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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANDRÉ DE ALMEIDA DA SILVA FLEXIBILIZAÇÃO DO JUS PUNIENDI ESTATAL NOS CRIMES DE FURTO Araranguá/SC 2019
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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
ANDRÉ DE ALMEIDA DA SILVA
FLEXIBILIZAÇÃO DO JUS PUNIENDI ESTATAL NOS CRIMES DE FURTO
Araranguá/SC
2019
ANDRÉ DE ALMEIDA DA SILVA
FLEXIBILIZAÇÃO DO JUS PUNIENDI ESTATAL NOS CRIMES DE FURTO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
ao Curso de Graduação em Direito da
Universidade do Sul de Santa Catarina, como
requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Renan Cioff de Sant’ana
Araranguá/SC
2019
Dedico o presente trabalho à minha família e
namorada, que em todos os momentos,
estiveram ao meu lado, e à Juíza de Direito,
Dra. Thania Mara Luz, que ajudou a despertar
em mim, verdadeira paixão pelo Direito Penal.
AGRADECIMENTOS
Agradeço inicialmente aos meus pais e irmã, que sempre me incentivaram e
deram todas as ferramentas necessária para que eu estudasse – e igualmente, me apoiaram nas
horas mais difíceis do curso de Direito. Nada nesse mundo consegue mensurar o amor que
sinto por vocês três - vocês são minha maior motivação e influência para seguir em frente.
Agradeço igualmente à minha namorada Laura, que esteve ao meu lado desde o
início da minha caminhada na faculdade, e foi fundamental para que eu chegasse até o final –
lidando com todas as versões possíveis de mim: feliz, triste, ansiosa, calma, elétrica. Além
disso, sempre me apoiou em minhas decisões. Espero lhe dar o mesmo amor, apoio, carinho e
dedicação que você deu à mim, desde sempre.
Aos meus amigos que carrego no peito desde o ensino médio, obrigado – André,
Daniel, Ernesto, Helena, Iago, Miguel, Mateus, Luan, Rafael, enfim, são muitos a serem
nomeados mas, vocês mais do que ninguém sabem o quanto são importantes para mim e o que
representam em minha vida.
Ao Guilherme e ao Nilson, que foram amigos especiais que tive o grande prazer
de conhecer, e igualmente aos anteriores, fizeram verdadeiros jus ao significado de amigos,
mesmo tão distantes.
Ao grupo “SoNois”, onde conheci amigos que podem ser considerados irmãos de
coração, e entendi o verdadeiro significado da palavra união, bem como o valor do coletivo
em detrimento do individual.
E por fim, e não menos importante, à equipe do gabinete da 2ª Vara Criminal da
comarca de Araranguá/SC. Tive o prazer de aprender com vocês o significado de trabalho
duro, dedicação e esforço – aprendi muito sobre o curso com todos vocês, e, com absoluta
certeza, vocês me demonstraram o grande prazer que é atuar na área do Direito Penal – além
de terem sido grandes companheiros durante esta jornada que foi a faculdade.
RESUMO
A presente monografia apresenta como tema a flexibilização do poder punitivo estatal nos
delitos de furto, em observação ao princípio da intervenção mínima – com foco na aplicação
da representação da vítima nos referidos delitos, bem como uma mais eficiente aplicação do
princípio da insignificância em nosso ordenamento jurídico. Passa da análise histórica do
direito penal e seus princípios, das espécies de ação penal em nosso ordenamento jurídico, até
o crime de furto. Neste, é dada ênfase às suas espécies e modalidades, além de sua redação no
Anteprojeto do Código Penal. Após, faz uma análise da política criminal e do sistema
carcerário brasileiro, e por consequência, do encarceramento em massa. Com isso, são
expostos os projetos de lei que dão suporte para que seja a ação penal condicionada à
representação da vítima, nos crimes de furto simples, bem como análises jurisprudenciais que
defendem ou que afastam a aplicação da insignificância no caso em concreto, quando existam
qualificadoras ou seja o agente reincidente.
Palavras-chave: Poder Punitivo. Furto. Representação. Insignificância. Sistema Prisional.
Política Criminal.
ABSTRACT
This monograph presents as theme, the easing of state punitive power in theft crimes,
observing the principle of minimum intervention - focusing on the application of the victim
representation in said crimes, as well as a more efficient application of the principle of
insignificance in our legal order. It goes from the historical analysis of criminal law and its
principles, to the kinds of criminal processes in our legal system, then, to the crime of theft. In
this, emphasis is given to its species and modalities, as well as its wording in the Preliminary
Draft of the Penal Code. Afterwards, it analyzes the criminal policy and the Brazilian prison
system, and consequently, the mass incarceration. With this, are presented the law projects
that supports to be the criminal process conditioned to the representation of the victim, in
simple theft crimes, as well as jurisprudential analyzes that defend or that put away the
application of insignificance in the concrete case, when there are qualifiers in the action, or
recidivist is the agent.
Keywords: Punitive Power. Theft. Representation. Insignificance. Prison System. Criminal
Policy.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................... 9
2 DIREITO PENAL ............................................................................................................ 12
2.1 PRINCÍPIOS REGULADORES DO DIREITO PENAL .................................................. 12
2.1.1 Princípio da intervenção mínima ................................................................................. 13
2.1.2 Princípio da ofensividade ou lesividade ....................................................................... 14
2.1.3 Princípio da proporcionalidade .................................................................................... 15
2.1.4 Princípio da insignificância .......................................................................................... 16
2.2 JUS PUNIENDI E A AÇÃO PENAL PÚBLICA .............................................................. 17
2.2.1 Ação pública incondicionada ........................................................................................ 19
2.2.2 Ação penal pública condicionada à representação ..................................................... 20
3 O DELITO DE FURTO ................................................................................................... 22
3.1 MODALIDADES DO FURTO .......................................................................................... 23
3.1.1 Furto privilegiado .......................................................................................................... 23
3.1.2 Furto na modalidade qualificada ................................................................................. 24
3.1.3 Furto insignificante........................................................................................................ 25
3.2 O CRIME DE FURTO NO ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL .............................. 27
4 POLÍTICA CRIMINAL .................................................................................................. 32
4.1 O DIREITO PENAL MÁXIMO ...................................................................................... 33
4.2 ABOLICIONISMO .......................................................................................................... 33
4.3 O DIREITO PENAL MÍNIMO ....................................................................................... 34
4.4 FALÊNCIA DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO.......................................... 34
5 FLEXIBILIZAÇÃO DO JUS PUNIENDI NO CRIME DE FURTO COMO
MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL ................................................................................ 37
5.1 DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA AO CRIME DE FURTO EM
FACE DE OUTROS CRIMES NO CÓDIGO PENAL ........................................................... 37
5.2 REPRESENTAÇÃO COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO PENAL NO CRIME DE
FURTO SIMPLES .................................................................................................................... 38
5.2.1 A representação como condição da ação penal no direito processual penal
europeu .................................................................................................................................... 41
5.3 VIABILIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA À
REINCIDENTES E AO FURTO QUALIFICADO, COMO MEDIDA DE POLÍTICA
CRIMINAL .............................................................................................................................. 42
6 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 47
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 50
9
1 INTRODUÇÃO
A desatualização das leis penais brasileiras, o posicionamento dos diplomais
legais europeus, o sistema carcerário e sua situação atual no Brasil, aliados ao princípio da
intervenção mínima e sua inobservância, no que tange ao delito de crime de furto, foram
essenciais para a escolha do tema da presente monografia.
Durante três anos de estágio no Poder Judiciário, sendo um deles em uma vara de
execução penal, pude perceber a realidade processual e carcerária de minha cidade. Aliás, de
fato, a situação é grave – com interdição de presídio, falta de vagas, mas, comparada ao
restante do país, pode ser considerada controlada.
Em minha experiência na sala de audiências (principalmente as de instrução e
julgamento), percebi o desinteresse de inúmeras vítimas de crimes patrimoniais, notoriamente
o furto (tanto o simples, quanto o qualificado). Não são raras as vezes em que estas
manifestavam sua vontade de encerrar a ação penal – seja por já ter havido restituição do
valor, seja pelo desgaste emocional que pode ser causado pela persecução penal, seja por
terem perdoado o réu. Contudo, esse desinteresse sempre foi em vão, uma vez que a ação
penal já havia iniciado, devendo o Ministério Público ir até o seu fim, diante da
indisponibilidade da ação penal.
Ao confeccionar sentenças condenatórias, verificava casos esdrúxulos, como
furtos de desodorante, barra de chocolate, energéticos. Na maioria destes casos, verificava que
o réu furtava diante de sua terrível situação econômica, ou, ainda, para satisfazer sua
dependência química – o que era extremamente corriqueiro. Porém, não raras as vezes que
não podia ser aplicado o princípio da insignificância, por conta da reincidência e risco de
reiteração criminosa. Desta maneira, eram prolatadas sentenças que por vezes, levavam
pessoas ao presídio – local que não cumpre uma de suas principais funções, a de
ressocialização.
Com isso, percebi que o Poder Judiciário estava sendo tomado de praticantes de
pequenos crimes, e condenando-os por isso, por culpa de uma legislação arcaica – ocupando-
se do processamento de ações penais que por vezes, não deveriam estar ali, tendo em vista
que, nestes casos, o principal lesado (vítima) não possuía o menor interesse na persecução
penal. E essas condenações, por conta da legislação desatualizada e em desconformidade com
as mais modernas (como por exemplo, alemã, portuguesa, francesa, espanhola).
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Ao pesquisar sobre o tema, encontrei os anteprojetos do Código Penal e Código
de Processo Penal, que se propuseram a condicionar a ação penal nos crimes de furto simples,
à representação do ofendido – com o fito de fazer cumprir o princípio da intervenção mínima.
Com base nisso, a delimitação do tema foi a flexibilização do jus puniendi estatal
nos crimes de furto, como medida de política criminal – para que o Direito Penal faça cumprir
seu papel de ultima ratio, e ocupar-se daquilo que realmente interessa e assola a sociedade.
A problematização é justamente a ineficiência de nossa legislação penal em
permitir-se fazer o certo, ou seja, garantir uma penalização adequada àquele que pratica um
crime de furto, tanto permitindo uma melhor análise de caso a caso (para aplicação de
medidas adequadas, como princípio da insignificância ou furto privilegiado), como
permitindo que o real lesado pela prática delitiva do autor do fato exerça o seu direito de não
querer vê-lo processado, caso não tenha interesse. Mas não só isso, o problema continua ao
passo que, nos casos explicados, são gerados custos ao Estado – seja pelo processamento da
ação, como pelo cumprimento da pena, em nossos tão abarrotados e inumanos presídios.
E, como justificativa, embasei-me, principalmente no princípio da intervenção
mínima (que o Estado não deve se ocupar de trivialidades); no Anteprojeto do Código Penal,
que prevê uma reforma significativa para o crime de furto simples; nas legislações europeias;
na desproporcionalidade das penas previstas para o crime de furto em face à outros crimes
mais graves para a sociedade; e também nas informações do INFOPEN, mostrando que existe
uma grande quantidade de presos condenados por crimes de furto – e que, caso existisse uma
verdadeira flexibilização do jus puniendi, poderiam não estar ali.
Com isso, o objetivo é simples: analisar a possibilidade de ajustar o poder
punitivo estatal, através do condicionamento da ação penal nos crimes de furto, à
representação do ofendido, além da aplicação de outros princípios, com o intuito de garantir
um processamento e punição adequados para aqueles que cometam o crime de furto, como
para aqueles que são vítimas de tal delito. E com isso, também, o desafogamento do Poder
Judiciário, e por consequência, do sistema prisional, de casos que poderiam ter tidos
desfechos muito menos severos, ou até mesmo nem sido iniciados.
Foram realizadas, no presente trabalho, as pesquisas bibliográfica e documental,
utilizando-se a primeira de doutrinas, livros, artigos científicos, páginas de websites. Já na
segunda, observou-se o uso de jurisprudências e projetos de lei, além do INFOPEN, o qual
elenca os dados do sistema penal brasileiro.
Para melhor compreensão, foi dividido o trabalho em quatro capítulos. O
primeiro, trata-se de uma parte histórica e doutrinária, explicando o que é o direito penal, seus
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princípios, a ação penal e suas espécies. O segundo capítulo trata do crime de furto,
explicando sua origem histórica, suas modalidades (simples, qualificada e privilegiada), além
de sua redação no anteprojeto do código penal. O terceiro capítulo trata da política criminal –
seu significado e as correntes existentes. O quarto e último tópico aborda a falência do
sistema carcerário, a representação como medida de política criminal para ajudar no combate
ao encarceramento em massa, sua aplicabilidade no crime de furto nos projetos de lei
existentes no Brasil e em outras legislações.
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2 DIREITO PENAL
Antes de adentrar-se no mérito do tema que conduz a presente monografia, devem
ser explicados alguns conceitos e princípios acerca do Direito Penal propriamente dito.
Conforme Nucci (2014, p. 48), o Direito Penal “é o conjunto de normas jurídicas
voltado a fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as
sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”.
Deste modo, infere-se que este ramo do direito regula o poder estatal em face das
condutas praticadas contra a sociedade, com o intuito de protegê-la de nós mesmos
Capez (2012a, p. 19) explica que o Direito Penal tem com o intuito a proteção de
valores fundamentais. Para isso, o Estado utiliza-se de normas coercitivas, que tem o escopo
não apenas de tipificar condutas criminosas com o intuito de prevenção e punição
àquele que transgrida a lei, mas sim de implementar no pensamento do cidadão que as
condutas normatizadas ferem os preceitos de ética e justiça – atrapalhando, assim, o bom
convívio em sociedade. Deste modo, o Direito Penal se torna não apenas um método de
coerção e punição, mas sim um meio de formação de valores sociais e éticos.
Para tanto, “com o direito penal objetiva-se tutelar os bens que, por serem
extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim político, não podem ser
suficientemente protegidos pelos demais ramos do direito.” (GRECO, 2017, p.34).
Deste modo, infere-se que este ramo do direito regula o poder estatal em face das
condutas praticadas contra a sociedade, com o intuito de protegê-la das condutas criminosas
praticadas por seus cidadãos. Assim, neste ramo, em que pese a possibilidade de iniciativa
privativa para o início de um litígio, o poder de punir não vem do particular, como na Lei de
Talião, onde utilizava-se o sistema “olho por olho”, mas sim do Estado.
Bittencourt (2018, p. 48), afirma que o Direito Penal “caracteriza-se pela sua
finalidade preventiva: antes de punir o infrator da ordem jurídico-penal, procura motivá-lo
para que dela não se afaste, estabelecendo normas proibitivas e cominando as sanções
respectivas, visando evitar a prática do crime.”
Ora, o doutrinador demonstra que a intenção do Estado ao utilizar-se do Direito
Penal não é primariamente a punição daqueles que transgridam a norma jurídica, mas sim de
mostrar que aquilo que está tipificado é, na verdade, uma conduta nociva para a sociedade.
2.1 PRINCÍPIOS REGULADORES DO DIREITO PENAL
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Sabendo as funções do Direito Penal e seu intuito de regular a o poder punitivo
estatal, foram criados princípios para garantir que o Estado não ultrapasse os limites do poder
que lhe é conferido para punir o transgressor da lei. Desta forma, os referidos princípios estão
dispostos na Constituição Federal de 1988.
Conforme Bittencourt (2018, p. 66)
[...] é no art. 5º da nossa Carta Magna onde encontramos princípios constitucionais
específicos em matéria penal, cuja função consiste em orientar o legislador ordinário
para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos,
embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e
garantista [...]
São diversos os princípios que regem o Direito Penal, variando de doutrinador
para doutrinador. No entanto, alguns são sempre citados – o princípio da legalidade;
humanidade; intervenção mínima; da adequação social; da insignificância; da fragmentaridade
e da lesividade. Mister salientar que tais princípios são praticamente unânimes entre os
doutrinadores pois estão ligados intrinsicamente com os princípios constitucionais brasileiros.
Para a construção da presente monografia, é necessária a análise dos princípios da
intervenção mínima, da ofensividade ou lesividade, da proporcionalidade e da insignificância,
uma vez que o jus puniendi (direito de punir) do Estado encontra grande respaldo nos
referidos princípios.
2.1.1 Princípio da intervenção mínima
Segundo o princípio da Intervenção Mínima, o Estado deverá atuar somente
quando estritamente necessário, sobre os bens resguardados pelo Direito Penal – aqueles que
são fundamentais para o bom convívio em sociedade.
Para Nucci (2014, p. 66), tal princípio limita o poder estatal, impedindo que o
Direito Penal seja aplicado a toda e qualquer situação concernente aos cidadãos, tendo em
vista que nem todo conflito é de interesse social. Inclusive, para os que existam outros modos
de solução, devem estes ser aplicados, deixando-se a aplicação do Direito Penal àquelas
situações que realmente possam comprometer a coletividade.
Capez (2012, p. 35) preleciona que
Ao operador do Direito recomenda-se não proceder ao enquadramento típico,
quando notar que aquela pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a
atuação de outros ramos menos agressivos do ordenamento jurídico. Assim, se a
demissão com justa causa pacifica o conflito gerado pelo pequeno furto cometido
pelo empregado, o direito trabalhista tornou inoportuno o ingresso do penal. Se o
furto de um chocolate em um supermercado já foi solucionado com o pagamento do
débito e a expulsão do inconveniente freguês, não há necessidade de movimentar a
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máquina persecutória do Estado, tão assoberbada com a criminalidade violenta, a
organizada, o narcotráfico e as dilapidações ao erário.
Deste modo verifica-se que o legislador, ao criar o referido princípio, se
preocupou não apenas com o tipo penal, mas sim com o caso em concreto. Existem casos
onde, por mais que a conduta seja típica, não existe o porquê de puni-la. Deste modo, fica
claro que o Poder Judiciário possui delitos de grande relevância para se preocupar, e aqueles
que já foram resolvidos de outra maneira, ou ainda que não tenham sido, mas possam ser, não
devem ser objeto da persecução penal, eis que esta gera gastos desnecessários ao Estado, por
movimentar a máquina pública.
Para Greco (2017, p. 129),
o princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, é o responsável não só pela
indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção do Direito
Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização.
Se é com base neste princípio que os bens são selecionados para permanecer sob a
tutela do Direito Penal, porque considerados como os de maior importância, também
será com fundamento nele que o legislador, atento às mutações da sociedade, que
com a sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram da maior
relevância, fará retirar do nosso ordenamento jurídico-penal certos tipos
incriminadores.
Percebe-se, pelo pensamento do autor, que o Princípio da Intervenção Mínima não
só serve como delimitador da atuação do Estado, mas também como instrumento para legislar.
Se determinada tipificação não mais interessa ao Direito Penal, o referido princípio determina
que o crime então, não seja mais tratado como delito, uma vez que deixa de interessar à
sociedade como um todo, podendo ser resolvido por vias diferentes.
É o caso, por exemplo, do crime de adultério. O referido delito possuía pena
prevista de 15 (quinze) dias a 06 (seis) meses de detenção, e foi revogado pela Lei n. 11.106
de 2005, por não mais interessar ao legislador que vigorasse, podendo os conflitos
concernentes serem resolvidos por outros meios, sem que o Direito Penal interfira. (BRASIL,
2005).
2.1.2 Princípio da ofensividade ou lesividade
Conforme já exposto, o Direito Penal resguarda direitos que não podem ser
resguardados por outro diploma legal. Um dos principais norteadores deste ramo é o Princípio
da Ofensividade, ou Lesividade. O referido princípio complementa o princípio da intervenção
mínima – para ser aplicado, é necessária que a conduta a ser punida gere uma ofensividade à
coletividade – ou seja, se não há ofensa, não há, portanto, crime.
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Bitencourt (2018, p. 85) resume o princípio da ofensividade, lecionando que:
Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja,
pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico
penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de
repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente
relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por
essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois,
no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se
admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de
lesão a um bem jurídico determinado.
Greco (2017, p. 131), no mesmo sentido, explica:
Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces de uma
mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a
interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos
importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder
do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal. Na
verdade, nos orientará no sentido de saber quais são as condutas que não poderão
sofrer os rigores da lei penal.
Parafraseando Capez (2012, p. 38), “a atuação repressivo-penal pressupõe que
haja um efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, isto é, o surgimento
de, pelo menos, um real perigo ao bem jurídico.”
Deste modo, torna-se claro que, se não houver ameaça à direitos inerentes
coletividade, mais uma vez estaremos diante de um caso onde não cabe ao Direito Penal agir.
Assim, o princípio da ofensividade serve como limitador para o poder do Estado, impedindo-o
de punir condutas que não gerem perigo concreto de dano.
2.1.3 Princípio da proporcionalidade
Segundo Capez (2012a, p. 39), através do referido princípio, limita-se o poder do
legislador de punir exacerbadamente o individual. Deve-se manter um equilíbrio entre a
criação de uma normal penal e o proveito que esta terá para a sociedade, uma vez que a norma
penal serve como limitadora de condutas. Ademais, a pena imposta pela conduta deve guardar
proporcionalidade com o impacto social desta. Deste modo, não parece justa a pena aplicada
ao delito de furto ser a mesma aplicada ao de homicídio, uma vez que a gravidade da conduta
é muito maior em um, do que em outro.
No entanto, o princípio da proporcionalidade não apenas se propõe a proibição do
excesso, mas também para proibir as punições irrisórias. Masson (2014, p. 106) explica que
[...] modernamente, o princípio da proporcionalidade deve ser analisado sobre uma
dupla ótica. Inicialmente, constitui-se em proibição ao excesso, pois é vedada a
cominação e aplicação de penas em dose exagerada e desnecessária. Se não bastasse,
este princípio impede a proteção insuficiente de bens jurídicos, pois não tolera a
punição abaixo da medida correta.
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Por fim, se pode dizer que o princípio da proporcionalidade é essencial para a
aplicação do Direito Penal, pois sem ele, não estaria limitado o legislador, podendo tipificar
condutas banais ao seu bel prazer, que não interessa à sociedade, e impor-lhes penas
exagerada. Ou, ao contrário, o legislador, por interesse próprio, poderia tipificar condutas
gravíssimas com penas incompatíveis, tornando o cidadão propenso a cometê-las, por se achar
impune.
2.1.4 Princípio da insignificância
O princípio da insignificância talvez seja um dos maiores objetos de discussões
doutrinárias e jurisprudenciais que existem hoje no Brasil. O famoso crime de bagatela é
aquele onde a lesividade jurídica é inexpressiva, onde inexiste proporcionalidade entre a
punição e o fato típico, onde verifica-se, na prática, a aplicação dos princípios acima
elencados.
Nucci (2014, p. 181), explica que o Direito Penal,
[...] diante de seu caráter subsidiário, funcionando como ultima ratio, no sistema
punitivo, não se deve ocupar de bagatelas. Há várias decisões de tribunais pátrios,
absolvendo réus por considerar que ínfimos prejuízos a bens jurídicos não devem ser
objeto de tutela penal, como ocorre nos casos de “importação de mercadoria
proibida” (contrabando), tendo por objeto material coisas de insignificante valor,
trazidas por sacoleiros do Paraguai. Outro exemplo é o furto de coisas
insignificantes, tal como o de uma azeitona, exposta à venda em uma mercearia.”
O ex-ministro Teori Zavascki, no julgamento do RHC n. 115.226, menciona que:
“[...] para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade, cumpre,
portanto, que se vá além da irrelevância penal a que se referiu o legislador. É
indispensável averiguar o significado social da ação, a adequação da conduta do
agente em seu sentido social amplo, a fim de que se apure se o resultado dessa
investigação ampliada é compatível ou não com a finalidade perseguida pelo
ordenamento penal, ou, em outras palavras, se o fato imputado, que é formalmente
típico, tem ou não, quando examinado no seu contexto social, relevância penal.
Parece certo concluir, à luz dessas premissas, que a relevância penal, em casos dessa
natureza, comporta, sim, juízo sobre a contumácia da conduta do agente”. (BRASIL,
STF, 2013)
Assim verifica-se que o princípio da insignificância não tem sua aplicação restrita
ao valor dos bens, mas sim, de todo um conjunto de fatores que demonstrem que o crime
cometido é irrelevante para o Direito Penal – de nada adianta o valor furtado ser ínfimo, se o
criminoso é contumaz praticante de delitos patrimoniais.
Para Masson (2014, p. 98), está errado o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça de que somente o Poder Judiciário pode reconhecer o crime de bagatela, porquanto o
princípio da insignificância é causa excludente de ilicitude pela atipicidade da conduta, uma
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vez que não possui relevância jurídica alguma. Deste modo, não deveria ser postergado o
momento para a aplicação do princípio na seara judicial, pois o crime é insignificante em seu
nascimento, que se dá até antes de sua prisão em flagrante.
O autor menciona que “não se pode conceber, exemplificativamente, a
obrigatoriedade da prisão em flagrante no tocante à conduta de subtrair um único pãozinho,
avaliado em poucos centavos, do balcão de uma padaria, sob pena de banalização do Direito
Penal e do esquecimento de outros relevantes princípios, tais como o da intervenção mínima,
da subsidiariedade, da proporcionalidade e da lesividade.” (MASSON, 2014, p. 98).
2.2 JUS PUNIENDI E A AÇÃO PENAL PÚBLICA
Conforme preleciona Tourinho Filho (2010, p. 353), quando o direito de punir sai
do plano abstrato para o concreto, diz-se que surgiu para o Estado a “pretensão punitiva”.
Assim, da violação da norma penal nasce a pretensão punitiva, isto é, surge par a o Estado o
direito de fazer atuar a lei penal.
Com a pretensão punitiva, ou jus puniendi, dar-se-á início à persecução penal – à
ação penal, uma vez que a aplicação indiscriminada e discricionária da lei fere inúmeros
princípios constitucionais, sendo o mais notório deles o Devido Processo Legal.
A Constituição Federal prevê, em seu artigo 5º, inciso LIV que “ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” (BRASIL, 2019)
Assim, para que possa ser reconhecido e punido o suposto autor do crime, utiliza-
se o instrumento conhecido como ação penal. Através dela é que o Estado exerce o poder de
repreender àqueles que transgredem à lei, através da aplicação da pena. Através da ação penal
é que o Estado julgará o caso, analisando individualmente as circunstâncias de cada um, para,
ao final, decidir acerca da culpabilidade do réu ou não, ou da tipicidade da conduta. Por fim, é
através da ação penal que o Estado evita a vingança privada, evita a “justiça com as próprias
mãos”.
Em regra, a ação penal é pública, salvo quando a lei diz expressamente o
contrário.
É o que diz o Código Penal
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara
privativa do ofendido. (BRASIL, CP, 2019)
Contudo, ainda que a ação penal seja de iniciativa privada, vale se atentar que o
jus puniendi pertence ao Estado.
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Para Lopes Júnior (2014, p. 251), a ação penal possui caráter público,
independentemente de quem seja seu titular. Isso porquê independentemente de quem inicie a
ação penal, seja o particular, seja o Estado, este último será responsável pela aplicação de
eventual punição – não parecendo prudente classificar ações penais como públicas ou
privadas, porquanto possuem a mesma natureza de ação penal, mas sim, classifica-las por sua
iniciativa, que, aí sim, poderá ser pública, ou privada (nos casos em que a lei assim o
permita).
Para dar início a persecução penal, ou ação penal, utiliza-se da denúncia, peça
processual que se assemelha à petição inicial, devendo observar os requisitos do art. 41 do
Código de Processo Penal, quais sejam: “exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-
lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. (BRASIL, CP,
2019)
Lopes Júnior (2014, p. 273) explica que a ação penal:
[...] será exercida através de “denúncia”, instrumento processual específico da ação
penal de iniciativa pública e de atribuição exclusiva do Ministério Público (art. 129,
I, da Constituição). Daí por que é necessário advertir, o processo penal somente
poderá iniciar por denúncia do Ministério Público ou por queixa do ofendido, ou
representante legal, nos crimes de iniciativa privada. Não há exceção, estando
revogado o art. 26 do CPP, que previa a possibilidade de a ação penal, nas
contravenções, ser iniciada pelo auto de prisão em flagrante ou por portaria expedida
pela autoridade judiciária ou policial. Isso não foi recepcionado pela Constituição de
1988 e, no caso de contravenção penal, a acusação será feita por denúncia do
Ministério Público.
Para Capez (2014, p.146), é necessária, também, uma análise do interesse de agir
do Ministério Público. É insensato dar início à uma ação penal onde toda a movimentação do
maquinário público será inútil – são os casos de denúncias onde está evidente alguma causa
de extinção de punibilidade sumariamente (ex. legítima defesa), ou que, de pronto, verificar-
se que, pelo lapso temporal, possível pena imposta (análise das circunstâncias, antecedentes
criminais), ao final da persecução penal, a pretensão punitiva já estará prescrita (prescrição
retroativa).
O legislador e a doutrina dividiram as ações penais públicas em espécies distintas:
a ação penal pública incondicionada e ação penal pública condicionada à representação.
O Código Processual Penal preceitua, em seu artigo 24 e parágrafos, que:
Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério
Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça,
ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão
judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou
19
irmão. § 2o Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou
interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. (BRASIL, CPP,
2019).
Capez (2014, p. 145), explica que
[...] essa divisão atende a razões de exclusiva política criminal. Há crimes que
ofendem sobremaneira a estrutura social e, por conseguinte, o interesse geral. Por
isso, são puníveis mediante ação pública incondicionada. Outros que, afetando
imediatamente a esfera íntima do particular e apenas mediatamente o interesse geral,
continuam de iniciativa pública (do Ministério Público), mas condicionada à vontade
do ofendido, em respeito à sua intimidade, ou do ministro da justiça, conforme for.
São as hipóteses de ação penal pública condicionada.
Ademais, em casos excepcionais, caso “o Ministério Público não ofereça denúncia
no prazo legal, é admitida ação penal privada subsidiária, proposta pelo ofendido ou seu
representante legal” (CAPEZ, 2014, p. 148).
2.2.1 Ação pública incondicionada
Conforme já citado, existem duas espécies de ações penais públicas, àquela ao
qual o Ministério Público pode denunciar sem a anuência do ofendido, e àquela que, em que
pese seja titular da ação penal, o Ministério Público necessita da representação da vítima. A
primeira, é a ação pública incondicionada.
Para Lopes Júnior (2014, p. 269),
se verificada a disciplina do Código Penal nenhuma referência existir em relação à
ação processual penal, significa que ela será de iniciativa pública e incondicionada,
cabendo ao Ministério Público exercê-la. Por outro lado, será de iniciativa pública
condicionada quando o tipo penal expressamente disser que “somente se procede
mediante representação” ou que “somente se procede mediante requisição do
Ministro da Justiça” (v.g. art. 145, parágrafo único, do CP).
Conforme ensina Tourinho Filho (2010, p. 387), a ação pública incondicionada,
que é, em regra, a espécie mais utilizada em nosso ordenamento jurídico - está adstrita a
princípios como o da oficialidade, legalidade, indisponibilidade, indivisibilidade e
intranscendência. Resumidamente, a ação penal pública incondicionada deve ser proposta por
um órgão oficial que faça às vezes do Estado (Ministério Público), que, não pode dispor da
ação penal (desistir, transigir ou acordar), e tem o dever, quando a lei exigir, propô-la, não
podendo escolher à quais autores propor, devendo ser proposta contra todos aqueles que
cometeram o crime; e por fim, que não transcende de pessoa para pessoa, sendo
personalíssima – um filho não pode responder pelo crime que o pai cometeu.
Contudo, Capez (2014, p. 149) ressalva que o princípio da indisponibilidade não
vigora no caso das infrações regidas pela Lei n. 9.099/95, cujo art. 89 concede ao Ministério
20
Público a possibilidade de, preenchidos os requisitos legais, propor ao acusado, após o
oferecimento da denúncia, a suspensão condicional do processo, por um prazo de dois a
quatro anos, cuja fluência acarretará a extinção da punibilidade do agente (art. 89, § 5º). É,
sem dúvida, um ato de disposição da ação penal.
2.2.2 Ação penal pública condicionada à representação
A ação penal pública condicionada à representação possui o mesmo caráter
público da ação incondicionada – ou seja, o titular da ação é o Ministério Público. Contudo,
nesta espécie de ação penal, o parquet só poderá agir (denunciar) o autor do fato, caso o
ofendido ofereça representação. Assim, nos delitos em que é cabível, inexistirá ação penal até
que se manifeste a vítima, que pode não querer representar.
Conforme ensina Lopes Júnior (2014, p. 275),
O diferencial nuclear dessa ação em relação à anterior está na exigência legal de que
o ofendido (ou representante legal) faça a representação (ou requisição do Ministro
da Justiça, quando a lei exigir) para que o Ministério Público possa oferecer a
denúncia. É uma ação de iniciativa pública, mas que está condicionada a uma
espécie de autorização do ofendido, para que possa ser exercida. Essa autorização é
a “representação” ou, nos delitos praticados contra a honra do Presidente da
República, a “requisição” do Ministro da Justiça (art. 145, parágrafo único, do CP).
Ou seja, a representação “é condição específica da ação penal pública [...]. É um
obstáculo ao legítimo exercício da ação penal, cuja remoção fica ao exclusivo critério do
ofendido, ou de quem legalmente o represente, ou, ainda, do ministro da justiça.” (Capez,
2014, p. 152).
Lopes Júnior. (2014, p. 276) explica que:
No que se refere ao polo passivo da representação – autor do delito – deve-se
esclarecer que a representação não precisa identificar o imputado, até porque essa
identificação pode depender da investigação policial a ser realizada a partir dela. Daí
porque processualmente irrelevante é a representação que não identifique o autor do
fato ou mesmo identifique parcialmente os agressores, como pode ocorrer em caso
de concurso de agentes. Assim, se a representação imputar a “A” a prática do fato e
a investigação apurar que o delito foi praticado em coautoria (ou com a participação)
de “B”, a denúncia deverá ser formulada contra ambos (princípio da
indivisibilidade), ainda que a representação tenha mencionado apenas um deles.
Tourinho Filho (2010) explica que existem diversas críticas com relação à esta
espécie de ação penal, sendo algumas devidas ao fato de que, nos casos de representação, o
criminoso pode sair impune facilmente por sua conduta; o Estado perde autoridade em face do
particular, uma vez que não poderá agir sem o consentimento deste; e por fim, a já existência
de diversos institutos que abrandam a pena ou até a excluem, sendo a representação, uma
maneira de flexibilizar por demasia o Direito Penal.
21
Conforme leciona Capez (2014, p. 155), não se exige a existência de uma peça
formal, denominada “representação”, bastando que dos autos se possa inferir, com clareza,
aquele desígnio do ofendido. Assim, servem como representação as declarações prestadas à
polícia pelo ofendido, identificando o autor da infração penal (RT, 436/348), o boletim de
ocorrência (RT, 643/393) etc.
Capez (2014), ainda ensina que a vítima, após representar criminalmente contra o
autor do fato, só poderá desistir desta representação até o momento do oferecimento da
denúncia. Após a exordial acusatória, a vítima não mais o poderá fazer. Ademais, a
representação não quer dizer necessariamente que haverá ação penal – ela apenas autoriza o
Ministério Público a ingressar com a ação, caso ache necessário. Ou seja, se o parquet
entender necessária a realização de novas diligências, assim poderá requisitar à autoridade
policial – e se não identificar conduta criminosa, poderá requerer o arquivamento do
inquérito.
No direito penal, hoje, dependem da representação da vítima para o
prosseguimento da ação os seguintes delitos: perigo de contágio venéreo (art. 130 do CP);
crimes contra a honra (arts. 138, 139 e 140, do CP); ameaça (art. 147 do CP); violação de
correspondência (art. 151 do CP); divulgação de segredo (art. 153 do CP); violação de
segredo profissional (art. 154 do CP); furto de coisa comum (art. 156 do CP); receptação em
prejuízo de ex-cônjuge, irmão legítimo ou ilegítimo, de tio ou sobrinho com quem o agente
coabita (art. 182 do CP); violação de direito autoral (art. 184 do CP); e lesões corporais leve e
culposa (art. 129 do CP c/c art. 88 da Lei n. 9.099/95).
22
3 O DELITO DE FURTO
O enfoque desta monografia, o crime de furto, é uma das modalidades mais
antigas de crime na sociedade.
Conforme Gaio, citado por Romano (2015, p. 1),
em Roma, o furto podia ser manifesto e não manifesto. Era o furtum manifestum
aquele em que o agente era surpreendido em flagrante, executando a ação, ou no
lugar do crime. As sanções eram corporais, envolvendo açoites e servidão do
homem livre, para o furto manifesto, e pecuniárias para o furto não manifesto: o
duplo ou o triplo da coisa furtada.
Contudo,
“no período do Império, já tínhamos exemplo de uma série de exemplos de furto
com penas mais severas: o plagium, o sacrilegium, o abigeatus(furto de gado), o
furto com rompimento de obstáculo(effractarius), o fur balnearius (furto nos locais
onde se tomava banho), o furto de grande monta, onde havia exemplo de penas
arbitrárias, envolvendo a forca ou a exposição as feras.” (ROMANO, 2015, p. 1)
Ao longo do tempo, foi-se moldando e aperfeiçoando o conceito de furto,
conforme a necessidade de cada época – como verifica-se acima, foram penalizadas de
maneira mais severas modalidades similares ao do furto qualificado redigido hoje, pelo
Estatuto Repressivo Brasileiro.
No ordenamento jurídico brasileiro, está previsto no art. 155 do Código Penal,
possui como conduta tipificada a subtração de bem móvel de propriedade alheia.
Erroneamente, é chamado de roubo, pelo cidadão – contudo, não possui a utilização de grave
ameaça ou violência a pessoa, limitando-se à subtração.
Conforme Capez (2014b, p. 272), a ação nuclear do crime de furto
consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar de outrem bem móvel,
sem a sua permissão, com o fim de assenhoramento definitivo. A subtração implica
sempre a retirada do bem sem o consentimento do possuidor ou proprietário. Ela
pode acontecer até mesmo à vista deles; por exemplo, sujeito que entra em uma loja
e sob a vigilância do comerciante se apodera da mercadoria, saindo em fuga depois.
Ainda,
“trata-se de crime de ação livre ou conteúdo variado. A subtração pode ser realizada
por meios diretos de execução, como a retirada do objeto pelo agente, ou indiretos,
como, por exemplo, no caso de alguém que se utiliza de um animal para tal mister,
ou, então, de uma criança, usada para retirar mercadorias de uma loja. O emprego de
violência, grave ameaça ou qualquer outro recurso que diminua a capacidade de
resistência da vítima caracteriza roubo (CP, art. 157).” (CAPEZ, 2014b, p. 272)
Assim, percebe-se que embora possa ser exercido de diversas maneiras, o crime
de furto jamais poderá ser exercido mediante violência, uma vez que deixaria de ser tipificado
como furto, e passaria a ser tipificado como roubo, crime cujas penas são significantemente
superiores.
23
Conforme explica Nucci (2017, p. 582), o bem jurídico tutelado no crime de furto
é o patrimônio, ou seja, aquilo que de fato seja de posse e propriedade da vítima – não podem
ser objetos de furto aqueles que não são de ninguém, tampouco podem ser objetos de furto
aqueles que estejam abandonados. Conforme explica o doutrinador, nesses casos, existem
outras tipificações mais adequadas.
Para Masson (2018, p. 361),
a lei penal tutela a propriedade e a posse legítima, reforçando a proteção conferida
pelo Direito Civil ao patrimônio das pessoas. A detenção, isoladamente, não é
protegida pelo art. 155 do Código Penal, pois não produz qualquer efeito jurídico
(não se transmite em relação inter vivos e causa mortis) e não integra o patrimônio
das pessoas. O patrimônio é bem jurídico disponível. Destarte, o consentimento do
ofendido, revelado antes ou durante a subtração, torna o fato atípico, ainda que sua
anuência seja ignorada pelo agente, pois não se pode furtar com a aquiescência do
titular do bem. Depois da subtração o consentimento é ineficaz, subsistindo intacto o
delito.
O momento da consumação do furto, conforme explica Nucci (2017, p. 584),
trata-se de tema polêmico e de difícil visualização na prática. Em tese, no entanto, o
furto está consumado tão logo a coisa subtraída saia da esfera de proteção e
disponibilidade da vítima, ingressando na do agente. É imprescindível, por tratar-se
de crime material, que o bem seja tomado do ofendido, estando, ainda que por breve
tempo, na posse mansa e tranquila do agente. Se houver perseguição e, em momento
algum, conseguir o autor a livre disposição da coisa, trata-se de tentativa.
Discorda da referida posição Capez (2014, p. 274), ao explicar que é necessária,
para a consumação do crime de furto apenas a inversão da posse, ou seja, que o possuidor não
consiga mais exercê-la sobre o bem subtraído. Deste modo, seria desnecessária a posse mansa
e pacífica citada por Nucci, para a configuração do crime de furto consumado.
3.1 MODALIDADES DO FURTO
Em que pese as exigências para sua configuração, existem inúmeras modalidades
do crime em questão, definidas pela lei e pela doutrina. O tipo penal abarca a tentativa, possui
forma privilegiada, formas qualificadas, o furto famélico, o furto insignificante. Assim, são
diversas as possibilidades de vislumbre da prática delitiva, na prática.
3.1.1 Furto privilegiado
Conforme previsto no art. 155, §2º, do Código Penal, [...] “se o criminoso é
primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela
24
de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.” (BRASIL,
CP, 2019).
No entanto, não deve ser confundido com o furto insignificante.
Capez (2014b, p. 282), explica que o privilégio previsto na lei prevê que o valor
da coisa furtada deva ser pequeno – contudo, isso não significa que ele será insignificante. O
furto privilegiado abarca a subtração de um bem de pequeno valor, mas não insignificante a
ponta de ser considerado irrelevante penal, mas não significante ao ponto de ser punido com a
mesma pena do furto simples. Seria, basicamente, o meio termo entre o furto simples e o furto
insignificante.
A jurisprudência catarinense já se posicionou sobre o tema:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO PRIVILEGIADO - SENTENÇA
CONDENATÓRIA - RECURSO DO RÉU - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - NÃO CABIMENTO - AUTORIA E
MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - APREENSÃO DA RES FURTIVA
COM O ACUSADO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS SOB O CRIVO DO
CONTRADITÓRIO - COADUNAÇÃO COM OS DEMAIS ELEMENTOS
PROBATÓRIOS DOS AUTOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA E
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE -
AUSÊNCIA DO REQUISITO DE LESÃO JURÍDICA INEXPRESSIVA. Embora
a res furtiva possua reduzido valor, não pode ser considerado ínfimo, pois a
quantia é de plena consideração econômica, bastando reconhecermos a
realidade de que muitos brasileiros de tal quantia não podem dispor e de que
outros tantos dela precisariam. [...]. (SANTA CATARINA, TJSC, 2014, grifo
nosso).
Para Nucci (2017, p. 584),
não se trata de conceituação pacífica na doutrina e na jurisprudência, tendo em vista
que se leva em conta ora o valor do prejuízo causado à vítima, ora o valor da coisa
em si. Preferimos o entendimento que privilegia, nesse caso, a interpretação literal,
ou seja, deve-se ponderar unicamente o valor da coisa, pouco interessando se, para a
vítima, o prejuízo foi irrelevante. Afinal, quando o legislador quer considerar o
montante do prejuízo deixa isso bem claro, como o fez no caso do estelionato (art.
171, § 1.º, CP). Por isso, concordamos plenamente com a corrente majoritária que
sustenta ser de pequeno valor a coisa que não ultrapassa quantia equivalente ao
salário mínimo.
Por fim, é admitida a figura do furto privilegiado quanto o crime é qualificado,
desde que preenchidos os demais requisitos da lei – é o que dispõe a súmula n. 511 do
Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, STJ, 2019).
3.1.2 Furto na modalidade qualificada
O furto qualificado é a modalidade mais gravosa deste delito patrimonial. Nesta
modalidade, o agente se utiliza de medidas ardis, de artimanhas, causa danos para além do
25
patrimônio subtraído (no caso de rompimento de obstáculo, por exemplo) – demonstra, enfim,
maior preparo do criminoso para praticar a subtração. Pode se dizer que enquanto no furto
simples, por inúmeras vezes “a ocasião faz o ladrão”, na modalidade qualificada existe um
afinco maior em cometer o delito. Ora, é muito mais fácil, menos perigoso, menos danoso
subtrair algo que esteja em cima da mesa, do que subtrair um objeto para qual o criminoso
necessitará, por exemplo, de um comparsa, ou de uma chave mixa.
Conforme Capez (2014, p. 284), o furto qualificado,
previsto nos §§ 4º e 5º do art. 155 do CP, em rol taxativo, compreende as
circunstâncias relativas aos modos de execução do crime de furto que lhe imprimem
um cunho de maior gravidade. Há, assim, maior desvalor da ação criminosa, a qual
deverá ser rigorosamente sancionada. Constituem qualificadoras objetivas, e se
comunicam aos demais agentes, com exceção daquela de natureza subjetiva prevista
no inciso II, qual seja, a do abuso de confiança. Basta a presença de uma das
circunstâncias para que o crime se repute qualificado. Se presente mais do que uma
qualificadora, a primeira servirá para qualificar o crime, elevando os limites mínimo
e máximo da pena.
Masson (2018, p. 379), no mesmo sentido, explica que
“o aumento da pena se deve à maior reprovabilidade de que se reveste a conduta
criminosa, bem como ao resultado provocado. Com efeito, seja pelo meio de
execução empregado, que facilita a prática do crime ou acarreta maiores prejuízos ao
ofendido (§ 4.º), seja pelo resultado posterior, que afasta ainda mais o bem da vítima
(§ 5.º), o legislador entendeu que o crime há de ser mais gravemente punido”.
Conforme o Código Penal (BRASIL, CP, 2019), o crime de furto é considerado
qualificado quando é praticado: a) com destruição e rompimento de obstáculo; b) com abuso
de confiança, mediante fraude, escalada ou destreza; c) com o emprego de chave falsa; e d)
mediante o concurso de duas ou mais pessoas. Por fim, ainda é qualificado o crime de furto
quando ocorre a subtração de veículo que será transportado para outro Estado ou exterior (§5º
do art. 155 do CP), e quando ocorre o furto de semovente domesticável de produção.
3.1.3 Furto insignificante
O furto insignificante não é uma modalidade de furto, propriamente dita, mas sim,
uma situação recorrente no nosso ordenamento jurídico. Nestes casos, existe a aplicação do
princípio da insignificância, já citado nesta monografia. Diferentemente do furto privilegiado,
não está, o furto insignificante adstrito ao valor do bem, mas sim aos requisitos como
lesividade e ofensividade da conduta.
Masson (2018, p. 364) explica que o valor do bem, embora seja relevante para o
reconhecimento do furto insignificante, não pode ser o único motivo para tanto – deve ser
26
levado em conta a situação econômica da vítima, a maneira como o crime foi praticado (para
verificar se a conduta foi de fato inexpressiva, inofensiva e não demonstrou periculosidade do
agente). Deve ser verificada também a personalidade do criminoso – um multirreincidente em
crimes patrimoniais não poderá e nem deverá ter sua conduta classificada como insignificante.
Ou seja, o doutrinador explica que, para a aplicação do princípio da
insignificância no crime de furto, o estudo deve ser deveras aprofundado, pois existem
inúmeras variáveis na equação. Este princípio já foi aplicado, ou deixado de ser, e, casos que,
embora parecessem muito similares entre si em uma primeira vista, guardavam suas
peculiaridades únicas, além da convicção dos julgadores.
Aliás, conforme o Supremo Tribunal Federal,
fato insignificante (ou irrelevante penal) é excluído de tipicidade penal, podendo,
por óbvio, ser objeto de tratamento mais adequado em outras áreas do Direito, como
ilícito civil ou falta administrativa. Não considero apenas e tão somente o valor
subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da
insignificância. Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de
vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desaparecia do
ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2.º). A lesão se
revelou significante não apenas em razão do valor do bem subtraído, mas
principalmente em virtude do concurso de três pessoas para a prática do crime (o
paciente e dois adolescentes). De acordo com a conclusão objetiva do caso concreto,
não foi mínima a ofensividade da conduta do agente, sendo reprovável o
comportamento do paciente. (BRASIL, STF, 2019)
Inclusive, exemplificando a ideia de que cada caso deve ser analisado
individualmente,
“não se deve exagerar, no entanto, na aplicação do princípio da bagatela, pois o que
é irrelevante para uns pode ser extremamente importante para outros. Ex.: subtrair
uma galinha de quem só possui um galinheiro com quatro é um valor significativo,
que necessitará ser recomposto. Por outro lado, subtrair um pintinho de uma granja
imensa, com milhares de aves, pode ser insignificante, sem qualquer afetação ao
patrimônio.” (NUCCI, 2017, p. 589)
No entanto, não podem ser menosprezadas as divergências jurisprudenciais para
verificação da aplicação da insignificância. Em que pese a reincidência em crimes
patrimoniais demonstre uma periculosidade do agente, uma personalidade voltada para a
subtração, já houve decisões do Supremo Tribunal Federal que aplicaram o princípio à
agentes que, em tese, não cumpririam os requisitos para tanto.
É o caso do HC n. 137.422/SC, onde é mencionado pelo Ministro Ricardo
Lewandowski que
ainda que a análise dos autos revele a reiteração delitiva, o que, em regra, impediria
a aplicação do princípio da insignificância em favor da paciente, em razão do alto
grau de reprovabilidade do seu comportamento, não posso deixar de registrar que o
caso dos autos se assemelha muito àquele que foi analisado por esta Turma no HC
137.290/MG, Redator para o acórdão Ministro Dias Toffoli, na assentada do dia
7/2/2017. No ponto, esta Turma, por maioria de votos, concedeu a ordem de habeas
27
corpus para reconhecer a atipicidade da conduta da paciente que tentou subtrair de
um supermercado 2 frascos de desodorante e 5 frascos de goma de mascar, avaliados
em R$ 42,00 (quarenta e dois reais), mesmo possuindo registros criminais pretéritas.
(BRASIL, STF, 2017)
Explica ainda Sanches (2019, p.1), que embora o estatuto repressivo fixe, de
praxe, o regime fechado aos reincidentes, a existência da súmula 269 do STJ permite que seja
fixado o regime semiaberto, nos crimes de 1 a 4 anos, caso favoráveis as circunstâncias
judiciais. No entanto, nos casos de crimes que pareçam insignificantes, mas que, diante da
reincidência do agente em delitos patrimoniais não seja possível a aplicação do crime de
bagatela, diante das circunstâncias, para não haver excessos entre fato e culpa, pode ser
aplicado o regime inicial aberto – medida de política criminal excelente, dada a atual situação
penal brasileira.
3.2 O CRIME DE FURTO NO ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL
O Código Penal Brasileiro data de 1940 – ou seja, é uma norma que, embora em
vigor até hoje, foi adequada para outro momento social, com penas por vezes incompatíveis
com a presente realidade. Trata-se de um código defasado, com “remendos” que tentam, por
vezes, torná-lo mais próximo da realidade atual, mas falham, pois, como já mencionado, os
pilares do código foram concebidos em outra época, com situações extremamente diferentes
das atuais. Pensando nisso, foi proposto, no Senado Federal, um projeto de lei, que propõe
mudanças drásticas ao Código Penal.
Uma destas mudanças foi a redação do art. 155 do Código Penal, que dispõe:
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – prisão, de seis
meses a três anos.
§ 1º Equipara-se à coisa móvel o documento de identificação pessoal, a energia
elétrica, a água ou gás canalizados, o sinal de televisão a cabo ou de internet ou item
assemelhado que tenha valor econômico.
Causa de aumento de pena:
§ 2º A pena aumenta-se de um terço até a metade se o crime é cometido: I – com
abuso de confiança ou mediante fraude; II – com invasão de domicílio; III – durante
o repouso noturno; IV – mediante destreza; ou V – mediante o concurso de duas ou
mais pessoas.
§ 3º No caso do caput e dos parágrafos anteriores: I – se o agente é primário e for de
pequeno valor a coisa subtraída, o juiz aplicará somente a pena de multa; II – se
houver reparação do dano pelo agente, aceita pela vítima, até a sentença de primeiro
grau, a punibilidade será extinta; III – somente se procederá mediante representação.
§ 4º A pena será de dois a oito anos se a subtração: I – for de coisa pública ou de
domínio público; II – ocorrer em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou
calamidade pública; ou III – for de veículo automotor com a finalidade de
transportá-lo para outro Estado ou para o exterior.
Furto com uso de explosivo
§ 5º Se houver emprego de explosivo ou outro meio que cause perigo comum, a
pena será de quatro a dez anos. (BRASIL, PL 236/2012)
28
Em um primeiro momento, é possível aferir que o legislador flexibiliza, de
maneira perceptível, os privilégios aos réus primários e furtos de pequeno valor, além de
prever a possibilidade de extinção da punibilidade para reparação do dano causado até
sentença de primeira grau, e transformar o crime de furto simples em um crime de ação penal
condicionada à representação.
Desta maneira, o legislador retira o poder absoluto do Estado, de seu poder de
punir, e aplica, de maneira inteligente, o princípio da intervenção mínima, no delito em
comento.
Conforme o parecer da Comissão de Juristas para Anteprojeto do Código Penal
(BRASIL, 2012, p. 300),
[...] tido como um dos crimes que mais encarcera em nosso país (ainda que por conta
de reincidentes) o furto mereceu da Comissão de Reforma a adoção de mecanismos
que evitam a pena de prisão, exceto nas variações de maior gravidade. A pena foi
reduzida para o intervalo de seis meses a três anos e permitiu-se a aplicação
exclusiva de multa, se o agente for primário e a coisa furtada tiver pequeno valor.
Além disso, se oferece a possibilidade de extinção da punibilidade no furto simples
ou com aumento de pena, se houver a reparação do dano, aceita pela vítima. A ação
penal será, nestes casos, sujeita à representação [...].
Contudo, conforme o mesmo parecer (2012, p.300), no caso do furto privilegiado
no anteprojeto, a vítima precisa aceitar a reparação. Ou seja, caso ela não aceite, não há de se
falar em extinção de punibilidade, uma vez que a reparação não trata-se apenas de valores
monetários, mas sim do dano causado pela conduta – um bem de valor sentimental furtado
pode valer mais do que qualquer dinheiro pode pagar, e nesses casos, não havendo reparação
e desejando a vítima pelo processamento do criminoso, a ação penal terá seu curso.
Laux e Krieger (2014, p. 425), explicam que o projeto acertou ao reformar o art.
155 – todos os incisos trazem melhoras significativas, sendo que o inciso III, que condiciona a
ação à representação do ofendido, é a maior delas. Isso porque, não raros os casos em que a
vítima de fato não possui interesse na persecução penal, seja pelo valor do objeto subtraído,
seja pelo desgaste emocional causado. Contudo, por mais que o ofendido não tenha mais
interesse na ação penal, seja por qual motivo, nada poderá fazer a respeito, pois trata-se de
crime processado mediante ação penal pública incondicionada, na redação vigente. Com a
nova redação, a palavra da vítima passará a ter valor, e não apenas a vontade do Estado.
Para Marcão (2012, p. 1), todavia, a redação do projeto, no que tange o crime de
furto, é ineficaz e perigosa, uma vez que
Condicionar o crime de furto à representação do ofendido é contribuir com a
impunidade na medida em que muitas vezes (na maioria delas) as vítimas,
temerosas ou ameaçadas, desinformadas ou mesmo instruídas pela opção negativa,
deixarão de formular representação, preferindo o prejuízo patrimonial em garantia
29
hipotética da própria integridade. Nem se diga que o Estado lhes garantirá alguma
segurança se agir de forma a ensejar persecução penal, já que não lhe garante nem
mesmo a possibilidade de não ser vítima frequente, por conta da inegável falência
da segurança pública.
Continua o autor em seu pensamento, salientando que “a busca de soluções para
os problemas decorrentes do volume de processos na esfera judiciária criminal e da
superlotação carcerária deve ter outro rumo, não o abrandamento do poder de punir do
Estado. Não se deve buscar evitar o processo como forma de solução da questão estrutural
do Poder Judiciário e do Sistema Carcerário, pena de se desvirtuar a natureza do próprio
Poder e não atingir uma de suas finalidades precípuas na busca da pacificação social.”
(MARCÃO, 2012, p. 1).
No mesmo sentido do pensamento de Marcão, encontra-se o posicionamento de
Oliveira Júnior (2012, p. 1), que menciona que
Inserir o furto na esfera da disponibilidade da vítima, com o respeito devido, não é
medida que se coaduna com o espírito do Código Penal e do Código de Processo
Penal e muito menos com a necessidade social. Quando se estabeleceu o princípio
da obrigatoriedade da ação pública que, nos termos do artigo 5º,
inciso I do Código de Processo Penal, o inquérito policial será iniciado de ofício e
no artigo 100, § 1º do Código Penal a ação penal será instaurada pelo MP, a
intenção do legislador foi a de perquirir obrigatoriamente delitos que reúnem
condutas ofensivas à comunidade, independentemente da aprovação da vítima.
Desta feita, vislumbra-se a polêmica acerca do tema, uma vez que a intenção do
projeto de lei aparenta ser uma medida para diminuir o número de encarcerados pela prática
de delitos patrimoniais de pequeno valor, ao passo de garantir menos pode punitivo ao
Estado, e garantir uma maior autonomia para a vítima decidir se o autor do furto merece ser
processado criminalmente ou não. Ainda, é benevolente com os réus primários que
cometem o erro de furtar e, arrependidos, reparam o dano causado à vítima.
Em Araranguá/SC, no dia 27 de março, ocorreu um furto de uma bicicleta no
valor de R$300,00 – conforme veiculado na mídia local, “a vítima havia deixado sua bicicleta
estacionada em um Supermercado de Araranguá e, ao retornar das compras, verificou que ela
havia sido furtada. Com base nas imagens de segurança, os investigadores da 1ª DP de
Araranguá, chegaram no autor do furto de 19 anos”. (CONTRA O CRIME, 2019, p. 1).
Não apenas isso, conforme Contra o Crime (2019, p. 1), o autor do crime, em
conversa informal com os agentes policiais, confessou a prática do furto, e solicitou o prazo
de alguns dias para que conseguisse recuperar a bicicleta subtraída. Contudo, ao voltar, sem
sucesso, à delegacia, ofereceu à vítima a restituição do valor do objeto furtado, pedindo
perdão pelo crime praticado.
30
Ocorreu, neste caso, a aceitação da vítima – contudo, o inquérito policial seguirá
na delegacia até sua conclusão.
Ora, percebe-se, no caso em comento, que, à luz do Anteprojeto do Código
Penal (BRASIL, PL 236/2012), poderia ser aplicado o §3º, que dispõe que a punibilidade do
autor poderá ser extinta quando houver reparação do dano, aceita pela vítima. Assim,
inexistiria a necessidade de continuidade do inquérito policial que estava sendo realizado –
tampouco existiria ação penal.
No atual Código Penal, o autor do furto possivelmente responderia pelo crime de
furto, com a aplicação do arrependimento posterior – com diminuição da pena de 1/3 a 2/3,
em análise fundamentada do Juiz de Direito.
É o que dispõe o art. 16 do Estatuto Repressivo:
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o
dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços (BRASIL, CP, 2019).
Assim, ainda existiria uma ação penal, e, ainda que a pena pudesse ser
diminuída pela aplicação do arrependimento posterior, o acusado poderia ir encarcerado,
dependendo de seus antecedentes criminais – uma reincidência específica, em tese, já
bastaria para ser fixado o regime semiaberto, conforme a Súmula n. 269 do Superior
Tribunal de Justiça (BRASIL, STJ, 2019).
Além disso, caso existisse a reincidência, possivelmente seria afastada a
aplicação do princípio da insignificância do caso, em que pese as divergências
jurisprudenciais atuais – uma vez que o próprio Tribunal de Justiça de Santa Catarina adota
para a concessão da insignificância, a posição do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CP).
SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. TESE DE
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA. NÃO
ACOLHIMENTO. AUTORIA, JUNTAMENTE COM A MATERIALIDADE,
DEVIDAMENTE COMPROVADA. IMAGENS DE CÂMERAS DE VÍDEO
MONITORAMENTO E DEPOIMENTOS JUDICIAIS DE TESTEMUNHAS
QUE DEMONSTRAM A CERTEZA QUANTO À AUTORIA. CONJUNTO
PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA RESPONSABILIZAR O AGENTE.
ALEGADA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DA
CONDUTA. FATO NÃO ISOLADO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INVIABILIDADE DE ABRANDAMENTO DA PENA APLICADA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO
LEGAL. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] (TJSC, 2019, grifo nosso).
Com efeito, percebe-se então que o Anteprojeto do Código Penal, embora
criticado por uns e apoiado por outros, possui aplicação na prática. De fato, ainda que não
31
existisse a possibilidade de extinção da punibilidade do agente pela reparação do prejuízo –
o crime se processaria mediante representação da vítima, à luz do referido projeto de lei, e,
com isso, a vítima poderia exercer sua vontade de ver o autor do crime processado.
Possivelmente (pois não há uma maneira de auferir certeza), a vítima, por já ter
tido o patrimônio restituído pelo próprio autor do fato, que inclusive lhe pediu perdão, não
iria ter interesse na persecução penal – e no atual código, tal vontade seria irrelevante.
32
4 POLÍTICA CRIMINAL
A política criminal nada mais é que a maneira de interpretar, de destrinchar o
Direito Penal, aplicando-o de maneira a cumprir sua função de maneira mais eficiente. É um
mecanismo utilizado para aprimorar a aplicação do Direito Penal. Existem diversas correntes
de política criminal – aquelas que adotam o direito penal máximo, aquelas que adotam uma
postura minimalista do Estado, devendo este se ocupar apenas do que realmente é relevante, e
aquelas que defendem o abolicionismo do Direito Penal, utilizando-se de outros métodos para
a resolução dos crimes.
Conforme Nucci (2016), a política criminal é um método, uma maneira do
governo de tratar os criminosos, deixando de ser apenas um ramo da criminologia. É, nas
palavras do autor, a necessidade atual do Brasil – haja visto que não há uma definição
expressa da política criminal no Brasil, pois, no nosso ordenamento jurídico, existem tanto
situações de intervenção máxima do Estado, e, em outros dados momentos, intervenções tão
ínfimas, que nem deveriam existir. Afirma Nucci, ainda, que a política criminal é um ramo
importantíssimo do direito, pois orienta os poderes legislativo, executivo e judiciário – que
possui, em alguns casos, sua própria política criminal.
Acerta o doutrinador ao mencionar tal fato. Não se vislumbra, no Brasil, política
criminal definida. Em determinados momentos, o legislador é extremamente radical na
penalização das condutas – por exemplo, o crime de furto qualificado possui a pena igual ao
crime de lesão corporal gravíssima. Em outros momentos, é totalmente minimalista, com
penas risórias – é o caso do art. 345 do Código Penal. Percebe-se assim que o Direito Penal
brasileiro carece de uma linha de pensamento, cabendo inclusive, ao Poder Judiciário, aplicar
a política criminal, aos casos em concreto.
De fato, “política criminal é uma maneira de raciocinar e estudar o Direito Penal,
fazendo-o de modo crítico, voltado ao direito posto, expondo seus defeitos, sugerindo
reformas e aperfeiçoamentos, bem como com vistas à criação de novos institutos jurídicos que
possam satisfazer as finalidades primordiais de controle social desse ramo do ordenamento.”
(NUCCI, 2017, p. 48)
Segundo Liszt (apud D’AVILA, 2009, p. 19) a política criminal “é a reunião
ordenada de princípios, segundo os quais deve ser conduzida a luta da ordem jurídica contra o
crime, ou o conjunto sistemático de princípios baseados na investigação científica das causas
do crime e consequências da pena, segundo as quais o Estado, por meio da pena ou
mecanismos a ela análogos, deve conduzir a luta contra o crime”.
33
4.1 O DIREITO PENAL MÁXIMO
O direito penal máximo é a corrente de política criminal que defende a aplicação
das penas mais severas àqueles que transgridam à lei.
Conforme Oliveira (2009, p. 85), o Maximalismo Penal (ou Panpenalismo)
consiste em um modelo político-criminal de forte apelo emergencial, que apresenta tendência
a um modelo maniqueísta de luta do “bem contra o mal”, centrando a solução da questão da
delinquência na exacerbação do poder dos órgãos de controle social formal, os quais ditam as
políticas a serem executadas para o controle da violência
Contudo, essa corrente, muito defendida pela população conservadora, não é, ao
ver de Zaffaroni (2005, p. 24), a mais indicada, uma vez que o aumento da repressão (pena)
da prática delitiva, não significa, por si só, uma maior eficácia do Direito Penal – embora,
para o cidadão comum, pela falsa sensação transmitida pela elevada repressão aos crimes,
possa ser passado o sentimento de que por si só esse fato diminuirá consideravelmente o
número de crimes praticados.
O doutrinador acerta nesse posicionamento, pois apenas a pena elevada não fará
com que os crimes parem de ser cometidos – as raízes do problema são muito mais profundas,
e com a repressão elevada, estará apenas tentando remediar-se o errado, ao invés de tentar
corrigir e prevenir que aconteça a prática delitiva novamente.
4.2 ABOLICIONISMO
O abolicionismo defende a extinção do direito penal. Para os defensores desta
corrente, a repressão traz mais malefícios que benefícios para a sociedade e para o cidadão.
Queiroz (2001) apud Hauser (2010, p. 49), explica que a corrente abolicionista
tem por fito questionar o poder do Estado em impor penas, salientando que o discurso penal é
totalmente diferente da aplicação do direito penal, que é extremamente problemático e
seletivo.
Assim, aqueles que lutam por esta corrente, explicam que a utilização de meios
não repressivos e ofensivos à dignidade da pessoa humana seriam mais eficazes do que a
repressão, que seria uma maneira de instaurar ainda mais negatividade na conduta daqueles
que estão sendo punidos.
Contudo, a referida corrente é bastante criticada por seu surrealismo e difícil
aplicação na prática. Conforme Ferrajoli (2005) apud Hauser (2010, p. 55), “o abolicionismo
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significa uma ‘utopia regressiva’, ou seja, uma espécie de projeção do futuro baseada em
‘mitologias’ de um ‘Estado Natural’, sem regras, ou de uma sociedade primitiva ainda não
contaminada por conflitos intersubjetivos.” Deste modo percebe-se o irrealismo desta
corrente, que seria a ideal na teoria, mas na prática, acaba por se tornar inviável.
4.3 O DIREITO PENAL MÍNIMO
Entre ambas as correntes, está presente o direito penal mínimo. É nesta que se
defende a aplicação do princípio da intervenção mínima, sem abrir mão do poder punitivo
estatal. É seguida por aqueles que acreditam que o Direito Penal não deve se ocupar daquilo
que não seja extremamente importante para a sociedade, deixando que outros ramos resolvam
tais questões.
Para Greco (2009, p. 24),
“o Direito Penal do Equilíbrio tem como ponto central, orientador de todos os outros
que o informa, o princípio da dignidade da pessoa humana. O Homem aqui, deve
ocupar o centro das atenções do Estado, que, para a manutenção da paz social,
deverá somente proibir os comportamentos intoleráveis, lesivos, socialmente
danosos, que atinjam os bens mais importantes e necessários ao convívio em
sociedade.”
Como bem salientado por Greco, é o equilíbrio entre os pensamentos
abolicionistas e maximalistas. Com ela, procura-se repreender a conduta criminosa apenas
quando inexistem alternativas para tanto.
Conforme explica Hauser (2010, p .15),
As tendências minimalistas, apesar de desconfiarem da eficácia do Direito Penal
para resolver conflitos, procuram justificar a sua existência a partir de uma
perspectiva de mínima intervenção. Este deveria ser aplicado como “ultima ratio ”,
de modo fragmentário e subsidiário e com respeito a todas as garantias penais e
processuais estabelecidas pelo Estado Constitucional e democrático de Direito.
Nesta corrente, ver-se-ia uma maior aplicação dos princípios da insignificância, da
proporcionalidade, da economia processual, diante de seu caráter de Direito Penal
minimalista.
4.4 FALÊNCIA DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO
O sistema penitenciário brasileiro, é sem dúvida, a maior escola de criminosos do
país. Cidadãos que ingressam nos presídios, entram com pouca perspectiva e saem (quando
conseguem) com nenhuma. O sistema os quebra. As condições desumanas de higiene, saúde,
saneamento, estrutura, alimentação são alguns dos problemas. Contudo, o problema não para
35
nisso. Dentro dos estabelecimentos prisionais, os agora apenados devem se moldar às regras
internas das facções, sob a pena de ficarem desamparados, sem proteção – ou pior, de estarem
à mercê de criminosos que não aceitam neutralidade dentro dos ergástulos.
Embora tenha se agravado conforme o passar dos anos, a situação caótica do
sistema prisional brasileiro não vem de agora – em 1992, ocorreu o “massacre do Carandiru”,
fruto de uma total ineficiência do Estado em manter a ordem dentro do presídio, morreram
111 homens.
No dia 2 de outubro de 1992, morreram 111 homens no pavilhão nove, segundo
versão a versão oficial. Os presos afirmam que foram mais de duzentos e cinquenta,
contados os que saíram feridos e nunca retornaram. Nos números oficiais não há
referência a feridos. Não houve mortes entre os policiais. (VARELLA,1999, p.295)
Conforme o INFOPEN (2017, p. 9), “a população prisional brasileira ultrapassou,
pela primeira vez na história, a marca de 700 mil pessoas privadas de liberdade, o que
representa um aumento da ordem de 707% em relação ao total registrado no início da década
de 90 [...]”.
Contudo, “as unidades prisionais estaduais somam 367.217 vagas em todo o país,
e compõem um déficit de 359.058 vagas” (INFOPEN, 2017, p. 21).
Percebe-se, aqui, que existe praticamente o dobro do número de presos para vaga,
a nível nacional. Contudo, deve ser salientado que os números variam de estado para estado.
Em alguns, a proporção é menor, em outros, muito maior.
É o caso do estado do Amazonas, que, em Junho de 2016, apresentou índices de
48 presos para cada 10 vagas – ou seja, aproximadamente 480% de superlotação. (INFOPEN,
2017, p. 26).
Ou seja – o sistema prisional brasileiro ignora completamente as mínimas
condições para o funcionamento. As garantias e direitos fundamentais dos presos são
desrespeitadas. O art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, que assegura aos presos o respeito à
integridade física e moral, na prática, não existe. Não há de se falar, também, em dignidade da
pessoa humana – esse princípio não existe quando se tem 48 presos para cada dez vagas em
um presídio (no caso de Amazonas).
A Lei de Execuções Penais, em seu art. 1º, que diz que: “a execução penal tem por
objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições
para a harmônica integração social do condenado e do internado” (BRASIL, LEP, 2019).
Porém, é cirúrgico Mirabete (2011, p. 238), ao citar que não existe maneira de
ressocializar um preso que está num ambiente totalmente hostil, onde todos os valores que
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deveriam ser obedecidos em sociedade estão invertidos, e que, além disso, deverá lidar com
os problemas do próprio sistema prisional.
Nesse sentido explica Machado (2009, p. 2),
A partir de uma análise crítica e realista dos presídios brasileiros, o que se percebe é
a queda acintosa de um modelo estatal, cuja falência já vem sido admitida há tempo,
em virtude de tantas barbáries e mazelas que ainda se fazem presentes no cárcere.
De fato, as penitenciárias no país vêm se tornando cruéis masmorras, onde se
encontram presos provisórios misturados com condenados, empilhados num espaço
físico mínimo, prevalecendo o mais absoluto caos.
Ainda,
“há uma grande despreocupação e tolerância, tanto do Estado como da sociedade,
quanto ao problema carcerário. A omissão estatal em concretizar os dispositivos
positivados na LEP, na Carta Magna e em importantes tratados internacionais, aliada
ao fato da indiferença predominante na população, se demonstram, assim, como
fatores também cruciais para a gravidade da crise.” (MACHADO, 2009, p.3)
Com clareza, ainda explica Machado (2009, p.3), que
“impera na sociedade uma tolerância absoluta em relação aos direitos dos presos,
mostrando-se indiferente quanto à situação do sistema carcerário. O pensamento que
predomina é que aparentemente a sentença condenatória criminal tem também um
segundo efeito de retirar a personalidade e a dignidade humana do preso.”
Ainda, há de se ressaltar o fato de que existem inúmeras ações penais em
andamento no Poder Judiciário, que, eventualmente, podem trazer condenações, e por
consequência, mais população carcerária.
37
5 FLEXIBILIZAÇÃO DO JUS PUNIENDI NO CRIME DE FURTO COMO
MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL
Não existe solução simples para o problema do encarceramento em massa,
tampouco para a redução no número de ações penais em curso – que eventualmente
condenarão mais pessoas, contribuindo novamente para o problema do encarceramento.
Contudo, existe a possibilidade de flexibilizar o poder punitivo estatal, em relação
aos delitos de furtos, como forma de política criminal, não apenas garantindo um menor
número de presos, como também garantindo a aplicação de princípios penais basilares, como
o princípio da insignificância e da intervenção mínima.
Conforme demonstrado pelo INFOPEN (2017, p. 43), os crimes de furto são,
entre os homens, o terceiro maior motivo de encarceramento. Entre as mulheres, a mesma
situação. Para os primeiros, corresponde a 12% da população prisional. Para as segundas,
correspondem a 9%.
5.1 DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA AO CRIME DE FURTO EM
FACE DE OUTROS CRIMES NO CÓDIGO PENAL
O Código Penal brasileiro possui desproporcionalidades flagrantes nas penas
impostas para o cometimento de determinados crimes. É notória a intenção do legislador da
supervalorização do patrimônio, dos interesses individuais, impondo penas gravíssimas para
os crimes que o atinjam.
O crime de furto simples, conforme a redação do art. 155 do Código Penal, possui
a pena de 01 a 04 anos de reclusão. Em um comparativo, o crime de lesão corporal grave,
previsto no art. 129 §1º, prevê a pena de 01 a 05 anos de reclusão. Em que pese a pena
máxima seja um ano maior, a pena mínima cominada aos delitos são exatamente as mesmas –
ou seja, os delitos possuem gravidades extremamente similares para o Estado.
A pena máxima do crime de furto simples, ainda, é superior à pena cominada ao
delito previsto no art. 134, §1° do Código Penal, que tipifica a seguinte conduta:
Art. 134. [...] §1º. Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos (BRASIL, CP, 2019).
O furto qualificado, nas hipóteses do §4º do artigo 155 do Estatuto Repressivo
(BRASIL, 2019), é punido com reclusão de 02 a 08 anos. Ainda que a presença da
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qualificadora demonstre uma suposta maior dedicação na empreitada criminosa, é insensato
comparar o resultado do crime em questão, com o resultado de uma lesão corporal gravíssima,
prevista no art. 129, §2º, do Código Penal – que pode gerar aborto, deformidade permanente,
enfermidade incurável, perda ou inutilização do membro, sentido ou função ou incapacidade
permanente para o trabalho.
Ainda assim, as penas para ambos os crimes são idênticas. Novamente, percebe-se
uma supervalorização do interesse patrimonial, com reprimenda flagrantemente
desproporcional ao seu resultado, se levado em conta outros crimes com o mesmo quantum de
pena.
Conforme explica Medeiros (2010, p.1),
Isso só vem demonstrar a impropriedade da atuação do legislador que ofendeu o
princípio da proporcionalidade ao estabelecer para condutas diversas, que ofendam
bens jurídicos diferentes, a mesma pena, dando a mesma importância a ações que
deveriam ser valoradas distintamente, ou seja, crimes cuja sanção cominada deveria
ser mais severa (crimes contra a pessoa) por ofenderem bens jurídicos mais
relevantes, quais sejam, a vida e a integridade física, são menos valorizados pelo
legislador, que prefere punir com mais rigor aqueles indivíduos que atentem contra o
patrimônio.
De fato, “é preciso haver uma sanção proporcional ao seu valor quando for o
mesmo ofendido, ou seja, é preciso que o legislador pátrio observe o princípio da
proporcionalidade no momento da valoração do bem jurídico, de forma que a sanção seja
aplicada na justa medida, para que assim, os benefícios advindos com a aplicação da mesma
compensem os ônus causados por ela, tais como, por exemplo, a restrição da liberdade.”
(MEDEIROS, 2010, p.2).
5.2 REPRESENTAÇÃO COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO PENAL NO CRIME DE
FURTO SIMPLES
O anteprojeto do Código Penal (PLS 236/2012), como já exposto, demonstra a
possibilidade do crime de furto simples se processar mediante representação. Tal fato, por si
só, poderá acarretar uma grande diminuição no número de ações penais em relação a este
crime.
Como explica Rebouças (2018, p. 3),
“no direito brasileiro autores de pequenos furtos são presos provisoriamente em
flagrante delito para, somente após algum tempo de reclusão, ser determinada a sua
pena. Se a ação penal fosse condicionada à representação da vítima, certamente
reduzir-se-iam as demandas judiciais e, consequentemente, o número de
encarceramentos desnecessários.”
39
Não apenas isso, o crime de furto é um crime patrimonial – deste modo, o maior
lesado não é o Estado, e sim a vítima. Não faz sentido, portanto, a vítima querer se ver livre
da persecução penal, ou até mesmo perdoar o agente, e mesmo assim, o Direito Penal, o
Estado, o Ministério Público, se ocuparem de processá-lo.
Esta decisão deveria caber, com as ressalvas do agente que demonstre ser
indivíduo demasiadamente perigoso, ao ofendido – em respeito ao princípio da intervenção
mínima estatal.
Rebouças (2018, p. 3) preleciona que
seguir a tendência mundial de abandonar a obrigatoriedade da ação penal no furto
simples ou transformá-la em ação penal condicionada à representação da vítima, é
essencial para desafogar a justiça brasileira. Condicionar a ação penal nos casos de
furto simples à representação da vítima se traduz em um esforço para respeitar a
opinião e a privacidade do ofendido, quanto à sua disposição patrimonial. Isto
porque muitas vezes os danos causados ao ofendido na propositura da ação penal
podem ser maiores que os danos causados pelo infrator. É natural que caiba ao
ofendido decidir se quer ver processado o autor do ato ou não. Estas modificações
possuem grande relevância, sobretudo, nos casos de furtos de pequena monta, que
além de insignificantes possuem, geralmente, repressão estatal superior ao interesse
particular. O instituto da ação penal condicionada à representação do indivíduo evita
dispensar um sistema complexo para penalizar um infrator, caso a vítima não tenha
interesse neste processo.
Além de garantir que a vontade da vítima seja respeitada, e ajudar no
desencarceramento, ao condicionar o crime de furto à representação da vítima, permitirá a
medida, uma melhora na eficiência da polícia, tanto civil quanto militar, pois
atualmente, infelizmente, o que se vê é a polícia, civil e militar, gastando seu parco tempo e
recursos prendendo o pequeno furtador, formalizando prisões em flagrante delito, ao invés de
buscar prender o traficante ou o real criminoso. (REBOUÇAS, 2018, p. 3).
De fato, “o legislador prevê no mesmo artigo, outras formas suficientes para a
solução do conflito, não sendo necessário sempre a existência de um processo penal, sendo
que este ainda depende da representação da vitima para existir, ou seja, o processo penal se
tornou subsidiário e vinculado, tendo sua existência intima dependência com a vontade do
ofendido.” (LAUX; KRIEGER, 2014, p. 432).
Em que pese as posições contrárias ao Anteprojeto do Código Penal,
“condicionar a ação nos delitos de furto à representação da vítima é respeitar a opinião do
ofendido quanto à disposição do seu patrimônio. Se não houve violência na prática do delito e
não estando o ofendido interessado em reaver seu patrimônio furtado, nada mais justo que
atender a sua vontade de permanecer inerte quanto ao fato.” (LAUX; KRIEGER, 2014, p.
433).
40
Há de se falar, também, que o Projeto de Lei n. 8045/2010, que trata da criação do
Novo Código de Processo Penal, adota postura idêntica à do PLS 236/2012 – no art. 46 do
referido diploma legal, está disposto que “será pública, condicionada à representação, a ação
penal nos crimes contra o patrimônio, previstos no Título II da Parte Especial do Código
Penal, quando atingirem exclusivamente bens do particular e desde que praticados sem
violência ou grave ameaça à pessoa”. (BRASIL, SENADO, PL 8045/2010).
Vislumbra-se, portanto, que o legislador brasileiro, em ambos os projetos, passou
a dar a devida proporção aos delitos patrimoniais - com a adoção das medidas propostas no
art. 155 do PLS 236/2012 e art. 46 do PL 8045/2010, existe uma reavaliação da necessidade
de intervenção estatal no que tange o patrimônio do particular.
A ressalva feita pelo art. 46 do PL 8045/2010, que diz que os crimes patrimoniais
só se darão mediante representação caso não haja violência ou grave ameaça demonstra que,
ao passo que o legislador entenda que o Estado deva decidir deixar o exercer seu direito de
representação quando o crime tange apenas seu patrimônio, entende que a gravidade de
crimes patrimoniais praticados com ameaça ou violência demonstra maior periculosidade,
reprovabilidade e lesividade, colocando em risco não apenas o patrimônio, mas também a
integridade física (ou até mesmo a vida) - e, por isso, necessária a intervenção estatal, para
tentar garantir paz, segurança e tranquilidade à sociedade. Inclusive, seria incoerente nestes
casos, condicionar o processamento da ação penal à representação, pois a vítima poderia se
sentir coagida, constrangida ou “acuada”, e decidir não representar com o medo de sofrer
represálias – e ai, as críticas aos projetos estariam cobertas de razão, uma vez que
possivelmente grande parte dos crimes não seriam levados à juízo, garantindo a impunidade
de seus agentes.
No mesmo sentido, existe o PL 7031/2017, de autoria dos deputados Wadih
Damous e Glauber Braga.
O referido projeto vai de encontro aos anteriormente mencionados, no que diz
respeito ao condicionamento do processamento das ações penais nos crimes de furto à
representação da vítima.
Conforme expresso na justificação do Projeto de Lei,
A presente proposta legislativa estabelece que nos crimes previstos no título II do
Código Penal, que reúne os crimes contra o patrimônio, somente se procederá
mediante representação, exceto se forem praticados com violência ou grave ameaça
à pessoa. A proposta surge em conformidade com o princípio da ultima ratio do
Direito Penal, que recomenda sua utilização somente quando não houver outros
meios menos lesivos para atingir o mesmo resultado. A proposta é motivada, ainda,
pela situação carcerária brasileira e compõe uma série de projetos de lei que elaborei
41
com foco na racionalização e humanização do sistema de justiça criminal. (BRASIL,
PL 7031/2017)
Dessa maneira, “a proposta visa restringir as ações penais aos casos mais graves e
naqueles em que as vítimas se sentem, de fato, lesadas e desejam dar prosseguimento ao
procedimento penal, reduzindo o número de processos penais em tramitação no Judiciário.”
(BRASI, PL 7031/2017).
5.2.1 A representação como condição da ação penal no direito processual penal
europeu
Em que pese as críticas sofridas pelo anteprojeto do código penal, afinal as
mudanças realmente podem parecer temerárias aos mais conservadores, não há de se falar em
inovação no mundo do direito.
Isso porque no continente europeu o processamento do crime de furto é
flexibilizado há tempos.
Tomemos inicialmente, como exemplo, a Itália, onde, conforme Melo (2018, p.
1),
há necessidade de “querella”, representação da vítima, para furtos simples de
pequenos valores e outras situações. Logo, para o furto, a regra é a "querela"
(representação do ofendido), com pena de 6 meses a 3 anos, e as exceções são:
artigo 625 do CP, com oito agravantes específicas e com pena de 1 a 6 anos: como
se cometido em lugar habitado; se usa violência; se usa arma; usa destreza; se três ou
mais pessoas etc. Bem como nas hipóteses do artigo 61, inciso 7 (agravante
genérica): no caso de o crime ter motivação de lucro ou se houve dano de relevante
gravidade, em geral, até 150 euros, conforme doutrina, embora não haja limite
objetivo na lei, conforme Lei 128, de 26/3/2001 que alterou o artigo 624 do CP de
1938.
Em Portugal, o art. 203 do Código Penal prevê que
1 — Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa,
subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena
de multa. 2 — A tentativa é punível. 3 — O procedimento criminal depende de
queixa. (PORTUGAL, CP, 2019, grifo nosso).
Ressalta-se que a “queixa”, em Portugal, possui o mesmo significado da
representação, no nosso país.
Lá, é “considerado furto simples quando subtraídos objetos no valor de até 5 mil
euros, e então dependem da representação da vítima (queixa em Portugal) para que o
Ministério Público possa ajuizar ação penal. Não podendo se esquecer das exceções que
transformam o furto em qualificado em Portugal, em hipóteses bem diferentes das que
ocorrem no Brasil e estão previstas no artigo 204 do CP português.” (MELO, 2018, p. 1).
42
Não é diferente na Alemanha, onde, conforme Melo (2018, p. 1),
“também prevalece a ação penal condicionada à representação da vítima em caso de
furto simples, bem como qualificado, desde que de pouco valor, conforme está
previsto no artigo 243, conforme Código Penal alemão, de 15/5/1871, com a reforma
de 31 de janeiro de 1998, exceto se o Ministério Público entender que há algum
interesse público maior que justifique aquela ação penal.”
Por fim, Melo (2018, p. 1) explica que na Espanha,
há prisão para crime de furto se for subtraído objeto com valor acima de 400 euros
(aproximadamente R$ 1,3 mil ou dois salários mínimos), exceto na hipótese do
artigo 623, I, do CP em que se exige o cometimento da conduta por três vezes desde
que o valor somado ultrapasse o mínimo de 400 euros para que seja caso de prisão.
Leciona, ainda, que
Nos demais casos prevalece a pena alternativa conhecida como “prisão de final de
semana”, a qual não é tecnicamente considerada como prisão, mas pena
alternativa. Isso se cometer a ação criminosa por três vezes no período de um ano, e
os objetos subtraídos somados tiverem valor superior a 400 euros. Caso contrário,
não haverá crime nem ação penal. (MELO, 2018, p. 1)
Percebe-se assim, que a legislação brasileira está atrasada – parada no tempo.
Enquanto nos países desenvolvidos as ações penais com tangentes ao crime de
furto, geralmente dependem da outorga do ofendido, ou ainda de requisitos mínimos, no
Brasil, o Ministério Público independe de vontade da parte.
Tal fato não só acarreta o aumento significativo no número de ações penais, como
vai na contramão do que vem sendo praticado nos países desenvolvidos – que demonstram
apenas se ocupar dos fatos penalmente relevantes – tanto para a vítima, quanto para o Estado.
Friamente analisando, percebe-se que os crimes de furto lá são tratados como
deveriam ser – delitos patrimoniais, que atingem majoritariamente o ofendido.
5.3 VIABILIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA À
REINCIDENTES E AO FURTO QUALIFICADO, COMO MEDIDA DE POLÍTICA
CRIMINAL
O Supremo Tribunal Federal, aliado aos tribunais estaduais, adotou, no passado, a
posição majoritária de que criminosos reincidentes não podem ser agraciados com a aplicação
do princípio da insignificância, uma vez que, como já explicado, este não está adstrito ao
valor do bem, mas sim à lesividade da conduta, mínima ofensividade do agente e risco de
reiteração criminosa.
43
Contudo, este entendimento vem se modificando ao longo dos anos. Isso porque
não se pode utilizar a reincidência como motivo isolado para o impedimento da aplicação do
crime de bagatela – devendo serem analisadas as condições do crime como um todo.
É o exemplo do HC 155.920/MG, que explicou que, no caso em tela, por se tratar
de um furto tentado de duas peças de queijo, cuja soma dos valores não ultrapassava R$40,00,
de uma sociedade empresária, seria viável a aplicação do princípio da insignificância, pois o
caso concreto, apesar da existência da reincidência do réu, demonstrava preenchidos os
requisitos para aplicação do crime de bagatela (BRASIL, STF, 2018).
Para Gomes (2010, p. 1), existem três situações distintas para a aplicação do
princípio da insignificância: 1) a multirreincidência ou reiteração cumulativa; 2)
multirreincidência ou reiteração não cumulativa e 3) fato único cometido por um agente
reincidente.
Conforme preleciona o mesmo autor,
[...] na primeira situação, quando o agente, mediante reiteradas condutas, lesa
seriamente o bem jurídico, fica afastada a aplicação da doutrina da insignificância.
Na reiteração não cumulativa o sujeito pratica vários fatos insignificantes,
desconectados no tempo, contra vítimas diversas e de forma não cumulativa.
Nesse caso não há obstáculo para a incidência do princípio da insignificância (que
conta com critérios objetivos). Na terceira situação (fato único cometido por um
agente reincidente) deve ser reconhecida a possibilidade de incidência do princípio
da insignificância, pois a insignificância (ou não) do fato independe das condições
pessoais do agente (maus antecedentes, reincidência etc.) (GOMES, 2010, p. 1).
Aliás, conforme entendimento da Suprema Corte,
O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a
privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam
quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de
outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em
que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial,
impregnado de significativa lesividade. (BRASIL, STF, 2009)
De fato, Supremo Tribunal Federal demonstrou extrema coerência no julgamento
do Habeas Corpus n. 126.866/MG, ao julgar que a ausência de vínculo entre a reincidência de
um condenado por homicídio para com a prática do crime de furto, não pode impedir a
aplicação do princípio da insignificância, conforme a ementa a seguir:
Habeas corpus. 2. Furto (artigo 155, § 4º, inciso IV, do CP). Bens de pequeno valor
(sucata de peças automotivas, avaliadas em R$ 4,00). Condenação à pena de 2 anos
e 4 meses de reclusão. 3. Registro de antecedentes criminais (homicídio).
Ausência de vínculo entre as infrações. Não caracterização da reincidência
específica. 4. Aplicação do princípio da bagatela. Possibilidade. Precedentes.
Peculiaridades do caso. 5. Reconhecida a atipicidade da conduta. 6. Ordem
concedida para trancar a ação penal na origem, ante a aplicação do princípio da
insignificância. (HC 126866, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 02/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 19-
06-2015 PUBLIC 22-06-2015). (BRASIL, STF, 2015).
44
No mesmo sentido,
“[...] Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar
hipótese de aplicação do denominado ‘princípio da insignificância’ e, assim, afastar
a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por
ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade,
inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a
aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo
de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do
resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu
sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do
resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando
formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que ‘a insignificância só
pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa’ (Zaffaroni),
levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de
irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a
pena ou a persecução penal. 3. Trata-se de furto de um engradado que continha vinte
e três garrafas vazias de cerveja e seis cascos de refrigerante, também vazios, bens
que foram avaliados em R$ 16,00 e restituídos à vítima. Consideradas tais
circunstâncias, é inegável a presença dos vetores que autorizam a incidência do
princípio da insignificância. 4. À luz da teoria da reiteração não cumulativa de
condutas de gêneros distintos, a contumácia de infrações penais que não têm o
patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal não pode ser valorada,
porque ausente a séria lesão à propriedade alheia (socialmente considerada), como
fator impeditivo do princípio da insignificância. 5. Ordem concedida para
restabelecer a sentença de primeiro grau, na parte em que reconheceu a aplicação do
princípio da insignificância e absolveu o paciente pelo delito de furto”. (HC
114.723/MG, rel. min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 12.11.2014)
E, conforme Gomes (2010, p. 1), “cada caso é um caso. Mesmo em se tratando
de réu reincidente, impõe-se a análise do caso concreto. Todas as circunstâncias devem ser
analisadas (qual foi o delito anterior, quando ocorreu o delito anterior, qual a gravidade do
delito precedente etc.).
Todavia, não é apenas a reincidência que impede a aplicação do crime de
bagatela.
Conforme análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o crime de
furto, quando qualificado, impede a aplicação do referido princípio, uma vez que estaria
demonstrada a maior ofensividade na conduta e periculosidade na ação do agente, uma vez
que necessitou de meios alternativos para a prática delitiva.
Nesse sentido,
[…] Ademais, “a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a prática do
delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo
ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do
comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância” […] Habeas
corpus não conhecido. (STJ, Quinta Turma, HC 414.199/SP, Rel. Min. Reynaldo
Soares Da Fonseca, julgado em 21/09/2017)
Ademais, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina também decidiu nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE
O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§1º E 4º, IV, DO CP). SENTENÇA
CONDENATÓRIA. RECURSO DOS RÉUS. MÉRITO. PRETENSÃO
45
ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TESE NÃO
CARACTERIZADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
COMPROVADAS. PALAVRAS DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS EM
CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA.
MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PRATICADO PELOS
AGENTES MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS. MAIOR GRAU DE
REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. ENTENDIMENTO DO STJ.
DOSIMETRIA. PLEITO EXCLUSIVO DO RÉU MARCELO.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO
CONHECIMENTO NO PONTO. ATENUANTE RECONHECIDA NA
SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n.
0001668-04.2017.8.24.0022, de Curitibanos, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta
Câmara Criminal, j. 25-04-2019).
De fato, os STJ e os tribunais estaduais tem adotado o posicionamento de que não
é possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime qualificado.
Porém, já houveram julgados pela Suprema Corte, em que os crimes eram
qualificados, e mesmo assim fora aplicado o crime de bagatela.
É o caso do HC n. 110.224/RS:
Habeas corpus. 2. Furto. Pacientes denunciados por terem subtraído, mediante
rompimento de obstáculo, 50 metros de fiação elétrica e 1 lâmpada das dependências
do Centro de Tradições Gaúchas Chaleira Preta, situado em Ijuí/RS (art. 155, § 4º, I
e IV, do Código Penal). Bens avaliados em R$ 81,80. 3. Mínimo grau de lesividade
da conduta. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. 5. Ordem
concedida. (HC 110244, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a)
p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 03-04-2012 PUBLIC 09-04-2012)
(BRASIL, STF, 2011)
E do HC n. 113.327/MG, que decidiu:
PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTES CONDENADOS PELO CRIME DE
FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE
DA CONDUTA DOS AGENTES. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
I – A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica,
exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta
minimamente ofensiva, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II – In casu, tenho
por preenchidos os requisitos necessários ao reconhecimento do crime de bagatela.
Primeiro porque se trata de delito praticado sem violência ou grave ameaça contra a
pessoa. Ademais, embora não se tenham informações sobre a condição econômica
da vítima, o valor dos animais abatidos pelos pacientes não pode ser considerado
expressivo, de forma tal a configurar-se em prejuízo econômico efetivo. Ademais, os
animais subtraídos foram utilizados para consumo. III – Ordem concedida para
reconhecer a atipicidade da conduta e trancar as execuções criminais movidas contra
os pacientes. (HC 113327, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239
DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012) (BRASIL, STF. 2019)
Assim, demonstra o Supremo Tribunal Federal que a insignificância, embora na
maioria dos casos não seja recomendada sua aplicação – pode incidir sobre os crimes
qualificados, desde que o caso assim autorize.
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Porém, ainda existe uma divergência jurisprudencial enorme – até mesmo dentro
do próprio STF.
É o caso, do HC n. 123.734 de Minas Gerais (BRASIL, STF, 2018), onde a corte
demonstrou preocupação com a análise individual dos casos de aplicação do princípio da
insignificância, deixando de lado a objetividade da jurisprudência majoritária, e partindo para
uma análise minuciosa do caso – e por fim, ponderou que, no caso em comento, a reincidência
do acusado e a qualificadora não autorizavam a aplicação do princípio da insignificância.
Contudo, foi decidido que, mesmo assim, as circunstâncias elencadas não
afastavam a possibilidade da aplicação de regime inicial aberto, substituído por pena restritiva
de direitos – por se mostrar recomendável ao caso.
Ora, trata-se de política criminal aplicada ao caso concreto. É sabido que ao
condenado reincidente em crime de furto, pelo teor da Súmula 269 do STJ, deve ser aplicado
o regime semiaberto (BRASIL, STJ, 2019). No entanto, a decisão acertadíssima da Suprema
Corte, previu que as consequências de fixação de tal regime no caso em tela, seriam
demasiadamente prejudiciais (tanto ao apenado, quanto à sociedade), o que demonstra grande
preocupação e sensibilidade dos nossos Ministros para com a situação caótica atualmente
instaurada no Brasil.
47
6 CONCLUSÃO
A presente monografia tratou como base a flexibilização do jus puniendi nos
crimes de furto, como medida de política criminal – tendo em vista a ausência no
ordenamento jurídico, atualmente, do vislumbre e aplicação do princípio da intervenção
mínima estatal para com os referidos delitos
Inicialmente, foi feito um breve resumo sobre o direito penal. Após, adentrando
no início do tema, foi estudado acerca da ação penal propriamente dita no direito penal
brasileiro, de suas modalidades – pública incondicionada ou condicionada à representação,
exemplificando as peculiaridades de cada uma, e expondo, de maneira breve, princípios
inerentes à persecução penal, como o já mencionado princípio da intervenção mínima,
princípio da insignificância, da proporcionalidade, entre outros.
Ultrapassado o primeiro capítulo, falou-se do crime de furto, no segundo. Foi
explicada sua origem histórica, o bem que visa proteger e suas modalidades: furto simples,
furto qualificado e furto privilegiado.
Também, foi exposto neste capítulo, o crime de furto simples no Anteprojeto do
Código Penal (PLS 236/2012) – que visa modificar de maneira significativa a redação do
atual estatuto, modificando as qualificadoras existentes, pena aplicada à modalidade simples,
e, principalmente, condicionando o crime de furto simples à representação do ofendido,
quando o réu seja primário, e ainda, possibilitando a extinção da punibilidade nos casos de
reparação de dano, aceita pela vítima.
Após, no quarto capítulo, foi abordada a política criminal – e verificada a ausência
de uma política criminal determinada, certa, no nosso país. Foram expostas as correntes, e em
análise destas, não se verificou a aplicação de nenhuma – ora se aplica uma, ora se aplica
outra, não sabendo como agir o operador do direito nesse cenário caótico.
Ainda, foi constatado que o sistema carcerário brasileiro está falido – com número
de presos extremamente superior ao número de vagas. E foi demonstrado, conforme dados do
INFOPEN, que uma parte significativa dos encarcerados, atualmente, é oriunda da prática de
crimes de furto. Não existe ferramenta hábil para precisar, ao certo, quantos fariam jus ao
exposto aqui, e quantos realmente deveriam estar encarcerados – mas, com esses dados em
mãos, e com o exposto, entra-se no ponto principal do presente trabalho.
No último capítulo, que trata especificamente sobre o tema abordado, foram
mencionados três projetos de lei em andamento que, entre outras coisas, requerem o
condicionamento da ação penal nos crimes de furto simples. Não apenas isso, foi realizada a
48
análise do processo penal europeu – e verificado, que de fato, grande parte dos países adota o
mesmo sistema que pretendem os autores dos projetos adotar no Brasil.
Isso verifica-se porque, com efeito, existe uma supervalorização do crime de furto
– penas exacerbadas, desproporcionais com outras reprimendas em nosso diploma legal.
Naqueles ordenamentos europeus, o crime de subtração patrimonial é tratado como deveria
ser aqui em nosso país.
O furto nada mais é que a subtração de um bem móvel de propriedade da vítima
(pois sem vítima, não existe crime) – e se esta não se sente lesada, ou por mais que se sinta,
não quer ver a persecução penal do agente, o Estado é que não deveria se ocupar de tal fato –
intervindo onde, de maneira efetiva, não deveria – gerando uma ação penal por vezes
totalmente desnecessária, um desgaste à vítima, que por vezes já teve seu patrimônio
recuperado, já perdoou o acusado ou simplesmente não sente que valha a pena a penúria que
uma ação penal pode causar.
Não apenas isso, foi verificada a análise da viabilidade da aplicação do princípio
da insignificância aos crimes de furto no caso de reincidentes e na modalidade qualificada – e
verificou-se, na verdade, que já existe uma gama jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal nesse sentido. Embora essa posição não tenha sido adotada pelos tribunais superiores
– existe uma discussão na mais importante corte do Brasil, em que diversos ministros, em
vários votos, se manifestam pela análise caso a caso – deixando de lado a análise fria da folha
dos antecedentes criminais, e vendo de maneira mais amplas o preenchimento dos requisitos
para aplicação do referido princípio.
Percebeu-se ainda, que em casos onde a situação não autorizada a aplicação do
crime de bagatela, o STF, em verdadeira aplicação de política criminal, permitiu a fixação de
regimes menos gravosos, de substituição de pena, garantindo uma proporcionalidade entre
crime cometido e pena aplicada.
Assim, verifica-se que o legislador, e a Suprema Corte, em sua função de guarda
da Constituição Federal, em garantia aos princípios inerentes ao direito penal, estão tentando
combater a política do encarceramento, a política de intervenção máxima do Estado naqueles
crimes onde não deveria de fato, haver um tamanho intrometimento, com tamanhas
penalidades.
De fato, eles estão tentando resgatar princípios que embora elencados pela
doutrina, não veem aplicação na prática – proporcionalidade, intervenção mínima,
insignificância, inclusive, deste modo, subsidiariamente, garantindo com que os direitos
humanos, inerentes à todos nós, sejam aplicados, evitando, com a aplicação dos princípios
49
elencados, e através de uma verdadeira flexibilização do poder punitivo estatal, com que
sejam encarcerados em nossos ergástulos. Desse modo, evitam também que acabem sofrendo
os agentes, além da já severa punição que é a prisão, as condições desumanas dos presídios e
penitenciárias, que por vezes se tornam antros para a reincidência, uma escola da
criminalidade.
Assim, com a referida flexibilização, o Estado passará a se ocupar daqueles
crimes que realmente lhe interessam – não apenas de ledas subtrações em que nem a vítima
quer a persecução penal. Com isso – sem poder precisar um lapso temporal, uma quantidade
de vagas significativas deixará de ser preenchida com esses casos, menos ações penais
desnecessárias irão abarcar no judiciário – demonstrando o tamanho benefício da medida.
A flexibilização do jus puniendi nos crimes de furto demonstra, além de ser
medida de política criminal de direito mínimo, ser medida de justiça, garantindo o tratamento
adequado para cada crime, para cada caso – o direito, sendo aplicado, portanto, de sua forma
mais correta.
50
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