III Encontro Regional III Encontro Regional Paulista de Administrações Paulista de Administrações

Tributárias MunicipaisTributárias Municipais

Ribeirão PretoRibeirão Preto

24 a 26 de novembro de 201024 a 26 de novembro de 2010

O Conflito ISS x ICMSO Conflito ISS x ICMS

Alínea Alínea bb, IX do § 2º do art. 155 da CF:, IX do § 2º do art. 155 da CF:

““IX – (o ICMS) incidirá também:IX – (o ICMS) incidirá também:

(...)(...)

b) sobre o valor total da operação, b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem quando mercadorias forem fornecidas com serviços não fornecidas com serviços não compreendidos na competência compreendidos na competência tributária dos Municípios”.tributária dos Municípios”.

O Conflito ISS x ICMSO Conflito ISS x ICMS

§ 2º do art. 1º da Lei Complementar nº § 2º do art. 1º da Lei Complementar nº 116/03: 116/03:

““§ 2º - Ressalvadas as exceções § 2º - Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos nela mencionados não ficam sujeitos ao (...) ICMS, ainda que sua ao (...) ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de prestação envolva fornecimento de mercadorias”.mercadorias”.

O Conflito ISS x ICMSO Conflito ISS x ICMS

As atividades “mistas”:As atividades “mistas”:Um só negócio jurídico pode ter mais de um objeto Um só negócio jurídico pode ter mais de um objeto

ou finalidade?ou finalidade?São as partes do contrato que definem o seu objeto.São as partes do contrato que definem o seu objeto.Comissão de reforma tributária de 1965:Comissão de reforma tributária de 1965:““Cumpre apenas esclarecer que o parágrafo Cumpre apenas esclarecer que o parágrafo

único é uma disposição acautelatória, que único é uma disposição acautelatória, que tem por fim afastar os problemas que tem por fim afastar os problemas que certamente surgiriam em todos os casos certamente surgiriam em todos os casos em que a prestação do serviço é em que a prestação do serviço é combinada com um fornecimento de combinada com um fornecimento de materiais, o qual, configurando venda, materiais, o qual, configurando venda, incidiria no imposto estadual”.incidiria no imposto estadual”.

O Contrato de EmpreitadaO Contrato de Empreitada

Empreitada é uma obrigação de fazerEmpreitada é uma obrigação de fazer““Não se expressa o significado de ‘fazer’ em Não se expressa o significado de ‘fazer’ em

apenas um mero realizar, ou na singela apenas um mero realizar, ou na singela confecção de uma obra. Mais confecção de uma obra. Mais apropriadamente, o devedor está apropriadamente, o devedor está incumbido de ‘prestar’ um fato, o que incumbido de ‘prestar’ um fato, o que envolve o ‘fazer’ e o ‘dar’ numa única envolve o ‘fazer’ e o ‘dar’ numa única contratação. Normalmente, neste tipo de contratação. Normalmente, neste tipo de obrigação há mais de um ingrediente. Ao se obrigação há mais de um ingrediente. Ao se fazer, embutem-se coisas, que são fazer, embutem-se coisas, que são entregues transformadas ou trabalhadas” entregues transformadas ou trabalhadas” (Arnaldo Rizzardo)(Arnaldo Rizzardo)

O Contrato de EmpreitadaO Contrato de Empreitada

Roque Antonio Carrazza:Roque Antonio Carrazza:

““Os materiais empregados (madeira, Os materiais empregados (madeira, areia, ferro etc.) não são areia, ferro etc.) não são mercadorias, mas elementos mercadorias, mas elementos acessórios do contrato de acessórios do contrato de empreitada. Integram e possibilitam empreitada. Integram e possibilitam o cumprimento de obrigações de o cumprimento de obrigações de fazer”. fazer”.

O ISS na Construção CivilO ISS na Construção Civil

§ 2º do art. 6º da Lei Complementar nº § 2º do art. 6º da Lei Complementar nº 116/03:116/03:

““Não se incluem na base de cálculo do Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de qualquer Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza: I - o valor dos materiais natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”.esta Lei Complementar”.

(Fornecidos a quem????)(Fornecidos a quem????)

O ISS na Construção CivilO ISS na Construção Civil

O objeto primacial do contrato de O objeto primacial do contrato de empreitada não é a alienação dos empreitada não é a alienação dos materiais, mas sim a produção da obra.materiais, mas sim a produção da obra.

O contrato de empreitada é um ajuste O contrato de empreitada é um ajuste misto, com natureza dúplice, de venda misto, com natureza dúplice, de venda e serviço?e serviço?

Criou-se, assim, uma figura contratual Criou-se, assim, uma figura contratual nova?nova?

(Vitor Nunes Leal) (Vitor Nunes Leal)

O ISS na Construção CivilO ISS na Construção Civil

““A intenção das partes é a produção A intenção das partes é a produção de uma obra, e não a da venda dos de uma obra, e não a da venda dos materiais que a integram; os materiais que a integram; os materiais são, pois, nessa hipótese, materiais são, pois, nessa hipótese, os meios necessários à consecução os meios necessários à consecução do resultado, e não, considerados, do resultado, e não, considerados, em si mesmos, o objeto da em si mesmos, o objeto da contratação” (Sampaio Dória, citado contratação” (Sampaio Dória, citado por José Eduardo Soares da Silva)por José Eduardo Soares da Silva)

O ISS na Construção CivilO ISS na Construção Civil

A ressalva na lista de serviços:A ressalva na lista de serviços:

(“exceto o fornecimento de mercadorias (“exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”)que fica sujeito ao ICMS”)

Essa ressalva trata de outro negócio Essa ressalva trata de outro negócio firmado entre as partes e que nada tem firmado entre as partes e que nada tem a ver com o contrato de empreitada. a ver com o contrato de empreitada.

O ISS na Construção CivilO ISS na Construção Civil

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:““Sobre os materiais fornecidos e Sobre os materiais fornecidos e

produzidos pelo construtor, produzidos pelo construtor, mesmo que fora do local da obra, mesmo que fora do local da obra, mas com destinação a esta, sem o mas com destinação a esta, sem o intuito de comercialização intuito de comercialização individual das peças, incide o ISS, individual das peças, incide o ISS, e não o ICMS, havendo efetiva e não o ICMS, havendo efetiva prestação de serviço e não prestação de serviço e não circulação de mercadorias”.circulação de mercadorias”.

O ISS na Construção CivilO ISS na Construção Civil ““1. A jurisprudência do STJ pacificou o 1. A jurisprudência do STJ pacificou o

entendimento de que, em se tratando de entendimento de que, em se tratando de empresas do ramo de construção civil, a base de empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e aos materiais utilizados na às subempreitadas e aos materiais utilizados na obra. Precedentes: AgRg no REsp 1.085.475/PR, obra. Precedentes: AgRg no REsp 1.085.475/PR, Segunda Turma, DJ 17/3/2009; REsp 926.339/SP, Segunda Turma, DJ 17/3/2009; REsp 926.339/SP, Segunda Turma, DJ 11/5/2007; REsp 974.265/RS, Segunda Turma, DJ 11/5/2007; REsp 974.265/RS, Primeira Turma, DJ 26/8/2009.Primeira Turma, DJ 26/8/2009.

2. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 2. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 1257286/RS - Ministro BENEDITO GONÇALVES - DJ 1257286/RS - Ministro BENEDITO GONÇALVES - DJ 08/06/2010).08/06/2010).

Outros Contratos de EmpreitadaOutros Contratos de Empreitada

Elaboração e Instalação de cercas e Elaboração e Instalação de cercas e gradis;gradis;

Elaboração e Instalação de mobiliário Elaboração e Instalação de mobiliário personalizado;personalizado;

Elaboração e instalação de esquadrias;Elaboração e instalação de esquadrias; Elaboração e instalação de tampos de Elaboração e instalação de tampos de

pias e bancadas – mármore ou granito.pias e bancadas – mármore ou granito.

Atividade-meio ou Atividade-fim?Atividade-meio ou Atividade-fim?

A Incorporação ImobiliáriaA Incorporação Imobiliária

Se o contrato entre as partes for Se o contrato entre as partes for promessa de compra e venda, a promessa de compra e venda, a construção é meio para cumprir a construção é meio para cumprir a finalidade do contrato.finalidade do contrato.

Todavia, se o incorporador firmar outro Todavia, se o incorporador firmar outro contrato com o promitente comprador contrato com o promitente comprador para administrar ou construir a obra, para administrar ou construir a obra, cobrando um valor a parte do valor de cobrando um valor a parte do valor de venda, aí, então, incide o ISS.venda, aí, então, incide o ISS.

Incorporação ImobiliáriaIncorporação Imobiliária

Lei 4.591/64:Lei 4.591/64:““Art. 48. A construção de imóveis, objeto de Art. 48. A construção de imóveis, objeto de

incorporação nos moldes previstos nesta incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador ou ser no contrato com o incorporador ou ser contratada diretamente entre os contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor”.adquirentes e o construtor”.

Incorporação ImobiliáriaIncorporação Imobiliária

Lei 4.591/64:Lei 4.591/64:

““Art. 58. Nas incorporações em que a Art. 58. Nas incorporações em que a construção for contratada pelo construção for contratada pelo regime de administração, também regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as integral de obra, observadas as seguintes disposições: seguintes disposições:

A Incorporação ImobiliáriaA Incorporação Imobiliária

A atividade de incorporação de imóveis pode ser A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas uma prestação-meio para construir é apenas uma prestação-meio para concretizar a prestação-fim, que é a venda. concretizar a prestação-fim, que é a venda. Deste modo, não há incidência do ISS. Assim, Deste modo, não há incidência do ISS. Assim, não importa se as unidades foram vendidas não importa se as unidades foram vendidas antes ou depois do “habite-se”, para identificar antes ou depois do “habite-se”, para identificar a possibilidade da tributação (RESP a possibilidade da tributação (RESP 1.012.552/RS)1.012.552/RS)