Faculdades Metropolitanas UnidasCurso de Direito

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Nelson Ferreira JúniorRegistro Acadêmico nº 440.695/4

Turma: 319E1Fone: (11) 6909-1296

E-mail: korzus@terra.com.br

SÃO PAULO2004

Faculdades Metropolitanas UnidasCurso de Direito

Nelson Ferreira Júnior

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Monografia apresentada à BancaExaminadora do Curso de Direito dasFaculdades Metropolitanas Unidas, comorequisito parcial para obtenção do grau debacharel em Direito, sob a orientação doProfessor Leonardo Musumecci Filho.

SÃO PAULO2004

NELSON FERREIRA JÚNIOR

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Banca Examinadora das Faculdades Metropolitanas Unidas

-----------------------------------------------------Orientador

Professor Leonardo Musumecci Filho

-----------------------------------------------------Examinador

-----------------------------------------------------Examinador

Nota _____ (.............................................)

São Paulo2004

A Deus todo poderoso e aos meus anjos protetores, pois, semEles, nada eu seria.

Aos meus pais Nelson Ferreira e Sonia Cristina SanchesFerreira que são os meus maiores ídolos, aos meus avósDionísia Torres Sanches e Rafael Sanches Filho e a minhairmã Suelen Sanches Ferreira, pelo amor, carinho, afeto eternura transmitidos durante toda a minha vida. Obrigadopela inesgotável confiança, incentivo e apoio endereçados amim.

A Samanta Aires Celeste de todo o meu coração, pessoa quesempre esteve ao meu lado, me apoiando, me consolando nosmomentos difíceis. Superar os obstáculos da vida fica muitomais fácil ao seu lado.

A família Aires Celeste (Luis, Regina, Christiane), pelaimensa afeição e ternura. Pessoas como vocês são jóias raras,ter vocês em minha vida foi um presente dos céus.

Amo todos vocês.

Ao meu orientador e Professor Leonardo Musumecci

Filho, que assumiu a condição de Professor-Orientador

deste trabalho, indicando qual o melhor caminho a

perseguir e, acima de tudo, pelo amigo e companheiro

que é.

As Drs.Mônica Mayumi Eguchi e Valéria Antoniazzi

Pinheiro Rosa e, em especial, ao Dr. José Alexandre

Cunha Campos, na qualidade de Procuradores do

Estado de São Paulo, pelo grande incentivo ao longo da

minha vida acadêmica, os quais me acolheram muito

bem no meu primeiro estágio. Graças a vocês me

apaixonei pelo direito penal. Grande parte do que sei

no Direito é fruto do convívio e apoio de vocês.

Aos amigos pelo incentivo incessante ao longo de todo

o tempo, pelo apoio e bondade que tornaram a minha

vida muito mais alegre e feliz, em particular a Caio

Théo Morenghi, Cauã Sarto Conselheiro, César

Mantesso Cardador, Daniela Cristina Pinto, Karine

Veracci Primo, Ricardo Cunha Nascimento, Roberto

Marcos de Lima Silva, Sérgio Shleich e Vítor

Furlan.Não poderia deixar de citar aqui a minha

grande amiga, uma verdadeira companheira de

faculdade e de estágio, pessoa de um caráter e de uma

simplicidade admirável, Juliana Cordeiro Akel.

INTRODUÇÃO ............................................................................................. Erro! Indicador não definido.

CAPÍTULO I – DA PUNIBILIDADE............................................................ Erro! Indicador não definido.

1 - O PODER PUNITIVO DO ESTADO....................................................... Erro! Indicador não definido.

CAPÍTULO II – DA PRESCRIÇÃO .............................................................. Erro! Indicador não definido.

2.1 - CONCEITO DE PRESCRIÇÃO............................................................ Erro! Indicador não definido.

2.2 - NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO ......................................... Erro! Indicador não definido.

2.3 - FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PENAL .................... Erro! Indicador não definido.

CAPÍTULO III – DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ............. Erro! Indicador não definido.

3.1 – CONCEITO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ........... Erro! Indicador não definido.

3.2 - OPORTUNIDADE DE DECLARAÇÃO ............................................... Erro! Indicador não definido.

3.3 PRAZOS E FORMA DE CONTAGEM.................................................... Erro! Indicador não definido.

3.4 CONTAGEM DO ANO PRESCRICIONAL............................................. Erro! Indicador não definido.

3.5 PERÍODOS PRESCRICIONAIS.............................................................. Erro! Indicador não definido.

3.6 PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE À SENTENÇA CONDENATÓRIA... Erro! Indicador não definido.

3.7 PRESCRIÇÃO VIRTUAL (PRESCRIÇÃO PRODRÔMICA OU PRESCRIÇÃO ANTECIPADA)Erro!

Indicador não definido.

3.8 EXAME DO MÉRITO ............................................................................. Erro! Indicador não definido.

3.9 DESCLASSIFICAÇÃO............................................................................ Erro! Indicador não definido.

3.10 TERMOS INICIAIS ............................................................................... Erro! Indicador não definido.

3.11 CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA ......................... Erro! Indicador não definido.

3.12 AGRAVANTES E ATENUANTES.......................................................... Erro! Indicador não definido.

3.13 CONCURSO DE CRIMES E DE NORMAS.......................................... Erro! Indicador não definido.

3.14 CRIMES COMPLEXOS E CONEXOS .................................................. Erro! Indicador não definido.

3.15 CRIMES ACESSÓRIOS......................................................................... Erro! Indicador não definido.

3.16 REDUÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS DECORRENTES DA IDADE DO AGENTEErro!

Indicador não definido.

3.17 CAUSAS IMPEDITIVAS OU SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVAErro!

Indicador não definido.

3.18 CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVAErro! Indicador não

definido.

3.19 DOS EFEITOS DA PRESCRIÇÃO ....................................................... Erro! Indicador não definido.

3.20 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E LEGISLAÇÃO ESPECIALErro! Indicador não

definido.

CAPÍTULO V - JURISPRUDÊNCIA ............................................................ Erro! Indicador não definido.

CONCLUSÃO ............................................................................................... Erro! Indicador não definido.

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................ Erro! Indicador não definido.

INTRODUÇÃO

A prescrição da pretensão punitiva é, sem sombra

de dúvidas, um dos temas mais acalorados na seara criminal, gerador

de dúvidas e conflitos na doutrina e na jurisprudência, a começar pela

sua natureza, tida por uns como instituto de Direito material, para

outros de Direito processual e, ainda, há aqueles que entendam que se

trata de natureza híbrida.

Na presente obra, analisaremos a prescrição,

conceituada como a perda do poder-dever de punir do Estado em face

do decurso do tempo, desde a sua origem, passando pela sua natureza

jurídica e seus fundamentos.

Em seguida, ponderamos sobre a prescrição da

pretensão punitiva, os seus prazos estabelecidos no Código Penal e nas

leis especiais, bem como os seus obstáculos, que paralisam e impedem

o andamento de tal lapso temporal, analisando de forma meticulosa

suas causa interruptivas e suspensivas da prescrição da ação.

Abordamos também como fica o exame do mérito

na ocorrência do fenômeno da prescrição, bem como os seus efeitos,

sem antes mencionarmos como se opera a prescrição da ação em

havendo causa de aumento ou de diminuição de pena, em

circunstâncias agravantes ou atenuantes, nos crimes conexos,

complexos e nos crimes acessórios. Ao final faremos um apanhado

jurisprudencial acerca do tema, dando maior ênfase às questões

controvertidas e mais discutidas na doutrina.

CAPÍTULO I – DA PUNIBILIDADE

1 - O PODER PUNITIVO DO ESTADO

A prática de um fato definido na lei como crime traz

consigo a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é

cominada em abstrato na norma penal1. Insta consignar que a

punibilidade não se trata de requisito, tampouco elemento do ilícito,

mas sim em uma conseqüência jurídica, devendo ser aplicada a sanção

quando se verificar que houve o crime e a conduta do agente foi

1 BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1962. V.3. p. 193.

culpável. Com a prática do delito, nasce para o Estado o jus puniendi,

ou seja, o direito de punir do Estado que era abstrato, torna-se

concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de

impor a sanção2, antes o Estado tinha o direito de exigir a abstenção da

prática criminosa.

Uma vez ocorrido o fato tido como delituoso, a

relação entre o Estado e o sujeito ativo do ilícito penal, que tinha o

caráter de simples obediência penal, passa a possuir seu suporte legal

no preceito que comina a sanção, denominando-se, desta maneira,

uma relação jurídico-punitiva. O jus puniendi concreto, verdadeiro

poder-dever de punir, e não simples faculdade de punir, estabelece

uma relação real, de natureza jurídico-penal, entre o Estado e o sujeito

ativo do crime. De um lado, determina-se ao sujeito o dever de

submeter-se à sanção penal, evitando obstaculizar os meios de sua

aplicação; de outro, deve o Estado exercer seu poder de punir,

impondo a sanção penal respectiva e realizando sua execução3.

Surge, porém, neste instante, um conflito de

interesses entre o direito subjetivo de punir do Estado (jus puniendi in

concreto) e o direito de liberdade do autor da infração (jus libertatis).

2 ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal: parte general. Buenos Aires: Uteha, 1960. P. 531.

Conflito de interesses regulado pelo direito que, no dizer de

Carnelutti, é “uma situação favorável a satisfação de uma necessidade

que exclui a situação favorável de uma necessidade diversa”4. Em

decorrência de tal exigência de subordinação do interesse alheio ao

interesse próprio resulta a existência de uma pretensão. No âmbito

penal, da exigência de subordinação do interesse do autor da infração

penal ao interesse do Estado, resulta a pretensão punitiva.

CAPÍTULO II – DA PRESCRIÇÃO

2.1 - CONCEITO DE PRESCRIÇÃO

Originária do latim praescriptio, a prescrição era

compreendida como um escrito posto antes, significando meio de

defesa expedido antes da demonstratio, a advertir o magistrado de que,

3 JESUS, Damásio E. de. Prescrição penal. São Paulo: Saraiva, 1999. 13 edição. P.24 CARNELUTTI, Francesco. Sistema del diritto processuale civile. Padua, 1936. V.1. p. 275, nº79

com a sua presença, impossível ficava o exame do mérito da questão5.

De acordo com a história, acredita-se que os romanos criaram prazos

máximos para a conclusão do processo, a fim de evitar acusações

longas e ineficazes, dando origem ao instituto.

O texto legal mais antigo relativo à prescrição do

processo criminal que se tem conhecimento e a “Lex Julia de Adulteris”,

do século XVIII a.C.

De acordo com a “Lex Julia de Adulteris”, Adulter post

quinquennium, quam commissum adulterium dicitur accusari non potest, ou

seja, após cinco anos, aquele que tivesse cometido um adultério não

podia ser mais acusado.

Nos dias atuais, temos a prescrição como a perda do

direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, sendo certo que o

instituto se justifica pelo desaparecimento do interesse estatal na

repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao

esquecimento do delito e à superação do alarma social causado pela

infração penal6.

5 FERRARI, Eduardo Reale. Prescrição da ação penal: suas causas suspensivas e interruptivas. São Paulo.Saraiva, 1998. p.1.6 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo. Atlas, 1997. P.397.

Com a ocorrência do crime, nasce para o Estado a

pretensão de punir o autor do fato. Entretanto, tal pretensão deve ser

exercida dentro do lapso temporal determinado pela lei, o qual varia

de acordo com a figura criminosa. Fluido tais prazos, ocorre à

prescrição da pretensão punitiva, também conhecida como prescrição

da ação penal. Em tais hipóteses, que ocorrem sempre antes do

trânsito em julgado da sentença condenatória, apagam-se os efeitos da

condenação, tais como se o crime jamais tivesse sido praticado ou

tivesse existido sentença condenatória (RJDTACRIM 20/139), razão

pela qual a prescrição da pretensão punitiva é tida, para alguns como

uma forma de impunidade, o que, em verdade, não tem nossa guariba,

isto porque, sem o instituto da prescrição, o Estado teria o jus

persequenti ad eternum, tal qual ocorre nos crimes de racismo (art. 5º,

XLII da Constituição Federal de 1988) e a ação de grupos armados,

civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado

Democrático (art. 5º, XLIV da Constituição Federal de 1988).

Pertinente salientar que o instituto não deve ser

confundido com a decadência, a qual se atinge o direito de ação e

indiretamente o direito de punir do Estado. Também não podemos

confundir a prescrição com a perempção, esta atinge diretamente o

direito de prosseguir na ação e, apenas indiretamente, o direito de

punir.

2.2 - NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO

Acerca da natureza jurídica do instituto trata-se de

um assunto dos mais debatidos, sendo que nos dias atuais encontra-se

representado por três correntes de posicionamentos, quais sejam,

corrente jurídico-processual, corrente jurídico-material e corrente

mista, também tida para alguns como eclética.

Para os doutrinadores que defendem a primeira

corrente, há o entendimento de que o instituto, na medida em que

confere um sentido de embaraço processual, uma vez que se torna

dificultoso e duvidoso o resultado da investigação do fato e do agente

conforme o tempo vai passando. Para tal entendimento, o lapso

temporal acaba enfraquecendo a veracidade da prova, resultando em

insuportáveis perigos judiciários, os quais acabam justificando a

renúncia do Estado a uma punição incerta ou duvidosa.

Todavia, como bem pondera o Mestre Eduardo

Reale Ferrari, tal corrente acaba esquecendo do próprio ilícito típico e

das conseqüências jurídicas do tipo, focalizando apenas às causas

probatórias e à incerteza da punição, desprezando que a injunção ou

não da punição há de ser ponderada pela sua ineficácia.

De outra banda, a corrente jurídico-material, a qual

tem o nosso respaldo, entende que a prescrição possui o caráter penal,

em outras palavras, de direito material, extinguindo o poder-dever de

punir do Estado.

Em verdade, o decurso do tempo faz com que o

Estado renuncie a qualquer espécie de persecutio, isto porque tornar-se-

ia impossível alcançar todas as finalidades da sanção, uma vez que

depois da decorrência de certo período de tempo, a sanção se torna

progressivamente ineficaz.

Insta consignar, ainda, o fato de que no nosso

sistema jurídico o instituto da prescrição do procedimento criminal

encontra-se incluso entre as causas extintivas da punibilidade, sendo

disciplinada em inúmeras disposições do Código Penal – art. 107,

inciso IV, e arts. 108 ao 118).

Desta feita, podemos afirmar, quanto aos efeitos

processuais, não são mais que uma conseqüência da extinção do poder

punitivo do Estado no caso concreto, sendo que o cancelamento desta

pretensão deve participar da mesma natureza7.

Acerca da natureza jurídica material da prescrição

da ação, em acompanhamento a grande parte da doutrina pátria,

transcrevemos parte de um acórdão “... Note-se que a intenção de

punir, ou interesse punitivo consiste em manifestação pré-processual,

pouco importando que se exiba, depois, em processo de conhecimento

ou de execução. A natureza jurídica, portanto, dessa causa de extinção

da punibilidade aflora material, embora se protraia no processo,

quando lhe fulmina o objeto. O não exercício do poder-dever de

persecução penal e de executar o julgado condenatório firma, ou não

na pendência de recurso extremo, por isso, termina por atingir a

sanção, seja ela pena, seja medida de segurança. Toda sanção negativa

– não só o processo – há de ter sentido prático. Desse modo, tempo

decorrido, em relação com a infração penal, faz emergir a prescrição,

qual maneira de se extinguir a punibilidade, que se tornou desútil. É a

idéia de tempo escoado, que conduz ao esquecimento. Eis a razão

política de existir tal instituto” (TACRIM-SP – AC – Rel. Xavier de

Aquino – RDJ 22/53). No mesmo sentido: RT 719/497. Por fim, a

corrente eclética é aquela que justifica o instituto da prescrição, quer

7 BARROS, Oscar Vera. La prescripción penal en el Código Penal, Buenos Aires, EBA, 1960, p.44

por razões substantivas (ligadas aos fins das sanções e a sua influência

no decurso do tempo), quer por razões adjetivas (relacionadas ao

enfraquecimento das provas ante o decurso do tempo). Para tal

corrente, a prescrição constitui verdadeira causa de afastamento da

punição, não sendo causa de exclusão da punibilidade de um fato, mas

sim motivo de não carência da punição. A punição não recai, apenas,

sobre o fato criminoso, mas principalmente sobre as conseqüências

jurídicas e suas finalidades, inócuas e desnecessárias com o passar do

tempo.

Para tal corrente, há uma necessidade de não-

punição originária decorrente do fato de se tornar prejudicado a

análise probatória após muitos anos, a gerar incerteza quanto a

decisão.

2.3 - FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PENAL

Fundamentos nada mais são do que as razões a justificar a

subsistência do instituto da prescrição ao longo dos anos, indicando-nos os

motivos pelos quais o Estado perde, em decorrência do tempo, o jus puniendi.

São inúmeros os sistemas que respaldam a não-punição decorrente

da prescrição da ação penal, dentre elas destacamos as seguintes teorias:

- DO ESQUECIMENTO: a qual sustenta a idéia de que o

tempo faz com que a sociedade esqueça, substancialmente, o crime e não se

recorde mais do delito, tendo como conseqüência a extinção ou a atenuação da

intranqüilidade, do alarme social e do desejo de satisfação do ofendido.

Praticado um delito, o Estado adquire o direito de punir o seu autor,

examinado para tanto a eficácia e a finalidade da punição possível. Tal apuração

visa à não-aplicação de punição desnecessária e inútil, com conseqüências muitas

vezes mais prejudiciais do que a própria prática do delito. O Estado, após muitos

anos, já não exige mais a punição, porquanto tranqüilizada a comunidade.

Tal teoria é defendida por Garraud, Luigi D’Antonio, Luigi Lucchini,

Ortolan e Girolamo Penso.

- DO ARREPENDIMENTO OU EXPIAÇÃO MORAL:

constitui na teoria que justifica a prescrição da ação com fundamento em

sofrimento imposto ao indivíduo, durante os anos de tramitação do processo. O

indivíduo, após muitos anos, já sofreu suficientemente a expiação da culpa,

proveniente de ansiedades e angustias percebida durante o processo. Desta

maneira, a punição sofrida já seria idônea a não necessitar outro tipo de sanção,

uma vez que a culpa já teve internamente seu momento ético de reprovação.

Tal teoria parte do pressuposto que o agente, com o passar do tempo

decorrente do processo, reflita e medite sobre sua conduta, sobre o mal por ele

praticado, a ponto de estar torna-lhe um peso que o leva o arrependimento.

Todavia devemos tecer críticas acerca de tal teoria, uma vez que

entendemos que o arrependimento uma mera presunção duvidosa, reversível e,

por que não, muitas vezes falível. Para tanto, basta analisarmos os antecedentes

daqueles que estão sob a ameaça de processo e verificaremos que grande parte já

Justiça.

Para o ilustre Carrara, no seu livro Programa de derecho criminal, o

arrependimento se caracteriza como “uma abstração filosófica, uma presunção

falha, que não possui razão jurídica em si mesma”.

Tal teoria é adotada pelos juristas Le Sellyer, Faustin Hélie, Boitard e

Montaigne.

- DA PIEDADE: a qual consiste em uma idéia subsidiária à

teoria do esquecimento. Na teoria da piedade, o transcorrer do tempo faz com que

a sociedade tenha misericórdia para com o increpado, a ponto de não exigir mais a

reafirmação da norma violada.

A compaixão passa a ser a razão que justifique a prescrição da ação

penal. O Estado perdoaria o indivíduo acreditando em sua recuperação em

decorrência do tempo transcorrido.

Entretanto a prescrição se desligaria da necessidade de punição,

ligando-se aos institutos da graça e do perdão, sem correlação direta com os fins

das sanções. Se a sociedade concedesse o perdão ao agente, a não punibilidade do

mesmo resultaria na concessão de uma anistia ou graça, atrelada a idéia de

piedade, sem qualquer relação com a perda do poder-dever do Estado em punir

em face do decurso do tempo, tornando-se desaconselhado justificar a não-

punição pelo simples perdão. Como bem ensina Eduardo Reale, se assim fosse,

desnecessário seria fixar prazos prescricionais variados, porquanto a gravidade do

crime não possuiria qualquer relação com a compaixão.

- DA DISPERSÃO DAS PROVAS: está fundada na

incerteza comprobatória dos fatos em virtude do decurso do tempo e à

possibilidade de sua alteração, tornando-se duvidosa e precária a apreciação da

responsabilidade delituosa.

De acordo com a teoria da dispersão das provas, a imposição da

sanção será injusta, diante da incerteza da responsabilidade criminosa, sendo o

tempo o maior inimigo da persecução penal, uma vez que este impede a

lembrança dos fatos, tornando dúbia a certeza da convicção da punição.

A medida em que o tempo torna mais difícil a investigação e a prova

do fato, maior a probabilidade de ocorrência de erros judiciários intoleráveis,

razão pela qual se justificaria a prescrição da ação penal.

Entretanto, acreditamos não ser a prova o motivo principal a

justificar o fenômeno da prescrição, posto que se esta fosse a única razão, não

haveria a necessidade de fixar prazos prescricionais variados, já que, com ou sem

o desaparecimento da prova, pouco importaria o prazo prescricional fixado.

Mais sorte seria a aplicação do princípio in dubio pro reo, a impor a

absolvição, fundamentada ante a dúvida ou no não-convencimento da decisão por

parte do Magistrado, implicando, desta maneira, maior justiça sobre a solução

adotada, relacionando-se mais à dubiedade das provas existentes do que ao tempo

transcorrido.

- DA EMENDA: temos o tempo interferindo, de forma

absoluta, no comportamento do agente, diante da possibilidade de sua correção,

que se dará durante o andamento do processo, uma vez que o acusado tem a

possibilidade de redimir o mal praticado, não mais havendo a necessidade de ser

punido. Conforme o tempo vai passando, haverá uma desnecessidade de impor a

sanção ao agente, uma vez que a finalidade da ressocialização já foi alcançada.

As exigências da prevenção especial, porventura muito mais forte

logo a seguir ao cometimento do crime, tornam-se progressivamente sem sentido e

podem mesmo falhar completamente os seus objetivos8.

A mostra de que o increpado se regenerou, ou está ressocializado à

comunidade, estaria na ausência de outras condutas criminosas, razão pela qual

não fazer mais sentido a aplicação da sanção. Na legislação pátria, estabeleceu que

a prática de novo crime constitui causa interruptiva da prescrição da pena, a

demonstrar que a ausência de condutas delituosas, durante certo tempo, faz com

que possível se torne a declaração normal do lapso temporal da prescrição

executória.

A escola positivista e seus seguidores admitem a prescrição do

procedimento criminal com base na emenda, pois a não-punição, caso o indivíduo

8 DIAS, Figueiredo. Direito Penal Português; parte geral II: as conseqüências jurídicas do crime, p. 699, §1.125.

prove ser sua conduta não mais anti-social, demonstra que a mudança das

condições tornou “impossível” sua reincidência.

Importante ressaltar que, quanto a reincidência, a qual ocorre em

números preocupantes, acabam demonstrando a fragilidade da emenda, posto que

não houve a recuperação do delinqüente.

- PSICOLÓGICA: acredita-se que o tempo pode mudar a

compleição psíquica do agente, a ponto de eliminar o nexo psicológico entre o fato

e o indivíduo. Acredita-se que o tempo acaba mudando as pessoas

psicologicamente, não mais justificando a punição.

No nosso ponto de vista tal teoria é absurda e completamente falível,

haja vista que as finalidades da sanção em momento algum se relaciona com a

alteração psicológica da pessoa, a ponto de não puni-la.

Como bem asseverou Costa e Silva, tal teoria é uma verdadeira

“fantasia otimista”.

- POLÍTICO CRIMINAL: tal teoria parte de critérios de

oportunidade política para fundamentar a não-punição do agente após certo lapso

temporal. Lembrando que a política criminal é a ciência que tem por finalidade a

prevenção e o combate à criminalidade, desde a configuração do delito e da justiça

criminal até a efetividade da sanção penal.

A sociedade, segundo tal teoria, logo após a ocorrência de um ilícito

penal, exige a reafirmação do ordenamento jurídico por meio de imposição da

sanção. Passados alguns anos, sem a injunção da punição, a sociedade apercebe-se

de que praticamente não há mais a necessidade de combater a criminalidade,

alcançando-se certo controle social, a fundamentar a extinção de punibilidade.

- DA PRESUNÇÃO DA NEGLIGÊNCIA: adotada pelo direito civil,

para tal teoria, constatada a inércia por parte das autoridades incumbidas do jus

persequendi do Estado seja ela por má-fé ou negligência, permite-se ao delinqüente

não ser mais punido após a decorrência de certo lapso temporal. A punição para o

criminoso só estaria justificada se o Estado atuasse com o intuito de perseguir o

crime e o infrator, fundamentando-se no fato de que, decorrido certo lapso

temporal, presumida restaria a negligência por parte do Estado, não havendo mais

interesse na punição.

A nosso ver, entretanto, imprecisa é a idéia de atribuir a culpa ao

Estado, na medida em que a própria lei impõe obstáculos, no que tange a

persecução, o que acarreta dificuldades no escarmento, basta lembrarmos que,

muitas vezes, a busca de uma prova é praticamente impossível e até mesmo

escasso o tempo fixado para a punição. Isso sem contar que inúmeros crimes

sequer chegam ao conhecimento das autoridades.

- DA EXCLUSÃO DO ILÍCITO: há o entendimento de que, após a

decorrência de muitos anos, surge a desnecessidade da aplicação da pena em

razão da ausência de proteção penal. Em verdade, o bem jurídico tutelado deixa

de Ter relevância social, tornando-se o crime esquecido e, desta maneira,

justificando-se a prescrição.

Tal teoria é defendida por Lorenz, onde certas condutas se tornam

sem relevância jurídica, surgindo uma ab-rogação branca, argumentando que a

não-punição decorre da ausência de reprovação social, ou até mesmo insuficiência

de afetação do bem jurídico tutelado, não se interligando, porém, ao instituto da

prescrição. Haveria, neste entendimento, uma prescrição procedimental, ou seja, o

Magistrado, se tornaria um legislador, uma vez que caberá a ele decidir se o fato

deixou de ser um ilícito penal em decorrência do tempo.

Acerca do posicionamento quanto às teorias anteriormente citadas,

ficamos com o posicionamento do Professor Eduardo Reale Ferrari, o qual entende

que a uma híbrida admissão de três teorias, quais sejam, a do esquecimento (uma

vez que o desaparecimento da necessidade de punir decorre da impossibilidade

de se alcançar os fins das sanções, principalmente a reafirmação da norma

violada); a teoria político-criminal (isto porque ela está baseada em uma posição

política de extinção da ação penal em decorrência do transcurso de muitos anos,

fazendo com que o Estado tenha o seu foco voltado para os crimes atuais e com

ressonância, descriminalizando comportamentos que não mais alcancem

finalidades das sanções, o que acarreta uma não-massificação de julgamentos

ineficazes por parte do Poder Judiciário); e a teoria da dispersão das provas (isto

porque o tempo influencia na credibilidade probatória, na medida em que se a

prova for incerta, perigosa será a punição).

CAPÍTULO III – DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

3.1 – CONCEITO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Impropriamente denominada de “prescrição da ação”, a prescrição

da pretensão punitiva é a perda do direito concreto de punir por parte do Estado.

O decorrer do tempo sem a manifestação estatal faz com que este

perca o seu poder-dever de punir, no que tange à pretensão de punir, onde o

Poder Judiciário aprecia a lide surgida com a prática do fato tido como criminoso

e, consequentemente, aplicar sua respectiva sanção.

Conforme já mencionado, com a ocorrência do crime, surge para o

Estado a pretensão punitiva, entretanto tal pretensão não pode ser exercer

indefinidamente, tendo o tempo como o seu limitador.

Há um determinado prazo fixado por lei determinando o tempo

hábil para que o Poder Judiciário aprecie a lide9. Uma vez extrapolado tal prazo, o

Estado perde a pretensão punitiva. Tal prazo tem o seu início com a ocorrência do

crime e, com exceção ao art. 110 do Código Penal, perdura até a sentença final.

Contudo, não é apenas a pretensão jurisdicional que está atrelada a

certo prazo temporal fixado em lei, O início da persecução criminal, através do

inquérito policial e o começo da ação penal também estão acondicionados ao

decurso do tempo.

9 Devemos lembrar que a nova Constituição Federal determina que são imprescritíveis a prática deracismo (art. 5º, XLII) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucionale o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).

3.2 - OPORTUNIDADE DE DECLARAÇÃO

A prescrição da pretensão punitiva, em matéria criminal é de ordem

pública, o que implica dizer que pode ser conhecida ex officio ou a requerimento

das partes, em qualquer fase do processo ou do inquérito policial, conforme

estabelece o art. 61 do Código de Processo Penal, pelo Juiz ou Tribunal, sendo que

em se tratando de prescrição da pretensão executória, a competência originária

para decretá-la é do juiz da execução.

A ocorrência da prescrição da ação pode ser pleiteadas em sede do

habeas corpus ou da revisão criminal (art. 621 do Código de Processo Penal), bem

como por meio de apelação, embargos infringentes e agravo em execução, sendo

do requerente o ônus da prova da liquidez e certeza do direito, inclusive no que

tange à ocorrência de qualquer causa interruptiva10.

Importante mencionar que a incidência da prescrição da pretensão

punitiva impede a apreciação do mérito da imputação. O Julgador, verificando a

ocorrência do fenômeno da prescrição da pretensão punitiva, não poderá apreciar

a procedência da acusação, tornando-se impedido de proferir decisão de

condenação ou de absolvição, devendo apenas declarar extinta a punibilidade,

pondo fim a ação penal.

3.3 PRAZOS E FORMA DE CONTAGEM

10 Nestes termos: RT 671/319

Prevê o art. 109, caput, do Código Penal que:

“A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo

o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste código, regula-se pelo

máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,

verificando-se:

I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e

não excede a doze;

III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e

não excede a oito anos;

IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não

excede a quatro;

V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano, ou

sendo superior, não excede a dois;

VI – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano”.

Contudo, os prazos prescricionais se alteram de acordo com a

quantidade da pena abstrata ou concreta, sendo que a pena concreta é aquela

imposta pelo Magistrado quando da sentença, sendo a abstrata, por sua vez,

aquela cominada no preceito secundário da norma incriminadora.

Quanto ao cálculo do prazo prescricional, são levadas em

consideração as causas de aumento de pena, assim como as causas de diminuição,

quando se achem expressamente enquadradas na acusação, incluindo-se a

exacerbação correspondente a forma qualificada, sendo, porém, irrelevantes as

circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, que não influem no limite

máximo da pena em abstrato.

A título de ilustração, imaginemos que o agente tenha cometido o

delito de furto simples, previsto no caput do art. 155 do CP, cuja pena é de reclusão

de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Para sabermos qual o prazo prescricional da pretensão

punitiva, devemos encaixar o máximo da pena privativa de liberdade, que no caso

corresponde a quatro anos, a tabela do art. 109 do CP, o qual vamos encontrar, no

item IV o prazo de oito anos. Isto nos leva a dizer que o prazo prescricional do

crime de furto é de oito anos, ou seja, este é prazo para o Estado perde a pretensão,

a contar a partir da data da ocorrência do ilícito.

C (art. 155 do CP) 4 anos

1 ano 2 anos 3 anos

A PPPP

B

PPP

C = data do crime

PPP = prescrição da pretensão punitiva

PPPP = prazo prescricional da pretensão punitiva

A – B = período em que está em curso a PPP

Agora, imaginemos que o agente, processado pelo crime de furto

simples, venha a ser condenado a um ano de reclusão. Com o trânsito em julgado

da sentença condenatória, inicia-se a contagem do prazo prescricional da

pretensão executória. Mais uma vez devemos enquadrar a pena aplicada junto ao

art. 109 do CP, e verificaremos que o prazo prescricional da pretensão executória

do Estado é de quatro anos, ou seja, este é o prazo para o início da execução da

pena de um ano de reclusão.

C P SC TJSC 1 ano 2 anos 3 anos 4 anos

A PPPE B

(art. 155 do CP) 1 ano de reclusão PPE

C = data do crime

P = início do processo criminal

SC = sentença condenatória

TJSC = transito em julgado da SC

PPE = prescrição da pretensão executória

PPPE = prazo prescricional da pretensão executória

A – B = prazo durante o qual está em curso a PPPE.

Quanto às penas restritivas de direitos, são

aplicados os mesmos prazos previstos para as penas privativas de

liberdade, conforme nos ensina o art. 109, parágrafo único, do Código

Penal.

3.4 CONTAGEM DO ANO PRESCRICIONAL

A regra geral para o início da contagem do prazo prescricional é de

que começa a ser contado do dia da consumação do delito. Em se tratando de

tentativa, o prazo prescricional começa a fluir do dia em que se praticou o último

ato executório.

Por sua vez, em se tratando de crime formais, também tidos como de

mera conduta, cujo tipo penal descreve uma conduta e resultado, ou apenas

aquela, mas se satisfaz para a sua consumação apenas com a manifestação da

atividade criminosa, a prescrição tem seu início do dia da prática da ação ou

omissão.

De outra banda, nos crimes permanentes, o reconhecimento da

prescrição é condicionado à cessação da permanência11. Isto ocorre porque nos

crimes permanentes, a ação delituosa é contínua, não podendo ser dividida, sendo

certo que o estado violador da lei se prolonga enquanto perdurar a consumação,

dependente da conduta do agente. No caso em que o agente não cessa a conduta

delituosa o prazo inicia-se na data em que o Estado inicia a repressão criminal,

através de instauração do inquérito ou processo12.

11 Neste sentido RT 377/256, 499/404; RT 718/512.12 RT 634/298.

Nos delitos de bigamia e falsificação ou alteração de assento do

Registro Civil, em razão de sua natureza especial, que são cercados de sigilo e

cautela pelo agente, o que acaba possibilitando os delitos permaneçam ignorados

por um grande período, determinou a lei que o prazo prescricional só começa a

correr quando o fato se tornar conhecido.

Em suma, conforme prevê o art. 111 do Código Penal que:

“A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

começa a correr:

Do dia em que o crime se consumou;

No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

Nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento

do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.”.

A prescrição, por se tratar de matéria de Direito Penal, deve ser

considerados dois princípios determinados pelo art. 10 do Código Penal, ou seja,

inclui-se na contagem do prazo, qualquer que seja, o dia do começo13, bem como

se contam os dias, meses e anos pelo calendário comum.

Levando-se em consideração a primeira regra, qualquer que seja a

fração do primeiro dia a ser contado, deve-a ser considerada como um dia por

inteiro. Em outras palavras, levando em consideração que o prazo prescricional

deva ser contado a partir da data da consumação do crime (pegaremos como

exemplo a exposição ou abandono de recém nascido, art. 134 do CP, cuja

13 RT 612/279, 612/279.

consumação deu-se em 10 de outubro de 1998), verificaremos que o crime foi

cometido às 22 horas. Nesse primeiro dia o curso prescricional percorrerá apenas

duas horas, sendo que tais horas valerão por um dia inteiro. Em suma, podemos

afirmar que o dia do começo inclui-se na contagem do prazo, pouco importando a

hora da realização do fato14.

C (art. 134 do CP) pena máxima de 2 anos 4 anos

10-10-98 1 ano 2 anos 3 anos 09-10-02 às 24Hs

PPP

C = data do crime

PPP = prescrição da pretensão punitiva

De conseguinte, os anos devem ser contados de acordo da seguinte

forma: colhe-se o dia do começo do prazo, vai-se ao mesmo dia, do mesmo mês,

do ano subseqüente, terminando às 24 horas do dia anterior.

Faz-se mister ressaltar que o prazo não se suspende por férias,

feriados ou domingos.

3.5 PERÍODOS PRESCRICIONAIS

Os períodos prescricionais da pretensão punitiva podem emanar

durante os seguintes períodos:

14 TACrimSP, Acrim 568.835

Entre a data da consumação do crime e a do recebimento da

denúncia ou da queixa, nos caso de crime de ação penal privada;

Entre a data do recebimento da exordial acusatória e a da publicação

da sentença;

A partir da publicação da sentença.

Em se tratando de crime cuja competência é o Tribunal do Júri, os

prazos prescricionais da pretensão punitiva são os seguintes:

Entre a data do fato criminoso e o recebimento da denúncia;

Entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da

pronúncia;

Entre a pronúncia e a decisão confirmatória da pronúncia;

Entre a pronúncia ou sua confirmação e a sentença condenatória

recorrível.

As causas suspensivas e interruptivas da prescrição da ação penal

serão estudadas com maiores detalhes posteriormente.

3.6 PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE À SENTENÇA CONDENATÓRIA

Como vimos anteriormente, nos moldes do art. 109 do Estatuto

Repressivo, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, é regulada

pelo máximo da pena privativa de liberdade, também chamada de pena in abstrato.

Isto implica afirmarmos que o prazo prescricional, antes da sentença condenatória

não é fixado pela pena judicial, mas pelo máximo da pena legal do tipo penal

violado. Desta forma, em se tratando de crime de homicídio culposo (art. 121, § 3º,

do Codex), cuja pena máxima é de três anos de detenção, o lapso prescricional, a

partir do qual o Estado perde o poder-dever de processar e punir o infrator do

tipo penal, opera-se em oito anos (inciso IV do art. 109).

Assim, podemos afirmar que, via de regra é o máximo da pena

privativa de liberdade que determina a fixação do período prescricional, sendo

que excepcionalmente a prescrição é regulada pela pena imposta na sentença

condenatória, chamada de pena in concreto.

Tal fato nos leva ao raciocínio de que no primeiro caso é aplicado o

disposto no caput do art. 109 do CP, ao passo que no segundo a prescrição passa a

ser disciplinada pelo disposto no art. 110, § 1º, do CP, que diz que “a prescrição,

depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou

depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”, entende-se que a

expressão utilizada “sentença condenatória” é empregada no sentido de decisão,

não havendo diferença entre aquela e o “acórdão condenatório” 15.

O previsto no § 1º do art. 110 do Estatuto Repressivo, ensina, como

primeira condição de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na

modalidade superveniente à sentença condenatória, que tenha ocorrido o transito

em julgado para a acusação, ou seja, o recurso impeditivo de tal princípio

prescricional é a apelação da acusação que vise à agravação da pena privativa de

liberdade.

15 RT 580/431

A Segunda condição da aplicação do art. 110, § 1º, do CP é o

desprovimento do recurso de apelação, a ponto de que, desprovido o apelo que

objetivava a exasperação da pena, pode ser reconhecida a prescrição da pretensão

punitiva. Em primeiro momento, o Tribunal aprecia o recurso, sendo que, em

seguida declara extinta a punibilidade. Agora, em havendo recurso de ambas as

partes, desprovido o pleito acusatório, o apelo do réu se torna prejudicado, haja

vista a declaração da extinção da punibilidade por parte do Tribunal.

A dúvida surge quando o Tribunal acaba dando provimento ao

recurso da acusação e, consequentemente, acaba aumentando o escarmento;

aplica-se ou não o §1º do art. 110?

O nosso entendimento é de que o provimento do recurso de apelação

da acusação somente impedirá o reconhecimento da prescrição da pretensão

punitiva quando vier alterar o prazo prescricional, caso contrário não vemos

impedimento para não aplicação do citado §1º do art.110, posto que não nos

parece justo que uma agravação, que não modifique o prazo prescricional acabe

por prejudicar o agente. O princípio que se funda, na desídia da autoridade, tanto

que este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal16.

O prazo da prescrição superveniente à sentença condenatória,

também chamada de prescrição intercorrente, não é interrompido pelo acórdão

confirmatório, tampouco pela interposição de embargos infringentes. Desta

maneira, a prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada quando decorrido

o prazo respectivo entre a data da publicação da sentença condenatória e o termo

16 RECrim 103.842, 1ª Turma, em 10-02-1987, V.U., Rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 13 mar. 1987, p.3883; RTJ 121/212).

ad quem, não sendo interrompida pelo acórdão que julga a apelação ou os

embargos infringentes. Assim como “a interposição de recurso especial não

interrompe o curso do prazo prescricional superveniente” 17.

Resumindo, aplicada a pena na sentença e não havendo recurso da

acusação, a partir da data da publicação da sentença começa a correr o prazo da

prescrição superveniente, com prazo calculado sobre a pena in concreto. Ao escoar

esse prazo antes do transito em julgado para a defesa ou do julgamento de

eventual recurso interposto pelo réu, opera-se a prescrição da pretensão punitiva,

ou prescrição intercorrente, sendo possível, ainda, a prescrição superveniente

durante a tramitação de eventual recurso extraordinário ou especial.

Em se tratando imposição de apenas pena pecuniária no édito de

rigor, sendo ela a única cominada concretamente, não será necessário a aplicação

do disposto no §1º do art. 110 do CP, haja vista a incidência do art. 109 combinado

com os arts. 114 e 117, inciso IV, todos do CP. Na pena de multa o prazo

prescricional é sempre de dois anos. Desta maneira, interrompido o prazo pela

sentença condenatória recorrível, recomeça a ser contado o período de dois anos,

para, então, ocorrer a prescrição pela pena abstrata, prescindível a aplicação do

§1ºdo art. 110.

3.7 PRESCRIÇÃO VIRTUAL (PRESCRIÇÃO PRODRÔMICA OU PRESCRIÇÃO

ANTECIPADA)

17 ReEsp 4.150, 5ª Turma do STJ, RT 670/354

Muito pouca aceita pelos Tribunais, entende-se que há uma terceira

modalidade de prescrição da pretensão punitiva, sendo ela a prescrição virtual.

De uma forma geral, a jurisprudência é praticamente uníssona em

proibir tal prescrição, argumentando o fato de nosso ordenamento jurídico não a

contemplar e, ainda, o fato de não se poder presumir a pena em face das

circunstâncias do caso concreto, pois toma como referência dados aleatórios e

inseguros, devendo ser evitado em homenagem a credibilidade da Justiça, ou seja,

viola-se o princípio do devido processo legal ao estar supondo a eventual data do

trânsito em julgado da sentença condenatória, ou de hipotética condenação.

De outra banda, aqueles que acenam sobre a possibilidade de ser a

prescrição ser reconhecida antecipadamente, argumentando, estes, o dispêndio do

tempo e o desgaste do prestígio a Justiça Pública, isto porque haveria um a falta de

interesse teleológico de agir do Estado, a justificar a concessão ex officio de hábeas

corpus para trancar a ação penal. Ademais, para tal entendimento, cabe ao

Magistrado o exame de todos os pressupostos processuais e condições do exercício

da ação, e no exame da condição interesse de agir não se pode omitir a verificação

da utilidade do provimento jurisdicional, ou seja, se inútil o provimento

jurisdicional, ainda que procedente a ação, há de se reconhecer a inexistência da

condição interesse de agir.

Ao se referir ao demasiado formalismo do processo penal, rebate-se

que o interesse de agir está ligado à idoneidade do pedido levado ao julgador pela

demanda, afirmando que essa condição da ação só estará presente quando se

puder, concretamente, obter o que se pretende com a decisão.

Argumenta-se a efetividade da justiça penal, a se verificar apenas

quando presente à condição da ação interesse de agir, a se ver como provimento

útil, à luz de que um provimento condenatório que indique a ocorrência de uma

liminar da prescrição não será útil, portanto desfalecendo a condição da ação

interesse de agir, possibilitando o reconhecimento da ausência desta desde o início

do processo penal.

A nosso ver, a prescrição antecipada, em determinados casos, cuja

ocorrência da prescrição está flagrantemente expressa, como, por exemplo, falta

um mês para a prescrição da pretensão punitiva in abstrato e sequer houve o

interrogatório do réu, ou ainda o réu foi condenado a pena de um ano (cuja

prescrição opera-se em dois anos), levando-se em consideração que o mesmo seja

relativamente menor (o que implicaria na redução do prazo prescricional pela

metade), dez meses já se passaram e sequer houve distribuição do processo ao

Tribunal competente, nestes caso não há fundamentos para não antecipação da

prescrição.

3.8 EXAME DO MÉRITO

Uma vez julgada extinta a punibilidade pela ocorrência da

prescrição da pretensão punitiva, seja ela retroativa ou intercorrente, não se pode

mais discutir, por qualquer que seja a instância, sobre o mérito do processo18, dado

os amplos efeitos que possui o instituto, o qual elimina toda a carta jurídica da

sentença e extingue qualquer conseqüência desfavorável ao acusado, tanto que o

sentenciado adquire status de inocente, para todos os efeitos legais. Tais efeitos

legais serão abordados detalhadamente posteriormente.

Em verdade, a incidência da prescrição da pretensão punitiva

impede a apreciação do mérito da imputação, tanto que o Magistrado, ao proferir

a sentença, verificando que entre a data do recebimento da denúncia até sua

decisão já houve transcorrido o prazo prescricional, ficara impedido de apreciar a

procedência da ação, não podendo decretar uma decisão condenatória ou absolver

o réu, devendo unicamente declarar extinta a punibilidade, encerrando-se a ação

penal.

Tal hipótese também pode ser aplicada no Tribunal, se do

julgamento do recurso os membros do Tribunal percebem que, por exemplo, entre

a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória já

havia decorrido o prazo prescricional, o Tribunal, sem entrar no exame do mérito,

deverá desde logo declarar extinta a punibilidade da prescrição da pretensão

punitiva.

3.9 DESCLASSIFICAÇÃO

Por vezes, o Julgador, por não estar vinculado a capitulação do tipo

penal infringido transcrito na inicial, quando proferir a sentença, acaba por

desclassificado a infração para outra, acarretando, desta maneira, a regulação do

prazo prescricional.

18 Neste sentido: RT 689/332, 700/321

Nestes casos, quando o Juiz não aceita a qualificação jurídica do

delito imposta na exordial acusatória, o prazo da prescrição da pretensão punitiva

deve ser regulado pela pena máxima cominada a esta, desprezando-se a

capitulação legal da acusação.

Operada a desclassificação do tipo penal mais grave para a figura

típica de menor gravidade, o máximo da pena abstrata cominada a esta é que

devia, desde o início, regular o prazo prescricional da pretensão punitiva. Neste

caso, o Magistrado, após a desclassificação, percebe que decorreu o “novo” prazo

prescricional, deverá declarar extinta a punibilidade19.

O mesmo ocorre quando a desclassificação se der no Tribunal.

3.10 TERMOS INICIAIS

Como vimos na contagem do ano prescricional (3.4), a prescrição da

pretensão punitiva começa a correr, nos termos do art. 111 do Código Penal.

O primeiro termo inicial é a data da consumação do delito.

Em se tratando de crimes materiais, sejam comissivos ou omissivos

impróprios, o prazo prescricional tem início na data da produção do resultado,

ainda que em outra tenha sido realizada a conduta. Nos delitos omissivos, a

consumação ocorre na data da conduta negativa.

Nos crimes tidos como de mera conduta, ou de simples atividade, a

prescrição tem o seu início na data da ação, na data do comportamento.

Nos delitos culposos de resultado, a prescrição terá início no dia de

sua produção, assim também ocorre nos delitos preterdolosos, onde o prazo

começa a fluir da data de produção do resultado.

Em se tratando de tentativa, ensina o inciso II do art. 111 do CP, que

o prazo prescricional começa a fluir no dia da realização do último ato executório.

Nos crimes permanentes, cuja consumação se prolonga no tempo, o

prazo terá seu início no dia em que cessar a permanência. É entendimento do STF

que nos crimes de quadrilha ou bando, de natureza permanente, o prazo

prescricional tem início da data da prática do primeiro delito e não da data de sua

organização20 e que a data do recebimento da denúncia constitui termo inicial21.

Para o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, o termo inicial, não

cessada a permanência, corresponde ao dia em que o Estado inicia a repressão

penal através de instauração de inquérito policial ou do processo22.

Nos crimes habituais, o prazo tem início na data do último ato

criminoso.

Por fim, nos delitos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de

assentamento de registro civil, o termo inicial, nos termos do inciso IV do art. 111

do CP, é a data em que o fato se tornou conhecido de qualquer autoridade pública.

19 Nestes termos: RTJ 116/77020 RTJ 116/51521 Habeas Corpus 71.368, 1ª Turma, RT 718/51222 Habeas Corpus 172.556, RT 634/298

É possível que quando do fazimento da denúncia ou da queixa-

crime, não se apure a data da consumação do ilícito. Neste caso, correto é o

entendimento de que o termo inicial se dá no dia 1º de janeiro23. Se, contudo, a

vestibular acusatória faz referência apenas ao mês, não especificando o dia, conta-

se o prazo prescricional a partir do 1º dia do mês mencionado. Isto porque deve

ser adotada uma solução que não prejudique o réu24.

3.11 CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

As causas de aumento e diminuição do escarmento, previstos na

Parte Geral ou na Parte Especial do Estatuto Repressivo, por óbvio, alteram o

prazo prescricional da pretensão punitiva.

Em se tratando de causa de aumento de pena cuja quantidade seja

variável (por exemplo, de um terço até a metade, conforme expresso no §2º do art.

157 do CP), incide a que mais exaspera a pena (no exemplo citado, a metade). Isto

também ocorre nos casos de diminuição da pena.

Em se tratando de tentativa (art. 14, inciso II, do CP), para efeito de

prescrição da pretensão punitiva, a pena deve ser reduzida de um terço (art. 14,

parágrafo único)25.

23 RT 608/35324 TACrimSP, Acrim 822.527, RJDTACrimSP, 25/10425 STJ, RHC 125, RSTJ 4/1358

3.12 AGRAVANTES E ATENUANTES

As circunstâncias que agravam ou atenuam a pena, previstas nos

arts. 61, 62 e 65 do CP, não são consideradas na fixação do prazo prescricional.

Há, entretanto, uma exceção no que tange a menoridade relativa ou a

maioridade senil, a qual reduz o prazo pela metade, conforme veremos mais

adiante.

3.13 CONCURSO DE CRIMES E DE NORMAS

Três são as formas de concurso de crimes previstas no Estatuto

Repressivo nos arts. 69, 70 e 71, quais sejam, concurso material, concurso formal e

crime continuado, respectivamente.

Prevê o art. 119 que, em se tratando de concurso de crimes, a

extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Desta maneira, em se tratando de concurso material, por exemplo,

não há que se calcular o prazo prescricional sobre a soma das penas aplicadas, mas

com base em cada delito, isoladamente. O mesmo também deve ser feito com

relação ao concurso formal e ao crime continuado, devendo ser feito o cálculo do

prazo da prescrição da pretensão punitiva de cada delito.

3.14 CRIMES COMPLEXOS E CONEXOS

Nos ditames do art. 108, primeira parte, do Estatuto Repressivo, no

que tange aos crimes complexos, há duas regras a respeito da prescrição da

pretensão punitiva, quais sejam:

A prescrição da pretensão punitiva no tocante ao crime que funciona

como elemento típico de outro não se estende a este. Desta maneira, havendo a

extinção do crime principal, não há a extensão para o crime acessório (podemos

citar como exemplo o delito de furto – principal – não se estende a receptação,

favorecimento real – acessório –);

A prescrição da pretensão punitiva, em relação a delito que funciona

como circunstância qualificadora de outro, não se estende a este.

Apesar de não haver previsão legal, por analogia a tal dispositivo,

entendemos que a extinção da punibilidade de crime fim, em se tratando de

concurso aparente de normas, não se estende ao crime meio. Podemos afirmar que

o prazo prescricional é regulado pelo máximo abstrato da pena privativa de

liberdade cominada ao delito mais grave.

Havendo conexão de crimes, a extinção da punibilidade de um deles

não impede, quanto aos outros, a agravante da pena resultante da conexão. Desta

maneira, por exemplo, extinta a punibilidade de furto, não desaparece a

qualificadora prevista no art. 121, inciso V, do CP, no homicídio praticado para

assegurar a impunidade daquele.

3.15 CRIMES ACESSÓRIOS

Determinados crimes não existem por si só, subordinando-se a

práticas delituosas anteriores, tais delitos são denominados acessórios.

São exemplos de crimes acessórios, conforme já mencionado

anteriormente, a receptação, o favorecimento real e pessoal.

Os delitos acessórios necessitam necessariamente de um delito,

chamado de pressuposto. Ou seja, a receptação pressupõe um crime anterior, que

pode ser o furto, o qual seria o delito principal. Desta maneira, uma eventual

prescrição da pretensão punitiva em relação ao furto não se estende à receptação.

Isto porque, como já visto anteriormente, prevê o art. 108, primeira

parte, do CP, que a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto do outro,

a este não se estende.

3.16 REDUÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS DECORRENTES DA IDADE

DO AGENTE

Prevê o art. 115 do Codex, que se o agente, ao tempo do crime, for

menor de vinte e um anos de idade – menoridade relativa (por óbvio maior de

dezoito anos, caso contrário este será inimputável) ou, na data da sentença ou do

acórdão condenatório, maior de setenta, os prazos prescricionais serão reduzidos

pela metade.

O sujeito é considerado menor de vinte e um anos de idade até o dia

anterior à data de seu aniversário, sendo certo que se o crime for cometido no dia

em que completa vinte e um anos, já será considerado maior. Desta mesma forma,

é maior de setenta anos de idade a partir do primeiro momento do dia em que

completa esta idade; contudo tem se entendido aplicável a redução do prazo

quando o condenado completa essa idade na pendência de apelação sua26.

Sendo crime continuado, existe entendimento no sentido de que, se o

sujeito iniciou a série de crimes parcelados antes de completar vinte e um anos de

idade, e a encerrou posteriormente, incide a redução dos prazos prescricionais27.

Por se tratar de regra geral tal redução de prazo é aplicada também

às leis especiais.

Insta salientar que a menoridade relativa e a maioridade senil são

circunstâncias pessoais, razão pela qual incomunicável no concurso de pessoas, o

que implica dizer que se, diante da redução do prazo prescricional extinguiu-se a

punibilidade para aquele agente, o outro réu prosseguirá respondendo pelo delito.

A redução do prazo prescricional para o maior de dezoito anos e

menor de vinte e um, funda-se em presunção penal absoluta que se baseia

expressamente na idade do agente, adquirindo critério biológico, e não em

decorrência da capacidade civil. Tal aplicabilidade independe dos conceitos e

regras do direito civil.

Por exemplo, o agente foi condenado por um delito à pena de dois

anos de reclusão, que como aprendemos, corresponde ao prazo prescricional de

quatro anos que, ante a menoridade relativa ou a maioridade senil, fica reduzida

para dois anos.

3.17 CAUSAS IMPEDITIVAS OU SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO DA

PRETENSÃO PUNITIVA

26 RT 616/308; TJSP RT 614/282; TACrimSP, EI 801/695, RJDTACrimSP, 26/203

No art. 116 do Código Penal temos as causas que suspendem o prazo

prescricional. Trata-se de um rol taxativo, ou seja, não é possível ser acrescentado

outras causas impeditivas da prescrição, a não ser por lei.

Uma vez cessada a causa suspensiva, recomeça a ter curso o prazo

prescricional, aproveitando o lapso temporal anteriormente decorrido.

Suponhamos que durante um ano esteja em curso o prazo

prescricional da pretensão punitiva; eis que surge uma causa suspensiva da

prescrição, sendo que o prazo permanece suspenso durante dois anos. Com o

término destes dois anos, o prazo recomeça a correr, quando cessado o efeito da

causa impeditiva, o prazo volta a fluir de onde exatamente parou, ou seja, aquele

primeiro ano não é alterado, pelo contrário permanece.

São causas interruptivas do prazo de prescrição:

A existência de questão prejudicial, de um outro processo, de que

dependa o reconhecimento da existência do crime imputado ao réu (tais questões

estão disciplinadas nos arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal);

O cumprimento do escarmento no estrangeiro, isto porque torna-se

dificultosa e impedida a ampla defesa do acusado, razão pela qual prudente não

correr a prescrição. Com a soltura do increpado e a retomada do processo penal,

volta o prazo prescricional a correr;

Suspende também o prazo da prescrição da pretensão executória

enquanto o condenado está preso por outro motivo, não importando a que título o

condenado encontra-se encarcerado. A prisão por outro processo não suspende,

porém, o prazo da prescrição da pretensão punitiva.

27 RJTJSP, 71/354. Contra: RT, 526/368

Outra causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva está

prevista no § 6º do art. 89 da Lei 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais

Cíveis e Criminais. O processo pode ser suspenso, por dois a quatro anos, nos

crimes de menor potencial ofensivo, ou seja a pena mínima cominada for igual ou

inferior a dois anos, desde que preenchido os requisitos legais, submetendo-se o

acusado a algumas condições. Expirado o prazo estabelecido pelo magistrado, não

tendo ocorrido a revogação, o juiz deve declarar extinta a punibilidade.

Entretanto, se houver revogado o benefício, o prazo prescricional volta a correr a

partir da decisão que revoga.

Com a Lei 9.271/96, que deu nova redação ao arts. 366 e 368 do

Código de Processo Penal surgem mais duas hipóteses de suspensão do prazo

prescricional da pretensão punitiva. De acordo com o primeiro dispositivo, se o

increpado, citado por edital, não comparece para ser interrogado, tampouco

constitui advogado, fica suspenso o processo e também o prazo prescricional,

perdurando a suspensão até que o réu intervenha ou seu procurador nos autos do

processo.

Entretanto, não é possível esta causa impeditiva suspender o

processo e o prazo prescricional permanentemente, o que implicaria a

imprescritibilidade. Não havendo a lei delimitado o prazo máximo da suspensão,

deve-se considerar o prazo máximo previsto para a prescrição, ou seja, vinte anos

(art. 109, inciso I, do CP), ou o prazo calculado com relação à pena máxima

abstratamente considerada para o ilícito. Após o término deste lapso temporal, o

prazo prescricional volta a correr.

3.18 CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Diferente do que ocorre na suspensão da prescrição, onde o período

decorrido antes da sua incidência não fica cancelado, nas causas interruptivas

tornam sem efeito temporal o lapso anteriormente percorrido. Em decorrência

disto, novo prazo começa a correr, por inteiro, conforme nos ensina o art. 117, § 2º,

do Estatuto Repressivo.

Na suspensão da prescrição não há deslocamento do termo inicial,

uma vez que o período anterior é computado. Por sua vez, na interrupção,

desloca-se o termo a quo para a data da ocorrência da causa que aniquila o tempo

anterior. O novo prazo tem início, na mesma data da ocorrência da causa

interruptiva, incluindo-se o dia do começo, nos ditames do art. 10 do CP.

As causas interruptivas são atos que a lei selecionou como

demonstração de um exercício do poder punitivo, incompatíveis com uma

demonstração de renúncia do Estado ao jus puniendi. Tais causas são taxativas,

previstas no art. 117 do Código Penal, isto porque a matéria de prescrição penal é

de direito substantivo, não sendo admitido entendimento ampliativo ou

interpretação analógica.

As causa interruptivas da prescrição da pretensão punitiva descritas

no art. 117 do CP são as seguintes:

- o recebimento da denúncia ou da queixa.

A interrupção ocorre na data da publicação do despacho que recebe

a vestibular acusatória. Anulada a ação penal em face da incompetência do juízo e

oferecida nova denúncia, é na data do recebimento desta que será interrompida o

prazo prescricional.

Se a denúncia é aditada para correção de irregularidades, nos termos

do art. 569 do CPP, sem, contudo, haver descrição de fato novo, não há

interrupção da prescrição. Agora, havendo descrição de novo fato, seu

recebimento possui efeito interruptivo28, todavia tal interrupção só diz respeito ao

fato novo contido no aditamento, não em relação ao descrito na denúncia.

Agora, se o aditamento da denúncia é para alterar simplesmente o

tipo penal descrito anteriormente, não há que se falar em interrupção do prazo

prescricional. Por outro lado, havendo aditamento da vestibular para inclusão de

co-autor ou partícipe do crime, aplica-se à primeira parte do § 1º do art. 117 do CP.

O recebimento da denúncia contra o primeiro co-autor interrompe o prazo

prescricional, estendendo seu efeito ao outro, de modo que o recebimento do

aditamento não tem efeito interruptivo29.

- a pronúncia

Nos delitos cuja apuração é da competência do Tribunal do Júri (art.

74, § 1º do Código de Processo Penal), o prazo prescricional sofre nova interrupção

com a sentença de pronúncia.

A decisão que remete o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, tem

efeito interruptivo da prescrição na data de sua publicação. Caso o réu seja

pronunciado por tentativa de homicídio e vindo a vítima a falecer, nova pronúncia

28 TACrimSP, Acrim 518/273, RJDTACrimSP, 4/13229 STF, HC 67.888, RT 655/384

deverá ser proferida. Neste caso, a primeira deve ser considerada inexistente,

produzindo apenas a Segunda efeito interruptivo da prescrição30.

Vindo o réu a ser impronunciado, ou absolvido sumariamente, vindo

a ser pronunciado pelo Tribunal em face de recurso oficial ou voluntário, o

acórdão que o pronuncia também interrompe a prescrição.

Havendo a desclassificação na fase de pronúncia, para delito de

competência do Juiz singular, não haverá a interrupção no prazo prescricional,

uma vez que a classificação da vestibular acusatória era equivocada.

De outra banda, se o juiz desclassificar o crime para outro, contudo

este também ser da competência do Tribunal do Júri, a sentença de pronúncia tem

força interruptiva, só sendo afastada caso tal decisão seja anulada.

- interrupção pela confirmação da pronúncia

Também se interrompe o prazo prescricional a decisão confirmatória

da pronúncia em razão de recurso da defesa. Não deixa também de ter força

interruptiva a decisão a decisão do Tribunal ad quem em recurso da acusação,

ainda que não provido, se a pronúncia for mantida (por exemplo para pedir a

inclusão de uma qualificadora, etc).

- sentença condenatória recorrível

A sentença condenatória recorrível também possui efeito de

interromper o prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado, não se

exigindo que a acusação recorra da decisão, por exemplo.

30 TJSP, RvCrim 139/149, JTJ 150/311 e RT 708/296

A prescrição se interrompe na data da publicação da sentença. Se por

ventura a sentença foi publicada em audiência, é nessa data que ocorre a

interrupção, pois conhecida das partes.

Em contrapartida, se o édito de rigor for anulado, não há que se falar

em causa interruptiva da prescrição, posto que o que é nulo não produz efeitos,

especialmente contra o réu. Entende-se que a sentença em que se concede o perdão

judicial é meramente declaratória de extinção da punibilidade, não interrompendo

ela o prazo prescricional.

Ocorre o mesmo com a sentença de absolvição por inimputabilidade,

ainda que esta imponha medida de segurança, que não interrompe o prazo

prescricional.

Interrompe também o prazo prescricional o acórdão não unânime, o

qual é recorrível por estar sujeito a embargos infringentes, desde que reforme a

absolvição, posto que se trata, em verdade, de decisão condenatória recorrível,

idêntica, para este efeito, à sentença condenatória. Assim, absolvido em primeira

instância e condenado o réu no Tribunal, interrompe-se a prescrição na data da

sessão em que houve o julgamento.

O Estatuto Repressivo emprega a expressão “sentença condenatória”

no sentido de decisão, não havendo, desta maneira, diferença entre aquela e

“acórdão condenatório” 31.

O art. 117 trata, ainda, de outras duas causas interruptivas da

prescrição, contudo tais interrupções fazem referência à prescrição da pretensão

31 STF, RT 580/431 e 617/406.

executória, sendo elas a interrupção pelo início ou continuação do cumprimento

da pena e a interrupção pela reincidência.

3.19 DOS EFEITOS DA PRESCRIÇÃO

A prescrição, como já vimos anteriormente, é uma das causas de

extinção da punibilidade, sendo que esta extinção pode ocorrer antes do trânsito

em julgado da sentença, neste caso, atingindo o próprio jus puniendi do Estado,

não persistindo qualquer efeito penal ou extrapenal do processo ou da sentença

condenatória. Pode ocorrer, também, depois do trânsito em julgado da sentença

condenatória, extinguindo-se apenas o título penal executório ou apenas alguns de

seus efeitos, com a pena. Todavia, a extinção da punibilidade prevista no art. 107

do Codex não tem efeito quanto a sanções civis e administrativas decorrentes do

mesmo fato.

A prescrição da pretensão punitiva tem efeito extintivo da

punibilidade, conforme estabelece o inciso IV do art. 107 do Estatuto Repressivo.

Isto faz com que o Estado perca o direito de invocar o Poder Judiciário no sentido

de aplicar o direito penal objetivo no caso concreto, extinguindo-se a possibilidade

jurídica de cominação da sanção penal. Desta maneira, no caso de sua incidência,

declarada a extinção da punibilidade, o Magistrado deve ordenar o encerramento

do processo. Caso haja inquérito policial em andamento, o seu prosseguimento

constituirá verdadeiro constrangimento ilegal32.

Outro efeito da extinção da punibilidade decorrente da ocorrência do

fenômeno da prescrição da pretensão punitiva é a não menção na folha de

antecedentes do réu, tampouco alusão na certidão extraída dos livros do Juízo,

salvo quando requisitadas por juiz criminal, isto tudo porque aplica-se o art. 748

do Código de Processo Penal por analogia (tal artigo faz alusão a reabilitação).

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a extinção da

punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva acarreta a proibição de

fornecimento de certidões e de menção do fato da folha de antecedentes, salvo

requisição de juiz criminal, tal como acontece na reabilitação33.

Consumada a prescrição da pretensão punitiva, surge a rescisão de

eventual sentença condenatória prolatada, apagando totalmente os seus efeitos,

passando esta a ser tida como se não existisse e apondo-se à própria absolvição

desejada que é um minus em relação a ela34.

3.20 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Se nas leis especiais não houver disposição diversa, aplicam-se as

regras da prescrição previstas no art. 109 do CP.

32 STF, RHC 63.180, RTJ 124/97633 2ª Turma, em 14-4-1982, Rel. Décio Miranda, RTJ, 101/74534 RJDTACRIM 20/139

Entretanto, nos casos dos Crimes de Imprensa, definidos na Lei

5.250/67, a prescrição da pretensão punitiva ocorrerá em dois anos após a data da

publicação ou transmissão incriminada, nos termos do art. 41 da referida lex.

Nos crimes falimentares, por sua vez, a prescrição opera-se em dois

anos, nos ditames do art. 199 do Decreto-lei nº7.661/45.

Nos demais crimes, aplicam-se os dispositivos do Código Penal, tal

qual ocorre, por exemplo, nos delitos de abuso de autoridade, de Tóxico, nos

crimes eleitorais, etc.

CAPÍTULO V - JURISPRUDÊNCIA

Diversidade de efeitos das espécies de prescrição-TACRSP:

“Inconfundíveis os efeitos de prescrição da ação penal dos da condenação. No primeiro caso,

forrar-se-á o sentenciado de todo e qualquer efeito da sentença condenatória eventualmente

já lavrada e não transitada em julgado, tornando-se a mesma inexistente. No segundo,

livrar-se-á o sentenciado tão somente do cumprimento da pena imposta, continuando na

condição de condenado” (JTACRIM 17/51).

Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva a qualquer

tempo –STJ: “O prazo prescricional inicia com o recebimento da denúncia. Uma vez

decorrido por inteiro, sem que tenha sido julgado o feito, como no caso, impõe-se reconhecer

operada a prescrição da pretensão punitiva” (RSTJ 88/279).

Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva de ofício -

TACRSP: “A prescrição constitui matéria de ordem pública, cumprindo ao julgador

declara-la, até mesmo de ofício, em qualquer fase do processo” (RJDTACRIM 26/250).

Reconhecimento da prescrição em habeas corpus – TJSP: “Tanto a

prescrição da ação penal quanto a da condenação podem ser pleiteadas por via do ‘habeas

corpus’, visto que a lei processual autoriza a sua concessão em casos que tais, sendo certo

que o art. 648, n. VII, do Código de Processo Pena considera ilegal a coação quando extinta

a punibilidade. Ora, a prescrição, seja ela qual for, é uma das causas de extinção da

punibilidade” (RT 514/306). No mesmo sentido, STJ: RSTJ 88/279; TJSP: RT

523/378.

Prescrição em crime com qualificadora – STF: “Prescrição pela pena ‘in

abstrato’ (art. 109 do CP). O aumento especial de pena correspondente à forma qualificada

do crime deve ser considerado na verificação do máximo legal ‘in abstrato’ determinado nos

diversos incisos do art. 109 do CP para efeito da prescrição da ação penal” (RT 556/427)

Prescrição em crime com causa de aumento de pena – STJ “Prescrição.

Pena cominada. Causa especial de aumento. A causa especial de aumento de pena e a

qualificadora refletem-se na pena cominada (in abstrato)” (RSTJ 54/375).

Prescrição com base na pena máxima para tentativa – STJ: “No caso

concreto não houve trânsito em julgado. Logo, a prescrição se regula pela pena cominada

em abstrato. No caso de homicídio tentado, a prescrição também se encasa no inciso I do

art. 109 do CP, uma vez que monta a mais de doze anos de reclusão” (RSTJ 77/352-3).

TACRSP: “Para efeito de contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva, são

levadas em conta as causas de aumento e de diminuição de pena. Na tentativa, opera-se

pela pena máxima cominada, reduzidas de um terço” (JTACRIM 69/482)

Prazo com fundamento no crime reconhecido na sentença – TACRSP:

“A prescrição não se regula pelo que consta da denúncia, mas pelo crime a final

reconhecido na sentença. E isto é certo, porque só ao Juiz cabe dizer, em definitivo, que

crime o acusado cometeu” (JTACRIM 68/447)

Fixação com fundamento na pena no caso de desclassificação – STF:

“Prescrição. Nova classificação do delito. Prevalência da segunda classificação do delito,

capitulado na denúncia, para o cálculo do prazo prescricional da ação penal” (JTACRIM

64/381)

Prescrição em crime de abuso de autoridade – STJ: “Abuso de

autoridade (Lei nº 4.898/65). Prescrição. As regras gerais acerca da prescrição se aplicam

aos delitos previstos na Lei nº 4.898/65. A prescrição da pretensão punitiva se regula, aí,

pela pena privativa de liberdade, ocorrendo em dois anos ‘ex vi’ art. 109, inciso V, do CP.

Recurso não conhecido” (RSTJ 106/417).

Prescrição em crime contra a economia popular – TACRSP: “À falta

de disciplina específica, aplicam-se aos ilícitos tipificados na Lei de Economia Popular as

causas de extinção da punibilidade previstas no Código Penal” (RJDTACRIM 4/196).

Prescrição em crimes falimentares – STJ: “Crimes falimentares em

concurso material com estelionato. Autonomia dos prazos prescricionais (art. 119 do CP) e

diversidade de critérios. Prescrição da ação penal em relação ao crime de estelionato, ao

qual se aplicam por inteiro as normas do Cód. Penal. Não ocorrência da prescrição quanto

aos crimes falimentares , regidos por normas especiais (art. 132, § 1º, e 199, par. ún., da

Lei de Falências) e, quanto as causas interruptivas, pelo Código Penal (Súmulas 147 e 592

do STF)” (RSTJ 5/239).

Prescrição em crimes de imprensa – STJ: “Prescrição. Lei de Imprensa.

O Direito Penal reúne o Código Penal e as leis especiais. O Código, por sua vez, é a matriz

dessa área jurídica. Denominado, por isso, Direito Penal Fundamental. Válido para o

Direito Penal, a não ser que lei especial disponha diferentemente. A prescrição não foi

disciplinada pela Lei de Imprensa, salvo quanto ao prazo. O Código Penal, assim, só foi

afetado nesse pormenor. Aplica-se a disciplina orgânica da lei fundamental” (Resp

118.521-SP – DJU de 31-8-98, p. 122).

CONCLUSÃO

Com a prática de um crime, nasce para o Estado o

jus puniendi, ou seja, o direito de punir. Este poder-dever de punir

estabelece uma relação real, de natureza jurídico-penal entre o Estado

e o sujeito ativo do crime. O Estado exerce o seu direito de punir

impondo a sanção penal respectiva e realizando sua execução.

Contudo, tal poder-dever do Estado está limitado

no tempo, em outras palavras, salvo algumas exceções, o jus puniendi e

o jus persequendi não é ad eternum; o poder punitivo do Estado está

restrito a um determinado período.

A prescrição nada mais é do que a perda do direito

de punir do Estado em razão do decurso de determinado lapso

temporal estabelecido em lei.

No que tange a natureza jurídica da prescrição, três

são as correntes de posicionamento, quais sejam, a corrente jurídico-

material, jurídico-processual, e corrente mista ou híbrida. O nosso

entendimento, assim como o pensamento da maior parte da doutrina,

e de que o instituto da prescrição tenha natureza material, uma vez

que ela extingue o poder-dever de punir do Estado, sendo os seus

efeitos processuais uma mera conseqüência da extinção do poder

punitivo do Estado no caso concreto. A sucessão de determinado

período de tempo faz com que o Estado renuncie a qualquer espécie

de persecutio. Devemos lembrar, ainda, o fato de que em nosso sistema

jurídico o instituto da prescrição do procedimento criminal está

localizado entre as causas extintivas da punibilidade, sendo

disciplinada do Estatuto Repressivo.

Nos termos do art. 109 do Código Penal, a prescrição será regulada,

antes do trânsito em julgado da sentença final, pelo máximo da pena privativa de

liberdade, ou seja, antes da sentença condenatória, o prazo prescricional não é

fixado pela pena judicial, mas pelo máximo da pena legal do tipo penal infringido.

Via de regra é o máximo da pena privativa de liberdade (pena in

abstrato) que determina a fixação do período prescricional, porém, a prescrição

poderá ser regulada pela pena imposta na sentença condenatória (pena in

concreto), nos termos do art. 110, § 1º, do CP, desde haja o trânsito em julgado para

a acusação ou depois de desprovido o seu recurso, neste caso é a chamada

prescrição intercorrente.

Há autores que acenam para a possibilidade de uma prescrição tida

como virtual, ou seja, a prescrição poderia ser reconhecida de forma antecipada.

Pouco aceita pelos Tribunais, uma vez que não se pode presumir a pena em face

das circunstâncias do caso concreto, mesmo porque haveria afronta ao princípio

do devido processo legal. Contudo, nosso entendimento é de que, em

determinados casos, cuja prescrição está na iminência de ocorrer, não haveria

razões para não antecipar a prescrição, uma vez que haveria uma falta de interesse

teleológico de agir por parte do Estado. Em verdade, prejudicada estaria a

efetividade da justiça penal, ante o desfalecimento da condição da ação e do

interesse de agir. Se inútil o provimento jurisdicional, ainda que procedente a

ação, há de se reconhecer a inexistência da condição interesse de agir do Estado.

Não podemos nos esquecer que existem certo marcos que

interrompem ou suspendem o prazo prescricional, previstos nos art. 116 e 117, do

Estatuto Repressivo. Na suspensão do prazo prescricional o período decorrido

antes da sua incidência não fica cancelado, por sua vez, em ocorrendo causa

interruptiva do prazo prescricional, sem efeito temporal fica o lapso anteriormente

percorrido, conseqüentemente, novo prazo começa a correr, por inteiro.

São causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva o

recebimento da denúncia ou da queixa, a pronúncia, a decisão confirmatória da

pronúncia, a sentença condenatória recorrível; o início ou continuação do

cumprimento da pena e a reincidência são marcos interruptivos da prescrição da

pretensão executória.

De outra banda, são causas impeditivas ou suspensivas da prescrição

da pretensão punitiva, a existência de questão prejudicial, de um outro processo,

de que dependa de reconhecimento da existência do crime imputado ao réu, o

cumprimento da pena no estrangeiro.

Outras causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva estão

descritas no art. 89, § 6º da Lei 9.099/95 e no art. 366 do CPP, cuja nova redação foi

dada com o advento da Lei 9.271/96.

Por fim, uma vez reconhecida a prescrição, prejudicada fica a análise

do mérito ante a extinção da punibilidade.

Um dos efeitos da prescrição da pretensão punitiva é a extinção da

punibilidade, encerrando-se o processo sem o julgamento do mérito.

BIBLIOGRAFIA

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