadimplência, mas como ato praticado com infração de lei e, destarte, de ilegalidade no sentido da norma do art. 135, III, do CTN, determinando a responsabilidade solidárias das pessoas designadas.’

Com efeito, dissentir das conclusões adotadas e decidir acerca da viabilidade da desconsideração da personalidade jurídica demandaria o reexame do acervo probatório constante dos autos, providência vedada nesta fase processual (Súmu-la nº 279/STF). Nessa linha, confira-se o precedente a seguir:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRA-VO – TRABALHISTA – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – DESCONSI-DERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – ACIONISTA MAJORITÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓ-RIO – SÚMULA Nº 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’ (ARE 700.440-AgR, Relª Min. Cármen Lúcia, 2ª T., DJe 20.03.2014)


Não se desconhece que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/1993, na ocasião do julga-mento do RE 562.276, apreciado sob a sistemática da repercussão geral. Não obstante isso, registro que a norma acima mencionada não serviu de amparo para que o Tribunal de origem imputasse a responsabilidade aos recorrentes. Verifico que o acórdão recorrido fundamentou-se nos requisitos previstos no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Adotando compreensão predo-minante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, admitiu-se que a inserção dos sócios na Certidão de Dívida Ativa gozaria do atributo da presunção de legitimidade, cabendo aos responsáveis o ônus de demonstrar a inocorrência do fato gerador da responsabilidade.’

Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordi-nário. ”

2. No mesmo sentido, tratando de controvérsia análoga à dos autos, confiram-se os seguintes julgados: RE 685.861-ED, Relª Min. Rosa Weber; e ARE 721.803-AgR, da minha relatoria.

3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

Primeira turma eXtrato de ata

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 822.776Proced.: São PauloRelator: Min. Roberto BarrosoAgte.(s): Cincom Systems Computadores Ltda.Agte.(s): Ivan de SouzaAgte.(s): Carlos Alberto NovaisAdv.(a/s): Édison Freitas de Siqueira e outro(a/s)Agdo.(a/s): UniãoProc.(a/s)(es): Procurador-Geral da Fazenda Nacional

Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julga-mento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 30.09.2014.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Se-nhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


11424

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.479.929 – RS (2014/0229326‑6)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: Fazenda NacionalProcurador: Procuradoria‑Geral da Fazenda NacionalRecorrido: Clarice Maria Heller – Massa falidaAdvogado: Roberto Ozelame Ochoa – Síndico

ementa

processual civil – tributário – inviabiliDaDe – DesconsiDeração Da perso- naliDaDe juríDica – reeXame De provas – sÚmula nº 7 Do stj – ausÊncia De omis- são – art. 535, ii, Do cpc

1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. O Tribunal de origem concluiu que os indícios para a desconside-ração da personalidade jurídica da empresa são inconsistentes. Rever tal entendimento esbarraria no óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. Recurso Especial não provido.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justi-ça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins vota-ram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 23 de outubro de 2014 (data do Julgamento).


Ministro Herman Benjamin Relator

relatÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Cuida-se de Recur-so Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 172, e-STJ):

EXECUÇÃO DE SENTENÇA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ENCERRA-MENTO DO FEITO FALIMENTAR – EXTINÇÃO – POSSIBILIDADE – REDIRE-CIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE – AUSÊNCIA DE PROVAS

1. Com o encerramento do feito falimentar e a consequente liquidação dos bens arrecadados da executada, é presumida a inexistência de outros bens da massa falida, o que implica a ausência de utilidade da execução movida contra esta, sendo pertinente a extinção do feito, sem julgamento do mérito.

2. Em se tratando de verba de natureza não tributária, é possível a responsabili-zação de terceiros com base no art. 50 do Código Civil.

3. A autorização para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa depende de prova de existência de fraude, que caracterize o desvio de finalida-de das atividades da empresa e/ou confusão patrimonial. In casu, não há como proceder à desconsideração da personalidade jurídica, ante a inconsistência dos indícios presentes nos autos.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 185-187, e-STJ).

A parte recorrente alega violação do art. 535, II, do CPC e do art. 50 do CC.

Afirma que o acórdão é omisso, porquanto deixou de apreciar diversas questões de direito (fl. 194, e-STJ).

Aduz que é cabível o redirecionamento da execução (fl. 196, e-STJ).

Sem contrarrazões.

É o relatório.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebi-dos neste Gabinete em 22.09.2014.

A irresignação não merece acolhida.


Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argu-mentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 13.08.2007; e REsp 855.073/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28.06.2007.

Ademais, verifica-se que o acórdão impugnado está bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição. Cabe destacar que o simples descontenta-mento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modi-ficação, que só muito excepcionalmente é admitida.

Confiram-se:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ART. 35, INCS. I E II, DO CPC – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – AUSÊNCIA – PRE-QUESTIONAMENTO DE QUESTÕES CONSTITUCIONAIS – NÃO CABIMENTO

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 535, incs. I e II, do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição exis-tente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.

2. Não há vício de fundamentação quando o aresto recorrido decide integral-mente a controvérsia, de maneira sólida e fundamentada.

3. O recurso especial não comporta o exame de preceitos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl-EREsp 1164224/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 21.03.2014)

AGRAVO REGIMENTAL – ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 273, 458, II, 473, 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 11 DA LEI Nº 8.692/1993 – SÚ-MULAS NºS 05 E 07 DO STJ – EM VIRTUDE DA FALTA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE PROVOCAR UM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, RESTA MANTIDA A DECISÃO ANTERIOR

I – Os embargos de declaração são recurso de natureza particular, cujo objetivo é esclarecer o real sentido de decisão eivada de obscuridade, contradição ou omissão.

II – O simples descontentamento dos embargantes com o julgado não tem o con-dão de tornar cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramen-to, mas não, em regra, à sua modificação, só muito excepcionalmente admitida.


[...]

VI – Agravo improvido.

(AgRg-EDcl-Ag 975.503/MS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., DJe 11.09.2008)

O Tribunal de origem, soberano na apreciação dos fatos e das provas, consignou (fl. 170, e-STJ).

No caso sub judice, efetivamente, não há como proceder à desconsideração da personalidade jurídica, ante a inconsistência dos indícios presentes nos autos.

Com efeito, além de a empresa ter sido dissolvida mediante processo de falência, na ausência de cópia da denúncia oferecida pelo Ministério Público, compro-vando ao menos o início da persecução criminal, seria necessária a existência de outros indícios que não eventual referência genérica a não apresentação de livros, para sua caracterização como prova cabal de fraude ou abuso de direito, a justificar medida de caráter excepcional, como a desconsideração da pessoa jurídica.

Nesse contexto, não se mostra razoável que a execução fique aguardando até que ocorra modificação da situação concreta no sentido da responsabilização da pessoa jurídica, ainda mais quando a exequente sequer demonstrou indícios de tal possibilidade.

O Tribunal de origem concluiu que os indícios para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa são inconsistentes. Rever tal entendimen-to esbarraria no óbice da Súmula nº 7/STJ. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DESCONSIDE-RAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – APRECIAÇÃO DE PROVA – PRINCÍ-PIO DO LIVRE CONVENCIMENTO – ART. 131 DO CPC – PRECLUSÃO – REE-XAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE – SÚMULA Nº 7/STJ – NÃO PROVIMENTO

1. Como destinatário final da prova, cabe ao magistrado, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento.

2. Inviável o recurso especial cuja análise impõe reexame do contexto fático--probatório da lide (Súmula nº 7 do STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-AREsp 516.557/SP, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., DJe 01.08.2014)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – LIBERAÇÃO DE FGTS – SÚMULA Nº 353/STJ – ALEGAÇÃO DE NE-CESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/1980, PELO ÓRGÃO ESPECIAL – INOVAÇÃO RECUR-SAL – INADMISSIBILIDADE – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JU-RÍDICA DA EMPRESA EXECUTADA – INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS – FUNDAMENTO INATACADO – SÚMULA Nº 283/STF – REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ


[...]

III – No caso, o Recurso Especial não atacou, especificamente, o fundamento adotado pelo Tribunal de origem, no sentido de que não seria possível o re-direcionamento da execução fiscal contra o agravado Márlio Miranda Nunes, porquanto inexistia, nos autos, demonstração de que era ele sócio gerente ou integrante da administração da sociedade e participara de ato praticado com infração à lei.

IV – Ademais, fundamentado o acórdão de 2º Grau nos aspectos fático-probató-rios da causa, constitui óbice à sua revisão o disposto na Súmula nº 7 desta Corte.

V – Agravo Regimental conhecido, em parte, e, na parte conhecida, improvido.

(AgRg-AREsp 339.780/MG, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 03.04.2014)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO REGIMEN-TAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – ART. 50 DO NOVO CÓDIGO CIVIL – AFERIÇÃO DA PRESENÇA DOS ELEMENTOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – REEXAME DE MATÉRIA DE FATO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ

1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil de 2002, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial.

2. O Tribunal de origem, com base no contexto fático-probatório dos autos, afas-tou os elementos fáticos autorizadores da medida. Desse modo, infirmar as con-clusões a que chegou o acórdão recorrido – investigação acerca da ocorrência de abusos da personificação jurídica advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial – demandaria a incursão na seara fático--probatória dos autos, tarefa essa soberana às instâncias ordinárias, o que impede o reexame na via especial (Súmula nº 7 deste Superior Tribunal).


(AgRg-AREsp 441.231/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T.,DJe 20.02.2014)

Por tudo isso, nego provimento ao Recurso Especial.

É como voto.

certidão de julgamento segunda turma

Número Registro: 2014/0229326-6 REsp 1.479.929/RS

Números Origem: 01596643245 1596643245 200171000315020 200271000125020 200271000125132 50712810220124047100 RS-200271000125132 RS-50712810220124047100 TRF4-200271000125132


Pauta: 23.10.2014 Julgado: 23.10.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Elizeta Maria de Paiva Ramos

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuação

Recorrente: Fazenda Nacional

Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Recorrido: Clarice Maria Heller – Massa falida

Advogado: Roberto Ozelame Ochoa – Síndico

Assunto: Direito tributário – Dívida ativa

certidão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Assunto Especial – Ementário


11425 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – abuso da personalidade ou confusão patrimonial – não comprovação

“Processual civil e tributário. Agravo. Art. 557 do CPC. Execução fiscal. Responsabilidade dos sócios-gestores. Dívida não tributária. Inaplicabilidade das regras do CTN. Desconsideração da personalidade jurídica. Art. 50 do Código Civil. Não comprovação de abuso da personalidade ou confusão patrimonial. Supressão de instância. Caráter infringente. Impossibilidade. A aplicação do art. 1.016 do CC, que estabelece a responsabilidade dos administradores perante a sociedade e terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções, não tem aplicação no caso concreto, em que a ilegalidade aduzida foi a falta de pagamento da multa aplicada no âmbito admi-nistrativo, uma vez que, consoante restou consignado na decisão agravada, o mero inadimplemento da pessoa jurídica, sem a comprovação de abuso da sua personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial (art. 50 do CC) não autoriza a responsabilização do sócio-administrador. A dissolução irregular da sociedade devedora, autorizadora do redireciona-mento da execução, deve dar-se na forma da Súmula nº 435 do STJ, o que não ocorreu no caso em comento. Por fim, os arts. 1.102 a 1.112, 1.036 e 1.053 do CC, 28 e 36 do CDC e 4º, inciso V, § 2º, da Lei nº 6.830/1980 não têm o condão de alterar o entendimento explicitado na decisão recorrida. Inalterada a situação fática e devidamente enfrentadas as questões controvertidas e os argumentos deduzidos, a irresignação de caráter infringente não merece provimento, o que justifica a manuten-ção da decisão recorrida por seus próprios fundamentos. Recurso desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0031481-68.2014.4.03.0000/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Andre Nabarrete – DJe 11.05.2015)

11426 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – dissolução irregular – redire-cionamento – ex-sócio – não configuração

“Tributário. Execução fiscal. Embargos à execução. Redirecionamento da execução em face de ex-sócio da empresa não indicado como corresponsável na CDA. Não localização da empresa executada. Dissolução irregular caracterizada. Retirada da sociedade anterior ao ajuizamento. Ine-xistência de elementos que comprovem a permanência do sócio na administração da empresa no momento da ocorrência da dissolução irregular. Jurisprudência do STJ. Afastamento da responsabi-lidade do sócio. Honorários de sucumbência fixados em 10% do valor da causa dos embargos. Des-provimento da apelação da União federal. 1. O juízo a quo, por meio da decisão interlocutória que determinou a inclusão do sócio, ora embargante, no polo passivo da execução, assim o fez a partir da diligência negativa de citação da empresa em execução, decorrente da sua não localização pelo oficial de justiça. 2. A não localização da empresa no endereço indicado nos seus atos constitutivos é suficiente para ensejar o reconhecimento da sua dissolução irregular, pelo não pagamento dos débitos, e, consequentemente, a caracterização da hipótese de desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 135, inciso III do CTN, o que permite a inclusão do respectivo sócio no polo passivo da execução fiscal, nos termos da Súmula nº 435 do STJ. 3. A cópia do instrumento de alteração contratual da empresa executada demonstra que o sócio Willer Borges Lins, ora embar-gante, cedeu suas cotas a José Djalma da Silva, regularmente averbada perante a Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro em 22.06.1999. Tal fato ocorreu, portanto, anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal em 17.12.2002, o que afasta a caracterização de eventual fraude à execução. 4. A princípio, somente os novos sócios gerentes, ao tempo da dissolução irregular da empresa, seriam pessoalmente responsáveis pelo débito tributário, nos termos do art. 135, inciso III, do CPC, o que impõe ao juízo o reconhecimento da ilegitimidade do antigo sócio, ora embargante, para figurar no polo passivo da execução. 5. Em outras palavras, a retirada do embargante da sociedade,

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��77

quando, obviamente, deixou de exercer poderes de gerência da pessoa jurídica, foi anterior ao ajui-zamento da execução fiscal e, na ausência, nestes autos, de qualquer elemento de prova em sen-tido contrário, deve-se presumir que ocorreu antes da dissolução irregular da sociedade, cuja data aproximada de ocorrência não está é passível de dedução pelos documentos dos autos. Assim, é de se presumir que a dissolução irregular da pessoa jurídica ocorreu sob a gestão dos novos sócios. E, como o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa no mo-mento dessa dissolução, deve ser afastada a responsabilidade do embargante, inclusive, porque a embargada não provou a prática pelo embargante de qualquer ato de abuso da Lei ou do estatuto social apto a ensejara responsabilidade prevista no art. 135 do CTN. Precedentes do STJ. 6. Por fim, os honorários de sucumbência devidos pela União Federal foram fixados na sentença ora recorrida em 10% (dez por cento) do valor da causa de R$ 13.137,75, o que perfaz o montante devido de R$ 1.313,77, o que perfaz o montante devido de R$ 1.313,77, sem a atualização pertinente desde setembro de 2007. 7. O valor é módico e coaduna-se com os parâmetros do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. 7. Apelação da embargada desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2007.51.01.534266-2 – (449510) – 3ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Norton Baptista de Mattos – DJe 13.04.2015)

11427 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – dissolução irregular – redire-cionamento – precedentes

“Tributário. Agravo. Art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil. Execução fiscal. Dívida não tribu-tária. Dissolução irregular verificada. Súmula nº 435 do STJ. Não comprovação de desvio de finali-dade ou confusão patrimonial. Sócios ingressaram posteriormente ao vencimento do débito tributá-rio. Redirecionamento. Inviabilidade. Precedentes do STJ. Não se conhece da questão atinente aos arts. 1.053 e 1.013 do Código Civil, uma vez que não foi suscitada no pedido de redirecionamento dirigido ao magistrado de primeiro grau que, assim, não a enfrentou, tampouco integrou as razões do agravo de instrumento, motivo pelo qual não foi apreciada na decisão ora recorrida. Sua análise por esta Corte, portanto, implicaria evidente supressão de um grau de jurisdição, o que não se admi-te. No mais, a questão posta relativamente à responsabilidade tributária dos sócios administradores Valdemir Querubim e Maria de Fátima Araújo Querubim por ocasião da dissolução irregular da sociedade executada, constatada por oficial de justiça, na forma dos arts. 4º, inciso V, § 2º, da LEF, 50 do CC e 10 do Decreto nº 3.708/1919 e da Súmula nº 435 do STJ foi analisada expressamente na decisão recorrida, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil, na qual restou estabe-lecido de forma clara, que não têm responsabilidade pelo pagamento da dívida, uma vez que não foi comprovada sua atuação ilícita ou com excesso de poderes, bem como em razão do fato de terem ingressado na devedora depois do vencimento do crédito em cobrança. Saliente-se que, em momento algum houve argumento no sentido de que o encerramento irregular da sociedade cons-tatado não pode ser levado em consideração, em virtude da natureza do crédito não ser tributária. Porém, esse fato isoladamente e o ingresso dos sócios administradores na executada apenas depois do vencimento da dívida não provam a ocorrência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, para fins de desconsideração da personalidade jurídica da devedora. Inalterada a situação fática e devidamente enfrentados as questões controvertidas e os argumentos deduzidos, a irresignação não merece provimento, o que justifica a manutenção da decisão recorrida por seus próprios funda-mentos. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido.” (TRF 3ª R. – AgRg-Ag-AI 0029737-38.2014.4.03.0000/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Andre Nabarrete – DJe 05.05.2015)

Transcrição RET• Código Civil:

“Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separa-damente a cada um dos sócios.

[...]

78 �� RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da socie-dade simples.”• Código de Processo Civil:“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribu-nal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.§ 1º-A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurispru-dência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.”• Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal):“Art. 4º A execução fiscal poderá ser promovida contra:[...]V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pes-soas jurídicas de direito privado.[...]§ 2º À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

11428 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – dissolução irregular – redire-cionamento – sócio – art. 135 do CTN – cabimento

“Tributário. Apelação cível. Embargos à execução. Sócio. Contribuição social. Responsabilidade. Objetiva e solidária. Art. 13 da Lei nº 8.620/1993. Inconstitucionalidade. STF. Redirecionamento. Requisitos. Art. 135, III, do CTN. Dissolução irregular. Alteração societária anterior. 1. O art. 13 da Lei nº 8.620/1993 foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que, ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 2. Restou assentada, ainda, sua inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição (RE 562.276/PR, com repercussão geral reconhecida). 3. Por conseguinte, não é possível a manutenção do sócio no polo passivo da execução fiscal, por débitos junto à Seguridade Social, cujo nome foi automaticamente incluído na CDA, com base na obrigação solidária prevista no art. 13 da Lei nº 8.620/1993, caracterizando-se sua responsabilidade pessoal somente quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN. 4. O enten-dimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao redirecionamento da execução fiscal é no senti-do de que a responsabilidade tributária dos diretores, sócios-gerentes e administradores decorre de uma das circunstâncias previstas no art. 135, III, do CTN, como no caso de dissolução irregular da sociedade executada, aplicando-se, nesta última hipótese o teor da Súmula nº 435. 5. É suficiente para o redirecionamento que o sócio esteja na administração da empresa na época da dissolução irregular, por ser o responsável direto pelas irregularidades, independentemente de exercer a gerên-cia por ocasião da ocorrência do fato gerador, já que a falta de pagamento do tributo não configura, por si só, circunstância que acarreta a responsabilidade do sócio, como assentou o STJ na Súmula nº 430, no sentido de que ‘o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente’. 6. A dissolução irregular restou evidenciada pela certidão do oficial de justiça, datada de 03.02.2000, na qual foi certificado que a sociedade não foi localizada no endereço diligenciado. Contudo, foi demonstrado que o apelado se retirou da socie-


dade em momento anterior, motivo pelo qual não se pode imputar ao mesmo a responsabilidade pela posterior dissolução irregular. 7. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2005.51.01.524040-6 – 3ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 07.04.2015)

Remissão RETVide RET nº 88, nov.-dez./2012, ementa nº 10164 do STJ.

11429 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – empresas do mesmo grupo familiar – confusão patrimonial – prescrição – não ocorrência

“Tributário. Embargos de terceiro. Execução fiscal. Empresas do mesmo grupo familiar. Prescrição. Confusão patrimonial e administrativa. Prova emprestada. 1. A citação da empresa executada es-tende-se aos coobrigados, interrompendo a prescrição também em relação a eles, conforme dispõe o inciso III do art. 125 do CTN. 2. A União não permaneceu inerte e o prazo prescricional para que a Fazenda execute a empresa integrante do mesmo grupo econômico somente começou a correr quando constatada a inexistência de bens em nome da devedora principal. 3. Em ação de cobrança restaram deferidos os requerimentos das Fazendas Estadual e Federal e reconhecida a confusão patrimonial das empresas, determinando-se a desconsideração judicial e o bloqueio do numerário depositado nos autos, com o reconhecimento da legalidade da penhora. A decisão transitou em jul-gado, razão por que não se pode ignorar no presente processo os efeitos do provimento jurisdicio-nal. 4. Desconsideração da personalidade jurídica da empresa, com aplicação do art. 50 do CCB, permitindo-se a penhora do crédito, porque, apesar da transferência de cotas sociais aos filhos, o sócio-administrador da empresa executada continuou a atuar de fato como sócio-proprietário, havendo abuso na constituição de empresas. 5. Admissão da prova emprestada se produzida com observância do contraditório e do devido processo legal. 6. Condenação em litigância de má-fé devidamente fundamentada.” (TRF 4ª R. – AC 0001125-05.2015.404.9999/PR – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique – DJe 06.05.2015)

11430 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – ICMS – sucessão empresarial – reexame probatório – possibilidade

“Tributário. ICMS. Sucessão empresarial. Reexame probatório. Súmula nº 7/STJ. 1. O Tribunal a quo entendeu que ‘para ocorrer uma sucessão tributária entre empresas, deve haver o mínimo de conhe-cimento e interligação comercial das relações que envolviam a empresa devedora e a outra empresa que eventualmente esteja localizada no local que ocupava a empresa devedora. Ademais, o Fisco Estadual pretendeu ainda configurar a desconsideração da personalidade jurídica, positivada no art. 50 do Código Civil. Contudo, não prosperou o argumento, uma vez que não houve a demons-tração da existência do desvio de finalidade, como também não comprovou a ocorrência de con-fusão patrimonial entre a Discom e a Federal ou entre aquela e os demais agravados’ (fl. 61, e-STJ). 2. Desse modo, rever o posicionamento do Tribunal de piso, de que não há responsabilidade pela sucessão empresarial dos agravados, requer, necessariamente, revolvimento do conjunto fático--probatório, visto que a instância a quo utilizou-se de elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento. Assim, a análise dessa questão demanda reexame de provas, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ: ‘A pretensão de simples reexa-me de prova não enseja Recurso Especial’. 3. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 352.026 – (2013/0175171-9) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 25.09.2013)

Destaque RETDo voto do Relator, destacamos:

“Na verdade, o ora embargante busca emprestar efeitos infringentes aos presentes Embargos de Declaração, manifestando nítida pretensão de rediscutir matéria já decidida, o que é incabível nesta via. Cabe destacar que o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o


condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida. Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC – REDISCUSSÃO DE QUESTÕES JÁ RESOLVIDAS NA DECISÃO EMBARGADA – MERO INCONFORMISMO – [...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS – 1. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas não configuram as hipóteses de cabimento do recurso – omissão, contradição ou obscuridade –, delineadas no art. 535 do CPC. 2. A rediscussão, via embargos de declaração, de questões de mérito já resolvidas configura pedido de alteração do resultado do decisum, traduzindo mero inconformismo com o teor da decisão embargada. Nesses casos, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que os embargos não merecem prosperar. [...] 5. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl-REsp 692.086/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 15.05.2009)

11431 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – grupo econômico – caracte-rização – prescrição – possibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo regimental. Aplicabilidade do art. 557 do CPC. Indícios su-ficientes para a caracterização de grupo econômico. Desconsideração da personalidade jurídica. Prescrição. Questão não apreciada pela instância primeira. 1. A priori, ressalto que é perfeitamente aplicável o disposto no art. 557 do CPC, em face da manifesta sintonia da decisão agravada com a jurisprudência dominante neste eg. Tribunal e no Colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nessa perspectiva, ‘[...] É dado ao relator negar seguimento ao recurso “manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em conformidade com Súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior” (art. 557, caput, do CPC), sem que isso signifique afronta ao princípio do contraditório (ou à ampla defesa), porque atende à agilidade da prestação jurisdicional. Quando o relator assim age não “usurpa” competência do colegiado, mas atua dentro do permissivo legal’ (in AGTAG 2008.01.00.0108062/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, Órgão Julgador: 7ª T., Publicação: 04.07.2008 e-DJF1 p. 397). 3. No que tange ao aspecto da apreciação da prescrição, firme o entendimento no sentido de que a ‘[...] A alegação de prescrição intercorrente aduzida neste agravo não foi ventilada nos autos originais (em exceção de pré-executividade) ou na via própria (embargos à execução). A alegação (prescrição), que pode ser feita a todo tempo e lugar, deverá ser apresentada, primeiramente, no Juízo a quo, não podendo ser apreciada nesta Corte, sob pena de supressão de instância [...]’ (in Numeração Única: Ag 0007061-53.2014.4.01.0000/MG – Agravo de Instrumento, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, Órgão: 7ª T., Publicação 25.04.2014 e-DJF1). 4. Com efeito, considera-se inviável a manifestação desta Corte, neste momento, sobre a alegação de prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, sob pena de supressão de instância, uma vez que sobre ela ainda não houve manifestação do Juízo de 1º grau. Devem os agravantes colocar a questão, primeiramente, ao magistrado responsável pela condução do feito originário, seja por meio de exceção de pré-executividade, seja por meio de embargos à execução. 5. Quanto ao aspecto do suposto Grupo Econômico, envolvendo a parte agravante, a Sétima Turma deste Tribunal já decidiu no sentido positivo, para fins de redirecio-namento (AGA 0016358-21.2013.4.01.0000/PA, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, 7ª T., e-DJF1 p. 710 de 26.07.2013). 6. Na hipótese dos autos, refutada a alegação de que não existem indícios suficientes para a caracterização de grupo econômico ou de que não teriam sido observados os requisitos legais para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa Construa Engenha-ria Ltda. 7. Agravo Regimental não provido. Decisão mantida.” (TRF 1ª R. – AgRg-AI 0017357-37.2014.4.01.0000/PA – Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca – DJe 24.10.2014)

11432 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – redirecionamento – constri-ção patrimonial – possibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo de instrumento. Medida cautelar fiscal. Execução fiscal. In-cidental. Requerida considerada corresponsável tributária. Redirecionamento. 60 dias. Obrigato-


riedade. Constrição patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica. Norma específica. Art. 135, III, CTN. 1. Por se tratar de dívida de natureza tributária, é inaplicável o art. 50 do CC para o fim de desconstituir a personalidade jurídica da sociedade devedora, na medida em que a norma adequada à responsabilização solidária do sócio-administrador tido por corresponsável tributário é aquela prevista no art. 135, III, do CTN. 2. A certeza da responsabilidade tributária do terceiro apontado como corresponsável pelos débitos perseguidos deve ser resultado de processo administrativo prévio, mediante apuração nos termos dos pressupostos legais, inscrevendo-o em dívida ativa, sendo esta a condição essencial que irá determinar a legitimidade passiva do sócio na respectiva execução fiscal. 3. Não comprovado que a agravante figura como devedora principal e corresponsável tributária pelos débitos que se pretende garantidos em sede cautelar, deve ser observada a exigência prevista no art. 11 da Lei nº 8.397/1992. 4. Agravo de instrumento de que se conhece parcialmente e, na parte conhecida, a que se dá provimento.” (TRF 1ª R. – AI 0009629-76.2013.4.01.0000/PA – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 12.12.2014)

11433 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – redirecionamento da execu-ção fiscal – sócios – possibilidade

“Processo civil. Tributário. Violação do art. 535 do CPC. Inexistência. Redirecionamento da execu-ção fiscal aos sócios. Possibilidade. Requisitos do art. 135 do CTN. Verificação. Súmula nº 7/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou, motiva-damente, os temas abordados no recurso de apelação, ora tidos por omitidos. 2. O magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados, como ocorreu no caso em apreço. 3. A desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcio-nal, apenas admitida nas hipóteses expressamente previstas no art. 135 do CTN ou nos casos de dis-solução irregular da empresa, que nada mais é que infração à lei. 4. O Tribunal de origem, quando apreciou a questão, com base no contexto fático dos autos entendeu que não foram comprovados os requisitos legais que permitem o redirecionamento do pleito executivo aos sócios. Incidência da Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 551.432 – (2014/0178640-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 29.09.2014)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:I – as pessoas referidas no artigo anterior;II – os mandatários, prepostos e empregados;III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”• Código de Processo Civil:“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:I – houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição;II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

11434 – Desconsideração da personalidade jurídica – tributário – Súmula nº 7/STJ – redirecio-namento – sócio-gerente – impossibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Dissolução irregular de sociedade empresária. Não comprovação. De-mais hipóteses previstas no art. 135 do CTN. Não ocorrência. Revisão do conjunto fático-probatório


dos autos. Súmula nº 7/STJ. Redirecionamento contra sócio-gerente. Impossibilidade. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à Lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa. 2. Assim, a desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcional, apenas admitida nas hipóteses expres-samente previstas no art. 135 do CTN ou nos casos de dissolução irregular da empresa, que nada mais é que infração à lei. Não comprovada a dissolução irregular da empresa nem a ocorrência das hipóteses constantes do art. 135 do CTN, não cabe falar em redirecionamento da execução fiscal contra os sócios indigitados. 3. O recurso especial não se presta ao revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.484.148 – (2014/0246070-6) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 15.12.2014)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:I – as pessoas referidas no artigo anterior;II – os mandatários, prepostos e empregados;III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

11435 – Execução fiscal – dissolução irregular – redirecionamento – possibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Art. 135, III, do CTN. Presu-mida dissolução irregular. Redirecionamento. Possibilidade. 1. As hipóteses de responsabilidade tributária por substituição estão previstas no art. 135, III, do CTN. 2. Presume-se dissolvida irregu-larmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Enunciado nº 435 da Súmula do STJ). 3. A não localização da empresa executada no endereço por ela indi-cado à Secretaria da Receita Federal configura indício suficiente de dissolução irregular de suas atividades, capaz de justificar o redirecionamento da execução fiscal aos coobrigados. 4. Agravo de instrumento a que se dá provimento.” (TRF 1ª R. – AI 0005748-23.2015.4.01.0000/BA – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 07.05.2015)

Comentário IOBComeçamos nosso comentário trazendo trecho das lições do estudioso jurista Dr. Cleiton Sacoman, que vem nos ensinando a respeito da possibilidade de redirecionamento da execução aos sócios e aos responsáveis tributários:“Por se tratar de tema acessório e não propriamente o objeto do presente estudo, não se farão maiores incursões acerca da possibilidade de responsabilização dos sócios ou dos responsáveis tributários por dívidas da pessoa jurídica, limitando-nos a enumerar as causas legais em que tal é possível.Nesse passo, as hipóteses de redirecionamento da execução fiscal estão descritas no Código Tributário Nacional, mais especificamente em seus arts. 134 e 135, adiante transcritos:“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem e pelas omissões de que forem responsáveis:I – os pais, pelos tributos devidos pelos filhos menores;II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;


IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão de seu ofício;VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.Parágrafo único. O disposto no artigo anterior só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.”“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social, ou estatutos:I – as pessoas referidas no artigo anterior;II – os mandatários, os prepostos e empregados;III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”Assim, sempre que houver a ocorrência fática das hipóteses descritas nos referidos artigos, poderá a Fazenda Pública redirecionar a execução aos sócios. Ressalta-se que somente nessas hipóteses é facultado ao Fisco exigir o cumprimento da obrigação por parte dos sócios ou res-ponsáveis.Cumpre, ainda, destacar que, “com o advento do Novo Código Civil, muito se tem discutido acerca da flexibilização das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica para que os sócios ou responsáveis cumpram as obrigações fiscais da pessoa jurídica. Nada obstante o alarde efetuado por muitos, tem-se, primeiramente, que o NCC simplesmente incorporou tese já aplicada pela jurisprudência e, em seguida, a diferença hierárquica e o grau de especificidade existente entre as leis em questão – o CTN como lei complementar e norma especial e o NCC como lei ordinária e geral –, o que impede que, pelo menos no que diz respeito às dividas de natureza tributária, haja qualquer majoração da responsabilidade das pessoas físicas que a administram”. (Redirecionamento da Execução Fiscal aos Sócios e Responsáveis Tributários: o Panorama da Jurisprudência em Relação à Prescrição, disponível em: http://online.sintese.com/)Após um breve conceito sobre o redirecionamento, passamos ao acórdão, que trata de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional com o objetivo de reforma da decisão proferida.Consta dos autos que a decisão indeferiu o pedido de redirecionamento do débito tributário ao sócio gerente da empresa.Sustenta a agravante que para o redirecionamento para o sócio-gerente é irrelevante a sua presença no momento da geração da dívida e suficiente sua figuração no contrato social como gestor no tempo da dissolução irregular.Alega também que a dissolução irregular da sociedade ocorreu em fevereiro de 2013, compro-vada pela certidão do oficial de justiça nos autos. Incitando o previsto no art. 135 II, do CTN e da Súmula nº 435 do STJ.Portanto, o nobre Relator em seu voto entendeu:“Da análise dos autos, constata-se que, efetivamente, a empresa não foi localizada no endereço por ela indicado à Secretaria da Receita Federal, o que configura indício suficiente de dissolu-ção irregular de suas atividades, capaz de justificar o redirecionamento da execução fiscal aos coobrigados.Transcrevo, a propósito, a certidão lavrada pelo oficial de justiça à fl. 138:‘Certifico e dou fé que, em cumprimento ao mandado anexo, extraído dos autos do Processo nº 26716-73.2012.4.01.3300, dirigi-me, em 27.02.2013, ao endereço indicado, e ali estan-do, às 09h e 40 min, deixei de proceder à citação, penhora e avaliação ordenadas, uma vez que a Executada mudou-se para local ignorado, consoante informação prestada na administração do Shopping Barra, pela funcionária, Sra. Naiara Maltez.Em sendo assim, devolvo o presente mandado para apreciação e deliberação superiores.’Demonstrado que o corresponsável Daniel Campos de Souza exercia a administração da empre-sa no momento em que verificada a dissolução irregular, deverá ele responder solidariamente pelos débitos tributários da execução fiscal, ainda que não integrasse a administração à época da ocorrência dos fatos geradores. Isso porque a responsabilidade pessoal do administrador, na linha da jurisprudência pacificada no STJ, não decorre da simples falta de pagamento do débito tributário, mas da própria dissolução irregular, que não pode ser imputada àquele que já não era gerente quando de sua ocorrência” (EAg 1105993/RJ, 1ª S., DJe de 01.02.2011).Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento ao agravo de instrumento.

Parte Geral – Doutrina

Os Efeitos da Coisa Julgada Inconstitucional e a (In)Possibilidade da sua Relativização

PRISCILLA VERSATTIMestranda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialis-ta em Mercado de Capitais GVLAW, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto de Estudos Tributários IBET, Advogada – Gerente Tributária do setor de Mineração, Membro efetivo da Comissão de Direito Aduaneiro da Ordem dos Advogados do Brasil OAB/SP.

MARCELO MARTINS DA SILVEIRAEspecialista em Direito Tributário pelo Instituto de Estudos Tributários IBET, Advogado do setor de Mineração.

RESUMO: O presente trabalho tem como escopo o estudo dos efeitos da procedência da ação resci-sória em matéria tributária decorrente da coisa julgada inconstitucional. Por meio do instituto da coisa julgada, o legislador constituinte buscou consagrar a estabilidade das relações jurídicas e a confiança dos administrados no Poder Judiciário, conferindo um caráter definitivo das decisões judiciais profe-ridas na resolução dos conflitos instaurados. Na contramão desse raciocínio, o legislador permitiu a desconstituição da coisa julgada em situações específicas, objetivando a revisão da decisão transi-tada em julgado. Este tema é cercado de grande discussão entre os estudiosos e doutrinadores do Direito, principalmente porque envolve direitos e garantias protegidas como cláusulas pétreas pela Constituição Federal de 1988. É neste cenário que será desenvolvido o presente trabalho, abordando aspectos da coisa julgada, da ação rescisória, princípios e garantias constitucionais, além dos efeitos da procedência da ação rescisória.

PALAVRAS CHAVES: Direito tributário; efeitos; ação rescisória; coisa julgada; segurança jurídica.

ABSTRACT: The present work has the objective to study the effects of the merits of the rescission ac-tion resulting in taxation matters of res judicata unconstitutional. Through the Institute of res judicata, the constitutional legislator sought to enshrine the stability of legal relations and trust administered in the Judiciary, giving a finality of judgments in the resolution of conflicts initiated. Going against this reasoning, the legislature allowed deconstitution of res judicata in specific situations, in order to re-view the final decision. This theme is surrounded by great discussion among scholars and scholars of law, mainly because it involves rights and protected as immutable clauses in the Federal Constitution of 1988 is against this background that the present work will be carried guarantees by addressing aspects of res judicata, the termination action, principles and constitutional guarantees, besides the effects of the merits of the termination action.

KEYWORDS: Tax law; effects; reversal action; res judicata; legal security.

SUMÁRIO: Contextualização do tema; 1 Coisa julgada; 1.1 Conceito e definição; 1.2 Coisa julgada formal e material; 1.3 Os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito; 1.4 Proteção cons-titucional à coisa julgada: cláusulas pétreas; 1.5 Os limites à aplicação da Súmula nº 239 do STF;

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��85

2 Ação rescisória; 2.1 Conceito e definição; 2.2 Natureza jurídica da ação rescisória; 2.3 O Artigo 489 do CPC e a eficácia da coisa julgada; 2.4 Relativização da coisa julgada inconstitucional: desneces-sidade de ajuizamento da ação rescisória; 3 Efeitos; 3.1 Efeitos da procedência da ação rescisória diante da coisa julgada inconstitucional em matéria tributária; Conclusão.

conteXtualiZação Do tema

A coisa julgada é um dos institutos jurídicos de maior relevância de qual-quer Estado Democrático de Direito. Esse instituto objetiva concretizar o prin-cípio da segurança jurídica, assegurando aos administrados a certeza de que terão um provimento jurisdicional definitivo. Se assim não o fosse, depois do encerramento do processo, a parte insatisfeita reestabeleceria a divergência, provocando um círculo vicioso, já que o Judiciário voltaria a apreciar o mesmo conflito de modo que o litígio jamais seria composto.

No entanto, tendo em vista que o erro é intrínseco à atividade humana, o legislador previu a possibilidade de eventuais equívocos nas decisões ao es-tabelecer as hipóteses legais capazes de afastar a coisa julgada, por exemplo, a Ação Rescisória (CPC, art. 485).

Por outro lado, a ação rescisória deve ser compreendida e aplicada como uma medida excepcional, pelo fato de se voltar contra um instituto jurídico – coisa julgada – tutelado no âmago das garantias e dos direitos individuais pela Constituição Federal.

Nesse ambiente é que o presente estudo buscará compreender o instituto da coisa julgada, a possibilidade de flexibilização e os efeitos da decisão que julgar procedente a ação rescisória em virtude da coisa julgada inconstitucional em matéria tributária.

1 coisa julGaDa

1.1 conceito e deFinição

A coisa julgada é definida pelo Decreto-Lei nº 4.657/1942 – atual Lei de Instrução às Normas do Direito Brasileiro – como a decisão judicial que não caiba mais recurso1.

1 “Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.”

86 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA

O CPC, em seu art. 4672, estabelece que se denomina coisa julgada ma-terial a eficácia que atribui à sentença um caráter imutável e irrecorrível, não mais sujeita aos recursos especial e extraordinário.

A coisa julgada é definida pelo legislador como a decisão judicial que não é mais passível de qualquer recurso, tornando-a imutável, consequente-mente, definitiva. Com efeito, a decisão judicial que não caiba mais recurso terá força de lei nos limites da lide e das questões decididas (CPC, art. 4683). Da mesma forma, os juízes estão proibidos de julgar novamente as questões já decididas (CPC, art. 4714) e os legisladores estão impedidos de legislar retroati-vamente (CF, art. 5º, XXXVI5).

Nessa linha de pensamento, Egas Dirceu Moniz Aragão ensina que,

para o direito atual, a locução coisa julgada não designa apenas o julgamento da res, mas, isto sim, a especial autoridade que fica investido quando preclui (ou se esgota) a faculdade contra ele recorrer, o que o torna imutável. A imutabilidade do julgamento, pois, é que consubstancia a coisa julgada.6

Infere-se, assim, que a coisa julgada não é sinônimo de sentença, en-quanto peça processual elaborada pelo juiz, mas é designada pela qualidade imutável e imperativa que atinge o julgamento ante o esgotamento da faculdade de umas das partes poder recorrer.

Nesse mesmo sentido é o posicionamento de Enrico Tullio Liebman:

Nisso consiste, pois, a autoridade da coisa julgada, que se pode definir, com precisão, como a imutabilidade do comando emergente de uma sentença. Não se identifica simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato que pro-nuncia o comando; é, pelo contrário, uma qualidade, mais intensa e mais pro-funda, que reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutável, além do ato em sua existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato.7

Observa-se que a sentença independe do seu trânsito em julgado para produzir efeitos, pois em diversas oportunidades a legislação faculta a execução provisória do julgado, de sorte que o que qualifica a coisa julgada é tornar a matéria decidida imutável em um certo momento.

2 “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.”

3 “Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.”

4 “Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I − se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei.”

5 “XXXVI − a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [...].”

6 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1982. p. 194.

7 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 54.


Sob a ótica pragmática, a coisa julgada implica na impossibilidade de qualquer juiz ou Tribunal ignorar sua existência, e a matéria não poderá ser novamente decidida. Por isso, diz-se que a coisa julgada possui dupla função, positiva e negativa. A função positiva consiste na resolução definitiva do con-flito antes instaurado entre as partes da contenda judicial, e a função negativa se revela na proibição dos juízes em julgar outra vez a lide já resolvida pela sentença transitada em julgado.

Sendo assim, cumpre salientar que, uma vez escoados os prazos recur-sais e o prazo bienal para a propositura da ação rescisória, estamos diante não apenas da coisa julgada, mas da “coisa soberanamente julgada”, impedindo um novo posicionamento sobre o mérito em outra causa8.

Posto isso, a coisa julgada é constitucionalmente protegida (CF, art. 5º, XXXVI) e alçada à condição de cláusula pétrea, sendo certa que sua descons-tituição somente deverá ocorrer por meio dos instrumentos jurídicos adequa-dos – por exemplo, a ação rescisória –, em prestígio a segurança das relações jurídicas.

1.2 coisa julgada Formal e material

A coisa julgada é dividida pela doutrina entre formal e material, Humberto Theodoro Júnior ensina que a diferença entre a coisa julgada formal e material decorre do grau do mesmo fenômeno, já que ambas emanam da im-possibilidade de recorrer contra a sentença9.

Já Thereza Arruda Alvim assinala que:

A coisa julgada formal constitui a imutabilidade da decisão final, como fato pro-cessual que é, dentro do mesmo processo em que foi proferida. Já a coisa julgada material, que interessa de perto a este trabalho, significa a imutabilidade dessa mesma decisão fora do âmbito do processo, sendo uma qualidade dos efeitos da sentença.10

Com base nesses ensinamentos, a coisa julgada formal torna imutável a decisão judicial, mas sua eficácia se restringe ao processo do qual surgiu, não influenciando as relações jurídicas em outros litígios. Não obsta, assim, a pro-positura de uma nova ação judicial que tenha o mesmo objeto da demanda com trânsito em julgado formal.

8 Confira-se o seguinte precedente: TRF 3ª R., Recurso de Apelação nº 2005.61.00.02.0230322-3/SP, 1ª T., Juiz Relator Luiz Stefanini.

9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 1999. p. 526.

10 ALVIM, Thereza Arruda. Questões prévias e limites da coisa julgada. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1977. p. 43.


Por outro lado, a coisa julgada material igualmente torna imutável a deci-são proferida em um dado processo, mas atinge o conteúdo da decisão, ou seja, recai sobre a relação jurídica de cunho material, projetando efeitos extraproces-suais que impedem a propositura de uma nova ação que tenha o mesmo objeto da questão protegida sob o manto da coisa julgada material.

Nesse contexto, pode-se concluir que, em todo processo em que há uma decisão irrecorrível, temos a existência da coisa julgada formal, mas nem todo processo formará a coisa julgada material.

1.3 os PrincíPios da segurança jurídica e da certeza do direito

O vocábulo “princípio” é dotado de uma amplitude semântica por ser utilizado para denotar diversos significados, tais como o início, a origem, a base, o ponto de partida, entre outros, conforme valores estabelecidos em deter-minada comunidade, em um certo local e lapso temporal da história.

No ordenamento jurídico brasileiro, os princípios são normas que fixam relevantes critérios objetivos ou valores – subjetivos –, o que, em síntese, impli-ca dizer que se tratam de normas jurídicas carregadas de forte carga axiológica que introduzem valores importantes e imprimem influência expressiva sobre um feixe de preceitos prescritivos do ordenamento jurídico.

A despeito da acepção de princípios, salutar os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho:

Toda vez que houver acordo, ou que um número expressivo de pessoas reco-nhecem que a norma N conduz um vector axiológico forte, cumprindo papel relevo para a compreensão de segmentos importantes do sistema de proposi-ções prescritivas, estaremos diante de um “princípio”. Quer isso significar, por outros torneios, que “princípio” é uma regra portadora de núcleos significativos de grande magnitude influenciando visivelmente a orientação de cadeias norma-tivas, às quais outorga caráter de unidade relativa, servindo de fator de agregação para outras regras do sistema positivo. Advirta-se, entretanto, que ao aludirmos a “valores” estamos indicando somente aqueles depositados pelo legislador (cons-ciente ou inconscientemente) na linguagem do direito posto. [...] Todavia, planta-das essas premissas, aquilo que não se pode admitir consoante assentamos linha atrás, é a coalescência de “normas” e “princípios”, como se fossem entidades diferentes, convivendo pacificamente no sistema das proposições prescritivas do direito. Os princípios são normas, com todas as implicações que esta proposição apodítica venha a suscitar.11

Consoante explanado anteriormente, os princípios constitucionais que regem nosso ordenamento são normas com carga axiológica superior contida

11 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 241.


no sistema constitucional tributário, composto por um entrelaçado de normas jurídicas posicionadas em estrutura piramidal hierarquizada, no qual cada nor-ma encontra o seu fundamento de validade nas normas superiores, constando no ápice delas as normas constitucionais.

Destaca-se a existência de princípios e sobreprincípios em nosso sistema jurídico12, de modo que os primeiros são as normas dotadas de grande magni-tude valorativa e os segundos são alcançados pela atuação de outros princípios.

Assim sendo, o sobreprincípio da segurança jurídica é materializado pela atuação conjunta de outros importantes princípios constitucionais, tais como os princípios da legalidade, da anterioridade, da ampla defesa, do devido processo legal, da irretroatividade, da vedação ao emprego de tributo com efeito confis-catório, entre outros.

Dessa forma, como premissa basilar, o sobreprincípio da segurança jurí-dica objetiva conferir estabilidade, confiança e certeza às relações jurídicas. É dirigido com a finalidade de difundir o sentimento de previsibilidade ao cida-dão em relação aos efeitos jurídicos da conduta regulada, tranquilizando-o para o planejamento de atos futuros, mediante conhecimento prévio sobre a forma pela qual a nova ordem jurídica será aplicada.

O binômio passado/futuro é primordial para a afirmação de um clima de segurança jurídica. Interessa, neste patamar, tecer comentários a despeito do so-breprincípio da certeza do direito, que traduz os anseios da segurança jurídica. Não podemos ignorar, de forma alguma, a dualidade de sentidos que exprimem esse primado: (i) do enunciado normativo que seja especificado o fato e condu-ta regrada; (ii) requer previsibilidade do conteúdo da coatividade normativa13.

Nesse passo, como o comando jurídico atua em uma das três modali-dades do deôntico (proibido, permitido e obrigatório), a conduta regrada tem que estar absolutamente delineada, ou seja, alguém que estiver obrigado, que tenha permissão ou esteja proibido, deve saber claramente qual a conduta que lhe foi imputada, de modo que não pode haver dúvidas ou incertezas para o administrado.

Além do mais, o sobreprincípio da certeza do direito se orienta pela pre-visibilidade, no sentido de conferir ao administrado o conhecimento antecipado do conteúdo e alcance dos preceitos que lhe serão atribuídos, permitindo-se programar e adotar as iniciativas necessárias diante da lei que lhe sobrevier; por isso, é conhecido como o princípio da “não surpresa”.

Assim, os sobreprincípios da segurança jurídica e da certeza do direito objetivam a estabilidade das relações jurídicas instauradas, protegendo os ad-

12 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 274-275.



ministrativos contra arbitrariedades que ofendem o ato jurídico perfeito, o di-reito líquido e certo, formados sob o manto da “coisa soberanamente julgada”.

1.4 Proteção constitucional à coisa julgada: cláusulas Pétreas

A Constituição Federal é a lei fundamental do Estado Democrático de Direito brasileiro, e essencialmente deve ser dotada de estabilidade para não abalar a estrutura de todo o sistema normativo, evitando, assim, insegurança nas relações jurídicas subjacentes.

Tal pensamento se reflete na denominada “rigidez constitucional”, esta-belecido por intermédio de um procedimento complexo, árduo ou mais demo-rado para eventuais alterações no Texto Constitucional.

Essa rigidez constitucional é de suma importância para tornar o sistema jurídico efetivo, conforme reforça José Joaquim Gomes Canotilho:

O Estado Constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias de observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais, sanções contra atos dos órgãos de soberania e de outros não conformes com a constituição. A idéia de proteção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antece-dente a idéia de defesa do Estado, que, num sentido amplo e global, se pode definir como o complexo de institutos, garantias e medidas destinadas a defender e proteger, interna e externamente, a existência jurídica e fática do Estado. Desta forma, o objeto de defesa não é pura e simplesmente a defesa do Estado e sim da forma de Estado tal como ela é constitucionalmente formada.14

Referidas garantias, ainda que mínimas, estão previstas no art. 5º da atual Constituição Federal, estabelecendo a imutabilidade de certas questões por ela reguladas, princípios e institutos permanentes, matérias conhecidas como “cláusulas pétreas”, que, em razão da sua importância, não podem ser abolidas do ordenamento jurídico nem mesmo por emenda constitucional (CF, art. 60, § 4º, I a IV).

Entre os preceitos tidos por essenciais na ordem constitucional, frisa-se, novamente, os direitos e as garantias individuais contidos no art. 5º da Carta Magna, os quais se prestam a assegurar ao cidadão brasileiro a segurança, igual-dade, liberdade, entre outros, estando inserido nesse rol a coisa julgada15.

14 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 887.

15 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVI − a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”


Portanto, a coisa julgada é um direito e garantia imutável do indivíduo, como um dos pilares da segurança jurídica, evitando, a rigor, que as novas leis possam interferir nas relações jurídicas e nos direitos consolidados no passado.

1.5 os limites à aPlicação da súmula nº 239 do stFO Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 23916 no sentido de que

a declaração indevida de cobrança em um certo exercício não faz coisa julgada em relação aos exercícios seguintes.

A existência da aludida Súmula gerou uma celeuma em relação ao al-cance da coisa julgada em matéria tributária, conforme suscita Tércio Sampaio Ferraz Júnior:

A solução exata estaria em distinguir, em cada caso julgado, entre decisões que tenham se pronunciado sobre os elementos permanentes e imutáveis da relação jurídica, como a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo, a sua incidência ou não incidência na hipótese materialmente considerada, a existên-cia ou inexistência de isenção legal ou contratual e o seu alcance, a vigência da lei tributária substantiva ou sua revogação, etc. – e as que se tenham pronunciado sobre elementos temporários ou mutáveis da relação jurídica, como a avaliação de bens, as condições personalíssimas do contribuinte em seus reflexos tributá-rios, e outras da mesma natureza; à coisa julgada das decisões do primeiro tipo há que atribuir uma eficácia permanente; à das segundas, uma eficácia circuns-crita ao caso específico em que foram proferidas.17

Contudo, a análise dos limites à aplicação da Súmula nº 239 reclama, ainda que brevemente, estudo sobre as relações jurídicas18 no tempo, normal-mente subdivididas pela doutrina19, entre vínculos jurídicos continuativos e ins-tantâneos.

Assim, os vínculos jurídicos instantâneos seriam aqueles fatos jurídicos tributários ocorridos no mundo fenomênico de forma isolada, que se consomem em uma certa unidade temporal, sendo que o pagamento extingue a relação jurídica entre contribuinte e Fisco.

16 Súmula nº 239 do Supremo Tribunal Federal: “decisão que declara indevida a cobrança de imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”.

17 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Coisa julgada em matéria fiscal. Revista de Direito Tributário, n. 43, p. 73, jan./mar. 1988.

18 No que tange à relação jurídica, Paulo de Barros Carvalho salienta que, “para a Teoria Geral do Direito, relação jurídica é definida como o vínculo abstrato, segundo o qual, por força da imputação normativa, uma pessoa, chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito ativo, o cumprimento de certa prestação” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 354)

19 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2003. p. 43-44.


No caso dos vínculos jurídicos continuativos, o fato jurídico tributário se refere a uma situação duradoura, na medida em que há uma sequência de fatos jurídicos tributários provocando a continuidade do liame, o qual não desapare-ce com a solução de um ou mais débitos.

Cabe frisar que a classificação dos fatos jurídicos tributários em função do momento de sua ocorrência é criticada por Paulo de Barros Carvalho, visto que tal orientação decorre de uma confusão de planos que afasta a fórmula lin-guística da hipótese e se analisa a contextura real do evento20.

Outrossim, é oportuno tecer os julgados que deram causa à origem da Súmula nº 239, pois os conflitos que ensejam sua edição se referem a situações específicas, como, por exemplo, o contribuinte que deixou de recolher o Im-posto sobre a Renda por conta da prescrição21. Obviamente, a decisão judicial que declarou indevida a cobrança do tributo naquele determinado exercício em virtude da ocorrência da prescrição não faz coisa julgada em relação aos exercícios seguintes.

É nesse cenário que se compreende a Súmula nº 239 do STF, na medida em que se tratando de uma cobrança relativa a um determinado exercício, por conseguinte, a decisão judicial também se direcionará a tal exercício.

Portanto, caso a decisão judicial trate da relação jurídica de direito ma-terial, esta certamente alcançará exercícios posteriores e, por conseguinte, não será aplicado o enunciado da Súmula nº 239 do STF.

2 ação rescisÓria

2.1 conceito e deFinição

A despeito de a decisão irrecorrível ser protegida pelo manto da coisa julgada, eventualmente pode ser dotada de um vício grave, ensejando o ingres-so da ação rescisória como instrumento jurídico hábil ao ataque da sentença e, por conseguinte, à desconstituição da coisa julgada, todavia, apenas manejável quando caracterização de uma das hipóteses legais previstas no art. 485 do CPC.

Nesse sentido, a ação rescisória se revela como uma medida judicial que objetiva desconstituir as decisões judiciais passadas em julgado. Cabe frisar que essa ação deve ser aplicada de forma excepcional, justamente pelo fato de que objetiva afastar a coisa julgada formada, tutelada na condição de garantias e di-


21 Conferir os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo de Instrumento nº 11.227 e no Recurso Especial nº 58.423.


reitos individuais pela Constituição Federal, cujo manejo deve ocorrer no prazo de dois anos22 a contar do trânsito em julgado.

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:

A ação rescisória, um dos mais belos e complexos institutos da ciência jurídi-ca, somente é admitida excepcionalmente, uma vez que a intangibilidade das decisões judiciais surgiu no universo jurídico como um imperativo da própria sociedade, para evitar o fenômeno da perpetuidade dos litígios, causa de intran-quilidade social que atrita com o fim primário do Direito, que é a paz.23

Cabe ressaltar o teor da Súmula nº 343 do STF24, que prescreve a impos-sibilidade do ingresso da ação rescisória por violação a literal dispositivo legal. Essa Súmula é aplicada na hipótese em que o juiz adotou uma das correntes existentes diante da controvérsia jurisprudencial acerca da interpretação de de-terminada lei.

Assim, pelo que se pode depreender, a ação rescisória se revela como uma exceção à intangibilidade do instituto da coisa julgada – que visa impossi-bilitar a manutenção dos conflitos durante um longo lapso temporal, sendo per-mitida pelo legislador apenas em situações específicas previstas em lei, dentro do prazo bienal a contar do trânsito em julgado.

2.2 natureza jurídica da ação rescisÓria

A ação rescisória é uma ação autônoma desconstitutiva ou constitutiva negativa, na medida em que há dois pedidos, a saber: (i) a desconstituição da decisão rescindenda e (ii) a realização de novo julgamento do mérito da lide, sendo que, na hipótese da procedência da ação rescisória, esta nova decisão substituirá a anterior.

A esse propósito, Eduardo Talamini esclarece que,

nesse ponto, há significativa diferença em relação a outros ordenamentos, em que o instrumento de desconstituição da coisa julgada é qualificado como “re-curso”. Nesses outros sistemas, a concepção de recurso é distinta daquela vi-gente no Direito brasileiro. Concebem “recursos ordinários” e “extraordinários”, conforme o mecanismo de decisões que seja exercido respectivamente dentro ou fora do processo em que o ato recorrido foi proferido (v.g., Itália, França...). Em tais ordenamentos, não se cogita do emprego de uma ação como meio de desconstituição de decisões judiciais.25

22 “Art. 495. O direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão.”

23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A ação rescisória e o problema da superveniência do julgamento da questão constitucional. Revista de Processo, v. 79, p. 158-159, jul./set. 1995.

24 “Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

25 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 138.


Sendo assim, é importante ponderar que a ação rescisória não é um re-curso da decisão judicial que se pretende rescindir, trata-se, em verdade, de uma ação autônoma que formará uma nova relação jurídica.

2.3 o artigo 489 do cPc e a eFicácia da coisa julgada

Pela dicção do art. 489 do CPC26, a ação rescisória não possui o condão de suspender a execução da sentença rescindenda, uma vez que, por não se tratar de um recurso, não poderia sustar o cumprimento da decisão que se pre-tende rescindir.

A doutrina discutia o cabimento de medidas de natureza cautelar para suspender a execução do julgado a que se pretende desconstituir. Atualmen-te, com alterações sofridas pelo CPC, é aceitável a suspensão da execução do julgado com base no poder geral de cautela e antecipação de tutela (CPC, art. 273).

Na ação rescisória, o poder geral de cautela para concessão de antecipa-ção de tutela, por exemplo, não se atém ao grau de injustiça da coisa julgada a que se pretende desconstituir, mas da existência de um risco de tornar inútil a decisão na rescisória, caso se aguardar seu trânsito em julgado.

Entretanto, quando se depara com o art. 497 do CPC27, verifica-se que o enunciado prescritivo estabelece que o recurso extraordinário e o recurso espe-cial não impedem a execução da sentença.

Da leitura do art. 587 do CPC28 depreende-se que a execução é definitiva quando for amparada por sentença judicial transitada em julgado (título execu-tivo judicial) ou título executivo extrajudicial, sendo provisória enquanto pen-dente apelação da sentença de improcedência recebida no efeito suspensivo.

Ocorre que, conforme salientado, o REsp e RE são recebidos apenas no efeito devolutivo (CPC, art. 542, § 2º). Porém, em caso de ação rescisória, a situação é peculiar, pois de um lado temos a decisão transitada em julgado ainda não rescindida, e, de outro, a decisão da ação rescisória não transitada em julgado, mas sujeita a recursos recebidos apenas no efeito devolutivo aos Tribunais Superiores.

26 “Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.”

27 “Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.”

28 “Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).”


À primeira vista, poderíamos dizer que a sentença da ação rescisória po-deria ser executada provisoriamente em virtude de os recursos serem dotados apenas do efeito devolutivo. Em contrapartida, tendo em vista a pendência de REsp e RE, ainda não transitou em julgado a decisão na ação rescisória, ou seja, não houve efetivamente a rescisão, portanto, ainda vale a ação rescindenda.

Sustentar o contrário, no sentido de suspender os efeitos da ação rescin-denda, seria transformar a ação rescisória em um mero recurso, tendo a decisão transitada em julgado um caráter provisório, como é o caso das sentenças su-jeitas a recursos.

Aliás, seria acrescentar o seguinte trecho final ao enunciado prescritivo do art. 46729 do CPC: “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extra-ordinário, nem sujeita à execução provisória da sentença rescidente”.

Consistiria em reconhecer que a decisão judicial na ação rescisória teria força de coisa julgada, apesar de pendente de recurso. Ou seja, a sentença na ação rescisória em um mesmo tempo seria imutável e indiscutível, mas igual-mente mutável e discutível, o que geraria uma irracionalidade e desaguaria na insegurança jurídica. Ademais, se posteriormente o REsp e RE venham a ser providos, seria uma espécie ilógica de “coisa julgada provisória”.

Deste modo, em virtude do princípio constitucional da segurança jurí-dica concretizado pela coisa julgada, podemos concluir que a existência de decisão na ação rescisória pendente de REsp e RE, recebidos apenas no efeito devolutivo, não suspende os efeitos da decisão rescindenda, a qual não pode ser descumprida enquanto não for rescindida definitivamente por meio do trân-sito em julgado da rescisória.

2.4 relativização da coisa julgada inconstitucional: desnecessidade de ajuizamento da ação rescisÓria

A relativização ou flexibilização da coisa julgada vem ganhando um des-taque no cenário jurídico nacional, no sentido de desconsiderar a permanência da coisa julgada em certas situações tidas por injustas ou inconstitucionais.

Como não poderia deixar de ser, devido à relevância e contornos com-plexos que envolvem o tema, a doutrina se encontra dividida a despeito da possibilidade ou não de flexibilizar a coisa julgada.

29 “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.”


Nessa esteira, citamos como adeptos à relativização da coisa julgada, os juristas José Augusto Delgado30, Humberto Theodoro Júnior, Juliana Cordeira de Faria e Cândido Rangel Dinamarco, que defendem afastar a qualquer momen-to a coisa julgada oriunda de decisões flagrantemente contrárias aos ditames constitucionais e infraconstitucionais, como, por exemplo, caso haja ofensa aos princípios da isonomia tributária e da livre concorrência, objetivando a manu-tenção da justiça.

Nesse sentido, confira-se as palavras de Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeira de Faria: “Inegável é que a coisa julgada contrária à Cons-tituição, ou seja, a coisa julgada inconstitucional autoriza a relativização do princípio da intangibilidade, como instrumento hábil a garantir a integridade e Supremacia da Constituição Federal”31.

Na vertente contrária à relativização da coisa julgada, estão à frente Luiz Guilherme Marinoni, Nelson Nery Júnior, Barbosa Moreira e Leonardo Greco. Como bem ilustra Alexandre Freitas Câmara, para essa linha de pensamento contrária, a coisa julgada é uma garantia individual assegurada pela Constitui-ção e a legislação processual que estabelece a impossibilidade de o juiz apre-ciar a questões já decididas, em consonância à segurança jurídica:

Para os que são contrários à relativização da coisa julgada, e sustentam ser ab-solutamente impossível (com a ressalva, obviamente, dos casos de cabimento da ação rescisória) tornar a discutir o que ficou decidido pela sentença transitada em julgado, os argumentos são, em resumo, os seguintes. Em primeiro lugar, afirma--se que a coisa julgada é uma garantia constitucional. Isso, por si só, já seria um obstáculo à relativização, eis que a coisa julgada seria um imperativo de segu-rança jurídica. Além disso, haveria obstáculos estabelecidos pela lei processual. Basta lembrar do disposto nos arts. 471 e 474 do CPC, que impedem que qual-quer juiz, após o trânsito em julgado da sentença, aprecie questões já resolvidas “relativas à mesma lide”, ou que se aprecie, em processo posterior, o que já foi deduzido (no processo em que se formou a coisa julgada) ou o que poderia ter sido. Disso decorreria a impossibilidade de se voltar a discutir, em qualquer outro processo, o que tiver transitado em julgado.32

Neste sentido, Nelson Nery Júnior33 faz um paralelo no qual admitir a relativização da coisa julgada para além do prazo decadencial previsto para a pretensão rescisória seria o mesmo que admitir o totalitarismo nazista na ordem

30 O Ministro aposentado José Delgado é um dos pioneiros na defesa da relativização da coisa julgada ao argumento de que a segurança jurídica não é absoluta.

31 THEODORO JÚNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, José Augusto. Coisa julgada inconstitucional: a questão da segurança jurídica. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 178.

32 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Atlas, v. I, 2010. p. 498.

33 NÉRY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6. ed. RT, 2004. p. 513 e 514.


jurídica vigente, ou até mais do que isso, conforme segue excerto: “Como já dissemos, nem os nazistas ousaram desconsiderar a coisa julgada: criaram uma nova e absurda hipótese – totalitária, é verdade – de impugnação da sentença pela ação rescisória, mas sujeita ao prazo decadencial normal para o exercício da ação rescisória”.

Apesar de louvável o sentimento de justiça que permeia a corrente dou-trinária favorável à relativização da coisa julgada, ao encapar esse ideal, ingres-samos em um campo perigoso que consiste no estabelecimento da valoração individual e subjetiva do que é justo ou injusto.

Já Hugo de Brito Machado34 coloca em dúvida que o novo julgamento proferido da matéria seria mais justo que o anterior, podendo, inclusive, em determinados casos ser até menos justo.

É oportuno enfatizar que o ordenamento jurídico permite relativizar a coisa julgada em situações específicas, as quais o legislador estabeleceu remé-dios processuais para desconstituir a coisa julgada, tais como, a ação rescisória (CPC, art. 485), os embargos à execução (CPC, art. 741) e impugnação ao cum-primento de sentença (CPC, art. 475-L).

Infere-se, portanto, que a discussão em cotejo se refere à relativização atípica da coisa julgada, isto é, à margem das hipóteses legais previstas no or-denamento jurídico vigente.

Assim, em meio a essas discussões, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer PGFN nº 492/201135, o qual reflete a orientação adotada pelo Fisco, no sentido de que a decisão anterior transitada em julgado perderá automaticamente seus efeitos em razão da alteração de circunstâncias fáticas ou jurídicas. Nesse passo, as decisões proferidas pelo STF também cons-tituem situação jurídica nova apta a cessar prospectivamente os efeitos da coisa julgada formada no passado, bastando, para tanto, que os precedentes sejam: (i) formados no controle de constitucionalidade, independente da época de sua prolação; (ii) se posteriores a 3 de maio de 2007, aqueles proferidos em sede de controle difuso de constitucionalidade sob a sistemática do art. 543-B do CPC; (iii) se anteriores a 3 de maio de 2007, aqueles proferidos em sede de controle difuso de constitucionalidade oriundos de decisões do Plenário e confirmas em julgados subsequentes.

Ao final, o referido Parecer da PGFN estabelece que, visando não ferir os princípios da segurança jurídica, da não surpresa e da proteção à confiança com fulcro no art. 146 do CTN, caso o precedente do STF seja anterior, a data

34 MACHADO, Hugo de Brito Apud TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 239.

35 Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011. Disponível em: <http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-ii-2011/015.pdf> Acesso em: 10 out. 2014.


da sua publicação é o marco inaugural para o Fisco passar a exigir a cobrança do tributo.

Deveras, o TRF4 analisou o Parecer PGFN nº 492/2011, tendo se posi-cionado no sentido de que a decisão transitada em julgada somente pode ser desconstituída pelo instrumento jurídico específico (ação rescisória), de modo que a tentativa da PGFN ofende a separação de poderes (CF, art. 2º), já que os ditames do Parecer caracterizam usurpação da função jurisdicional. Veja-se:

A tentativa da Administração, por meio do Parecer PGFN nº 492/2011, de su-jeitar a coisa julgada a exame administrativo viola o princípio da separação dos poderes [...]. Não há dúvida de que o Parecer nº 492/2011 merece efetivamente os questionamentos que lhe foram apresentados. Sujeitar a desconstrução de uma decisão judicial transitada em julgado ao exame exclusivamente administrativo é fere não só a Segurança Jurídica ou a Proteção da Confiança, mas também a Separação dos Poderes. [...] A meu ver, a tentativa da administração de sujeitar a coisa julgada a exame administrativo é clara violação da separação dos pode-res, uma vez regrada a relação jurídica pela normativa individual emitida pelo Poder Judiciário, salvo a superveniência de lei, que abre um outro flanco para discussão, é atividade exclusiva do Poder Judiciário examinar a conservação e a permanência daquele regramento individual em relação aos fatos futuros. Ante o exposto, defiro a liminar para suspender em relação à impetrante a aplicação do parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, e determinar à impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o tributo considerado inexigível em decisão judicial transita-da em julgado, até o julgamento final desta demanda.36

Na esfera administrativa, o CARF também afastou a aplicação do Pare-cer da PGFN no sentido de que este apresenta interpretação conflitante com o caráter infraconstitucional e constitucional, consoante reafirmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp 1.118.893/MG37, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C):

A coisa julgada formada em controle concentrado não é rescindida por decisão do Supremo Tribunal Federal em controle difuso em sentido contrário, especial-mente nos casos em que inexiste ação rescisória. Parecer PGFN nº 492/2011. In-terpretação da Administração Pública. Existência de recurso repetitivo em sentido contrário. Interpretação do Poder Judiciário. O Parecer PGFN nº 492/2011 apre-senta interpretação conflitante com o caráter constitucional e infraconstitucional da coisa julgada, este reafirmado pelo REsp 1118893/MG, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, razão pela qual não deve ser observado pelos Tribunais Ad-ministrativos.38

36 TRF 4ª R., Recurso de Apelação nº 5006618-44.2012.404.7100, 2ª T., Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, J. 16.07.2013.

37 STJ, Recurso Especial nº 1.118.893/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Publ. 06.04.2011.

38 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, Primeira Seção de Julgamento, Acórdão nº 1302-001.410, 3ª Câmara/2ª Turma Ordinária, Sessão de 03.06.2014.


Na ementa do julgamento do REsp 1.118.893/MG, consignou-se que “o fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade”.

Em outro caso apreciado pelo STF39, o Ministro Celso de Mello deixou claro em seu voto que a

pretendida “relativização” da coisa julgada – tese que tenho repudiado em di-versos julgamentos (monocráticos) proferidos no Supremo Tribunal Federal (RE 554.111/RS – RE 594.350/RS – RE 594.892/RS – RE 594.929/RS – RE 595.565/RS, dos quais sou Relator) – provocaria conseqüências altamente lesivas à estabilida-de das relações intersubjetivas, à exigência de certeza e de segurança jurídicas e à preservação do equilíbrio social.

Como se observa, o Parecer PGFN nº 492/2011 vem sofrendo críticas pela ofensa à soberania da coisa julgada, a segurança jurídica, ao devido pro-cesso legal, da confiança, além de esbarrar no princípio da hierarquia das nor-mas jurídicas40, pois toda e qualquer norma de nível hierarquicamente inferior, deve ter um fundamento de validade conforme a estrutura normativa (sintática e semântica) fundada a partir dos ditames da Carta Fundamental.

O intérprete, ao construir o sentido de uma norma, deve confrontar com as demais normas do sistema, buscando a existência de eventuais conflitos e procurar a sua resolução consoante critérios intrassistêmicos (no caso, hierar-quia, especialidade e posterioridade).

Nesse trilhar, o que se observa é que a problemática da tese da relativi-zação da coisa contrapõe o senso de segurança jurídica ao conferir um caráter precário às decisões judiciais, caminhando para o sentido de que a coisa julga-da pode ser superada pela justiça ao evitar a eternização das decisões judiciais em ofensa à igualdade e à livre concorrência, algo difícil de se compreender em virtude da axiologia do signo “justiça”, pois como seria possível manter em mesmo patamar dois contribuintes no qual um deles buscou a defesa de seus interesses por meio de uma ação judicial e o outro não, tornando imprestável o propósito da tese dos defensores da relativização da coisa julgada.

39 Supremo Tribunal Federal, Agravo no Recurso Especial nº 592.912/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Diário de Justiça de 22.11.2012.

40 A propósito, Aurora Tomazini de Carvalho observa que “o critério hierárquico serve como parâmetro para ordenação do sistema e solução de conflitos entre as significações construídas pelo intérprete, prevalecendo sobre qualquer outro em razão da hierarquia ser um axioma do ordenamento (CARVALHO, Aurora Tomazini de. Op. cit., p. 510)


3 eFeitos

3.1 eFeitos da Procedência da ação rescisÓria diante da coisa julgada inconstitucional em matéria tributária

Após analisarmos a importância da coisa julgada, os princípios constitu-cionais que norteiam a matéria e os aspectos processuais relevantes acerca da ação rescisória, resta apenas concluir o presente estudo a despeito dos efeitos da procedência na ação rescisória em virtude coisa julgada inconstitucional em matéria tributária.

Inicialmente, mister destacar a omissão do atual CPC a despeito dos efei-tos da decisão no âmbito da ação rescisória, no que tange à eficácia ex tunc (retroativos) e ex nunc (prospectivos), sendo a única referência que o CPC faz é o art. 49441, no sentido de que, julgada procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença e, se for o caso, proferirá novo julgamento, bem como determinará a restituição do depósito.

Nesse passo, fato é que existem dois julgamentos na ação rescisória, o primeiro sobre a rescisão ou não do julgado e o segundo, na hipótese de resci-são, poderá haver um novo julgamento do mérito da questão.

À vista disso, no âmbito do Direito Tributário, não podemos deixar de citar a existência de diversos princípios constitucionais42 voltados para a estabi-lidade das relações jurídicas instauradas, promovendo uma maior confiança e segurança aos contribuintes.

A esse propósito, José Carlos Barbosa Moreira leciona que:Efeitos da decisão de procedência no iudicium rescindens – A decisão que, no iudicium rescindens, acolhe o pedido de rescisão da sentença é, como se disse, constitutiva. Ensinamento tradicional, muito difundido entre nós, atribui às sen-tenças constitutivas eficácia apenas ex nunc, com ressalva de expressa disposição legal em contrário.

Uma vez que inexiste no Código tal disposição, ter-se-ia de concluir que a anu-lação da sentença, no iudicium rescindens, embora a faça desaparecer daí em diante, não a apaga no passado.

Levando o raciocínio às últimas consequências, forçoso seria convir que sempre subsiste todo e qualquer efeito da sentença rescindida, cuja produção remonte ao lapso de tempo anterior à rescisão.43

41 “Art. 494. Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito; declarando inadmissível ou improcedente a ação, a importância do depósito reverterá a favor do réu, sem prejuízo do disposto no art. 20.”

42 A título ilustrativo, cita-se os princípios da segurança jurídica, da proteção à coisa julgada, da confiança, da irretroatividade das leis tributárias, do ato jurídico perfeito, entre outros.

43 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 2003. p. 207-209.


Nesse sentido, aduz Vicente Greco Filho: “A ação rescisória é de na-tureza constitutiva negativa porque modifica o mundo jurídico, desfazendo a sentença transitada em julgado, podendo conter também outra eficácia quando a parte pede novo julgamento em substituição do rescindido”44.

Com base nessas premissas, a decisão na ação rescisória é constitutiva negativa na medida em que inova no ordenamento jurídico ao formar uma nova relação jurídica e, em um só tempo, extingue a relação jurídica anterior, motivo pelo qual deve produzir efeitos futuros, resguardando atos pretéritos.

É oportuno observar que o art. 156, X, do CTN45 estabelece que a decisão judicial passada em julgado extingue o crédito tributário. Ou seja, ainda que haja a rescisão da decisão, o crédito tributário não poderá renascer por já ter sido extinto.

Naturalmente, o Poder Judiciário é um órgão credenciado pelo sistema para a produção de normas jurídicas, individuais e concretas, veiculada por meio das decisões expedidas que determinam aos destinatários qual o compor-tamento deverá ser realizado. As decisões judiciais são veículos introdutores das normas expedidas pelo Poder Judiciário e integram o ordenamento jurídico, logo são válidas até o átimo de sua retirada por outra norma jurídica que assim determine.

Posto isso, a decisão judicial introduz no sistema jurídico norma que prevê em seu antecedente um fato demarcado no espaço e no tempo, e, em seu consequente, prescreve uma relação jurídica estipulando a conduta que será observada pelos destinatários.

Nessa linha de pensamento, a decisão judicial com trânsito em julgado introduz norma jurídica válida e produz efeitos ao disciplinar as condutas do dever-ser pelo modal deôntico – proibido, permitido ou obrigatório.

Portanto, o Poder Judiciário, ao introduzir no ordenamento uma norma jurídica válida, individual e concreta, o comando expedido invariavelmente de-verá ser observado e cumprido por seus destinatários, ocorrendo neste momen-to o nascimento de direitos e deveres que estão protegidos pela Constituição Federal sob o manto da coisa julgada.

Logo, quando o contribuinte observa o comando da decisão e não efetua o pagamento do tributo, não há como caracterizar um ilícito que desencadeia a aplicação de uma norma sancionadora, pois o ato praticado está respaldado pelo ordenamento jurídico e se tornou ato jurídico perfeito.

44 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 403.

45 “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...] X − a decisão judicial passada em julgado.”


Com isso, advindo decisão que julgue a procedência da ação rescisória, a nova norma jurídica não pode atingir retroativamente fatos ocorridos sob o amparo da norma anterior, devendo produzir efeitos prospectivos.

Ao apreciar a questão, Humberto Ávila observa que,

se um contribuinte tiver uma decisão transitada em julgado declarando a consti-tucionalidade do tributo em discussão e for proferida uma decisão posterior pelo Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade ou em controle difuso, com algum expediente de ampliação da eficácia subjetiva da decisão (suspensão da lei pelo Senado ou súmula vinculante), a validade da coisa julgada decorrente da decisão judicial individual fica ainda assim mantida: apenas os seus efeitos futuros é que ficam limitados em decorrência – e a partir – da decisão judicial do Supremo Tribunal Federal.46

Pensar o contrário seria reconhecer a ineficácia da atuação do Poder Judiciário e das decisões por ele proferidas, dada a incapacidade de proteger os direitos individuais dos administrados e a insegurança jurídica gerada.

Admitir a eficácia retroativa das decisões rescindentes implicará em sé-rias consequências em relação à segurança jurídica e à certeza das relações jurídicas tributárias consagradas pela Constituição.

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni destaca:

O cidadão tem uma expectativa legítima na imutabilidade da decisão judicial, sendo absurdo supor que a confiança por ele depositada no ato de resolução judicial do litígio possa ser abalada pela retroatividade da decisão de inconsti-tucionalidade. Realmente, a admissão da retroatividade da decisão de inconsti-tucionalidade faria com que o princípio da proteção da confiança simplesmente deixasse de existir diante das decisões judiciais, que, assim como as leis, antes de tudo são atos de positivação do poder.47

Inclusive, destaque-se que a eficácia retroativa não é absoluta ou unâni-me nas ações que tratam do controle concentrado de constitucionalidade (ADIn ou ADC), pois o enunciado prescritivo do art. 27 da Lei nº 9.868/199948 esta-belece que o STF poderá restringir os efeitos da decisão para que ela produza efeitos a partir de seu trânsito em julgado, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

46 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 353.

47 MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 85.

48 “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”


A título ilustrativo, a Constituição da República portuguesa, em seu art. 282, item 4, estabelece redação semelhante para a proteção da segurança jurídica:

1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitu-cional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmen-te, haja revogado.

2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.

3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilí-cito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.

4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de ex-cepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nºs 1 e 2.49

Isso somente vem a reforçar a importância do princípio constitucional da segurança jurídica e reforça a necessidade de que as decisões em ação rescisó-ria no âmbito tributário irradiem efeitos prospectivos.

Apesar disso, a jurisprudência50 do Superior Tribunal de Justiça vem ad-mitindo a eficácia ex tunc dos efeitos da ação rescisória, sob a linha de raciocí-nio que a nulidade do julgamento anterior retira a norma desde o nascimento do ordenamento e, portanto, deverá reger os atos passados.

Contudo, a questão ainda não foi pacificada e aguarda posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

De toda sorte, a eficácia retroativa da decisão rescidente para alcançar fatos jurídicos tributários ocorridos na vigência da coisa julgada formada no passado, que lhe assegurava a extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, X), fere igualmente os princípios da irretroatividade e do não confisco, visto a des-proporcionalidade que representa a privação do patrimônio do contribuinte que observa uma norma individual e concreta, veiculada por uma decisão judicial transitada em julgado.

Por tudo isso, como a decisão rescidente criará uma nova relação jurídi-ca tributária, é necessário que produza efeitos para alcançar fatos futuros e não

49 Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 10 out. 2014.

50 Conferir: 200701529444, Rel. Mauro Campbell Marques; 200802507442, Rel. Benedito Gonçalves; AR 3.788/PE, Rel. Mauro Campbell Marques.


atingirá fatos pretéritos, alcançados pelo manto da coisa julgada, preservando o princípio da segurança jurídica consagrado pela Constituição.

conclusão

Nos últimos anos temos presenciado mudanças significativas no posicio-namento sobre matérias julgadas outrora pela Suprema Corte, como se pode observar, a título exemplificativo, a revisão da jurisprudência a despeito da pos-sibilidade da apropriação de crédito presumido de IPI pela aquisição de insu-mos, isentos, não tributados ou alíquota zero.

Não pretendemos defender a manutenção ad aeternum dos posiciona-mentos firmados pelo STF, pelo contrário, o Direito é dinâmico, exige constante um estudo para acompanhar a evolução e anseios da sociedade. Contudo, é necessário que o Supremo, na qualidade de guardião da Constituição, tenha uma preocupação maior em zelar pela coerência em suas decisões para evitar uma situação de insegurança jurídica.

Deveras, estando à mercê das oscilações jurisprudenciais, não é inco-mum o contribuinte obter uma tutela judicial que declare a inconstitucionalida-de do tributo, posteriormente é surpreendido ao figurar no polo passivo de uma ação rescisória ajuizada pelo Fisco pela mudança superveniente de posiciona-mento da mais alta corte de justiça.

Esse cenário tornou a matéria tratada no presente extremamente delica-da, visto que está em xeque aquilo de mais caro para um sistema jurídico: a coisa julgada, a segurança jurídica e a certeza do direito.

No entanto, o ordenamento jurídico vigente elevou a coisa julgada ao patamar de cláusulas pétreas do art. 5º da Constituição, compondo um dos pila-res da estrutura do Estado Democrático de Direito, no âmago de impedir que os conflitos de interesses se perpetuem indefinidamente no tempo, evitando uma sensação contínua de provisoriedade e insegurança aos administrados.

Assim, a coisa julgada vem concretizar os princípios constitucionais da segurança jurídica e da certeza do direito enquanto principais diretrizes que formam o estrato axiológico de normas tributárias do país, os quais traduzem a previsibilidade do conteúdo formando força coercitiva da norma e a garantia da estabilidade das relações jurídicas já reconhecidas no âmbito do direito, res-guardando os atos jurídicos perfeitos praticados sob o manto da coisa julgada.

Com efeito, nosso sistema jurídico somente admite afastar a coisa julgada de maneira excepcionalíssima, como é o caso, por exemplo, da ação rescisória, cabível em situações específicas previstas no CPC.

Ocorre que a legislação não estabelece os efeitos em caso de procedên-cia da ação rescisória. Nesse caso, é necessário que o Poder Judiciário proteja


o contribuinte dos atos praticados sob o amparo da decisão judicial rescindida, sob pena de desprestigiar o primado da segurança jurídica.

A tese da relativização da coisa julgada enfrenta uma problemática ainda maior, pois a coisa julgada seria afastada sem qualquer respaldo legal, bastan-do, em suma, uma mera orientação firmada em sentido contrário, pois em seu desfavor milita o improvável argumento de ofensa à igualdade baseado em um senso de justiça, algo de difícil compreensão axiológica, além do desrespeito às cláusulas pétreas e a segurança jurídica.

As decisões proferidas pelo Poder Judiciário introduzem normas indivi-duais e concretas no sistema, plenamente válidas e produzindo efeitos até que sejam retiradas por outra norma igualmente válida. É um paradoxo aplicar ao contribuinte multa pecuniária, além do tributo e juros do período que produ-zia efeitos uma decisão judicial que determinava que ele não deveria recolher aquela determinada exação.

Por tudo quanto exposto, os efeitos retroativos da decisão rescindente im-plicariam em reconhecer o caráter predatório das decisões pelo Judiciário pela incapacidade de assegurar o mandamento de suas decisões, desmanchando as decisões até então vigentes por outras sem qualquer proteção aos jurisdiciona-dos, reinando a instabilidade jurídica, o que afrontaria os princípios basilares da segurança jurídica, da certeza do direito e da coisa julgada.

Parte Geral – Doutrina

O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa e o Dano Moral: Consequências Lógicas da Lei nº 12�767/2012 à Luz da Jurisprudência do STJ

The “unjustified protest” of a CDA and the punitive damage: logical consequences from the Lei nº 12�767/2012 analyzed on STJ’s jurisprudence

RODRIGO FIGuEIRA SILVAAdvogado Associado ao Escritório Zoauin, Rizk, Colodetti & Advogados Associados.

RESUMO: O presente trabalho visa analisar a necessidade de o Poder Judiciário reconhecer o dano moral nas hipóteses em que o Poder Público protesta indevidamente a Certidão de Dívida Ativa.

PALAVRAS-CHAVE: Certidão de Dívida Ativa; Lei nº 12.767/2012; protesto indevido; STJ; dano moral in re ipsa; jurisprudência.

ABSTRACT: The goal of the present article is to analyze the punitive damage and the necessity of its acknowledgment by the Judiciary when Public Administration does an “unjustified protest” of a CDA.

KEYWORDS: REPETRO; CDA; Lei nº 12.767/2012; unjustisfied protest; STJ; in re ipsa punitive dama-ge; jurisprudence.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do protesto indevido (e do dano moral dele decorrente) na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; 2 Da desconstrução da presunção de liquidez e certeza e do cabimento do dano moral por protesto indevido da certidão de dívida ativa; Conclusão; Referências.

introDução

A despeito das inúmeras prerrogativas já existentes para que o Poder Pú-blico busque o adimplemento de seus créditos, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.126.515/PR1, autorizou o protesto extrajudicial das Certi-dões de Dívida Ativa (CDA) da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. Embora a ques-tão levada à apreciação da Corte Superior fosse anterior à Lei nº 12.767/2012, é inegável a influência da inovação legislativa na redação do art. 1º da Lei

1 Publicado em 16 de dezembro de 2013.


nº 9.492/19972 – inclusive com reconhecimento de tal fato pelo Relator, Minis-tro Herman Benjamim3.

Com o permissivo legal4 e a chancela do col. STJ, o futuro é sombrio para o contribuinte/devedor.

Em primeiro lugar, dada a forma com que se apresenta o dispositivo al-terado, é possível vislumbrar a utilização do novel procedimento como “meio indireto para a cobrança de tributos”, ainda que com outra indumentária tanto o Fisco quanto o Poder Judiciário busquem revesti-lo5. Em segundo lugar, fica escancarado o desconhecimento – ou, quem sabe, certa indiferença – quanto à realidade da condução de boa parte dos processos administrativos fiscais no Brasil, não raro permeados de vícios congênitos, nulidades insanáveis e lesão a garantias constitucionais básicas: basta relembrar como é comum que o sócio seja incluído na CDA sem que tenha sido apurada sua responsabilidade na se-ara administrativa.

Ainda que se ultrapassem as questões postas no parágrafo anterior, ao analisar as possíveis repercussões do protesto levado a cabo pela Fazenda é que se conclui pelo descompasso entre o interesse público e os potenciais prejuízos ao administrado6 protestado.

2 “Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012).”

3 “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROTESTO DE CDA – LEI Nº 9.492/1997 – INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O ‘II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO’ – SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 1. Trata-se de recurso especial que discute, à luz do art. 1º da Lei nº 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei nº 6.830/1980. 2. Merece destaque a publicação da Lei nº 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei nº 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas ‘entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas’. 3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão. [...].” (REsp 1126515/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Julgado em 03.12.2013, DJe 16.12.2013)

4 Recordemos que o protesto judicial por parte do Fisco é um anseio que “vem de longe”, parafraseando um velho político gaúcho. Basta recordar que em 2010 fora editada a Portaria Interministerial nº 574-A, autorizando o protesto extrajudicial das Certidões de Dívida Ativa da União. O ato em questão era constantemente declarado nulo pelo Poder Judiciário em virtude da ausência de escoro legal, tendo sido objeto de ação anulatória manejada pelo Conselho Federal da OAB em junho de 2012.

5 No mesmo sentido: “É óbvio que o protesto tem por objetivo agilizar a cobrança do crédito tributário mediante coação indireta do contribuinte devedor. Embora o propósito não seja o de denegrir a imagem do devedor a grande verdade é que o contribuinte, para não ter a sua imagem arranhada perante os clientes e fornecedores, acaba sacrificando recursos financeiros destinados a outros fins relevantes do ponto de vista político-social e econômico para procurar quitar o débito tributário, nem sempre de natureza indiscutível” (HARADA, Kiyoshi. Protesto da CDA. Portaria equivocada. Disponível em: <http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/Artigos/779.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014).

6 Diz-se “administrado” porque, a rigor, conforme mencionado no parágrafo anterior, muitas vezes aquele que se encontra entabulado na Certidão de Dívida Ativa não é o responsável, devedor ou mesmo contribuinte do imposto.


Imaginemos a restrição de acesso ao crédito em decorrência de protesto de Certidão de Dívida Ativa e a lenta asfixia financeira da pessoa jurídica, com consequências aos sócios, empregados e a outras empresas a ela vinculadas direta ou indiretamente7. Ou, pior, ao contribuinte pessoa física que, sem meios financeiros para ingressar em juízo, vê-se compelido a pagar tributo indevido como forma de “limpar” seu nome junto aos registros creditícios.

O escopo do presente estudo não é discutir a legalidade ou constitu-cionalidade8 da medida, sua razoabilidade ou as consequências negativas ad-vindas do protesto9. Busca-se, aqui, analisar a possibilidade de, a partir de um protesto flagrantemente indevido, o contribuinte buscar a tutela jurisdicional para que sejam reparados os danos aos seus direitos da personalidade.

1 Do protesto inDeviDo (e Do Dano moral Dele Decorrente) na jurispruDÊncia Do superior tribunal De justiça

Como é cediço, o protesto afigura-se como ferramenta apta à prova da inadimplência e/ou do descumprimento de obrigação plasmada em títulos ou outros documentos de dívidas nas hipóteses em que, não obstante a manifesta-ção de vontade do devedor, este não honra com o compromisso avençado. É o que diz o art. 1º da Lei nº 9.492/1997.

7 É curioso notar que, também neste ponto, a alteração legislativa e jurisprudencial vai de encontro ao que outros ramos do direito e o próprio Parlamento têm tentado fazer com o fito de salvaguardar as atividades empresariais da pessoa jurídica. Com efeito, citamos, por exemplo, o Projeto de Lei nº 3.969/2012 que altera o art. 31 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 52 da Lei nº 11.101/2005 para expressamente permitir a participação, em licitações, de empresas em processo de recuperação judicial.

Trata-se de alteração legislativa que dirime, de uma vez por todas, a cizânia doutrinária e jurisprudencial acerca do enquadramento da “recuperação judicial” ao conceito de “concordata”. Felizmente, conquanto houvesse quem equivalesse os conceitos, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União vinha se posicionamento a favor da participação de empresas em recuperação judicial nos Certames do Poder Público desde que “desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório” (Acórdão nº 8272/2011, DOU de 04.10.2011).

8 Além da inconstitucionalidade por vício de iniciativa na conversão da MP 577/2013 na Lei nº 12.767/2013 e da ausência de pertinência lógica e afinidade entre as matérias tratadas na MP e protesto de CDA – brilhantemente apontada pela 4ª Câmara de Direito Público do TJSP (AI 2014547-26.2014.8.26.0000) – entendemos haver inconstitucionalidade também por ausência de razoabilidade e proporcionalidade na inclusão do parágrafo único à Lei nº 9.492/1997, na esteira de outras decisões do STF que já adotou tal princípio como parâmetro para o controle de normas (ADIn-MC 855, ADIn-MC 1.158 e ADIn-MC 1.813)

9 Aqui, salutar mencionar trecho de decisão lavrada pelo Desembargador Johonsom Di Salvo (Tribunal Regional da 3ª Região) que, em irretocável e cautelosa decisão, pontuou o seguinte: “Pode-se dizer que no âmbito do Direito Tributário o protesto da CDA não é necessário, pois: (1) o prazo para pagamento da obrigação tributária é aquele previsto na lei, e em atos normativos expedidos pelo Fisco quando autorizado pela norma legal a marcá-lo, de modo que a mora do contribuinte resta configurada imediatamente após tal prazo (dies interpellat pro homine); (2) a existência da dívida tributária não necessita ser conhecida por terceiros, além do que todo aquele que ao contratar com outrem deseje conhecer a situação do contratado perante o Fisco, poderá solicitar a apresentação de certidão de regularidade fiscal de pessoas físicas ou jurídicas; e (3) o CTN somente admite o protesto, ainda assim sob a forma judicial do art. 867 e ss. do CPC, como meio para interromper a prescrição da ação de Execução Fiscal (art. 174, parágrafo único, inciso II) (grifo nosso)” (Disponível em: <http://web.trf3.jus.br/noticias/Noticias/Noticia/Exibir/308557>. Acesso em: 19 fev. 2014).


Embora existam diferenças ontológicas entre dívidas de natureza cíveis e tributárias, como, por exemplo, a diversidade entre o elemento volitivo dos devedores, fato é que o legislador – e, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça – tratou ambas as situações como títulos protestáveis, aproximando o título executivo extrajudicial “público”, por assim dizer, daquele nascido na esfera cível, particular.

E se assim o fez conceitualmente, deve fazê-lo integral e incondicional-mente, razão pela qual nos importa verificar como foi edificada a construção jurisprudencial sobre o protesto de título na esfera particular.

O conceito de “protesto indevido”, por si só, não traz dificuldades de in-telecção: é o protesto impróprio, inconveniente, sem pertinência ou imerecido. Nesse talante, o protesto cujo débito entabulado é inexistente ou que se escora em dívida prescrita afigura-se como indevidos segundo a jurisprudência do col. STJ10. Também o protesto de título com vício formal é considerado indevido, ensejando indenização por dano moral – vide REsp 1.213.256/RS11.

A rigor, o STJ desincumbe o protestado de demonstrar as consequências nefastas nas hipóteses narradas anteriormente12. A demonstração da repercus-são negativa e do prejuízo econômico oriundos das restrições creditícias por motivo indevido13 fica em segundo plano.

Também aqui nos parece desnecessário citar acórdãos lavrados pelo Su-perior Tribunal de Justiça. A questão é clara e não suscita maiores debates, bas-tando uma rápida pesquisa no sítio da Corte para aquiescer quanto à existência de caudalosa jurisprudência nesse sentido. O que nos importa consignar são a

10 “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROTESTO INDEVIDO – TÍTULO PRESCRITO – DANOS MORAIS – PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211/STJ – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULAS NºS 182/STJ E 284/STF – REEXAME DE PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – 1. [...] 4. A prescrição da dívida torna inviável a ação executória contra o devedor. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg-EDcl-AREsp 114.208/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª Turma, Julgado em 11.02.2014, DJe 18.02.2014)

11 Em outro julgado, com idêntica conclusão: AgRg-AREsp 218.773/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, Julgado em 02.10.2012, DJe 09.10.2012.

12 “Não há como negar sua influencia no cadastro individual da pessoa do devedor, cujo nome figura no registro de protestos. Neste caso, a pessoa dificilmente consegue comparar a prazo, ajustar uma locação imobiliária ou obter um emprego, tornando-se difíceis seus negócios.” (COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito de acordo com o novo Código Civil. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 245)

13 “PROCESSO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÃO – RECURSO ESPECIAL – SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES INDIVIDUAIS – EMISSÃO FRAUDULENTA DE DUPLICATAS – DANO MORAL – SÚMULA Nº 7 DO STJ – PROVA DO DANO SOFRIDO PELA PESSOA JURÍDICA – DESNECESSIDADE – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – COMPETÊNCIA DO STF – [...] 4. A jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que o dano moral direto decorrente do protesto indevido de título de crédito ou de inscrição indevida nos cadastros de maus pagadores prescinde de prova efetiva do prejuízo econômico, uma vez que implica ‘efetiva diminuição do conceito ou da reputação da empresa cujo título foi protestado’, porquanto, ‘a partir de um juízo da experiência, [...] qualquer um sabe os efeitos danosos que daí decorrem’ (REsp 487.979/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 08.09.2003). 5. Recurso especial não provido.” (REsp 1116328/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, Julgado em 10.09.2013, DJe 24.09.2013)


posição da Corte Superior a respeito do dano moral no protesto indevido e os motivos pelos quais o protesto é tido como indevido.

2 Da Desconstrução Da presunção De liQuiDeZ e certeZa e Do cabimento Do Dano moral por protesto inDeviDo Da certiDão De DíviDa ativa

A presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa frequen-temente é utilizada como trunfo do Fisco nas hipóteses em que o executado se vê incluído como corresponsável tributário: basta questionar qualquer elemento inerente à formação do título executivo fiscal em ação ordinária, exceção de pré-executividade, embargos à Execução Fiscal ou em qualquer outra ação para que o Poder Público lance mão da presunção anteriormente mencionada.

Advirta-se: não se discute a presunção em si, mas apenas a forma com que, frequentemente, ela tem servido como subterfúgio para que não se ana-lisem questões pontuais – mas de suma importância – na formação do título executivo fiscal.

Ora, quando o Poder Judiciário deixa de apreciar/acolher uma exceção de pré-executividade na qual se demonstra cabalmente a nulidade do proces-so administrativo sob o argumento de que a exceção não comporta dilação probatória (ainda que a prova esteja pré-constituída nos autos e a matéria seja cognoscível de ofício) o motivo não é apenas a má utilização do precedente jurisprudencial (o célebre REsp 1.104.900/ES) ou o baralhamento dos conceitos de “dilação probatória” e “prova pré-constituída”14, mas também indícios de que o atributo da “liquidez e certeza” vem sendo mal empregado.

Retornemos, contudo, à trilha principal.

Há hipóteses em que, formado o título executivo extrajudicial, pode o contribuinte optar por uma ação declaratória buscando, por exemplo, a decla-ração de nulidade do processo administrativo, a prescrição do débito executado e a inexistência de relação jurídico-tributária. E se lhe é possível demonstrar tais questões, abre-se a possibilidade de que, em tese, o Poder Judiciário venha a declarar a nulidade da CDA protestada.

14 Ensina Dinamarco que “pela sede de sua preparação, as provas são pré-constituídas, como as provas emprestadas e os documentos em geral, que já foram formados e existem antes e fora do processo; ou constituendas, que são aquelas a serem formadas no curso do próprio processo (prova testemunhal, depoimento pessoal, perícias, inspeções judiciais” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. III, 2009. p. 92).

A Súmula nº 393/STJ faz clara restrição quanto ao uso da exceptio em Execução Fiscal ao dispor que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Corolário óbvio: se o alegado pelo excipiente não poderá ser demonstrado em dilação probatória (prova constituenda), a única via possível ao interessado é juntar, já na petição de objeção, a prova pré-constituída do que pretende provar.


Neste ponto é que surge o direito do contribuinte ao dano moral in re ipsa decorrente de protesto indevido de título extrajudicial. E há, no ordena-mento pátrio, uma série de dispositivos a escorar a pretensão aqui mencionada.

O art. 39 da Lei nº 4.320/1964 estabelece que o Fisco deverá apurar a certeza e liquidez dos créditos tributários e não tributários antes de inscrevê--los em dívida ativa15. Outro não é o sentido conferido pelo Código Tributário Nacional em seu art. 20116, cuja redação exige a obediência à lei ou o processo regular para a inscrição da dívida. No mesmo diapasão, a Lei nº 6.830/198017 não só confere a natureza de “ato administrativo” à inscrição, como estabelece que o órgão responsável pela inscrição na dívida deverá apurar a liquidez e certeza do crédito tributário.

É inegável, portanto, que o legislador atribuiu à própria Fazenda Pública o dever de zelar pela higidez na formação do título, de controlar os procedi-mentos anteriores à inscrição em dívida ativa, de verificar a liquidez do crédito que se pretende executar, etc.

Daí é que se afirma que o Fisco, quando protesta título nulo, com vícios formais, créditos prescritos, etc. o faz indevidamente e, pior, ciente de que o título não deveria ser protestado porque possui vícios congênitos. Aqui não há qualquer esforço intelectivo: se existem vários mecanismos de controle admi-nistrativo para que, ao final, seja editado o ato de inscrição em dívida ativa, a Administração Pública é obrigada a segui-los por força do princípio da legalida-de, pedra basilar do regime jurídico-administrativo.

Tracemos um exemplo. A Fazenda Federal inscreve o sócio da pessoa jurídica (por inadimplemento da obrigação tributária da empresa) em dívida ativa como corresponsável tributário. No processo administrativo fiscal, con-tudo, não foi sequer discutida a responsabilidade do art. 135, III, do CTN e, por óbvio, não houve intimação/notificação para que este sócio participasse do procedimento. É evidente a nulidade na formação do título, conforme já

15 “Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.

§ 1º Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título.”

16 “Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”

17 Art. 2º, § 3º: “A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo”.


estabelecido pela jurisprudência das Cortes Superiores18 e pela doutrina espe-cializada19.

Forte nessas razões, o sócio da pessoa jurídica ingressa com ação anu-latória pugnando pela sua retirada da CDA. Nesse meio tempo, o título é pro-testado, não tendo sido concedida liminar apta a suspender a exigibilidade do crédito tributário na ação anulatória. Anos depois, com os efeitos do protesto a castigar a esfera particular do sócio da pessoa jurídica, o Poder Judiciário decla-ra nula a Certidão de Dívida Ativa levada ao Cartório de Protesto.

Ora, se no exemplo anterior o processo administrativo é flagrantemente nulo e a Certidão de Dívida Ativa não deveria mencionar o sócio da pessoa jurídica, é inconcebível que o Poder Público, ao arrepio das atribuições de zelo que lhe foram conferidas, proteste esse título, abusando de sua novel prerroga-tiva. Surge daí não só o ato ilícito, como também a responsabilidade civil do Estado, autorizada pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal20.

Não nos esqueçamos que a inscrição é ato administrativo formal e que, como todo ato administrativo, possui contornos muito bem delineados acerca de seus requisitos de validade, seus elementos, forma de exteriorização e a produção de efeitos no mundo empírico. E estes pontos independem do fato de que, na seara tributária, o legislador tenha sido leniente com os requisitos for-mais do termo de inscrição em dívida ativa, conforme se observa dos arts. 202 e 203 do Código Tributário Nacional.

De mais a mais, sendo uma atuação administrativa, deve o Fisco pautar--se nos princípios expressos da Constituição Federal, elencados no art. 37 da Constituição Federal, em especial o da legalidade cujo conteúdo exige que a atuação do Poder Público seja consentânea ao que diz a lei21.

18 Ementa: “AGRAVO REGIMENTAL – TRIBUTÁRIO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE CORRETA CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA POR ERRO DA AUTORIDADE FISCAL – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO – Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários, etc.). (RE 608426-AgRg, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, Julgado em 04.10.2011) e ainda REsp 1.073.494/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Julgado em 14.09.2010, DJe 29.09.2010)”.

19 “Não é lícito à Fazenda inscrever o nome de possíveis corresponsáveis pelo débito tributário sem o mínimo de certeza jurídica de que se trata de uma das hipóteses legais de responsabilidade tributária (CTN, arts. 129 a 135). Por conseguinte, deverá figurar na CDA somente o devedor ou co-devedores, caso não tenha sido apurado no processo administrativo a responsabilidade tributária de outros responsáveis. Saliente-se que a necessária inclusão do nome de eventuais responsáveis na CDA se destina a atestar que o responsável teve o direito de eventualmente contestar a constituição do crédito tributário voltado contra ele.” (NUNES, Cléucio Santos. Curso de direito processual tributário. São Paulo: Dialética, 2010. p. 370/371)

20 “§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

21 Conforme ensina Carvalho Filho, “só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 20).


De se rememorar, ainda, o princípio reconhecido22 da autotutela, dever inerente à atuação regular, pautada na lei (e no princípio da legalidade) que au-toriza o Fisco a sanar as irregularidades observadas no processo administrativo não só porque possui esse dever legal (vide os artigos das Leis nº 4.320/1964 e nº 6.830 e do CTN anteriormente citados) a recomendar essa conduta.

Feita essa breve digressão ao direito administrativo, recordemo-nos que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o endossatário que recebe, por endosso translativo, título de crédito contendo vício formal, sendo inexisten-te a causa para conferir lastro à emissão de duplicata, responde pelos danos causados diante de protesto indevido”23. Da mesma forma, há entendimento cristalizado de que “a boa-fé da instituição financeira não afasta a sua respon-sabilidade, porque, ao levar o título a protesto sem as devidas cautelas, assume o risco sobre eventual prejuízo acarretado a terceiros, alheios à relação entre endossante e endossatário”24.

Corolário óbvio: se cabe dano moral nas hipóteses em que um terceiro protesta indevidamente o título, ainda que de boa-fé, o que dizer do protesto de título nulo, quando quem o efetua é o próprio Poder Público, responsável por formar unilateralmente o título executivo e a quem, por lei, cabe zelar por sua higidez?

Conforme mencionado alhures, o próprio protesto extrajudicial da Cer-tidão de Dívida Ativa foi questão discutida e rechaçada pelo Poder Judiciário, tendo em vista não só a desnecessidade da medida face às prerrogativas do Fisco no curso de uma Execução Fiscal como também pelo fato de a Portaria In-terministerial nº 574-A – que, então, regulava o tema – desbordar à ilegalidade por não existir à época lei que lhe desse lastro.

O que fez, então, a União Federal? De forma a legitimar o protesto ex-trajudicial da CDA, editou a Medida Provisória nº 577/2013 convertida na Lei nº 12.767/2013 – recheada de inconstitucionalidades que vão desde a falta de razoabilidade e proporcionalidade a vício de iniciativa – para que seu desejo tivesse amparo legal.

Dado o panorama anterior, não nos parece razoável entender que, uma vez inserido a fórceps no ordenamento jurídico pátrio, o protesto extrajudicial indevido das Certidões de Dívida Ativa não obriga ao Estado reparar o dano

22 “Além dos princípios expressos, a Administração Pública ainda se orienta por outras diretrizes que também se incluem em sua principiologia, e que por isso da mesma relevância que aqueles. Doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela a sua aceitação geral como regras de proceder da Administração.” (Idem, p. 33)

23 REsp 1213256/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, Julgado em 28.09.2011, DJe 14.11.2011.

24 AgRg-Ag 777.258/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. p/o Ac. Min. Massami Uyeda, 4ª Turma, Julgado em 16.04.2009, DJe 08.06.2009.


vivenciado pelo particular ou pela pessoa jurídica especialmente porque era ele, Estado, quem deveria zelar para que a formação do título não fosse viciada.

É de bom tom que o Poder Judiciário harmonize a questão em torno do tema, reconhecendo o dano moral à pessoa jurídica ou física cujo protesto le-vado à cabo pelo Fisco seja indevido.

conclusãoÉ preciso que se continue a questionar a constitucionalidade da Lei

nº 12.767/2012 por todas as questões já conhecidas da comunidade jurídica, entre as quais, destacamos aqui, o caráter de coerção existente nesta prerro-gativa do Poder Público que, como exequente, já possui outras suficientes ao adimplemento do seu crédito.

Até que o Supremo Tribunal Federal venha a se pronunciar sobre o tema – ou após o seu pronunciamento, caso favorável ao Fisco – é fundamental que o Poder Judiciário reconheça o direito do contribuinte ao dano moral na hipótese de protesto indevido da CDA, não criando, diante do mesmo contexto, diferen-ciações desaconselháveis, excepcionando um posicionamento já sedimentado no col. STJ

reFerÊnciasCARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012

COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito de acordo com o novo código civil. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. III, 2009

HARADA, Kiyoshi. Protesto da CDA. Portaria equivocada. Disponível em: <http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/Artigos/779.pdf>.

NUNES, Cléucio Santos. Curso de direito processual tributário. São Paulo: Dialética, 2010.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

11436

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.480.559 – RS (2014/0232501‑7)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: Fazenda NacionalAdvogado: Procuradoria‑Geral da Fazenda NacionalRecorrido: Aero Livros Jornais e Revistas Ltda.Advogado: Angel Ardanáz e outro(s)

ementaprocessual civil – violação Do art. 535 Do cpc – DeFiciÊncia na FunDamentação – sÚmula nº 284/stF – Decisão monocrática, conFirmaDa no julGamento Do aGravo interno – nuliDaDe – violação Do art. 557 Do cpc – ineXistÊncia – eXecução Fiscal – bloQueio universal De bens – art. 185-a Do ctn – inaplicabiliDaDe em relação Às empresas em recuperação juDicial – eXeGese HarmÔnica Dos arts. 5º e 29 Da lei nº 6.830/1980 e Do art. 6º, § 7º, Da lei nº 11.101/2005

1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que te-ria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula nº 284/STF.

2. O STJ possui o entendimento de que eventual ofensa ao art. 557 do CPC fica superada pelo julgamento colegiado do Agravo Regimental interposto contra a decisão singular do Relator.

3. Segundo preveem o art. 6, § 7º, da Lei nº 11.101/2005 e os arts. 5º e 29 da Lei nº 6.830/1980, o deferimento da Recuperação Judicial não suspende o processamento autônomo do executivo fiscal.

4. Importa acrescentar que a medida que veio a substituir a antiga concorda-ta constitui modalidade de renegociação exclusivamente dos débitos perante credores privados.

5. Nesse sentido, o art. 57 da Lei nº 11.101/2005 expressamente prevê que a apresentação da Certidão Negativa de Débitos é pressuposto para o deferimento da Recuperação Judicial – ou seja, os créditos da Fazenda Pública devem estar previamente regularizados (extintos ou com exigi-bilidade suspensa), justamente porque não se incluem no Plano (art. 53 da Lei nº 11.101/2005) a ser aprovado pela assembleia-geral de credo-res (da qual, registre-se, a Fazenda Pública não faz parte – art. 41 da Lei nº 11.101/2005).

116 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

6. Consequência do exposto é que o eventual deferimento da nova modali-dade de concurso universal de credores mediante dispensa de apresentação de CND não impede o regular processamento da Execução Fiscal, com as implicações daí decorrentes (penhora de bens, etc.).

7. Não se desconhece a orientação jurisprudencial da Segunda Seção do STJ, que flexibilizou a norma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 11.101/2005 para autorizar a concessão da Recuperação Judicial independentemente da apre-sentação da prova de regularidade fiscal.

8. Tal entendimento encontrou justificativa na demora do legislador em cum-prir o disposto no art. 155-A, § 3º, do CTN – ou seja, instituir modalidade de parcelamento dos créditos fiscais específico para as empresas em Recupera-ção Judicial.

9. A interpretação da legislação federal não pode conduzir a resultados prá-ticos que impliquem a supressão de norma vigente. Assim, a melhor técnica de exegese impõe a releitura da orientação jurisprudencial adotada pela Se-gunda Seção, que, salvo melhor juízo, analisou o tema apenas sob o enfoque das empresas em Recuperação Judicial.

10. Dessa forma, deve-se adotar a seguinte linha de compreensão do tema: a) constatado que a concessão do Plano de Recuperação Judicial foi feita com estrita observância dos arts. 57 e 58 da Lei nº 11.101/2005 (ou seja, com prova de regularidade fiscal), a Execução Fiscal será suspensa em razão da presunção de que os créditos fiscais encontram-se suspensos nos termos do art. 151 do CTN; b) caso contrário, isto é, se foi deferido, no juízo competen-te, o Plano de Recuperação judicial sem a apresentação da CND ou CPEN, incide a regra do art. 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005, de modo que a Exe-cução Fiscal terá regular prosseguimento, pois não é legítimo concluir que a regularização do estabelecimento empresarial possa ser feita exclusivamente em relação aos seus credores privados, e, ainda assim, às custas dos créditos de natureza fiscal.

11. Nesta última hipótese, seja qual for a medida de constrição adotada na Execução Fiscal, será possível flexibilizá-la se, com base nas circunstâncias concretas, devidamente provadas nos autos e valoradas pelo juízo do execu-tivo processado no rito da Lei nº 6.830/1980, for apurada a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC).

12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para anular o acórdão hostilizado.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��117

Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Assusete Magalhães.

Brasília, 03 de fevereiro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

relatÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator):

Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – BLOQUEIO DE BENS – IM-POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE CONSTRIÇÃO AO PATRIMÔNIO DA EM-PRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que embora a execução fiscal não se suspenda em razão do deferimento da recuperação judicial da empresa execu-tada, são vedados os atos judiciais que importem a redução do patrimônio da empre-sa, ou exclua parte dele do processo de recuperação, sob pena de comprometer, de forma significativa, a sobrevivência desta.

A recorrente alega violação dos arts. 535 e 557 do CPC; dos arts. 187 e 191-A do CTN; dos arts. 5º e 29 da Lei nº 6.830/1980; e do art. 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005. Afirma que a concessão da Recuperação Judicial, por não influir no processamento da Execução Fiscal, não pode obstar a prática dos atos executivos que compõem a sua natureza.

Não há contrarrazões.

É o relatório.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 24.09.2014.

A recorrente sustenta que o art. 535, II, do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado.

Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito.

Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula nº 284/STF. Cito precedentes:


TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – FUNDA-MENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA Nº 284/STF – CONTRATOS DE SWAP COM COBERTURA HEDGE – GANHOS DE CAPITAL – IMPOSTO DE RENDA – INCIDÊN-CIA – ART. 5º DA LEI Nº 9.779/1999

[...]

1. Deve o recorrente, ao apontar violação do art. 535 do CPC, indicar com precisão e clareza os artigos e as teses sobre os quais o Tribunal de origem teria sido omisso, sob pena de aplicação da Súmula nº 284/STF.

[...]

(AgRg-Ag 990.431/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ 26.05.2008, p. 1)

TRIBUTÁRIO – PIS – PRESCRIÇÃO – COMPENSAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – HONORÁRIOS ADVOCA-TÍCIOS

[...]

1. Meras alegações genéricas quanto às prefaciais de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil não bastam à abertura da via especial pela alínea a do permissivo constitucional, a teor da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal.

[...]

(REsp 906.058/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ 09.03.2007, p. 311)

Não procede a tese de violação do art. 557 do CPC, tendo em vista o enten-dimento do STJ no sentido de que a submissão da decisão monocrática ao órgão co-legiado, para apreciação do Agravo interno, com resultado de ratificação, prejudica a tese de nulidade. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – DECISÃO QUE SE FIRMA EM JURISPRUDÊN-CIA ESCASSA, PORÉM DOMINANTE – VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE – PRESERVAÇÃO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ-RIA – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – INCIDÊNCIA

[...]

3. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica su-perada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regi-mental.

Agravo regimental improvido.

(AgRg-REsp 1480162/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 17.11.2014)

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – PODER DE POLÍCIA – MULTAS DECOR-RENTES DE AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JA-NEIRO – JULGAMENTO DO RECURSO POR MEIO DE DECISÃO MONOCRÁTICA – VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – HOUVE A INTERPO-SIÇÃO DE AGRAVO INTERNO PERANTE O TRIBUNAL A QUO – RECURSO COM CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA BEM COMO DE OUTRAS SANÇÕES PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO EM VIGOR


1. Não há que se falar na violação ao art. 557 do CPC alegada pela União, tendo em vista a presença de jurisprudência no sentido alcançado pela decisão agravada. Ainda que assim não fosse, é de se ressaltar que fica superada eventual ofensa ao referido dispositivo legal pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a decisão singular do Relator. Precedentes.

2. No caso em tela, conforme se pode verificar às fls. 245/251, houve interposição de agravo interno em face da decisão monocrática prolatada pelo relator da apelação, ficando, assim, superada a ocorrência de qualquer nulidade neste tocante.

3. A interposição de recurso com caráter manifestamente protelatório, sem agregar qualquer outro elemento a discussão já posta, pode ensejar a aplicação de multa, bem como de outras sanções, nos termos da legislação em vigência.


(AgRg-AREsp 231.713/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 05.12.2012)

Quanto ao mérito, a tese de violação dos arts. 187 e 191-A do CTN; dos arts. 5º e 29 da Lei nº 6.830/1980 e do art. 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005 tem por origem a decisão que inadmitiu a aplicação do art. 185-A do CTN à recorrida, em razão do deferimento do pedido de Recuperação Judicial.

O Tribunal a quo concluiu que a decretação da indisponibilidade universal de bens acarreta indevida redução do patrimônio empresarial, que seria então fatal-mente conduzida à falência.

Conforme informado no acórdão recorrido, a Corte local efetivamente apli-cou orientação adotada no âmbito da Segunda Seção do STJ.

Sucede que a lógica do microssistema de Recuperação Judicial prevê que tal medida só tem por finalidade a renegociação dos débitos do estabelecimento empresarial com credores privados. É por esta razão, aliás, que a concessão da Recuperação Judicial:

a) não implica suspensão da Execução Fiscal (art. 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005); e

b) pressupõe, com base no art. 57 da Lei nº 11.101/2005, a apresentação da Certidão de Regularidade Fiscal (CND, ou Certidão Positiva com Efeito de Negativa).

Quer isto dizer que o legislador, embora tenha instituído um meio de pro-mover a regularização das empresas em dificuldade, mediante aprovação de um plano que envolva apenas os credores privados (únicos participantes do aludido processo), não o fez às custas dos créditos de natureza fiscal.

Dito de outro modo, as sociedades empresárias não podem pagar seus cre-dores privados em detrimento das Fazendas Públicas.

Não desconheço a orientação jurisprudencial da Segunda Seção do STJ, que flexibilizou a norma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 11.101/2005 para autorizar a con-cessão da Recuperação Judicial independentemente da apresentação da prova de regularidade fiscal.


Tal entendimento encontrou justificativa na demora do legislador em cum-prir o disposto no art. 155-A, § 3º, do CTN – ou seja, instituir modalidade de parce-lamento dos créditos fiscais específico para as empresas em Recuperação Judicial.

Sucede que, em primeiro lugar, a interpretação da legislação federal não pode conduzir a resultados práticos que impliquem a supressão de norma vigente.

Assim, a melhor técnica de exegese impõe a releitura da orientação juris-prudencial adotada pela Segunda Seção, que, salvo melhor juízo, analisou o tema apenas sob o enfoque das empresas em Recuperação Judicial.

Dessa forma, deve-se adotar a seguinte linha de compreensão do tema:

a) constatado que a concessão do Plano de Recuperação Judicial foi feita com estrita observância dos arts. 57 e 58 da Lei nº 11.101/2005 (ou seja, com prova de regu-laridade fiscal), a Execução Fiscal será suspensa em razão da presunção de que os créditos fiscais encontram-se suspensos nos termos do art. 151 do CTN;

b) em caso contrário, isto é, se foi deferido, no juízo competente, o Plano de Recupe-ração judicial sem a apresentação da CND ou CPEN, incide a regra do art. 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005, de modo que a Execução Fiscal terá regular prosseguimen-to, pois não é legítimo concluir que a regularização do estabelecimento empresa-rial possa ser feita exclusivamente em relação aos seus credores privados, e, ainda assim, às custas dos créditos de natureza fiscal.

Nesta última hipótese, seja qual for a medida de constrição adotada na Exe-cução Fiscal, será possível flexibilizá-la se, com base nas circunstâncias concretas, devidamente provadas nos autos e valoradas pelo juízo do executivo processado no rito da Lei nº 6.830/1980, for apurada a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC).

Essa linha de raciocínio foi adotada, indiretamente, na Seção de Direito Pú-blico do STJ, quando da apreciação de Conflito de Competência:

PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – EXECUÇÃO FISCAL (PENA-LIDADE ADMINISTRATIVA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA) – RE-CUPERAÇÃO JUDICIAL – PREVENÇÃO – INOBSERVÂNCIA DO ART. 71, § 4º, DO RI/STJ – SUCEDÂNEO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO

1. Preclui a oportunidade para argüir prevenção quando esta é feita após o início do julgamento. Incidência do art. 71, § 4º, do RI/STJ.

2. Controverte-se a respeito da competência para dispor sobre o patrimônio de em-presa que, ocupando o polo passivo em Execução Fiscal, teve deferido o pedido de Recuperação Judicial.

3. Conforme prevêem o art. 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005 e os arts. 5º e 29 da Lei nº 6.830/1980, o deferimento da Recuperação Judicial não suspende o pro-cessamento autônomo do executivo fiscal.

4. Importa acrescentar que a medida que veio a substituir a antiga concordata constitui modalidade de renegociação exclusivamente dos débitos perante cre-dores privados.


5. Nesse sentido, o art. 57 da Lei nº 11.101/2005 expressamente prevê que a apresentação da Certidão Negativa de Débitos é pressuposto para o deferimento da Recuperação Judicial – ou seja, os créditos da Fazenda Pública devem estar previamente regularizados (extintos ou com exigibilidade suspensa), justamente porque não se incluem no Plano (art. 53 da Lei nº 11.101/2005) a ser aprovado pela assembléia-geral de credores (da qual, registre-se, a Fazenda Pública não faz parte – art. 41 da Lei nº 11.101/2005).

6. Consequência do exposto é que o eventual deferimento da nova modalidade de concurso universal de credores mediante dispensa de apresentação de CND não impede o regular processamento da Execução Fiscal, com as implicações daí decorrentes (penhora de bens, etc.).

7. Não se aplicam os precedentes da Segunda Seção, que fixam a prevalência do Juízo da Falência sobre o Juízo da Execução Comum (Civil ou Trabalhista) para dispor sobre o patrimônio da empresa, tendo em vista que, conforme dito, o processamento da Execução Fiscal não sofre interferência, ao contrário do que ocorre com as demais ações (art. 6º, caput, da Lei nº 11.101/2005).

8. Ademais, no caso da Falência, conquanto os créditos fiscais continuem com a prerrogativa de cobrança em ação autônoma (Execução Fiscal), a possibilida-de de habilitação garante à Fazenda Pública a atividade fiscalizatória do juízo falimentar quanto à ordem de classificação dos pagamentos a serem feitos aos credores com direito de preferência.

9. Deve, portanto, ser prestigiada a solução que preserve a harmonia e vigência da legislação federal, de sorte que, a menos que o crédito fiscal seja extinto ou tenha a exigibilidade suspensa, a Execução Fiscal terá regular processamento, mantendo-se plenamente respeitadas as faculdades e liberdade de atuação do Juízo por ela responsável.

10. No caso concreto, deve ser ressaltada, ainda, a peculiaridade de que a deci-são do Juízo que deferiu a realização de penhora on line na Execução Fiscal de multa trabalhista data de 15.01.2008, ao passo que a Recuperação Judicial foi deferida em 11.11.2008.

11. Constata-se que o presente Conflito foi utilizado como sucedâneo recursal, visando emprestar efeitos retroativos à decisão que deferiu a Recuperação Judi-cial, de modo a obter a reforma da decisão do Juízo da Execução Fiscal.

12. Agravo Regimental não provido.

(AgRg-CC 112.646/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S., Julgado em 11.05.2011, DJe 17.05.2011)

No caso dos autos, deve o acórdão ser anulado para que, à luz das premissas acima estabelecidas, seja novamente julgado o Agravo de Instrumento do art. 522 do CPC.

Com essas considerações, conheço parcialmente do Recurso Especial e, nes-sa parte, dou-lhe parcial provimento.

É como voto.


certidão de julgamento segunda turma

Número Registro: 2014/0232501-7 Processo Eletrônico REsp 1.480.559/RS

Números Origem: 201402325017 50017527920144040000 50195623520134047200 SC-50195623520134047200

Pauta: 03.02.2015 Julgado: 03.02.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Darcy Santana Vitobello

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuaçãoRecorrente: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Recorrido: Aero Livros Jornais e Revistas Ltda.

Advogado: Angel Ardanáz e outro(s)

Assunto: Direito tributário – Dívida ativa

certidão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Assusete Magalhães.


11437

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo em Recurso Especial nº 651.772 – PR

(2015/0012158‑1)

Relatora: Ministra Regina Helena Costa

Agravante: Controlsul – Consultoria Empresarial

Advogados: Marcio Luiz Blazius e outro(s) Márcio Rodrigo Frizzo

Agravado: Município de Curitiba

Procurador: Ana Beatriz Balan Villela e outro(s)

ementaprocessual civil – tributário – aGravo reGimental no aGravo em recurso especial – arGumentos insuFicientes para Desconstituir a Decisão atacaDa – imposto sobre serviços – alíQuota FiXa – sÚmula nº 7/stj – inciDÊncia

I – In casu, rever o entendimento do tribunal de origem, no sentido de ter sido demonstrado o caráter empresarial na hipótese, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 7/STJ.

II – A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

III – Agravo Regimental improvido.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taqui-gráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos ter-mos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 28 de abril de 2015 (data do Julgamento).

Ministra Regina Helena Costa Relatora


relatÓrio

A Excelentíssima Senhora Ministra Regina Helena Costa (Relatora):

Trata-se de Agravo Regimental interposto contra a decisão que negou pro-vimento ao Agravo em Recurso Especial, fundamentada na incidência da Súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça.

Sustenta a Agravante, em síntese, não incidir o óbice processual apontado.

Por fim, requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a de-cisão impugnada e determinado o processamento do Recurso Especial ou, alternati-vamente, sua submissão ao pronunciamento do Colegiado.

É o relatório.

voto

A Excelentíssima Senhora Ministra Regina Helena Costa (Relatora):

Não assiste razão à Agravante.

No presente Agravo Regimental, em que pese a alegação trazida, os argu-mentos apresentados são insuficientes para desconstituir a decisão impugnada.

Assim sendo, impõe-se a manutenção da decisão agravada proferida nos se-guintes termos (fls. 959/962e):

Vistos.

Trata-se de Agravo nos próprios autos da Controlsul – Consultoria Empresarial, contra decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto contra acórdão assim ementado (fl. 421e):

TRIBUTÁRIO – ISS – SOCIEDADE CIVIL – CONTADORES – RECOLHIMENTO ME-DIANTE ALÍQUOTAS FIXAS – ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1969 – NÃO INCIDÊNCIA – CARÁTER EMPRESARIAL DEMONSTRADO – AUSÊNCIA DE COM-PROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS – SENTENÇA MAN-TIDA – RECURSO DESPROVIDO

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 456/459e).

Com contraminuta (fls. 542/545e), os autos foram encaminhados a esta Corte.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 953/957e.

Feito breve relato, decido.

Nos termos do art. 544, § 4º, II, a, do Código de Processo Civil, o Relator está autori-zado, por meio de decisão monocrática, a conhecer do Agravo em Recurso Especial para negar-lhe provimento, quando correta a decisão que não admitiu o Recurso Es-pecial.

O Tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou que o caráter empresarial foi demonstrado, nos seguintes termos do acórdão recorrido (fls. 417/427e):

Ao se analisar o contrato social de fls. 57/75, infere-se que a agravante, apesar de ter sido constituída sob a forma de sociedade simples, possui nítido caráter empresarial,


ante a existência, por exemplo, de diversas filias, conforme explanado pelo próprio Apelante à fl. 254 e o disposto na (cláusula 3, parágrafo 1), o que revela indícios de descaracterização da uniprofissionalidade.

Além disso, como foi apontado na decisão atacada, o lucro gerado pela sociedade é distribuído entre os sócios na proporção de sua participação na sociedade (cláusula 82, parágrafo 1), o que conduz ao entendimento de que a prestação do serviço é feito em caráter empresarial.

Destaca-se, sobretudo, que a sociedade é composta de oito membros, sendo que 95% (noventa e cinco por cento) das quotas do capital social encontram-se subdivididas nos sócios Cerino Lorenzetti e Marcio Luiz Bíazius, sendo que os demais membros são detentores de pequenas parcelas de quotas, conforme se infere junto à cláusula sétima.

Depreende-se, portanto, que sociedade em comento apresenta caráter empresarial. Isso porque a sociedade não se desincumbiu de comprovar o caráter pessoal na pres-tação do serviço. As cláusulas de distribuição de lucros, retirada de pro labore e pres-tação de contas demonstra que não se trata apenas de sociedade civil de trabalho profissional, mas sim de uma sociedade com cunho empresarial.

Restou descaracterizado o caráter da pessoalidade na prestação dos serviços e o fato de se tratar de sociedade empresarial retira-lhe a concessão do benefício ou privilégio tributário requerido.

Deste modo, não parece crivei que ao decidir pela constituição de uma sociedade, apenas com o intuito de divisão de despesas comuns, os seus integrantes não estejam antevendo as vantagens daí decorrentes, dentre elas a percepção de maiores ganhos.

O fato de existir previsão de distribuição de lucros na proporção das quotas sociais, como se tem no caso em exame e não de acordo com o trabalho individual realizado caracteriza, sim, uma sociedade como empresária.

[...]

Finalmente, o mandado de segurança é ação constitucional que serve para resguardar direito líquido e certo, o qual foi negado – ou mesmo ameaçado, por autoridade pú-blica no exercício de atribuições do poder público, no caso, de natureza fiscal. Possui rito sumário e especial e segundo dispõe a Lei Federal nº 12.016, de 07 de Agosto de 2009, já no seu art. 19:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Este direito líquido e certo não autoriza qualquer digressão acerca de sua existência, sobretudo no caso em exame, em que se dis-cute cláusula contratual cujo teor afasta, como já afirmado, a plausibilidade do direito invocado.

Acordam os integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal do Estado do Pa-raná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para enquadrar a sociedade no pagamento do ISS fixo demandaria necessário re-volvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz


do óbice contido na Súmula nº 07 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

A propósito:

TRIBUTÁRIO – ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR EMPRESA – MODIFICA-ÇÃO – INVIABILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – SOCIEDADE LIMITADA – ESPÉCIE SOCIETÁRIA EM QUE A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO É LIMITADA AO CA-PITAL SOCIAL – PRECEDENTES

1. O Tribunal de origem concluiu que a recorrente presta serviço em caráter empresarial, não fazendo jus à benesse prevista no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, ante a análise das provas constantes nos autos e da interpretação do contrato social. Com efeito, a modificação da referida conclusão demandaria reexame do acervo fático-probatório e do contrato contido dos autos, inviável em sede de recurso especial, sob pena de violação das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

2. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 somen-te é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social.

Agravo regimental improvido.

(AgRg-AREsp 616.471/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 03.02.2015, DJe 09.02.2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 128, 460 E 535 DO CPC – ISS – RECOLHIMENTO NA FORMA PRIVILEGIADA (ART. 9º, §§ 1º e 3º DO DECRETO-LEI Nº 406/1968) – AFIRMADO, PELO TRIBUNAL A QUO, QUE SE TRATA DE SOCIEDADE QUE EXERCE SUAS ATIVIDADES COM CARÁTER EMPRESARIAL – INVERSÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA INCURSÃO NA SEARA PROBATÓRIA DOS AUTOS – SÚMULA Nº 07/STJ – AGRAVO REGIMEN-TAL DESPROVIDO

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, decidindo a lide nos limites em que foi proposta não padecendo o acórdão recorrido de qual-quer omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual não há que se falar em violação aos arts. 128, 460 e 535 do CPC.

2. Com apoio no material fático-probatório constante dos autos, o Tribunal local chegou à conclusão de que o ora agravante não se enquadra no perfil neces-sário ao tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/1968. Infirmar tais entendimentos implicaria em reexame de provas, o que é vedado nesta oportunidade a teor do que dispõe a Súmula nº 7 do STJ.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg-AREsp 26.123/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 13.11.2012, DJe 22.11.2012)

Assim, revela-se acertada a decisão que inadmitiu o Recurso Especial por esses fun-damentos.

Isto posto, com fundamento no art. 544, § 4º, II, a, do Código de Processo Civil, nego provimento ao Agravo em Recurso Especial.


Publique-se e intimem-se.

Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental.

certidão de julgamento Primeira turma

Número Registro: 2015/0012158-1 AgRg-AREsp 651.772/PRNúmeros Origem: 00451785620118160004 201200230622 451785620118160004 9945431 994543102 994543103Em Mesa Julgado: 28.04.2015Relatora: Exma. Sra. Ministra Regina Helena CostaPresidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia FilhoSubprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Ana Borges Coelho SantosSecretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

autuaçãoAgravante: Controlsul – Consultoria EmpresarialAdvogados: Márcio Rodrigo Frizzo

Marcio Luiz Blazius Cerino Lorenzetti e outro(s)

Agravado: Município de CuritibaProcurador: Ana Beatriz Balan Villela e outro(s)

Assunto: Direito tributário – Impostos – ISS/Imposto sobre Serviços

agravo regimentalAgravante: Controlsul – Consultoria EmpresarialAdvogados: Márcio Rodrigo Frizzo

Marcio Luiz Blazius e outro(s)Agravado: Município de CuritibaProcurador: Ana Beatriz Balan Villela e outro(s)

certidão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina vota-ram com a Sra. Ministra Relatora.


11438

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoAgravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 0072547‑82.2014.4.01.0000/DF (d)Processo Orig.: 0073798‑23.2014.4.01.3400Relator: Desembargador Federal Marcos Augusto de SousaAgravante: Alexandre Rezende Palmerston XavierAdvogado: Erico Martins da SilvaAgravado: Fazenda NacionalProcurador: Cristina Luisa Hedler

ementatributário e processual civil – aGravo reGimental em aGravo De instrumento – ipi sobre importação De veículo por pessoa Física para uso prÓprio – não inciDÊncia – preceDentes Do stF, Do stj e Deste tribunal – aGravo reGimental não proviDo

1. A jurisprudência do STF, do STJ e deste TRF da 1ª Região é pacífica no sen-tido de que sobre a importação de veículo automotor por pessoa física, para uso próprio, não cabe a incidência do IPI (princípio da não cumulatividade).

2. Agravo regimental não provido.

acÓrdão

Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

8ª Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 10 de abril de 2015 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa Relator

relatÓrio

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Relator:

Trata-se de agravo regimental interposto pela União (FN) em face da decisão que, nos termos do art. 557, § 1º-A do CPC, deu provimento ao agravo de instru-mento, para, reformando a decisão proferida pelo Juízo a quo, determinar a sus-pensão da exigibilidade do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI incidente sobre a importação de veículo do autor.

Sustenta a agravante, em síntese, a viabilidade da cobrança do IPI pelo par-ticular que adquire produto industrializado, nos termos da legislação vigente, não


cabendo a isenção pretendida. Aduz, ainda, a ausência de violação ao princípio da não cumulatividade em razão da incidência do referido imposto, bem como do princípio da isonomia, devendo ser reformada a r. decisão.

Em razão da superveniência de sentença fundamentada no art. 285-A do CPC, foi julgado prejudicado o agravo de instrumento e, por consequência, o regi-mental.

Entretanto, verifico que o juiz a quo, com base no art. 463 do CPC, declarou nula a referida sentença, uma vez que houve pedido não apreciado no decisum, indeferindo, na oportunidade, a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada e deter-minando a intimação das partes para processamento do feito.

É o relatório.

votoInicialmente, torno sem efeito a decisão que julgou prejudicado o agravo em

razão da prolação de sentença e passo a análise do agravo regimental.A despeito dos argumentos expendidos no agravo regimental, tenho que a

decisão agravada não merece reparos, estando devidamente fundamentada em ju-risprudência do STF, do STJ e desta Corte. Confira-se:

A jurisprudência mostra-se pacífica em relação à questão da não incidência do IPI na importação de veículo por pessoa física não contribuinte habitual do referido impos-to, para uso próprio, em função da aplicação do princípio da não cumulatividade na cadeia produtiva e de consumo.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do STF, do STJ e deste TRF 1ª R.:AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – IPI – IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA – AGRAVO IMPROVIDO

I – Não incide o IPI em importação de veículo automotor, por pessoa física, para uso próprio. Aplicabilidade do principio da não cumulatividade. Precedentes.

II – Agravo regimental improvido.

(STF, RE 550170-AgR, 1ª T., Min. Ricardo Lewandowski, DJ 04.08.2011)

[...]

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS

É inexigível o imposto sobre produtos industrializados na importação de veículo por pessoa física para uso próprio. Agravo regimental desprovido.

(AgRg-AREsp 245312/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, 1ª T., Julgamento: 09.04.2013, Publicação: 16.04.2013)

[...]

TRIBUTÁRIO – IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO – IPI – NÃO INCIDÊNCIA

1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento no sentido de que não in-cide o IPI na importação de veículo por pessoa física destinado a uso próprio, uma


vez que o fato gerador dessa exação seria uma operação de natureza mercantil ou assemelhada. Precedentes.

2. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 1365897/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ 14.08.2013)

[...]

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – IPI – DESEMBARAÇO ADUANEIRO DE VEÍCULO IMPORTADO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA

1. “Não incide o IPI em importação de veículo automotor, para uso próprio, por pessoa física. Aplicabilidade do princípio da não cumulatividade. Aplicação do enunciado da Súmula nº 660/STF” (AgR-RE 255.090, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª T./STF).

2. Decidido o recurso com base em jurisprudência do STF e do STJ, incide a multa prevista no art. 557, § 2º do CPC.

3. Agravo regimental da União desprovido com aplicação de multa.

(TRF 1ª R., AGRAC 0050570-87.2012.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Novély Vilanova, 8ª T., unânime, e-DJF1 22.08.2014, p. 809)

[...]

TRIBUTÁRIO – VEÍCULO AUTOMOTOR ADQUIRIDO POR PESSOA FÍSICA NO ESTRANGEIRO PARA USO PRÓPRIO – IMPORTAÇÃO – DESEMBARAÇO ADU-ANEIRO – IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – NÃO IN-CIDÊNCIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE

1. Nos termos do decidido pelo eg. STF, nos autos do RE-AgR 255090, não incide IPI sobre importação de veículo por pessoa física para uso próprio. Aplicabilidade do Princípio da Não Cumulatividade. (STF, RE-AgR 255090, Min. Ayres Brito, 2ª T., 24.08.2010). Na mesma linha de entendimento: AMS 00271646920104013800/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T., Decisão: 26.07.2011, Publi-cação: 05.08.2011, e-DJF1, p. 178; REsp 1365897/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgamento: 06.08.2013, Publicação: 14.08.2013; (AgRg-AREsp 245312/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, 1ª T., Julgamento: 09.04.2013, Publicação: 16.04.2013.

[...]

3. Remessa oficial não provida. Sentença mantida.

(TRF 1ª R., REO 0049718-63.2012.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, 7ª T., unânime, e-DJF1 05.09.2014, p. 572)

Na mesma linha de entendimento, a jurisprudência das demais Cortes Regionais, consoante se extrai dos seguintes julgados: TRF 2ª R., Ap-Reex 200851010194572, e-DJF2R 05.09.2013; TRF 3ª R., AMS 00151212919934036100, e-DJF3 09.12.2010 e TRF 5ª R., AC 200883000107942, DJe 13.12.2012.

Assim, com fundamento na legislação de regência e amparado no entendi-mento do STF, do STJ e deste TRF da 1ª Região, não é possível a incidência do IPI em importação de veículo automotor, por pessoa física não contribuinte individual do referido imposto, para uso próprio.

Desse modo, considerando que as razões do regimental não infirmam a fun-damentação da decisão agravada, a qual está em consonância com a jurisprudên-cia, impõe-se a negativa de provimento ao recurso.


Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.É o voto.

Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa Relator

tribunal regional Federal da 1ª região secretaria judiciária

10ª Sessão Ordinária do(a) Oitava TurmaPauta de: Julgado em: 10.04.2015AI 0072547-82.2014.4.01.0000/DFRelator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcos Augusto de SousaRevisor: Exmo(a). Sr(a). Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Novely VilanovaProc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Guilherme Zanina SchelbSecretário(a): Jesus Narvaez da SilvaAgrte.: Alexandre Rezende Palmerston XavierAdv.: Erico Martins da SilvaAdv.: Pedro Henrique Carvalho de BerredoAdv.: Andrea Fonseca CamposAdv.: Ildegardes Martins Coimbra JuniorAdv.: Thiago Fraga SpiniAgrdo.: Fazenda NacionalProcur.: Cristina Luisa HedlerNº de Origem: 737982320144013400 Vara: 3ªJustiça de Origem: Tribunal Regional Federal Estado/Com.: DF

sustentação oral certidão

Certifico que a(o) egrégia(o) Oitava Turma, ao apreciar o processo em epígra-fe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juiz Federal Cleberson José Rocha, convocado, em face da ausência justificada, da Exma. Sra. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso e Desembargador Federal Novély Vilanova.

Brasília, 10 de abril de 2015.

Jesus Narvaez da Silva Secretário(a)


11439

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação Cível nº 2001.51.01.509409‑3Nº CNJ: 0509409‑37.2001.4.02.5101Relator: Juiz Federal Convocado Theophilo MiguelApelante: União Federal/Fazenda NacionalApelado: Wilson SilvaAdvogado: sem advogadoOrigem: Segunda Vara Federal de Execução Fiscal – RJ (200151015094093)

ementaeXecução Fiscal – aDesão a proGrama De parcelamento – interrupção Do praZo prescricional

1. A adesão a programas de parcelamento constitui reconhecimento inequí-voco da dívida fiscal e causa de suspensão da exigibilidade do crédito tribu-tário, estabelecendo novo marco de interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, cujo prazo recomeça a fluir, em sua integralidade, no dia em que o devedor deixar de cumprir o acordo ce-lebrado.

2. Verificado que, por força do parcelamento da dívida, o prazo prescricional ainda não havia transcorrido na data da prolação da sentença, a reforma do decisum é medida que se impõe.

3. Apelação conhecida e provida.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas:

Decidem os membros da 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Fe-deral da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, na forma do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2014.

Theophilo Miguel Juiz Federal Convocado

relatÓrio

Trata-se de recurso de apelação interposto pela União em face da sentença que extinguiu a execução fiscal com julgamento de mérito, em razão da prescrição.


A apelante sustenta, em síntese, que adesão do devedor a programa de par-celamento, acarretando a interrupção da prescrição.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela sua não intervenção.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.


voto

Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

No mérito, o apelo merece provimento.

Com efeito, verifica-se que a parte executada, durante o curso do prazo pres-cricional, aderiu a programa de parcelamento (fls. 98/99), o que constitui reconheci-mento inequívoco da dívida fiscal e causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, estabelecendo novo marco de interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:“TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FIS-CAL – PARCELAMENTO – REFIS – EXCLUSÃO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. ‘A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que, uma vez interrompi-do o prazo prescricional em razão da confissão do débito e pedido de seu parcelamen-to, por força da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o prazo recomeça a fluir a partir da data do inadimplemento do parcelamento’ (AgRg-Ag 1.382.608/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 09.06.2011).

2. Agravo regimental não provido.”

(STJ, AgRg-REsp 1350845/RS, 1ª T., Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJe 25.03.2013)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUNAL DE ORI-GEM CONSIGNA INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS A COMPROVAR A OCORRÊNCIA DO PARCELAMENTO – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a confissão e o parcelamento da dívida tributária ensejam a interrupção do prazo prescricional, o qual recomeça a fluir, em sua integralidade, no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado.

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem decretou a prescrição do crédito tributário, porquanto as provas constantes dos autos não demonstram inequivocamente a ocor-rência do parcelamento. Incidência da Súmula nº 7/STJ.

Agravo regimental improvido.”

(STJ, AgRg-REsp 242556/MG, 2ª T., Rel. Humberto Martins, DJe 28.11.2012)


“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ÓBICE DO RECURSO – INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO – PAR-CELAMENTO DA DÍVIDA – CAUSA INTERRUPTIVA – PRESCRIÇÃO – INOCOR-RÊNCIA

1. Em sede de agravo regimental, não se conhece de alegações que não foram objeto de impugnação específica e estranhas à motivação da decisão agravada, por vedada a inovação de fundamento.

2. O parcelamento do débito fiscal constitui causa interruptiva da prescrição, por for-ça do disposto no art. 174, parágrafo único, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido.”

(STJ, AgRg-REsp 1215174/GO, 1ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 02.02.2011)

Assim, tendo em vista que à época da prolação da sentença ainda não havia transcorrido o prazo prescricional, a reforma do decisum é medida que se impõe.

Isto posto, conheço e dou provimento ao recurso.

É como voto.



11440

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 04.05.2015Agravo de Instrumento nº 0024341‑80.2014.4.03.0000/SP2014.03.00.024341‑0/SPRelator: Desembargador Federal Johonsom di SalvoAgravante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000006 Djemile Naomi Kodama e Naiara Pellizzaro de Lorenzi CancellierAgravado(a): Deloitte Brasil Auditores Independentes Ltda. e outros

Deloitte Assessoria e Consultoria Ltda. Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda. Deloitte Touche Outsourcing Serviços Contábeis e Administrativos S/C Ltda. Deloitte Outsourcing Sul Serviços Contábeis Deloitte Treinamento Profissional e Consultoria Ltda. Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes Deloitte Consultoria Econômica e Financeira Ltda. – EPP

Advogado: SP051184 Waldir Luiz Braga e outroOrigem: Juízo Federal da 22ª Vara São Paulo Sec. Jud./SPNº Orig.: 00157774820144036100 22ª Vr. São Paulo/SP

ementa

processual civil – aGravo De instrumento – inclusão Do issQn na base De cálculo Dos recolHimentos De pis/coFins – leGaliDaDe – recurso Da união proviDo

1. No nosso sistema tributário o contribuinte de direito do ICMS e do ISS é o empresário (vendedor/prestador), enquanto que o comprador paga tão só o preço da coisa/serviço; não há como afirmar que o empresário é somente um intermediário entre o comprador e o Fiscal, um simples arrecadador de tribu-to devido por outrem. De se recordar, mais, que o “destaque” do ICMS/ISS na nota fiscal é apenas o mecanismo serviente da efetivação da não cumula-tividade, e isso não significa que quem paga o tributo é o consumidor. Assim sendo, o valor destinado ao recolhimento do ICMS/ ISS (“destacado” na nota fiscal) se agrega ao valor da mercadoria/serviço, de modo que quando ocorre circulação econômica a receita auferida pela empresa vendedora/prestadora deve ser considerada como receita bruta, que na esteira da EC 20/1998 é a base de incidência dessas contribuições.

2. É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o ISS integra o preço dos serviços e, por essa razão, significa também o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica; nessa circunstância, o quantum de ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes: AgRg--AREsp 75.356/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 15.10.2013, DJe 21.10.2013 – AgRg-REsp 1.252.221/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,


1ª T., DJe 14.08.2013 – EDcl-AgRg-REsp 1.233.741/PR, Rel. Humberto Martins, 2ª T., DJe 18.03.2013.

3. No âmbito da 2ª Seção desta Corte Regional registro que a orientação é a mesma: EI 0027962-02.2006.4.03.6100, Relª Desª Fed. Alda Basto, Jul-gado em 15.07.2014, e-DJF3 Judicial 1 Data: 24.07.2014 – AR 0026609-49.2010.4.03.0000, Relª p/ Ac. Desª Fed. Marli Ferreira, Julgado em 20.08.2013, e-DJF3 Judicial 1 Data: 12.09.2013.

4. Agravo de instrumento da União provido.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 16 de abril de 2015.

Johonsom di Salvo Desembargador Federal

relatÓrio

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) em face da decisão que deferiu parcialmente a liminar para determi-nar a suspensão da exigibilidade da parcela vincendas correspondente à inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins da impetrante (fls. 1.011/1.013).

Nas razões do agravo a recorrente sustenta, em resumo, a legalidade da exação.

Deferido o efeito suspensivo (fls. 1.086/1.087).

Contraminuta pela agravada (fls. 1.095/1.104) que reitera o pedido inicial e pede a reconsideração da decisão do Relator.

Parecer do MPF pelo desprovimento do recurso (fls. 1.220/1.222).

É o relatório.

voto

É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o ISS integra o preço dos serviços e, por essa razão, significa também o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica; nessa circunstância, o quantum de ISS deve compor a base


de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes: AgRg-AREsp 75.356/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 15.10.2013, DJe 21.10.2013 – AgRg-REsp 1.252.221/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 14.08.2013 – EDcl-AgRg-REsp 1.233.741/PR, Rel. Humberto Martins, 2ª T., DJe 18.03.2013.

No âmbito da 2ª Seção desta Corte Regional registro que a orientação é a mesma: EI 0027962-02.2006.4.03.6100, Relª Desª Fed. Alda Basto, Julgado em 15.07.2014, e-DJF3 Judicial 1 Data: 24.07.2014 – AR 0026609-49.2010.4.03.0000, Relª p/ Ac. Desª Fed. Marli Ferreira, Julgado em 20.08.2013, e-DJF3 Judicial 1 Data: 12.09.2013.

De nossa parte, no âmbito de insurgência contra a inclusão de ICMS naque-las duas contribuições – e o tema é o mesmo do ISS – já relatamos acórdão sobre a matéria no seguinte sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO LEGAL – ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCES-SO CIVIL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECUR-SO DE EMBARGOS INFRINGENTES (POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE A FAVOR DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS) – AR-GUMENTOS “NOVOS” NÃO CONHECIDOS – AUSÊNCIA DE ACÓRDÃO DO STF ALTERANDO O ENTENDIMENTO DAQUELA CORTE, AGORA DESFAVORÁVEL À COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS DUAS CONTRIBUIÇÕES COM A INCI-DÊNCIA DO ICMS – AGRAVO LEGAL IMPROVIDO, NA PARTE CONHECIDA

1. O art. 557 do Código de Processo Civil autoriza o relator a julgar monocraticamen-te qualquer recurso – e também a remessa oficial, nos termos da Súmula nº 253 do Superior Tribunal de Justiça – desde que sobre o tema recorrido haja jurisprudência dominante em Tribunais Superiores e do respectivo Tribunal; foi o caso dos autos.

2. O montante referente ao ICMS integra-se à base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão monocrática agravada orientou-se por precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e desta Corte Regional. O Supremo Tribunal Federal (STF) não tem acórdão finalizado, que veicule orientação em sentido contrário – que viria a alterar a posição tradicional dessa mesma Corte – pelo que a decisão unipessoal era perfeita-mente possível. O que se tem, até hoje e em matéria de Corte Superior, é a posição do STJ exatamente no sentido oposto, e que ainda continua sendo afirmada nessa Corte, conforme recentes julgados: AgRg-REsp 1393280/RN, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 10.12.2013, DJe 16.12.2013 – AgRg-AREsp 433.568/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 10.12.2013, DJe 18.12.2013.

3. A recente Lei nº 12.865, publicada no DOU de 10.10.2013, que retira da base de cálculo do PIS/Cofins exigidos na importação, o valor do ICMS incidente na operação – norma que segue na esteira da decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 559.937/RS (J. 20.03.2013) – não abona o interesse do embargante porque tanto a decisão da Suprema Corte quanto a novatio legis atuaram no tocante a exigência dessa tributação apenas nas operações aduaneiras, com influência na antiga Lei nº 10.865/2004.

4. A inovação recursal encetada pela parte agravante, consistente em agitar argumen-tos “novos”, deslembrados quando do ajuizamento dos infringentes, não pode ser conhecida. Deveras, “[...] reconhecida, na origem, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, não há de se exigir que a Corte de origem se manifeste sobre temas que ficaram prejudicados” (STJ, AgRg-AREsp 400.136/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 21.11.2013, DJe 29.11.2013).

5. Agravo legal improvido, na parte conhecida.


(TRF 3ª R., 2ª S., EI 0002643-95.2007.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, Julgado em 04.02.2014, e-DJF3 Judicial 1 Data: 07.02.2014)

Deveras, no nosso sistema tributário o contribuinte de direito do ICMS e do ISS é o empresário (vendedor/prestador), enquanto que o comprador paga tão só o preço da coisa/serviço; não há como afirmar que o empresário é somente um inter-mediário entre o comprador e o Fiscal, um simples arrecadador de tributo devido por outrem.

De se recordar, mais, que o “destaque” do ICMS/ISS na nota fiscal é apenas o mecanismo serviente da efetivação da não cumulatividade, e isso não significa que quem paga o tributo é o consumidor.

Assim sendo, o valor destinado ao recolhimento do ICMS/ISS (“destacado” na nota fiscal) se agrega ao valor da mercadoria/serviço, de modo que quando ocorre circulação econômica a receita auferida pela empresa vendedora/prestadora deve ser considerada como receita bruta, que na esteira da EC 20/98 é a base de incidência dessas contribuições.

Os contribuintes costumam insistir em que a jurisprudência do Supremo Tri-bunal Federal abona seu entendimento; sucede que o julgamento do Recurso Extra-ordinário nº 240.785/MG na Suprema Corte foi apreciado no exercício do controle restrito de constitucionalidade, vinculando inter partes.

Ademais, não se pode deslembrar que ainda no STF pendem de apreciação a ADC 18 e o RE 574.707 (este sim, com repercussão geral reconhecida) versando so-bre o mesmo tema. Não se pode descurar que a composição daquela Corte, quando se der o julgamento desses dois feitos, será radicalmente daquela cujos votos pos-sibilitaram o julgamento favorável aos contribuintes no RE 240.785/MG. Destarte, não é absurda a tese da Fazenda Nacional no sentido de que a situação pode ser revertida no futuro, isto é, que não existe ainda estabilidade erga omnes no r. aresto posto no RE 240.785/MG (que por sinal já baixou à origem).

Finalmente, no tocante a efetiva inclusão do ISS na base de cálculo das contri-buições PIS/Cofins registro outros julgados recentes desta Corte, onde são invocadas por analogia as Súmulas nºs 68 e 94 do STJ: 4ª T., AI 0006682-58.2014.4.03.0000, Relª Desª Fed. Mônica Nobre, Julgado em 05.02.2015, e-DJF3 Judicial 1 Data: 11.02.2015 – 4ª T., AMS 0012760-43.2010.4.03.6100, Relª Desª Fed. Alda Basto, Julgado em 31.07.2014, e-DJF3 Judicial 1 Data: 13.08.2014 – 6ª T., Ap-Reex 0002168-02.2013.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, Julgado em 12.03.2015, e-DJF3 Judicial 1 Data: 20.03.2015 – 6ª T., AI 0025024-20.2014.4.03.0000, Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida, Julgado em 12.02.2015, e-DJF3 Judicial 1 Data: 25.02.2015.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Johonsom di Salvo Desembargador Federal


11441

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 5006094‑61.2014.404.7202/SCRelator: Jorge Antonio MauriqueApelante: B. Transportes Ltda.Advogado: Cheila Cristina SchmitzApelante: União – Fazenda NacionalApelado: os mesmos

ementa

tributário – transporte De mercaDorias estranGeiras – pena De perDimento – propor-cionaliDaDe

1. Em consonância com a legislação de direito aduaneiro e a jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena de perdimento do veículo transportador pressupõe a prova de que o proprietário do veículo concorreu, de alguma forma, para a prática do ilícito, e relação de proporcionalidade entre o valor do veículo e das mercadorias apreendidas.

2. Quanto ao princípio da proporcionalidade, a orientação firmada neste Tribunal é no sentido de que sua aferição não se restringe ao critério mate-mático, sob pena de se beneficiar proprietários de veículos de maior valor, quando este não é o objetivo da lei. Devem ser conjugados dois critérios: os valores dos bens não devem possuir uma grande diferença e devem ser examinadas as circunstâncias que indiquem a habitualidade do cometimento de infrações.

3. Na hipótese em exame, a responsabilidade do proprietário restou demons-trada diante das circunstâncias do caso, especialmente em razão da sua cul-pa in vigilando e in eligendo. A habitualidade conduta, por sua vez, está demonstrada ante o conjunto probatório carreado aos autos.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, restando prejudicada a apela-ção da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de abril de 2015.


Des. Federal Jorge Antonio Maurique Relator

relatÓrio

B. Transportes Ltda. ajuizou ação sob o procedimento comum ordinário em face da União – Fazenda Nacional, por meio da qual pleiteou, liminarmen-te, a liberação do veículo (caminhão Ford/Cargo 1722, placas MDG2524, chassi nº 9BFYCE7V26BB73789), de sua propriedade, pugnando, ao final, pela declaração da nulidade do ato administrativo que determinou a aplicação da penalidade de perdimento do veículo.

Regularmente processado, sobreveio sentença (E. 55) julgando procedentes os pedidos formulados pela parte autoral para “declarar a nulidade do Auto de Infra-ção nº GR07208 e determinar a restituição do veículo caminhão Ford/Cargo 1722, placas MDG2524, chassi nº 9BFYCE7V26BB73789, registrado em nome do autor”. Custas processuais adiantados pela parte autora e honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00, pela União. Decisão sujeita ao reexame necessário.

Apelou a parte autora (E. 59) requerendo, em suma, a majoração do valor arbitrado pelo juízo a título de honorários advocatícios.

Apelou a União (E. 64). Sustentou, sinteticamente, que “a boa ou má-fé do transportador é irrelevante para fins de aplicação das sanções tributárias, por força do que dispõe o art. 136 do CTN1. Assim, a decisão recorrida viola frontalmente o dispositivo legal em questão. Em segundo, repise-se que este E. TRF da 4ª Região já havia se pronunciado acerca da proporcionalidade da pena de perdimento imposta ao veículo no julgamento da apelação da União, nos autos do Mandado de Segu-rança nº 5000497-89.2011.404.7017, tendo concluído que a pena era proporcio-nal. Assim, apesar de não haver coisa julgada (os dispositivos das decisões diferem, por força do próprio pedido das ações, que são distintos), é evidente que funda-mentação daquele julgado deve vincular a decisão do juízo de piso”. Acrescentou, ainda, que “o motorista do caminhão apreendido era empregado da matriz, tendo feito a coleta juntamente com o empregado da franqueada, que o acompanhou ape-nas pelo fato da motorista não conhecer o endereço de entrega das mercadorias”.

Com contrarrazões da parte autora (E. 70), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

voto

Quanto À apelação Da união

Pena de Perdimento

Em consonância com a legislação de direito aduaneiro (DL 37/1966, Lei nº 4.509/1964, DL 1.455/1976, Decreto nº 4.543/2002 e Decreto nº 6.759/2009) e


a jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena de perdimento do veículo trans-portador pressupõe a prova da responsabilidade de seu proprietário pelo ilícito e re-lação de proporcionalidade entre o valor do veículo e as mercadorias apreendidas.

A responsabilização do proprietário do veículo transportador é, via de regra, de difícil comprovação, já que os proprietários se valem de artifícios para se desvin-cularem do ilícito, muitas vezes cometidos por terceiros. Assim, cumpre verificar, no caso concreto, a ocorrência de fatos que comprovem que o proprietário concorreu, de alguma forma, para a prática do descaminho, porque o proprietário tem a obriga-ção de agir com cautela e evitar a utilização do seu veículo na prática de ilícitos. Ou seja, quando o proprietário do veículo apreendido não é o mesmo das mercadorias transportadas irregularmente deve ser demonstrada a sua ciência, ainda que poten-cial, da prática do ilícito. Isso porque, nos termos do art. 95 do DL 37/1966:

Art.95. Respondem pela infração:

I – conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie;

Quanto ao princípio da proporcionalidade, a orientação firmada neste Tri-bunal é no sentido de que sua aferição não se restringe ao critério matemático, sob pena de se beneficiar proprietários de veículos de maior valor, quando este não é o objetivo da lei. Cuida-se, então, de se conjugar dois critérios: os valores dos bens não devem possuir uma grande diferença e devem ser examinadas as circunstâncias que indiquem a habitualidade do cometimento de infrações, de forma que o perdi-mento do veículo em tal situação deve ser a pena aplicável, em razão da diminuição dos valores envolvidos pela frequência. Nesse sentido, os precedentes desta Corte:

TRIBUTÁRIO – PERDIMENTO DE VEÍCULO – DESCAMINHO/CONTRABANDO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS – BOA-FÉ ELIDIDA – RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO

1. Aplica-se a pena de perdimento ao veículo que transportar mercadorias sujeitas a tal penalidade sendo proprietário seu condutor ou, não o sendo, quando houver sua responsabilidade na prática da infração.

2. Em casos dessa natureza, presume-se a especialização do agente transportador, que deve conhecer as normas e os riscos concernentes à sua atividade, acautelando- se no que diz respeito à regularidade dos produtos e das documentações referentes às operações que realiza, a fim de prevenir infrações à legislação aduaneira.

3. As instâncias penal, civil e administrativa, são distintas e independentes. A decisão criminal só tem o condão de surtir efeitos nas demais esferas quando for reconhecida a inexistência material do fato, que o imputado não foi o autor da infração ou quando reconhecer causa excludente de criminalidade.

4. O argumento de desproporção dos valores das mercadorias com o valor do veículo não afasta, por si só, a prática do ato vedado pela legislação, porquanto bastaria que qualquer pessoa transportasse mercadorias desacompanhadas de documentação le-gal, quantas vezes lhe conviesse, desde que de baixos valores, para que não tivessem o veículo apreendido, sob a proteção do princípio da proporcionalidade.

5. A apreensão do bem visa não somente ao ressarcimento ao erário, mas, também e quiçá precipuamente, a evitar uma nova prática delitiva.

(TRF 4ª R., AC 2007.71.10.003733-0, 1ª T., Rel. Joel Ilan Paciornik, DE 17.11.2009)


caso dos autos

Conforme o auto de infração, o veículo (caminhão Ford/Cargo 1722, placas MDG2524, chassi nº 9BFYCE7V26BB73789) de propriedade da empresa autora foi apreendido por abordagem da Receita Federal por estar transportando mercadorias sujeitas à pena de perdimento, no caso, 1.350 conjuntos de maquiagem marca T&G Tango, com inscrição Made in China, e 4 (quatro) pneus da marca Firestone, aro 15, modelo 195/60 R 15, totalizando aproximadamente R$ 6.660,67 (seis mil seiscentos e sessenta reais e sessenta e sete centavos) (E.1, PROCADM10).

Na ocasião da apreensão, o veículo era conduzido por Itamar Ferreira da Silva, empregado da empresa autora há cerca de seis meses, o que, por si só, não isenta o seu proprietário em relação à aplicação de pena de perdimento do veículo, nos termos contidos na jurisprudência acima colacionada, bem como da legislação que trata da matéria (DL 37/1966, art. 95, inciso II) (E.1, PROCADM10, fl. 14). Encontrava-se presente, no momento da apreensão, outro funcionário da empresa autora, José Andrade Martins dos Santos (E.1, PROCADM10, fl. 16).

Oportuno destacar que, conforme termo de declaração prestada pelo agente do descaminho – Itamar Ferreira da Silva, motorista da empresa autora – era da sua rotina de trabalho transportar cargas coletadas por empresas terceirizadas que car-regavam o caminhão de forma aleatória, sem que o preposto da impetrante sequer visse ou soubesse o que seria transportado.

Outro funcionário da empresa autora, José André Martins dos Santos, tam-bém motorista, destacou, diante da autoridade policial, que, na data da apreensão, pessoa que conhece apenas por Marcio [...] ligou na empresa em que trabalha, solicitando o serviço da empresa [...] tem conhecimento que Marcio mexe com produtos de origem paraguaia e é a terceira vez que sua empresa presta serviço para Marcio (E. 1, PROCADM10, fl.16).

Quanto à responsabilidade da empresa autora, em que pese o seu argumento de que não possui qualquer vinculação com o ilícito praticado, entendo que a parte autora concorreu para a prática da infração aduaneira, uma vez que escolheu livre-mente o motorista do seu veículo, seu funcionário, caracterizando, assim, a culpa in eligendo, além de ter deixado de fiscalizar a conduta do profissional contratado, o que, por evidente, caracteriza a culpa in vigilando.

Ademais, embora não tenha ficado esclarecido nos autos se o alegado “em-préstimo” do caminhão de propriedade da parte autora foi gratuito, tal hipótese é pouco crível, pois teria que se admitir que o transporte das mercadorias ocorreu sem qualquer custo para o contratante. Nesse cenário, fica claro que a empresa autora se beneficiou do frete realizado, seja pelo pagamento da contratação, ou por outra vantagem pactuada entre os envolvidos.

Entendo, ainda, oportuno reproduzir, ao menos em parte, o voto do eminente Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, em decisão nos autos do Man-dado de Segurança nº 5000497-89.2011.404.7017/PR, que trata do mesmo objeto:

[...]


Como bem observado na sentença, o preposto da empresa, não obstante estar ciente da grande possibilidade de que o transporte envolvia produtos de origem estrangei-ra, já que tinha conhecimento de que o contratante do transporte comercializava produtos contrabandeados/descaminhados, agiu com total indiferença, respaldado na frágil aparência de legalidade da transação decorrente da posse de notas fiscais dos produtos sem qualquer indicação acerca de sua origem forânea. E tal agir do preposto da empresa, por certo, foi motivado pela necessidade de obtenção de lucros em favor desta e, muito provavelmente, o cumprimento de metas de produtividade.

Diante disso, resta afastada a presunção de boa-fé.

Assim, tenho como caracterizada a responsabilidade do proprietário do veí-culo pelos ilícitos descritos no auto de infração, que goza de presunção relativa de veracidade. No mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO – ADUANEIRO – LIBERAÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO – PERDI-MENTO – RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO TRANSPORTA-DOR – PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO

1. A jurisprudência deste Tribunal, amparada na Súmula nº 138 do TFR, firmou o entendimento de que a pena de perdimento do veículo não poderá se desapegar do elemento subjetivo e nem desconsiderar a boa-fé.

2. A responsabilidade do proprietário do veículo transportador, quando este não era o dono da mercadoria, demonstra-se através do conhecimento, ainda que potencial, da utilização de seu veículo na prática do ilícito e de indícios que afastem a presunção de boa-fé.

3. A presunção de veracidade dos atos administrativos é relativa, passível de descons-tituição caso haja prova em sentido contrário.

(TRF 4ª R., AC 2006.70.07.001055-2, 1ª T., Relª Maria de Fátima Freitas Labarrère, DE 11.05.2010) (grifo nosso)

TRIBUTÁRIO – PENA DE PERDIMENTO – RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO – PROPORCIONALIDADE

1. Em consonância com a legislação de direito aduaneiro e a jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena de perdimento do veículo transportador pressupõe a prova de que o proprietário do veículo concorreu, de alguma forma, para a prática do ilícito.

2. Quanto ao princípio da proporcionalidade, a orientação firmada neste Tribunal é no sentido de que sua aferição não se restringe ao critério matemático, sob pena de se beneficiar proprietários de veículos de maior valor, quando este não é o objetivo da lei. Devem ser conjugados dois critérios: os valores dos bens não devem possuir uma grande diferença e devem ser examinadas as circunstâncias que indiquem a habitua-lidade do cometimento de infrações.

3. Na hipótese em exame, a responsabilidade do proprietário restou demonstrada diante das circunstâncias do caso, especialmente em razão da sua culpa in vigilando e in eligendo. Entretanto, a desproporção entre o valor do veículo e das mercadorias, aliada a ausência de comprovação da habitualidade da prática ilícita, afasta a aplica-ção da pena de perdimento do veículo.

(TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5005704-80.2012.404.7002, 1ª T., Des. Fed. Jorge Antonio Maurique, por unanimidade, juntado aos autos em 13.12.2012) (grifo nosso)


Desse modo, analisando o presente feito, entendo que está demonstrada a responsabilidade da parte autora quanto ao ilícito praticado.

No que toca à desproporcionalidade entre o valor do veículo (R$ 107.000,00) e das mercadorias (R$ 6.660,67), necessário que se façam algumas considerações.

A primeira delas diz respeito ao entendimento firmado nesta Corte segundo o qual devem ser conjugados dois critérios: os valores dos bens não devem possuir uma grande diferença e devem ser examinadas as circunstâncias que indiquem a habitualidade do cometimento de infrações.

Os valores em tela, R$ 107.000,00 (veículo) e R$ 6.660,67 (mercadorias), podem ser considerados, do ponto de vista meramente matemático, desproporcio-nais, entretanto, entendo que, no caso em tela, dois fatores desfavorecem a empre-sa autora: primeiro, o número de passagens do veículo pela fronteira do Paraguai (E. 1, PROCADM11, fl. 6 e seguintes); segundo, a declaração do motorista da pró-pria empresa, segundo o qual tinha conhecimento de que o remetente das merca-dorias (de nome Marcio) trazia produtos do Paraguai, assim como que aquela era a terceira oportunidade em que a empresa prestava serviço para aquele contratante.

Nessa esteira, entendo que a reiteração da conduta implica no afastamento da desproporção entre os valores em questão, conforme precedente do STJ, segun-do o qual [...] A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a reiteração da conduta ilícita dá ensejo à pena de perdimento, ainda que não haja proporciona-lidade entre o valor das mercadorias apreendidas e o do veículo (AgRg no Recurso Especial nº 1.302.615/GO, (2012/0016727-4), Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 30.03.2012).

Nesse passo, verifico razões que me façam acolher os argumentos suscita-dos pela União, de modo a impor a penalidade prevista dos dispositivos elenca-dos, ou seja, a pena de perdimento do veículo caminhão Ford/Cargo 1722, placas MDG2524, chassi nº 9BFYCE7V26BB73789, registrado em nome do autor.

Reformada sentença, inverto a sucumbência, devendo a parte autora arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, estes mantidos no mesmo patamar arbitrado pelo juízo a quo.

Diante disto, resta prejudicada a apelação interposta pela parte autora.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, restando prejudicada a apelação da parte autora.

Des. Federal Jorge Antonio Maurique Relator

eXtrato de ata da sessão de 29.04.2015Apelação/Reexame Necessário nº 5006094-61.2014.404.7202/SC

Origem: SC 50060946120144047202

Relator: Des. Federal Jorge Antonio Maurique

Presidente: Joel Ilan Paciornik


Procurador: Dr. Ricardo Luís Lenz Tatsch

Apelante: B. Transportes Ltda.

Advogado: Cheila Cristina Schmitz

Apelante: União – Fazenda Nacional

Apelado: os mesmos

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29.04.2015, na se-quência 195, disponibilizada no DE de 15.04.2015, da qual foi intimado(a) União – Fazenda Nacional, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, restando prejudicada a apelação da parte autora.

Relator Acórdão: Des. Federal Jorge Antonio Maurique

Votante(s): Des. Federal Jorge Antonio Maurique Juiz Federal Jairo Gilberto Schafer Des. Federal Joel Ilan Paciornik

Leandro Bratkowski Alves Secretário de Turma


11442

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira LimaApelação Cível nº 577010 – CE (0009442‑03.1996.4.05.8100)Apte.: Fazenda NacionalApdo.: Unitextil União Industrial Textil S/AAdv./Proc.: José Teles Bezerra JuniorRelator: Desembargadora Federal Convocada

Helena Delgado Fialho Moreira

ementatributário – eXecução Fiscal – parcelamento aDministrativo anterior ao ajuiZamento – prescrição – não inciDÊncia – arts. 151, i e 174, iv, Do ctn

1. Comprovado nos autos que o contribuinte apresentou termo de confissão de dívida em abril/1991 – referente a contribuições para o FNDE devidas no período de 02/1990 a 03/1991 – para fins de parcelamento administrativo iniciado em junho/1991, incide a causa interruptiva da prescrição tributária prevista no art. 174, IV, CTN, suspendendo-se, outrossim, a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o ajuste (art. 151, I, CTN).

2. Dessa forma, rescindo o parcelamento e sem que tenha transcorrido novo quinquênio até a citação executiva do contribuinte, em maio/1996, deve-se dar provimento ao recurso fazendário, para reformar a sentença, afastando--se o reconhecimento de prescrição.

3. Questões estranhas ao recurso, conquanto referentes ao montante consoli-dado da dívida para fins de novo parcelamento especial (Lei nº 11.494/2009) devem ser deduzidas na via própria a tanto.

4. Apelação provida.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as acima indicadas.

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à una-nimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora e das notas taquigráficas, que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 5 de maio de 2015.


Helena Delgado Fialho Moreira Desembargadora Federal Convocada

relatÓrio

A Sra. Desembargadora Federal Convocada Helena Delgado Fialho Moreira (Relatora):

Cuida-se de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra sen-tença que extinguiu de ofício a execução fiscal (fls. 88-92) ao fundamento “que, tendo o ajuizamento se dado em 10.04.1996 e a citação ocorrido em momento além da conclusão do quinquênio prescricional, configurou-se a prescrição, tendo em vista que a data de termo inicial mais recente remonta a março de 1991” (fl. 92).

Em seu recurso (fls. 93-95), a apelante sustenta que, mesmo não discordando da sentença quanto ao cômputo do prazo prescricional a partir do vencimento dos débitos em execução, o fato é que a apelada requereu parcelamento administrativo junto ao FNDE, que foi deferido em 01.12.1995, sendo causa interruptiva da pres-crição, conforme art. 174, IV, do CTN.

Em razão de parcelamento especial pela Lei nº 11.941/2009 (fls. 101 e se-guintes), o feito restou suspenso (fl. 230), tendo a executada requerido a retificação do valor consolidado da dívida, porquanto computados valores muito superiores aos em execução (fls. 231-233).

Após a resposta fazendária, pugnando pela correção dos valores em cobran-ça (fls. 259-260), a executada insistiu na necessidade de retificação, para exclusão de parcelas não compreendidas no presente feito (fls. 285-287), tendo o Juízo a quo proferido a decisão de fl. 296, recebendo o recurso de apelação adredemente inter-posto, embora suspensa a exigibilidade do crédito tributário.

Em sua resposta ao recurso (fls. 298-302), a apelada deixou de manifestar-se acerca da prescrição judicialmente reconhecida, por força de sua adesão ao parce-lamento especial, mas reprisou a necessidade de exclusão, no valor consolidado da dívida, de competências não compreendidas na execução em questão.

É o relatório.

voto

A Sra. Desembargadora Federal Convocada Helena Delgado Fialho Moreira (Relatora):

Por ocasião do julgamento do recurso interposto pela União contra a senten-ça que extinguiu a execução fiscal por prescrição, é fato que descabe a este Tribu-nal conhecer de questões estranhas ao apelo, que devem ser dirimidas no campo próprio a tanto, já que pertinentes ao cálculo do montante consolidado da dívida em parcelamento.


Feita tal delimitação, é fato que os créditos tributários em execução não se encontram fulminados por prescrição, ainda que a dívida remonte ao período de 02/1990 a 03/1991 (fl. 06), sendo o executivo fiscal proposto apenas em 01.04.1996, com a citação da executada em maio daquele ano (fls. 08 e verso).

Com efeito, como se vê às fls. 110-159, a contribuinte apresentou confis-são de dívida para fins de parcelamento administrativo em requerimento datado de 22.04.1991 (fl. 114), sendo o acordo rescindido por inadimplemento no ano de 1995 (fl. 144).

Incide na hipótese, portanto, a previsão do art. 174, IV, do CTN, sendo certa, ademais, a suspensão de exigibilidade do crédito tributário na pendência do parce-lamento administrativo (art. 151, I, CTN), que iniciou em junho/1991 (fl. 140).

Assim, não se observa o transcurso de novo quinquênio até a citação execu-tiva da contribuinte – art. 174, I, CTN, em sua redação original.

Sendo assim, deve-se dar provimento ao recurso fazendário para reformar a sentença, afastando o reconhecimento da prescrição e permanecendo suspenso o curso do executivo fiscal na pendência do parcelamento especial noticiado nos autos.

É como voto.

Helena Delgado Fialho Moreira Desembargadora Federal Convocada

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência11443 – Aduaneiro – liberação do trânsito – retenção de mercadorias – prejuízo fiscal – não

ocorrência

“Administrativo e tributário. Procedimento administrativo regularmente corrigido. Liberação para o trânsito aduaneiro. Retenção de mercadorias. Ilegalidade. Prejuízo fiscal. Ausência. 1. Conforme fartamente documentado pela impetrante, às fls. 58 e ss. Do presente writ, injustificada a retenção das mercadorias importadas, após a regular correção da nota fiscal emitida. 2. Não se vislumbra qualquer irregularidade ou ilicitude, efetuada por parte da ora apelada, capaz de excluí-la do regi-me de entreposto aduaneiro, nos termos da legislação de regência. 3. Nos termos das informações prestadas pela autoridade alfandegária responsável pelo Aeroporto Internacional de Guarulhos, em nenhum momento há relato que remeta à possibilidade da existência de algum prejuízo fiscal ou qualquer outra ameaça ao erário. 4. Apelação, agravo retido e remessa oficial a que se nega provi-mento.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0003820-71.2006.4.03.6119/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 13.01.2015)

Comentário RETPodemos afirmar que o mandado de segurança no Brasil foi introduzido no ordenamento jurídico através da Constituição Federal de 1934, em seu art. 113, nº 33:

“Dar-se-á mandado de segurança para defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade [...]”.

O mandado de segurança é proposto contra autoridade administrativa, que em função do poder que tem investido, venha a praticar atos lesivos, ameaçadores ou ofensivos ao direito das pes-soas jurídicas ou privadas.

O ato lesivo e que dá sustentação ao pleito deve configurar-se numa ofensa ao direito, mesmo que seja uma simples ameaça, quando esse direito se apresentar como certo e incontestável, merecedor, portanto, da proteção legal.

Pois bem, o caso comentado adiante tratou de mandado de segurança em que se busca a libera-ção para o trânsito aduaneiro das mercadorias constantes da Declaração de Trânsito Aduaneiro nº 06/0137218-2.

O MM. Juízo a quo, confirmando a liminar anteriormente deferida, julgou procedente o pedido, concedendo segurança no sentido de determinar que a autoridade impetrada dê regular pro-cesso ao desembaraço, sob regime de trânsito aduaneiro, considerando como válida a fatura nº 1080012044, desconsiderando a primeira emitida.

Submeteu ao reexame necessário.

Inconformada a União Federal recorreu, sustentando a legalidade do procedimento administrati-vo adotado, e pugnou pela análise do agravo retido, interposto.

Contrarrazões foram apresentadas.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

O conflito foi distribuído ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que teve como Rela-tora a Ilustre Desembargadora Federal Marli Ferreira, que inicialmente, considerou que, quanto ao agravo retido, como as razões lá firmadas, atinentes à defesa do procedimento administrativo adotado, se confundem com os argumentos alinhados ao longo da apelação em epígrafe, a sentença deve ser mantida.

Em seu entendimento, a questão toda cinge-se a um equívoco cometido pela impetrante, e posteriormente reparado, acerca da emissão de duas faturas, a primeira ao mencionar como des-tinatário o Aeroporto Internacional de Guarulhos, e outra, já com a devida alteração, constando o endereço correto, no caso, o EADI Santo André Terminal de Cargas.

A Nobre Magistrada continuou destacando que as mercadorias estão sob o regime de trânsito aduaneiro, na dicção da Instrução Normativa SRF nº 248, de 25.11.2002, e alterações, tendo como destino final o Chile.

Conforme oportunamente anotado pela MMª Julgadora de primeiro grau, em sua bem lançada sentença, reparado o erro, segundo farta documentação juntada pela impetrante do presente recurso, injustificada a retenção das mercadorias importadas.

150 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

Acresça-se, consoante ainda a r. sentença, cujo teor foi integralmente secundado pelo parecer do Ilustre Parquet, não há qualquer irregularidade ou ilicitude efetuada por parte da ora apelada, capaz de excluí-la do regime de entreposto aduaneiro, nos termos da legislação de regência.Ressaltou também que, observa-se ainda, face às informações prestadas pela autoridade alfan-degária responsável pelo Aeroporto Internacional de Guarulhos, que em nenhum momento há relato que remeta à possibilidade de existir algum prejuízo fiscal ou qualquer outra ameaça ao Erário.No seu entendimento, a Ilustre Julgadora destacou:“corrigido o equívoco do destinatário da fatura, não se vislumbra qualquer elemento que sustente o procedimento adotado pela Receita Federal, em sua unidade alfandegária”.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação, ao agravo retido e à remessa oficial, mantendo a r. sentença em seus exatos termos.

11444 – Aduaneiro – licença de importação – ausência – infração à legislação – revisão das premissas fáticas – não ocorrência

“Processual civil e tributário. Licença de importação. Aplicação de multa por infração à legisla-ção aduaneira. Reenquadramento da penalidade aplicável. Revisão das premissas fáticas. Súmula nº 7/STJ. 1. O Tribunal de origem concluiu, com base na prova dos autos, que ‘não havia declaração de importação e tampouco licença de importação quando do embarque das mercadorias’, e que ‘não havia licença prévia que autorizasse o desembarque do produto no Porto de Paranaguá/PR’ (fl. 172, e-STJ). 2. A tese defendida pela agravante é de que a documentação existe, embora seja extemporânea. 3. Tal premissa fática, entretanto, não encontra respaldo no juízo valorativo feito pelo órgão colegiado do Tribunal a quo. Não é por outro motivo, aliás, que a agravante assevera que o seu argumento é ‘de plano aferível no extrato do Siscomex’ (fl. 239, e-STJ), o que ratifica que a revisão do acórdão hostilizado demanda incursão no acervo probatório. 4. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.429.969 – PR – (2014/0008155-0) – 2ª T – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 11.02.2015)

Comentário RETO Acórdão em comentou cuidou de um Agravo Regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao Recurso Especial.Em seus argumentos, a agravante sustentou ser inaplicável o óbice da Súmula nº 7/STJ, pois a solução da lide depende apenas do “reenquadramento jurídico da relação fática com a legislação em vigor”.Vejamos o que diz a Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”Este foi o relatório do referido agravo.O agravo foi julgado pelo Ilustre Ministro Herman Benjamin, que representou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Recurso Especial nº 1.429.969/PR (2014/0008155-0).E o Nobre Ministro foi sucinto em seu julgamento ao afirmar que não procede a irresignação da agravante.E justificou seu posicionamento ressaltando que, conforme destacado na decisão monocrática, o Tribunal de origem concluiu, com base na prova dos autos, que:“não havia declaração de importação e tampouco licença de importação quando do embarque das mercadorias”, assim como que “não havia licença prévia que autorizasse o desembarque do produto no Porto de Paranaguá/PR”.Prosseguiu frisando que a tese defendida é que a documentação existe, embora seja extemporâ-nea, mas tal premissa fática não encontra respaldo no juízo valorativo feito pelo órgão colegiado do Tribunal a quo.Por fim, afirmou que, não é por outro motivo, aliás, que a agravante assevera que o seu argu-mento é “de plano aferível no extrato do Siscomex”, o que ratifica que a revisão do acórdão hostilizado demanda incursão no acervo probatório.Assim, com base em todo o explanado, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental.

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��151

11445 – Cofins – Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 1º – inconstitucionalidade – prescrição – não ocorrência

“Constitucional, tributário e processual civil. Cofins. Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 1º. Inconstitu-cionalidade. Prescrição. Não ocorrência. Seguradora. Receitas financeiras. Incidência. Compen-sação e correção monetária. Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. 1. A matéria de fundo já foi objeto de pronunciamento do C. STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Inte-gração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). 2. Pacificada, no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, após ampla discussão, a questão da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, subsiste a exigibilidade da Cofins, nos termos da Lei Com-plementar nº 70/1991, e a partir de 01.02.2004, de acordo com a Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833, de 29.12.2003. 3. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, acatou a tese de que o prazo simples de cinco anos, fixado pela Lei Complementar nº 118/2005, para que o contribuinte peça ressarci-mento de valores que lhe foram cobrados indevidamente, só vale a partir da entrada em vigor da Lei Complementar, isto é, 09.06.2005, elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação. 4. Considerando que as parcelas aqui combatidas, relativamente ao recolhimento da Cofins, atinem ao período de janeiro/2001 (vcto. 15.02.2001) a dezembro/2005 (fls. 55 e ss.), e que a presente ação foi ajuizada em 15.02.2006, não há que se falar na incidência do lustro prescricional. 5. O fatura-mento da autora se compõe de todas as receitas decorrentes do exercício das atividades às quais se dedica, o que, à evidência, englobam as receitas financeiras, não se limitando às operações de venda de mercadorias e de prestação de serviços. 6. Precedentes da Turma julgadora. 7. Compen-sação a ser efetuada no moldes da Lei nº 10.637/2002 e art. 170-A, do Código Tributário Nacional. 8. Correção monetária a ser realizada consoante jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça. REsp 952.809/SP. 9. Honorários advocatícios: sucumbência recíproca. 10. Apelação da au-tora a que se dá parcial provimento. 11. Apelação da União a que se julga prejudicada.” (TRF 3ª R. – AC 0003425-39.2006.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 06.02.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contes-tação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”• Lei nº 9.718/1998:“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, DOU 28.05.2009, conversão da Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008, com efeitos a partir da instalação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)”

11446 – Compensação de ofício – crédito de IRPF com débito de taxa de ocupação – cabimento

“Tributário. Processual civil. Compensação de ofício. Crédito de IRPF com débito de taxa de ocupa-ção. Fundamento afastado pelo STJ. Prosseguimento do julgamento. Demais argumentos afastados. Débito exigível. Legitimidade da compensação. 1. Hipótese em que, afastada, pelo STJ, a impossi-bilidade da compensação de ofício com fundamento unicamente na natureza não tributária da taxa de ocupação, prossegue-se no julgamento da causa com a análise das demais alegações veiculadas no mandamus. 2. O Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu, em sede de recurso repetitivo (REsp 1213082/PR), pela legalidade da compensação de ofício prevista no art. 73, da Lei nº 9.430/1996, que somente é excepcionada quando os débitos estiverem com a exigibilidade suspensa nos exatos termos do art. 151 do CTN. 3. Inexistindo causa de suspensão da exigibilidade dos débitos e não demonstrado direito líquido e certo à restituição, é legal a compensação de ofício pretendida.” (TRF 4ª R. – AC 2008.71.00.028566-6/RS – 2ª T. – Rel. Juiz Fed. Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia – DJe 11.02.2015)


Transcrição RET• Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário ad-ministrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (AC) (Inciso acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10.01.2001, DOU 11.01.2001)

VI – o parcelamento. (AC) (Inciso acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10.01.2001, DOU 11.01.2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.”

• Lei nº 9.430/1996:

“Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante Darf e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.”

11447 – Contribuição previdenciária a cargo da empresa tomadora de serviços, incidente sobre a Nota Fiscal ou fatura de serviços – cooperativa de trabalho – inconstitucionalidade

“Apelação. Tributário. Contribuição previdenciária a cargo da empresa tomadora de serviços, inci-dente sobre a nota fiscal ou fatura de serviços. Cooperativa de trabalho. Lei nº 8.212/1991, art. 22, IV, na redação dada pela Lei nº 9.876/1999. Inconstitucionalidade. 1. A Lei nº 9.876/1999 revo-gou a Lei Complementar nº 84/1996, que havia sido recepcionada pela Emenda Constitucional nº 20/1998 como materialmente ordinária, extinguindo a contribuição previdenciária a cargo das cooperativas e criando contribuição a cargo das empresas tomadoras, incidente sobre o valor da nota relativa aos serviços prestados pelos associados da cooperativa de trabalho. 2. O Colendo STF, no RE 595.838, com repercussão geral da questão constitucional, concluiu que a Lei nº 9.876/1999 é inconstitucional por eleger base econômica estranha às elencadas no art. 195 da CF, que deman-daria a instituição por Lei Complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF. 3. A Lei nº 9.876/1999 viola o princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º), porque os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. Ao tributar o faturamento da cooperativa, a contribuição prevista na Lei nº 9.876/1999 descaracterizou a con-tribuição incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, com evidente bis in idem. 5. Recurso provido.” (TRF 4ª R. – AC 2000.72.05.001562-5/SC – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik – DJe 17.12.2014)

Transcrição RETConstituição Federal:

“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I – impostos;

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a ca-pacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.


§ 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

[...]

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Consti-tucional nº 20, de 1998)

[...]

§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.”

11448 – Contribuição previdenciária a cargo da empresa tomadora de serviços – Lei nº 8.212/1991, art. 22, IV – inconstitucionalidade – compensação – possibilidade

“Juízo de retratação. Tributário. Mandado de segurança. Contribuição previdenciária a cargo da em-presa tomadora de serviços. Lei nº 8.212/1991, art. 22, IV, na redação dada pela Lei nº 9.876/1999. Inconstitucionalidade. Compensação. Correção monetária. Sucumbência. 1. Realinhada a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 595.838, declarou a inconstitucio-nalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e desti-nação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/1991, 39 da Lei nº 9.250/1995, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa Selic. 4. A União deve arcar com o reembolso das custas processuais adiantadas pela parte impetrante. Feito sem condenação em honorários profissionais (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).” (TRF 4ª R. – AC 2002.71.07.005909-4/RS – 2ª T. – Rel. Juiz Fed. Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia – DJe 11.02.2015)


“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contes-tação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”

• Lei nº 8.212/1991:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.”

• Lei nº 8.383/1991:

“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, in-clusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.”

• Lei nº 9.250/1995:

“Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subsequentes.”


• Lei nº 12.016/2009:

“Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infrin-gentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.”

11449 – Contribuição previdenciária – compensação tributária – não cabimento

“Processual civil e tributário. Contribuição previdenciária. Compensação tributária. Impossibilida-de. Precedentes. 1. O STJ tem entendimento pacificado no sentido de que a compensação só pode ocorrer entre tributos da mesma espécie e destinação, consoante o disposto no art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/1991. 2. Com efeito, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.137.738/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 01.02.2010, submetido ao procedimento dos recursos repeti-tivos previsto no art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que na compensação tributária deve-se observar a lei de vigência no momento da propositura da ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa. 3. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.481.154 – (2014/0235948-8) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.12.2014 – p. 1827)

Transcrição RETLei nº 8.383/1991:

“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, in-clusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.”

11450 – Contribuição previdenciária – férias e salário-maternidade – incidência

“Embargos de declaração em agravo legal. Contribuição previdenciária. Férias e salário-materni-dade. Incidência. Compensação. Prazo prescricional quinquenal. Lei Complementar nº 118/2005. Limitações. Art. 74 da Lei nº 10.637/2002. Art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007. Art. 170-A do Código Tributário Nacional. I – Com o julgamento do REsp 1.230.957 submetido à sistemática dos recursos repetitivos, acompanha-se o entendimento esposado pela Primeira Seção do E. STJ para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. II – A jurisprudência do Superior Tribunal Justiça tem reconhecido que a remuneração paga na constância de interrupção do contrato de trabalho como ocorre durante as férias gozadas, inte-gram o salário-de-contribuição para fins previdenciários. III – A Lei Complementar nº 118/2005 estabeleceu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar do efetivo recolhimento, para o contribuinte repetir ou compensar o indébito tributário. A questão encontra-se superada no E. STF ante o julgamento do RE 566621, decidindo que nas ações ajuizadas anteriormente à sua vigência, aplica-se o prazo decenal, e às posteriores a 09.06.2005, o prazo quinquenal. Neste sentido, vem seguindo a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considerando que a regra tem perfeita aplicação aos processos ajuizados após a entrada em vigência da referida lei. Mostra-se superada a questão relativa à aplicabilidade da LC 118/2005. Às ações ajuizadas anteriormente à sua vigência, aplica-se o prazo decenal, e às posteriores a 09.06.2005, o prazo quinquenal. Tendo em vista o ajuizamento da presente ação, em 08.02.2010, não poderão ser objeto de compensação as parcelas indevidamente recolhidas anteriormente a 08.02.2005. IV – Quanto às limitações ao direito de compensar, no presente caso, a ação mandamental foi impetrada em 08.02.2010 (fl. 02), não se aplicando ao caso o art. 74 da Lei nº 10.637/2002, que alterou a Lei nº 9.430/1996, que previa a possibilidade de compensação entre quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, aplicando-se ao caso a previsão do art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007(norma legal que tratou da unificação dos órgãos arrecadatórios), que limita essa previsão. No tocante à vedação


compensatória prevista no art. 170-A do Código Tributário Nacional, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que para as ações ajuizadas após a vigência da LC 104/2001, que inseriu dada norma ao Código Tributário Nacional, aplica-se referida vedação. No presente caso, como a ação foi distribuída posteriormente à referida Lei Complementar, a impetrante não faz jus ao direito de compensar os valores tidos como recolhidos indevidamente antes do trânsito em julgado da demanda. V – Embargos de declaração da União Federal, parcialmente acolhido, atribuindo-lhes caráter infringente, para manter a incidência de contribuição previdenciária sobre férias e salário-maternidade, sobre fundamento diverso ao adotado anteriormente, bem como para reconhecer as limitações ao direito de compensar previstos no art. 170-A, do CTN e art. 26, pará-grafo único da Lei nº 11.457/2007(norma legal que tratou da unificação dos órgãos arrecadatórios), corrigido pela Taxa Selic, observando-se o prazo prescricional quinquenal e embargos de decla-ração da parte impetrante rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-AC 0002618-77.2010.4.03.6100/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães – DJe 29.01.2015)


“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contes-tação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”

• Lei nº 11.457/2007:

“Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no má-ximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.”

11451 – Contribuição previdenciária – Lei nº 5.172/1966 – citação frustrada – prazo prescricio-nal – precedentes

“Tributário. Execução fiscal. Contribuições previdenciárias. Natureza jurídica. Lei nº 5.172/1966. Emenda constitucional nº 08/1977. CRFB/1988. Suspensão do processo e arquivamento sem baixa na distribuição (art. 40 da Lei nº 6.830/1980). Citação frustrada. Prazo prescricional. 1. Controvér-sia envolvendo a ocorrência de prescrição intercorrente em ação de execução fiscal (art. 40, § 4º da Lei nº 6.830/1980) ajuizada em virtude do não recolhimento de contribuição previdenciária na época própria pelo Executado. 2. Quanto à aplicação da Lei nº 11.051/2004, assinalou o E. STJ que ‘a disposição contida no § 4º do art.40 da Lei de Execuções Fiscais, acrescentada pelo Lei nº 11.051/2004, possui natureza processual e, por isso, deve ser aplicada inclusive nos feitos em tramitação quando do advento desta última Lei [...]’ (Segunda Turma, REsp 1259811, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.12.2011). 3. O prazo prescricional para a cobrança de contri-buições previdenciárias em ações executivas sofreu alterações ao longo do tempo, tendo em vista a data do fato gerador da dívida e a natureza das referidas contribuições. 4. Com o advento da Lei nº 5.172/1966 (CTN), as contribuições previdenciárias passaram a ser consideradas débitos previ-denciários, atraindo a incidência do art.174 da referida lei, que estabelece prescrição quinquenal, o que vigorou até a edição da Emenda Constitucional nº 08/1977. No período compreendido entre a aludida EC e a CRFB/1988, as referidas contribuições deixaram de ter natureza tributária, não se aplicando, assim, as normas do CTN, mas a disciplina do art. 144 da Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgâ-nica da Previdência Social), que prevê o prazo prescricional trintenário. Promulgada a CRFB/1988, as contribuições voltaram a possuir natureza tributária, submetendo-se à disciplina do art. 174 do CTN (prescrição quinquenal), o que foi mantido, por força do art. 146, III, alínea b, do Texto Cons-titucional, mesmo após a edição da Lei nº 8.212/1991, cujos arts. 45 e 46, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário, foram considerados inconstitucionais pelo E. STF, nos termos da Súmula Vinculante nº 08 (conf. TRF 4ª R., 1ª T., AC 0005394-58.2013.404.9999, Rel. Des. Fed. Joel


Ilan Paciornik, DE 14.08.2013, e TRF 1ª R., 8ª T., AC 2008.01.99.032975-2, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, e-DJF1 25.07.2011). 5. Quanto ao prazo de prescrição intercorrente aplicável à execução fiscal para a cobrança de débito (inclusive quanto ao período em que as contribuições previdenciá-rias não possuíam natureza tributária), consignou o E. STJ que deve ser observada a respectiva legis-lação vigente à época do arquivamento da execução fiscal, sendo que na hipótese de alteração da legislação reduzindo o prazo prescricional durante o arquivamento do feito, o termo inicial do novo prazo será o da data da Lei vigente que o determinou, exceto se a prescrição, iniciada na vigência da Lei antiga, vier a se completar, segundo a norma anterior, em tempo menor (conf. 1ª T., AgRg no Ag 1.221.309, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28.02.2013, e 2ª T., REsp 1.262.725, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.03.2012). 6. Art. 40 da Lei nº 6.830/1980: hipótese de prescrição intercorrente em execução fiscal. Previsão de suspensão da execução e arquivamen-to sem baixa na distribuição. 7. Ação ajuizada em 2000. Dívida que se reporta a novembro de 1999. Citação frustrada. Suspensão do processo e arquivamento sem baixa na distribuição em 2001 (art. 40 da LEF). Sentença proferida em 2013. 8. A prescrição intercorrente é relativa ao reinício da contagem do lapso prescricional após a ocorrência de uma causa interruptiva, que, na espécie, não foi apresentada. Assim, não interrompido o prazo prescricional, não se está a tratar de prescrição intercorrente, mas de prescrição precedente à citação do réu, na forma do art. 219, § 5º, do CPC. Precedente desta C. Turma Especializada (‘[...] nos casos anteriores à LC 118/2005, somente com a citação válida, e a consequente interrupção da prescrição, é que poderia ser suspensa a execução fiscal com base no art. 40 da LEF’ (AC 2004.51.01.518560-9, excerto do voto da Exma. Juíza Fed. Conv. Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva, Relatora p/Acórdão, e-DJF2R 19.09.2013). 9. Período de novembro de 1999, após o advento da CRFB/1988: lapso prescricional quinquenal transcorrido. 10. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 2000.51.01.525399-3 – (622561) – 3ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – E-DJF2R 01.09.2014)

Transcrição RET• Constituição Federal:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

[...]

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.”

• Código Tributário Nacional:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

• Código de Processo Civil:

“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

[...]

§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.”

• Lei nº 6.830/1980:

“Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

[...]

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

• Lei nº 3.807/1960:

“Art. 144. O direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas, prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos.”


11452 – Contribuição previdenciária – salário-maternidade e férias gozadas – incidência

“Tributário. Contribuição previdenciária. Salário-maternidade e férias gozadas. Incidência. Matéria julgada sob o rito dos recursos repetitivos. REsp 1.230.957/RS. 1. A Primeira Seção do STJ, no jul-gamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o pagamento a título de férias gozadas e de salário-maternidade. 2. Como a parte agravante insiste em se insurgir contra a tese pacificada sob a sistemática do art. 543-C do CPC, deve ser aplicada a sanção pre-vista no art. 557, § 2º, do CPC. 3. Agravo Regimental não conhecido. Fixação de multa de 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do art. 557, § 2º, do CPC.” (STJ – AgRg-REsp 1.489.128 – (2014/0268131-0) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.12.2014)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.[...]Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribu-nal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.[...]§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agra-vante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.”

11453 – Contribuição previdenciária – Súmula nº 287/STF – aplicação da sistemática da reper-cussão geral – não ocorrência

“Direito tributário. Contribuições previdenciárias. Ausência de impugnação específica aos funda-mentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Súmula nº 287/STF. Aplicação da siste-mática da repercussão geral. Inadequação. Acórdão recorrido publicado em 05.08.2013. A jurispru-dência desta Corte é firme no sentido de que incabível o agravo que não ataca especificamente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 287/STF. Da detida leitura das razões recursais, bem como dos fundamentos adotadas pela Presidência da Corte a quo, ao exame da admissibilidade do recurso, verifico não impugnados os fundamentos da decisão pela qual inadmitido o extraordinário na origem. É firme o entendimento desta Corte de que a aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil pressupõe o preenchimento dos demais requisitos de admissibilidade do recurso, não verificados, na hipótese. Agravo regimental conheci-do e não provido.” (STF – AgRg-RE-Ag 832.430 – Rio de Janeiro – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 02.12.2014)

Transcrição RET• Súmula do Supremo Tribunal Federal:“287 – Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia.”• Código de Processo Civil:“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica contro-vérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.”

11454 – Crédito tributário – arrolamento de bens e direitos – art. 64 da Lei nº 9.532/1997 – retroação – impossibilidade

“Direito tributário. Arrolamento de bens e direitos. Art. 64 da Lei nº 9.532/1997. Crédito tributário superior a 30% do patrimônio conhecido. Decreto nº 7.573/2011. Alteração do valor mínimo do


débito. Retroação. Impossibilidade. O arrolamento de bens previsto na Lei nº 9.532/1997 consiste na obrigação de comunicar à autoridade fazendária a relação dos bens pertencentes ao sujeito passivo, bem como a alienação, transferência ou qualquer outro fato que onere os referidos bens. Para a adoção do arrolamento de bens, é necessário que sejam preenchidos os requisitos exigidos na lei. No caso, a impetrada não atendeu ao disposto no art. 64 da Lei nº 9.532/1997. Ao contrário do que afirma o impetrante, o arrolamento de bens não se adequa ao conceito de penalidade, não havendo que se falar em retroação do Decreto nº 7.537/2011, com base no art. 106, II, c do Código Tributário Nacional. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0014690-28.2012.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 27.01.2015)


“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

[...]

II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:

[...]

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”

• Lei nº 9.532/1997:

“Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo, sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.”

11455 – Crédito tributário – constituição – DCTF – prescrição – inocorrência

“Execução fiscal. Constituição do crédito tributário. DCTF. Prescrição. Inocorrência. 1. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, a contar de sua constituição definitiva (art. 174 do CTN). 2. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, ou de outra decla-ração dessa natureza prevista em Lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Entendimento con-solidado na Súmula nº 436 do STJ. 3. A adesão a programas de parcelamento de débito tributário suspende a exigibilidade do crédito (inc. VI do art. 151 do CTN) e interrompe o prazo de prescri-ção, que recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado (Súmula nº 248 do extinto Tribunal Federal de Recursos).” (TRF 4ª R. – AI 0005636-07.2014.404.0000/RS – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique – DJe 22.01.2015)

Comentário RETO Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região julgou conflito recente decorrente de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal, declarou a prescrição do credito tributário, sob a alegação de ter decorrido mais de cinco anos entre a constituição (exercícios de 1996 e 1997) e a propositura da ação.

Por sua vez, a agravante defendeu a inocorrência da prescrição.

Em suas razões, alego que os créditos tributários foram constituídos em 06.05.1997, 29.05.1998 e 22.10.1999 (datas de entrega das declarações), prazo inicial da prescrição, interrompido em 28.04.2000, data da adesão ao parcelamento previsto na Lei nº 9.964/2000.

Ao julgar, o Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique frisou que a entrega de Declaração de Débi-tos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instru-mental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do art. 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 22.10.2008, DJe 28.10.2008).


Inclusive, neste mesmo sentido, citou o entendimento consolidado neste Regional:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – NÃO APRESENTAÇÃO DAS FATURAS – VALORES RECOLHIDOS – COMPROVAÇÃO – O crédito tributário, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, constitui-se a partir da entrega da DCTF, DIRPJ ou GFIP (autolançamento), nos exatos termos do Decreto-Lei nº 2.124/1984, art. 5º, §§ 1º e 2º. Com efeito, de acordo com o entendimento atual, o prazo de prescrição nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação tem início a partir da própria constituição do crédito, ou seja, a partir da entrega da declaração. Quanto à prescrição intercorrente, sedimen-tou-se nesta Corte o entendimento de que somente é cabível a sua decretação quando o autor da execução permanecer inerte ao longo do quinquênio prescricional, deixando de promover a execução. Isso porque se considera interrompida a prescrição, após o ajuizamento da ação, a cada impulso útil praticado pela demandante com vistas à efetiva solução do processo. Inexis-tindo qualquer ato útil em um período de cinco anos, imperioso o reconhecimento da prescrição intercorrente.” (TRF 4ª R., Agravo de Instrumento nº 0004318-57.2012.404.0000, 2ª T., Juíza Federal Cláudia Maria Dadico, por unanimidade, DE 02.08.2012)”

“EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – 1. A prescrição é matéria de ordem pública, suscetível de ser alegada a qualquer momento e, inclusive, conhecida de ofício pelo julgador. 2. As Turmas especializadas em direito tributário deste Tribunal de há muito sedi-mentaram o entendimento de que o crédito tributário, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, constitui-se a partir da entrega da DCTF, DIRPJ ou GFIP (autolançamento), nos exatos termos do Decreto-Lei nº 2.124/1984, art. 5º, §§ 1º e 2º. 3. Aplica-se o prazo quinque-nal estipulado no art. 174 do CTN, segundo o qual a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos contados da data da sua constituição definitiva. 4. Constata-se que todas as DCTFs foram entregues em 22.05.2000, sendo o feito ajuizado em 10.02.2004. Assim, desde o ajuizamento da execução até a efetiva citação (15.08.2008), não houve o trans-curso de mais de cinco anos. Nesse contexto, é de ser afastada a decretação da prescrição do crédito inscrito na CDA de nº 00.2.03.004742-74.” (TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5027694-95.2010.404.7100, 1ª T., Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, por unanimidade, juntado aos Autos em 12.07.2012)”

O Nobre julgador ainda lembrou que o aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula nº 436/STJ, verbis:

“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.”

Sendo assim, o Ilustre Desembargador destacou que a partir da constituição definitiva do crédito tributário, o Fisco possui o prazo prescricional de cinco anos para sua cobrança, conforme o art. 174, do CTN, que assim disciplina:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP 118, de 2005)

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Desta feita, está consolidado que o prazo interrompe-se pelo despacho que ordena a citação, na forma do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, com a redação dada pela Lei Complemen-tar nº 118/2005, uma vez que a execução foi ajuizada após a vigência desta lei. Este artigo deve ser interpretado em consonância com o art. 219, § 1º, do CPC, de modo que a interrupção do prazo prescricional (pelo despacho inicial) retroage à data da propositura da ação.

Além disso, a adesão a programas de parcelamento de débito tributário suspende a exigibilidade do crédito (inc. VI do art. 151 do CTN) e interrompe o prazo de prescrição, que recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado (Súmula nº 248 do extinto Tribunal Federal de Recursos).

Vejamos o que diz o art. 151 do Código Tributário Nacional:



I – moratória;II – o depósito do seu montante integral;III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário ad-ministrativo;IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela LCP 104, de 2001)VI – o parcelamento. (Incluído pela LCP 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.”No caso, os créditos tributários foram constituídos em 06.05.1997, 29.05.1998 e 22.10.1999, datas a partir das quais passou a correr o prazo prescricional de cinco anos, o qual ficou inter-rompido durante o parcelamento, no período de 28.04.2000 a 01.01.2002.Como a execução fiscal foi ajuizada em 20.03.2003, com a citação em 07 de maio do mesmo ano, não há se falar em prescrição.Assim, após demonstrado seu entendimento sobre o conflito aqui discutido, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região votou por dar provimento ao agravo de instrumento.

11456 – Crédito tributário – crime contra a ordem tributária – art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 – não recolhimento de impostos e contribuições – DIPJ falsa – penali-dade reduzida – possibilidade

“Apelação criminal da defesa. Crime contra a ordem tributária. Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Declaração de informações econômico-fiscais da pessoa jurídica. DIPJ falsa. Responsabilidade sub-jetiva do acusado demonstrada. Penalidade reduzida. 1. Na qualidade de contador da empresa, o apelante incorreu no tipo penal do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, ao informar na DIPJ, relativa ao ano-calendário 2005, que a pessoa jurídica encontrava-se inativa, quando tinha ple-nos conhecimentos de que a empresa havia realizado operações da ordem de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Em decorrência da conduta ilícita, consubstanciada no não recolhimento de impostos e contribuições devidas, foi apurado crédito tributário no montante de R$ 473.367,10 (quatrocentos e setenta e três mil, trezentos e sessenta e sete reais e dez centavos). 2. As provas demonstram que o preenchimento e o envio da declaração de inatividade foram re-alizados pelo acusado, pelo que deve ser mantida a condenação do réu, como incurso no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. 3. Provido o pedido da defesa de redução da pena-base, tendo em vista que a culpabilidade havia sido avaliada negativamente com base em elemento integrante do tipo penal (agir consciente). Em consequência, também a pena de multa deve ser reduzida. 4. Ape-lação criminal parcialmente provida, para reduzir a pena privativa de liberdade para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/10 (um dez avos) do salário mínimo.” (TRF 5ª R. – ACr 0000943-59.2012.4.05.8200 – (11458/PB) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas – DJe 10.02.2015)

Transcrição RETLei nº 8.137/1990:“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.”

11457 – Denúncia espontânea – exclusão das multas de mora e de ofício – ocorrência – expe-dição de ofício – impossibilidade

“Tributário. Apelação em mandado de segurança. Denúncia espontânea. Exclusão das multas de mora e de ofício. Expedição de ofício. 1. Preenchidos os requisitos da denúncia espontânea, são excluídas as multa de mora e de ofício, eis que o CTN não faz distinção entre essas duas espécies. Precedentes: STJ, 2ª T., REsp 967645, Rel. Min. Castro Meira, DJe 08.02.2013; TRF 2ª R., 3ª T.


Especializada, Ap-Reex 200951100046321, Relª Juíza Fed. Conv. Geraldine Pinto Vital de Castro, e-DJF2R 09.03.2012. 2. Não ocorre quebra de isonomia em relação aos demais contribuintes, pois ainda há exigência dos juros como sanção pelo pagamento extemporâneo, com exclusão apenas das multas. 3. O pedido de expedição de CPEND ao Tribunal não acarreta supressão de instância, por aplicação analógica do art. 800, parágrafo único do CPC. 4. Indeferimento do pedido de expe-dição de ofício à Receita Federal e à Procuradora da Fazenda Nacional (para que se abstenham de realizar qualquer ato de inscrição em dívida ativa ou cobrança quanto aos débitos em discussão), uma vez que não faz parte da demanda e não há provas de que a parte esteja sendo cobrada pela dívida objeto da ação. 5. Apelação e Remessa Necessária não providas. Pedido fl. 213 indeferido.” (TRF 2ª R. – Ap-Reex 2008.51.01.010777-8 – (432986) – 3ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Marcello Ferreira de Souza Granado – e-DJF2R 01.09.2014)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:

“Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.”

11458 – Denúncia espontânea – exclusão das multas de mora e de ofício – possibilidade

“Tributário. Apelação em mandado de segurança. Denúncia espontânea. Exclusão das multas de mora e de ofício. Expedição de ofício. 1. Preenchidos os requisitos da denúncia espontânea, são excluídas as multa de mora e de ofício, eis que o CTN não faz distinção entre essas duas espé-cies. Precedentes: STJ, 2ª T., REsp 967645, Rel. Min. Castro Meira, DJe 08.02.2013; TRF 2ª R., 3ª T.Esp., Ap-Reex 200951100046321, Relª Juíza Fed. Conv. Geraldine Pinto Vital de Castro, e-DJF2R 09.03.2012. 2. Não ocorre quebra de isonomia em relação aos demais contribuintes, pois ainda há exigência dos juros como sanção pelo pagamento extemporâneo, com exclusão apenas das multas. 3. O pedido de expedição de CPEND ao Tribunal não acarreta supressão de instância, por aplicação analógica do art. 800, parágrafo único do CPC. 4. Indeferimento do pedido de expedição de ofício à Receita Federal e à Procuradora da Fazenda Nacional (para que se abstenham de realizar qual-quer ato de inscrição em dívida ativa ou cobrança quanto aos débitos em discussão), uma vez que não faz parte da demanda e não há provas de que a parte esteja sendo cobrada pela dívida objeto da ação. 5. Apelação e Remessa Necessária não providas. Pedido fl. 213 indeferido.” (TRF 2ª R. – Ap-Reex 2008.51.01.010777-8 – (432986) – 3ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Marcello Ferreira de Souza Granado – e-DJF2R 01.09.2014)


“Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.”

11459 – Empréstimo compulsório – incidente sobre consumo de energia elétrica – correção monetária – responsabilidade solidária da União – configuração

“Tributário. Processual civil. Empréstimo compulsório incidente sobre o consumo de energia elé-trica, em favor da Eletrobras. Correção monetária. Responsabilidade solidária da União. 1. A Lei nº 4.156, de 28 de novembro de 1962, instituiu o empréstimo compulsório incidente sobre o con-sumo de energia elétrica, em favor da Eletrobras, estabelecendo que, a partir de 1964 até 1968, os consumidores de energia elétrica passariam a tomar obrigações da Eletrobras. 2. Em relação às obrigações convertidas em participação acionária – ações preferenciais nominativas do capital social da Eletrobras, o prazo é de 5 anos, contados da data da Assembleia Geral da Eletrobrás que deliberou pela conversão. 3. Ajuizada a ação em 17 de abril de 2001, estão prescritos os valores referentes aos créditos de empréstimo compulsório sobre energia elétrica convertidos em ações em


20 de abril de 1988 (recolhidos entre 1977 e 1984) e 26 de abril de 1990 (recolhidos entre 1985 e 1986), restando à autora apenas o direito de questionar a forma de atualização dos valores por ela recolhidos entre 1987 e 1993 (convertidos em ações em 30 de junho de 2005). 4. No que se refere à correção monetária dos juros remuneratórios de 6% a.a. (art. 2º do DL 1.512/1976; art. 3º da Lei nº 7.181/1983) pagos mediante compensação nas contas de energia elétrica, a lesão ao direito do consumidor se deu em julho de cada ano vencido. Como o pagamento era feito a menor, pois o valor dos juros era apurado em 31/12 de cada ano, para serem compensados apenas seis meses depois, sem nenhuma correção, seria devida a correção monetária dos pagamento feitos em julho de cada ano, sem atualização entre a data da constituição do crédito em 31/12 do ano anterior e o efetivo pagamento. O marco inicial para a contagem do prazo prescricional quinquenal, in casu, é o mês de julho de cada ano. 5. A União tem responsabilidade solidária pelas obrigações decorrentes do empréstimo compulsório nela instituído. 6. Recurso de apelação a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 2001.51.01.005805-0 – (492982) – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – e-DJF2R 28.08.2014)

Transcrição RETLei nº 7.181/1983:“Art. 3º Os juros previstos no § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 1.512, de 29 de novembro de 1976, poderão ser pagos em parcelas mensais.”

11460 – Execução fiscal – Bacen-Jud – penhora on line – determinação ex officio – cabimento

“Tributário. Execução fiscal. Penhora on line. Determinação ex officio. Preclusão do direito de se insurgir. Bacen-Jud. Art. 655-A do CPC. Risco ao regular funcionamento da empresa. Aferição pelo juízo da execução. Agravo interno. Não provido. I – Importante ressaltar que o juiz não está vinculado a examinar todos os argumentos expendidos pelas partes, nem a se pronunciar sobre todos os artigos de lei, restando bastante que, no caso concreto, decline fundamentos suficientes e condizentes a lastrear sua decisão. II – Em que pese o magistrado a quo ter determinado a penhora on line, sem requerimento da exequente, a matéria está preclusa, uma vez que a executada foi intimada dessa decisão juntamente com a citação, o que ocorreu em 10 de agosto de 2012 (fl. 50). A ordem de bloqueio foi encaminhada em 20 de março deste ano de 2013 (fl. 53); A executada entrou com exceção de pré-executividade no dia 21 seguinte (fls. 57/73); contudo não se insurgiu contra a decisão que determinou o bloqueio dos valores; somente agora, em 04 de abril, que inter-pôs este recurso de agravo de instrumento e, destaco, em face da decisão que indeferiu o pedido de desbloqueio e substituição da penhora por bem imóvel. III – O argumento de que ‘o bloqueio de sua conta bancária no montante integral da presente execução, incorre em imensurável prejuízo, eis que a parte recorrente tem que arcar com a folha de pagamento de empregados, fornecedores de equipamentos e materiais hospitalares, dentre outros’, também não merece guarida, pois, como muito bem notou o magistrado a quo, os documentos juntados pela recorrente não são suficien-tes para comprovar que todo o valor que permanece bloqueado seja destinado aos pagamentos mencionados, e nem restou demonstrado que a executada não tem outros meios de honrar seus compromissos, sem comprometer o desempenho de sua atividade principal. IV – Para a determina-ção da penhora on line não é necessário o exaurimento das diligências relativas à busca de outros bens, antes de utilizar o meio determinado, nos termos da atual jurisprudência de Tribunal Superior. V – Com o advento da Lei nº 11.382/2006, que alterou a redação do art. 655 do CPC, o dinheiro em depósito ou aplicado em instituição financeira passou a ocupar, juntamente com o dinheiro em espécie, o primeiro lugar na ordem de penhora, sendo certo que o art. 655-A, introduzido pelo mesmo dispositivo legal, autoriza expressamente o juiz mediante requerimento do exequente, a determinar a indisponibilidade de ativos financeiros através de meio eletrônico. VI – Dessa forma, diante da previsão legal específica quanto à penhora preferencial de ativos financeiros, deve ser admitida a possibilidade de imediata utilização do sistema ‘Bacen-Jud’, sem que haja necessidade de prévio exaurimento das demais tentativas de localização de bens do executado, eis que inserido


no meio jurídico como instrumento de penhora de dinheiro. VII – Agravo Interno não provido.” (TRF 2ª R. – Ag 2013.02.01.004390-3 – (227444) – 4ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Sandra Chalu Barbosa – e-DJF2R 01.09.2014)

Comentário RETO Bacen-Jud é um instrumento de comunicação entre o Poder Judiciário e instituições financei-ras, com intermediação técnica do Banco Central do Brasil, que permite ao magistrado encami-nhar ao Banco Central ordens judiciais de solicitação de informações.

Este sistema substitui o ofício em papel para fins de requisição de informações (existência de contas, extrato, saldo e endereço), determinação de bloqueio, desbloqueio e transferência de valores, e tem como objetivo principal buscar automação, agilidade, segurança e economia sem usurpar a atribuição decisória do Magistrado.

Resumindo, o Bacen-Jud é um sistema que interliga a Justiça ao Banco Central e às instituições bancárias, para agilizar a solicitação de informações e o envio de ordens judiciais ao Sistema Financeiro Nacional, via Internet.

O Bacen-Jud 2.0 foi criado por meio de convênio entre o Banco Central do Brasil e o Poder Judi-ciário. O sistema é operado pelo Banco Central do Brasil, tendo sido objeto de convênio celebra-do com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) com vistas ao seu aperfeiçoamento e o incentivo de seu uso. Por meio do Bacen-Jud os juízes, com senha previamente cadastrada, preenchem um formulário na Internet solicitando as informações necessárias a determinado processo com o objetivo de penhora on line ou outros procedimentos judiciais. A partir daí, a ordem judicial é repassada eletronicamente para os bancos, reduzindo o tempo de tramitação do pedido de informação ou bloqueio e, em consequência, dos processos.

Esta breve passada sobre o Bacen-Jud se fez necessário justamente porque passamos a comen-tar um acórdão que tratou diretamente desta questão, onde cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão singular que indeferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal, nos seguintes termos:

“Indefiro o pedido de redirecionamento da execução em face do sócio porque a citação ocorreu em 27.01.2005 (fl. 25) tendo o exequente o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a inclusão do sócio no polo passivo da ação, conforme aplicação analógica do art. 174 do CTN. Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça.

[...]”

Em suas razões, a Fazenda Nacional sustentou, em suma, que a prescrição quando interrom-pida em desfavor da pessoa jurídica também projeta seus efeitos em relação aos responsáveis solidários.

Aludiu ainda, que em nenhum momento a execução permaneceu paralisada por inércia da exe-quente, não sendo possível falar em prescrição intercorrente.

Por fim, defendeu ainda que pelo princípio da actio nata, somente a partir de fevereiro de 2014 – data da constatação da ausência de bens – é que se poderia promover o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios.

Ao julgar o caso, a ilustre Juíza Federal Convocanda Sandra Chalu Barbosa, que representou o Tribunal Regional Federal da 2ª Região no presente decisório, iniciou destacando ser possível a responsabilização do administrador no caso de dissolução irregular da sociedade, consoante precedentes do STJ e desta Corte.

E justificou seu entendimento afirmando que isso ocorre porque é seu dever, diante da paralisa-ção definitiva das atividades da pessoa jurídica, promover-lhe a regular liquidação. Não cumpri-do tal mister, nasce a presunção de apropriação indevida dos bens da sociedade.

Inclusive, neste sentido, citou precedentes do e. STJ, bem como os desta Corte, a saber:

“STJ: AgRg-AgRg-REsp 776.154/RJ, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 19.10.2006; REsp 1.017.732/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 07.04.2008; TRF 4ª R.: AI 2006.04.00.037195-8/PR, 2ª T., Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, DJU de 27.02.2007; AC 2000.04.01.127254-5, 1ª T., Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, DE 04.03.2008.”

Reforçou ainda ser desnecessária prova cabal de tal situação, sendo suficiente a existência de indícios para o redirecionamento da execução, tais como a ausência de bens para penhora, abandono do estabelecimento e cessação das atividades.


No caso dos autos, consta decisão do Togado singular informando que “conforme pode ser veri-ficado por meio das demais execuções fiscais promovidas pela exequente em face do executado, a empresa não se encontra mais em funcionamento, sendo a diligência solicitada inócua”.

Continuou a Nobre Magistrada frisando que nesse contexto, tal elemento concreto de prova mos-tra-se apto a ensejar a presunção acerca da dissolução irregular da executada, sem a quitação do débito. E, conforme prevê o Egrégio STJ, nos termos da Súmula nº 435 do STJ, o encerramento irregular autoriza o redirecionamento:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Em princípio, portanto, basta que a empresa não seja encontrada em seu endereço, com base em precedente do STJ, para justificar o redirecionamento da actio executiva:

“[...] PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE – MATÉRIA FÁTICO-PRO-BATÓRIA – SÚMULA Nº 07/STJ – ART. 543-C, DO CPC – RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008 – ART. 557, DO CPC – APLICAÇÃO [...]

3. Nada obstante, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que ‘a certidão emi-tida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, não ter havido a dissolução irregular da empresa’ (Precedentes: REsp 953.956/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 12.08.2008, DJe 26.08.2008; AgRg-REsp 672.346/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 18.03.2008, DJe 01.04.2008; REsp 944.872/RS, Rel. Min. Francisco Fal-cão, 1ª T., Julgado em 04.09.2007, DJ 08.10.2007; e AgRg-Ag 752.956/BA, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., Julgado em 05.12.2006, DJ 18.12.2006). [...] (AgRg-Ag 1265124/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 11.05.2010, DJe 25.05.2010)”

A Ilustre Julgadora ainda destacou que esta Corte vem decidindo que o início para a contagem do prazo de prescrição para o redirecionamento, no caso da constatação da dissolução irregular, dá-se no momento em que os indícios de encerramento das atividades chegam aos autos.

O fundamento jurídico dessa interpretação assenta-se no fato de que a prescrição objetiva não só garantir a segurança jurídica, mas também punir o credor que permanece inerte e não busca satisfazer o seu crédito em tempo hábil. Razão pela qual o início da prescrição vincula-se ao momento em que o credor pode exercer seu direito de cobrar e não o faz por inércia, consoante consagrado pelo princípio da actio nata, ou seja, no caso, quando da dissolução.

Destarte, tendo em vista que a referida decisão apresenta a data 14.09.2012, deve ser este o início do lustro prescricional para o redirecionamento. De tal sorte, como a exequente pleiteou pela inclusão dos sócios no polo passivo da execução em 07.03.2014, não há que se falar em prescrição intercorrente para o redirecionamento.

Diante desse quadro, demonstrada, em linha de princípio, a dissolução irregular da referida empresa sem a quitação do débito fiscal, razão pela qual se aplica ao caso o redirecionamento do executivo fiscal em face do sócio-gerente.

Cabe relevar, por fim, que o sócio redirecionado poderá deduzir suas defesas, de forma ampla, na sede própria dos embargos à execução.

Ante o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região votou por dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

11461 – Execução fiscal – constituição do crédito – entrega da declaração – prescrição – ino-corrência

“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Constituição do crédito. Entrega da declaração (Súmula nº 436/STJ). Créditos ajuizados dentro do quinquênio. Prescrição inocorrente. Súmula nº 106/STJ. Súmula nº 436/STJ: ‘a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.’ Cons-tituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio, a ocorrência da pres-crição é caracterizada pela inércia do(a) credor(a). Se a cobrança fica paralisada por culpa do meca-


nismo judicial e sem nenhuma intimação a(o) credor(a), aplicável a Súmula nº 106/STJ Confessado o débito para fins de adesão a parcelamento, interrompe-se a contagem do prazo prescricional, que só volta a correr com o descumprimento do acordo (Súmula nº 248/TFR). Não decorrido o quin-quênio, inocorrente a prescrição. Apelação provida.” (TRF 1ª R. – Proc. 00651684120144019199 – Relª Desª Fed. Ângela Catão – J. 09.12.2014)

Transcrição RET• Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

“106 – Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”

“436 – A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

11462 – Execução fiscal – créditos inscritos na dívida ativa – arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980 – prescrição – ocorrência

“Tributário. Execução fiscal. Créditos inscritos na dívida ativa. Prescrição. Arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980. Tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Prescrição anterior ao ajuizamento da execução. Súmula nº 409 do STJ. 1. Trata-se de Apelação da Fazenda Nacional, interposta em execução fiscal visando à cobrança de créditos inscritos em dívida ativa, tendo a sen-tença julgado extinto o processo, com fulcro nos arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980, pela ocorrência da prescrição (art. 156, V, do CTN). 2. Cobrança do crédito tributário: prescrição em cinco anos, sendo o termo inicial para a contagem do prazo o da constituição definitiva do aludido crédito (art. 174, caput, do CTN). 3. Tributos sujeitos ao lançamento por homologação: crédito constituído a partir da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Federais – DCTF ou de outra declaração pelo contribuinte que evidencie o reconhecimento da dívida, ficando dispensada a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Precedentes do E. STJ (Primeira Turma, AgRg-AREsp 32.131, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.02.2013, e Primeira Seção, sob o rito do 543-C do CPC, REsp 962.379, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2008). Enunciado nº 436 da Súmula do E. STJ. 4. Constituído o crédito, inicia-se o prazo quinquenal do fisco para a cobrança, cujo marco inicial é a data da entrega do documento declaratório ou a partir do vencimento da obrigação se este for posterior àquela data. 5. Créditos constituídos entre 09/1990 e 06/1991. Ajuizamento da ação em 04.07.1997. Lapso prescricional transcorrido anteriormente à propositura da execução fiscal. Incidência da Súmula nº 409 do STJ. Precedente desta Corte (TRF 2ª R., Quarta Turma Especializada, AC 2002.5101.516794-5, Rel. Des. Fed. Luiz Antônio Soares, e-DJF2R 10.12.2013). 6. Remessa Necessária e Apelação não providas.” (TRF 2ª R. – Ap-Reex 2010.51.20.003068-4 – (570906) – 3ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – e-DJF2R 03.09.2014)

Comentário RETCuida-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Nova Iguaçu/RJ, que extinguiu o processo, com fulcro nos arts. 219, § 5º, e 269, IV, ambos do CPC, considerando a ocorrência da prescrição, em face do transcurso do período de 15 (quinze) anos desde o ajuizamento da ação sem que o Executado tenha sido citado.

A despeito da ilegibilidade da petição inicial da ação executiva e da CDA, compulsando os autos, extrai-se que a presente execução foi proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em 04.07.1997, visando à cobrança dos valores descritos no Discriminativo de Débito Inscrito, decorrentes de tributos não pagos, com vencimentos entre setembro de 1990 e junho de 1991.

Insurge-se a Fazenda Nacional, alegando que a paralisação do feito não pode ser imputada a comportamentos de sua autoria, haja vista a intensa movimentação em busca do credor.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo não provimento do recurso.


Ao julgar, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro (Relator), ressaltou que a hipótese em questão refere-se à cobrança pela Fazenda Nacional de créditos inscritos em dívida ativa, que totalizaram, à época do ajuizamento, o montante de R$ 47.117,44.Sabemos que a prescrição é a perda do direito de pleitear judicialmente o reconhecimento ou a satisfação de um direito, atingindo não apenas a ação para cobrança do crédito tributário, mas a própria relação material tributária.Sobre o conflito, o Nobre Desembargador lembrou que o CTN determina que a ação para a co-brança do crédito tributário prescreve em cinco anos, sendo o termo inicial para a contagem do prazo prescricional o da constituição definitiva do aludido crédito (art. 174, caput). “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP 118, de 2005)II – pelo protesto judicial;III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”No que tange aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o Ilustre Julgador ressaltou que o crédito constitui-se a partir da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Federais – DCTF ou de outra declaração pelo contribuinte que evidencie o reconhecimento da dívida, ficando dispensada a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Precedentes do E. STJ (Primeira Turma, AgRg-AREsp 32.131, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.02.2013, e Primeira Seção, sob o rito do 543-C do CPC, REsp 962.379, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2008). Ainda sobre a questão, o Enunciado Sumular nº 436 do STJ: “A entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”Desta forma, o Desembargador Relator destacou que, constituído o crédito, inicia-se o prazo quinquenal do fisco para a cobrança do montante devido, cujo termo a quo é a data da entrega do documento declaratório ou a partir do vencimento da obrigação se este for posterior àquela data. Iniciado o prazo, somente será interrompido nas hipóteses do parágrafo único do art. 174 do CTN, anteriormente aqui transcrito.Especificamente no caso destes autos, os créditos foram constituídos entre os meses de 09/1990 e 06/1991, que correspondem aos termos iniciais do prazo prescricional de cada parcela cobrada.Portanto, a considerar que a presente ação foi ajuizada apenas em 04.07.1997, há que se reconhecer a ocorrência da prescrição, pois entre a data da constituição definitiva dos créditos tributários e a propositura da demanda transcorreu prazo superior aos 5 (cinco) anos previstos nos art. 174 do CTN.De tal modo, extinto o crédito pela prescrição antes do ajuizamento da execução fiscal, incide o disposto no art. 219, § 5º do CPC, e no Verbete nº 409 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, cuja redação dispõe que: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício.”Sobre o tema, julgado desta Corte:“EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – AÇÃO NÃO FOI PRO-POSTA NO PRAZO DO ART. 174 DO CTN – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 106 DO STJ[...]2. Contando-se cinco anos a partir do lançamento mais recente, qual seja, 31 de janeiro de 1997, verifica-se que a prescrição ocorreria em 31 de janeiro de 2002. 3. Considerando a data da propositura da demanda, aplica-se ao caso o disposto no art. 174, I, do CTN, antes das modificações introduzidas pela Lei Complementar nº 118/2005, de modo que a prescrição apenas se interromperia pela efetiva citação do executado, o que se torna irrele-


vante, nesse caso, pois a pretensão executória já se encontrava prescrita à época do ajuizamento da cobrança, em 03 de abril de 2002.

4. Inaplicabilidade das disposições contidas no art. 219, § 1º, do CPC e na Súmula nº 106 do STJ.

5. Apelação não provida.” (TRF 2ª R., 4ª T.Esp., AC 2002.5101.516794-5, Rel. Des. Fed. Luiz Antônio Soares, e-DJF2R 10.12.2013)

Por fim, o Ilustre Desembargador Federal concluiu que a sentença não merece reforma, eis que proferida em consonância com a legislação e jurisprudência acerca da matéria.

Assim, após todos os pontos discutidos e analisados, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento à apelação.

11463 – Execução fiscal – penhora de ativos – sistema Bacen-Jud – parcelamento de débito – liberação dos valores bloqueados – possibilidade

“Tributário e processual civil. Execução fiscal. Penhora de ativos. Sistema Bacen-Jud. Parcelamento de débito. Liberação dos valores bloqueados. Possibilidade. Redirecionamento para o sócio-gerente cujo nome consta na CDA. Possibilidade. 1. Agravo de Instrumento manejado em face de decisão que ordenou o desbloqueio de ativos financeiros e excluiu do polo passivo os sócios constantes das CDAs. 2. O parcelamento administrativo foi realizado para viabilizar a satisfação da obrigação pela executada, de sorte que o seu deferimento pela exequente certamente decorreu do atendi-mento das condições exigidas para tanto. Logo, não se justifica que a executada suporte ainda uma penhora on-line sobre ativos financeiros depositados em sua conta corrente. A liberação dos ativos financeiros deve se dar apenas para viabilizar o pagamento do parcelamento em questão. 3. O STJ, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, representativo da controvérsia, ratificou a orientação quanto à possibilidade do redirecionamento da execução fiscal proposta contra pessoa jurídica aos seus sócios, cujos nomes constem da CDA, ficando a cargo destes provar que não ficou caracterizada qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Agravo de instrumento provido, em par-te.” (TRF 5ª R. – AGTR 0009107-04.2014.4.05.0000 – (140335/RN) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 10.02.2015)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

11464 – Execução fiscal – penhora on line – determinação ex officio – Bacen-Jud – possibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Penhora on-line. Determinação ex officio. Preclusão do direito de se insurgir. Bacen-Jud. Art. 655-A do CPC. Risco ao regular funcionamento da empresa. Aferição pelo juízo da execução. Agravo interno. Não provido. I – Importante ressaltar que o juiz não está vincu-lado a examinar todos os argumentos expendidos pelas partes, nem a se pronunciar sobre todos os artigos de lei, restando bastante que, no caso concreto, decline fundamentos suficientes e condizen-tes a lastrear sua decisão. II – Em que pese o magistrado a quo ter determinado a penhora on-line, sem requerimento da exequente, a matéria está preclusa, uma vez que a executada foi intimada dessa decisão juntamente com a citação, o que ocorreu em 10 de agosto de 2012 (fl. 50). A ordem de bloqueio foi encaminhada em 20 de março deste ano de 2013 (fl. 53); A executada entrou com exceção de pré-executividade no dia 21 seguinte (fls. 57/73); contudo não se insurgiu contra a deci-são que determinou o bloqueio dos valores; somente agora, em 4 de abril, que interpôs este recurso de agravo de instrumento e, destaco, em face da decisão que indeferiu o pedido de desbloqueio e


substituição da penhora por bem imóvel. III – O argumento de que ‘o bloqueio de sua conta bancá-ria no montante integral da presente execução, incorre em imensurável prejuízo, eis que a parte re-corrente tem que arcar com a folha de pagamento de empregados, fornecedores de equipamentos e materiais hospitalares, dentre outros’, também não merece guarida, pois, como muito bem notou o magistrado a quo, os documentos juntados pela recorrente não são suficientes para comprovar que todo o valor que permanece bloqueado seja destinado aos pagamentos mencionados, e nem restou demonstrado que a executada não tem outros meios de honrar seus compromissos, sem compro-meter o desempenho de sua atividade principal. IV – Para a determinação da penhora on line não é necessário o exaurimento das diligências relativas à busca de outros bens, antes de utilizar o meio determinado, nos termos da atual jurisprudência de Tribunal Superior. V – Com o advento da Lei nº 11.382/2006, que alterou a redação do art. 655 do CPC, o dinheiro em depósito ou aplicado em instituição financeira passou a ocupar, juntamente com o dinheiro em espécie, o primeiro lugar na ordem de penhora, sendo certo que o art. 655-A, introduzido pelo mesmo dispositivo legal, autoriza expressamente o juiz mediante requerimento do exequente, a determinar a indisponibilidade de ativos financeiros através de meio eletrônico. VI – Dessa forma, diante da previsão legal específica quanto à penhora preferencial de ativos financeiros, deve ser admitida a possibilidade de imediata utilização do sistema ‘Bacen-Jud’, sem que haja necessidade de prévio exaurimento das demais tentativas de localização de bens do executado, eis que inserido no meio jurídico como instrumento de penhora de dinheiro. VII – Agravo interno não provido.” (TRF 2ª R. – Ag 2013.02.01.004390-3 – (227444) – 4ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Sandra Chalu Barbosa – e-DJF2R 01.09.2014)

Comentário RETPassamos a comentar acórdão que cuidou de recurso de Agravo Interno interposto em face da decisão monocrática, que negou seguimento ao Agravo de Instrumento, sob fundamento de que houve a preclusão do direito do executado se insurgir contra a ordem de bloqueio on line.

A Agravante, inconformado pleiteou a reforma da decisão, sob o argumento de que a penhora deve ser efetivada pelo meio menos oneroso para o executado.

Alegou ainda que o Juiz de ofício não poderia ter determinado a efetivação da penhora via Bacen-Jud, o que torna nula a r. decisão.

Ainda demonstrou sua insatisfação com o fato de que a manutenção da penhora incorrerá em grande prejuízo ao executado, obstando-lhe arcar com os gastos com a folha de pagamento dos empregados e fornecedores, o que justifica a substituição da penhora on line pelo imóvel locali-zado à Rua Almirante Alexandrino, 2696, Santa Teresa/RJ.

Ao julgar, a Ilustre Juíza Federal Convocada Sandra Chalu Barbosa, que representou neste jul-gamento o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, iniciou destacando que, conforme já relatado, trata-se de Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática, que negou seguimento ao Agravo de Instrumento, sob fundamento de que houve a preclusão do direito do executado se insurgir contra a ordem de bloqueio on line, e neste sentido ressaltou que o juiz não está vinculado a examinar todos os argumentos expendidos pelas partes, nem a se pronunciar sobre todos os artigos de lei, restando bastante que, no caso concreto, decline fundamentos suficientes e condizentes a lastrear sua decisão.

Para fortalecer e esclarecer seu posicionamento, a nobre Magistrada transcreveu a decisão ata-cada, senão vejamos:

“Com o advento da Lei nº 11.382/2006, que alterou a redação do art. 655 do Código de Processo Civil, o dinheiro em depósito ou aplicado em instituição financeira passou a ocupar, juntamente com o dinheiro em espécie, o primeiro lugar na ordem de penhora, e o art. 655-A, acrescido por essa mesma Lei, autoriza expressamente o juiz, a requerimento do exequente, determinar a indisponibilidade de ativos financeiros do executado, até o valor indicado na exe-cução, por meio eletrônico.

Dessa forma, diante da previsão legal específica quanto à penhora preferencial de ativos finan-ceiros, deve ser admitida a imediata utilização do sistema ‘Bacen-Jud’, sem que haja necessi-dade de prévio exaurimento das demais tentativas de localização de bens do executado, eis que inserido no meio jurídico como instrumento de penhora de dinheiro.


Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça, inclusive submetida ao regime dos recursos repetitivos:‘Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Penhora. Sistema Bacen-Jud.1. O dinheiro é o bem que goza de preferência em relação aos demais, na ordem de penhora estabelecida no art. 655 do CPC. Embora a ordem ali estabelecida não tenha caráter absoluto (Súmula nº 417/STJ), sua observância deve ser, em regra, atendida, cabendo ao executado, se for o caso, comprovar as especiais circunstâncias que possam eventualmente justificar situação de exceção.2. Conforme assentado pela Corte Especial, em julgamento de recurso representativo de con-trovérsia, a penhora de dinheiro ou de ativos financeiros pelo sistema Bacen-Jud previsto no art. 655-A do CPC, não está condicionada a qualquer providência do credor no sentido de promo-ver prévia tentativa de penhora de outros bens (REsp 1.112.943/MA, Julgado em 15.09.2010).3. Recurso Especial provido.’ (STJ, REsp 1205309, 1ª T., Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 27.10.2010)‘Processual civil. Recurso especial. Execução civil. Penhora. Art. 655-A do CPC. Sistema Bacen--Jud. Advento da Lei nº 11.382/2006. Incidente de processo repetitivo.I – Julgamento das questões idênticas que caracterizam a multiplicidade. Orientação. Penhora on linea) A penhora on line, antes da entrada em vigor da Lei nº 11.382/2006, configura-se como medida excepcional, cuja efetivação está condicionada à comprovação de que o credor tenha tomado todas as diligências no sentido de localizar bens livres e desembaraçados de titularidade do devedor.b) Após o advento da Lei nº 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca da realização da penhora on line, não pode mais exigir a prova, por parte do credor, de exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.II – Julgamento do recurso representativo. Trata-se de ação monitória, ajuizada pela recorrente, alegando, para tanto, titularizar determinado crédito documentado por contrato de adesão ao “Crédito Direto Caixa”, produto oferecido pela instituição bancária para concessão de emprés-timos. A recorrida, citada por meio de edital, não apresentou embargos, nem ofereceu bens à penhora, de modo que o Juiz de Direito determinou a conversão do mandado inicial em título executivo, diante do que dispõe o art. 1.102-C do CPC.– O Juiz de Direito da 6ª Vara Federal de São Luiz indeferiu o pedido de penhora on line, decisão que foi mantida pelo TJ/MA ao julgar o agravo regimental em agravo de instrumento, sob o fun-damento de que, para a efetivação da penhora eletrônica, deve o credor comprovar que esgotou as tentativas para localização de outros bens do devedor.– Na espécie, a decisão interlocutória de primeira instância que indeferiu a medida constritiva pelo sistema Bacen-Jud, deu-se em 29.05.2007 (fl. 57), ou seja, depois do advento da Lei nº 11.382/2006, de 06 de dezembro de 2006, que alterou o CPC quando incluiu os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem da penhora como se fossem dinheiro em espécie (art. 655, I) e admitiu que a constrição se realizasse preferencial-mente por meio eletrônico (art. 655-A).Recurso especial provido.’ (REsp 1112943/MA, Relª Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, J. 15.09.2010, DJe 23.11.2010)Em que pese o magistrado a quo ter determinado a penhora on line, sem requerimento da exequente, a matéria está preclusa, uma vez que a executada foi intimada dessa decisão junta-mente com a citação, o que ocorreu em 10 de agosto de 2012 (fl. 50). A ordem de bloqueio foi encaminhada em 20 de março deste ano de 2013 (fl. 53); a executada entrou com exceção de pré-executividade no dia 21 seguinte (fls. 57/73); contudo não se insurgiu contra a decisão que determinou o bloqueio dos valores; somente agora, em 04 de abril, que interpôs este recurso de agravo de instrumento e, destaco, em face da decisão que indeferiu o pedido de desbloqueio e substituição da penhora por bem imóvel.O argumento de que ‘o bloqueio de sua conta bancária no montante integral da presente exe-cução, incorre em imensurável prejuízo, eis que a parte recorrente tem que arcar com a folha de pagamento de empregados, fornecedores de equipamentos e materiais hospitalares, dentre outros’, também não merece guarida, pois, como muito bem notou o magistrado a quo, os documentos juntados pela recorrente não são suficientes para comprovar que todo o valor que permanece bloqueado seja destinado aos pagamentos mencionados, e nem restou demonstrado


que a executada não tem outros meios de honrar seus compromissos, sem comprometer o de-sempenho de sua atividade principal.

Diante do exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, e no art. 44, § 1º, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal.”

Desta forma, a Nobre julgadora concluiu que, não tendo a agravante trazido qualquer argumento que alterasse o entendimento adotado, deve ser mantida a decisão agravada.

Assim, diante da decisão ora transcrita, e por não ter a agravante apresentado qualquer argu-mento que alterasse o entendimento aplicado, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento ao Agravo Interno, nos termos acima explicitados.

11465 – Execução fiscal – prescrição intercorrente – Súmula nº 314/STF – intimação da Fazen-da Nacional – desnecessidade

“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Súmula Vinculante nº 08 do STF. Suspensão do pro-cesso. Prescrição intercorrente. Súmula nº 314 do STJ. Desnecessidade de intimação da fazenda na-cional. Precedente do superior tribunal de justiça. Sentença mantida. 1. A prescrição pode ocorrer antes do ajuizamento da ação ou do despacho de citação do devedor. Após, é possível que ocorra na modalidade intercorrente, nos termos da Súmula nº 314 do Superior Tribunal de Justiça, que tem a seguinte redação: ‘Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente’. 2. Independen-temente da espécie tributária em discussão, o prazo prescricional é quinquenal (art. 174 do CTN), nos termos da Súmula Vinculante nº 8, do Supremo Tribunal Federal: ‘São inconstitucionais o pa-rágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário’. 3. Nos termos do entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça é desnecessária a intimação da Fazenda Pública da suspensão da execução fiscal por si requerida, bem como do ato de arquivamento, o qual decorre do transcurso do prazo de um ano de suspensão, prescindindo de despacho formal que o efetive (Cf. AgRg-AREsp 225.152/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., J. 18.12.2012, DJe 04.02.2013). 4. Hipótese em que o feito ficou paralisado por mais de cinco anos, após a primeira suspensão do processo pelo prazo de um ano, e ausente qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional (art. 174 do CTN), não merece reparos a sentença que extinguiu a execução fiscal ao argumento de configuração de prescrição intercorrente. 5. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00010632820014013600 – Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado – J. 09.12.2014)


“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

• Súmula do Supremo Tribunal Federal:

“314 – Na composição do dano por acidente do trabalho, ou de transporte, não é contrário à lei tomar para base da indenização o salário do tempo da perícia ou da sentença.”

11466 – Execução fiscal – presunção de dissolução irregular – Súmula nº 435/STJ – aplicabili-dade

“Tributário. Execução fiscal. Presunção de dissolução irregular da empresa. Súmula nº 435, do STJ. Redirecionamento ao sócio-gerente. Responsabilização por tributos com fato gerador à época de sua gerência. 1. Agravo de Instrumento manejado em face de decisão que deferiu o pedido de redirecionamento da execução ao argumento de dissolução irregular. 2. A Súmula nº 435, do STJ, preceitua que ‘presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicilio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’. 3. A dissolução irregular da empresa configura-se quando o administrador deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial, os


referentes à localização da empresa. 4. A não localização da empresa gera a presunção iuris tantum de dissolução irregular, exsurgindo, daí, a possibilidade de responsabilização do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito ao contraditório em sede, por exemplo, dos Embargos à Execução. 5. A certidão emitida pelo Oficial de Justiça, atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da Junta Comercial, é indício de disso-lução irregular apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente. 6. Os sócios/administradores não podem ser responsabilizados pessoalmente pelo recolhimento de tributos re-lacionados a fatos geradores anteriores ao exercício de poder gerencial na sociedade, uma vez que não concorreram para o seu inadimplemento, seja com excesso de poderes ou infração à lei. 7. Na hipótese, as CDAs 40.6.07.005465-15 e 40.7.07.000553-58 possuem dívidas relativas ao exercício do ano de 2003, época em que os Agravados eram sócios da empresa executada. Agravo de Ins-trumento improvido.” (TRF 5ª R. – AGTR 0009130-47.2014.4.05.0000 – (140267/PE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 12.01.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:[...]III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

11467 – Execução fiscal – redirecionamento – pretensão prescrita – princípio da segurança jurídica – aplicabilidade

“Processual civil. Tributário e previdenciário. Redirecionamento da execução fiscal. Prazo de cinco anos a partir da citação da pessoa jurídica. Pretensão prescrita. Agravo legal improvido. I – Em nome da celeridade processual e da própria racionalidade da função jurisdicional, o Código de Processo Civil, no art. 557, autoriza o relator a examinar singularmente os recursos cujo conteúdo tenha rece-bido enfrentamento maciço de Tribunais Superiores e do próprio Tribunal a que ele pertença. II – A fixação de um prazo para o direcionamento é resultado do princípio da segurança jurídica e evita que a prerrogativa da Fazenda Pública possa ser acionada imprevisivelmente. A adoção da citação da pessoa jurídica como termo inicial revela sensatez, uma vez que a relação processual executiva já estará em curso e o credor terá condições de avaliar o estado patrimonial da sociedade. III – Sem a prova do abuso da liberdade associativa, os sócios não possuem legitimidade passiva e não são alcançados naturalmente pela interrupção do período prescricional. IV – Agravo legal a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0037622-79.2009.4.03.0000/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 29.01.2015)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribu-nal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

11468 – Finsocial – majorações de alíquota – inconstitucionalidade – caráter confiscatório – não configuração

“Tributário. Embargos à execução fiscal. Finsocial. Majorações de alíquota. Inconstitucionalidade. Multa. Caráter confiscatório. Ausência. Taxa Selic. Legalidade. 1. A majoração das alíquotas do


Finsocial, em patamar acima de 0,5%, determinadas pela legislação infraconstitucional, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, em infringência ao disposto no art. 56 do ADCT, é inconstitucional, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, no julga-mento do RE 1507641, com ressalva apenas da situação das empresas prestadoras de serviço. No mesmo sentido, a Súmula nº 6 deste TRF 5ª Região. 2. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade da multa nos percentuais de 75% (setenta e cinco por cento) e 80% (oitenta por cento), sob o fundamento de que as aludidas gradações seriam legítimas diante da necessidade de punição efetiva do contribuinte inadimplente (STF, RE 214078). 2. Na espécie, a multa aplicada não caracterizou violação ao princípio do confisco, vez que aquela foi cominada com o objetivo de pu-nir o contribuinte infrator, de maneira que não se pode invocar o princípio da vedação do confisco em relação a essa cominação. 3. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, por meio da sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento no sentido de que inexiste ilegalidade na utilização da Taxa Selic como índice de juros de mora, nas dívidas de natureza tributária (STJ, REsp 11111175). A referida taxa tem natureza dúplice, vez que engloba tanto a correção monetária como os juros de mora. 4. Sentença que acolhe apenas parcial-mente os pedidos formulados na inicial, restando configurada a sucumbência recíproca nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil. 5. Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF 5ª R. – Ap--Reex 2006.83.05.000860-4 – (4285/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Fernando Braga – DJe 26.01.2015)

Transcrição RET• Código de Processo Civil:“Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.[...]Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”• Ato das Disposições Constitucionais Transitórias“Art. 56. Até que a lei disponha sobre o art. 195, I, a arrecadação decorrente de, no mínimo, cinco dos seis décimos percentuais correspondentes à alíquota da contribuição de que trata o Decreto-Lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, alterada pelo Decreto-Lei nº 2.049, de 1º de agosto de 1983, pelo Decreto nº 91.236, de 8 de maio de 1985, e pela Lei nº 7.611, de 8 de julho de 1987, passa a integrar a receita da seguridade social, ressalvados, exclusivamente no exercício de 1988, os compromissos assumidos com programas e projetos em andamento.”

11469 – Funrural – contribuição – prescrição quinquenal – produtor rural – pessoa física – com-provação

“Constitucional e tributário. Contribuição para o Funrural. Ação ordinária. Prescrição quinquenal. Produtor rural pessoa física. Comprovação da condição de empregador rural. Não incidência so-bre a comercialização da produção. Exigibilidade do tributo nos termos da Lei nº 10.256/2001. Descabimento. Inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Acréscimos legais. Manual de cálculos da justiça federal. Apelações providas. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. 1. Julgado procedente o pedido, e não ocorrendo as hipóteses de dispensa do duplo grau de jurisdição obrigatório previstas no art. 475 do Código de Processo Civil, cabível sua aplicação na espécie. 2. Válida a aplicação do prazo prescricional de (05) cinco anos da Lei Com-plementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09.06.2005 (RE 566.621/RS, STF, Relª Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, DJe 11.10.2011). 3. A juntada pelo produtor rural pessoa física de notas fiscais e outros documentos que comprovem a comercialização da produção rural em grande quantidade, indica o auxílio de empregados e, consequentemente, demonstra a condição de empregador rural. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordiná-rio nº 363.852/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997 que impunham a Contribuição para o Funrural incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção do empregador rural pessoa física.


5. A Lei nº 10.256/2001 não tornou válida a cobrança da Contribuição para o Funrural porque, ain-da que superveniente à Emenda Constitucional nº 20/1998, está fundada na mesma base de cálculo considerada inconstitucional. Precedentes desta Corte. 6. Correção do indébito com observância do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Apelações providas e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – AC 0001869-03.2010.4.01.3809/MG – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 19.12.2014)

11470 – ICMS – crédito presumido – não incidência de contribuição PIS/Cofins – precedentes

“Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Crédito presumido de ICMS. Não incidência de contribuição ao PIS e Cofins. Precedentes. 1. As Turmas da Primeira Seção desta Corte firmaram entendimento no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, de forma que não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Precedentes: AgRg-REsp 1.363.902/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 19.08.2014 e AgRg-AREsp 509.246/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 10.10.2014. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag--REsp 596.212 – (2014/0267699-3) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 19.12.2014)

Comentário RETCuida-se de agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional, em face de decisão que negou provimento ao agravo, sob os argumentos que adiante transcrevemos:

a) inexistência de violação ao art. 535 do CPC; e

b) jurisprudência firme desta Corte Superior no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, de forma que não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Em suas alegações, a parte agravante sustentou em suma:

a) ofensa aos arts. 111 do CTN e 2º e 150, § 6º, da CF; e

b) “a incidência do PIS e da Cofins sobre o crédito presumido de ICMS, subvenção de custeio, é legítima tanto do ponto de vista normativo (contábil), legal e constitucional”.

Por fim, requereu a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da insurgência ao exame do órgão colegiado.

Ao analisar o recurso, o Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina (Relator), representando neste julga-mento o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, primeiramente frisou que, levando-se em conside-ração a ausência de impugnação específica, como exige a Súmula nº 182/STJ, o que demonstra a resignação da parte agravante com os fundamentos da decisão agravada, não será abordado na presente decisão a ocorrência ou não de violação ao art. 535 do CPC.

Vejamos o que reza o referido artigo:

“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

Prosseguiu o Nobre Ministro reforçando não merecer acolhimento a irresignação, tendo em vista que a parte agravante não logrou desenvolver argumentação apta a desconstituir os fundamentos adotados pela decisão recorrida, ora submetida ao Colegiado para serem confirmados:

Lembrou então se tratar de agravo interposto pela Fazenda Nacional, desafiando decisão de-negatória de admissibilidade a recurso especial manejado com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

“PROCESSUAL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – BASE DE CÁLCULO DA CO-FINS E PIS – CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DECORRENTE DE INCENTIVO FISCAL CONCE-DIDO PELO ESTADO


O incentivo fiscal concedido pelo Estado do Paraná, decorrentes da Lei Estadual nº 14.985/2006 e do Decreto Estadual nº 6.144/2006, não se enquadra no conceito de receita, mas de renúncia fiscal efetuada pelo Estado-membro, destinado a ressarcir custos de produção e, assim, incenti-var determinado setor econômico.

Não se tratando de uma receita auferida pela pessoa jurídica, não há incidência da contribuição para o PIS e da Cofins.

Opostos embargos de declaração, foram acolhidos somente para efeitos de prequestionamento (fls. 613/616).

Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta ofensa aos arts. 535 do CPC; 3º, § 2º, da Lei nº 9.718/1998; 1º, § 3º, da Lei nº 10.637/2002; 1º, § 3º, da Lei nº 10.833/2003 e 97 e 111, II, do CTN. Sustenta, em síntese, que: (I) o acórdão recorrido foi omisso, pois, mes-mo após a oposição dos embargos de declaração, não houve manifestação sobre as alegações postas; (II) o crédito presumido de ICMS caracteriza-se como receita operacional das empresas decorrente de beneficio fiscal; (III) ‘dito crédito, independentemente de sua denominação ou classificação (se de ressarcimento de custos ou equivalente), qualifica-se como um ingresso nos registros contábeis da pessoa jurídica – uma receita, portanto – pelo que integra a base de cálculo do PIS e da Cofins’ (fl. 636) e; (IV) ‘Na ausência de lei que exclua da base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep os créditos provenientes do crédito presumido do ICMS, e, ante a im-possibilidade de interpretação extensiva das normas tributárias, é defeso ao Judiciário ampliar o alcance da benesse fiscal’ (fl. 636).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 737/741).

É o relatório.

Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apre-ciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Ressalte-se que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

No mérito, a jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, de forma que não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Nessa linha de entendimento, confiram-se:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – TRANSFERÊNCIA DE CRÉ-DITOS DE ICMS PARA TERCEIROS – NÃO INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. A transferência de crédito de ICMS para terceiros não dá ensejo à incidência de PIS e Cofins, por não configurar receita, mas sim tributo. Precedentes: Ag 1.352.512, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 10.11.2010, REsp 1.205.072/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 14.02.2012.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 1.318.196/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., Julgado em 16.08.2012, DJe 24.08.2012)”

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS SOBRE OS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 83 DO STJ – AU-SÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS – SÚ-MULA Nº 211 DO STJ – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC

1. Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, que externou o entendimento de que ‘os créditos presumidos de ICMS con-cedidos pelo Estado constituem retificadores de custos, não configurando, de forma alguma, receita passível de incidência de PIS e da Cofins’ (fl. 1.660).

2. O Tribunal de origem não decidiu a questão mediante análise dos dispositivos tidos por viola-dos (art. 1º, § 3º, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 1º, § 3º, da Lei nº 10.833/2003, que tratam da base de cálculo das referidas contribuições), mas ponderando a respeito da natureza jurídica do crédito presumido de ICMS. Nesse contexto, forçoso reconhecer que não houve o prequestio-namento desses dispositivos, o que atrai a incidência da Súmula nº 211 do STJ.


3. Se não o bastante, a pretensão também encontra óbice no entendimento da Súmula nº 83 do STJ, porquanto o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que ‘o crédito presumido de ICMS configura incentivo à exportação voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado Estado-membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento, razão por que não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins’ (AgRg-REsp 1159562/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 16.03.2012). No mesmo sentido: AgRg-REsp 1165316/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 14.11.2011; AgRg-REsp 1229134/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 03.05.2011; REsp 1025833/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJe 17.11.2008.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 1.282.211/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., J. 12.06.2012, DJe 19.06.2012)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – QUESTÃO RELATIVA À INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – IMPOSSIBILI-DADE – PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO – AGRAVO REGIMEN-TAL DESPROVIDO

1. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que o crédito presumido do ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mer-cado para as empresas de um determinado Estado-membro, e, portanto, não assume a natureza de receita ou faturamento, pelo que está fora da base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes: 1ª T., AgRg-REsp 1.229.134/SC, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 03.05.2011; 2ª T., REsp 1.025.833/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 17.11.2008.

2. Por outro lado, mostra-se despropositada a argumentação relacionada à observância da cláu-sula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do Enunciado nº 10 da Súmula vinculante do STF, pois, na decisão recorrida, não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o seu afastamento.

3. Agravo Regimental desprovido (AgRg-REsp 1.165.316/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 14.11.2011).”

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – CRÉDI-TOS DE ICMS – NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DE COFINS – PRECEDENTES

1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Precedentes: Ag 1.352.512, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 10.11.2010; REsp 1.205.072/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 14.02.2012; AgRg-REsp 1.318.196/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 24.08.2012; AgRg-REsp 1.214.684/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 2ª T., DJe 01.08.2012; AgRg-REsp 1159562/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 16.03.2012; AgRg-REsp 1165316/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 14.11.2011; AgRg--REsp 1229134/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 03.05.2011; REsp 1025833/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJe 17.11.2008; AgRg-REsp 1.282.211/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe de 19.06.2012.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 1.422.739/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 11.02.2014, DJe 18.02.2014)”

Desta forma, o Ilustre Sr. Ministro Sérgio Kukina, destacou que, por estar em consonância com o entendimento jurisprudencial acima demonstrado, não merece reparos o acórdão recorrido.

E prosseguiu destacando que, conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte firmaram o entendimento de que os valores provenientes do cré-dito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, de forma que não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Inclusive neste sentido citou precedentes, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – NÃO INCLUSÃO DOS VA-LORES REFERENTES A CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/CO-FINS – PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR – CONCEITO DE RECEITA, PARA O FIM DE IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA – INAPLICABILIDADE DA CLÁUSULA DA RESERVA DO PLENÁRIO – INTERPRETAÇÃO DE LEI – AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO


1. A base de cálculo do PIS/Cofins é o total das receitas obtidas pelo contribuinte, em decorrên-cia da venda de mercadorias ou de serviços (art. 1º e parágrafos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), de modo que para definir aquela mesma base se requer a devida compreensão do conceito jurídico de receita.2. Há generalizado consenso, entre os doutos, que se entende por receita, para fins de incidência de tributos que a têm como suporte, o ingresso financeiro que se incorpore, positiva e definitiva-mente, ao patrimônio de quem o recebe e, ademais, represente retribuição ou contraprestação de atos, operações ou atividades da pessoa jurídica ou, ainda, seja contraprestacional do empre-go de fatores produtivos titulados pela sociedade.3. Assim, o crédito presumido do ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado Estado-membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins.4. Mostra-se, por fim, inaceitável a argumentação relacionada à observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e do Enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do STF, pois, na decisão recorrida, não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais sus-citados, tampouco o seu afastamento: apenas a sua interpretação, aliás, consonante com a jurisprudência desta Corte.5. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido. (AgRg-REsp 1.363.902/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 19.08.2014)”“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO CRÉDITO PRE-SUMIDO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOS-SIBILIDADE – APRECIAÇÃO1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins.2. Não prospera a alegação de que não se pode admitir a exclusão do crédito de ICMS transferido a terceiros da base de cálculo do PIS e da Cofins, porquanto configura verdadeira inovação re-cursal, visto que a parte, em Agravo Regimental, não pode infirmar fundamentação que deveria ter sido impugnada por ocasião do seu Recurso Especial.3. Agravo Regimental não provido. (AgRg-AREsp 509.246/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 10.10.2014)”Assim, entendeu o Nobre Ministro que, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.Por tais razões o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do Douto Sr. Ministro Sérgio Kukina, negou provimento ao agravo regimental.

11471 – ICMS – entidade sem fins lucrativos – imunidade – cabimento

“Direito constitucional e tributário. ICMS. Imunidade. Entidade sem fins lucrativos. Consonância da decisão recorrida com a jurisprudência cristalizada no Supremo Tribunal Federal. Recurso extra-ordinário que não merece trânsito. Acórdão recorrido publicado em 14.03.2014. O entendimento adotado pela Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que aplicável ao ICMS a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamen-tos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg--RE-Ag 850.046 – Santa Catarina – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 09.12.2014)

Transcrição RETConstituição Federal:“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]VI – instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;


b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucra-tivos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou li-teromusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (Alínea acrescentada pela Emenda Constitucional nº 75, de 15.10.2013, DOU de 16.10.2013).”

Transcrição RET• Código de Processo Civil:

“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”

• Lei nº 9.099/1995:

“Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

[...]

Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de ad-vogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa.”

11472 – IPI – aquisições de bens de uso e consumo – ativo fixo – aproveitamento – compensa-ção – impossibilidade

“Processual civil. Embargos de declaração. Tributário. Aquisições de bens de uso e consumo e des-tinados ao ativo fixo. Aproveitamento. Compensação. Crédito de IPI. Impossibilidade. Embargos re-jeitados. Aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. 1. Os bens adquiridos pela pessoa jurídica, que são de uso e consumo no processo de industrialização, bem como aqueles que se destinam ao ativo fixo, não geram direito aos créditos do IPI, pois, nestes casos, o industrial se coloca na posição de destinatário final dos bens. Desta forma, não há desrespeito ao princípio da não cumulatividade. Precedentes do STF. 2. Embargos de Declaração rejeitados e imposição de multa, conforme dispõe o art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, no percentual de 1% sobre o valor da causa.” (TRF 3ª R. – EDcl-AC 0000140-05.2001.4.03.6103/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos – DJe 06.02.2015)


“Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recur-sos, por qualquer das partes.

Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, decla-rando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.”

11473 – IPI – importação – art. 102 da Constituição Federal – inaplicabilidade

“Direito tributário. Imposto sobre produtos industrializados. IPI. Importação. Eventual ofensa re-flexa não viabiliza o manejo do recurso extraordinário. Art. 102 da Lei Maior. Acórdão recorrido publicado em 27.08.2013. A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar, nesse compasso, em afronta aos preceitos constitu-


cionais indicados nas razões recursais, porquanto compreender de modo diverso exigiria análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão prolatada pela Corte de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fun-damentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-RE 851.694 – Santa Catarina – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 09.12.2014)


“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...]

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição.”

11474 – IPI – ressarcimento – crédito presumido – demora na análise do pedido – art. 24 da Lei nº 11.457/2007 – cabimento

“Tributário. Crédito presumido de IPI. Ressarcimento. Demora na análise do pedido. Mora. Termo a quo. Após prazo legal de 360 dias. Art. 24 da Lei nº 11.457/2007. 1. Após a vigência do art. 24 da Lei nº 11.457/2007, não há dúvida a ser dirimida, cabendo reconhecer que a ‘resistência ilegítima’ da Fazenda Pública geradora do direito de correção monetária de ressarcimento de créditos ocorre após o prazo de 360 dias para análise do pedido administrativo, a contar do protocolo do pedido de ressarcimento. 2. Tal prazo legal marca também o termo inicial da mora. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.489.753 – (2014/0270755-6) – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.02.2015)


“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (tre-zentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”

11475 – IPTU – notificação mediante entrega do carnê – ilegitimidade – não comprovação – Súmula nº 397/STJ – art. 3º da Lei nº 6.830/1980 – aplicabilidade

“Tributário. Embargos à execução. CEF. IPTU. Alegações de ilegitimidade. Não comprova-ção. Notificação mediante entrega do carnê. Súmula nº 397/STJ. De acordo com o art. 3º da Lei nº 6.830/1980, a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, que somente é ilidida por prova inequívoca a cargo da parte embargante. Ausência de comprovação de transferência de proprieda-de mediante outorga da escritura definitiva, nos termos da lei de regência. Conforme restou assenta-do pelo e. STJ, a ‘notificação do lançamento do IPTU e das taxas municipais ocorre com o envio da correspondente guia de recolhimento do tributo para o endereço do imóvel ou do contribuinte, com as informações que lhe permitam, caso não concorde com a cobrança, impugná-la administrativa ou judicialmente. Para afastar tal presunção, cabe ao contribuinte comprovar o não recebimento da guia (Precedente: AgRg-REsp 1179874/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 28.09.2010). Segundo o teor da Súmula nº 397/STJ: ‘O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço’. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AC 0002626-35.2013.4.03.6137/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 12.02.2015)


Transcrição RET• Lei nº 6.830/1980:“Art. 3º A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“397 – O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço.”

11476 – IPTU – prescrição – vencimento do tributo – precedentes – Súmula nº 83/STJ – aplica-bilidade

“Agravo regimental. Processual civil e tributário. Violação do art. 535 do CPC. Vícios. Inexistência. Mero inconformismo. IPTU. Prescrição. Termo inicial. Vencimento do tributo. Precedentes. Súmula nº 83/STJ. 1. Não há ofensa ao art. 535, II, do CPC por suposta omissão no julgado, se o aresto solucionou a controvérsia de forma completa e suficientemente fundamentada, apenas adotando entendimento contrário à pretensão da parte recorrente. 2. O acórdão recorrido está em consonân-cia com o entendimento desta Corte, no sentido de que o termo inicial da prescrição dos tributos sujeitos a lançamento de ofício, tal como o IPVA e o IPTU, é a data da notificação para pagamento. Aplicação da Súmula nº 83/STJ. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 604.486 – (2014/0278553-4) – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.02.2015)

Transcrição RET• Código de Processo Civil:“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:[...]II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“83 – Não se conhece de Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

11477 – IPVA – alienação fiduciária de veículo – tributo devido no estado de residência do proprietário – controvérsia – legislação estadual – Súmula nº 280/STF – incidência

“Tributário e processual civil. Dispositivos legais apontados como violados. Ausência de pre-questionamento. IPVA. Alienação fiduciária de veículo. Tributo devido no estado de residência do proprietário. Controvérsia dirimida com análise de legislação estadual. Incidência da Súmula nº 280/STF. 1. A Corte a quo não analisou a matéria recursal à luz dos dispositivos legais apontados como violados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 2. Embora o recorrente alegue ter ocorrido violação de matéria infraconstitucional, qual seja, dos arts. 130, 131, I, 142, 145 e 204, todos do CTN, segundo se observa dos fundamentos que serviram de fundamento para a Corte de origem apreciar a controvérsia acerca da legalidade da cobrança do tributo, o tema foi dirimido no âmbito local (Lei Estadual nº 14.937/2003), de modo a afastar a competência desta Corte Su-perior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso especial. Incidência da Súmula nº 280 do STF, segundo a qual ‘por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 620.974 – (2014/0306918-9) – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.02.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o res-pectivo preço.Art. 131. São pessoalmente responsáveis:


I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos.[...]Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.[...]Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:I – impugnação do sujeito passivo;II – recurso de ofício;III – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.[...]Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.”• Súmulas do Supremo Tribunal Federal:“280 – Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.[...]282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.[...]356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

11478 – IR – rendimentos recebidos – benefício fiscal – precedente

“Tributário. Imposto de renda. Organismo internacional. Perito de assistência técnica. Rendimentos percebidos. Benefício fiscal reconhecido. Precedente do STJ. Sentença mantida. Recurso improvi-do. Recurso interposto pela parte ré em face de sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, condenando a recorrente na devolução dos valores indevida-mente retidos a título de imposto de renda sobre os rendimentos recebidos pela autora, em razão de serviços prestados a organismo internacional. No que tange ao mérito, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que ‘o Acordo Básico de Assistência Técni-ca firmado entre o Brasil, a ONU e algumas de suas Agências, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 11/1966 e promulgado pelo Decreto nº 59.308/1966, assumiu, no direito interno, a natureza e a hierarquia de Lei ordinária de caráter especial, aplicável às situações nele definidas. Tal Acordo atribuiu, não só aos funcionários da ONU em sentido estrito, mas também aos que a ela prestam serviços na condição de ‘peritos de assistência técnica’, no que se refere a essas atividades espe-cíficas, os benefícios fiscais decorrentes da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, promulgada pelo Decreto nº 27.784/1950’ (REsp 1159379, Rel. Min. Teori Albino Zavas-cki, Julgado em 08.06.2011, publicado em 27.06.2011). Em igual sentido, julgado submetido ao regime de recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC: REsp 1306393/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., J. 24.10.2012, DJe 07.11.2012. Tendo prestado serviço para organismo internacional na condição de perito de assistência técnica, a parte autora faz jus à isenção de Im-posto de Renda sobre os rendimentos percebidos, em conformidade com o art. 6º, 19ª Seção, b do Decreto nº 52.288/1963 c/c o art. V, 1, b do Decreto nº 59.308/1966. Recurso improvido. Sentença mantida. Acórdão lavrado com fundamento no art. 46 da Lei nº 9.099/1995. A União, recorrente vencida, pagará honorários advocatícios no valor de 10% sobre o valor da condenação, conforme preceitua o art. 55 da Lei nº 9.099/1995.” (TRF 1ª R. – Rec. 0009702-96.2014.4.01.3400/DF – Relª Juíza Fed. Lília Botelho Neiva Brito – DJe 19.01.2015)

11479 – IR sobre abono pecuniário de férias – imposto indevido – terço constitucional de férias – férias gozadas – configuração

“Tributário. Imposto de renda sobre abono pecuniário de férias. Verba de caráter indenizatório. Imposto indevido. Terço constitucional de férias. Natureza remuneratória. Férias gozadas (2/3).


Tributação devida. Recurso improvido. Sentença mantida. Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido inicial, declarando a não incidência de imposto de renda sobre o abono pecuniário de férias e sobre férias indenizadas, bem como determinou a devolução das quantias ilegalmente descontadas nos anos de 2006 e 2007 a título de Imposto de Renda Pessoa Física sobre a referida verba de caráter indenizatório. Argumenta a parte recorrente que há de ser rejeitada a arguição da prescrição no presente caso, tendo em vista posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Pede ainda que seja reconhecida a não incidência do imposto de renda sobre o terço constitucional de férias. Ausente o interesse recursal em relação à prejudicial de prescrição, porquanto o Juízo a quo expressamente afastou a prescrição no caso con-creto, visto que as parcelas pleiteadas referem-se aos anos de 2006 e 2007 e a ação fora ajuizada no ano de 2008. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que a licença-prêmio, as férias não gozadas e o abono-assiduidade não estão sujeitos à incidência do imposto de renda, seguindo a orientação de não constituírem tais verbas acréscimos patrimoniais subsumidos na hipótese do art. 43 do CTN (REsp 497297/PR, STJ, 2ª T., Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 17.03.2005). Consolidou, ainda, o STJ o entendimento de que a impossibilidade dos recorridos de usufruir dos benefícios, criada pelo empregador ou por opção deles, titulares, gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em pecúnia. O dinheiro pago em substituição a essa recompensa não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o patrimônio do empregado que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito (REsp 617666/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 18.10.2004). Não se trata do terço constitucional de férias, que possui caráter remune-ratório, mas sim de conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário (art. 143 da CLT). No que tange ao adicional de férias (terço constitucional), note-se que a maior parte das férias foram gozadas, tendo o adicional de 1/3 (um terço) natureza remuneratória, sujeita à incidência do imposto de renda. Nesse sentido, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as férias gozadas e seus respectivos terços constitucionais possuem caráter remuneratório e não indenizatório (Pet 6243/SP, Relª Min. Eliana Calmon, DJ-e de 13.10.2008, EREsp 512848/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ-e de 20.04.2009 e REsp 1115996/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ-e de 14.10.2009). Sentença mantida. Recurso improvido. Acórdão lavrado com fundamento no art. 46 da Lei nº 9.099/1995. A parte autora, recorrente vencida, pagará honorários advocatícios de 10% sobre o valor corrigido da causa, ficando a condenação suspensa, tendo em conta os benefícios da assistência judiciária gratuita, que ora defiro expressamente, visto a declaração de hipossuficiência que acompanha a exordial.” (TRF 1ª R. – Rec. 0063692-12.2008.4.01.3400/DF – Relª Juíza Fed. Lília Botelho Neiva Brito – DJe 19.01.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não com-preendidos no inciso anterior.”• Consolidação das Leis do Trabalho:“Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspon-dentes.”• Lei nº 9.099/1995:“Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.”

11480 – IR – terço constitucional de férias – não incidência

“Juizado especial federal. Tributário. Imposto de renda. Terço constitucional de férias. Não in-cidência. Verba de natureza indenizatória. Recurso desprovido. 1. Em recente julgamento da


ação promovida pela Associação dos Juízes Federais do Brasil, nos autos do Processo nº 11963-68.2013.4.01.3400/DF, decidiu-se que ‘[...] o adicional de férias tem natureza indenizatória, forte no entendimento da Primeira Seção do STJ e da Segunda Turma do STF, não havendo, pois, falar-se em acréscimo patrimonial apto a caracterizar o fato gerador do IR’. 2. O terço constitucional de férias, previsto no art. 7º, XVII e art. 39, § 3º, da CF/1988, constitui direito autônomo e especial do trabalhador. Em que pese estar vinculado ao próprio direito às férias, e, por conseguinte, à remu-neração desta, não se vislumbra naquele o caráter acessório. Sua concretização se faz de forma individualizada, como parcela destacada que não se imiscui na ‘remuneração’ do período de fé-rias, e que tem por finalidade não o acréscimo patrimonial, mas, isto sim, um auxílio estipendiário instrumental à fruição do período de repouso. Inexistente, na espécie, o fato gerador descrito no art. 43 do CTN. 3. Contribuição previdenciária e imposto de renda são espécies de tributos in-cidentes sobre a remuneração do contribuinte. Não se mostra razoável a manutenção do terço constitucional de férias como base de cálculo do imposto de renda, quando já reconhecida a natu-reza indenizatória da verba para fins de contribuição previdenciária (Pet 7296/PE, Relª Min. Eliana Calmon, 1ª S., J. 28.10.2009, DJe 10.11.2009). 4. No mais, acrescento que a própria Constituição Federal, ao assegurar a percepção do adicional de férias (art. 7º, XVII), estabeleceu que o seu valor será, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (excluídas, portanto, apenas diárias, ho-ras extras e gratificações eventuais); por isso, se prevalecesse a tese de tributação do terço de férias pelo IRPF, esse valor mínimo estabelecido constitucionalmente estaria sendo desrespeitado, diante da significativa dedução do aludido imposto. 5. Recurso não provido. Sem honorários.” (TRF 1ª R. – Proc. 0004309-44.2011.4.01.4000 – Rel. Juiz Fed. Nazareno César Moreira Rêis – DJe 30.01.2015)


“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

[...]

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respec-tivos Poderes.

[...]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferencia-dos de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

• Código Tributário Nacional:

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não com-preendidos no inciso anterior.”

11481 – Parcelamento – após penhora ou constrição de numerário via Bacen-Jud – bem penho-rado/saldo bloqueado – liberação – impossibilidade

“Tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Parcelamento celebrado após a penhora ou após a constrição de numerário via Bacen-Jud. Impossibilidade de liberação do bem penhorado ou do saldo bloqueado em conta corrente. Possibilidade de abatimento do valor constrito pelo sistema Bacen-Jud na dívida objeto da execução fiscal. 1. O Superior Tribunal de Justiça já tem entendi-mento pacificado no sentido de que ‘o parcelamento de créditos suspende a execução, mas não tem o condão de desconstituir a garantia dada em Juízo’ (REsp 1249210/MG, Rel. Min. Humberto


Martins, DJe 24.06.2011), já tendo inclusive o Tribunal Regional Federal da 5ª Região decidido que, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e em havendo risco de a parte recorrente utilizar o parcelamento como mero artifício para que os valores sejam totalmente des-bloqueados, há de ser mantido o bloqueio de numerário (TRF 5ª R., AGTR 77126/PE, Rel. Élio Wan-derley de Siqueira Filho, DJ 01.04.2008). 2. O acordo de parcelamento de débito fiscal, por si só, não possibilita o levantamento da penhora anterior de bens e/ou do valor bloqueado em conta cor-rente do(a) executado(a), especialmente quando o parcelamento foi celebrado depois de realizada regularmente a penhora e/ou a restrição de numerário em conta bancária pelo Sistema Bacen-Jud. 3. Apesar disso, na penhora ou constrição de numerário bancário, deve ser aberta a possibilidade de o(a) exequente abater do valor total da dívida parcelada o valor penhorado ou constrito via Bacen--Jud, sob pena de impor ao executado dupla onerosidade, malferindo o princípio insculpido no art. 620, do CPC, que assevera que, quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. 4. Agravo provido em parte para manter o bloqueio do numerário encontrado na conta corrente da agravante (R$ 10.490,84), bem como para determinar sua conversão em renda da União, devendo, contudo, tal valor ser abatido da dívida total da agravante a fim de que o parcelamento prossiga apenas – e tão somente – para apuração (e quitação) do saldo devedor.” (TRF 5ª R. – AGTR 0009248-23.2014.4.05.0000 – (140434/SE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 26.01.2015)


“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”

11482 – Parcelamento – inclusão de débitos – não oferecimento de garantias – impossibilidade

“Processo civil. Tributário. Parcelamento. Inclusão de débitos sem o oferecimento de garantias. Impossibilidade. Art. 11 da Lei nº 10.522/2002. Higidez. Agravo legal. Improcedência. Recebido o agravo, dito regimental, como agravo legal. O julgado restou devidamente fundamentado, tendo demonstrado a inexistência de ilegalidade nas normas impugnadas pela impetrante, bem assim que o programa de parcelamento trata-se, em verdade, de benefício fiscal e, desse modo, a parte a que a ele adere deve observar as condições previstas no respectivo regramento, não podendo modificá--las ao seu talante. A imposição de condições, pela Administração, para o usufruto da benesse fiscal do parcelamento mostra-se legítima. Precedente do C. STF. O decisório vergastado encontra--se fundamentado em remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca do tema, motivo pelo qual deve ser mantido por seus próprios fundamentos. Agravo legal a que se nega provimen-to.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0003385-95.2013.4.03.6105/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 13.01.2015)


“Art. 11. O parcelamento terá sua formalização condicionada ao prévio pagamento da primeira prestação, conforme o montante do débito e o prazo solicitado, observado o disposto no § 1º do art. 13 desta Lei.”

11483 – Pena de perdimento – mercadoria importada – ausência de indicação no rótulo do país de origem – não ocorrência

“Administrativo e tributário. Mercadoria importada. Ausência de indicação no rótulo do país de origem. Perdimento. Princípio da proporcionalidade. 1. Consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte, a ausência de indicação do país de origem no rótulo ou embalagem das mercadorias importadas, redigido na língua portuguesa, uma vez não comprovado o dolo, fraude ou dano ao Erário, não acarreta a pena de perdimento, por flagrante ofensa ao prin-


cípio da proporcionalidade. 2. Precedentes do e. STJ e desta C. Corte. 3. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0005039-22.2006.4.03.6119/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 13.01.2015)

Comentário RETComentamos adiante um julgamento que tratou de um recurso de apelação interposto por uma indústria e comércio de roupas que visou a reforma da r. sentença que julgou improcedente o pedido da impetrante no sentido de reconhecer o direito ao creditamento dos montantes des-pendidos com empresas administradoras de cartão de crédito e débito para efeito de apuração das contribuições de PIS e Cofins, bem como deferir a compensação dos valores que entende indevidamente pagos.

Em suas razões, a apelante alegou que as contribuições ao PIS e a Cofins não podem incidir sobre a totalidade da venda, pois há uma parcela que não representa receita da impetrante, con-siderando que a base de cálculo daquelas é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Contrarrazões foram apresentadas.

O Ministério Público Federal manifestou-se opinando pelo desprovimento do recurso.

O recurso foi levado ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que teve como Relatora a Ilustre Desembargadora Federal Marli Ferreira, que iniciou suas considerações frisando que no caso concreto, a controvérsia cinge-se ao direito de descontar, da base de cálculo da Con-tribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), os valores das vendas de mercadorias, descontados pelas empresas emissoras de cartões de crédito e débito, a título de taxa de administração, que, segundo afirma, sequer ingressam no patrimônio da empresa.

Então, fez suas primeiras considerações, citando o inciso I do art. 195, alínea a da Constituição Federal, que institui a contribuição para o financiamento da seguridade social, a cargo do empre-gador, da empresa e da entidade a ela equiparada, incidente sobre a receita ou o faturamento.

Destacou que a regulamentação e incidência do tributo foram disciplinadas pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003:

“Lei nº 10.637/2002 (PIS):

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da sua deno-minação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.”

“Lei nº 10.833/2003 (Cofins):

Art. 1º A contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, com a incidência não cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das re-ceitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.”

Continuou destacando, primeiramente, que a reforma constitucional efetuada pela EC 20/1998 ampliou a base de cálculo das contribuições à seguridade social, que passou a refletir a totali-dade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Ressaltou que o faturamento da impetrante, portanto, constitui-se do resultado de todas as vendas de mercadorias por ela realizadas, independentemente da entrada ou do pagamento do respectivo preço. Logo, efetivada a venda, já se considera o ingresso de valor com expressão econômica no patrimônio do vendedor, consistente no seu crédito, que compõe parte da receita da pessoa jurídica.


Assim, frisou que depreende-se que a taxa de administração cobrada pelas empresas emissoras de cartões de crédito e débito correspondem propriamente a despesas a cargo da pessoa jurídi-ca, decorrentes da utilização de um serviço que é disponibilizado aos clientes e os atrai para as compras, não incluídas nas exceções legais, ressaltando ainda, que nas Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e Lei nº 9.718/1998 consta previsão sobre as parcelas excluídas da base de cálculo do PIS e da Cofins (art. 1º, § 3º, das duas primeiras e art. 3º, no caso da última).

Para fortalecer suas colocações, citou:

“Lei nº 9.718/98 (PIS e Cofins):

‘Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica

[...]

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I – as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

II – as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita;

III – os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurí-dica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo;

IV – a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.

[...]’

“Lei nº 10.637/2002:

‘Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua deno-minação ou classificação contábil.

[...]

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I – decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II – (Vetado)

III – auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV – de venda de álcool para fins carburantes;

V – referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.

VI – não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado.’

“Lei nº 10.833/2003:

‘Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, com a incidência não cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das re-ceitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

[...]

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I – isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II – não operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;


III – auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV – de venda de álcool para fins carburantes;

V – referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.’”

Daí concluiu a Nobre Desembargadora, que não havendo previsão legal, inviável a exclusão da base de cálculo da Cofins e do PIS das taxas de administração de cartões de crédito/débito.

Nesse sentido inclusive colocou os seguintes julgados:

“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – PIS E COFINS – BASE DE CÁLCULO – EXCLUSÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – IMPOSSIBILIDADE

I – As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 definem o faturamento como ‘o total das recei-tas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil’, de modo que é irrelevante para tal conceito a destinação de parte destes recursos a terceiros, exceto por disposição legal expressa. Isso porque a convenção entre os particulares não é imponível à Fazenda Pública. (Inteligência do art. 123 do CTN)

II – A taxa cobrada pela administradora de cartões de crédito e débito é decorrente de contrato firmado entre esta e o impetrante, na qual a primeira operacionaliza forma alternativa de pa-gamento à segunda – trata-se de relação entre particulares, cuja retribuição pecuniária deste serviço, o qual está incluído no valor faturado, não é passível de dedução da receita bruta ou do faturamento utilizados para o cálculo da base imponível da contribuição ao PIS e da Cofins.

III – Apelação desprovida.” (TRF 3ª R., 4ª T., AMS 0012771-72.2010.4.03.6100, Relª Desª Fed. Alda Basto, Julgado em 02.08.2013, e-DJF3 Judicial 1 Data: 12.08.2013)

“CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – PIS-COFINS – BASE DE CÁLCULO – RECEITA BRUTA OPERACIONAL – LEIS Nº 10.637/2002 E Nº 10.833/2003 – TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – EXCLUSÃO – IMPOSSIBILIDADE

1. O Programa de Integração Social (PIS), criado pela Lei Complementar nº 07/1970, e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), instituída pela Lei Complementar nº 70/1991, têm por base de cálculo o faturamento.

2. O conceito de faturamento para fins de definir ou limitar a competência tributária da União, na espécie, deve ser o mesmo adotado pelo Direito Privado, tendo as Leis Complementares nºs 07/1970 e 70/1991 adotado o consagrado na legislação comercial e que o identifica com a receita bruta de venda de mercadorias e serviços.

3. As Medidas Provisórias nºs 66/2002 e 135/2003, posteriormente convertidas nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, fixaram expressamente os limites objetivos para a distinção de bases de cálculo e alíquotas do PIS e da Cofins em razão da atividade econômica ou da utili-zação intensiva de mão de obra, autorizando exclusões e permitindo deduções de determinados valores para fins de apuração da base de cálculo dos tributos em questão.

4. Se o legislador ordinário houve por bem restringir o benefício a certos créditos, não cabe ao Poder Judiciário aumentá-lo ou limitá-lo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

5. Portanto, somente podem ser deduzidos da base de cálculo das referidas contribuições os créditos previstos na norma tributária, o que não é o caso da taxa de administração cobrada pelas administradoras de cartão de crédito/débito, valor este, como consabido, já incluso nos custos operacionais do negócio.

6. Apelação improvida.” (TRF 3ª R., 6ª T., AMS 0017645-32.2012.4.03.6100, Rel. Desª Fed. Consuelo Yoshida, Julgado em 31.07.2014, e-DJF3 Judicial 1 Data: 08.08.2014)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DO ART. 557 DO CPC – PIS E COFINS – FATURAMENTO – TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO E/OU DE DÉBITO – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE

I – O art. 195 da Constituição Federal disciplina que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, mediante recursos provenientes dos orçamentos da Administração Pública e


por meio de algumas contribuições sociais, dentre as quais as incidentes sobre a receita ou fa-turamento. Por sua vez, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 definem o faturamento como ‘o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil’, sendo que o total das receitas compreende ‘a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica’ (art. 1º, caput, §§ 1º e 2º).

II – No preço das mercadorias e dos serviços colocados à venda pelo estabelecimento agravante estão inclusos os custos do negócio e o lucro do comerciante, sendo que dentre os custos inclui--se a taxa de administração cobrada pelas administradoras de cartão de crédito/débito. Aduzido custo cobrado pelas administradoras compõe o preço bruto das mercadorias e serviços forne-cidos pela agravante, não podendo ser dissociado do conceito de faturamento ou renda bruta.

III – Por se tratar de valores destinados a cobrir os custos do negócio, são receitas da própria empresa e não de terceiros (administradoras dos cartões).

IV – Não cabe ao Poder Judiciário conferir benefício fiscal se não houver previsão legal. Do rol das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 conclui-se que as despesas com administradoras de cartão de crédito não encontram autorização legal para exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins.

V – Inexistência de violação ao princípio da não cumulatividade, pois outorgou-se à lei infra-constitucional a tarefa de dispor sobre os limites objetivos e subjetivos da técnica de tributação.

VI – Não se pode falar que se tratam de despesas com insumos para operação de vendas, uma vez que tem-se entendido que os insumos que ensejam o creditamento de PIS e Cofins são aqueles bens ou serviços diretamente utilizados na fabricação/produção dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços.

VII – Eventual provimento da pretensão da empresa impetrante caracterizaria ofensa ao princípio da legalidade, porquanto sujeitaria o Fisco à hipótese de exclusão tributária por simples delibe-ração entre particulares.

VIII – Precedentes do TRF 1ª R., TRF 3ª R. e TRF 5ª R.

IX – Agravo improvido.” (TRF 3ª R., 3ª T., AMS 0000399-02.2012.4.03.6107, Relª Desª Fed. Cecilia Marcondes, J. 24.01.2013, e-DJF3 Judicial 1 Data: 01.02.2013)

Analisando, percebe-se que realmente, toda e qualquer atividade empresarial pressupõe a exis-tência de custos e despesas, os quais são dedutíveis da receita bruta, para fins de apuração do lucro. A taxa paga às administradoras de cartões é despesa incorrida pela pessoa jurídica, por se referir ao serviço prestado por aquela a esta. Inclui-se, assim, entre as obrigações para se manter em atividade. É receita, portanto.

Diante de tal entendimento, entendeu não haver exclusão de despesas para definição da base de calculo das contribuições indigitadas, restando improcedente o pleito da impetrante.

Resta prejudicada, em consequência, a análise do pedido de compensação.

Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3º Região negou provimento à apelação.

11484 – PIS e Cofins – creditamento – ofensa aos arts 5º, II, e 37, caput da CF – não ocorrência

“Direito tributário. PIS e Cofins. Creditamento. Alegação de ofensa aos arts. 5º, II, e 37, caput, da Constituição da República. Legalidade. Eventual ofensa reflexa não viabiliza o manejo do re-curso extraordinário. Súmula nº 636/STF. Art. 102 da lei maior. Acórdão recorrido publicado em 26.05.2011. A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar, nesse compasso, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto compreender de modo diverso exigiria análise da legislação infra-constitucional encampada na decisão prolatada pela Corte de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudên-cia desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-RE 833.071 – Rio Grande do Sul – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 02.12.2014)



“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

[...]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Esta-dos, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalida-de, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.”

11485 – PIS/Cofins – creditamento – ofensa aos arts. 5º, II e 37, caput da CF – possibilidade

“Direito tributário. PIS e Cofins. Creditamento. Alegação de ofensa aos arts. 5º, II, e 37, caput, da Constituição da República. Legalidade. Eventual ofensa reflexa não viabiliza o manejo do re-curso extraordinário. Súmula nº 636/STF. Art. 102 da lei maior. Acórdão recorrido publicado em 26.05.2011. A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar, nesse compasso, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto compreender que de modo diverso exigiria análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão prolatada pela Corte de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordi-nário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurispru-dência desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-RE 833.071 – Rio Grande do Sul – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 02.12.2014)


“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

[...]

Art. 37, caput. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoa-lidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

[...]

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe.”

• Súmula do Supremo Tribunal Federal:

“636 – Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legali-dade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitu-cionais pela decisão recorrida.”

11486 – PIS e Cofins – importação – Lei nº 10.865/2004 – base de cálculo – exclusão do ICMS – cabimento

“Constitucional e tributário. PIS e Cofins. Importação. Lei nº 10.865/2004. Base de cálculo. Exclu-são do ICMS. 1. As contribuições sociais questionadas, PIS e Cofins. Importação, possuem base constitucional. Foram instituídas a partir das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que acrescentou o inciso IV ao art. 195, da Constituição


Federal. 2. O sistema constitucional tributário deve ser examinado em sua inteireza, resultando a integração do texto constitucional de imperiosa observância, quando da edição de normas infra-constitucionais. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, ao julgar recentemente o RE 559.937/RS, sob o regime previsto no art. 543-B, do Código de Processo Civil, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins-Importação, nos seguintes termos: ‘Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/2001’. 4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0003440-34.2013.4.03.6109/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 13.01.2015)


“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instru-mento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

[...]

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

[...]

III – poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.”

11487 – Prescrição – créditos inscritos na dívida ativa – arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980 – tributos sujeitos ao lançamento por homologação – Súmula nº 409 do STJ – incidência

“Tributário. Execução fiscal. Créditos inscritos na dívida ativa. Prescrição. Arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980. Tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Prescrição anterior ao ajuizamento da execução. Súmula nº 409 do STJ. 1. Trata-se de Apelação da Fazenda Nacional, interposta em execução fiscal visando à cobrança de créditos inscritos em dívida ativa, tendo a sen-tença julgado extinto o processo, com fulcro nos arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980, pela ocorrência da prescrição (art.156, V, do CTN). 2. Cobrança do crédito tributário: prescrição em cinco anos, sendo o termo inicial para a contagem do prazo o da constituição definitiva do aludido crédito (art. 174, caput, do CTN). 3. Tributos sujeitos ao lançamento por homologação: crédito constituído a partir da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Federais – DCTF ou de outra de-claração pelo contribuinte que evidencie o reconhecimento da dívida, ficando dispensada a Fazen-da Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Preceden-tes do E. STJ (1ª T., AgRg-AREsp 32131, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.02.2013, e 1ª S., sob o rito do 543-C do CPC, REsp 962.379, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2008). Enunciado nº 436 da Súmula do E. STJ. 4. Constituído o crédito, inicia-se o prazo quinquenal do fis-co para a cobrança, cujo marco inicial é a data da entrega do documento declaratório ou a partir do vencimento da obrigação se este for posterior àquela data. 5. Créditos constituídos por Declaração de Rendimentos, com datas de vencimento entre 30.04.1993 e 31.01.1994. Ação distribuída em 23.04.1999. Lapso prescricional transcorrido anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal. In-cidência da Súmula nº 409 do STJ. 6. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 1999.51.01.031524-4 – (621882) – 3ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – e-DJF2R 01.09.2014)


Comentário RETO Acórdão ora comentado traz à baila uma discussão proveniente de um recurso de Apelação interposto pela União Federal contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Execu-ção Fiscal – SJ/RJ, que extinguiu o processo, com fulcro no art. 269, IV do CPC, considerando a ocorrência da prescrição.A presente execução fiscal foi proposta pela Fazenda Nacional em 23.04.1999, objetivando a cobrança dos valores descritos na Certidão de Dívida Ativa, decorrentes de tributos não pagos (IRPJ), com vencimentos em 30.04.1993, 29.10.1993 e 31.01.1994.Inconformada, a Fazenda Nacional, em seus argumentos rejeita a hipótese de prescrição in-tercorrente e alegando, em suma, que não pode ser responsabilizada por suposta inércia, uma vez que promoveu o andamento do feito, não tendo, contudo, sido intimada do resultado das diligências requeridas.Ao julgar, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro, que neste julgamento repre-sentou o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, iniciou destacando que a hipótese em questão refere-se à cobrança pela Fazenda Nacional de créditos inscritos em dívida ativa, que totalizaram, à época do ajuizamento, o montante de R$ 1.134,20.Lembrou o Nobre Julgador que, a prescrição é a perda do direito de pleitear judicialmente o reconhecimento ou a satisfação de um direito, atingindo não apenas a ação para cobrança do crédito tributário, mas a própria relação material tributária.Inclusive, sobre a questão, estabelece o CTN que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, sendo o termo inicial para a contagem do prazo prescricional o da constituição definitiva do aludido crédito (art. 174, caput).Já no que tange aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o crédito constitui-se a partir da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Federais – DCTF ou de outra declaração pelo contribuinte que evidencie o reconhecimento da dívida, ficando dispensada a Fazenda Pú-blica de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Precedentes do E. STJ (1ª T., AgRg-AREsp 32131, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.02.2013, e 1ª S., sob o rito do 543-C do CPC, REsp 962.379, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2008).O Ilustre Desembargador ainda ressaltou que sobre o tema, a Súmula nº 436 do STJ diz:“A entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”Desta forma, constituído o crédito, inicia-se o prazo quinquenal do fisco para a cobrança do montante devido, cujo termo a quo é a data da entrega do documento declaratório ou a partir do vencimento da obrigação se este for posterior àquela data. Iniciado o prazo, somente será interrompido nas hipóteses do parágrafo único do art. 174 do CTN, como transcrito adiante:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP 118, de 2005)II – pelo protesto judicial;III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”O Exmo Julgador continuou: “Anote-se que a suspensão do prazo prescricional por 180 dias em decorrência da inscrição do crédito em dívida ativa, prevista no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, aplica-se tão somente aos créditos de natureza não tributária, ante a reserva de lei complementar estabelecida no art. 146, III, b, da CF/1988, como decidido pela Corte Es-pecial do STJ na Arguição de Inconstitucionalidade no Ag 1.037.765/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 17.10.2011.”E frisou que no caso dos autos, os créditos foram constituídos por Declarações de Rendimentos, com datas de vencimento em 30.04.1993, 29.10.1993 e 31.01.1994 (CDA de fls. 03/05), que correspondem aos termos iniciais do prazo prescricional de cada parcela cobrada.Não obstante, considerando que a presente ação foi ajuizada apenas em 23.04.1999, o Ilustre Desembargador entendeu ser correto o reconhecimento da prescrição, pois entre a data da cons-


tituição definitiva dos créditos tributários e a propositura da demanda transcorreu prazo superior aos 5 (cinco) anos previstos no art. 174 do CTN, anteriormente transcrito.

Por fim, o Nobre Julgador reforçou que, extinto o crédito pela prescrição antes do ajuizamento da execução fiscal, incide o disposto no art. 219, § 5º do CPC, e na Súmula nº 409 do Superior Tribunal de Justiça, cuja redação dispõe:

“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício.”

Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento ao recurso de apelação.

11488 – Prescrição – multa administrativa – inocorrência – Súmula nº 106/STJ – aplicabilidade

“Execução fiscal. Multa administrativa aplicada pelo Inmetro. Prescrição. Incidência do Decreto nº 20.910/1932. Citação editalícia após o lustro prescricional. Ajuizamento tempestivo da ação. Aplicação do § 1º do art. 219 do CPC. Prescrição. Inocorrência. Aplicabilidade da Súmula nº 106, do STJ. 1. As multas administrativas não possuem natureza tributária, pois são decorrentes do Po-der de Polícia exercido pela Administração Pública, não se sujeitando, pois, às regras prescricio-nais do Código Tributário Nacional. Tratando-se de relação de direito público, também não lhes é aplicável o prazo previsto no Código Civil. 2. O art. 1º-A, da Lei nº 9.873/1999, incluído pela Lei nº 11.941/2009, estabeleceu que, após o término regular do processo administrativo, prescreve em cinco anos a ação de execução da Administração Pública Federal, relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. Precedente do STJ: REsp 1.115.078, subme-tido ao rito dos Recursos Repetitivos (art. 543-C, do CPC). 3. O prazo aplicável às multas adminis-trativas é de 5 (cinco) anos, inclusive para as infrações anteriores à Lei nº 9.873/1999, que seguem o disposto no art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932. 4. Hipótese em que o crédito exequendo foi regu-larmente constituído mediante auto de infração, cuja notificação data de 12.10.2002, sendo este o marco inicial para a contagem da prescrição. O Executado, por seu turno, foi citado por edital, em 25.01.2013. 5. Antes da edição da LC 118/2005, apenas a citação válida, e não, o mero despacho ordinatório da citação do executado, teria aptidão para interromper o lustro prescricional para a co-brança dos créditos tributários. 6. O Superior Tribunal de Justiça – STJ sedimentou o entendimento, em sede de Recursos Repetitivos – REsp 1120295/SP, segundo o qual o art. 174, do CTN, deve ser interpretado conjuntamente com o § 1º do art. 219 do CPC, de sorte que, ‘Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição’, salvo nos casos em que a demora na citação é imputável exclusivamente ao exequente. 7. De acordo com o que se acha posto no precedente acima citado, com a efetivação da citação válida, a interrupção do prazo prescricional retroage à data do ajuizamento da lide. 8. Consideran-do-se que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu no dia 12.10.2002 e a citação por Edital ocorreu em 25.01.2013, esta retroagiu à data do ajuizamento da presente Execução Fiscal, que se deu em 01.01.2005, portanto, dentro do prazo prescricional de cinco anos. 9. Aplicabilidade da Súmula nº 106, do STJ, em face da ausência de inércia processual da Apelante. 10. Apelação provida, para afastar a prescrição decretada pelo MM. Julgador singular e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, para o prosseguimento da Execução Fiscal.” (TRF 5ª R. – AC 0009493-10.2014.4.05.9999 – (576820/CE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 12.01.2015)


“Art.174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

“106. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”


11489 – Prescrição intercorrente – art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1990 – Súmula nº 314/STJ – ocorrência

“Tributário e processual civil. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1990. Súmula nº 314/STJ. Ocorrência. 1. O art. 40, § 4º, da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980), estabelece que, para que seja proclamada a prescrição intercorrente é necessário que após o arquivamento do processo transcorra o prazo prescricional, quando então o juiz poderá, de ofício, e após a oitiva da Fazenda Pública, decretar a referida prescrição. 2. Hipótese em que a Execução Fiscal foi suspensa em 13.03.2003, a pedido da própria Fazenda Nacional. Instada a se manifestar acerca da prescrição intercorrente, em 22.11.2011, a Fazenda nada revelou que pu-desse afastá-la, consumando-se, portanto, a prescrição. Remessa Necessária improvida.” (TRF 5ª R. – REOAC 0001073-06.1999.4.05.8200 – (577807/PB) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 10.02.2015)

Transcrição RET• Lei nº 6.830/1990:

“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

[...]



“314 – Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

11490 – Prescrição intercorrente – parcelamento do débito – decurso do prazo prescricional entre a data de rescisão e prolação da sentença – comprovação

“Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Parcelamento do débito. Decurso do prazo prescricio-nal entre a data de rescisão e a prolação da sentença. Acolhimento. 1. A União federal pretende a reforma da sentença que extinguiu a execução fiscal pela ocorrência da prescrição intercorren-te, sob alegação de que não se respeitou o procedimento previsto no art. 40 e parágrafos da Lei nº 6.830/1980, pois não foi proferido despacho de suspensão do feito. 2. O STJ já decidiu ser pos-sível a decretação da prescrição intercorrente por inércia da Fazenda Pública, mesmo em hipótese diversa daquela regulada na Lei nº 6.830/1980, ressaltando que o procedimento estabelecido em seu art. 40 apenas disciplina as hipóteses em que não seja localizado o devedor ou bens passíveis de penhora. 3. Ainda, nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN, o parcelamento, cuja celebração pressupõe a confissão da dívida, constitui causa interruptiva do prazo prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito parcelado durante o cumprimento do acordo, conforma a inteligência do art. 151, VI, do CTN, acrescentado pelo LC 104/2001. Portanto, somente após a rescisão do parcelamento restabelece-se a exigibilidade do crédito tributário, reiniciando-se a partir deste marco temporal a contagem do prazo prescricional interrompido. 4. Assim, o acolhimento da prescrição intercorrente deve ser mantido, pois a contar da data da rescisão do parcelamento da dívida, em 04.11.2006 (fl. 47) até a data da prolação da sentença de mérito (25.03.2014 – fl. 51), decorreu prazo superior ao quinquênio estabelecido em Lei e a inércia não pode ser atribuída ao Poder Judiciário, afastando a possibilidade de aplicação do disposto no verbete da Súmula nº 106 do STJ. 5. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 1999.51.01.077064-6 – (623249) – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – e-DJF2R 28.08.2014)


Comentário RETO acórdão que passamos a comentar cuidou de um recurso de apelação interposta pela União Federal/Fazenda Nacional contra sentença que extinguiu a execução fiscal proposta em face de determinada contribuinte.A sentença atacada acabou por julgar extinta a execução, na forma do art. 269, inciso IV, do CPC, pela ocorrência da prescrição intercorrente.Não custa lembrar que, a Prescrição Intercorrente, no que se refere à execução fiscal, na prática se constrói com base na lei por conta da não localização do próprio devedor ou de sua insolvên-cia (não localização de bens).Podemos afirmar que o momento inicial (marco inicial do lapso do prazo quinquenal) verifica-se conforme expressa o caput do art. 40 da LEF, ou seja, após a suspensão do curso da execução pelo juiz, pelo período máximo de 1 (um) ano, quando não forem encontrados bens do executado que possam garantir a demanda, ou o próprio devedor.Vejamos o que diz o arts. 40 da LEF:“Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)§ 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)”O prazo prescricional, no caso, geralmente, é de 5 (cinco) anos, por expressão do próprio Código Tributário Nacional (Lei nº 5. 172, de 25 de outubro de 1966), art. 173, e não por estipulação da LEF e ou da Súmula nº 314 do STJ.Voltando ao recurso de apelação, a apelante sustentou, em suma, que a prescrição não poderia ser decretada, de ofício, em outras hipóteses que não aquela do arquivamento com base no art. 40 da LEF e que não foi proferido despacho se suspensão do feito, nos termos do mesmo dispositivo.O Ministério Público Federal afirma ser desnecessária a sua intervenção.O Recurso subiu ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que foi representado pelo Relator Desembargador Federal Luiz Antonio Soares.Inicialmente, o Douto Desembargador frisou que a Fazenda Nacional pretendeu a refor-ma da sentença que extinguiu a execução fiscal pela ocorrência da prescrição intercorrente, sob alegação de que não se respeitou o procedimento previsto no art. 40 e parágrafos da Lei nº 6.830/1980, pois não foi proferido despacho de suspensão do feito.Destacou então que a prescrição intercorrente deverá ser acolhida, inclusive de ofício, quando preenchidos os requisitos previstos no art. 40 e parágrafos da Lei nº 6.830/1980, conforme citado aqui anteriormente.Ressaltou ainda o Nobre Julgador que estabelece-se a seguinte sistemática para os fins de con-tagem do prazo da prescrição intercorrente: “não encontrando o devedor ou seus bens, é suspenso o curso da execução, sendo disso intima-da a Fazenda; decorrido um ano, é determinado o arquivamento. A partir do arquivamento, se decorridos cinco anos, será decretada a prescrição intercorrente”.Desta forma, frisou que o termo inicial da contagem do prazo prescricional é a data em que prolatada a decisão que ordenou o arquivamento do processo, sendo que o art. 40, § 4º da Lei nº 6.830/1980, penaliza a paralisação do executivo fiscal e se configura quando flui o prazo prescricional, contado de seu arquivamento motivado pela impossibilidade de localização do executado.


No entanto, o Ilustre Desembargador lembrou que o próprio Superior Tribunal de Justiça já deci-diu ser possível a decretação da prescrição intercorrente por inércia da Fazenda Pública, mesmo em hipótese diversa daquela regulada na Lei nº 6.830/1980, ressaltando que o procedimento estabelecido no art. 40 apenas disciplina as hipóteses em que não seja localizado o devedor ou bens passíveis de penhora.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INÉRCIA DA EXEQUENTE POR MAIS DE CIN-CO ANOS – PRÉVIA OITIVA DA FAZENDA – EXIGIBILIDADE QUE SE IMPÕE APENAS QUANDO CONFIGURADAS AS HIPÓTESES DO ART. 40 DA LEI Nº 6.830/1980 – RESP 1.100.156/RJ, PROCESSADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘a prescrição intercorrente é aquela que diz respeito ao reinício da contagem do prazo extintivo após ter sido interrompido’ (REsp 1.034.191/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 26.05.2008) 2. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.100.156/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a orientação no sentido de que o regime do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, que exige a suspensão e arquivamento do feito, bem como a prévia oitiva da Fazenda exequente, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas, quais sejam, quando não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora.

3. No caso dos autos, apesar de não caracterizada a hipótese prevista no art. 40 da Lei nº 6.830/1980, impõe-se o reconhecimento da prescrição intercorrente porque decorridos mais de cinco anos contados da data em que o executado foi desligado do programa de parcelamento, tendo a exequente permanecido inerte.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-AREsp 224.014/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., J. 03.10.2013, DJe 11.10.2013)”

Continuando, importante se faz destacar que o STJ também entende que, havendo decisão determinando a suspensão do processo, o arquivamento será automático, não dependendo de despacho formal que o efetive, sendo desnecessária, portanto, a intimação de qualquer das partes quanto à sua ocorrência, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA – ARQUIVAMENTO DOS AUTOS – DESNECESSIDADE – AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO

1. É desnecessário o ato de arquivamento, o qual decorre do transcurso do prazo de um ano de suspensão, prescindindo de despacho formal que o efetive.

2. Inteligência da Súmula nº 314 desta Corte: Em execução fiscal, não localizados bens pe-nhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal.

3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg-AREsp 241.170/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 01.10.2013, DJe 24.10.2013)

Ainda, nos termos do art. 174, parágrafo púnico, inciso IV, do CTN, o parcelamento, cuja ce-lebração pressupõe a confissão da dívida, constitui causa interruptiva do prazo prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito parcelado durante o cumprimento do acordo, confor-me a inteligência do art. 151, VI, do CTN, acrescentado pelo LC 104/2001.


[...]

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.”

Desta forma, apenas após a rescisão do parcelamento restabelece-se a exigibilidade do crédito tributário, reiniciando-se a partir deste marco temporal a contagem do prazo prescricional in-terrompido.

Assim, o acolhimento da prescrição intercorrente deve ser mantido, pois a contar da data da rescisão do parcelamento da dívida, em 04.11.2006 até a data da prolação da sentença de mérito 25.03.2014, decorreu prazo superior ao quinquênio estabelecido em lei e a inércia não pode ser atribuída ao Poder Judiciário, afastando a possibilidade de aplicação do disposto no verbete da Súmula nº 106 do STJ.

Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento ao recurso de apelação.


11491 – Prescrição intercorrente – prescrição – art. 40, § 4º da Lei nº 6.830/1980 – inocor-rência

“Tributário e processual civil. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1990. Inocorrência. 1. Para que seja decretada a prescrição intercorrente é necessário que após o arquivamento do processo transcorra o prazo prescricional, quando então o juiz poderá, de ofício, e após a oitiva da Fazenda Pública, decretar a referida prescrição. Inteligência do art. 40, § 4º, da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980). 2. No caso dos autos verifica-se que não transcorreu o lustro prescricional de cinco anos sem impulsão do feito. 3. O Colendo STJ perfilha o entendimento de que somente a inércia injustificada do credor caracteriza a prescrição intercorrente na Execução Fiscal, não bastando mero decurso de lapso temporal. Precedente firmado em seara de Recurso Re-petitivo no REsp 1.222.444/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 25.04.2012). 4. Prescrição decretada de forma prematura. Sentença que deve ser anulada para que a Execução Fiscal retome o seu curso. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária providas.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0006869-66.1999.4.05.8300 – (31582/PE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 27.01.2015)

Observação RETOnde se lê “Lei nº 6.830/1990”, entenda-se “Lei nº 6.830/1980”.


“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

[...]


11492 – Simples – prestação de serviços – independente de habilitação profissional – Súmulas nºs 7 e 211/STJ – incidência

“Processual civil. Tributário. Simples. Empresa dedicada à prestação de serviços que não dependem de habilitação profissional. Súmula nº 7/STJ. Falta de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. 1. A alegação da empresa sobre a afronta do art. 131, I, do CTN, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo acórdão recorrido. Dessa forma, inobservou-se o requisito do prequestionamento. Incidência da Súmula nº 211/STJ. 2. O Tribunal a quo constatou que a prestação de serviços exercida pela recorrida resume-se ‘na elaboração de relatório com os dados do segurado (nome, endereço e telefone) as especificações do bem (marca, tipo, modelo ano de fabricação, etc.) a verificação e a constatação do estado em que se encontra o bem que se visa a segurar, o que na verdade importa em simples coleta de informações’, portanto não se pode inferir que esse traba-lho seja exclusivo do profissional de engenharia. O acolhimento da pretensão recursal pressupõe revolvimento fático-probatório, o que é vedado no âmbito do Recurso Especial (Súmula nº 7/STJ). 3. Recurso Especial não conhecido.” (STJ – REsp 1.493.713 – (2014/0287290-7) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.12.2014)


“Art. 131. São pessoalmente responsáveis:

I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos.”

• Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

“7 – A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

“211 – Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.”


11493 – Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – inatividade da empresa – não ocorrência do fato gerador – inexigibilidade – Súmula nº 7/STJ – competência do STF – prece-dentes

“Administrativo. Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA. Inatividade da empresa. Não ocorrência do fato gerador. Inexigibilidade. Revisão do julgado. Súmula nº 7/STJ. Natureza cons-titucional. Competência do STF. Precedentes. 1. Trata-se de ação ordinária visando à declaração de inexigibilidade dos débitos decorrentes da notificação de lançamento tributário, cujo objeto é a cobrança da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise das provas carreadas aos autos, entendeu, no presente caso, que não se concretizou o fato gerador para a cobrança da TCFA, haja vista a comprovação da inatividade da empresa. 3. Conclui-se que o art. 17-C, § 1º, da Lei nº 6.938/1981 foi interpretado a partir de argumentos de natureza eminentemente fática, de modo que não há como infirmar essas conclusões, sem adentrar no contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7/STJ. Agravo regimen-tal improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.492.630 – (2014/0275839-6) – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.02.2015)


“Art. 17-C. É sujeito passivo da TCFA todo aquele que exerça as atividades constantes do Anexo VIII desta Lei.

§ 1º O sujeito passivo da TCFA é obrigado a entregar até o dia 31 de março de cada ano relatório das atividades exercidas no ano anterior, cujo modelo será definido pelo Ibama, para o fim de colaborar com os procedimentos de controle e fiscalização.”


“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

11494 – Taxa de ocupação – terreno da Marinha – prazo prescricional – adequação – possibili-dade

“Administrativo e tributário. Taxa de ocupação. Execução fiscal. Prazo prescricional. Retorno dos autos para adequação. 1. Na presente Execução Fiscal discutiu-se acerca da prescrição da Taxa de Ocupação de Terreno de Marinha. 2. No que tange à decadência e à prescrição da Taxa de Ocupa-ção, o REsp 1133696/PE (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2010), julgado em seara de Recurso Repeti-tivo, estabeleceu o seguinte: ‘(a) o prazo prescricional, anteriormente à edição da Lei nº 9.363/1998, era quinquenal, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932; (b) a Lei nº 9.636/1998, em seu art. 47, institui a prescrição quinquenal para a cobrança do aludido crédito; (c) o referido preceito legal foi modificado pela Lei nº 9.821/1999, que passou a vigorar a partir do dia 24 de agosto de 1999, instituindo prazo decadencial de cinco anos para constituição do crédito, mediante lança-mento, mantendo-se, todavia, o prazo prescricional quinquenal para a sua exigência; (d) consecta-riamente, os créditos anteriores à edição da Lei nº 9.821/1999 não estavam sujeitos à decadência, mas somente a prazo prescricional de cinco anos (arts. 1º do Decreto nº 20.910/1932 ou 47 da Lei nº 9.636/1998); (e) com o advento da Lei nº 10.852/2004, publicada no DOU de 30 de março de 2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei nº 9.636/1998, ocasião em que foi estendido o prazo decadencial para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lança-mento’. 3. Hipótese em que as cobranças dizem respeito ao período compreendido entre 1992 a 2001. 4. Para os créditos até 1999, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos. A Execução foi ajuizada em 25.11.2003. Até a data da sentença – 14.02.2007 –, o Executado não foi regularmente citado, conforme exigia a legislação que vigorava em data anterior à LC 118/2005. Prescrição ocor-rida para os créditos relativos aos exercícios de 1992 a 1999. 5. No tocante aos créditos relativos a 2000 e 2001, que estão sujeitos às alterações perpetradas pela Lei nº 9.821/1999, ao art. 47, da Lei nº 9.636/1998 (prazo decadencial para a constituição do crédito de cinco anos e prazo prescri-cional de cinco anos para a cobrança judicial), verifica-se que foram constituídos através de edital


datado de 17.03.2003, portanto, a Fazenda teria até 17.03.2008 para ajuizar a ação de Execução Fiscal, prazo esse que não teria se esgotado por ocasião da sentença (14.02.2007). 6. O simples afastamento de determinados créditos da Certidão da Dívida Ativa não eiva, necessariamente, de nulidade todo o título, uma vez que é possível, através de simples cálculos aritméticos, a quantifi-cação do valor devido, não atingindo, assim, a liquidez da CDA. Entendimento sedimentado pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo, no julgamento do REsp 1115501/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.11.2010). 7. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária providas em parte para deter-minar o retorno dos autos ao juízo de origem para o prosseguimento da Execução Fiscal no tocante às Taxas de Ocupação relativas aos anos de 2000 e 2001.” (TRF 5ª R. – AC 2003.83.00.025500-3 – (415114/PE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 27.01.2015)

Transcrição RET• Decreto nº 20.910/1932:“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.”• Lei nº 9.636/1998:“Art. 47. O crédito originado de receita patrimonial será submetido aos seguintes prazos:I – decadencial de dez anos para sua constituição, mediante lançamento; eII – prescricional de cinco anos para sua exigência, contados do lançamento.”

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa11495 – Cofins – receita de venda de carvão mineral – incidência

“Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Exercício 2000, 2001, 2002, 2003, 2004. Cooperativa. Incidência. Receita de venda de carvão mineral. Incidência desde no-vembro de 1999. As receitas auferidas por sociedades cooperativas advindas da venda de carvão mineral a terceiros sujeitam-se à incidência do PIS e da Cofins, para os fatos geradores ocorridos a partir de novembro de 1999. Sociedades cooperativas. Exclusão da base de cálculo da Cofins. Sobras líquidas destinadas ao fundo de reserva e ao fundo de assistência técnica, assistencial e social. Como regra geral, as sociedades cooperativas podem excluir da base de cálculo da Cofins a parcela das sobras líquidas destinada à constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Assistencial e Social. Sociedades cooperativas. Exclusão da base de cálculo da Cofins. Valores repassados aos associados. É permitida a exclusão dos valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa. Aplicação de princí-pios constitucionais. Não cabe a órgão administrativo apreciar arguição de inconstitucionalidade de leis ou mesmo de violação a qualquer princípio constitucional de natureza tributária. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucio-nalidade de legislação tributária. Súmula CARF nº 02. Recurso voluntário parcialmente provido.” (CARF – RVol 11516.001870/2005-25 – (3202-001.638) – Rel. Luis Eduardo Garrossino Barbieri – DOU 10.04.2015)

11496 – Contribuição social e previdenciária – caracterização de empregados – cerceamento do direito de defesa – não configuração

“Contribuições sociais previdenciárias. Período de apuração 01.01.2009 a 01.12.2010. Caracte-rização de empregados. Constatado pela fiscalização que a contratação de segurados emprega-dos ocorre de forma simulada, correto o enquadramento destes como segurados empregados da verdadeira empresa contratante. Processo administrativo fiscal. Cerceamento do direito de defesa. Não se configura cerceamento do direito de defesa se a descrição dos fatos se o enquadramento legal encontram-se suficientemente claros e foi assegurado o conhecimento dos atos processuais ao contribuinte que exerceu o seu direito de resposta. Multa qualificada. Caracterização do dolo. A aplicação da multa de ofício tem regulação prevista na Lei nº 9.430/1996, conforme art. 44, o inciso II deste dispositivo, com a redação alterada pela Lei nº 11.488, de 15.06.2007, transcrito a seguir, assim determina sobre a aplicação da multa de ofício: ‘Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007). [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, indepen-dentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007).’ Os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964 assim dispõem: ‘Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcial-mente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário corres-pondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modifi-car as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.’ Da análise do extenso Rela-tório Fiscal e documentos juntados pelas Auditores verifica-se que houve plena demonstração que os fatos acima narrados encaixam em uma das definições de evidente intuito de fraude. Simulação. A constatação de atos simulados, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária,

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA ��199

enseja a autuação tendo como base a situação de fato.” (CARF – RVol 10880.735322/2011-20 – (2301-004.277) – Rel. Manoel Coelho Arruda Junior – DOU 20.04.2015)

Transcrição RET• Lei nº 9.430/1996:“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribui-ção nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;II – de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.”• Lei nº 4.502/1964:“Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcial-mente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”

11497 – Denúncia espontânea – registro extemporâneo – dados de embarque – imposição de multa – precedentes

“Obrigações acessórias. Exercício 2004. Registro extemporâneo dos dados de embarque. Materia-lização da infração. Imposição da multa. Denúncia espontânea. A partir da Lei nº 12.350/2010, que alterou o art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, a multa aplicável pelo descumprimento do prazo fixado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para o registro, no Siscomex, dos dados do embarque, pode ser elidida, desde que a omissão seja sanada antes do início de qualquer procedi-mento de fiscalização. Denúncia espontânea. Retroatividade benigna. Tratando-se de penalidade cuja exigência se encontra pendente de julgamento, aplica-se a legislação superveniente que venha a beneficiar o contribuinte, em respeito ao princípio da retroatividade benigna. Precedentes da Câ-mara Superior de Recursos Fiscais.” (CARF – RVol 10715.008061/2008-88 – (3201-001.810) – Rel. Daniel Mariz Gudino – DOU 10.04.2015)

Transcrição RETLei nº 37/1966:“Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada ao caput pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01.09.1988)§ 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada:a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria;b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01.09.1988)§ 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou admi-nistrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento.”

200 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

11498 – Imposto de Importação – recurso de ofício – alteração no limite de alçada – cabimento

“Imposto sobre a Importação – II. Data do fato gerador 14.06.2005, 12.07.2005. Processo adminis-trativo fiscal. Recurso de ofício. Alteração no limite de alçada. Deve ser imediatamente aplicado o novo limite de alçada para impedir a apreciação de recurso de ofício interposto quando vigente limi-te anterior. Com a publicação da Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, o limite de alçada para que o Presidente da Turma da DRJ recorra de ofício da decisão tomada passou de R$ 500.000,00 para R$ 1.000.000,00, o que impede o conhecimento de recurso de ofício no qual a desoneração do sujeito passivo tenha sido inferior a este novo valor.” (CARF – REO 10831.001352/2006-57 – (3201-000.779) – Rel. Marcelo Ribeiro Nogueira – DOU 16.04.2015)

11499 – IOF – ano-calendário – prova – necessidade

“Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativas a Títulos ou Valores Mobi-liários – IOF. Ano-calendário 1998. Processo administrativo fiscal. Prova. Cabe ao contribuinte o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Inadmissível a mera alegação da existência de um direito. Recurso voluntário negado.” (CARF – RVol 16327.002729/2003-29 – (3301-002.656) – Rel. Sidney Eduardo Stahl – DOU 15.04.2015)

11500 – IPI – crédito presumido – compensação com débitos de terceiros – direito amparado pela coisa julgada

“Normas gerais de direito tributário. Data do fato gerador 11.03.2003. Compensação de créditos de contribuinte com débitos de terceiros. Inaplicabilidade da hipótese normativa que trata da ho-mologação tácita do pedido de compensação. A homologação tácita a que alude o § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 diz respeito unicamente aos casos em que a compensação pleiteada pode ser admitida como declaração de compensação, não alcançando os pleitos de compensação de créditos com débitos de terceiros, já que o caput do citado art. 74, a partir da alteração trazida pela Medida Provisória nº 66/2002, se restringe à compensação de créditos do contribuinte com seus próprios débitos. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Período de apuração 11.03.2003 a 31.03.2003. Compensação. Crédito presumido do IPI reconhecido por medida judi-cial. Compensação com débitos de terceiros. Direito amparado pela coisa julgada. Realidade em que, por força de provimentos jurisdicionais, foi autorizada a utilização de créditos presumidos do IPI exclusivamente para a compensação com o IPI devido no final do processo industrial, inclusive com a possibilidade de transferência de aludido direito para terceiros. Amparada judicialmente, portanto, a compensação de débito do IPI em nome da recorrente com crédito do mesmo imposto reconhecido em favor de terceiro, não se aplicando ao caso a restrição de que trata a nova regra contida no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 após a alteração que lhe foi dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29.08.2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, já que o direito anteriormente reconhecido está amparado pela coisa julgada.” (CARF – RVol 13746.000260/2003-64 – (3802-004.238) – Rel. Francisco José Barroso Rios – DOU 27.04.2015)

Remissão RETVide RET nº 41, jan.-fev./2005, ementa nº 5559 do 2º CC.

11501 – IPI – ISS ou ICMS – período de apuração – incidência

“Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Período de apuração 31.01.2005 a 31.08.2008. IPI, ISS ou ICMS. Incidência. Somente o negócio jurídico do qual se obtém a contraprestação contratada é que pode ser tributado. As atividades subsidiárias do negócio não podem ser tributadas porque não têm cunho econômico. Cada contribuinte deve ser tributado de acordo com suas manifesta-ções objetivas de riqueza que estão representadas na contraprestação da operação entabulada. Recurso voluntário provido crédito tributário exonerado.” (CARF – RVol 11020.007538/2008-99 – (3301-002.611) – Rel. Andrada Marcio Canuto Natal – DOU 13.04.2015)


11502 – IRPF – nulidade de lançamento – inocorrência

“Imposto sobre a Renda de Pessoal Física – IRPF. Ano-calendário 2005, 2006. Nulidade de lança-mento. Inocorrência. Consideração dos documentos acostados. Não padece de nulidade o lança-mento fiscal que seja lavrado por autoridade competente, com observância ao art. 142 do CTN e art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, contendo a descrição dos fatos e enquadramentos legais, mor-mente quanto se constata que observou e emitiu juízo em razão dos documentos acostados, não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial ao direito do contribuinte/au-tuado. Atividade empresarial. Ausência de comprovação. Inexistindo provas e elementos que des-constituam a fundamentação fático-jurídica sobre a qual foi efetivado o lançamento de omissão de rendimentos por ausência de comprovação do efetivo exercício da atividade empresarial alegada, deve ser mantida a exigência fiscal. IRPF. Omissão de rendimentos. Arts. 45 e 55 do RIR/1999. Não comprovado por meio de documentação hábil e idônea que os rendimentos recebidos no período fiscalizado foram oferecidos à tributação, mesmo após a devida intimação do contribuinte, resta caracterizada a omissão de rendimentos e legítimo o lançamento fiscal. Provas. Utilização de dados bancários. Não há que se falar em quebra de sigilo bancário, quando o próprio contribuinte fornece as informações requeridas pela autoridade fiscal, a qual assume responsabilidade pela segurança de tais informações. IRPF. Depósitos bancários de origem não comprovada. Omissão de rendimentos. Art. 42 da Lei nº 9.430/1996. Por disposição legal, caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta bancária mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regu-larmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos relativos a essas operações, de forma individualizada. Precedentes. Depósitos bancários de origem não comprovada. Desnecessidade da exteriorização de riqueza. Súmula nº 26 do CARF. A partir da vigência do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, o fisco não está mais obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada. Súmula nº 26 do CARF. Perícia e diligência. Desnecessidade. O pedido de diligências e/ou perícias pode ser inde-ferido pelo órgão julgador quando desnecessárias para a solução da lide. No caso, os documentos imperativos para fazerem prova em favor do contribuinte não são supridos mediante a realização de diligências/perícias, mormente quando já foram dadas oportunidades para produção e apresentação pelo contribuinte/requerente. Recurso voluntário negado. Crédito tributário mantido.” (CARF – RVol 13555.000419/2009-83 – (2101-002.703) – Rel. Eduardo de Souza Leão – DOU 15.04.2015)


“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

• Lei nº 9.430/1996:

“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante docu-mentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.”

• Decreto nº 70.235/1972:

“Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:

I – a qualificação do autuado;

II – o local, a data e a hora da lavratura;

III – a descrição do fato;

IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;

V – a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;

VI – a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.”

202 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

11503 – IRPJ – falta de recolhimento – evidente intuito de fraude – inexistência

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Exercício 2000. Nulidade. Lançamento. Decisão de primeira instância. Não provada a preterição do direito de defesa e nem do devido processo legal, e não sendo feridos os arts. 10, 59, 18, § 3º e 31 do Decreto nº 70.235/1972, não há que se falar em nulidade do lançamento e de decisão de primeira instância. Subscrição de ações com ágio e subsequente cisão. Alienação de participação societária. Simulação. Os negócios jurídi-cos envolvendo as reorganizações societárias de que tratam os fatos, com subscrição de ações com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao aumento de capital, precedida de pacto simulatório, e sem vivência dos riscos do negócio jurídico, revelam uma verdadeira alienação de participação societária e caracterizam a simulação, nos termos do art. 102, e seu inciso II, do Código Civil de 1916, uma vez que os atos formais são apenas aparentes e diferem do negócio efetivamente praticado. Tais atos não são oponíveis ao fisco, e nessa situação é devido o tributo incidente sobre o ganho de capital obtido com a alienação do investimento. Penalidade. Multa isolada. Falta de recolhimento do IRPJ sob base estimada. Não cabe a aplicação concomitante da multa proporcional, incidente sobre o tributo apurado e da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa, prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/1996, § 1º, inciso IV, quando cal-culadas sobre os mesmos valores, apurados em procedimento fiscal. Incabível a exigência da multa isolada. Multa qualificada evidente. Intuito de fraude. Inexistência. Improcedência. As operações societárias praticadas pela recorrente, desqualificadas pelo Fisco porque imputadas de dissimuladas (simulação relativa) porém tidas como possíveis em face de parcela da doutrina e de decisões ainda recentes deste Tribunal, que sustentam tratar-se de negócio jurídico indireto, pelas suas próprias características, não pode ser considerada como praticadas com evidente intuito de fraude, inclusive porque realizadas com toda publicidade que os atos exigiram. Tributação reflexa. Aplica-se às exi-gências reflexas, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua intima relação de causa e efeito. Recurso Especial do Procurador provido.” (CARF – REsp 10940.000510/2004-52 – (9101-002.049) – Rel. Valmar Fonseca de Menezes – DOU 23.04.2015)

Transcrição RET• Decreto nº 70.235/1972:

“Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:

I – a qualificação do autuado;

II – o local, a data e a hora da lavratura;

III – a descrição do fato;

IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;

V – a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;

VI – a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.

[...

Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indefe-rindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine.

[...]

§ 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, fo-rem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada.

[...]

Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e or-dem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações


de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências.[...]Art. 59. São nulos:I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.§ 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência.§ 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as provi-dências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.§ 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.”

11504 – ITR – base de cálculo – área de preservação permanente – ato declaratório ambiental – necessidade

“Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Exercício 2004. Área de preservação perma-nente. Ato declaratório ambiental/comunicação ao órgão de fiscalização ambiental. Intempesti-vo, mas antes do início da ação fiscal. Comprova a dedução se acompanhado de documentação comprobatória complementar. É possível a dedução de áreas de preservação permanente da base de cálculo do ITR, a partir do exercício de 2001, quando houver apresentação do Ato Declarató-rio Ambiental (ADA)/comunicação ao órgão de fiscalização ambiental até o início da ação fiscal acompanhado de documentação complementar que comprove a existência das áreas deduzidas. Recurso voluntário provido.” (CARF – RVol 11040.720032/2008-31 – (2801-003.737) – Relª Tania Mara Paschoalin – DOU 14.04.2015)

Seção Especial – Estudos Jurídicos

O Conflito IPI-ICMS-ISSQN e a Industrialização por Encomenda [Parecer]1-2

HuGO BARROSO uELzEAdvogado em São Paulo, Secretário-Geral da 116ª Subseção da OAB/SP, Coordenador do Núcleo Jabaquara da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP, Especialista em Direito Admi-nistrativo pela PUC-SP, Especialista em Bioética pela Faculdade de Medicina da USP.

RESUMO: A análise da atividade de industrialização por encomenda ou de industrialização indireta – a partir de critérios jurídicos fornecidos pela clássica distinção dos civilistas entre as obrigações de dar e obrigações de fazer –, nos casos de uso próprio ou, então, de posterior comercialização, além de útil ao caso concreto, propicia o debate acerca dos critérios mediantes os quais é possível dife-renciar a hipótese de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte, Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

PALAVRAS-CHAVE: Industrialização por encomenda; industrialização indireta; caso de uso próprio do encomendante; hipótese de posterior comercialização pelo encomendante; a clássica distinção dos civilistas entre as obrigações de dar e de fazer; Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte, Interestadual, Intermunici-pal e de Comunicação (ICMS); Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN); o “confronto entre o IPI-ICMS-ISS” e os arquétipos revelado por Geraldo Ataliba: a diferença entre as obrigações de dar e de fazer; os paradigmas propostos por Alfredo Augusto Becker: “o produzir é ato; a coisa produzida é fato”; a distinção entre “atividade-fim” e “atividade-meio”.

ABSTRACT: The analysis of custom manufacturing or the exam of the indirect manufacturing – from legal criteria provided by the classic distinction by civil law lecturers between the obligations to sup-ply and to render –, in cases of personal use or subsequent manufacturing, aside from being useful to the case, it enables the debate about the criteria by which is it possible to determine the applicability of Federal Excise Tax on Manufactured Goods (IPI), Tax on Sale of Goods (ICMS) and Services Tax (ISSQN).

KEYWORDS: Custom manufacturing; indirect manufacturing; personal use by the ordering party; hy-pothesis of subsequent manufacturing by the ordering party; the classic distinction by civil law lectu-

1 Dedico este trabalho ao Professor Geraldo Ataliba, líder da “Escola da Interpretação Sistemática”, acendrado estudioso do Direito Tributário e, mesmo, do Direito Público brasileiro, cujos paradigmas forjados na lógica jurídica, nos conceitos constitucionais e nas categorias gerais de direito permanecem a nortear – de forma decisiva e emblemática –, a análise de temas cruciais, como o do “confronto entre o IPI, ICMS e ISS”, daí a nossa singela homenagem.

2 Agradeço à Revista de Estudos Tributários (RET), na pessoa do Dr. Cristiano Agrella Basaglia, a oportunidade de apresentar esse trabalho, cujo eixo central é, justamente, o conflito IPI-ICMS-ISS(QN), em duas partes, de forma consecutiva, nas edições 103 e 104, a primeira com enfoque mais prático, a segunda, mais acadêmico, ambas, porém, encartadas junto à Seção Especial denominada “Estudos Jurídicos”.

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS JURÍDICOS ��205

rers of the obligations to supply and to render; Federal Excise Tax on Manufactured Goods (IPI); Tax on Sale of Goods (ICMS); Services Tax (ISSQN); the “clash of IPI-ICMS-ISSQN” and archetypes revealed by Geraldo Ataliba: the distinction between the obligations to supply and to render; the paradigms proposed by Alfredo Augusto Becker: “the produce is act; the produced thing is fact”; the distinction between “main activity” and “intermediary activity”.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O método: papel e limites do parecer técnico-jurídico; 2 O conflito IPI-ICM(S)-ISS(QN) sob uma perspectiva histórico-evolutiva; 3 As fontes das obrigações e a fenome-nologia da incidência tributária; 4 Obrigações de dar e fazer como conceitos-atributos da competên-cia tributária do IPI-ICMS-ISSQN; Conclusão; Referências.

introDução

O estudo da fenomenologia descrita pela melhor doutrina como “conflito ou confronto entre o IPI, ICM(S) e ISS(QN)” permanece a desafiar os intérpretes do Sistema Constitucional brasileiro há décadas, isso em que pese a contribui-ção – decisiva e emblemática –, de Geraldo Ataliba e outros precursores da matéria.

O tema, todavia, permanece candente e atual, como se percebe, de um lado, face à circunstância de seu contínuo questionamento junto aos Tribunais Superiores, tal como se observa, v.g., pela análise do Recurso Extraordinário (RE) nº 592.205-SC, da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionali-dade (ADIn) nº 4389-DF e, mais recentemente, pelo exame do RE 567.935-SC – este, objeto de Estudo de Caso na Revista de Estudos Tributário (RET) nº 101 –, e, de outra parte, em virtude de trabalhos acadêmicos desenvolvidos sobre o as-sunto, mesmo porque a fenomenologia tratada e a supervalorização do papel da lei complementar para a solução do “conflito ou confronto entre o IPI, ICM(S) e ISS(QN)” parecem evidenciar o exaurimento desse modelo de tributação.

De qualquer sorte, o maior contato com a matéria surgiu mediante con-sulta acerca das consequências das atividades de remessas de bens para indus-trialização por encomenda – ou industrialização indireta –, nos casos de uso próprio e de posterior comercialização pelo encomendante, consideradas essas frente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e ao Imposto sobre Ser-viços de Qualquer Natureza (ISSQN) e, mesmo, a possibilidade de incidência simultânea de tais exações, cujas características, entretanto, orientadas por uma anterior elaboração, pareciam remeter também ao Imposto sobre Produtos In-dustrializados (IPI).

Posto isso, se pretende tratar do conflito ou confronto entre o IPI, ICM(S) e ISS(QN) em duas partes, uma primeira, de índole mais pragmática [“Parecer”], porque voltada à solução das questões referenciadas à consulta, e outra, mais

206 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS JURÍDICOS

teórica, na forma de “Estudo de Caso”, mediante a qual espera-se conferir maior ênfase ao aspecto crítico e, mesmo, acadêmico.

1 o métoDo: papel e limites Do parecer técnico-juríDicoAssim, delimitado o tema, a priori, seria possível o imediato desenvolvi-

mento dos trabalhos, o que, todavia, afastaria a análise de elemento que – em-bora imprescindível –, se vê relegado a um segundo plano: o papel e os limites do parecer técnico-jurídico.

Nesse sentido, parece importante lembrar, a proteção ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, tal como decorre do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal (CF), não impede a existência de “ofícios e profissões que dependem de capacidade especial, de certa formação técnica, científica ou cultural”3, daí a possibilidade de “lei federal [...] definir as qualificações reque-ridas para o exercício”4, esfera na qual também se encarta a advocacia.

Todavia, a advocacia contempla especificidades – ou, mesmo, finalida-des –, que a afastam do campo das profissões regulamentadas, aliás, tal como se verifica com a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que “não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional”5, pois “cuida das atividades dos advogados, que exercem função constitucionalmente privi-legiada6, o que “constitui garantia do cidadão”7, faceta que, no entanto, “não é absoluta [...], ampara atos e manifestações no exercício da profissão8, enquanto imprescindíveis “para garantia dos direitos e liberdades públicas previstos na Constituição Federal”9, aliás, como enuncia o art. 133 da Lei Maior, segundo a qual: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”10.

A Lei Federal nº 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), por seu turno, explicita, que: “Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I – a postulação a qualquer11

3 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 111.

4 Idem, ibidem.

5 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 613.

6 Idem, ibidem.

7 MARTINS NETO, Braz. Ética e prerrogativas. Revista do Advogado, a. XXVVI, n. 93, p. 19, set. 2007.

8 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 627.

9 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 613.

10 “É desse enunciado que se extraem duas ferramentas fundamentais [...]. São elas, rigorosamente iguais na ordem de importância: as prerrogativas, que asseguram o pleno exercício da profissão e a conduta ética a ser observada na relação com o cliente.” (MARTINS NETO, Braz. Op. cit., p. 19)

11 “O Tribunal, examinando os dispositivos impugnados na Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994: a) por unanimidade, em relação ao inciso I do art. 1º, julgou prejudicada a alegação de inconstitucionalidade relativamente à expressão ‘juizados especiais’, e, por maioria, quanto à expressão ‘qualquer’, julgou procedente


órgão do Poder Judiciário [...]; II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”.

As prerrogativas da advocacia merecem proteção institucional específi-ca, porque consubstanciam instrumentos indispensáveis à realização das liber-dades públicas e, mesmo, a defesa do Estado de Direito Democrático, o que, todavia, deve ser sopesado em cotejo com outros ditames magnos e, entre esses, aqueles enunciados nos arts. 2º, 5º, inciso XXXV, e 92 e seguintes da CF, ou seja, “as manifestações singulares e plurais emanadas do Poder Judiciário, [...], veículos introdutórios de normas individuais e concretas no sistema do direito positivo”12.

Sobre o tema, são oportunas as lições de Hely Lopes Meireles, senão vejamos:

O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a administração ou os particulares às suas motivações ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva.

O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não constar do processo respectivo [...]. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado [...].

[...]

Parecer técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na maté-ria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento não prevalece a hierarquia adminis-trativa, pois não há subordinação no campo da técnica.13 (destaque no original)

Posto isso, é possível diferenciar o parecer técnico do parecer técnico--jurídico, pois a despeito de veicularem um juízo crítico-opinativo, sempre que útil ao esclarecimento da matéria, o primeiro tem como objeto um ser – tal como se apresenta no mundo natural –, daí não existir hierarquia, mas tão so-mente observância aos critérios relativos ao “corte metodológico”14, bem como aos limites daquilo que é manipulável ou perceptível pelos meios sensoriais e intelectuais15 e que, assim, permitem sua apreensão ou utilização, conforme

a ação direta, vencidos os Senhores Ministros Relator e Carlos Britto; [...].” (Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 1.127-8-DF)

12 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1 e 4-5.

13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 189-190.


15 “A noção ou conceito é uma representação do real caracterizada pelos elementos comuns que nela se exprimem. ‘O espírito apreende na realidade certo número de elementos ou caracteres com os quais forma


os recursos científicos e/ou tecnológicos atuais16; enquanto o segundo, porque voltado ao mundo do dever ser, toma a realidade sob o seu ponto de vista e, a partir daí, dentro dos limites do possível17, se propõe a alterá-la18, mediante suas categorias, definições, ficções e presunções19, o que, porém, há que con-siderar a hierarquia ditada pelo Ordenamento ou Sistema Jurídico20, por seus princípios, normas axiologicamente qualificadas21, aspecto, aliás, amplificado pela supremacia formal e material da Lei Maior22, daí porque, salvo as exceções apontadas, o parecer jurídico não se afigura vinculativo, sua força advém de seu conteúdo, dos argumentos técnicos dele constantes, sem prejuízo à função do Poder Judiciário a quem compete dizer o direito aplicável ao caso concreto.

2 o conFlito ipi-icm(s)-iss(Qn) sob uma perspectiva HistÓrico-evolutivaAs partes do parecer técnico-jurídico, em face das premissas metodo-

lógicas aqui adotadas, se mostram indissociáveis, o que, todavia, não afasta a importância da fundamentação, cujo teor deve abarcar parâmetros hábeis e suficientes ao esclarecimento do assunto, ou seja, o conjunto de elemen-tos fáticos, normativos, doutrinários e jurisprudenciais capazes de influenciar o conteúdo das respostas às questões suscitadas – ainda que de maneira implícita –, e, mesmo, propiciar o posicionamento crítico-opinativo, sempre que útil ao esclarecimento da matéria.

Sob esse enfoque, é preciso considerar a questão mediante o critério her-menêutico denominado histórico ou histórico-evolutivo23, aliás, tal como assi-nala Hugo de Brito Machado:

uma representação geral ou abstrata, que vai constituir um tipo, um gênero, substituindo o real ou pelo menos traduzindo-o de certo modo ao qual nos reportaremos em todos os casos semelhantes, deixando de lado as particulares contingentes de cada espécie’. [...]” (LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. p. 40)

16 Idem, p. 8-9.

17 “[...] A cláusula sempre que possível está pressuposta em toda e qualquer regulação de conduta, por um motivo muito simples: as normas jurídicas incidem, exclusivamente, no campo dos comportamentos possíveis, representando inusitado absurdo deôntico regular a conduta necessária (comportamentos intersubjetivos realizados em ‘estado de necessidade’) ou a conduta impossível (é proibido, permitido ou obrigatório ir ao planeta Marte no próximo fim de semana). A região material sobre que incide o direito para governar as relações de inter-pessoalidade, orientando-as no caminho da realização de conteúdos axiológicos que a sociedade persegue, é uma e somente uma: a região da conduta possível. [...]” (CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 225)

18 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998. p. 73-75.

19 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 535.

20 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 60.

21 CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 52-53.

22 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 552-553; MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 674-675.



Já na vigência da Constituição anterior [art. 23, inc. II] o imposto de circulação de mercadorias, ou, mais exatamente, imposto sobre operações relativas à circula-ção de mercadorias, era da competência dos Estados e do Distrito Federal. Aliás, ele nada mais era que o antigo imposto sobre vendas e consignações, da compe-tência estadual desde que foi criado, e que passara por significativa reformulação com a Emenda nº 18, de 1965, quando tornou-se não cumulativo.

Na Constituição de 1988 ele está entre os impostos da competência dos Estados e do Distrito Federal e teve o seu âmbito ampliado, passando, a abranger, também, prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comuni-cação. Com isto a sigla do ICM foi substituída por ICMS.24

Destarte, é possível divisar duas situações distintas, uma primeira na qual, a despeito da modificação do nomen iuris25 – antes Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC), depois Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICM) –, se manteve o regime jurídico então aplicável; uma outra, quando do advento da Emenda Constitucional (EC) nº 18, de 2 de dezembro de 196526, com alteração à própria sistemática do tributo, que passou a ser orientado pelo princípio da não cumulatividade, razão pela qual o seu pressuposto de fato27, as operações relativas à circulação de mercadorias28, deve ser entendido dentro de um ciclo econômico29.

Ao tratar do tema, José Eduardo Soares de Melo menciona a contribuição de Geraldo Ataliba e Cleber Giardino, no que tange à identificação dos fatores que contribuíram para a origem do Conflito ou Confronto entre o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) – o antigo ICM –, e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) ou, simplesmente, ISS, senão vejamos:

A problemática existente em torno das distinções jurídicas dos dois tributos (IPI e ISS) radica na circunstância de que, além de se buscar na legislação ordinária tal

24 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 361-362.

25 “Os nomes empregados em ciência devem corresponder a conceitos científicos unívocos. Nem sempre, entretanto, o legislador atende a essa recomendação, ou por não ser um especialista, ou por malícia – no intuito de subtrair-se a exigências constitucionais – e adota terminologia errada ou equivocada.

De nada adianta o legislador dar nome diverso às entidades que cria. Os problemas da dogmática não se resolvem por taxinomia, advertiu Agostinho Alvim.” (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 139)

26 Brasil, Emenda Constitucional (EC) nº 18, Diário do Congresso Nacional de 02.12.1965, p. 971, alterou a Constituição Federal (CF) de 1946 (Diário Oficial da União (DOU) de 19.09.1946).

27 GRECO, Marco Aurélio. Parecer Associação Brasileira de Embalagem (Abre). Supremo Tribunal Federal (STF), Brasília, p. 10-12. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=TP&docID=488061>. Acesso em: 17 fev. 2015.

28 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 366-367.

29 GRECO, Marco Aurélio. Op. cit., p. 11-12.


distinção (marcante equívoco em razão da supremacia da Constituição), apenas se procurou examinar o âmbito do ISS, relegando-se os contornos do IPI.

Com felicidade, Ataliba e Cleber Giardino ponderam que:

Lamentavelmente os escritores que discorreram sobre o tema – em época na qual a inexistência do imposto sobre serviços não requeria tanto rigor no trato do IPI – incidiram em grave equívoco, talvez influenciados pela legislação ordinária do IPI, profundamente infeliz e equivocada. É que tentaram buscar em noções tecnológicas os traços diferenciais de conceitos cuja qualificação jurídica só o direito poderia dar. Isto provocou o que aí está: a mais incrível perplexidade em assunto que, há séculos, o Direito Civil já superou.

[...]

Ataliba verifica as materialidades tributárias no contexto constitucional:

“Quando se introduz o ICM e o ISS no sistema, necessariamente se modificou o conceito de ‘produto industrializado’, para efeito de tributação. É evidente que o IPI depois da Emenda 18, não é o mesmo IPI de antes [...] A norma jurídica que ingressa no sistema imediatamente ocupa o seu lugar, acomoda-se às normas superiores, sofre a influência das normas superiores, e só pode ser entendida em função dos desígnios contidos nas normas superiores.”

Por conseguinte, na CF/1988, sendo distintas as materialidades do IPI e do ISS, deve se concentrar o núcleo e as notas características de cada um desses tributos, não sendo crível admitir-se que ambos tratem de simples atividades humanas, na elaboração de esforço pessoal, na existência ou não de materiais (produtos), na preeminência ou não de equipamentos para sua elaboração, massificação, padronização, etc.

Não se pode compreender, jamais, que duas materialidades envolvam funda-mentalmente um “fazer”, de maior ou menor intensidade, que – no caso de IPI – seria mais significativa e se traduziria num bem corporificado; e – no caso do ISS – atos decorrentes de menor desempenho material e nem sempre materiali-zados.30

Quer dizer, entre os fatores que historicamente entravaram a delimitação das regras de competência do ISS(QN) e do IPI, há que se considerar um erro na premissa eleita para análise desse último, a inobservância do princípio da supremacia da constituição31, razão pela qual se procedia ao exame do fenôme-no apenas pelo ângulo da legislação ordinária, cujas definições, baseadas em noções tecnológicas, se mostravam insuficientes à identificação de seus atribu-tos32 – tais como a intensidade do fazer ou o maior ou menor grau dos materiais utilizados –, ao invés de considerar os critérios relacionados à atividade-fim ou,

30 MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 63-64.

31 CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 33-35.

32 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. ISS versus ICMS na prestação de serviços. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Oliveira Rocha, n. 186, p. 24-25, mar. 2011.


então, a(s) atividade(s)-meio e, mesmo, se tais figuras – consideradas as magnas normas de estrutura – correspondiam, ainda que implicitamente, às característi-cas das categorias ou institutos de direito privado.

Ao tratar do “Imposto de Produção”, bem como do “Imposto de Indústria e Profissões”, Alfredo Augusto Becker ressalta a importância da investigação do núcleo da hipótese de incidência, cujos contornos se afiguram aptos a esclare-cer os atributos ou características diferenciais dos atuais IPI e ISS(QN), por meio dos arquétipos aptos a distinguir o “ato de produzir”, do “fato produzido”:

Deve se distinguir entre o produzir e o produzido. O produzir é ato; a coisa pro-duzida é fato (sentido estrito) e tanto aquele ato como este fato são fatos (sentido lato).

A regra jurídica de tributação que tiver escolhido para base de cálculo (entre os múltiplos fatos que compõe sua hipótese de incidência) o referido ato (o produ-zir), terá criado um tributo de gênero jurídico distinto daquele criado por regra jurídica que tiver escolhido o indicado fato (a coisa produzida) para a base de cálculo.

[...]

A regra jurídica de tributação cuja hipótese de incidência tiver como núcleo (base de cálculo) o produzir (ato), será criadora do imposto de indústria e profis-sões (que a doutrina reconhece, com razão, ter como “fato gerador” o exercício de determinada indústria ou profissão).

[...]

Deve-se recordar que a base de cálculo (núcleo da hipótese de incidência) é o único critério-científico jurídico para a determinação do gênero jurídico do tributo.

Ao se investigar o núcleo (base de cálculo) da hipótese de incidência do imposto de produção, distinguindo-se entre o produzir (ato) e a coisa produzida (fato), chegou-se à conclusão lógico-jurídica que este fato (a coisa produzida) é a base de cálculo do imposto de produção e aquele ato (o produzir) é a base de cálculo do imposto de indústrias e profissões.

Raro é o produzir que se esgota num único ato instantâneo. Geralmente o produ-zir consiste numa série de atos múltiplos em quantidade e qualidade. Esta série de atos continuados é o exercício de uma indústria ou profissão.33

Tais lições se mostram pertinentes ao presente estudo, embora seja preci-so desconsiderar o nomen iuris do antigo “imposto sobre indústrias e profissões” para não confundi-lo – face à utilização do termo “indústria” – com a operação relacionada à “coisa produzida” [fato em sentido estrito], pois, quando o núcleo da hipótese de incidência é claramente o “ato de produzir” – um “fazer” –, esse se sujeita ao art. 156, inciso III, da Lei Maior de 1988.

33 BECKER, Alfredo Augusto. Op. cit., p. 422-425.


Dito de outro modo, não se deve confundir a coisa produzida ou, então, a operação da qual resulta a elaboração de produtos industrializados [output] pertinente ao IPI, nos termos do art. 153, inciso IV, da CF, cuja nota caracterís-tica consiste em uma modificação padronizada da natureza dos bens ou, então, seu aperfeiçoamento para o consumo, dentro de um ciclo, etapa de processa-mento, para o qual concorreram vários elementos – matérias-primas, máquinas e equipamentos, energia, capital, mão de obra assalariada e, mesmo, serviços, esses na acepção do “ato de produzir” [inputs].

Por fim, como observado pelo autor, mesmo no campo dos serviços, se afigura raro um “ato de produzir” que se esgota de forma instantânea, o que, embora, de um lado, pareça evidenciar a importância da perspectiva dinâmica do aspecto ou critério temporal, de outra parte, ressalta a insuficiência dos cri-térios ou parâmetros pré-jurídicos34 – intensidade do fazer ou maior ou menor emprego de materiais – para desvendar o cerne ou núcleo da hipótese de inci-dência do IPI, mesmo porque a obtenção de uma “coisa produzida” [output], em termos lógicos, revela um anterior “ato de produzir” [input], que, conforme a situação de fato, pode se inserir no âmbito do ICMS ou, mesmo, do ISS(QN).

3 as Fontes Das obriGações e a FenomenoloGia Da inciDÊncia tributáriaAntes de tratar da incidência tributária propriamente dita, parece útil

considerar o fenômeno sob o prisma do Direito das Obrigações, razão pela qual é de bom alvitre trazer à baila os ensinamentos de Maria Helena Diniz:

A expressão fonte de direito é empregada metaforicamente, pois, em sentido pró-prio – fonte – é a nascente de onde brota uma corrente de água. Nelson Saldanha ensina-nos que: “A sugestiva expressão latina fons et origo aponta a origem de algo; a origem no sentido de concreto de causação e ponto de partida. Fonte, na linguagem corrente, pode aludir a um local ou a um fator, ou à relação entre um fenômeno e outro, do qual o primeiro serve de causa”. Desta forma, fonte jurídica seria a origem primária do direito, ou seja, o seu elemento gerador ou o fato que lhe dá nascimento. [...] Assim, poder-se-á dizer que constituem fontes das obrigações os fatos jurídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais, em conformidade com as normas jurídicas, ou melhor, os fatos jurídicos que condi-cionam o aparecimento das obrigações.

34 “Como se trata, neste plano, de um problema exegético (problema de tratamento jurídico de categorias jurídicas constitucionais), de pouco valem os critérios financeiros – pré-legislativos –, que informaram o legislador constituinte na elaboração legislativa e que esgotaram sua função quando da edição da Constituição.

[...] As definições jurídicas devem tomar por ponto de partida o dado jurídico supremo: a lei constitucional. A partir do desenho constitucional dos tributos é que o jurista deve construir o seu conceito; deve ater-se exclusivamente aos aspectos normativos, constitucionalmente prestigiados. Por isso procuramos evitar postura não dogmática informada por critérios pré-jurídicos, de grande valia para o legislador, mas secundários para o jurista, que tem como ponto de partida de sua tarefa exegética o texto normativo.” (ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 125-126)


Desse conceito infere-se que a lei é a fonte primária ou imediata de todas as obri-gações, pois, como pudemos apontar [...] os vínculos obrigacionais são relações jurídicas; logo, é o direito que lhes dá significação jurídica, por ser ele que opera a transformação dos vínculos fáticos em jurídicos. Boffi Boggero chega até a afir-mar que é a fonte comum de todas as espécies de obrigações, pois fonte é o fato reconhecido como gerador da relação creditória pela lei. [...]35

Note-se, todavia, que a assertiva de que a lei é a fonte primária de todas as obrigações se revela insuficiente ao pleno entendimento do fenômeno, por-que nem todas as espécies do gênero derivam diretamente da lei, pois, embora essa possa descrever o requisito vontade, não pode, a rigor, determinar o seu nascimento, o que significaria alterar-lhe o caráter, daí porque nesse caso a lei atuaria de maneira indireta, porque intermediada pelo elemento volitivo36.

De qualquer sorte, a classificação37 encetada parece útil ao entendimen-to da fenomenologia tributária, embora essa guarde determinadas peculiarida-des, tal como salienta Amílcar de Araújo Falcão:

Uma peculiaridade, entretanto, possui esse fato juridicamente relevante para o Direito Tributário: constituir um critério, um índice ou um indício para a aferição da capacidade econômica ou contributiva dos sujeitos aos quais se atribui. Por outras palavras, em sua essência, substância ou consistência, é o fato gerador um fato econômico ao qual o Direito empresta relevo jurídico.38

Ou seja, não basta à ocorrência de um evento qualquer, é preciso que se trate de “um fato econômico ao qual o Direito empresta relevo jurídico”, isto é, um fato imponível descrito no Ordenamento Jurídico como necessário e suficiente ao nascimento de obrigação, bem como apto a revelar capacidade contributiva, pois, do contrário, estar-se-ia diante do campo ou esfera da não incidência tributária.

Geraldo Ataliba, por seu turno, deixa claro que os tributos se enquadram no âmbito das obrigações ex lege, o que, entretanto, não afasta a exigência que

35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 28. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2013. p. 57-58.

36 Sob esse prisma, se adotado como critério de classificação o da maior ou menor proximidade entre a lei e a origem da obrigação, é possível identificar uma relação direta no caso das obrigações ex lege, porque subsumidas ao modal “é obrigatório”; um relacionamento indireto no caso das obrigações ex voluntate, pois, embora atreladas ao modal “é autorizado” ou “é permitido”, não podem prescindir da intermediação do elemento volitivo; e, ainda, as obrigações derivadas de atos ilícitos, nascidas da contrariedade com a lei, cuja origem pode se verificar tanto face ao desrespeito ao modal “é obrigatório”, quanto ao modal “é proibido” ou “é vedado”, bem como os casos de ação ou omissão voluntária, mas também, independentemente dessas últimas, as hipóteses de imprudência ou negligência.

37 “[...] Oportuna é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: ‘Em direito, a operação lógica de classificar, por força há de ater às características de ‘direito’, isto é, dos institutos e categorias, cujos ingredientes componentes são sistemas de normas, processos que definem um conjunto de efeitos, imputáveis a determinadas situações e relações’ [...].” (ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 125)

38 FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato gerador da obrigação tributária. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 29.


a validade do conteúdo econômico ou financeiro se veja estabelecida pelos ditames constantes do Texto Constitucional:

[...] O Código Tributário Nacional conceitua tributo:

“Art. 3º Tributo é toda prestação compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobra-da mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Evidentemente, não é função de lei nenhuma formular conceitos teóricos. O art. 3º do C.T.N. é mero precepto didactico, como o qualificaria o eminente mestre espanhol Sainz de Bujanda. Por outro lado, o conceito de tributo é cons-titucional. Nenhuma lei pode alargá-lo, reduzi-lo ou modificá-lo. É que ele é conceito-chave para a demarcação de competências legislativas e balizador do “regime tributário”, conjunto de princípios e regras de proteção do contribuinte contra o chamado “poder tributário”, exercido, nas respectivas faixas de compe-tências, por União, Estados e Municípios.

[...] A análise dos termos da definição evidenciará o significado de seus ele-mentos:

OBRIGAÇÃO – vínculo jurídico transitório, de conteúdo econômico, que atribui ao sujeito ativo o direito de exigir do passivo determinado comportamento e a este põe na contingência de praticá-lo, em benefício do sujeito ativo.

[...]

[...] EX LEGE – a obrigação tributária nasce da vontade da lei mediante a ocor-rência de um fato [fato imponível] nela descrito. Não nasce, como as obrigações voluntárias [ex voluntate], da vontade das partes. Esta é irrelevante para determi-nar o nascimento deste vínculo obrigacional.39

Disso resulta, tal como ressaltado pelo autor, que toda tarefa de interpre-tação deve ter como “ponto de partida o dado jurídico supremo: a lei constitu-cional”, ou seja, os conceitos magnos – princípios e regras –, veiculados pela Lei Maior como aptos a informar, mas também delimitar as regras de competên-cia ou normas de estrutura dos tributos.

4 obriGações De Dar e FaZer como conceitos-atributos Da competÊncia tributária Do ipi-icms-issQn

Assim, ora já cientes de que os tributos se encontram subsumidos ao Direito das Obrigações tal como se verifica quando se analisa sua fonte ou ori-gem – encartada no âmbito das obrigações ex lege –, não parece difícil perceber que outros institutos pertinentes àquela “categoria geral”40, ainda que impli-

39 ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 32-33 e 35.

40 UELZE, Hugo Barroso. Compensação tributária: uma proposta de conceituação à luz das “categorias gerais de direito” e do novo código civil. IOB Repertório de Jurisprudência: tributário, constitucional e administrativo, São Paulo, n. 5, p. 185-184, mar. 2004.


citamente invocados pelas regras de competência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e do Im-posto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), devem ser observados, v.g., os conceitos-limites ou conceitos-atributos estabelecidos pelas obrigações de dar e de fazer e, mesmo, pelo critério ou parâmetro da atividade-fim e das atividades-meio.

Tal assertiva, contudo, não significa a análise do fenômeno pelo prisma da legislação ordinária, mas sim que as definições daquela sejam respeitadas41, tal como exige o art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN) – corolário ou desdobramento da supremacia da constituição42 –, enquanto traduzam atributos e/ou características da hipótese de incidência.

Sobre o tema, é de bom alvitre invocar os ensinamentos de José Eduardo Soares de Melo, senão vejamos:

Relativamente aos conflitos com o ICM (cujas lições são importantes para o des-linde da natureza do IPI, pois ambos envolvem obrigações “de dar”43), observem--se que, em certos casos, “implicam o emprego de materiais”, sob pena de não poderem ser prestados. “Tais materiais são elementos concretos exigidos na pres-tação; por ela requeridos ou exigidos, sob pena de tornar impossível o resultado”.

Entendem que os bens “materiais” não são verdadeiras mercadorias, porque não são bens sujeitos ou destinados ao comércio, ao revés, são mero ingredientes, insumos, componentes, elementos integrantes do serviço.

O cerne da distinção emerge da característica, do conceito, da nota fundamental, do ato ou situação plasmada materialmente na Constituição. A “prestação do serviço” demanda esforço humano, pessoal (personalizado), que pode (ou não)

41 BECKER, Alfredo Augusto. Op. cit., p. 123-124.


43 “Pelo nosso sistema, a obrigação de dar não se constitui especificamente ‘na entrega’ efetiva da coisa, mas num compromisso de entrega da coisa. Nosso Direito se ateve à tradição romana pela qual a obrigação de dar gera apenas um crédito e não um direito real [...].

Assim, em princípio, pelo nosso sistema, o vínculo obrigacional por si só não tem o condão de fazer adquirir a propriedade. É o sistema que também adota o Código alemão.

[...]

Por essas razões, não exatamente apropriada a afirmação [...] de que a obrigação de dar tem como conteúdo a entrega de uma coisa.

A obrigação de dar é aquela em que o devedor compromete-se a entregar uma coisa móvel ou imóvel ao credor, quer para constituir novo direito, quer para restituir a mesma coisa a seu titular.

[...]

Observe-se, mais uma vez, que nem sempre as obrigações se apresentarão de forma pura: dar, fazer ou não fazer. Por vezes, as três modalidades interpenetram-se e completam-se. O dar pode estar ligado a um fazer, por exemplo.” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 12. ed. São Paulo: Atlas, v. 2, 2012. p. 59)


traduzir-se em um bem corpóreo ou mesmo implicar a utilização de materiais, sem que se tolha ou desvirtue sua efetiva natureza (obrigação “de fazer”44).

O IPI não se distingue do ICMS pela qualificação, dificuldade, grandeza ou es-pécie de esforço humano, mas fundamentalmente pela prática de “operações” jurídicas (de cunho tecnológico), implicando em obrigação de dar um bem (a exemplo do ICMS), objeto de anterior elaboração.45

Quer dizer, os conflitos entre o IPI e o ICM(S) se revelaram úteis à percep-ção de que ambos se encartam no arquétipo das obrigações de dar, a despeito de referidos a operações com conteúdo diverso – respectivamente, produtos industrializados e circulação de mercadorias –, o que, todavia, não afasta a circunstância de que, no caso do IPI, a atividade-fim – a obtenção do resultado [output]: produtos industrializados – se encontra indissociavelmente ligada à atividade-meio subsumida no arquétipo das obrigações de fazer, já que carac-terizada pela – prévia e indispensável – elaboração, modificação ou padroniza-ção da natureza de bens ou aperfeiçoamento para consumo.

De outra parte, embora o ISS(QN) tenha pontos de intersecção com o IPI, haja vista esse último ter como atividade-meio uma obrigação de fazer, dele se afasta, porque, no caso da prestação de serviços, se tem como atividade-fim o “ato de produzir”, ou seja, um “fazer”, cujo diferencial ou nota distintiva con-substancia um esforço humano, daí porque o emprego de instrumentos, bem como a existência de um suporte físico e, ainda, a utilização de materiais – e não mercadorias, o que também o aparta do ICMS cuja atividade-fim é uma obrigação de dar –, que tem no desempenho de atividade personalizada o cerne ou núcleo da hipótese de incidência.

Ao tratar da revenda de mercadorias e prestação de serviços de monta-gem, Eurico Marcos Diniz de Santi cita lição de Pontes de Miranda quanto à importância da identificação dos atributos do objeto, como parâmetros capazes de revelar a diferença que identifica a classe ou gênero ou, então, a diferença específica, que caracteriza a espécie e, a partir de tais critérios, possibilita a discriminação do campo de competência do ICMS e ISS(QN):

44 “A obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de uma terceira pessoa.

Essa relação obrigacional tem por objeto qualquer comportamento, lícito e possível, (AJ, 64:63), do devedor ou de outra pessoa à custa daquele, seja a prestação de trabalho físico ou material (p. ex., o de podar as roseiras de um jardim, o de construir uma ponte etc.), seja a realização de um serviço intelectual, artístico ou científico (p. ex., o de compor uma música, o de escrever um livro etc.), seja ele, ainda, a prática de certo ato ou negócio jurídico que não configura a execução de qualquer trabalho (p. ex., o de locar um imóvel, o de renunciar a certa herança, o de prometer determinada recompensa, o de se sujeitar ao juízo arbitral, o de votar numa assembleia, o de reforçar uma garantia etc.).” (DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 117)

45 MELO, José Eduardo Soares de. Op. cit., p. 66.


[...] Mercadorias e Serviços são nomes de operações jurídicas que permeiam nos-sa experiência colateral: são nomes gerais que servem para designar um número indefinido de fatos.

[...] Assim: circulação de mercadorias e prestação de serviços são, ambas, negó-cios jurídicos lícitos previstos no Direito nacional; contudo o objeto da primeira é uma obrigação de dar (entrega de mercadoria) e o objeto da segunda é uma obrigação de fazer (prestar serviço).

Em razão da divisão constitucional de competências, não há liberdade de fazer classificações, há apenas os limites da linguagem natural para identificar e distin-guir o sentido da diferença específica [...]. Mas tal dificuldade não se apresenta no presente caso. Trata-se de falso problema, pois: (i) vender lentes é circulação de mercadorias; e (ii) montagem de armação remetida pela ótica é prestação de serviços.

[...]

[...] O fato é que toda a aquisição de mercadoria envolve algum serviço: es-tacionamento para o cliente, atendimento, cafezinho, transporte etc., mas que são atividades-meio para a derradeira atividade-fim que é vender a mercadoria. Não há dúvida que essas operações só existem para viabilizar a operação-fim de vender mercadoria. Em razão da logística operacional inerente ao comércio, não se permite a dissociação desses “serviços” da base de cálculo do ICMS. Essa é a lição de Geraldo Ataliba e Aires Barreto, integralmente acatada, entre outros, por Agostinho Sartim, Yoshiaki Ichihara, Marçal Justem Filho, José Eduardo Soares de Melo, Roque Antonio Carrazza, José Roberto Vieira, Sacha Calmon Navarro Coelho e Misabel de Abreu Machado Derzi.46

Aqui, portanto, como assevera o citado autor, as regras de competência do ICMS e do ISSQN – e, mesmo, do IPI – não autorizam ou permitem que o legislador infraconstitucional tenha liberdade para fazer classificações, razão pela qual deve observar o objeto e, mesmo, os atributos das respectivas normas de estrutura, na específica hipótese caracterizadas pela operação de circulação de mercadorias [obrigação de dar] e pela prestação de serviços [obrigação de fazer], critério que, embora pareça ganhar complexidade, na prática, face à dinâmica das relações sociais – que não raro parece entrelaçar os arquétipos relativos às obrigações de dar e de fazer –, pode ser solucionado pelo parâmetro da atividade-meio ou atividade-fim ou, então, mediante o sincopado modelo teórico apresentado por Alfredo Augusto Becker: “O produzir é ato; a coisa produzida é fato”47.

Tais paradigmas, obtidos por meio do ingente esforço de construção da doutrina, se mostram aptos ou hábeis a desvendar o cerne ou núcleo da hipó-

46 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O ISS versus ICMS na prestação de serviços. Op. cit., p. 25.

47 BECKER, Alfredo Augusto. Op. cit., p. 422.


tese de incidência48, que, no caso do IPI, orientado à obrigação de dar produ-tos industrializados [atividade-fim], não pode, a rigor, ser alcançado antes de uma anterior obrigação de fazer [atividade-meio], o que se mostra perfeitamen-te consentâneo com a observância dos conceitos, expressa ou implicitamente utilizados pelo Texto Constitucional para discriminar ou estabelecer as regras de competência ou normas de estrutura e, mesmo, face à diferenciação entre obrigação principal e acessória, tal como estabelece o art. 92 do Código Civil (CC), cujo teor, reitere-se, deve ser respeitado, tal como explicita o art. 110 do CTN, na esteira do princípio da supremacia da constituição.

Nesse passo, em que pese à inequívoca contribuição que a doutrina con-fere à elucidação dos fenômenos, há que se considerar o relevante papel da jurisprudência e, sob esse enfoque, destacar um dos trechos do voto do Relator, o Ministro Joaquim Barbosa, quando da análise pelo Plenário do Supremo Tri-bunal Federal (STF) da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalida-de (ADIn) nº 4389-DF:

Ao invés de adotar modelo harmônico de tributação pelo valor agregado, o sis-tema tributário atribuiu distintamente a cada ente federado competência para cobrar impostos com base nos aspectos industrial (União), comercial (estados e Distrito Federal) e de prestação de serviços (municípios e Distrito Federal) da atividade econômica. [...]

Esse modelo dá margem a diversos conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. [...]

[...]

Ao interpretar a legislação de regência à luz dos conceitos constitucionais de prestação de serviços e de circulação de mercadorias, esta Corte definiu que serviços gráficos feitos por encomenda e segundo especificações singulares se submeteriam ao ISS municipal. Por outro lado, serviços gráficos dos quais resul-tassem produtos colocados indistintamente no comércio, dotados de característi-cas e qualidade quase uniformes, sofreriam a incidência do ICMS estadual.

[...]

Para o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, nenhuma qualidade intrínseca da produção de embalagens resolverá o impasse. A solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo.

Conforme se depreende dos autos, as embalagens têm função técnica na indus-trialização, ao permitirem a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos.

48 “[...] O aspecto mais complexo da hipótese de incidência é o material. Ele contém a designação de todos os dados de ordem objetiva, configuradores do arquétipo que ela (h.i.) consiste; é a própria consistência material do fato ou estado descrito pela h.i.; é a descrição dos dados substanciais que servem de suporte à h.i.

Este aspecto dá, por assim dizer, a verdadeira consistência da hipótese de incidência. Contém a indicação de sua substância essencial, que é o que de mais importante e decisivo há na sua configuração.” (ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 106)


Por força da legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevan-tes aos consumidores [...]. Trata-se de típico insumo.

Neste momento de juízo inicial, tenho como densamente plausível a caracteriza-ção desse tipo de atividade como circulação de mercadorias (“venda”), ainda que fabricadas as embalagens de acordo com especificações do cliente, e não como a contratação de serviço.49

Destarte, a intersecção ou sobreposição das esferas de competência – ao contrário da adoção e/ou construção de um novo modelo, mais harmônico de tributação –, certamente, contribuem para que haja dificuldades para identi-ficação do cerne ou núcleo da hipótese de incidência tributária – aspecto ou critério material –, no caso do IPI, ICMS e ISS(QN), daí a importância de o intérprete se socorrer dos conceitos-atributos veiculadas pelas correspondentes normas de estrutura – aquelas pertinentes às obrigações de dar e de fazer –, mas também pelos paradigmas fornecidos pela atividade-fim e atividade-meio [e/ou obrigação principal e acessória], o que, no caso do aresto analisado, evidencia que a produção de embalagens sob encomenda para posterior industrializa-ção, observado o contexto em que se verificada sua ocorrência, consubstancia atividade-meio, destinada a permitir a realização de uma obrigação de dar, essa a atividade-fim, tão como decidido pelo Excelso Pretório.

O Recurso Extraordinário (RE) nº 592.905-SC, por seu turno, ainda que especificamente relacionado ao arrendamento mercantil ou leasing, parece contradizer tais critérios, confira-se:

Em síntese, há serviços, para os efeito do inciso III do art. 156 da Constituição, que, por serem de qualquer natureza, não consubstanciam típicas obrigações de fazer, nos termos do que o direito privado. Note-se, contudo, que a afirmação como tal faz tabula rasa da expressão “de qualquer natureza”, afirmada no texto da Constituição. Não me excedo em lembrar que toda a atividade de dar con-substancia também um fazer e há inúmeras atividades de fazer que envolvem um dar.50

Conclui-se, pois, que, embora correta a assertiva de que “a atividade de dar consubstancia também um fazer e há inúmeras atividades de fazer que envolvem um dar”, não parece que a expressão “de qualquer natureza”, con-quanto constante do art. 156, inciso III, in fine, da Constituição Federal (CF), possa ser desmembrada do termo “serviço” e, assim, apartada do arquétipo que tem uma obrigação de fazer com cerne ou núcleo da hipótese de incidência e, mesmo, a lei complementar, cujo papel, reitere-se, tem sido supervalorizado51,

49 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 4389-DF.

50 BRASIL, Supremo Tribunal Federal (STF), Recurso Extraordinário nº 592.205-SC, p. 1007.

51 UELZE, Hugo Barroso. Estudo de caso: o Recurso Extraordinário nº 567.935/SC e a invalidade da inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI. Revista de Estudos Tributários, São Paulo: Síntese, v. 16, n. 101, p. 49 e 53, jan./fev. 2015.


pode alargar o conceito de serviço52, aliás, tal como decorre da primeira parte do citado preceito magno.

conclusãoPor fim, a partir do conjunto de elementos exaustivamente aventados, é

possível apresentar a seguinte síntese-conclusiva:

1. O objeto da consulta consiste na análise das atividades de remessas de bens para industrialização por encomenda – ou industrialização indireta –, nos casos de uso próprio e de posterior comercialização pelo encomendante frente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interesta-dual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

2. O parecer [técnico-jurídico] encontra apoio nos arts. 1º, caput, 5º, inciso XIII, e, mais especificamente, no art. 133 da Constituição Federal (CF), bem como no art. 1º, inciso II, da Lei Federal nº 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), precei-tos que asseguram a livre emissão, tanto de um juízo técnico-jurídico quanto crítico-opinativo, sempre que útil ao esclarecimento das questões, ainda que implicitamente apresentadas, sem prejuízo, entretanto, a hierarquia do Ordena-mento Jurídico – tal como orientada pelo princípio democrático –, de um lado, a explicitar o seu papel, e, de outra parte, a lhe circunscrever os limites, daí porque não se afigura vinculativo.

3. No caso de remessas de bens para industrialização ou beneficiamento para uso próprio do encomendante [atividade-fim], tem-se como cerne ou nú-cleo da hipótese de incidência uma obrigação de fazer, subsumida ao subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar (LC) nº 116, de 31 de julho de 2003, ou seja, a incidência é pertinente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) ou, simplesmente, ISS.

4. Na hipótese de remessas de bens para industrialização – portanto, no contexto de um conjunto de operações ou, mesmo, elos ou etapas do ciclo produtivo [atividade-meio] –, para posterior comercialização [atividade-fim], a incidência, inclusive com apoio na Medida Cautelar (MC) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 4389, é do Imposto sobre Circulação de Merca-dorias e Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e/ou do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

Esse é o parecer, s.m.j.

52 MACHADO, Hugo de Brito. O ISS e o arrendamento mercantil. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Oliveira Rocha, n. 185, p. 67, fev. 2011.


reFerÊnciasATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Constitucional. Tributário. Conflito entre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e de Serviços de Comunicação e de Transporte Intermunici-pal e Interestadual. Produção de embalagens sob encomenda para posterior industriali-zação (serviços gráficos). Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4389-DF. Requerente: Associação Brasileira de Embalagem; Interessados: Presidente da República e Congresso Nacional; Amicus Curiae: Município de São Paulo, Associa-ção Brasileira das Secretarias das Finanças das Capitais, Confederação Nacional dos Municípios, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Brasília/DF, Julgamento: 13.04.2011, Dados de publicação: DJe-098 de 25.05.2011.

______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127-8-DF. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advoga-dos do Brasil. Dispositivos impugnados pela AMB. Prejudicado o pedido quanto à expressão “Juizados Especiais”, em razão da superveniência da Lei nº 9.099/1995. Ação direta conhecida em parte e, nessa parte, julgada parcialmente procedente. Re-querente: Associação dos Magistrados Brasileiros, Interessados: Presidente da Repúbli-ca, Congresso Nacional, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Relator Ministro Marco Aurélio, Relator para o Acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, Deci-são Final do Plenário de 17.05.2006, Acórdão publicado no DJ de 11.06.2010.

______. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso extraordinário. Direito tributário. ISS. Arrendamento mercantil. Operação de leasing financeiro. Artigo 156, III, da Constituição do Brasil. Recurso Extraordinário nº 592.205-SC. Tribunal Pleno, Recorrente: HSBC Investment Bank Brasil S/A – Banco de Investimento, Recorrido: Interessada: Associação Brasileira das Secretarias das Finanças das Capitais (Abrasf), Relator Ministro Eros Grau, Brasília/DF, Julgamento: 02.12.2009, Dados de publicação: DJe de 05.03.2010.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 28. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2013.

FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato gerador da obrigação tributária. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.


GRECO, Marco Aurélio. Parecer Associação Brasileira de Embalagem (Abre). Supremo Tribunal Federal (STF), Brasília. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=488061>. Acesso em: 17 fev. 2015.

LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

______. O ISS e o arrendamento mercantil. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Oliveira Rocha, n. 185, p. 63-76, fev. 2011.

MARTINS NETO, Braz. Ética e prerrogativas. Revista do Advogado, a. XXVVI, n. 93, p. 7-13, set. 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2005.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. ISS versus ICMS na prestação de serviços. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Oliveira Rocha, n. 185, p. 63-76, fev. 2011.

SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

UELZE, Hugo Barroso. Estudo de caso: o Recurso Extraordinário nº 567.935/SC e a invalidade da inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI. Revista de Estudos Tributários, São Paulo: Síntese, v. 16, n. 101, p. 35-53, jan./fev. 2015.

______. Compensação tributária: uma proposta de conceituação à luz das “categorias gerais de direito” e do novo código civil. IOB Repertório de Jurisprudência: tributário, constitucional e administrativo, São Paulo, n. 5, p. 189-183, mar. 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 12. ed. São Paulo: Atlas, v. 2, 2012.

Seção Especial – Em Poucas Palavras

Do Comércio Eletrônico à Reforma do ICMS nas Operações Interestaduais� Os Efeitos da Emenda Constitucional nº 87/2015

RENATO GOMES DE OLIVEIRAPós-Graduando em Direito Tributário pela FMU, Bacharel em Direito Tributário pela Universi-dade São Marcos, Membro do Comitê Tributário da ABAT, Atua como Consultor e Gerente Tributário em Empresa de Suprimentos Corporativos.

RESUMO: O objetivo deste breve estudo é a análise da Emenda Constitucional nº 87/2015, a partir do cenário em que surgiram as várias propostas de emendas à Constituição Federal da chamada “guer-ra fiscal” do comércio eletrônico. Fala-se aqui do Protocolo ICMS nº 21/2011 como seu precursor político. Em seguida, foca-se a investigar seus reflexos nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e ainda no regime jurídico da substituição tributária.

PALAVRAS-CHAVE: ICMS; comércio eletrônico; operações interestaduais; responsabilidade tributá-ria; diferencial de alíquota.

SUMÁRIO: Introdução; I – Do contexto histórico e político; II – Das operações e prestações interesta-duais; II.1 – Do período de transição das alíquotas; III – Da responsabilidade do remetente e o reflexo na substituição tributária; Conclusões; Referências.

introDução

De acordo com o art. 1º da Constituição Federal, o Brasil é uma Repúbli-ca Federativa formulada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, sendo estes dotados de autonomia política e financeira. Não obstante, as competências tributárias são limitadas, formal e materialmente, ca-bendo ainda ao Congresso Nacional, seja por lei complementar ou por resolu-ção do Senado Federal, disciplinar, entre outras, questões do ICMS que devem ser observadas pelos entes que as recebem.

Estas questões são de extrema relevância, tendo em vista que, quando não observadas, temos a ocorrência da chamada “guerra fiscal”, reflexo da competição entre os Estados e Distrito Federal para atrair para seus territórios maior concentração de negócios, principalmente na arrecadação do ICMS, con-siderando, como regra, que este imposto é recolhido ao Estado de origem da mercadoria1.

1 OLIVEIRA, Júlio Maria; MIGUEL, Carolina Romanini. Competência tributária para instituir o ICMS e a concorrência entre as unidades da Federação. ICMS: questões fundamentais. São Paulo: MP, 2006. p. 141-142.

224 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS

Este breve estudo consiste na análise da Emenda Constitucional nº 87/2015, a partir do cenário em que surgiram as várias propostas de emen-das à Constituição Federal da chamada “guerra fiscal” do comércio eletrônico. Fala-se aqui do Protocolo ICMS nº 21/2011 como seu precursor político, seus reflexos nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não con-tribuintes do ICMS e ainda no regime jurídico da substituição tributária.

Sem mais delonga, passa-se ao tema.

i – Do conteXto HistÓrico e político

Antes de enfocar a proposta, faz-se necessário compreender um pou-co do contexto histórico e político que a motivou e lhe serviu de berço. Não pretendemos esgotar as reflexões necessárias a essa tarefa, mas apenas sugerir algumas informações para melhor compreensão do tema no quadro que se pre-tende expor.

Comecemos pela afirmação, como apontam institutos de pesquisas, do crescente comércio na forma não presencial no Brasil. Tais estudos referem--se especialmente ao e-commerce. Se de um lado este fato revela a superação dos limites físicos para as relações comerciais, o impacto ocasiona certo dese-quilíbrio nas distribuições das receitas tributárias geradas, já que, no caso em tela, está sujeita a incidência do ICMS, sendo este considerado um imposto de origem. Nas vendas para consumidores finais não contribuintes, os Estados des-tinatários não recebem quaisquer parcela do ICMS gerado por estas operações2.

Para Adolpho Bergamini3, o fato de o crescente comércio eletrônico por empresas denominadas “pontocom”, localizadas, em sua maioria, nos Estados das regiões Sul e Sudeste, realizarem vendas para todo País e grande parte des-tas operações são feitas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o que motivaram alguns Estados destinatários à celebração do Protocolo ICMS nº 21/2011, com o propósito de abastecerem seus cofres públicos, instituindo a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS para consumidores finais não contribuintes.

Porém, por atentar contra dispositivos constitucionais é que o Protocolo ICMS nº 21/2011 padeceu de inconstitucionalidade já reconhecida pelo Ple-nário do Supremo Tribunal Federal, embora a modulação dos efeitos deva ser

2 BRITO, Demes; PARISI, Fernanda Drummond. A incidência do ICMS nas vendas pela Internet. Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21 do Confaz. Revista de Estudos Tributários, São Paulo, n. 100, p. 18-33, nov./dez. 2014.

3 BERGAMINI, Adolpho. ICMS – Sujeição ativa nas operações interestaduais, não presenciais que destinem mercadorias a não contribuintes do ICMS. Revista de Estudos Tributários, São Paulo, n. 100, p. 9-16, nov./dez. 2014.

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS ��225

rechaçada pela sociedade, pois convalida o ilícito como recurso de abastecer os cofres públicos.

A par disso, justificando o equilíbrio na arrecadação do ICMS no comér-cio eletrônico, surgiram várias propostas de emendas à Constituição, pois os Estados de destino querem parcela do ICMS arrecadado nestas vendas, atual-mente devido integralmente aos Estados de origem.

Neste cenário, o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou, no dia 3 de fevereiro, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 197/2012, de iniciativa do Senado Federal, que estabelece novas regras para o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. A maioria da bancada de São Paulo votou contra a proposta: dos 63 deputados, 53 votaram contra. O Deputado Nelson Marquezelli (PTB-SP), em entrevista à Agência Câmara Notícias, disse que votou contra o que chamou de “remendos” e defende uma reforma tributária ampla, e não mudanças pontuais.

Assim, foi se afigurando a Emenda Constitucional nº 87/2015 como re-sultado de várias propostas de emendas à Constituição, em especial, da PEC 197/2012 (substitutiva da PEC 197-D e PEC 103/2011), que, na redação atual, restou suprimida a expressão não presencial. Vê-se que, das justificativas e pre-tensões iniciais em alcançar o comércio eletrônico, acabou por alcançar todas as operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes.

Fixadas estas premissas, sentimo-nos mais confortáveis para avançar em direção ao objeto central da análise, articulando seus impactos nas operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes, para, em seguida, pon-derar acerca dos reflexos na substituição tributária. Tais reflexos, na teoria, são simples, mas, na prática, revelarão ao contribuinte o peso da máquina estatal e das obrigações tributárias para a sociedade. Sem mais delonga, passa-se a análise.

ii – Das operações e prestações interestaDuais

No âmbito constitucional, o art. 155, II, da Constituição Federal outorgou competência aos Estados e Distrito Federal para instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Servi-ços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, ainda que tais operações tenham início do exterior – o ICMS, que, a teor do disposto no art. 155, § 2º, incisos I e IV, será não cumulativo, cabendo ao Senado Federal, por resolução, estabelecer as alíquotas aplicáveis nas operações interestaduais.

Embora cabível ao Estado em que é realizado o fato gerador, a teor do disposto no art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, nas operações in-terestaduais que destinem bens a consumidores finais contribuintes do imposto, caberá ao Estado de destino parcela do ICMS correspondente à diferença entre a


alíquota interna e a interestadual. Já, quando o destinatário não for contribuinte dele, nada caberá ao Estado destino.

É o que explica a redação atual do art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constitui-ção Federal:

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a con-sumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

A breve leitura supra, em especial da alínea b c/c com o inciso VIII, dá conta que, nas operações interestaduais com consumidores finais não contri-buintes do ICMS, adotar-se-á alíquota interna do Estado de origem, ocasião em que o Estado de destino não terá direito à parcela do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Assim, o contribuinte que realizar operações com consumidores finais não contribuintes do ICMS, adotar-se-á alíquota interna do seu Estado (origem), nos casos dos estados de São Paulo e Minas Gerais, a alíquota interna (geral) é de 18%.

Após as mudanças da Emenda Constitucional nº 87/2015, nos termos da redação do art. 155, § 2º, VII, alíneas a e b, da Constituição Federal:

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o impos-to correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

Este mesmo contribuinte passará a adotar alíquota interestadual, varian-do entre 7% ou 12%, cabendo ao Estado de destino a diferença entre a alíquota interestadual da operação (7% ou 12%) e a alíquota interna em seu Estado. A maioria (exceto São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro) adota 17% como alíquota interna (geral).

Sob tal ângulo, os Estados de origem, como são os casos dos estados de São Paulo e Minas Gerais, deixarão de receber 18% (alíquota cheia) sobre as operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes iniciadas em seus territórios, recebendo apenas 7% ou 12%, conforme o Estado de des-


tino. E o contribuinte passará a recolher a diferença de 10% ou 5% ao Estado de destino.

É bem verdade que, como é o caso dos estados de São Paulo e Minas Gerais, ao final da operação, entre o destaque da alíquota interestadual e o re-colhimento do diferencial de alíquota (devido ao Estado destino), o contribuinte deixará de recolher os atuais 18% (alíquota cheia) e passará a recolher 17% (maioria dos Estados) ou 19% (Estado do Rio de Janeiro), conforme alíquota do ICMS interna do Estado de destino.

A par disso, outro aspecto relevante serão as operações com produtos im-portados alcançados pela alíquota interestadual de 4% da Resolução do Senado Federal nº 13 de 2012 – conhecida como a guerra fiscal dos portos.

Na regra atual, com fulcro na redação do art. 155, § 2º, inciso VII, da CRFB/1988, a alíquota interestadual de 4% para produtos importados será ado-tada apenas quando o destinatário for contribuinte do imposto.

Significa dizer que, ao realizar operações interestaduais com consumido-res finais não contribuintes, deve-se adotar alíquota interna – em geral, de 18% (estados de São Paulo e Minas Gerais), mesmo para produtos importados ou ainda se o produto tiver conteúdo de importação superior a 40%.

É nesta linha de raciocínio que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo orienta os contribuintes, senão vejamos:

1.5 – DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS

Aplica-se a alíquota interna à operação que destinar mercadorias a não contri-buinte de ICMS localizado em outro Estado, mesmo no caso em que produto tiver conteúdo de importação superior a 40%. A aplicação da alíquota inter-na para operações com destinatários não contribuintes independe destes des-tinatários possuírem ou não inscrição no cadastro de contribuintes e do Estado de sua localização. Deverão ser apontados nos referidos documentos fiscais o CFOP adequado a estas operações (6.107 ou 6.108), bem como a inscrição es-tadual do destinatário, quando houver. Referências: Constituição Federal/1988; RICMS/2000; Nota Técnica 2013.006 – Nota Fiscal Eletrônica. (Fonte: www.fa-zenda.sp.gov.br/fci)

Porém, importa relembrar que, com as revogações das alíneas a e b e a nova redação do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, eis:

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o impos-to correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Ao realizar operações com consumidores finais não contribuintes, ado-tar-se-á não mais alíquota interna, mas sim a alíquota interestadual. Logo, con-


siderando que a alíquota interestadual para os produtos importados, confor-me a Resolução nº 13/2012, é de 4%, esta passará a ser adotada também nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Espera-se aqui maior redução na arrecadação dos Estados de origem, que passará dos atuais 18% (alíquota cheia) para 4% (alíquota interestadual) nas operações interestaduais destinadas aos consumidores finais não contribuintes do imposto, cabendo ao Estado de destino a diferença entre a alíquota interes-tadual e a alíquota interna.

Se, por um lado, espera-se redução da carga tributária quando o Estado de destino adota alíquota interna (17%) menor do que alíquota interna do Esta-do de origem (18%), há, de outro lado, majoração da carga tributária nas opera-ções com o Estado do Rio de Janeiro, em que alíquota interna (19%) do Estado de destino é maior do que alíquota interna dos Estados de origem (17% e 18%).

Neste caso, o contribuinte é quem será onerado a recolher ao Estado de destino a diferença entre as alíquotas, cuja carga tributária será maior do que já suporta em seu Estado, de forma que, a nosso ver, torna-se fator impeditivo para que as medidas possam produzir efeitos ainda este ano.

Na votação da Câmara da PEC 197/2012, já foi suscitada dúvida quanto à vigência das medidas. O texto votado prevê transição da diferença de alíquo-tas já a partir de 2015, não obstante, o artigo sobre a vigência remete para o ano seguinte o da publicação. Segundo a Câmara, a discussão deste item seria no Senado, porém a Emenda Constitucional nº 87/2015 foi promulgada com a mesma redação do texto aprovado na Câmara dos Deputados.

ii.1 – do Período de transição das alíquotas

Entretanto, as mudanças dos valores e o destino da arrecadação não te-rão impactos imediatos, haverá um período de transição até que os Estados de destino possam receber na íntegra a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 incluiu o art. 99 ao Ato das Dispo-sições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de ope-rações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contri-buinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;


II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Segundo a redação aprovada para as novas regras, a diferença entre elas será gradualmente direcionada ao Estado de destino do bem ou serviço, confor-me as seguintes proporções:

a) 2015: 20% para o Estado de destino e 80% para o Estado de origem;

b) 2016: 40% para o Estado de destino e 60% para o Estado de origem;

c) 2017: 60% para o Estado de destino e 40% para o Estado de origem;

d) 2018: 80% para o Estado de destino e 20% para o Estado de origem;

e) a partir de 2019: 100% para o Estado de destino.

O texto da referida emenda constitucional ainda estabelece que a medi-da tenha efeito, sem prejuízo do prazo de 90 dias, no ano seguinte ao da pro-mulgação, senão vejamos: “Art. 3º Esta emenda constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta”.

Como a PEC não foi aprovada e a emenda constitucional promulgada em 2014, a distribuição prevista para 2015 deveria ter sido alterada no texto constitucional, já que, conforme o art. 3º supra, a EC 87/2015 produzirá efeitos a partir de 2016, período em que, a nosso ver, os Estados prejudicados em razão das perdas de receitas tributárias geradas com a distribuição terão para equili-brarem seus orçamentos.

Fato é que, após os efeitos, os diferenciais de alíquotas restarão em novas alíquotas. Já imaginou? Por exemplo, o diferencial de alíquota atual de 10% (17% – 7%) passará a ser de 2% para o Estado destino (20%) e de 8% além dos 7% ficam com Estado de origem (80%). Na prática, vamos ter uma alíquota de 15% para o Estado de origem e 2% para o Estado de destino.

Queremos, com tal assertiva, dizer que o “diferencial de alíquota” como nós conhecemos deve mudar, pois não haverá distinção para manter a siste-mática que atualmente aplica-se aos contribuintes e não contribuintes. Enfim, caberá ainda ao legislador complementar disciplinar a responsabilidade do re-metente no recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado destino.


iii – Da responsabiliDaDe Do remetente e o reFleXo na substituição tributáriaEm que pese à definição do sujeito passivo, nos termos do art. 146, III,

a, parte final, da Constituição Federal, caberá à lei complementar as definições dos respectivos: fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes. Todavia, pode-se afirmar que as principais diretrizes para instituição e arrecadação dos tributos encontram-se disciplinadas no texto constitucional, de forma que o le-gislador infraconstitucional não está livre para escolher indistintamente os ocu-pantes do polo passivo.

O CTN (arts. 121 a 138) estabelece diversas situações de responsabilida-de tributária, não é foco deste trabalho investigar cada espécie, por sua vez, a Emenda Constitucional nº 87/2015 traz, em seu texto, a figura da responsabili-dade tributária atribuída ao recolhimento do ICMS correspondente à diferença da alíquota interna e a interestadual, senão vejamos:

Na redação do VIII, alíneas a e b do § 2º, art. 155 da Constituição:

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à di-ferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

[...]

Quando o destinatário for contribuinte do imposto, caberá a este o re-colhimento do diferencial de alíquota em favor do seu Estado, assim como já ocorre nos dias atuais. Porém, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado destino caberá ao remetente.

A primeira hipótese, a nosso ver, trata-se da própria condição de con-tribuinte do destinatário, posto que tem relação direta com o fato gerador do diferencial de alíquota, ou seja, aquisições de bens para uso ou consumo em operações interestaduais. Já o segundo não se encaixa na moldura da responsa-bilidade por substituição, posto que diz respeito à responsabilidade tributária do remetente quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Na responsabilidade por substituição, terceira pessoa, expressamente prevista em lei, ocupa o lugar do contribuinte desde a ocorrência do fato gera-do, de modo que, quando a obrigação nasce, já o faz em desfavor da terceira pessoa, que pode ser chamada de substituto tributário ou responsável por subs-tituição.

Sobre responsabilidade tributária, Maria Rita Ferragut observa que “[...] o responsável diferencia-se do contribuinte por ser necessariamente um sujeito que não tenha praticado o evento descrito no fato jurídico tributário; e que


disponha de meios para ressarcir-se do tributo pago por conta do fato praticado por outrem”4.

No caso em tela, pondera-se que não haverá, na responsabilidade do remetente, duas figuras passivas necessárias à substituição tributária, ou seja, a figura do contribuinte e do responsável, cabendo a este a responsabilidade pelo recolhimento daquele, posto que o destinatário não é contribuinte do imposto.

A importância em pontuar se a figura do remetente é de contribuinte ou de responsável no recolhimento do diferencial de alíquota em favor do Estado destino ganhará destaque nas situações de ressarcimento, por exemplo, nos ca-sos de devoluções ou recusa no recebimento das mercadorias pelo destinatário.

Interpretamos o dispositivo normativo aceitando tratar-se de o contri-buinte recolhendo imposto próprio (alíquota cheia) para dois sujeitos ativos diferentes, haja vista que não há o que se falar em imposto de terceiro (devido pelo destinatário), sendo o terceiro não contribuinte do imposto.

Lembrando que o responsável, ao repassar a diferença de alíquota ao Estado destino, não poderá cobrar do destinatário (consumidor final), como ocorre nas operações entre contribuintes sujeitas a responsabilidade por subs-tituição tributária, em que o substituto (responsável) destaca em campo próprio o valor do imposto a ser retido por substituição tributária em favor do Estado destino (ICMS por substituição tributária) e cobra do substituído (contribuinte) ressarcindo-se do imposto pago.

Mas não é só, no caso da substituição tributária para frente, em que o Estado de origem recebe o valor integral do ICMS de forma antecipada, a partir das mudanças nas regras do ICMS interestadual, o contribuinte estará obrigado a recolher novamente parte deste ICMS, agora sob o título de “diferencial de alíquota” e de forma gradual ao Estado destino, mesmo quando a operação en-volver destinatário não contribuinte do ICMS.

Ou seja, na prática, por força do instituto jurídico da substituição tributá-ria interna, o contribuinte terá pela frente produtos dos quais já pagou integral-mente o ICMS (alíquota interna) para o seu Estado de origem, porém, ao vender estes mesmos produtos em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, estará obrigado a destacar o ICMS próprio sob alíquota interestadual de 12% ou 7% (já pago integralmente na substituição tributária) e ainda como responsável tributário, ao recolhimento, agora, em favor do Estado destino e de forma gradual do diferencial de alíquota .

Quanto ao possível ressarcimento do ICMS retido a maior em favor do Estado de origem em razão de sujeição à substituição tributária interna, o con-

4 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2013. p. 39.


tribuinte dependerá de alteração da lei ordinária, já que o legislador ordinário previu como uma das hipóteses ao ressarcimento do ICMS-ST as operações para outros Estados destinadas tão somente aos contribuintes do imposto. Isto porque o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte dava-se de forma integral ao Estado de origem, nada restando ao Estado de destino.

Nesse sentido, não encontro lugar harmonioso para a permanência do instituto jurídico da responsabilidade por substituição tributária para frente, este instituto, ao ser aplicado no Brasil, teve cunho estritamente predatório às garantias constitucionais do contribuinte, o que restará visível no que tangem aos efeitos da Emenda Constitucional nº 87/2015 nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, eis que ensejará novo recolhimento do ICMS, agora, na fração que se é devida em favor do Estado destino.

Por sua vez, no termos dos arts. 146, inciso III, alínea b c/c com o 155, § 2º, inciso XII, b, todos da CRFB/1988, caberá ao legislador complementar re-gular a responsabilidade (em forma de repasse) no recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado destino.

conclusõesDiante do quanto se expôs, é possível resumir alguns pontos:

Primeiro, pensar na reforma do ICMS é apontar para o equilíbrio entre os meios e os fins. Não restam dúvidas que o desequilíbrio nas receitas do ICMS gerado pelo comércio eletrônico afetam as receitas tributárias dos Estados, no entanto, ao protegê-las, devem buscar o equilíbrio econômico, de forma a ga-rantir o desenvolvimento da indústria e do comércio.

Ressalte-se, de logo, que não se pode abrir mão do compromisso com o Estado Democrático de Direito, violando regras constitucionais como fez o Protocolo ICMS nº 21/2011. De idêntico teor, serão inócuas se sufocarem o contribuinte e a sociedade, é preciso que sejam exequíveis e compatíveis às reduções dos custos operacionais e expansões dos negócios.

Ora, é evidente que a responsabilidade do remetente no recolhimento do diferencial de alíquota devido ao Estado destino exigirá que se faça por cada operação, situação em que a guia deverá acompanhar a mercadoria até o des-tino. Ou, se preferirmos, exigirá a inscrição do contribuinte no Estado destino na condição de substituto tributário. Embora não se negue a complexidade da legislação tributária, leva-se a cabo também a complexidade para o pagamento do imposto.

Segundo, reiteramos que, na prática, no caso da substituição tributária para frente, em que o Estado de origem recebeu o valor integral do ICMS de forma antecipada, com a PEC 197/12, o contribuinte estará obrigado a destacar


novamente o ICMS próprio sob a alíquota interestadual e recolher como respon-sável tributário o diferencial de alíquota em favor do Estado destino.

E ainda, não podemos perder de vista que a Emenda Constitucional nº 87/2015 traz consigo outra sujeição ativa do ICMS nas operações interesta-duais – qual seja, os Estados de destino, que alcançarão, além do crédito tribu-tário, o poder de legislar e fiscalizar o sujeito passivo do Estado de origem na condição de responsável tributário.

Assim, conclui-se a presente reflexão sem quaisquer pretensões de esgo-tar o tema.

reFerÊnciasBERGAMINI, Adolpho. ICMS – Sujeição ativa nas operações interestaduais, não pre-senciais que destinem mercadorias a não contribuintes do ICMS. Revista de Estudos Tributários, São Paulo, n. 100, p. 9-16, nov./dez. 2014.

BRITO, Demes; PARISI, Fernanda Drummond. A incidência do ICMS nas vendas pela Internet. Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21 do Confaz. Revista de Estudos Tributários, São Paulo, n. 100, p. 18-33, nov./dez. 2014.

FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2013.

OLIVEIRA, Júlio Maria; MIGUEL, Carolina Romanini. Competência tributária para insti-tuir o ICMS e a concorrência entre as unidades da Federação. ICMS: questões funda-mentais. São Paulo: MP, 2006.

Clipping Jurídico

Incide IPI sobre produtos importados para revenda no mercado nacional

A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) reformou, por unanimi-dade, uma decisão que, em mandado de segurança, havia deferido liminar para isentar uma importadora do pagamento de IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) sobre a saída de mercadorias importadas e já acabadas de seu estabelecimento para revenda no mercado nacional. A União interpôs Agravo de Instrumento alegando que a cobrança do IPI sobre produto importado no momento de sua saída do estabelecimento importador, ainda que não agregado de qualquer processo de industrialização, é legítima, nos termos dos arts. 153, da Constituição Federal, e 46, do Código Tributário Nacional. Também argumentou que a Lei nº 4.502/1964, em seu art. 4º, equiparou ao estabelecimento industrial os importadores de produtos de procedência estrangeira, permitindo, assim, que os estabelecimentos que não realizam nenhuma operação de industrialização se-jam tratados como se industriais fossem. A União afirmou ainda que não há incidência cumulativa do IPI na saída do produto do estabelecimento importador, pois a quantia devida em cada operação pode ser compensada com o montante do tributo cobrado nas operações anteriores e destacou que o legislador não exige nova operação de indus-trialização para a incidência do IPI na saída, visto que o objeto da exação é o produto industrializado e não a industrialização. Também acrescentou que a incidência do IPI não viola o princípio da isonomia, visto que busca justamente equalizar a carga tribu-tária brasileira incidente sobre o produto nacional com a do produto importado que circula no mercado interno. A empresa importadora alegou, por sua vez, que, por não existir o processo de industrialização, a cobrança do IPI sobre a revenda de mercadoria importada configuraria verdadeira bitributação, na medida em que estaria se criando um ICMS federal e que o IPI já teria sido recolhido pelo importador quando do desembaraço aduaneiro. A Desembargadora Federal Marli Ferreira, Relatora do acórdão, afirmou que, de acordo com a jurisprudência, prevalece o entendimento de que não há ilegalidade na incidência do IPI na saída de produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importador. Na decisão, a magistrada apresenta jurisprudência de casos semelhantes. Em um deles, o Ministro Mauro Campbell Marques, do Superior Tribunal de Justiça, explica que a cobrança não ocasiona a bitributação, porque a lei elenca dois fatos gera-dores distintos: o desembaraço aduaneiro proveniente da operação de compra de pro-duto industrializado do exterior e a saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a estabelecimento produtor. “Ou seja, a primeira tributação recai sobre o preço de compra onde embutida a margem de lucro da empresa estrangeira; e a segunda, recai sobre o preço da venda, no qual está embutida a margem de lucro da em-presa brasileira importadora”, afirmou. O ministro acrescentou ainda que isso não onera a cadeia além do razoável, pois o importador, na primeira operação, apenas acumula a condição de contribuinte de fato e de direito em razão da territorialidade e acumula o crédito do imposto pago no desembaraço aduaneiro para ser utilizado como abatimento do imposto a ser pago na saída do produto, como contribuinte de direito, mantendo-se a tributação apenas sobre o valor agregado (REsp 1420066/SC). Assim, a desembargadora acompanhou a jurisprudência do STJ e deu provimento ao Agravo de Instrumento, sen-do acompanhada pela Turma Julgadora. Nº do Processo: 0020316-24.2014.4.03.0000. Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – CLIPPING JURÍDICO ��235

IPI não incide sobre importação de veículo por pessoa física para uso próprioNos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), não incide Imposto sobre Produto Industrializado (IPI) sobre importação de veículo por pessoa física para uso pró-prio. Essa foi a tese adotada pela 7ª Turma do TRF da 1ª Região para confirmar sentença de primeiro grau que afastou a exigibilidade do IPI sobre a operação de importação do veículo de um comprador, ora parte autora. A decisão foi tomada com base no voto do Relator, Desembargador Federal Reynaldo Fonseca. O autor entrou com ação na Justiça Federal para suspender a incidência do IPI sobre um veículo, marca Audi, modelo Q7, ano 2013, de procedência dos Estados Unidos, para uso próprio. Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, o que motivou a Fazenda Nacional a recorrer ao TRF1 sustentando a legalidade da cobrança do imposto sobre a importação de veículo, “uma vez que o referido tributo incide sobre os produtos industrializados e não sobre a in-dustrialização, sendo irrelevante o fato de tal industrialização ter ocorrido no exterior”. As alegações trazidas pela apelante foram rejeitadas pelo Colegiado. “A matéria não comporta maiores indagações, visto que, em homenagem ao princípio da não cumu-latividade, a jurisprudência orienta-se no sentido de que o IPI não deve incidir sobre produtos a serem importados por pessoa física para uso próprio, tendo em vista que a pessoa que adquire a mercadoria jamais poderá compensar o crédito acumulado, por inexistir cadeia produtiva”, explicou o relator. Com tais fundamentos, a Turma negou provimento à apelação. Nº do Processo: 0036232-74.2013.4.01.3400. Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Supremo analisará caso de restrição à imunidade de empresas ao ITBIO Supremo Tribunal Federal (STF) analisará o alcance da imunidade tributária do Impos-to sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) concedida a pessoas jurídicas, na hipótese em que o valor do imóvel é maior do que o capital da empresa. O Plenário Virtual da Corte reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no Recurso Extraordiná-rio (RE) nº 796376, interposto por uma empresa de participações localizada em Santa Catarina contra acórdão do Tribunal de Justiça local (TJ-SC), segundo o qual incide o im-posto sobre o valor do imóvel que excede o do capital. O caso teve início em mandado de segurança impetrado pela autora contra ato do secretário da Fazenda do município de São João Batista (SC), que negou a imunidade total ao ITBI prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. A autoridade administrativa justificou a negativa no fato de o valor total dos imóveis “exceder em muito o capital integralizado”. O juízo de primeiro grau reconheceu a imunidade total e determinou que o referido tributo não fosse cobrado. No entanto, o TJ-SC proveu recurso interposto pelo município sob o fun-damento de que a intenção do constituinte foi facilitar a criação de novas sociedades e a movimentação de bens, e que o art. 36 do Código Tributário Nacional (CTN) menciona que a imunidade está restrita ao valor do capital da empresa. Assim, segundo a decisão do TJ-SC, não seria razoável a concessão de imunidade quanto ao valor total do imóvel, maior do que o capital da pessoa jurídica. No STF, a recorrente alega que não incide tributo sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica. Para a empresa, não há na Constituição Federal qualquer limitação no tocante à observância da imunidade do ITBI na realização de capital, não podendo o Fisco nem o Poder Judi-ciário restringir a incidência, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Menciona

236 ��RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – CLIPPING JURÍDICO

ainda que a maioria do empresariado brasileiro não possui capital elevado, e a finalidade da imunidade foi facilitar a entrada de pessoas físicas e jurídicas no mercado. Segundo o Relator do recurso, Ministro Marco Aurélio, o tema colocado para apreciação do STF é o alcance da norma constitucional sobre a incidência do tributo. Para o ministro, cabe ao Supremo, como guarda maior da Constituição, “elucidar se o dispositivo contempla limitação à imunidade considerado o Imposto de Transmissão de Inter Vivos”. Assim, o relator considerou a existência da repercussão geral do tema em análise, manifestação que foi acompanhada, por maioria, em deliberação no Plenário Virtual do STF. Proces-sos relacionados: RE 796376. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

ADIn questiona lei que concede isenção de IPVA para filiados a cooperativas e sindicatosA lei mineira que concede isenção de Imposto sobre Propriedade de Veículos Auto-motores (IPVA) aos transportadores escolares, contratados pela prefeitura municipal ou filiados a cooperativas ou sindicatos, foi questionada no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 5268), ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR). Segundo o Procurador-Geral, Rodrigo Janot, ao conceder a isenção de IPVA apenas aos transportadores escolares que prestam serviço à prefeitura ou que sejam filiados a cooperativas e sindicatos, o inciso XVII do art. 3º da Lei nº 14.937/2003, do Estado de Minas Gerais (com a redação dada pela Lei nº 18.726/2010) coage à filiação, o que é expressamente vedado pela Constituição Federal, por ferir os princípios da liberdade de associação (art. 5º, inciso XX) e liberdade sindical (art. 8º, inciso V). Ainda segundo Janot, a norma estabelece distinção “totalmente desarrazoada”, sem qualquer relação com a finalidade extrafiscal da isenção, que é estimular a prestação de serviço de transporte escolar. “A adesão a determinada entidade associativa é direito subjetivo do cidadão, não podendo o Estado, ainda que de forma indireta – por meio da concessão de incentivos fiscais, como no presente caso – inibir ou violar o pleno gozo desse direito fundamental, conferindo certo privilégio exclusivamente em favor de quem se associe – e/ou permaneça associado – a determinada cooperativa”, salientou. Na ação, a PGR sustenta que a isenção de IPVA conferida apenas àqueles proprietários de veículos que sejam filiados a entidades associativas de transporte escolar em detrimento dos não associados infringe ainda o princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150, inciso II, da Constituição Federal. A ADIn pede a concessão de liminar para suspender a vigência do dispositivo. No mérito, a PGR pede que a expressão “prestado por coopera-tiva ou sindicato ou contratado pela Prefeitura Municipal, individualmente ou por meio de cooperativa ou sindicato” seja declarada inconstitucional. O Ministro Luiz Fux é o Relator da ação de controle de constitucionalidade. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

Retenção do IR sobre depósito em juízo cabe ao devedorO Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou que a responsabilidade pela retenção do Imposto de Renda nos casos de depósito judicial é da pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento dos rendimentos por força de decisão judicial. O Relator do recurso, Ministro Villas Bôas Cueva, refutou os argumentos da Caixa de Previdência dos Funcio-nários do Banco do Brasil (Previ) e negou provimento ao recurso da entidade, que queria se eximir da obrigação. O caso diz respeito à incorporação de auxílio-alimentação à complementação de aposentadoria. O pedido da beneficiária foi julgado procedente.


Em cumprimento de sentença, a Previ fez o depósito judicial do valor bruto atribuído ao crédito e sustentou que caberia à beneficiária o recolhimento do IR devido quando levantasse a importância depositada em juízo. A questão chegou ao STJ depois que a impugnação da Previ foi rejeitada em primeiro e segundo graus. • Disponibilidade econômica: A 3ª Turma acompanhou o voto do relator, segundo o qual cabe à entidade de previdência privada condenada comprovar em juízo o recolhimento do tributo e depositar o valor líquido da obrigação. O art. 46 da Lei nº 8.541/1992 determina que o IR incidente sobre rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial seja retido na fonte pela pessoa obrigada ao pagamento. Villas Bôas Cueva destacou que, na hipó-tese de depósito em juízo, não se pode falar em “ocorrência do fato gerador apenas no momento do levantamento da importância pelo beneficiário”. Ele explicou que não é necessário que a renda se torne disponível (quando se configura a disponibilidade finan-ceira), bastando a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica). REsp 1336125. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Equipamento importado para área portuária sem similar nacional deve gozar de imunidade tributáriaA 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou provimento a recur-so da Fazenda Nacional e manteve sentença que julgou procedente pedido para obter do Departamento de Comércio Exterior (Decex) o deferimento de licenças de importação e iniciar o processo de nacionalização de dois veículos reach stackers, utilizados para em-pilhar e armazenar contêineres. No acórdão, os desembargadores federais entenderam que o entendimento de primeira instância deveria ser mantido, pois a demanda de equi-pamentos similares para o setor é inexistente no País. Por isso, é cabível o deferimento das licenças de importação pleiteadas. A empresa importadora afirma que não existe similar nacional dos equipamentos importados, conforme prevê o art. 190 do Decreto nº 4.543/2002. Por esse motivo, pedia pela aplicação do benefício fiscal instituído pela Lei nº 11.033/2004, que criou o Regime para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto). Em recurso ao TRF3, a União (Fazenda Nacional) alega-va a existência de similar nacional, bem como a inaplicabilidade da Portaria nº 1/2009 da Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. A decisão do tribunal explica que a Lei nº 11.033/2004 estabeleceu o benefício fiscal da suspensão do recolhimento do Imposto sobre Produtos Industria-lizado (IPI), da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) na venda no mercado interno de máquinas, equipamentos e peças de reposição para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias. O benefício também é aplicado à importação, com a suspensão do recolhimento do Imposto de Importação, se inexistente similar nacional. Para o Desembargador Federal Nery Júnior, Relator do processo no TRF3, somente pode ser enquadrada no Reporto a importação de bem sem similar nacional capaz de substituí-lo em condições de preço, qualidade e prazo de entrega. O exame de similaridade é da competência da Secretaria de Comércio Exterior e exercido pelo Decex. “Especificamente em relação à mercadoria importada, seus componentes são de origem internacional, bem como know how de produção, motivo pelo qual o potencial de compra destes equipamentos para modernizar a frota do País depende de incentivo à exportação/importação. Neste mister, firmou-se, inclusive o


Convênio ICMS nº 28/2005, ratificado pelo Ato Declaratório Confaz nº 5/05, prescreven-do o afastamento do tributo na mercadoria, já previsto no Decreto nº 5.281/2004”, res-saltou. Baseado em jurisprudência do TRF3, o desembargador relator esclareceu que os arts. 13 e 14 e 15 da Lei nº 11.033/2004 e o art. 190 do Decreto nº 4.543/2002 preveem a destinação dos bens importados ao ativo imobilizado e a utilização exclusiva em por-tos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias. Sendo a hipótese merecedora da manutenção do benefício pleiteado pela autora à mercadoria importada. Ao manter a sentença, a 3ª Turma destacou ainda que o mercado brasileiro de reach stacker tem grande potencial de desenvolvimento em função da necessidade de modernização dos portos, necessita de renovação de equipamentos no setor e a influên-cia positiva do Reporto. “O aumento da movimentação de contêineres no Brasil, assim como no mercado mundial, gera investimentos em novos equipamentos. Especialistas dizem que o Brasil possui um grande potencial de compra destes equipamentos para modernizar a frota no País. Dados de volume dependem dos planos de incentivo à ex-portação/importação”, conclui o relator. Nº do Processo: 0004971-49.2008.4.03.6104. Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Produto importado identificado como nacional não deve sofrer pena de perdi-mentoSegundo decisão do TRF3, peça chinesa utilizada na confecção de produto final fa-bricado no Brasil não apresentou fraude, má-fé ou clandestinidade na importação O Desembargador Federal Nery Júnior, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), negou seguimento a recurso da União Federal contra mandado de se-gurança impetrado contra ato do inspetor da Receita Federal do Aeroporto Internacional de Viracopos/SP que teria apreendido tampas de alumínio importadas para uso exclusivo em celular. A mercadoria foi identificada como nacional, mas era de origem chinesa. Na decisão, o magistrado manteve a sentença de primeira instância que havia julgado pro-cedente a ação e concedido a ordem por considerar que a mercadoria se prestava a com-por o produto que seria produzido em território nacional. Desta forma, não se aplicaria a proibição do art. 283 do Regulamento do IPI, uma vez que o produto final (celular), cuja mercadoria importada seria utilizada, seria fabricada no Brasil. A empresa, produtora terceirizada de telefone celular modelo iPhone, da marca Apple, no País, sustentava que a ausência de marcação na tampa de produto importado seria indevida, pois seria cabí-vel apenas para o produto final a ser oferecido no mercado consumidor. Acrescentava que a mercadoria importada seria um bem de produção para ser utilizado na montagem do bem final. Alegava ainda que a conduta praticada não caracterizava nenhuma das hipóteses previstas no Regulamento Aduaneiro como suscetíveis da pena de perdimento, inclusive, a inexistência de dano ao Erário. Solicitava, por fim, a liberação da mercadoria importada e indevidamente apreendida pela Receita. Inconformada, a União Federal apelou e defendeu que, enquanto não cumpridas todas as exigência prescritas no Regu-lamento Aduaneiro pelo importador ou seu representante legal, dentre elas a indicação obrigatória do país de origem, a mercadoria não poderia ser liberada. Para a União, a inscrição na tampa traseira do celular levaria a crer ao consumidor que, inclusive, esta peça foi fabricada no País. • Decisão: Para o Desembargador Federal Nery Júnior, Rela-tor do processo no TRF3, os documentos de importação apontaram que a mercadoria é de procedência chinesa, mas a embalagem descreve a origem como indústria brasileira.


Logo, não haveria no que se falar em mero erro material do exportador por ocasião da confecção da mesma. De acordo com o disposto no art. 501, parágrafo único, do Regu-lamento Aduaneiro, as penas de perdimento decorrem de infrações consideradas dano ao Erário (Fazenda Pública). O assunto ainda é disciplinado pela Câmara de Comércio Exterior (Camex), que define diretrizes e procedimentos sobre origem e procedência das mercadorias na importação (Decreto nº 4.732/2003 e Resolução nº 11, de 25 de abril de 2005). O art. 222 do Decreto nº 4.544/2002 trata sobre importação e fabricação de produtos com rótulo com declaração de falsa procedência ou falsa qualidade do produ-to. No entanto, o magistrado afirmou que o caso requer outro entendimento por se tratar de mercadoria importada que não representa o produto final e acabado, mas peça para ser utilizada no processo de produção e incorporar o artigo ou peça pronto e concluído. “O rito, neste caso, evidentemente, tem que ser diferente, uma vez que não se observa ofensa ao consumidor, ao controle e fiscalização de eventual fraude, tratada pela le-gislação de regência”, relatou. Ao negar seguimento à apelação e à remessa oficial, o Desembargador Federal Nery Júnior ressaltou que não se apurou fraude, má-fé ou clan-destinidade no ato de importação, nem supressão de tributos com dano ao Erário. Por esse motivo, ficou configurado direito líquido e certo à anulação da pena de perdimento, sem prejuízo da cobrança de tributos aduaneiros e eventuais sanções pecuniárias pela irregularidade na identificação dos produtos, com o saneamento necessário à liberação da importação. “Observa-se que, consta dos autos, na Declaração de Importação, que houve identificação clara do país de origem dos produtos – República Popular da China –, como bem salientou o juiz de primeiro grau”, concluiu. Nº do Processo: 0003013-83.2012.4.03.6105. Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Inadmitido recurso extraordinário contra decisão que restringiu IPI na revenda de importadosA vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ministra Laurita Vaz, não admitiu recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão da 1ª Turma que, para evitar a bitributação, reconheceu a não incidência de IPI sobre a comercializa-ção de produto importado que não sofra qualquer processo de industrialização no Brasil. No recurso, a União alegou existência de repercussão geral no caso e violação do art. 97 da Constituição e da Súmula Vinculante nº 10 do STF. A Fazenda requereu a anulação do acórdão proferido pelo STJ para que a incidência do IPI seja reconhecida quando ocorre a revenda do produto industrializado (ou a saída com outra finalidade) após a sua importação. Ao decidir pela inadmissão do recurso, Laurita Vaz ressaltou que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não há violação do art. 97 da Consti-tuição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 quando o tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. Segundo a vice-presidente do STJ, no caso julgado não foi declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos invocados nem demonstrada sua incompatibilida-de com a Constituição de modo a caracterizar ofensa ao art. 97 e à súmula vinculante. Quanto às demais violações alegadas pela União, a ministra entendeu que sua análise demandaria o exame de normas infraconstitucionais, caracterizando mera hipótese de ofensa reflexa à Constituição, o que não autoriza a interposição do recurso extraordiná-rio. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.


Portadora de neoplasia maligna não faz jus à isenção de IR sobre pensão ali-mentícia

Por unanimidade, a 7ª turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região entendeu que a autora da presente ação não faz jus à isenção de Imposto de Renda sobre a pensão alimentícia. A decisão reformou sentença de primeira instância que havia julgado im-procedente o pedido. Ao analisar o caso, o Juízo de primeiro grau reconheceu que a requerente faz jus à isenção da cobrança do Imposto de Renda sobre os proventos rece-bidos a título de pensão alimentícia por ser ela portadora de câncer (neoplasia maligna). Na apelação, a Fazenda Nacional requereu o reconhecimento da cobrança do Imposto de Renda sobre a pensão alimentícia da autora. Para a Relatora, Desembargadora Fe-deral Ângela Catão, a Fazenda Nacional tem razão em seus argumentos. Segundo a magistrada, é fato incontroverso nos autos que a demandante é portadora de neoplasia maligna, desde 1988, encontrando-se sob acompanhamento clínico e laboratorial. Porém, a parte autora percebe pensão alimentícia decorrente de ação de dissolução de sociedade de fato e não proventos em decorrência de inatividade. “Por esse modo, não faz jus à isenção pretendida por não preencher um dos requisitos, qual seja a situação de inatividade, uma vez que percebe pensão alimentícia decorrente de ação de dissolução de sociedade de fato”, afirmou a relatora. Nº do Processo: 0000913-07.2007.4.01.3804. Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Ministro reafirma imunidade tributária da ECT e desconstitui débito com Estado de Goiás

Na condição de empresa pública prestadora de serviço público, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) beneficia-se da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal. Esta jurisprudência, pacificada no Supremo Tribunal Federal (STF), foi aplicada pelo Ministro Dias Toffoli na solução da Ação Cível Originária (ACO) nº 1225, na qual a ECT questionou a cobrança de ICMS, pelo Estado de Goiás, sobre as operações de transporte de encomendas e objetos. O ministro desconstituiu o débito em questão. A Secretaria de Fazenda de Goiás realizou 59 autos de infração contra a ECT sob a alegação de que estava transportando encomen-das/objetos sem a devida cobertura do documento fiscal e, por consequência, exigiu o recolhimento do ICMS correspondente, no importe de R$ 59.153,89. Na ação, a ECT alegou que possui imunidade tributária nos termos da Constituição e também que não poderia ser obrigada a transportar objetos e encomendas acompanhadas das respectivas documentações fiscais porque desempenha atividade delegada da União, de natureza e características peculiares. Após rejeitar todas as questões preliminares apontadas pelo Estado de Goiás, o Ministro Dias Toffoli aplicou a jurisprudência do STF no sentido da imunidade tributária dos Correios, referindo-se ao julgamento da ACO 765, quando, após o julgamento, o Plenário autorizou os ministros a julgarem monocraticamente ações posteriores que tratassem do mesmo tema. “Extrai-se de tal julgado o entendimento de que a autora é empresa pública que presta serviço público e não atividade econômica em sentido estrito. Dessa peculiaridade decorre sua natureza autárquica e o seu ingresso no âmbito de incidência do § 2º do art. 150 da Constituição da República”, concluiu o ministro. Processos relacionados: ACO 1225. Fonte: Supremo Tribunal Federal.


Tribunal nega imunidade tributária à sociedade beneficente israelita brasileiraDecisão da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) nega provimen-to ao agravo legal interposto pela Sociedade Beneficente Israelita Brasileira – Hospital Albert Einstein – e confirma decisão monocrática que não concedeu imunidade tributá-ria à entidade em face da tributação de mercadorias trazidas do exterior. Para os magis-trados, a entidade não apresentou provas de que atua como instituição de assistência so-cial prevista no art. 150, inciso IV, c, e no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, para ter direito a isenção de imposto. Após a decisão monocrática, a sociedade que atua no ramo médico-hospitalar recorreu pleiteando a reforma da decisão pelo colegiado. Sustentou que os documentos juntados aos autos, especialmente o Certificado de Entidade Bene-ficente de Assistência Social (Cebas), são suficientes para comprovar o preenchimento dos requisitos necessários à imunidade prevista na Constituição Federal, não cabendo ao Judiciário discutir o caráter filantrópico da entidade, uma vez que órgão do Executivo já averbou esta condição. No entanto, segundo a decisão do TRF3, não basta à apresen-tação Cebas e outras declarações do Poder Executivo e menos ainda que a impetrante se autoproclame entidade beneficente. Em seu voto, o Relator do processo, Desembar-gador Federal Johonsom Di Salvo, destaca que não há prova pré-constituída de que a Sociedade Israelita Beneficente Israelita preste qualquer dos serviços de que cuida o art. 203 da Constituição Federal. Segundo ele, também não há elementos para se aferir que a mantenedora de hospital privado é coadjuvante do Poder Público no atendimento aos interesses coletivos, isto é, que ela avoca atribuições típicas do Estado, como foi pos-to. O magistrado apresentou jurisprudência do Superior no Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que não basta que os estatutos da entidade digam que ela tem objetivos que a tornariam, em tese, entidade imune. “É preciso que a entidade prove – ela, e não o Poder Público, pois se a entidade é que exige o favor constitucional da imunidade, o encargo de provar que dele é merecedora cabe-lhe com exclusividade, não sendo incumbência do Fisco fazer a prova em contrário do alegado pela impetrante (STJ, REsp 825.496/DF, Relª Min. Denise Arruda, 1ª Turma, Julgado em 06.11.2008, DJe 04.12.2008) – que aqueles objetivos, que deveriam coincidir com as regras da Constituição Federal (art. 150, VI, c) e do CTN (art. 14), restam completamente atendidos”, pontuou o desem-bargador federal. Nº do Processo: 0012926-55.2013.4.03.6105. Fonte: Tribunal Regio-nal Federal da 3ª Região.

Primeira Seção mantém incidência de IR sobre adicional de férias gozadasApós intenso debate, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que incide Imposto de Renda (IR) sobre o adicional de um terço de férias gozadas. A decisão foi to-mada no julgamento de recurso repetitivo, que serve de orientação para todo o Judiciário de primeiro e segundo grau no País. O tema está cadastrado no sistema dos repetitivos sob o número 881. Apesar de manter a jurisprudência do colegiado, a votação foi aper-tada, tendo sido concluída com o voto de desempate do presidente, Ministro Humberto Martins. Por maioria, a Seção deu provimento a recurso do estado do Maranhão contra decisão do Tribunal de Justiça local que havia afastado a incidência do tributo sobre as férias dos servidores estaduais. Além de Martins, mantiveram a tese de que o adicional de férias gera acréscimo patrimonial e, por isso, integra a base de cálculo do IR os Mi-nistros Benedito Gonçalves (Relator do acórdão), Assusete Magalhães, Sérgio Kukina


e Napoleão Nunes Maia Filho. Para a 1ª Seção, apenas o adicional de um terço de férias não gozadas é que tem natureza indenizatória e não sofre incidência de IR. A tese foi fixada também em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.111.223) e na Súmula nº 386. • Divergência: O Relator do processo, Ministro Mauro Campbell Marques, votou pela mudança da jurisprudência. Segundo ele, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da natureza indenizatória da verba em discussão, seria necessário readequar o entendimento do STJ. “Em que pese o STF ainda não ter julgado o tema referente à incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias em sede de repercussão geral, já que pendente de exame o RE 593.068, há pacífica jurisprudência daquela Corte no sentido de que o referido adicional, também quando in-cidente sobre férias gozadas, possui natureza indenizatória”, afirmou Campbell no voto. O ministro ressaltou que o direito ao repouso das férias e ao adicional tem o objetivo de reparar o desgaste sofrido pelo trabalhador em decorrência do exercício normal de sua profissão durante o período aquisitivo. O dinheiro recebido serviria para atividades de lazer que permitissem a recomposição de seu estado de saúde física e mental. Esse entendimento foi acompanhado pela Ministra Regina Helena Costa e pelos Ministros Herman Benjamin e Og Fernandes, que defenderam a necessidade de alterar a posição do colegiado. Contudo, ficaram vencidos. Tributos distintos Ao manter o entendimento já consolidado no STJ, o autor do voto vencedor, Ministro Benedito Gonçalves, explicou que é preciso diferenciar a discussão sobre incidência de contribuição previdenciária e de Imposto de Renda. Gonçalves afirmou que o STJ, alinhando-se à jurisprudência do STF, passou a considerar que o adicional de férias não pode ser tributado pela contri-buição previdenciária sobre a folha de salários. Ele destacou que, no julgamento da PET 7.296, a 1ª Seção estabeleceu na ementa: “Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não inci-de sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria”. A tese também foi fixada em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.230.957). Para o autor do voto vencedor, as razões que levaram o STF a concluir pela não incidência de contribuição previdenciária não são suficientes para que o STJ conclua pelo caráter indenizatório do adicional de férias e altere seu entendimento também sobre a sujeição ao IR. “Ocorre que o STF, essencialmente, afastou a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional das férias gozadas, não em razão do seu caráter indenizatório, mas sim em razão da não incorporação para fins de aposentadoria”, analisou Gonçalves. REsp 1459779. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Proposta de súmula sobre exclusões no ISS será analisada pela Comissão de JurisprudênciaO Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu remeter para novos estudos da Comissão de Jurisprudência da Corte a Proposta de Súmula Vinculante (PSV) nº 65, que trata da exclusão de material de construção e subempreitadas da base de cálculo do Im-posto sobre Serviços (ISS). A decisão foi tomada na sessão desta quarta-feira (22), após a apresentação de voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que se posicionou contrário à edição da súmula vinculante sobre a matéria. A PSV 65 foi apresentada pela Associação Brasi-leira das Empresas de Serviços de Concretagem (Abesc) com a seguinte redação: “Não


se inclui na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN o valor dos materiais adquiridos de terceiros e empregados em obras de construção civil pelo prestador dos serviços”. Já proposta de verbete apresentada pelo presidente, Minis-tro Ricardo Lewandowski, tem a seguinte redação: “É constitucional deduzir da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN a quantia despendida pelo prestador de serviços em obras da construção civil com aquisição de materiais e contratação de subempreitadas”. O julgamento da PSV 65 teve início em março deste ano e, após o voto do Ministro Marco Aurélio, que votou pela aprovação da proposta apresentada pela Abesc, houve pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. • Recepção e base de cálculo: Em seu voto-vista, o ministro Dias Toffoli se posicionou contrário à edição da súmula vinculante. Segundo o ministro, há no STF precedentes relativos à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas a e b, do Decreto-Lei nº 406/1968, que trata da redução do valor de materiais e subempreitadas do ISS. Contudo, a Corte não adentrou em deba-tes sobre o alcance do dispositivo. Segundo os argumentos apresentados pelo ministro, citando manifestação da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais, não há em outros julgados definição sobre quais empreitadas ou materiais seriam de-dutíveis, pois esse seria um tema infraconstitucional, sendo portanto sua definição uma atribuição do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Lei Complementar (LC) nº 116/2003, que passou a regulamentar o ISSQN, faz a previsão quanto às deduções, mas nesta lei o tema não foi apreciado pelo STF. “Não se está diante de controvérsia constitucional atual”, concluiu o ministro. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

Princípio da não cumulatividade não se aplica ao PIS e à CofinsPor unanimidade, a 7ª Turma do TRF da 1ª Região confirmou sentença de primeira ins-tância que denegou a segurança pleiteada pela empresa Cocal Cereais Ltda. objetivan-do a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com relação aos créditos do PIS e da Cofins sobre os valores de frete pagos no momento da aquisição da matéria-prima (arroz com casca a granel). A empresa também requereu a compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos dez anos. O recorrente sustenta que a definição tra-zida pela IN-SRF 404/2004 impõe violação aos preceitos constitucionais por inobser-vância ao princípio da não cumulatividade previsto no art. 195 da Constituição. Alega que o valor do frete para aquisição de matéria-prima enquadra-se como insumo por fazer parte das despesas suportadas pela empresa no processo produtivo e, portanto, deve ser creditado nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. O Colegiado rejeitou as alegações apresentadas. No voto, o Relator, Juiz Federal convocado Rafael Paulo Soares Pinto, ponderou que, como bem destacado na sentença, “a referida ins-trução normativa veio tão somente regulamentar a previsão contida nas citadas leis, não demonstrando restrição ao conceito de insumo como alega o apelante”. O magis-trado também asseverou que as disposições contidas nas mencionadas leis ordinárias não ofendem a Constituição Federal, pois aquelas, em momento algum, determinam a aplicação da não cumulatividade com relação à Cofins e ao PIS. “O comando consti-tucional dirige-se, especificamente, ao ICMS e ao PIS, e não pode ser estendido ao PIS e à Cofins por mera vontade do contribuinte”, disse. Nesses termos, a Turma negou provimento à apelação. Nº do Processo: 8372-29.2008.4.01.3803. Fonte: Tribunal Re-gional Federal da 1ª Região.


ADIn questiona normas que permitem ao Poder Executivo alterar impostos so-bre venda de álcoolAção Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 5277) proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR) no Supremo Tribunal Federal contesta dispositivos da Lei nº 9.718/1998 que autorizam o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes para redução das alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes. Os dispositivos também permitem a al-teração das alíquotas incidentes sobre os regimes especiais de cobrança da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. A Procuradoria aponta ofensa ao princípio constitucional da legalidade tributária, pois as normas impugnadas concedem “indevidamente ao Po-der Executivo, sem qualquer respaldo constitucional, a possibilidade de alteração e redu-ção das alíquotas de tributos não constantes das hipóteses estabelecidas na Carta Magna de mitigação ao aludido direito fundamental”. De acordo com a PGR, por permitirem a alteração de alíquotas por ato administrativo do Executivo, os dispositivos, incluídos pela Lei nº 11.727/2008, contrariam o princípio previsto no art. 150, inciso I e § 6º, da Constituição Federal de 1988. Segundo a ADIn, este princípio (da legalidade tributária) limita o poder estatal de tributar ao estabelecer que, apenas por meio de lei, os entes da Federação podem instituir, extinguir, majorar ou reduzir tributos, definir o fato gerador da obrigação principal, fixar a alíquota e sua base de cálculo, cominar penalidades e estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários. A Procuradoria argumenta que, como garantia fundamental do contribuinte contra os in-teresses fiscais do Estado, apenas nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal é possível atenuar ou mitigar o princípio da legalidade tributária. “Do contrário, caso se admitisse ao legislador ordinário o estabelecimento de novas possibilidades de mitigação à legalidade tributária, permitir-se-ia que a legislação infraconstitucional res-tringisse direitos estabelecidos na Carta Magna sem respaldo desta, o que, à luz dos prin-cípios da supremacia constitucional e da máxima efetividade dos direitos fundamentais, é inviável”. A PGR pede que sejam declarados inconstitucionais os §§ 8º, 9º, 10 e 11 do art. 5º da Lei nº 9.718/1998, incluídos pela Lei nº 11.727/2008. O relator da ADIn 5277 é o Ministro Dias Toffoli. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

Julgamento de recurso que discute exigência antecipada de ICMS por meio de decreto tem pedido de vistaPedido de vista do Ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal (STF), sus-pendeu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 598677, em que se discute a constitucionalidade da exigência, por meio de decreto do governo do Rio Grande do Sul, de antecipação do pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de mercadorias oriundas de outro estado. Os Ministros Dias Toffoli (relator) e Luís Roberto Barroso se manifestaram pela impossibilidade dessa exigência, que para eles só poderia ser feita por meio de lei. O caso teve repercussão geral reconhe-cida por meio do Plenário Virtual, e o relator aceitou o pedido do Estado de São Paulo para ingressar no processo como amigo da Corte (amicus curiae). O recurso foi interpos-to pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS), segundo o qual o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado da diferença de alíquotas de ICMS interestadual e interna por meio de decreto. Para os desembargadores


gaúchos, essa antecipação importava em cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador, não em estipulação de prazo ao respectivo pagamento, violando o princípio da reserva legal em matéria tributária. O procurador do Rio Grande do Sul sustentou a validade da cobrança. A técnica, segundo ele, objetiva dar tratamento igualitário a mercadorias oriundas de outros estados, evitado que empresas gaúchas fechem. Ao in-vés de conceder benefícios fiscais, o Rio Grande do Sul apenas exige antecipadamente diferença de alíquotas, explicou, frisando que não se trata de substituição tributária, mas de cobrança antecipada do ICMS devido, via regime normal de tributação. Ao votar pelo desprovimento do recurso, mantendo o acórdão questionado, o Relator do caso, Ministro Dias Toffoli, citou precedentes da Corte no sentido de que a fixação de prazo de pagamento por decreto é compatível com a Constituição. Isso porque o tempo para pagamento não integra a regra matriz da incidência tributária. Mas, de acordo com o ministro, antes da ocorrência do fato gerador, não há obrigação tributária, nem crédito constituído. Assim, não há como se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributá-ria, está se antecipando, por ficção, a ocorrência do fato gerador. Essa antecipação, para o ministro, só é possível por meio de lei, já que o momento do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência. “Portanto, a conclusão inafastável é pela impos-sibilidade de, por simples decreto, como fez o Estado do Rio Grande do Sul, se exigir o pagamento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria”. Para o relator, a antecipa-ção feita por meio de decreto viola o princípio da legalidade. O Ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o relator no sentido de não ser legítima a exigência, por meio de decreto, da antecipação do pagamento do imposto. Para Barroso, só uma lei pode deter-minar a antecipação do pagamento de ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

CCJ aprova proposta que proíbe aumento de IR e outros impostosA Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania aprovou a admissibilidade da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 136/2007, que proíbe o aumento de vá-rios impostos até 31 de dezembro de 2015. De acordo com a proposta, a União, os Estados e os Municípios não poderão aumentar alíquota ou base de cálculo de tributos e contribuições, como o Imposto de Renda. Também foram incluídos na proibição o ICMS e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). A PEC é do Deputa-do Guilherme Campos (DEM-SP). Durante a discussão, o Relator, Deputado Rogério Rosso (PSD-DF), disse que o prazo, que terminaria no final do ano, pode ser alterado pela comissão especial que deve analisar a proposta. Na CCJ, não é possível alterar textos de PECs, a não ser que sejam inconstitucionais. As contribuições sociais do empregador e da empresa incidentes sobre a folha de salários e rendimentos do tra-balho; sobre a receita ou o faturamento; e sobre o lucro e as taxas cobradas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização de serviços públicos específicos também não poderão ter alíquotas ou base de cálculo aumentadas. Pela proposta, os governos não poderão ainda aumentar as alíquotas do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação; do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA); do Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU); e do Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos. As autorida-des também ficam proibidas de instituir tributo ou contribuição. No caso dos impostos


patrimoniais, qualquer aumento na base de cálculo deverá respeitar a variação obser-vada desde o último reajuste no Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) ou de índice que venha a sucedê-lo, no caso de extinção. O autor da proposta lembra que as bases de cálculo desses tributos estão naturalmente sujeitas à alteração, em virtude de variações nos preços dos bens. Também poderão sofrer reajuste as alíquo-tas específicas do Imposto sobre Produtos Industrializados, da Cofins e do PIS/Pasep. • Tramitação: Antes de ser analisada em dois turnos, a proposta será analisada por comissão especial. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Comissão aprova isenção do IR de rendimentos em poupança de microem-presasA Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos De-putados aprovou projeto que isenta do Imposto de Renda (IR) os rendimentos em pou-pança de micro e pequenas empresas. O projeto (PL 7.060/2014), do Deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), também equipara as regras entre essas empresas a pessoas físicas para a remuneração da caderneta de poupança. Conforme o autor, a medida vai corrigir a desvantagem da poupança para pessoas físicas. Uma dessas desvantagens, argumenta Carlos Bezerra, é a regra que fixa a carência trimestral para o resgate do dinheiro com os rendimentos. Apesar de a empresa poder sacar a qualquer momento o dinheiro da poupança, o rendimento é calculado com base no menor saldo do trimestre. Outro fator negativo é a tributação sobre o ganho financeiro da caderneta. Nesse ponto, o projeto isenta de IR o depósito da poupança, as hipotecas, bem como os Depósitos Especiais Remunerados (DER) e os juros das letras hipotecárias. • Correção de assimetrias: O Re-lator, Deputado Antonio Balhmann (Pros-CE), defendeu a medida, que, em sua opinião, corrige a assimetria entre as receitas das microempresas e das pessoas físicas. Segundo ele, é comum microempresários desconhecerem que os depósitos em cadernetas de poupança realizados por empresas são tributados para fins do Imposto de Renda e não têm rendimento mensal, mas apenas trimestral. “Isso traz prejuízo, pois, normalmente, esses negócios de pequeno porte são praticamente a vida do empresário”, ressaltou. O deputado alterou o texto original para permitir aos micro e pequenos empresários escolher pelas melhores condições de contrato quando existir diferenciação de preços, de planos de serviço ou de cláusulas contratuais caso o contratante seja pessoas física ou jurídica. O projeto altera a Lei nº 8.177/1991, que trata da desindexação da econo-mia, e a Lei nº 8.981/1995, que modifica a legislação tributária federal. • Tramitação: O projeto será analisado de forma conclusiva pela comissão de Finanças e Tributação (inclusive quanto ao mérito); e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Comissão rejeita isenções para pequenas empresas com renda até R$ 180 milA Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio rejeitou projeto do Deputado Roberto Britto (PP-BA) que isenta de Imposto de Renda (IR) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) pequenas empresas com renda bruta mensal de até R$180 mil. Pela proposta (PLP 324/2013), a sociedade empresária, a sociedade simples, a em-presa individual de responsabilidade limitada e o empresário que atendam ao limite estabelecido teriam direito aos benefícios. O Relator na comissão, Deputado Afonso


Florence (PT-BA), defendeu a rejeição do projeto. Segundo o parlamentar, apesar de es-sas empresas serem um importante motor da geração de empregos, a medida estabelece benefícios muito abrangentes e que ultrapassam a fronteira do que se poderia definir como pequeno negócio. “A rigor, um benefício exagerado a uma classe de empresas terá evidente compensação em termos de redução de despesas, corte de subsídios, ou elevação de tributação de outros segmentos econômicos, o que pode ser contraprodu-cente para a economia como um todo”, afirmou Florence. • Tramitação: O projeto será analisado, ainda, pelas Comissões de Finanças e Tributação (inclusive quanto ao mérito); e de Constituição e Justiça e de Cidadania e pelo Plenário. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Comissão aprova isenção de IPI para máquinas de agricultores familiaresA Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural da Câ-mara dos Deputados aprovou proposta que garante ao agricultor familiar, ao empreen-dedor familiar rural ou à associação de agricultores familiares isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na compra de máquinas e equipamentos agroindustriais, veículos utilitários, tratores e caminhões novos fabricados no Brasil ou em países do Mercosul. Para ter direito à isenção, os beneficiários devem apresentar a Declaração de Aptidão ao Pronaf (DAP). Além disso, a compra com o benefício só pode ser realizada uma vez ao ano ou, excepcionalmente, nos casos de destruição completa do bem ou de desaparecimento por furto ou roubo. A isenção de IPI também vale na compra de pneus novos para máquinas, equipamentos e veículos. O texto aprovado é um substitutivo do Relator, Deputado Heuler Cruvinel (PSD-GO), para o Projeto de Lei nº 5.628/2013, do Senado, e apensados (PLs 4.967/2013 e 1.265/2015). O texto original do PL 5.628 previa o benefício da isenção apenas para o agricultor familiar e para o empreendedor familiar rural. Cruvinel chegou a propor a ampliação do benefício para atender a todos os produtores rurais brasileiros. No entanto, após manifestações contrárias de outros par-lamentares, concordou em estender a isenção para incluir apenas associações de agri-cultores familiares. • Corte do benefício: O agricultor que revender os equipamentos, antes de a compra ter completado dois anos, à pessoa ou empresa não enquadrada nas especificações da proposta deverá pagar o valor do IPI, com acréscimos legais. Também fica sem a isenção do imposto quem utilizar o equipamento para atividade diferente da definida para o benefício. Quem deixar de pagar o imposto nesses casos poderá ter de pagar multa e juros. A isenção não é válida para o IPI sobre matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem usados na industrialização dos equipamentos. O imposto também incidirá sobre acessórios opcionais que não sejam de série ou ori-ginais. • Tramitação: A proposta tramita em caráter conclusivo e ainda será analisada pelas Comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

CCT aprova projeto que torna permanentes benefícios tributários a semicon-dutoresA Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática (CCT) apro-vou projeto que torna permanentes os benefícios tributários para o setor de semicon-dutores e componentes eletrônicos dentro do Programa de Apoio ao Desenvolvimento


Tecnológico da Indústria de Semicondutores (Padis). O programa encerra-se em 31 de maio de 2015. O PLC 21/2015 estende ainda esses benefícios à fabricação de cartões inteligentes, displays para smartphones e tablets e também para as matérias-primas uti-lizadas na fabricação de outros componentes desses aparelhos. O projeto segue para a Comissão de Assuntos Econômicos (CAE). Temendo o fim do programa, o Presidente da CCT, Cristovam Buarque (PDT-DF), e os Senadores Walter Pinheiro (PT-BA) e Flexa Ribeiro informaram que vão procurar o Presidente da CAE, Delcídio Amaral (PT-MS), para pedir que ele inclua o projeto já na próxima pauta da reunião. • Alíquota zero: O texto aprovado pela CCT altera a Lei nº 11.484/2007, que dispõe sobre os incentivos às indústrias de equipamentos para TV digital e de componentes eletrônicos semiconduto-res e sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados, instituindo o Padis e o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Equipamentos para a TV Digital (PATVD). A lei zera as alíquotas do PIS/Pasep, da Cofins, do PIS/Pasep-Importação, da Cofins-Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidentes na compra de aparelhos, instrumentos e equipamen-tos usados na fabricação desses dispositivos. • Isenção para venda: Quanto à isenção tributária concedida pela lei na venda dos produtos finais fabricados, o texto inclui os serviços associados a eles e revoga restrições para o alcance da isenção de PIS/Pasep, Cofins e IPI. Atualmente, no caso dos displays, por exemplo, a isenção para sua venda ocorre somente se o seu desenho e principais componentes tenham sido feitos no Brasil. • Etapas no exterior: O texto aprovado pela CCT permite ainda a importação do circuito integrado, de dispositivos de memória e de cartões inteligentes que tenham passado por etapas de construção e testes no exterior após a concepção do circuito ter sido feita no Brasil. Em seu parecer pela aprovação do projeto, o Senador Flexa Ribeiro (PSDB-PA) destacou que o Brasil possui quase 40 milhões de aparelhos, despontando como um dos principais mercados de smartphones do mundo, mas não possui uma indústria relevante de itens utilizados na fabricação desses aparelhos. Contudo, esse imenso número de apa-relhos, somado a outros do tipo tablets e computadores, representa um grande déficit na balança comercial brasileira relativo a componentes eletrônicos, já que o País não possui uma indústria relevante de diversos componentes, destaca Flexa. Fonte: Senado Federal.

CCJ aprova proposta que isenta de tributos instituições de cultura e de desporto

A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania aprovou a admissibilidade da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 08/2011, do Deputado Vicente Cândido (PT-SP), que isenta as instituições de cultura e de desporto sem fins lucrativos de tributos sobre patrimônio, renda e serviços, como o Imposto de Renda e o ISS. Hoje, a Consti-tuição prevê esse benefício apenas para partidos políticos e suas fundações, entidades sindicais de trabalhadores e instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos. O deputado argumenta que o Texto Constitucional obriga o Estado a garantir o direito à cultura e às práticas desportivas. Por isso, segundo ele, os incentivos fiscais são indispensáveis. Durante a discussão, vários deputados se preocuparam porque clu-bes de futebol, e de outros esportes, poderiam se valer de entidades sem fim lucrativos para sonegar impostos. No entanto, o Relator da proposta, Deputado Esperidião Amin (PP-SC), disse que está clara a finalidade de fomentar a cultura e o esporte, e caberá à comissão especial que avaliará a proposta colocar mais salvaguardas quanto ao assunto.


• Tramitação: A proposta deve ser apreciada por uma comissão especial. Depois, será votada pelo Plenário em dois turnos. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Lei complementar sobre incidência de ISS é julgada constitucionalO Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão de julgamento desta quarta--feira (20), deu provimento, por unanimidade, ao Recurso Extraordinário (RE) nº 254559 para declarar a constitucionalidade da Lei Complementar (LC) nº 56/1987, que versa sobre a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). O Município de São Paulo questionou acórdão da justiça paulista que havia declarado a inconstitu-cionalidade formal da LC 56/1987 por desrespeito ao quórum de votação estabelecido na Constituição vigente à época. Na ação se discutia a falta de recolhimento, por parte do Banco Crefisul S/A, de ISS sobre atividade de instituição financeira referente a paga-mentos por conta de terceiros ao Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social (Iapas). O município alegou que o Primeiro Tribunal de Alçada Civil confundiu quórum com processo de votação e sustentou a inexistência de prova de que a lei complementar tenha sido aprovada mediante votação simbólica na Casa Parlamen-tar. • Voto do relator: Segundo o Relator, Ministro Marco Aurélio, consta nos autos que todos os deputados presentes participaram do processo de votação que aprovou a lei complementar. A declaração de inconstitucionalidade decorreria, para o ministro, da aprovação da lei por processo de votação simbólica, o qual, de acordo com o acórdão recorrido, não permite aferir o número exato de votos alcançados. O relator afirma que o Regimento Interno da Câmara dos Deputados vigente à época estabelecia a possibi-lidade de adoção de três processos de votação: simbólico, nominal ou por escrutínio. No caso do processo simbólico, de acordo com o regimento, a manifestação dos líderes representaria os votos dos liderados. Dessa forma, para o relator, existente o instrumento de verificação, não é possível dizer que o quórum qualificado foi desrespeitado ape-nas porque adotada a votação simbólica. “Essa modalidade de votação, por si só, não conduz à conclusão de inobservância do art. 50 da Constituição pretérita, que exigia, tal como a atual redação o faz, maioria absoluta para aprovação de lei complementar”, disse. Segundo o ministro, inexiste dúvida quanto à formação da maioria absoluta para a aprovação da lei complementar, haja vista que não houve nenhuma notícia da utilização do mecanismo de verificação dos resultados. Para o ministro, a votação simbólica é pas-sível de críticas. Tanto que atualmente nenhuma das casas que compõem o Congresso Nacional a utiliza quando estão em jogo matérias que reclamam quórum especial. “Não é dado supor que os senhores deputados simplesmente ignoraram a existência do quó-rum qualificado em franco desrespeito à Constituição, sendo que nenhum deles tenha se insurgido com o pedido de verificação”. O relator votou pelo provimento do recurso para reformar o acórdão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, restabelecer a sentença do primeiro grau e assentar a constitucionalidade da LC 56/1987. Os demais ministros acompanharam o entendimento do relator. Fonte: Supremo Tribu-nal Federal.

Fechamento da Edição: 21�05�2015

Resenha Legislativa

lei

lei nº 13.111, de 25.03.2015 – Publicada no dou de 26.03.2015

Dispõe sobre a obrigatoriedade de os empresários que comercializam veículos automotores informarem ao comprador o valor dos tributos incidentes sobre a venda e a situação de regularidade do veículo quanto a furto, multas, taxas anuais, débitos de impostos, alienação fiduciária ou quaisquer outros registros que limitem ou impeçam a circulação do veículo.

Decretos

decreto nº 8.442, de 29.04.2015 – Publicado no dou de 30.04.2015

Regulamenta os arts. 14 a 36 da Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015, que tratam da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, da Contri-buição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, no mercado interno e na importação, sobre produtos dos Capítu-los 21 e 22 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi.

decreto nº 8.441, de 29.04.2015 – Publicado no dou de 30.04.2015

Dispõe sobre as restrições ao exercício de atividades profissionais aplicáveis aos representantes dos contribuintes no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e a gratificação de presença de que trata a Lei nº 5.708, de 4 de outubro de 1971.

decreto nº 8.426, de 01.04.2015 – Publicado no dou de 01.04.2015 – edição eXtra

Restabelece as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

Fechamento da Edição: 21�05�2015

Índice Alfabético e Remissivo

índice por assunto especialDOUTRINAS

Assunto


• A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução Fiscal (Ives Gandra da Silva Martins) ........... 9

• O Redirecionamento da Execução Fiscal Segundo a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça(Aldo de Campos Costa) ............................................ 60

• Requisitos para a Desconsideração da Personalida-de Jurídica no Direito Tributário Brasileiro (AmadeuBraga Batista Silva) .................................................... 22

• Responsabilidade Penal dos Entes Coletivos e a Desconsideração da Pessoa Jurídica nos Crimes contra Ordem Tributária (Antonio Baptista Gonçalves) ... 46

Autor

AlDo De cAmPos costA

• O Redirecionamento da Execução Fiscal Segundoa Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ........ 60

AmADeu brAgA bAtistA silvA

• Requisitos para a Desconsideração da Personalida-de Jurídica no Direito Tributário Brasileiro ................ 22

Antonio bAPtistA gonçAlves

• Responsabilidade Penal dos Entes Coletivos e a Des-consideração da Pessoa Jurídica nos Crimes con-tra Ordem Tributária .................................................. 46

ives gAnDrA DA silvA mArtins

• A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução Fiscal ........................................................... 9

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto


• Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo – Desconsideração da personalidade jurí-dica – Dissolução da sociedade empresária – In-dícios de irregularidade – Reexame do acervo pro-batório (STF) ..................................................11423, 66

• Processual civil – Tributário – Inviabilidade – Des-consideração da per sonalidade jurídica – Reexa-me de provas – Súmula nº 7 do STJ – Ausência deomissão – Art. 535, II, do CPC (STJ) ...............11424, 70

EMENTÁRIO

Assunto


• Desconsideração da personalidade jurídica – tribu-tário – abuso da personalidade ou confusão patri-monial – não comprovação ...........................11425, 76

• Desconsideração da personalidade jurídica – tri-butário – dissolução irregular – redirecionamento – ex–sócio – não configuração ......................11426, 76

• Desconsideração da personalidade jurídica – tri-butário – dissolução irregular – redirecionamento –precedentes ...................................................11427, 77

• Desconsideração da personalidade jurídica – tri-butário – dissolução irregular – redirecionamento –sócio – art. 135 do CTN – cabimento ............11428, 78

• Desconsideração da personalidade jurídica – tribu-tário – empresas do mesmo grupo familiar – con-fusão patrimonial – prescrição – não ocorrência ......................................................................11429, 79

• Desconsideração da personalidade jurídica – tri-butário – ICMS – sucessão empresarial – reexame probatório – possibilidade .............................11430, 79

• Desconsideração da personalidade jurídica – tribu-tário – grupo econômico – caracterização – pres-crição – possibilidade ....................................11431, 80

• Desconsideração da personalidade jurídica – tribu-tário – redirecionamento – constrição patrimonial– possibilidade ..............................................11432, 80

• Desconsideração da personalidade jurídica – tribu-tário – redirecionamento da execução fiscal – só-cios – possibilidade .......................................11433, 81

• Desconsideração da personalidade jurídica – tri-butário – Súmula nº 7/STJ – redirecionamento – sócio-gerente – impossibilidade ....................11434, 81

• Execução fiscal – dissolução irregular – redirecio-namento – possibilidade ................................11435, 82

índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

coisA JulgADA

• Os Efeitos da Coisa Julgada Inconstitucional e a (In)Possibilidade da sua Relativização (Priscilla Versatti e Marcelo Martins da Silveira)....................... 84

lei nº 12.767/2012

• O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa e o Dano Moral: Consequências Lógicas da Lei nº 12.767/2012 à Luz da Jurisprudência do STJ (Rodrigo Figueira Silva)............................................ 106

Autor

PriscillA versAtti e mArcelo mArtins DA silveirA

• Os Efeitos da Coisa Julgada Inconstitucional e a (In)Possibilidade da sua Relativização ....................... 84

roDrigo FigueirA silvA

• O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa e o Dano Moral: Consequências Lógicas da Lei nº 12.767/2012 à Luz da Jurisprudência do STJ ...... 106

252 �� RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

ESTUDOS JURÍDICOS

Assunto

inDustriAlizAção Por encomenDA

• O Conflito IPI–ICMS–ISSQN e a Industrialização por Encomenda [Parecer] (Hugo Barroso Uelze) ................................................................................ 204

Autor

Hugo bArroso uelze

• O Conflito IPI–ICMS–ISSQN e a Industrializaçãopor Encomenda [Parecer] ........................................ 204

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

comércio eletrônico

• Do Comércio Eletrônico à Reforma do ICMS nas Operações Interestaduais. Os Efeitos da Emen-da Constitucional nº 87/2015 (Renato Gomes deOliveira) .................................................................. 223

Autor

renAto gomes De oliveirA

• Do Comércio Eletrônico à Reforma do ICMS nas Operações Interestaduais. Os Efeitos da Emenda Constitucional nº 87/2015 ....................................... 223

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

execução FiscAl

• Execução fiscal – Adesão a programa de parce-lamento – Interrupção do prazo prescricional (TRF 2ª R.) ...................................................11439, 132

• Processual civil – Violação do art. 535 do CPC – Deficiência na fundamentação – Súmula nº 284/STF – Decisão monocrática, confirmada no julgamen-to do agravo interno – Nulidade – Violação do art. 557 do CPC – Inexistência – Execução fiscal – Bloqueio universal de bens – Art. 185–A do CTN – inaplicabilidade em relação às empresas em re-cuperação judicial – Exegese harmônica dos arts. 5º e 29 da Lei nº 6.830/1980 e do art. 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005 (STJ) ..............................11436, 115

imPosto sobre serviços

• Processual civil – Tributário – Agravo regimental no agravo em recurso especial – Argumentos insuficien-tes para desconstituir a decisão atacada – Impos- to sobre serviços – Alíquota fixa – Súmula nº 7/STJ– Incidência (STJ) .........................................11437, 123

iPi

• Tributário e processual civil – Agravo regimental em agravo de instrumento – IPI sobre importa-ção de veículo por pessoa física para uso próprio

– Não incidência – Precedentes do STF, do STJ e deste tribunal – Agravo regimental não provido(TRF 1ª R.) ...................................................11438, 128

PArcelAmento

• Tributário – Execução fiscal – Parcelamento ad-ministrativo anterior ao ajuizamento – Prescrição – Não incidência – Arts. 151, I e 174, IV, do CTN(TRF 5ª R.) ...................................................11442, 146

PenA De PerDimento

• Tributário – Transporte de mercadorias estran-geiras – Pena de perdimento – Proporcionalidade(TRF 4ª R.) ...................................................11441, 139

Pis/coFins

• Processual civil – Agravo de instrumento – Inclu-são do ISSQN na base de cálculo dos recolhi-mentos de PIS/Cofins – Legalidade – Recurso da União provido (TRF 3ª R.)............................11440, 135

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

ADuAneiro

• Aduaneiro – liberação do trânsito – retenção de mercadorias – prejuízo fiscal – não ocorrência ....................................................................11443, 149

• Aduaneiro – licença de importação – ausência – infração à legislação – revisão das premissas fá-ticas – não ocorrência .................................11444, 150

coFins

• Cofins – Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 1º – inconsti-tucionalidade – prescrição – não ocorrência ..11445, 151

comPensAção De oFício

• Compensação de ofício – crédito de IRPF com dé-bito de taxa de ocupação – cabimento ........11446, 151

contribuição PreviDenciáriA

• Contribuição previdenciária a cargo da empresa tomadora de serviços, incidente sobre a Nota Fis-cal ou fatura de serviços – cooperativa de traba-lho – inconstitucionalidade .........................11447, 152

• Contribuição previdenciária a cargo da empre-sa tomadora de serviços – Lei nº 8.212/1991, art. 22, IV – inconstitucionalidade – compensa-ção – possibilidade ......................................11448, 153

• Contribuição previdenciária – compensação tribu-tária – não cabimento ..................................11449, 154

• Contribuição previdenciária – férias e salário-mater-nidade – incidência .....................................11450, 154

• Contribuição previdenciária – Lei nº 5.172/1966 – citação frustrada – prazo prescricional – prece-dentes ..........................................................11451, 155

• Contribuição previdenciária – salário-maternidadee férias gozadas – incidência .......................11452, 157

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO��253 • Contribuição previdenciária – Súmula nº 287/STF

– aplicação da sistemática da repercussão geral –não ocorrência ............................................11453, 157

créDito tributário

• Crédito tributário – arrolamento de bens e direitos – art. 64 da Lei nº 9.532/1997 – retroação – im-possibilidade ...............................................11454, 157

• Crédito tributário – constituição – DCTF – prescri-ção – inocorrência.......................................11455, 158

• Crédito tributário – crime contra a ordem tribu-tária – art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 – não recolhimento de impostos e contribuições – DIPJfalsa – penalidade reduzida – possibilidade ...11456, 160

DenúnciA esPontâneA

• Denúncia espontânea – exclusão das multas de mora e de ofício – ocorrência – expedição de ofí-cio – impossibilidade...................................11457, 160

• Denúncia espontânea – exclusão das multas de mo-ra e de ofício – possibilidade .......................11458, 161

emPréstimo

• Empréstimo compulsório – incidente sobre consu-mo de energia elétrica – correção monetária – res-ponsabilidade solidária da União – configuração ....................................................................11459, 161

execução FiscAl

• Execução fiscal – Bacen-Jud – penhora on line –determinação ex officio – cabimento ...........11460, 162

• Execução fiscal – constituição do crédito – en-trega da declaração – prescrição – inocorrência ....................................................................11461, 164

• Execução fiscal – créditos inscritos na dívida ativa – arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980 – prescrição – ocorrência ...........................11462, 165

• Execução fiscal – penhora de ativos – sistema Bacen-Jud – parcelamento de débito – liberação dos valores bloqueados – possibilidade .............11463, 167

• Execução fiscal – penhora on line – determinaçãoex officio – Bacen-Jud – possibilidade .........11464, 167

• Execução fiscal – prescrição intercorrente – Súmu-la nº 314/STF – intimação da Fazenda Nacional –desnecessidade............................................11465, 170

• Execução fiscal – presunção de dissolução irregular– Súmula nº 435/STJ – aplicabilidade ..........11466, 170

• Execução fiscal – redirecionamento – pretensão prescrita – princípio da segurança jurídica – apli-cabilidade ...................................................11467, 171

FinsociAl

• Finsocial – majorações de alíquota – inconstitu-cionalidade – caráter confiscatório – não configu-ração ...........................................................11468, 171

FunrurAl

• Funrural – contribuição – prescrição quinquenal –produtor rural – pessoa física – comprovação .11469, 172

icms

• ICMS – crédito presumido – não incidência de con-tribuição PIS/Cofins – precedentes ...............11470, 173

• ICMS – entidade sem fins lucrativos – imunidade – cabimento ...................................................11471, 176

iPi

• IPI – aquisições de bens de uso e consumo – ativo fixo – aproveitamento – compensação – impossi-bilidade .......................................................11472, 177

• IPI – importação – art. 102 da Constituição Federal– inaplicabilidade ........................................11473, 177

• IPI – ressarcimento – crédito presumido – demora na análise do pedido – art. 24 da Lei nº 11.457/2007 – cabimento ...............................................11474, 178

iPtu

• IPTU – notificação mediante entrega do car-nê – ilegitimidade – não comprovação – Sú-mula nº 397/STJ – art. 3º da Lei nº 6.830/1980 – aplicabilidade ...........................................11475, 178

• IPTU – prescrição – vencimento do tributo – pre-cedentes – Súmula nº 83/STJ – aplicabilidade ....................................................................11476, 179

iPvA

• IPVA – alienação fiduciária de veículo – tribu-to devido no estado de residência do proprietá-rio – controvérsia – legislação estadual – Súmula nº 280/STF – incidência ...............................11477, 179

ir

• IR – rendimentos recebidos – benefício fiscal – pre-cedente .......................................................11478, 180

• IR sobre abono pecuniário de férias – imposto in-devido – terço constitucional de férias – férias go-zadas – configuração ...................................11479, 180

• IR – terço constitucional de férias – não incidência ....................................................................11480, 181

PArcelAmento

• Parcelamento – após penhora ou constrição de nu-merário via Bacen-Jud – bem penhorado/saldo blo-queado – liberação – impossibilidade .........11481, 182

• Parcelamento – inclusão de débitos – não ofereci-mento de garantias – impossibilidade ..........11482, 183

PenA De PerDimento

• Pena de perdimento – mercadoria importada – au-sência de indicação no rótulo do país de origem – não ocorrência .........................................11483, 183

Pis e coFins

• PIS e Cofins – creditamento – ofensa aos arts 5º, II, e 37, caput da CF – não ocorrência ................11484, 187

• PIS e Cofins – creditamento – ofensa aos arts. 5º, II e 37, caput da CF – possibilidade ...................11485, 188

• PIS e Cofins – importação – Lei nº 10.865/2004 – base de cálculo – exclusão do ICMS – cabimento ....................................................................11486, 188

254 �� RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

Prescrição

• Prescrição – créditos inscritos na dívida ativa – arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980 – tributos sujeitos ao lançamento por homologação– Súmula nº 409 do STJ – incidência ...........11487, 189

• Prescrição – multa administrativa – inocorrência – Súmula nº 106/STJ – aplicabilidade .............11488, 191

Prescrição intercorrente

• Prescrição intercorrente – art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1990 – Súmula nº 314/STJ – ocorrência ....................................................................11489, 192

• Prescrição intercorrente – parcelamento do débito – decurso do prazo prescricional entre a data de rescisão e prolação da sentença – comprovação ....................................................................11490, 192

• Prescrição intercorrente – prescrição – art. 40, § 4ºda Lei nº 6.830/1980 – inocorrência ...........11491, 195

simPles

• Simples – prestação de serviços – independen-te de habilitação profissional – Súmulas nºs 7 e 211/STJ – incidência ....................................11492, 195

tAxA

• Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – ina-tividade da empresa – não ocorrência do fato ge-rador – inexigibilidade – Súmula nº 7/STJ – com-petência do STF – precedentes ....................11493, 196

• Taxa de ocupação – terreno da Marinha – prazoprescricional – adequação – possibilidade ..11494, 196

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

coFins

• Cofins – receita de venda de carvão mineral – inci-dência .........................................................11495, 198

contribuição sociAl e PreviDenciáriA

• Contribuição social e previdenciária – caracteriza-ção de empregados – cerceamento do direito de defesa – não configuração ...........................11496, 198

DenúnciA

• Denúncia espontânea – registro extemporâneo – dados de embarque – imposição de multa – prece-dentes ..........................................................11497, 199

imPosto De imPortAção

• Imposto de Importação – recurso de ofício – alte-ração no limite de alçada – cabimento ........11498, 200

ioF

• IOF – ano–calendário – prova – necessidade .11499, 200

iPi

• IPI – crédito presumido – compensação com dé-bitos de terceiros – direito amparado pela coisajulgada ........................................................11501, 200

• IPI – ISS ou ICMS – período de apuração – inci-dência .........................................................11502, 200

irPF

• IRPF – nulidade de lançamento – inocorrência ....................................................................11502, 201

irPJ

• IRPJ – falta de recolhimento – evidente intuito de fraude – inexistência....................................11503, 202

itr

• ITR – base de cálculo – área de preservação per-manente – ato declaratório ambiental – necessi-dade ............................................................11504, 203

CLIPPING JURÍDICO

• Incide IPI sobre produtos importados para revendano mercado nacional............................................... 234

• IPI não incide sobre importação de veículo por pes-soa física para uso próprio ....................................... 235

• Supremo analisará caso de restrição à imunidadede empresas ao ITBI ................................................ 235

• ADIn questiona lei que concede isenção de IPVApara filiados a cooperativas e sindicatos .................. 236

• Retenção do IR sobre depósito em juízo cabe aodevedor ................................................................... 236

• Equipamento importado para área portuária sem similar nacional deve gozar de imunidade tribu-tária ......................................................................... 237

• Produto importado identificado como nacional não deve sofrer pena de perdimento .............................. 238

• Inadmitido recurso extraordinário contra decisãoque restringiu IPI na revenda de importados ............ 239

• Portadora de neoplasia maligna não faz jus à isen-ção de IR sobre pensão alimentícia ......................... 240

• Ministro reafirma imunidade tributária da ECT edesconstitui débito com Estado de Goiás ................ 240

• Tribunal nega imunidade tributária à sociedade be-neficente israelita brasileira ..................................... 241

• Primeira Seção mantém incidência de IR sobreadicional de férias gozadas...................................... 241

• Proposta de súmula sobre exclusões no ISS seráanalisada pela Comissão de Jurisprudência ............. 242

• Princípio da não cumulatividade não se aplica aoPIS e à Cofins .......................................................... 243

• ADIn questiona normas que permitem ao PoderExecutivo alterar impostos sobre venda de álcool .... 244

• Julgamento de recurso que discute exigência ante-cipada de ICMS por meio de decreto tem pedidode vista .................................................................... 244

• CCJ aprova proposta que proíbe aumento de IR eoutros impostos ....................................................... 245

RET Nº 103 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO��255 • Comissão aprova isenção do IR de rendimentos em

poupança de microempresas ................................... 246

• Comissão rejeita isenções para pequenas empresascom renda até R$ 180 mil ....................................... 246

• Comissão aprova isenção de IPI para máquinas deagricultores familiares .............................................. 247

• CCT aprova projeto que torna permanentes bene-fícios tributários a semicondutores .......................... 247

• CCJ aprova proposta que isenta de tributos institui-ções de cultura e de desporto .................................. 248

• Lei complementar sobre incidência de ISS é julgadaconstitucional .......................................................... 249

RESENHA LEGISLATIVA

lei

• Lei nº 13.111, de 25.03.2015 – Publicada no DOUde 26.03.2015 ......................................................... 250

Decretos

• Decreto nº 8.442, de 29.04.2015 – Publicado noDOU de 30.04.2015 ............................................... 250

• Decreto nº 8.441, de 29.04.2015 – Publicado noDOU de 30.04.2015 ............................................... 250

• Decreto nº 8.426, de 01.04.2015 – Publicado no DOU de 01.04.2015 – Edição extra ........................ 250

ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários 103_miolo.pdf– ESG e da Magistratura do Tribunal...

Documents

Transcript of ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários 103_miolo.pdf– ESG e da Magistratura do Tribunal...