O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Fernando Horta Tavares1

1. Introdução histórica

Segundo Cristiano da Paixão Araújo Pinto2, pode-se ilustrar a transição das

formas arcaicas de sociedade para as primeiras civilizações da Antiguidade

mediante três fatores históricos:

a) o surgimento das cidades cuja origem pode-se situar no Paleolítico, na

Mesopotâmia. Pode-se dizer que o processo de destribalização teve início no século

IV a . C. , tendo-se notícia da formação de cidades nos anos 3100-2900 a. C., na

Baixa Mesopotâmia, isto é, região designada por Suméria, nas margens do Rio

Eufrates, mais próxima ao Golfo Pérsico. No período histórico imediatamente

subseqüente (dinástico primitivo 2900-2334 a. C.) menciona-se a formação de

outras cidades, entre as quais Nipuur e Ur;

b) a invenção e domínio da escrita, estreitamente ligada ao surgimento das

cidades, cujas primeiras manifestações (cuneiformes) se deram na Mesopotâmia,

por volta de 3.100 a. C e

c) o advento do comércio e, numa etapa posterior, da moeda metálica, por um

sistema de trocas de mercadorias, e venda em mercados ou na navegação. Na

clássica lição de Engels3, a origem do comércio localiza-se na divisão do trabalho

gerada pela apropriação individual dos produtos antes distribuídos no seio da

comunidade; com a retenção do excedente, a criação de uma camada de

1 Professor da Faculdade Mineira de Direito, da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais2 Direito e sociedades no oriente antigo, In: Fundamentos de história do direito. Org. Antonio Carlos Wolkmer. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 203 A origem da família, da propriedade privada e do Estado. 3. ed. São Paulo: Global, 1986

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comerciantes e a atribuição de valor a determinados bens, o homem deixa de ser

senhor do processo de produção. Inaugura-se, então, ainda segundo Engels, uma

assimetria no interior da comunidade, com a introdução da distinção rico-pobre.

A síntese desses três elementos (cidades-escrita-comércio), como esclarece

o mencionado Cristiano da Paixão Araújo Pinto4

representou a derrocada de uma sociedade fechada, organizada em tribos ou clãs, com pouca diferenciação de papéis sociais e fortemente influenciada, no plano das mentalidades, por aspectos místicos ou religiosos. Há, nestas sociedades arcaicas, um direito ainda incipiente, bastante concreto, cognoscível apenas pelo costume e que se confunde com a própria religião.

A construção de uma sociedade urbana, aberta a trocas políticas, mais

dinâmica e complexa, demandará, contudo, um novo direito, cujas primeiras

manifestações ocorrem na Mesopotâmia e no Egito.

Já o período, em Roma, é aquele conhecido como a Realeza (753 a . C. a

510 a . C), o qual, em razão dos objetivos deste trabalho e da importância do Direito

Romano, não será aqui estudado.

No que se refere ao direito grego, é o período que se inicia com o

aparecimento da polis, meados do século VIII a C. , e vai até o seu desaparecimento

e surgimento dos reinos helenísticos do século III a C., isto é, "esse período de cinco

séculos corresponde aos convencionalmente denominados época arcaica (776 a

480 a C., datas dos primeiros Jogos Olímpicos e batalha de Salamina,

respectivamente) e período clássico (quinto e quarto séculos a C.)".5

4 op. cit. p. 36-37,5 SOUZA, Raquel de. O direito grego antigo. In: Fundamentos de história do direito, op. cit. p. 59-60.

2

2. Introdução ao estudo da história do Direito

"Na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada parte nuclear de

controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das

regras prescritas. A lei expressa a presença de um direito ordenado na tradição e

nas práticas costumeiras que mantêm a coesão social", no dizer de Antonio Carlos

Wolkmer.6

Assim, falar em um direito arcaico ou primitivo implica, contudo, ter presente

uma diferenciação da pré-história e da história do direito e ainda, quanto aos

horizontes de diversas civilizações, no sentido de precisar o surgimento dos

primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita, tudo dependendo do grau

de evolução e complexidade de cada povo.

Por isso, prossegue Wolkmer7

o direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade da pré-história fundamenta-se no princípio do parentesco, nada mais considerar que a base geradora do jurídico encontra-se, primeiramente, nos laços de consangüinidade, nas práticas do convívio familiar de um mesmo grupo social, unido por crenças e tradições.

Relativamente aos princípios e regras que governaram a sociedade grega e a

sociedade romana, por exemplo, aduz Fustel de Coulanges8 que há uma conexão

íntima entre as instituições destes povos, suas crenças religiosas e o direito privado.

É que

a comparação das crenças e das leis demonstra que as famílias grega e romana foram constituídas por uma religião primitiva, que estabeleceu o casamento e a autoridade paterna, fixou os graus de parentesco, consagrou

6 O direito nas sociedades primitivas. In: Fundamentos de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 20.7 (op. cit. p. 21)8 A cidade antiga. 2 ed. São Paulo: Edipro, 1999, p. 13-14.

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o direito de propriedade e o direito de herança. Esta mesma religião, por haver difundido e ampliado a família, formou uma associação maior, a cidade, e nela reinou do mesmo modo que reinava na família. Desta se originaram todas as instituições como todo o direito privado dos antigos. Foi dela que a cidade extraiu seus princípios, suas regras, seus usos e sua magistratura [....] É mister, pois, estudar antes de tudo, as crenças destes povos.

Coulanges está se referindo, nesta passagem, às crenças antigas sobre a

Alma e sobre a Morte; ao Culto dos Mortos: ao Fogo Sagrado e à Religião

Doméstica.

Num tempo em que inexistiam legislações escritas e códigos formais, as

práticas primárias de controle são transmitidas oralmente, marcadas por revelações

sagradas e divinas9, vale dizer, constata-se esse caráter religioso do direito arcaico,

imbuído de sanções rigorosas e repressoras, fato que levou os sacerdotes-

legisladores a serem os intérpretes e executores destas leis (recebidas diretamente

do Deus da cidade), onde o ilícito se confundia com a quebra da tradição e com

infração ao que a divindade havia proclamado.

3. A formação do direito nas sociedades primitivas

Como se vê, no dizer de Wolkmer10, não se trata, na época, de um direito

escrito mas de um conjunto disperso de usos, práticas e costumes, reiterados por

um longo período de tempo e publicamente aceitos. É o tempo do direito

consuetudinário, em que não se conheceu a invenção da escrita, em que uma casta

9 Wolkmer, op. cit. p. 2210 op. cit. p. 23

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ou aristocracia "investida do poder judicial era o único meio que poderia conservar,

com algum rigor, os costumes da raça ou tribo"11.

Registre-se, contudo, que a inversão e a difusão da técnica da escritura,

somada à compilação de costumes tradicionais, proporcionaram os primeiros

Códigos da Antiguidade, a saber, o de Hamurabi, o Código de Manu, a Lei das XII

Tábuas e, na Grécia, as legislações de Dracon e de Sólon.

A seguir, pequeno resumo destas primeiras compilações.

3.1. O código de Hamurabi

Para parte das fontes históricas, o código de Hamurabi teria sido promulgado

aproximadamente em 1694 a . C., e contem dispositivos a respeito de todos os

aspectos da vida da sociedade babilônica, isto é: comércio, família, propriedade,

herança (art. 167 a 173), adoção (ex. art. 185 a 194), escravidão, sendo os direitos

acompanhados da respectiva punição, mas variando de acordo com a categoria

social do infrator e da vítima.

Leitura complementar:

"O Código de Hamurabi, achado em Susa em 1902, é um dos mais belos documentos da história universal. De um lado é ele a codificação de um direito natural e consuetudinário em vigor nos territórios conquistados e em via de evolução: de outro é a compilação de diversos códigos sumerianos, obras de Urucagina e de Chulgui. Mais tarde um Código assírio (as tabuletas A e B de Assur), achado em 1920, e datando dos séculos XV-XIII, mostra que o de Hamurabi – o mais completo, com seus 11 Summer Maine, Henry. El derecho antiguo. Madrid: Alfredo Alonso, 1893, p.18-19. Apud: Wolkmer, Antonio Carlos, op. cit. P. 23

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282 artigos – é mais sistemático que as leis sumerianas, mais evoluído e menos bárbaro que as leis assírias, as quais, entretanto, nele se inspiraram.Segundo o Código, a sociedade divide-se em três classes desiguais (ex. Capítulo XVIII), os homens livres (awilu), os subalternos ou inferiores (muchkenu) e os escravos (ex. art. 118, 175 a 176); a origem da classe intermediária (ex. art. 140) constituiu-se num problema: tratar-se-ía de antigos servos presos à gleba no tempo do regime senhorial e libertados pelos progressos do poder real, já na época de Urucagina (2630 a . C.). O direito penal repousa no talião [(Capítulos III (crimes de furtos e roubos) e XI (delitos e penas, lesões corporais)], quando a vítima é livre, [e] numa compensação em dinheiro, se ela pertence às classes inferiores (ex. art. 214). O casamento (tinha natureza contratual? Ver art. 128) apóia-se na inalienabilidade do dote (art. 138, 149, 156, 159 a 164), na repressão brutal ao adultério (Capítulos IX e X, art. 129, 130; outros dispositivos: art. 131 a 137) e no divórcio por iniciativa do marido (Capítulos IX e X, art. 138 a 148). As questões dos juros são minuciosamente tratadas (Capítulo VII), o que atesta o papel do dinheiro e da terra nesta civilização de produtores e de comerciantes: as disposições são precisas e eqüitativas, os castigos expeditivos e matizados, com uma tendência à dureza comum a todas as civilizações recentemente saídas da iniciativa privada (cf. Dracon, em Atenas). A partir de então, a justiça, em todos os setores, passa às mãos de juízes de Estado, agindo sob inspiração do deus (Marduc ou Chamach), segundo um processo escrito (art. 3.º a 5.º), audição de testemunhas ( e recurso ao juramento, mais freqüente do que o ordálio (embora previsto no art. 2.º)" .12

3.2. Código de Manu

12 PETIT, Paul. História antiga. Tradução de Pedro Moacyr Campos. 8. ed. São Paulo/Rio de Janeiro: 1976, p. 22. Acrescentou-se comentários, Capítulos e artigos do Código, correspondentes aos temas mencionados no texto original.

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Sua data de promulgação situa-se aproximadamente entre os anos de 1300 a

800 a. C. e foi redigido de forma poética: as regras são expostas em versos,

composto de mais de cem mil dísticos (grupo de dez versos), mas que interessam,

para efeito dos estudos jurídicos, os livros Oitavo e Nono.

3.3. Lei das XII Tábuas

Proposta pelo tribuno Tarentílio Arasa, em 462 a . C. , mas elaborada pelos

Decênviros (eleitos em 461 a . C. ), a Lei das XII Tábuas – também chamada

simplesmente de Lex, ou ainda Legis XII Tabularum ou Lex Decenvilaris - resultou

num conjunto de 10 tábuas gravadas sobre bronze ou carvalho, em 451 a . C., as

quais foram acrescidas mais duas tábuas no ano seguinte.

É considerada como a fonte de todo direito público e privado para os próprios

romanos. Seu grande valor consiste em ter sido uma das primeiras leis que ditava

normas eliminando as diferenças de classes, isto em função de as leis do período

monárquico não mais se adaptarem à nova forma de governo, isto é, à República; e

por ter sido a que deu origem ao Direito Civil e às ações da lei, evidenciando-se o

caráter tipicamente romano (povo prático, objetivo e imediatista).

Apesar de terem sido destruídas as Tábuas originais em 390 a . C. durante a

guerra contra os gauleses, o seu conteúdo havia sido divulgado de tal modo pelos

autores latinos, que puderam ser reconstituídas em grande parte, através dos

inúmeros fragmentos restantes.

Os principais dispositivos da Lei das XII Tábuas são os seguintes:13

13 VÉRAS NETO, Francisco Quintanilha. O direito romano clássico. In: WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de história do direito. 2a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 128-129

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Tábua I

Referia-se ao chamamento a juízo. A ninguém era lícito fugir do chamamento

judicial. Não havia oficial de justiça para o desempenho de tais funções, vez que o

autor da demanda fazia a própria citação do devedor.

Tábua II

A causa era suspensa por motivo de doença e estabelecia prazo para

comparecimento, posteriormente, a juízo.

Tábua III

O que hoje podemos chamar de processo de Execução por quantia certa, após

condenado, o devedor tinha trinta dias de prazo para pagar. Caso não o fizesse,

seria preso e levado à presença do magistrado e, se ainda persistisse a dívida, o

devedor seria preso por correias ou com ferro de 15 libras aos pés; se, ainda assim,

o débito não fosse honrado, podia o devedor ser morto, esquartejado de acordo com

o número de escravos ou vendido como tal.

Isto é explicado, no período da Realeza (753 a.C. a 510 a.C.), porque se vivia

situação precária, já que só depois o erário romano se enriqueceu com os saques e

pilhagens de outros povos. Sérvio Túlio, o sexto rei, mandou fazer cadastro de

todos, sendo que os censores vasculhavam todos os cantos da cidade à procura de

riqueza, para que se pudesse pagar impostos e ampliar as receitas.

Tábua IV

Cuidava do poder paterno e de outras matérias relativas ao direito familiar ( in jure

patrio): o filho monstruoso podia ser morto imediatamente, isto é, ser enjeitado pelo

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pai, que tinha sobre o filho o direito de vida e morte, inclusive de flagelar, aprisionar,

obrigar à realização de trabalhos rústicos, vender e matar o filho. Com o tempo, tal

poder foi sendo amenizado e, mais tarde, esses casos deram margem à destituição

do pátrio poder.

Tábua V

Tratava da sucessão hereditária. As mulheres não podiam gerir seus próprios

negócios civis, posto que permaneciam sob tutela perpétua (de seu pai ou de seu

esposo). Não se podia fazer usucapião de coisas que estivessem sob a tutela da

mulher, já que era ela absolutamente incapaz no início do período republicano.

Tábua VI

Cuidava da propriedade e da posse (dominio et possessione). Constituiu uma

admirável base do direito civil. Roma era eminentemente agrária (não possuía

exploração de minérios), cultivando oliveira, vinha e trigo. Era proibida a compra de

propriedades imóveis por estrangeiros, para não prejudicar os nacionais, vale dizer,

os cidadãos romanos. A propriedade fundiária desempenhava papel essencial para

os romanos, tanto no cenário econômico, quanto no plano religioso, em razão do

culto dos ancestrais que eram enterrados e cultuados na propriedade da família.

Tábua VII

Tratava do direito aos edifícios e às terras. O reino, e depois a República, possuíam

terras públicas e por isto traduziram o livro de agronomia do cartaginês Magon. Não

se podia retirar as pedras das estradas, pois era o local de deslocamento das

legiões romanas. O inciso IX, desta Tábua, permitia cortar os galhos das ávores, se

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a sombra invadisse o quintal da propriedade vizinha. Já pelo inciso X, o proprietário

tinha direito a colher os frutos das árvores vizinhas, que chegassem ao seu quintal

(que chegaram até nós pelos institutos do uso nocivo das propriedades, das árvores

limítrofes e da passagem forçada).

Leitura Complementar: a origem histórica da Lei das XII TábuasTexto primeiro:"Roma no Século V a C. – Com o crescimento do território romano, aumentou o número de proprietários de terra, livres mas não patrícios, pois os plebeus que participavam das campanhas de êxito recebiam como recompensa as terras conquistadas. Muitos dependentes das famílias dominantes eram, talvez, recompensados assim pelo serviço militar prestado e tornavam-se com isso economicamente independentes. Aos poucos, cresceu entre os plebeus a noção dos interesses comuns e o desejo de organização. Tiveram representantes, talvez inicialmente os comandantes das tropas plebéias, recrutados segundo as divisões territoriais, que eram chamadas "tribos", mas que não devem ser confundidas com as três tribos patrícias "gentias". Esses representantes eram por isso chamados "tribunos" e chegaram a ser defensores de todos os plebeus. Quatro tribunos talvez fossem, no começo, eleitos anualmente – representavam as quatro tribos em que se dividia a cidade de Roma; mais tarde, esse número passou a dez. Sua primeira vitória, na luta de classes, foi conquistada quando forçaram o Senado e os patrícios a preparar e publicar um código de Direito Civil – as Doze Tábuas – cerca de 450 a C. Pouco depois, a lei de Canuleu (cerca de 445 a C.) levantou a proibição, que era um pouco religiosa e um pouco política, de casamentos entre patrícios e plebeus".14

Texto segundo:

14 M. Rostovtzeff. História de Roma. Tradução de Waltensir Dutra. 3. ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 38. Grifou-se e destacou-se.

10

"Segundo a versão tradicional (Tito Livio, Dionísio de Halicarnasso e Diodoro da Sicília), em 494 a. C., os plebeus, revoltados com sua situação de inferioridade, teriam se rebelado e se reunido no Monte Aventino (à época desocupado), a fim de fundarem uma cidade. Segundo alguns, teriam sido soldados plebeus que se rebelaram e se retiraram para o Monte Aventino. A eles foi enviado um representante dos patrícios, de nome Menênio, que para persuadi-los a voltar, narrou-lhes o apólogo do estômago e dos membros. Os membros se revoltaram contra o estômago, uma vez que só eles trabalhavam, enquanto aquele só comia e descansava. Após a rebelião, o estômago morreu de forme, levando à morte também os membros, que dele dependiam para sobreviver, para se alimentar.

Apólogo de lado, os plebeus cederam, mas com algumas conquistas: os tribunos e edis da plebe e uma lei escrita, genérica, que valesse para todos, patrícios e plebeus".15

15 FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 6a. ed. rev. atualizada e ampliada de acordo com o Código Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 43. Parece ser certo que a Lei das XII Tábuas originou-se em virtude da luta entre as duas classes, patrícios e plebeus. Contudo, existem dúvidas quanto à sua origem e à época exata. Fiúza, com base em Ettore Pais, esclarece que "a Lei das XII Tábuas não teria sido fruto de uma viagem à Grécia (dos decênviros, com objetivo de estudar as leis gregas, principalmente as de Sólon), nem dos esforços do decenvirato. Foram uma compilação de costumes que veio a lume no século IV a. C.". (op. cit. p. 44).

11

3.4. O DIREITO GREGO ANTIGO (meados do século VIII a. C. a século III a. C.). As

legislações de Dracon e de Sólon16

3.4.1. Introdução

Ao se iniciar o estudo da Grécia Antiga, é costume dividir sua história em

vários períodos, a saber: o arcaico (do oitavo ao sexto século a. C.), o clássico

(quinto e quarto séculos a. C.), o helenístico (de Alexandre Magno à conquista

romana do Mediterrâneo oriental), o romano (a partir da derrota de Antonio e

Cleópatra, por Augusto).

O objeto do presente estudo se volta para o período iniciado com o

aparecimento da polis (metade do século VIII a. C.) e vai até o século III a. C.

(surgimento dos reinos helenísticos), isto é, um período de cinco séculos

correspondente às denominadas época arcaica (776 a 480 a. C, cujo marco histórico

são os primeiros Jogos Olímpicos e a batalha de Salamina) e período clássico

(quinto e quarto séculos a. C).

O estudo sobre a Grécia ficará centrado nas instituições da cidade de Atenas,

utilizada pelos historiadores como paradigma, dada a sua importância: é dela que se

tem mais informações (Aristófanes; oradores áticos; historiadores e a Constituição

de Atenas, de Aristóteles); Atenas foi onde a democracia melhor se desenvolveu e o

direito atingiu sua mais perfeita forma quanto a legislação e processo.

A época arcaica é um período de grandes transformações, entre as quais a

colonização, o comércio, o aparecimento da moeda, o surgimento de nova classe

16 O presente item segue a orientação, preponderantemente, de Raquel de Souza (op. cit. p. 59-94) e de Fustel de Coulanges (op. cit. p. 257-260).

12

social (plutocratas), a escrita e a obra dos legisladores (sabe-se que dois códigos de

leis foram redigidos em Atenas, separados por um período de 30 anos, o primeiro

por Dracon, o segundo por Solon, como se verá mais adiante).

Sobre a colonização, pode-se dizer que foi uma prática que continuou até o

período helenístico (excesso de população, secas ou chuvas em demasia,

dificuldades de alimentar a população, são motivos para se fundar uma apokia –

lugar distante). Foi dessa forma que os gregos se espalharam pelo mediterrâneo.

Além de dispersarem geograficamente os gregos, a colonização estimulou o

comércio e indústria (cerâmica, principalmente), atividades incrementadas com o

aparecimento e adoção da moeda (Lídia, século VII a. C.), fatos que propiciaram,

por sua vez, à acumulação de riquezas e ao aparecimento de uma nova classe, a

dos plutocratas.

Com o surgimento dos plutocratas, a aristocracia perdeu o poder econômico,

embora ainda mantivesse o poder político, por ela controlado mas, posteriormente,

retirado com as reformas introduzidas pelos legisladores.

3.4.2. a obra dos legisladores: Zaleuco, Dracon e Sólon

Retirar o poder das mãos da aristocracia com leis escritas foi o papel dos

legisladores, destacando-se, inicialmente, Zaleuco de Locros (650 a. C.), a quem é

atribuído o primeiro código escrito de leis e ter sido o primeiro legislador a fixar

penas determinadas para cada tipo de crime.

Outro importante legislador da época foi Drácon (620 a.C.), que fornece a

Atenas seu primeiro código de leis. Ficou conhecido por sua severidade, cuja lei

relativa ao homicídio foi mantida pela reforma de Sólon, sobrevivendo até nossos

13

dias graças a uma inscrição em pedra. Foi ele o responsável pela introdução de

importante princípio do direito penal: a distinção entre os diversos tipos de homicídio:

voluntário – julgados pelo Areópago; homicídio involuntário e em legítima defesa,

julgados pelo Tribunal dos Éfetas, composto de 4 tribunais de 51 pessoas com mais

de 50 anos e designadas por sorteio. O Areópago (mais antigo tribunal ateniense)

enviava a esses tribunais os casos de homicídio involuntário ou desculpável.

Leitura complementar"Dracon era um eupátrida17. Abrigava todos os sentimentos de sua

casta e "era instruído no direito religioso". Parece ter se limitado a registrar por escrito os velhos costumes, sem nada mudar. Sua primeira lei é a seguinte: "Dever-se-á honrar os deuses e os heróis do país e oferecer-lhes sacrifícios anuais sem afastar-se dos ritos seguidos pelos ancestrais". Foi conservada a lembrança de suas leis sobre o assassínio. Prescrevem que o culpado seja afastado dos templos, e o proíbem de tocar a água lustral e os vasos das cerimônias.

Suas leis pareceram cruéis às gerações subseqüentes. Eram, de fato, ditadas por uma religião implacável, que via em toda falta uma ofensa à divindade, e em toda ofensa à divindade um crime irremissível. O roubo era punido com a morte, porque o roubo era um atentado à religião da propriedade. Um curioso artigo que nos foi conservado dessa legislação mostra dentro de que espírito foi concebida. Apenas proporcionava o direito de demandar em justiça por um crime aos parentes do morto e aos membros de sua gens. Vemos por isto quanto a gens era ainda poderosa nessa época, já que não permitia à cidade intervir por dever de ofício nos seus negócios, mesmo que fosse para vinga-la. O homem pertencia ainda mais à família que à cidade.

Examinando tudo que a nós chegou dessa legislação, constatamos que nada mais fez senão reproduzir o direito antigo. Possuía dureza e a 17 Do grego eupatrides, de nascimento nobre. Membros da classe nobre, na Ática, que exerceram um poder oligárquico sobre Atenas nos séculos VIII a VII a. C. (nota em complemento ao texto original).

14

rigidez da velha lei não escrita. Pode-se crer que estabelecia uma demarcação bem profunda entre as classes, pois a classe inferior sempre a detestou, e ao cabo de trinta anos reclamava uma legislação nova".18

Trinta anos depois da legislatura draconiana, Sólon (594-593 a.C.) não só

cria um código de leis (alterando o código de Dracon) como, também, promove uma

reforma institucional, econômica (reorganizando a agricultura, incentivando a cultura

da oliveira e da vinha e exportação do azeite) e social (obrigação dos pais a

ensinarem um ofício a seus filhos, os quais, caso contrário, ficariam desobrigados de

ampara-los na velhice; eliminação de hipotecas e libertação dos escravos e por

dívidas; acaba com a divisão da sociedade em classes societárias). Atrai, também,

artífices estrangeiros com a promessa de concessão de cidadania.

Manteve, contudo, com alterações, algumas instituições gregas: os Arcontes,

o Areópogo e a Assembléia, tendo criado, ainda, a Boulê (Conselho paralelo ao

Areópago, também denominado de Conselho dos 500) e o Tribunal da Heliaia (ao

qual qualquer pessoa podia apelar das decisões dos tribunais, no sentido de que "a

lei se encontrava acima do magistrado que tinha a cargo sua aplicação").

Leitura complementar"O Código de Sólon é completamente diferente. Vê-se que

corresponde a uma grande revolução social. A primeira coisa que aí se observa é que as leis são as mesmas para todos. Não estabelecem distinção entre o eupátrida, o simples homem livre e o teta. Estes nomes nem sequer figuram em nenhum dos artigos que nos foram conservados. Sólon se vangloria nos seus versos de ter escrito as mesmas leis para os grandes e para os pequenos.[...]

18 Fustel de Coulanges, op. cit. p. 258-259. Esta nova legislação, a que se refere o autor no último parágrafo do texto, é o Código de Sólon.

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O direito antigo prescrevia que o filho primogênito fosse o único herdeiro. A lei de Sólon se distancia disso e afirma em termos formais: "Os irmãos repartirão o patrimônio". Mas o legislador não se afasta ainda do direito primitivo a ponto de conferir à irmã uma parcela da sucessão. "A partilha – diz ele – se fará entre os filhos". E há mais: se um pai deixa apenas uma filha, esta filha única, não pode ser herdeira; é sempre o agnado mais próximo que detém a sucessão. Nisto Sólon se conforma ao antigo direito. Ao menos, consegue dar à filha o gozo do patrimônio forçando o herdeiro a desposa-la.

O parentesco entre as mulheres era desconhecido no antigo direito. Sólon o admite no direito novo, mas colocando-o abaixo do parentesco por via masculina ["Se um pai morre intestado deixando apenas uma filha, o agnado mais próximo herda desposando essa filha. Se não deixar filho algum, seu irmão herdará e não sua irmã; e seu irmão germano ou consangüíneo, e não seu irmão uterino. À falta de irmãos, ou de filhos dos irmãos, a sucessão passará a sua irmã. Se não houver nem irmãos, nem irmãs, nem sobrinhos, os primos e seus filhos do lado paterno herdarão. Se não houver primos no lado paterno (ou seja, entre os agnados), a sucessão será deferida aos colaterais do lado materno (quer dizer, aos cognados"]. [...]

Sólon introduz ainda na legislação ateniense algo de muito novo, o testamento (lembre-se que, antes, os bens pertenciam ao indivíduo, mas sim à família). O legislador permite, então, ao homem dispor de sua fortuna e escolher seu legatário [mas] o filho foi conservado como herdeiro necessário. Se o morto deixasse somente uma filha, não podia escolher seu herdeiro a não ser sob a condição de tal herdeiro desposar sua filha; sem filhos, o homem era livre para testar como quisesse (regra absolutamente nova no direito ateniense).

Sabe-se que Sólon proibiu o pai de vender a filha [a religião primitiva o permitia], a não ser que ela tivesse cometido um delito grave. É verossímil que a mesma proibição protegesse o filho, [permitindo a este] que chegou a uma certa idade que escape do poder paterno. Os

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costumes, senão as leis, passaram de modo pouco perceptível a estabelecer a maioridade do filho, mesmo que o pai ainda estivesse vivo.

Para a mulher a lei de Sólon se conformava ainda ao direito antigo, proibindo-a de fazer testamento, porque a mulher jamais fora realmente proprietária, podendo ter apenas em usufruto. Mas a lei de Sólon se afasta desse direito antigo ao permitir à mulher que retome seu dote.

Havia ainda outras novidades nesse código. Em oposição a Drácon, que concedera o direito de demandar em justiça um crime somente à família da vítima, Sólon o concedeu a todo cidadão. Mais uma regra do velho direito patriarcal a desaparecer".19

Ainda no mesmo período ora estudado pode-se apontar o aparecimento de

tiranos (640-630 a.C.), entre os quais Pisístrato (546-510), déspota esclarecido cujo

período coincide com importante fase de desenvolvimento econômico de Atenas

(são desta fase as famosas moedas de prata com a imagem da coruja, símbolo da

deusa protetora da cidade). Este tirano mantém o que Sólon tinha estabelecido.

Por vontade do povo, é eleito Clístenes (510 a.C.), considerado o pai da

democracia grega porque, atuando como legislador, realizou verdadeira reforma e

instaurando nova Constituição.

Posteriormente, com as guerras pérsicas (490 e 489-479 a.C.), inicia-se a era

clássica da Grécia (séculos V e IV a.C.), destacando-se generais gregos (Milcíades,

com a vitória em Maratona); Temístocles, com a vitória naval de Salamina; Elfíates

(retira a maioria dos poderes do Aerópago) e, finalmente, Péricles, que estabelece a

remuneração para o tempo a serviço da polis.

É na época clássica que se consolidam as principais instituições gregas: a

Assembléia, o Conselho dos Quinhentos (boulê) e os Tribunais da Heliaia. Por volta

de 430 a.C. (Guerra do Peloponeso), estima-se que Atenas tivesse cerca de 300 mil

19 Fustel de Coulanges, op. cit. p. 259-260.

17

habitantes,dos quais 30 a 40 mil eram cidadãos e de 100 a 150 mil eram escravos

(democracia escravagista?), mas pode-se dizer que Atenas atingiu sua maioridade e

elevado grau de democracia (e que foi estendido para outras cidades gregas). A

Assembléia do Povo era a principal das instituições e eram onde as decisões eram

efetivamente tomadas.

3.4.3. A escrita grega. A lei grega escrita como fonte de poder

É consenso que os historiadores têm dado pouca importância ao direito grego

por que seu estudo tem sido feito mais por parte dos filósofos (que não se

preocupavam muito com a verdade jurídica) e por romanistas, que permaneceram

fechados em suas categorias tradicionais. Pode-se adicionar outra razão: a de que a

escrita grega surgiu e se desenvolveu ao longo da história da civilização grega,

tendo atingido sua maturidade somente após o ocaso dessa civilização.

Estivessem a escrita, os meios de escrita e a tecnologia da produção de livros

em adiantado estágio quando a civilização grega atingiu seu auge, como foi o caso

da civilização romana, talvez teríamos outra história quanto ao direito grego: é que

direito e escrita se interelacionam e se confundem com a própria história da

civilização grega.

A escrita surge como nova tecnologia, permitindo a codificação das leis e sua

divulgação (em que os legisladores exerceram papel destacado), o que levou à

participação do povo e daí, à perda do monopólio da aplicação do direito, então nas

mãos da aristocracia.

Sabe-se que as grandes obras de Atenas do século V a.C. foram escritas em

dialeto ático, mas a Odisséia, datada do século VIII a.C. foi escrita em dialeto jônico.

18

O alfabeto fonético grego data de 776 a.C. (data em que se aponta como a

realização da Primeira Olimpíada).

Duas outras características podem ter contribuído, ainda, para

obscurecimento do direito grego, ao longo da história:

a) a recusa do grego em aceitar a profissionalização do direito e da figura do

advogado (que, quando existia, não podia receber pagamento) e

b) os gregos preferiam falar e ouvir a escrever: Heródoto, fez leituras públicas da

sua História; os filósofos ensinavam mediante o discurso e a discussão; Platão (que

escreveu em forma de diálogos) exprimiu abertamente sua desconfiança dos livros

(não podem ser inquiridos e, por conseguinte, as suas idéias estão fechadas a

correção ou ao maior aperfeiçoamento e, além disso, "enfraquecem a memória");

Sócrates conseguiu sua reputação apenas com uma longa vida de conversação, já

que não escreveu uma linha sequer.

A preferência dos gregos à fala também é reforçada pelas dificuldades que a

escrita ainda apresentava (séc. V a. C.), como a pouca disponibilidade e o alto custo

do material para escrita e produção de obras para consumo (o papiro foi introduzido

no século IV a. C., vindo de Cartago; o pergaminho teve sua utilização coincidente

no momento em o apogeu da Grécia já tinha passado e Roma dominava).

O que levou os gregos a utilizarem a escrita para publicar suas leis tem sido

objeto de controvérsias. Acredita-se que em determinado ponto da história (por volta

do séc. VII a. C.), o povo começou a exigir leis escritas para assegurar melhor sua

forma de aplicação.

É provável, também, que as primeiras leis escritas reduziram as contendas

entre os membros da polis, aumentaram o alcance e a eficiência do sistema

19

judiciário e culminaram, por fim, por aumentar gradualmente o poder das cidades, às

custas das famílias e dos indivíduos.

3.4.5. O direito grego e suas fontes. A retórica grega como instrumento de

persuasão jurídica

Os gregos não elaboram tratados sobre o direito, limitando-se apenas à tarefa

de legislar (criação das leis) e administrar a justiça pela resolução de conflitos

(direito processual).

Tem-se notícia de que os assassinatos eram resolvidos pelos membros das

famílias das vítimas, que buscavam e matavam o assassino, dando início a disputas

sangrentas sem fim. Somente no meio do século VII a. C., estabeleceram os gregos

suas primeiras leis codificadas oficiais20.

As fontes das leis escritas são encontradas em inserções em pedra, madeiras

e bronze, mas não chegaram até nós como os escritos da filosofia, literatura e

história porque estes foram constantemente citados, copiados, o que não ocorreu

com as leis gregas.

Os gregos tinham muito clara a distinção (superada, neste século XXI, com o

advento dos Estados Democráticos de Direito,) entre lei substantiva (o próprio fim

que a administração da justiça busca; determina a conduta e as relações com

respeito aos assuntos litigados) e lei processual (trata dos meios e dos instrumentos

pelos quais o fim deve ser atingido, regulando a conduta e as relações dos tribunais

e dos litigantes com respeito à litigação em si).

Como forma de solução de controvérsias havia árbitros públicos (visava

reduzir a carga dos dikastas: o árbitro era designado pelo magistrado e tinha como

20 Raquel de Souza, op. cit. p. 74.

20

principal característica a emissão de um julgamento correspondente à moderna

arbitragem, mas que deu origem à jurisdição, tal como em Roma) e árbitros

privados (meio alternativo mais simples e mais rápido, realizado fora do tribunal,

para se resolver um litígio, em que as próprias partes escolhiam os árbitros entre

pessoas de sua confiança. Buscava-se a equidade).

Por outro lado, embora não chegassem a diferenciar o direito civil do penal ou

o direito público do privado, havia uma forma de mover uma ação: ação pública

(graphé) – por cidadãos que se considerassem prejudicados pelo Estado – e ação

privada (diké) – um debate judiciário entre dois litigantes, reivindicando um direito ou

apresentando uma defesa, adstrito às partes (exemplos: assassinato, propriedade,

assalto, violência sexual, roubo, etc.).

Cabia à pessoa lesada ou a seu representante legal intentar a ação, fazer a

citação, tomar a palavra na audiência, sem auxílio do advogado. Não havia, também

juízes e promotores, apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados

(cidadãos comuns, os heliastas, sorteados anualmente), com julgamentos

completados em um ou dois dias. Os juízes dos demos tinham a responsabilidade

da investigação preliminar, facilitando a vida dos cidadãos no campo.

Particular característica dessa época era a utilização da retórica como

instrumento de persuasão dos litigantes gregos, em sessões de trabalho para julgar

os casos apresentados junto à heliaia (grande demonstração de que o povo era

soberano em matéria judiciária, era o grande tribunal popular e onde a cidade se

reunia para julgar todas as causas, tanto públicas quanto privadas, à exceção dos

crimes de sangue que ficavam sob a alçada do areópago, o mais antigo tribunal de

Atenas: seus membros eram os ex-arcontes).

21

Os litigantes dirigiam-se diretamente aos jurados através de um discurso

(ajudados algumas vezes por amigos e parentes), sendo o julgamento um exercício

de retórica e persuasão, para convencer a maior parte de jurados.

Não havia advogado profissional, porque nenhum litigante corria o risco de

admitir que seu discurso era na realidade um discurso fantasma, feito por um orador

profissional. Como bem apontado por Raquel de Souza, as pessoas em Atenas que

correspondem mais de perto à nossa idéia de advogado, não eram os oradores nos

tribunais, mas aqueles que forneciam discursos para os clientes (logógrafos) para

serem apresentados pelas partes em seu próprio benefício.21

Os logógrafos eram pessoas com considerável familiaridade com as leis e o

processo, e se utilizavam da retórica como meio eficaz de persuasão (no sentido

grego original, a palavra retórica significava orador e se referia à arte de dizer, de

eloqüência, e tinha como objetivo original persuadir com a força dos argumentos e

com a conveniência da expressão)

3.4.5. As instituições gregas

As instituições gregas e que se consolidaram na época clássica, podem ser

classificadas em instituições políticas de governo da cidade e instituições relativas à

administração da justiça, entre as quais os tribunais (organizados em justiça criminal

– o Areópago e os Efetas – e justiça civil – os árbitros, os heliastas e os juízes dos

tribunais marítimos).

Assim, temos entre as primeiras (governo da cidade):

21 FORSYTH, William. The history of lawyers: ancient and modern. Boston: Estes & Lauriat, 1875, p. 22. apud Raquel de Souza, op. cit. p. 83)

22

Assembléia do Povo (ekklêsia), composta por todos os cidadãos acima de

20 anos e de posse de seus direitos políticos; se reuniam na praça pública (ágora)

ou no grande teatro de Dionísio (quarto século), que delibera, decide, elege e julga.

Constituía-se no órgão de maior autoridade;

O Conselho dos Quinhentos (boulê): composto de 500 cidadãos (50 para

dada tribo), com idade acima de 30 anos e escolhidos por sorteio a partir de

candidatura prévia. Eram submetidos a exame moral prévio pelos conselheiros

antigos. O papel do Conselho, devido à sua dedicação total à atividade pública, era

o de auxiliar da Assembléia. Assim, examinava, preparava as leis e as controlava;

Os Estrategos (501 a. C.), em número de 10 eleitos pela Assembléia, eram

eleitos e reeleitos indefinidamente. Tinham que ser cidadãos natos, casados

legitimamente (não eram elegíveis os solteiros) e possuir uma propriedade financeira

na Ática que assegurassem alguma renda.

Sua atividade principal era administrar a guerra, distribuir os impostos e dirigir

a polícia de Atenas e a defesa nacional. Foram aos poucos substituindo os arcontes

como verdadeiros chefes do poder executivo;

Os Magistrados eram sorteados dentre os candidatos eleitos (não poderiam

ser reeleitos). Havia vários tipos de magistraturas, quase sempre agrupadas em

colegiado, sendo o grupo mais importante o dos arcontes.

o arconte rei (basileu) tinha funções religiosas e presidia os tribunais do

Areópago. Seis arcontes, denominados tesmótetas (thesmothétai) eram os

presidentes de tribunais e, a partir do quarto século a. C., passaram a revisar e

coordenar anualmente as leis.

23

Resumindo, instruíam os processos, ocupavam-se dos cultos e exerciam as

funções municipais.

5. Conclusão: características e fontes do direito arcaico

Segundo Jonh Gilissen22, pode-se distinguir algumas características do direito

nas sociedades arcaicas, a saber:

a) o direito não era legislado, vez que as populações não conheciam a escritura

formal e suas regras de regulamentação mantinham-se e conservavam-se pela

tradição, isto é, os costumes eram transmitidos oralmente, de geração para geração;

b) cada organização social possuía um direito único, que não se confundia com o de

outras formas de associação, com suas próprias regras, vivendo com autonomia e

tendo pouco contato com outros povos (a não ser pelas guerras), fato explicado

talvez pelas longas distâncias e, principalmente, pelas características geográficas de

cada lugar;

c) corolário deste pensamento é que há uma diversidade destes direitos não escritos

diante de uma gama de sociedades atuantes, advinda da especificidade para cada

um dos costumes jurídicos concomitantes e de possíveis e inúmeras semelhanças

ou aproximações de um para outro sistema primitivo.

De todo modo, pode-se dizer (com o mesmo Gilissen) que o direito arcaico

está profundamente contaminado pela prática religiosa, isto é, o direito estava

22 Introdução histórica do direito: Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1988, p. 38. Pesquisou-se diretamente na fonte, embora Wolkmer (op. cit. p. 12) também mencione-o.

24

totalmente subordinado à imposição de crenças dos antepassados, ao ritualismo

simbólico e à força das divindades. Um sincretismo nebuloso mesclava e integrava,

no religioso, as regras de cunho social, moral e político e

d) o que é jurídico, nos dias de hoje, não pode ser aplicado às sociedades da pré-

história, onde não havia uma diferenciação efetiva entre o que é jurídico do que não

é jurídico, embora este caráter tivesse sido implantado paulatinamente (variando no

tempo e no espaço) na medida em que, constrangendo (no sentido de se sentir

obrigado), garantiu o cumprimento das normas de comportamento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARIÉS, Philippe e DUBY, Georges. História da vida privada. V. I. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.

CÓDIGO DE HAMURABI. Código de Manu. Lei das XII Tábuas. Supervisão editorial: Jair Lot Vieira. Bauru e São Paulo: Edipro, 1994.

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 6a. ed. Revista, ampliada e atualizada de acordo com o Código Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. Tradução de Edison Beni. 2a. ed. Bauru e São Paulo: Edipro, 1999.

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Golbekian, 1988.

M. ROSTOVTZEFF. História de Roma. Tradução de Waltensir Dutra. 3a. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1973.

PETIT, Paulo. História antiga. Tradução de Pedro Moacyr Campos. 3a. ed. São Paulo e Rio de Janeiro: Difel, 1976.

PINTO, Cristiano Paixão Araújo. Direitos e sociedade no oriente antigo: mesopotâmia e Egito. In: Fundamentos de história do direito. Wolkmer, Antonio Carlos (org.). 2ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

SOUZA, Raquel de. O direito grego antigo. In: Fundamentos de história do direito. Wolkmer, Antonio Carlos (org.). 2ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

25

VÉRAS NETO, Francisco Quintanilha. Direito romano clássico: seus institutos jurídicos e seu legado. In: Fundamentos de história do direito. Wolkmer, Antonio Carlos (org.). 2ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de história do direito. 2a. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

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