Direito_da_Concorrência

ROTEIRO DE CURSO2010.1

3a Edição

DIREITO DA CONCORRÊNCIAAUTOR: LUIZ FERNANDO SCHUARTZ

SumárioDireito da Concorrência

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................................... 3

AULA 1: DIREITO E ECONOMIA DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA I ...................................................................................... 6

AULA 2: DIREITO E ECONOMIA NA DEFESA DA CONCORRÊNCIA II ..................................................................................... 8

AULA 3: ATOS DE CONCENTRAÇÃO I ........................................................................................................................ 10

AULA 4: ATOS DE CONCENTRAÇÃO II ....................................................................................................................... 13

AULA 5: ATOS DE CONCENTRAÇÃO III ...................................................................................................................... 16

AULA 6: ATOS DE CONCENTRAÇÃO IV ...................................................................................................................... 19

AULA 7: ATOS DE CONCENTRAÇÃO V ....................................................................................................................... 22

AULA 8: ATOS DE CONCENTRAÇÃO VI ...................................................................................................................... 24

AULA 9: RESTRIÇÕES HORIZONTAIS I ...................................................................................................................... 27

AULA 10: RESTRIÇÕES HORIZONTAIS II ................................................................................................................... 29

AULA 11: RESTRIÇÕES HORIZONTAIS III .................................................................................................................. 31

AULA 12: RESTRIÇÕES HORIZONTAIS IV .................................................................................................................. 33

AULA 14: COMPROMISSO DE CESSAÇÃO .................................................................................................................. 35

AULA 15: CONDUTAS PREDATÓRIAS I ...................................................................................................................... 37

AULA 16: CONDUTAS PREDATÓRIAS II..................................................................................................................... 40

AULA 17: CONDUTAS VERTICAIS I .......................................................................................................................... 42

AULA 18: CONDUTAS VERTICAIS II ......................................................................................................................... 45

AULA 19: CONDUTAS VERTICAIS III ........................................................................................................................ 47

AULAS 20 E 21: REVISÃO JUDICIAL I E II .................................................................................................................. 49

AULA 22: RESPONSABILIDADE CIVIL CONCORRENCIAL................................................................................................ 52

AULA 23: ESTADO E CONCORRÊNCIA I ..................................................................................................................... 56

AULA 24: ESTADO E CONCORRÊNCIA II .................................................................................................................... 60

DIREITO DA CONCORRÊNCIA

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INTRODUÇÃO

EMENTA

O curso de Direito da Concorrência irá abordar o tratamento dado pela legisla ção brasileira ao controle de concentrações econômicas e à inves tigação e repressão de condutas anticompetitivas, especialmente os acordos entre concorrentes (principalmente os cartéis) e as chamadas restrições verticais (entre fornecedores e distribuidores, por exemplo). Além disso, o curso tam-bém envolverá o exame de outras questões atuais do Direito da Concorrência no Brasil, como, por exemplo, a sua crescente judicialização.

OBJETIVO

O curso tem por objetivo fornecer aos alunos os conceitos jurídicos e econômi cos e as técnicas de análise necessários para a solução de problemas concretos no âmbito da aplicação da legislação brasileira de defesa da con-corrência

METODOLOGIA

O curso será ministrado principalmente com base na análise e discus-são de deci sões administrativas proferidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômi ca, cotejadas com a leitura da bibliografi a apontada. Como resultado da preparação prévia dos alunos para as aulas, espera-se um curso participativo, com intensa inte ração dos estudantes durante os debates reali-zados em sala de aula.

PROGRAMA

1. Direito e Economia na Defesa da Concorrência I – Introdução ao curso e às questões relevantes.

2. Direito e Economia na Defesa da Concorrência II – Introdução ao curso e às questões relevantes (continuação).

3. Atos de Concentração I – Controle de Estruturas e o Art. 54 da Lei nº 8.884/94. Submissão de atos e contratos. Procedimento de Análise.


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4. Atos de Concentração II – Conceitos básicos. Paradigmas de análi-se: exce dente total e excedente do consumidor.

5. Atos de Concentração III – Metodologia de Análise. O conceito de mercado relevante.

6. Atos de Concentração IV – Metodologia de Análise (continuação). Defi ni ção de Participação de Mercado. Presunção de poder de mer-cado.

7. Atos de Concentração V – Metodologia de análise (continuação). Probabili dade de exercício unilateral de poder mercado: entrada, rivalidade, importa ções e poder de barganha compensatório.

8. Atos de Concentração VI – Metodologia de Análise (continuação). Probabi lidade de exercício coordenado de poder de mercado. A análise das efi ciências produtivas. A imposição de restrições e os acordos administrativos (APRO e TCD).

9. Restrições Horizontais I – Condutas horizontais: acordos entre concorrentes (acordos de cooperação, “joint ventures”).

10. Restrições Horizontais II – Cartéis “hard core”.11. Restrições Horizontais III – Paralelismo de condutas e acordos:

“standards” de condenação.12. Restrições Horizontais IV – Processo Administrativo. Instrumentos

de inves tigação de cartéis: leniência.13. Restrições Horizontais V – Processo dministrativo. Termo de Com-

promisso de Cessação em Casos de Cartel.14. Padrões de análise em casos de cartel e de outras condutas – Art. 20

da Lei nº 8.884 e os diferentes padrões de análise. Análise simplifi -cada (per se) vs. Análise de efeitos (razão).

15. Condutas Predatórias I – Predação. Conceituação. Racionalidade e efeitos. Os testes de AREEDA e TURNER.

16. Condutas Predatórias II – Monopolização. Conceituação.17. Condutas Verticais I – Fechamento de mercado (“market foreclosu-

re”). Ra cionalidade e efeitos.18. Condutas Verticais II – Aumento de custos dos rivais. Racionalida-

de e efeitos.19. Condutas Verticais III – Modalidades de condutas. Acordos de ex-

clusividade, fi xação de preço mínimo de revenda, recusa de venda (“essential facilities”), discriminação, venda casada (“tying” e “bun-dling”), descontos.

20. Revisão Judicial I – Conceituação. Fundamentos. Efetividade das decisões administrativas. Revisão judicial dos atos da Administra-ção Pública. Vincu lação e Discricionariedade: conteúdo das deci-sões do CADE.


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21. Revisão Judicial II – Conceituação. Fundamentos. Efetividade das decisões administrativas. Revisão judicial dos atos da Administração Pública. Vincu lação e Discricionariedade: conteúdo das decisões do CADE. (continuação)

22. Responsabilidade Civil Concorrencial – Art. 29 da Lei nº 8.884/94. Danos. Meios. Interessados. Cálculo do dano. “Pass-on doctrine”.

23. Estado e Concorrência I – “State Action Doctrine”. Conceituação e aplicabi lidade no Brasil.

24. Estado e Concorrência II – “Noer Pennington Doctrine”. Concei-tuação e aplicabilidade no Brasil.


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AULA 1: DIREITO E ECONOMIA DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA I

OBJETIVO

O objetivo dessa aula aulas é expor o aluno ao tipo de raciocínio tradicio-nalmente utilizado no exame e análise da legislação de defesa da concorrência em comparação com aquele utilizado em outras áreas do direito.

INTRODUÇÃO

Uma das maiores difi culdades enfrentadas por alunos de direito (e mes-mo profi ssionais com experiência em outros ramos do direito) ao se con-frontarem pela primeira vez com o direito da concorrência está na compre-ensão de que se trata de uma área do direito cuja aplicação adequada requer uma forma de pensar diferente da forma tradicional, a qual se baseia na “exegese” de textos legais e no uso de métodos dogmáticos convencionais. A aplicação das normas de direito da concorrência aos casos concretos assemelha-se mais à aplicação dedutiva de uma teoria científi ca (no caso, a ciência econômica), seguindo uma estratégia “top-down” (i.e., da teoria à interpretação da norma e aos fatos) de solução de casos concretos e não uma estratégia “bottom-up” (i.e., de formulação indutiva de uma teoria a partir da interpretação da norma e da sistematização de precedentes admi-nistrativos ou judiciais).

BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA

POSNER, Richard A. Legal Reasoning from the Top Down and from the Bottom up: Th e Question of Unenumerated Constitutional Rights in Th e University of Chicago Law Review, v. 59, n. 1 (1992), pp. 433-436.

SCHUARTZ, Luis F. A Desconstitucionalização do Direito da Concorrên-cia in Vinte Anos da Constituição Federal de 1988, Souza Neto, Sar-mento e Binenbojm (eds.), Lumen Juris, 2008, pp. 761-768 (na versão eletrônica, pp. 1-10).


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BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

SUNSTEIN, Cass R. On Analogical Reasoning in Harvard Law Review, v. 106, n. 3 (1993), pp. 743-759; 787-790.

SCHUARTZ, Luis F. O direito da concorrência e seus fundamentos. In: POSSAS, Mário L. (Org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Con-corrência. São Paulo: Singular, 2002.


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AULA 2: DIREITO E ECONOMIA NA DEFESA DA CONCORRÊNCIA II

OBJETIVO

O objetivo dessa aula é introduzir a proposta da regulação concorrencial como forma de regulação de riscos, apresentando aos alunos as questões rele-vantes sobre o tipo de dano que se pretende evitar com essa regulação.

INTRODUÇÃO

O direito da concorrência é uma forma de intervenção do Estado na liber-dade de iniciativa dos agentes econômicos. O objetivo desta forma específi ca de regulação econômica é a prevenção de um tipo particular de dano social, o qual decorre do exercício de poder de mercado pelos agentes que o detêm. Nesse sentido, trata-se de uma forma de regulação de riscos, conceitualmente similar ao que ocorre no direito ambiental ou na regulação ligada à saúde pública (ainda que os riscos sejam de natureza e gravidade completamente distintas). A compreensão da regulação concorrencial como regulação de ris-cos traz consigo uma série de implicações importantes para os processos de aplicação da legislação aos casos concretos, as quais serão apresentadas nas aulas específi cas relacionadas ao controle de concentrações econômicas e à investigação e repressão de condutas anticompetitivas. Nesta aula introdutó-ria, procurar-se-á explicar em linhas bastante gerais o signifi cado desse tipo de regulação e as características do dano social específi co cujo combate se dá via aplicação do direito da concorrência.


SCHUARTZ, Luis F.Quando o Bom é o Melhor Amigo do Ótimo: a au-tonomia do direito perante a economia e a política da concorrência in Revista de Direito Administrativo, 245, Maio-Agosto, 2007, pp. 98-99 e 110 (no texto que aparece no link, pp. 2-3 e 18-19).

MANKIW, N. G. Introdução à economia: princípios de micro e macroe-conomia – 1ª parte, 2ª parte, 3ª parte, 4ª parte. São Paulo: Th omson Pioneira, 2004, pp. 142-155.


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ELZINGA, Kenneth G. Th e Goals of Antitrust: other than competition and effi ciency, what else counts? in University of Pennsylvania Law Review, v. 125, n. 6 (1977), pp. 1191-1213.

HERTOG, Johan den. General Th eories of Regulation. in Encyclopedia of Law and Economics.

SCHUARTZ, Luis F. O direito da concorrência e seus fundamentos. In: POSSAS,

Mário L. (Org.). Ensaios sobre economia e direito da concorrência. São Pau-lo: Singular, 2002.

SCHUARTZ, Luis F. Ilícito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS,

Mário L. (Org.). Ensaios sobre economia e direito da concorrência. São Pau-lo: Singular, 2002.


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AULA 3: ATOS DE CONCENTRAÇÃO I

OBJETIVO

O objetivo desta aula é introduzir as questões decorrentes da aplicação do art. 54 da Lei nº 8.884/1994. A aula abordará principalmente as implicações jurídicas e práticas dos critérios de apresentação de uma dada operação ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica e do procedimento de análi-se desse tipo de operação.

INTRODUÇÃO

Segundo o art. 54 da Lei nº 8.884/1994, “os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE”. De um ponto de vista liberal, trata-se de norma extremamente ampla, que abarca uma série praticamente inumerável de atos jurídicos entre pessoas e sociedades. Essa amplitude de escopo resulta, de maneira inequívoca, em uma elevada proba-bilidade de interferência estatal na liberdade de iniciativa garantida constitu-cionalmente aos cidadãos.

Que tipo de fundamentação econômica e jurídica justifi cam, em uma eco-nomia de mercado e em um Estado Democrático de Direito, a concessão, pelo legislador, de uma margem tão grande para a atuação estatal em um campo que foi constitucionalmente reservado para a iniciativa privada, à luz do art. 170, parágrafo único da Constituição Federal?

De uma perspectiva histórica, é possível afi rmar que o controle de estru-turas de mercado (também defi nido por alguns autores como controle de concentrações), no Brasil consubstanciado no mencionado art. 54 da Lei de Defesa da Concorrência, remonta a 1914, quando os Estados Unidos editaram o chamado Clayton Act, posteriormente aditado duas vezes, em 1950 e 1976, para tomar sua forma atual e servir de exemplo e parâmetro para a maior parte dos países do mundo que adotam um sistema de defesa da concorrência.

É possível adiantar que o principal argumento econômico a justifi car esse tipo de regulação estatal decorre do entendimento de que os efeitos nocivos ao bem-estar decorrentes do exercício de poder de mercado pelos agentes econômicos depende da estrutura do mercado em que esses agentes atuam (Ver a respeito: HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, pp. 43-46).


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Assim, a atuação estatal preventiva impediria a realização de operações das quais a concentração econômica resultante contribuiria para o exercício de poder de mercado e a produção dos efeitos prejudiciais ao bem-estar que daí resultariam.


BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fa-zenda e Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Por-taria Conjunta nº 50, de 1º de agosto de 2001. Itens 1 a 6 do Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal anexo à Portaria.

ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines, de 8 de abril de 1997. pp. 1 a 3.

CASOS GERADORES

Após a leitura dos documentos indicados abaixo, responda às questões formuladas:

I. Votos dos Conselheiros do CADE, Paulo Furquim de Aze-vedo e Ricardo Villas Bôas Cuevas, no Ato de Concentração nº 08012.011058/2005-74 (Requerentes: Camargo Corrêa Cimentos S.A. e Holcim Brasil S.A.), Conselheiro Relator Paulo Furquim de Aze-vedo, julgado em 26.7.2006.

II. Votos dos Conselheiros do CADE, Luís Fernando Rigato Vas-concellos, no Ato de Concentração nº 08012.004600/2005-32 (Re-querentes: Learjet Inc e Signature S.A.), Conselheiro Relator Luis Fer-nando Rigato Vasconcellos, julgado em 15/12/2006.

III. Votos dos Conselheiros do CADE, Luis Fernando Schuartz e Luis Carlos Th adeu Delorme Prado]], no Ato de Concentração nº 08012.008433/2005-07 (Requerentes: Sandvik Aktiebolag e Smith International, Inc.), Conselheiro Relator Luis Fernando Rigato Vas-concellos, julgado em 15.3.2006.

A) Como advogado de uma grande empresa multinacional com for-te presença no Brasil, aponte uma conseqüência negativa da inter-pretação dada pelos Conselheiros ao caput do art. 54 da Lei nº 8.884/1994 nos casos I e II.


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B) Os consumidores poderiam ser lesados se os casos I e II não tivessem sido apresentados ao CADE? Se sim, de que forma essa lesão ocorre-ria? Se não, esses casos deveriam ter sido submetidos ao CADE?

C) Diante das discussões quanto ao conhecimento dos casos I e II, seria o seguinte raciocínio paradoxal: Um ato deve ser submetido sempre que puder limitar a concorrência, mas a autoridade decide se esse ato pode limitar a concorrência. Se a autoridade ao fi nal de sua análise decide que o ato não pode limitar a concorrência, por que ele deveria ter sido notifi cado em primeiro lugar?

D) Tendo em vista os votos proferidos no caso III, faz sentido dizer que os atos jurídicos submetidos ao CADE encontram-se sujeitos a uma condição suspensiva (qual seja, a aprovação do CADE) para o seu aperfeiçoamento? Compare sua resposta com o art. 89, § 2º, Substitutivo Projeto de Lei nº 3.937/2004.


EUROPA. Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentra-ções de empresas, de 5 de fevereiro de 2004. (2004/C 31/03). Comissão Européia.

ROSENBERG, Barbara e BERARDO, Jose C. M. Alguns apontamentos sobre as implicações da decisão do plenário do CADE no caso Holcim/Camargo Corrêa. in Revista de Direito da Concorrência, v. 10.


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AULA 4: ATOS DE CONCENTRAÇÃO II

Acesse o arquivo em power point relativo à Aula 4 Atos de Concentração II

OBJETIVO

O objetivo desta aula é expor aos alunos os conceitos básicos inerentes à análise econômica tipicamente realizada na análise de questões antitruste. A aula envolverá principalmente uma discussão sobre os paradigmas que orien-tam a análise realizada pelas autoridades de defesa da concorrência e que mui-tas vezes resultam em posicionamentos diferentes quanto à interpretação das disposições do art. 54 da Lei nº 8.884/1994 no que diz respeito às condições de aprovação de um determinado ato ou contrato.

INTRODUÇÃO

Como garantia de segurança jurídica e de realização efetiva das normas constitucionais e legais, é premente que a avaliação dos efeitos de um deter-minado ato ou contrato – dentro dos parâmetros estipulados pelo art. 54 da Lei nº 8.884/1994 – seja feita a partir de um quadro de referência, mais ou menos unívoco, que possa conferir ao aplicador do Direito da Concorrência uma margem razoavelmente segura de comparação dos benefícios e prejuízos associados àquele determinado ato ou contrato.

A teoria econômica oferece ao aplicador do Direito alguns critérios a par-tir dos quais é possível proceder a esse tipo de comparação “antes e depois”. Notadamente, tais critérios envolvem os conceitos de efi ciência (alocativa), excedente do consumidor e excedente do produtor.

A rigor, a pergunta que inicia a análise de qualquer operação, no plano teórico e de um modo geral, poderia ser formulada da seguinte maneira: “A implementação desse ato ou contrato deixa a sociedade em uma situação pior do que a vigente atualmente?”. Trata-se, na verdade de uma avaliação específi ca e particularizada realizada a partir de um critério de avaliação do chamado bem-estar social inau-gurado pelo economista Vilfredo Pareto, normalmente referido como “ótimo de Pareto”. Em uma adaptação livre, pode-se dizer que uma determinada alocação de recursos é um ótimo de Pareto se qualquer modifi cação nessa alocação resulte em prejuízos para um indivíduo, ainda que resulte também em benefícios a um outro indivíduo. Analogamente, uma alocação de recursos seria “mais efi ciente” caso se pudesse melhorar a situação de um indivíduo sem que se piorasse a situação de outro (Ver a respeito: HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, pp. 74-76).


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A partir desse conceito, a teoria econômica, amparada em conceitos da microeconomia neoclássica, utiliza os conceitos de excedente do produtor e consumidor para mensurar se uma dada operação resulta em “efeitos líquidos negativos sobre o bem-estar social”. Obviamente, a análise de efeitos líquidos implica uma comparação entre benefícios e custos, dentro do seguinte racio-cínio: uma operação somente pode ser aprovada se, em termos de bem estar social Benefícios – Custos >= 0.

No contexto da análise antitruste, os prejuízos são inevitavelmente aqueles associados ao exercício de poder de mercado. Entende-se poder de mercado, tradicionalmente, como a capacidade de um agente ou de um grupo de agen-tes de aumentar os preços (ou reduzir a oferta, diminuir a qualidade etc.) de forma unilateral, signifi cativa, não transitória e, mais importante, lucrativa. Os benefícios, por sua vez, estariam ligados, por exemplo, às reduções de custo de produção resultantes do ato ou contrato.


BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fa-zenda e Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. |Porta-ria Conjunta nº 50, de 1º de agosto de 2001. Itens 10 a 24 do Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal anexo à Portaria.

FAGUNDES, Jorge, e SCHUARTZ, Luis F. Defesa da Concorrência na In-dústria do Cinema, pp.5-10.

OCDE Contribuição Brasileira Efi ciências na Análise de Concentrações Econômicas OCDE Brazil Effi ciencies in Merger Analysis.

MANKIW, N. G. Introdução à economia: princípios de micro e macroe-conomia – 1ª parte, 2ª parte, 3ª parte, 4ª parte. São Paulo: Th omson Pioneira, 2004, passagens sobre conceitos de excedente do consumidor e excedente do produtor

CASOS GERADORES


I. Voto do Conselheiro Relator, [[media:2002-89 – voto Th ompson Andrade.pdf|Th ompson de Almeida Andrade]], no Ato de Concentra-ção nº 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestlé Ltda. e Chocola-tes Garoto S.A.), julgado em 4.02.2004, pp. 42-53.


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II. Voto do Conselheiro Relator, [[media:2004-77 – voto Schuartz original.pdf|Luís Fernando Schuartz]], no Ato de Concentração nº 08012.010192/2004-77 (Requerentes Votorantim Celulose e Papel S.A. e Ripasa S.A. Celulose e Papel), julgado em 08.8.2007, p. 133-134.

A) Tendo analisado os casos I e II, de que maneira o CADE vem in-terpretando o art. 54, § 1º, II? Os benefícios decorrentes de uma operação devem ser sempre sufi cientes para impedir um aumento de preço ou devem eles apenas ser sufi cientes para que esse aumento de preço seja tolerável?

B) Em relação à questão “A”, qual sua opinião sobre a função da con-corrência nesse contexto? Deve ela proteger os consumidores, a concorrência ou ambos?

C) “No Brasil, uma operação que resulta em aumento de preços e na melhoria da qualidade dos produtos ofertados não deve ser aprova-da.” Critique essa afi rmação, à luz do art. 54 da Lei nº 8.884/1994 e dos fundamentos apresentados nos casos geradores.


FAGUNDES, Jorge. Fundamentos Econômicos das Políticas de Defesa da Concorrência: efi ciência econômica e distribuição de renda em análises antitruste. São Paulo: Singular, 2003.

FARINA, Elizabeth. M. M. Q. e AZEVEDO, Paulo. F. AMBEV: a fusão e seus efeitos no mercado de cervejas in MATTOS, Cesar (org.). A Revo-lução do Antitruste no Brasil. São Paulo: Singular, 2003.

FISHER, Alan, JOHNSON, Frederick e LANDE, Robert. Price Eff ects of Horizontal Mergers in California Law Review v. 77, n. 4 (1989). p. 777-827.

KAPLOW, Louis e Shapiro, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponível em http://www.nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). P. 83 a 89

SCHUARTZ, Luis F. Ilícito antitruste e acordos entre concorrentes in POS-SAS, Mário L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrên-cia. São Paulo: Singular, 2002. pp.97-108.


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AULA 5: ATOS DE CONCENTRAÇÃO III

OBJETIVO

O objetivo desta aula é expor as questões básicas sobre a metodologia de análise tradicionalmente utilizada para a determinação dos efeitos concor-renciais de um determinado ato ou contrato. O primeiro passo dessa análise é a determinação do locus (um dado “espaço econômico”) em que se dá a concorrência o qual é chamado, na esteira das primeiras decisões norte-americanas sobre o tema, de “mercado relevante”.

INTRODUÇÃO

O ponto de partida para o exame dos efeitos concorrenciais de um determinado ato ou contrato – ou, da mesma forma, de uma determina-da conduta, cuja licitude, à luz da Lei nº 8.884/1994, se quer verificar – é o que convencionalmente se determina “mercado relevante”. A de-finição do mercado relevante consiste, em regra, na análise do locus em que duas empresas concorrem ou, da mesma forma, em que deixam de concorrer. A determinação desse “espaço econômico” dentro do qual se dá a concorrência é importantíssima, pois a sua identificação imprecisa pode levar o observador à conclusões falsas sobre fenômenos fáticos (e, por essa razão, pode atribuir erroneamente determinadas implicações jurídicas a certos fatos).

Ilustrativamente: parece ser muito simples afi rmar, com certeza, que um sabonete não é um concorrente efetivo de uma lata de leite em pó. De uma forma geral, pode-se atribuir a certeza dessa afi rmação a principalmente ao fato de que, do ponto de vista do consumidor (i.e., da demanda), os produtos em questão (sabonetes e leite em pó) atendem a necessidades completamente distintas e não relacionadas. Ou seja, no caso de um aumento do preço do sabonete, é pouquíssimo provável que os consumidores passem a comprar leite em pó para tomar banho, e vice-versa.

O mesmo grau de certeza, contudo, não se pode atribuir à seguinte afi r-mação: uma lata de leite em pó não é um concorrente efetivo de um litro de leite longa-vida. Não se pode, a priori, descartar a possibilidade de que um aumento de preço do litro de leite longa-vida implique um aumento no consumo de leite em pó.

No mesmo sentido dos comentários acima, não se pode dizer que um au-mento no preço de sabonetes no Japão leve inequivocamente a um aumento nos preços de sabonetes no Brasil, ou que um aumento no preço de proces-


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sadores de computador nos Estados Unidos não leva a um aumento no preço desse produto no Brasil.

Essas considerações ilustram os principais problemas que se impõe quando da etapa inicial da análise antitruste. Pelo que se expôs até o momento, é pos-sível dizer que a defi nição do chamado “mercado relevante” depende de uma delimitação lógica em dois níveis: primeiro, cabe identifi car quais os produtos são relevantes para a verifi cação do exercício de poder de mercado; segundo, cabe identifi car em que espaço geográfi co pode-se verifi car esse exercício.


BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fa-zenda e Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Porta-ria Conjunta nº 50, de 1º de agosto de 2001. Itens 28 a 33 do Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal anexo à Portaria.

ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines, de 8 de abril de 1997. Itens 1.0 a 1.2

CASO GERADOR


I. Voto do Conselheiro Relator, Th ompson de Almeida Andrade, no Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestlé Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), julgado em 4.02.2004, pp. 5 a 15.

II. Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Mi-nistério da Fazenda no Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestlé Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), Conselheiro Relator Th ompson de Almeida Andrade, julgado em 4.02.2004, pp. 4 a 18.

III. Parecer da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça no Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Reque-rentes Nestlé Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), Conselheiro Relator Th ompson de Almeida Andrade, julgado em 4.02.2004, pp. 17 a 47.

A) Quais os argumentos apresentados pelo voto do relator para a defi -nição da dimensão produto do mercado relevante?


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B) Do ponto de vista da defi nição da dimensão geográfi ca do mercado relevante afetado, quais as razões para que essa defi nição não tenha sido mais ampla?

C) Qual fundamento técnico seria sufi ciente para refutar o argumento das Requerentes de que haveria um amplo mercado de guloseimas em geral?

D) À luz dos argumentos expostos no caso gerador e na bibliografi a, critique a seguinte afi rmação. “O mercado relevante geográfi co de um produto commodity será sempre mundial”.


POSSAS, Mário L. [Os Conceitos de Mercado Relevante e de Poder de Mer-cado no Âmbito da Defesa da Concorrência, 1ª parte, 2ª parte, in POS-SAS, Mário L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrên-cia. São Paulo: Singular, 2002.

EUROPA. Comunicação da Comissão relativa à defi nição de mercado re-levante para efeitos do direito comunitário da concorrência, de 9 de dezembro de 1997 (97/C 372/03). Comissão Européia.

KAPLOW, Louis e Shapiro, CarlAntitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponível em http://www.nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). p. 89 a 97.


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AULA 6: ATOS DE CONCENTRAÇÃO IV

OBJETIVO

O objetivo desta aula é expor as questões básicas sobre a metodologia de análise tradicionalmente utilizada para a determinação dos efeitos concor-renciais de um determinado ato ou contrato. O primeiro passo dessa análise é a determinação do locus (um dado “espaço econômico”) em que se dá a concorrência o qual é chamado, na esteira das primeiras decisões norte-americanas sobre o tema, de “mercado relevante”.

INTRODUÇÃO

O ponto de partida para o exame dos efeitos concorrenciais de um deter-minado ato ou contrato – ou, da mesma forma, de uma determinada condu-ta, cuja licitude, à luz da Lei nº 8.884/1994, se quer verifi car – é o que con-vencionalmente se determina “mercado relevante”. A defi nição do mercado relevante consiste, em regra, na análise do locus em que duas empresas con-correm ou, da mesma forma, em que deixam de concorrer. A determinação desse “espaço econômico” dentro do qual se dá a concorrência é importantís-sima, pois a sua identifi cação imprecisa pode levar o observador à conclusões falsas sobre fenômenos fáticos (e, por essa razão, pode atribuir erroneamente determinadas implicações jurídicas a certos fatos).

Ilustrativamente: parece ser muito simples afi rmar, com certeza, que um sabonete não é um concorrente efetivo de uma lata de leite em pó. De uma forma geral, pode-se atribuir a certeza dessa afi rmação a principalmente ao fato de que, do ponto de vista do consumidor (i.e., da demanda), os produtos em questão (sabonetes e leite em pó) atendem a necessidades completamente distintas e não relacionadas. Ou seja, no caso de um aumento do preço do sabonete, é pouquíssimo provável que os consumidores passem a comprar leite em pó para tomar banho, e vice-versa.

O mesmo grau de certeza, contudo, não se pode atribuir à seguinte afi r-mação: uma lata de leite em pó não é um concorrente efetivo de um litro de leite longa-vida. Não se pode, a priori, descartar a possibilidade de que um aumento de preço do litro de leite longa-vida implique um aumento no consumo de leite em pó.

No mesmo sentido dos comentários acima, não se pode dizer que um au-mento no preço de sabonetes no Japão leve inequivocamente a um aumento nos preços de sabonetes no Brasil, ou que um aumento no preço de proces-


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sadores de computador nos Estados Unidos não leva a um aumento no preço desse produto no Brasil.

Essas considerações ilustram os principais problemas que se impõe quando da etapa inicial da análise antitruste. Pelo que se expôs até o momento, é pos-sível dizer que a defi nição do chamado “mercado relevante” depende de uma delimitação lógica em dois níveis: primeiro, cabe identifi car quais os produtos são relevantes para a verifi cação do exercício de poder de mercado; segundo, cabe identifi car em que espaço geográfi co pode-se verifi car esse exercício.



ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines, de 8 de abril de 1997. Itens 1.0 a 1.2

CASO GERADOR


I. Voto do Conselheiro Relator, |Th ompson de Almeida Andrade, no Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestlé Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), julgado em 4.02.2004, pp. 5 a 15.

II. Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Mi-nistério da Fazenda no Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestlé Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), Conselheiro Relator Th ompson de Almeida Andrade, julgado em 4.02.2004, pp. 4 a 18.

III. Parecer da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça no Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Reque-rentes Nestlé Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), Conselheiro Relator Th ompson de Almeida Andrade, julgado em 4.02.2004, pp. 17 a 47.

A) Quais os argumentos apresentados pelo voto do relator para a defi -nição da dimensão produto do mercado relevante?


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B) Do ponto de vista da defi nição da dimensão geográfi ca do mercado relevante afetado, quais as razões para que essa defi nição não tenha sido mais ampla?

C) Qual fundamento técnico seria sufi ciente para refutar o argumento das Requerentes de que haveria um amplo mercado de guloseimas em geral?

D) À luz dos argumentos expostos no caso gerador e na bibliografi a, critique a seguinte afi rmação. “O mercado relevante geográfi co de um produto commodity será sempre mundial”.


POSSAS, Mário L. Os Conceitos de Mercado Relevante e de Poder de Mer-cado no Âmbito da Defesa da Concorrência, 1ª parte, 2ª parte, in POS-SAS, Mário L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrên-cia. São Paulo: Singular, 2002.

EUROPA. Comunicação da Comissão relativa à defi nição de mercado re-levante para efeitos do direito comunitário da concorrência, de 9 de dezembro de 1997 (97/C 372/03). Comissão Européia.

KAPLOW, Louis e Shapiro, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponível em http://www.nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). p. 89 a 97.

AMERICAN BAR ASSOCIATION. Market Power Handbook: competi-tion law and economic foundations (2005).

LANDES, William; POSNER, Richard. Market Power in Antitrust Cases. Harvard Law Review, n. 94, pp. 937-996.

BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999. Item 2.3.1.


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AULA 7: ATOS DE CONCENTRAÇÃO V

OBJETIVO

O objetivo desta aula é discutir alguns fatores que podem tornar inválida a presunção legal sobre a existência de poder de mercado e explicitar questões normalmente encontradas na análise desses aspectos estruturais.

INTRODUÇÃO

A existência (ou ausência) de condições que impeçam terceiros de atuar no mercado em questão serve para indicar, dentro do contexto da análise antitruste, que o exercício de poder de mercado é mais (ou menos) provável naquele dado mercado.

Entre as condições normalmente levadas em consideração nesse tipo de análise, normalmente são citadas a possibilidade de importações, as condi-ções de entrada naquele determinado mercado, a rivalidade das empresas já instaladas e o poder compensatório dos compradores (eg., um monopsônio). Essas condições afetam o exercício de poder de mercado na medida que a au-sência de barreiras à entrada, por exemplo, permitiria que um terceiro – novo player – impedisse a empresa detentora de posição dominante de exercer poder de mercado (ou, da mesma forma, a mera possibilidade de entrada de um terceiro no mercado já poderia ser considerada sufi ciente para retirar os incentivos da empresa dominante em exercer seu poder de mercado).




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CASO GERADOR

Após a leitura do documento indicado abaixo, responda às questões for-muladas:

I. Ato de Concentração nº 08012.010192/2004-77, voto do Conse-lheiro Relator Luís Fernando Schuartz (Requerentes Votorantim Celu-lose e Papel S.A. e Ripasa S.A. Celulose e Papel), julgado em 08.8.2007, pp. 21-36, 41-46 e 68-92.

A) Qual a justifi cativa, com base na bibliografi a obrigatória e no con-texto da análise do voto, para a seguinte afi rmação do voto em ques-tão: “Seria imprudente confi ar-se a novas entradas [...] a função de impedir exercícios de poder de mercado” (p. 46)?

B) Identifi que o principal problema encontrado quanto ao tempo de entrada de empresas concorrentes no mercado de celulosa de fi bra curta branqueada. De que maneira esse tipo de problema poderia ser contornado? Por que tal solução alternativa foi descartada pelo voto?

C) Qual a diferença entre entrante comprometido e entrante não-comprometido? À luz da matéria já estudada, quais as implicações, em termos de estrutura da metodologia de análise, dessa distinção?

D) Comente a afi rmação: “Se as importações são verifi cadas como sen-do um elemento a diminuir a probabilidade de exercício de poder de mercado, o mercado relevante geográfi co deveria ter sido defi ni-do de maneira mais ampla.”


BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999. Item 2.3.3, 2.3.4 e 2.3.5.

EUROPA. Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentra-ções de empresas, de 5 de fevereiro de 2004. (2004/C 31/03). Comissão Européia. Itens 64 a 75.

ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger GuidelinesZ de 8 de abril de 1997, Item 3.


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AULA 8: ATOS DE CONCENTRAÇÃO VI

OBJETIVO

O objetivo desta aula é discutir o último passo da metodologia tradicional de análise antitruste, principalmente as chamadas “efi ciências econômicas” que podem eventualmente contrabalançar uma elevada probabilidade de exercício de poder de mercado associada à uma determinada operação. Além disso, discutir-se-á também a possibilidade de exercício coordenado de poder de mercado, além dos “remédios” adotados pelas autoridades antitruste para impedir que operações potencialmente anticompetitivas efetivamente pro-duzam efeitos líquidos negativos sobre o bem-estar social (desconstituição da operação, termo de compromisso de desempenho, acordo de preservação da reversibilidade da operação – APRO).

INTRODUÇÃO

Por vezes, a análise antitruste tradicional conclui que uma determinada operação gera uma elevada probabilidade de exercício de poder de mercado, seja este unilateral (ie., por parte da empresa resultante da operação), seja este coordenado (ie., por parte das empresas remanescentes no mercado após a operação). Isso, contudo, não quer dizer necessariamente que a operação deva, nos termos do art. 54, § 1º da Lei nº 8.884/1994 ser reprovada. É possível que a operação dê causa a economias de custos que, dado o standard de análise adotado (total welfare standard vs. consumer welfare standard), justifi quem a sua realização.

O ordenamento jurídico brasileiro contém determinadas disposições, nes-se sentido, que visam preservar ao máximo as condições de mercado após a realização de uma determinada operação, como a celebração de termos de compromisso de desempenho ou a determinação da venda de bens e direitos ou mesmo outros tipos de obrigações, ao fi nal do processo, e a celebração dos chamados APROs (Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação), quando do protocolo de um dado negócio.


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CASOS GERADORES


I. Voto do Conselheiro Relator Fernando Furlan no Ato de Con-centração nº 08012.001885/2007-11 (Requerentes Owens e Saint-Gobain), julgado em 23.07.2008, pp. 53-69.

II. Ato de Concentração nº 08012.005846/1999-12, voto da Con-selheira Relatora Hebe Teixeira Romano Pereira da Silva (Empresa de Consultoria, Administração e Participações S.A. – ECAP, Fundação Antonio e Helena Zerrenner – Instituição Nacional de Benefi ciência, Braco S.A. e outras), julgado em 29.3.2000. pp. 61-75.

III. Voto do Conselheiro Relator Luís Fernando Schuartz (pp. 133-134; 154-157; 169-170) e voto vogal da Presidente do CADE no Ato de Concentração nº 08012.010192/2004-77 (Requerentes Votoran-tim Celulose e Papel S.A. e Ripasa S.A. Celulose e Papel), julgado em 08.8.2007.

IV. Voto do Conselheiro Relator, Th ompson de Almeida Andrade, no Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestlé Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), julgado em 4.02.2004, pp. 53-70.

A) O que seriam “efi ciências específi cas” decorrentes de uma dada ope-ração?

B) Na sua opinião, por que algumas operações não comportam a im-posição de restrições? Cite alguns fatores econômicos que justifi ca-riam a sua posição.

C) Comente, sobre o caso II, a utilização do art. 54, § 2º, da Lei nº 8.884/1994. Qual a justifi cativa, em termos de política antitruste, para o recurso a uma questão de “preponderância da economia na-cional”?

D) Critique a seguinte afi rmação: “Qualquer operação pode ser apro-vada pelos órgãos de defesa da concorrência, desde que seja celebra-


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do um termo de compromisso de desempenho que limite os preços a serem cobrados pela empresa resultante dessa operação.”


FISHER, Alan, JOHNSON, Frederick e LANDE, Robert. Price Eff ects of Horizontal Mergers in California Law Review v. 77, n. 4 (1989). p. 777-827.

ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines, de 8 de abril de 1997. Item 4.

EUROPAOrientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentra-ções de empresas, de 5 de fevereiro de 2004. (2004/C 31/03). Comissão Européia. Itens 76 a 88.

INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Merger Remedies Review Project. Relatório para a quarta conferência annual da ICN. (jun/2005).


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AULA 9: RESTRIÇÕES HORIZONTAIS I

OBJETIVO

O objetivo desta aula é introduzir novas questões relacionadas aos atos e contratos celebrados entre empresas concorrentes. Serão abordadas algumas questões sobre a celebração de acordos explícitos entre concorrentes, incluin-do a sua licitude tendo em vista o disposto no art. 20 da Lei nº 8.884/1994.

INTRODUÇÃO

Determinadas operações entre concorrentes nem sempre signifi cam a inte-gração total de suas atividades; a eliminação de um “centro decisório”, como é o caso de uma fusão, nem sempre ocorre.

Esses acordos entre concorrentes podem envolver a colaboração para o desenvolvimento de um novo tipo de produto, para a exploração de econo-mias de escala na compra de determinados insumos ou para a defi nição de standards para a indústria (como nos casos de normatização ou de defi nição dos padrões para os aparelhos de DVD).

Acordos entre concorrentes encontram-se exatamente sobre a tênue linha imaginária que divide o controle preventivo de concentrações e o controle repressivo de condutas anticompetitivas, porque nem bem se caracterizam como uma concentração entre empresas, nem bem se caracterizam como condutas ilícitas. Esse tipo de acordo depende de uma avaliação detalhada sobre seus possíveis efeitos pró-competitivos, ainda que possam, no fi m do dia, caracterizar ilícitos antitruste, na medida em que podem mascarar restri-ções prejudiciais à concorrência.


BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999. Anexo I, parte A.

ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, de abril de 2000. pp. 1 a 7.


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CASO GERADOR

Após a leitura do documento indicado abaixo, responda às questões for-muladas:

I. Votos dos Conselheiros Elizabeth Maria Mercier Querido Fari-na, parte 1, parte 2, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos, Luis Fernando Schuartz, Paulo Furquim de Azevedo e Roberto Augustos Castellanos Pfeiff er, emitidos nos autos do Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33 (Representante CIEFAS– Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde. Representada: Coopanest/BA – Cooperativa dos Médicos Anestesiolo-gistas da Bahia e outra), Conselheiro Relator Roberto Augustos Cas-tellanos Pfeiff er, julgado em 30.8.2006.

A) Quais os argumentos utilizados para sustentar a tese de que a prática em questão era lícita? Quais os argumentos em sentido contrário?

B) A conduta objeto desse Processo Administrativo poderia ser anali-sada como se fosse um “Ato de Concentração”, nos termos do art. 54 da Lei nº 8.884/1994?

C) No contexto da interpretação dada ao art. 20 no voto-vista profe-rido pelo Cons. Schuartz no caso em tela, qual a diferença entre “propósito objetivamente visado” e “elevada probabilidade”? Em que trecho do art. 20 pode-se notar essa diferença?

D) Qual a razão para a mudança de posicionamento da Presidência do Conselho? Você concorda com a postura da Presidente? A conduta deveria ser considerada ilícita ou lícita?


SCHUARTZ, Luis F. Ilícito Antitruste e Acordos entre Concorrentes, 1ª parte, 2ª parte, 3ª parte. in obra citada.


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AULA 10: RESTRIÇÕES HORIZONTAIS II

OBJETIVO

O objetivo desta aula é expor as principais questões associadas à análise e persecução dos cartéis hard-core, mostrando as razões para a preocupação das autoridades antitruste de todo o mundo em relação a esse tipo de ilícito, considerado como o maior “vilão” do direito da concorrência.

INTRODUÇÃO

Cartéis hard-core são acordos entre concorrentes que têm por objeto res-tringir a concorrência entre os agentes que integram o acordo como “partes”. Trata-se de um “contrato” caracterizável como ilícito em razão das externa-lidades negativas que produz, sobretudo para os consumidores dos produtos ofertados pelos referidos agentes (ou, em se tratando de cartel de compra, para os produtores dos produtos ofertados aos referidos agentes). Cartéis hard-core são condenáveis não apenas administrativamente, mas também criminalmente. Eles consistem, normalmente, no principal alvo das políticas de defesa da concorrência.


SCHUARTZ, Luis F. Ilícito antitruste e acordos entre concorrentes, 1ª parte, 2ª parte, 3ª parte, in POSSAS, Mário L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência. São Paulo: Singular, 2002. pp. 111 a 134.

CASO GERADOR

Após a leitura do documento indicado abaixo e da bibliografi a obrigató-ria, responda às questões formuladas:

I. Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, votos dos Conselheiros Luiz Carlos Th adeu Delorme Prado e Elizabeth Maria Mercier Querido Farina (Representante: SDE ex offi cio. Representa-das: Indústria e Comércio de Extração de Areia Khouri Ltda, Khouri Ltda, Mendes Júnior Engenharia S.A., Mineradora Pedrix Ltda, Lafar-


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ge Brasil S.A e outros), Conselheiro Relator Luiz Carlos Th adeu Delor-me Prado, julgado em 04.10.2006.

A) Por que razão o CADE deixou de observar as possíveis efi ciências decorrentes do acordo entre as empresas?

B) De que forma o cartel das britas organizava-se buscando punir os infratores do cartel?

C) No papel de Conselheiro do CADE, como V. responderia ao se-guinte argumento hipotético utilizado como defesa em um caso de cartel: “Se a Empresa XPTO não participasse do cartel, inevitavel-mente XPTO seria excluída do mercado em razão das suas peculia-ridades.”

D) Critique a seguinte afi rmação: “Acordos sobre preços entre empre-sas pouco representativas em um dado mercado não são ilícitos, à luz da Lei nº 8.884/1994, porque não ‘podem’ limitar a concorrên-cia”.

E) A Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Rio de Janeiro, publica uma tabela de honorários mínimos, a ser seguida por todos os advo-gados (http://www.oab-rj.org.br/index.jsp?conteudo=1528). Trata-se de ilícito punível nos termos do art. 20, I, em conjunto com o art. 21, I e II da Lei nº 8.884/1994? Por quê?

F) À luz do que foi estudado, comente o escopo do art. 1.147 do Có-digo Civil e discorra sobre os argumentos que o tornam compatível com a legislação de defesa da Concorrência.


KAPLOW, Louis e Shapiro, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponível em http://www.nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). pp. 22 a 59.

KOVACIC, William. Th e identifi cation and proof of horizontal agreements under the antitrust laws, 1ª parte, 2ª parte, 3ª parte, 4ª parte, 5ª parte, in Antitrust Bulletin, v. 38, n. 1 (1993).


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AULA 11: RESTRIÇÕES HORIZONTAIS III

OBJETIVO

O objetivo desta aula é aprofundar algumas questões associadas à persecu-ção de cartéis, do ponto de vista da teoria econômica tal como aplicada pelas autoridades de defesa da concorrência, especialmente no que diz respeito à diferenciação de condutas paralelas legítimas e acordos anticompetitivos, e os padrões utilizados pelas autoridades para a condenação ou absolvição de determinadas condutas.

INTRODUÇÃO

Muitas vezes, o comportamento paralelo entre concorrentes não decorre de uma prática ilícita, mas sim do resultado “normal” da interação entre os agentes econômicos em mercados oligopolizados. A diferenciação entre esse tipo de comportamento paralelo legítimo e um comportamento ilícito é complexa, mesmo na teoria, e mais complexa ainda quando aplicada para a interpretação do art. 20 da Lei nº 8.884/1994, especialmente quanto às necessidades de provas da existência de algum ato ilícito no contexto de um comportamento naturalmente paralelo.

A literatura especializada e a prática de decisões do Conselho Administra-tivo de Defesa Econômica apresentam algumas indicações das condições ne-cessárias para a distinção desses comportamentos, de forma a reduzir os riscos de erros de julgamento (inocentar empresas que deveriam ser condenadas e condenar empresas que deveriam ser inocentadas).


SCHUARTZ, Luis F. Ilícito antitruste e acordos entre concorrentes, 1ª parte, 2ª parte, 3ª parte in POSSAS, Mário L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência. São Paulo: Singular, 2002. pp. 111 a 134.

CASO GERADOR



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I. Voto do Conselheiro Luís Fernando Schuartz no Processo Ad-ministrativo nº 08012.002493/2005-16 (Representante: Confedera-ção da Agricultura e Pecuária do Brasil – CNA. Representadas: Bertin Ltda., Brasboi – Bom Charque Ind. e Com. Ltda., Friboi Ltda., Frigo-alta, Pádua Diniz Alimentos Ltda. e outros), Conselheiro Relator Luís Fernando Schuartz, julgado em 28.11.2007.

A) Por que razão algumas empresas não foram punidas?B) Qual a diferença entre a conduta das empresas no cartel das britas

e a conduta das empresas nesse caso que justifi cam a aplicação de uma multa reduzida?

C) Que fator foi considerado como um “plus” para a conduta paralela das empresas nesse caso?

D) Uma empresa que apresente comportamento paralelo aos seus con-correntes, sem qualquer tipo de “plus” ou acordo pode ser punida por cartel? Se sim, sob qual argumento?


KAPLOW, Louis e Shapiro, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponível em http://www.nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). pp. 22 a 59.

TIROLE, Jean et al. Th e Economics of Tacit Collusion, IDEI Working Pa-per, n. 186, Relatório para a Diretoria Geral de Concorrência da Co-missão Européia (2003). Disponível em http://idei.fr/doc/wp/2003/tacit_collusion.pdf (acesso em janeiro de 2008).

WERDEN, Gregory J.. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Wel-fare in a New Light. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=975992.


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AULA 12: RESTRIÇÕES HORIZONTAIS IV

OBJETIVO

O objetivo desta aula é expor os alunos aos métodos de investigação uti-lizados pelas autoridades brasileiras de defesa da concorrência, com ênfase especial ao acordo de leniência, espécie de delação premiada concedida pelas autoridade.

INTRODUÇÃO

A investigação de cartéis é tarefa complexa e demanda uma série de recur-sos. Por sua própria natureza, cartéis são tratados de maneira muito sigilosa pelos participantes e difi cilmente deixam rastros diretos de sua existência, como trocas de mensagens entre os participantes. O recurso das autoridades a métodos “inovadores” de investigação, tal como o uso dos acordos de leni-ência, nesse contexto, é necessário para tornar aumentar a probabilidade de detecção e punição dos cartéis.

Como visto, cartéis são arranjos eminentemente instáveis, devido aos incentivos, sempre presentes, para que os participantes “burlem” o cartel (cobrando preços mais baixos, por exemplo), apropriando-se do excedente supostamente dividido entre os membros do cartel. Porém, os métodos de retaliação entre os membros do cartel podem, da mesma maneira, ser mui-to efi cazes, podendo levar até mesmo à eliminação dos concorrentes “não alinhados”. O acordo de leniência aproveita-se da instabilidade dos cartéis, alterando os incentivos dos participantes do “esquema”: as autoridades an-titruste oferecem uma espécie de “imunidade” em troca da colaboração na investigação do ilícito.

Um programa de leniência crível, associado a uma sistemática aplicação de multas vultosas, tem se mostrado, de acordo com as experiências institucionais norte-americana e européia, como estratégia efi ciente para desestimular a for-mação de cartéis, incentivando a denúncia espontânea desse tipo de ilícito.


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BRASIL. Ministério da Justiça. Portaria nº 4, de 5 de janeiro de 2006. arts. 61 a 72.

BRASIL. Ministério da Justiça. Programa de Leniência. Guia da Secretaria de Defesa Econômica – SDE.

BRASIL. Ministério de Justiça. Modelo de Acordo de Leniência – Modelo da Secretaria de Defesa Econômica – SDE.

CASO GERADOR


I. Voto do Conselheiro Abraham Benzaquem Sicsú no Processo Ad-ministrativo nº 08012.001826/2003-10 (Representante: SDE ex offi -cio, Representadas: ASSEVIRGS – Associação das Empresas de Vigi-lância do Rio Grande do Sul e outros.), Conselheiro Relator Abraham Benzaquem Sicsú, julgado em 19.9.2007.

A) De que forma o benefi ciário da leniência colaborou com as investi-gações?

B) Como a previsão legal do acordo de leniência afeta os incentivos dos agentes econômicos para fazerem cartéis?

C) A existência de um programa de leniência é sufi ciente para servir de fator de desestímulo à cartelização? Se não, quais outros fatores são necessários para isso?


KAPLOW, Louis; SHAPIRO, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research

Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponível em http://www.nber.org/pa-pers/w12867. Acesso em janeiro de 2008. pp. 22 a 59.


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AULA 14: COMPROMISSO DE CESSAÇÃO

OBJETIVO

O objetivo desta aula é expor as questões envolvidas na celebração de compromissos de cessação de prática em processos administrativo, especial-mente envolvendo cartéis, uma modalidade alternativa de encerramento das investigações recentemente introduzida na legislação brasileira.

INTRODUÇÃO

A partir de maio de 2007, a legislação de defesa da concorrência sofreu uma alteração substancial no que diz respeito às maneiras de encerramento de uma investigação de prática de cartel. A Lei nº 11.482/2007 permitiu às empresas investigadas pela prática de cartel a proposta do chamado Compromisso de Ces-sação de Prática, um instrumento alternativo para a extinção desse tipo de pro-cesso administrativo, o qual, apesar de permitido para outras práticas anticom-petitivas que não os cartéis, era vedado com relação a acusações de cartel desde o início da vigência do programa de leniência em meados do ano 2000. Por meio do Compromisso de Cessação de Prática, uma empresa investigada por cartel pode ter o processo administrativo de que é parte suspenso e, posteriormente, encerrado, mediante o pagamento de uma contribuição pecuniária.

Pode-se caracterizar o Compromisso de Cessação como uma espécie sui generis de contrato administrativo, semelhante ao Termo de Ajustamento de Conduta celebrado pelo Ministério Público em determinados casos (vide Lei nº 7.347/85, art. 5º, § 6º), fruto do poder de polícia do Conselho Adminis-trativo de Defesa Econômica.

A grande vantagem do Compromisso de Cessação para a Administração Pública traduz-se na possibilidade de tornar efetivo o recolhimento de valores ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos de maneira célere, ao mesmo tempo em que “reduz o estoque” de investigações em curso, permitindo um melhor aproveitamento dos recursos de investigação disponíveis. Para os adminis-trados, esse Compromisso permite um fi m célere ao Processo, eliminando a necessidade de acompanhar o processo administrativo até uma decisão fi nal.As discussões em torno do Compromisso de Cessação são muitas, variadas, e não devidamente analisadas pela doutrina. Diversas questões jurídicas com-plexas, envolvendo principalmente a própria política de combate à carteliza-ção, permeiam as decisões administrativas relativas à decisão de celebrar ou não esse Compromisso. Por exemplo, o valor da contribuição devida nunca pode ser visto como um fator de incentivo à cartelização, e a celebração dos


FGV DIREITO RIO 36

Compromissos não podem jamais desencorajar a leniência, um dos princi-pais instrumentos de investigações de cartéis.

Em função de sua importância em termos de política institucional de de-fesa da concorrência, a discussão sobre o Compromisso de Cessação é fun-damental, uma vez que, à luz da experiência internacional no combate aos cartéis, a possibilidade de assinatura desse tipo de acordo é um instrumento bastante interessante para as autoridades com vistas a aumentar a celeridade dos processos de investigação e aumentar a efetividade das punições às em-presas infratoras da legislação de defesa da concorrência.


BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Resolução nº 46, de 4 de setembro de 2007.

BRASIL. Ministério da Justiça. Política da SDE para análise das Propostas de Ter-mos de Compromisso de Cessação de Prática, de 28 de fevereiro de 2008.

CASO GERADOR


Voto do Conselheiro Luís Fernando Schuartz no Requerimen-to referente ao Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 (Interessada: Lafarge Brasil S.A.), Conselheiro Relator Luis Fernando Schuartz, julgado em 28.11.2007. (Voto Completo, incluindo as pla-nilhas anexas e o texto fi nal do termo de compromisso de cessação)

A) De que forma o Compromisso de Cessação interfere com o ins-trumento do Acordo de Leniência, da perspectiva de uma empresa investigada por um cartel? E da perspectiva da autoridade?

B) Qual é, na sua opinião, a natureza jurídica da contribuição pecuniária recolhida nos casos de Acordos? Trata-se de multa? Se sim, qual a na-tureza da contribuição nos casos em que não há o reconhecimento de uma prática ilícita por parte da empresa que celebra o Compromisso?

C) Considerando que o Processo Administrativo para investigação da conduta continua tramitando em paralelo à proposta de Compro-misso, de que maneira uma proposta de Compromisso pode inter-ferir na análise do Processo Administrativo?


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AULA 15: CONDUTAS PREDATÓRIAS I

OBJETIVO

O objetivo desta aula é iniciar a exposição da conceituação, dos funda-mentos teóricos, da racionalidade e dos efeitos das condutas anticoncorren-ciais unilaterais, chamadas de “predatórias”, com foco especial na questão dos preços predatórios.

INTRODUÇÃO

As condutas predatórias, também denominadas “exclusionárias”, são nor-malmente identifi cadas como aquelas práticas unilaterais – ou seja, não en-volvem nenhum tipo de acordo com concorrentes, clientes ou fornecedores – que visam ou a excluir empresas concorrentes do mercado ou a impedir a entrada de novas empresas.

A conseqüência de tais práticas é a eliminação da concorrência, efetiva ou potencial, permitindo que a empresa “predadora” pratique preços supracom-petitivos (ie., exerça poder de mercado) posteriormente. O exemplo típico de “condutas exclusionárias” envolve os chamados preços predatórios: uma empresa passa a vender seus bens ou serviços a preços abaixo do custo de produção para eliminar os concorrentes do mercado, de modo a permitir, no futuro, a cobrança de preços de monopólio.

O elemento comum e que empresta racionalidade a todas as condutas pre-datórias ou exclusionárias reside na percepção, do ponto de vista da empresa predadora, de uma elevada probabilidade de obtenção de lucros monopo-lísticos, em um momento futuro, de tal monta que os custos envolvidos na conduta sejam sempre superados pelos ganhos. Em outras palavras, só seria racional para uma empresa praticar uma conduta predatória caso ela tenha a percepção de que será possível, em um futuro próximo, recuperar, com so-bras, os custos incorridos na eliminação dos concorrentes.

Com efeito, do ponto de vista da aplicação da Lei nº 8.884/1994, uma conduta predatória caracterizar-se-ia como ilícita, por exemplo, não em fun-ção dos preços mais baixos, o que seria sempre desejável, mas principalmente pelo resultado fi nal da conduta, com a eliminação da concorrência (logo, com aumentos de preços ou redução da qualidade dos produtos etc.).

As experiências estrangeira e nacional na aplicação da legislação de defesa da concorrência indicam que as condutas predatórias são tão mais factíveis como estratégia comercial racional quanto maior for o poder de mercado da empresa predadora, e não necessariamente estão ligadas à capacidade fi nan-


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ceira dessa empresa. Além disso, o êxito de tal estratégia depende também de outras condições do mercado relevante em questão, como a capacidade ocio-sa e as barreiras à entrada de novos players. Isso para não se mencionar que determinadas estratégias empresariais (promoções, queimas de estoque etc.) que são socialmente efi cientes poderiam ser eliminadas caso se interpretasse de forma muito abrangente a proibição de condutas predatórias.

A título de exemplo, um advogado pode cobrar um preço reduzidíssimo (muito inferior aos seus custos de escritório, material, biblioteca, etc.) por seus serviços, por um longo período de tempo e, mesmo assim, muito prova-velmente não conseguirá eliminar seus competidores do mercado; provavel-mente, esse advogado irá deixar de vender seus serviços e dedicará seu tempo a outras atividades, uma vez que a estratégia não seria lucrativa. A situação talvez seja diferente no caso de empresas monopolistas ou quase monopolis-tas, cujo poder de mercado (ou a capacidade ociosa) levem outros concorren-tes ou potenciais entrantes a evitarem uma “guerra de preços”.


BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fa-zenda. Portaria nº 70, de 12 de dezembro de 2002.

EUA. DoJ. Divisão Antitruste Texto sobre Preços Predatórios.

CASO GERADOR


I. Pareceres da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Mi-nistério da Fazenda, da Secretaria de Direito Econômico do Minis-tério da Justiça e voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, na Averiguação Preliminar nº 08001.006298/2004-03 (Representante: Ministério da Defesa, Representada: Gol Linhas Aéreas S.A.), Relator Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 1.2.2006.

A) Sob quais condições a prática de preços predatórios pode ser preju-dicial à concorrência?

B) Qual a relevância dos diversos tipos de custos para a verifi cação da prática de preço predatório? Por que se considera que a prática de preços abaixo do custo marginal é que poderia ser caracterizada como anticompetitiva?


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C) Por que se admite que preços abaixo do custo são socialmente efi -cientes nos casos de promoções de queima de estoque?

D) Qual a diferença existente entre a prática de preço predatório e dumping? Qual a fi nalidade do inciso XIX do art. 21 da Lei nº 8.884/1994?


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AULA 16: CONDUTAS PREDATÓRIAS II

OBJETIVO

O objetivo desta aula é continuar a exposição da conceituação, dos funda-mentos teóricos, da racionalidade e dos efeitos das condutas predatórias.

INTRODUÇÃO

As condutas anticompetitivas tidas como predatórias ou exclusionárias podem ser efetivadas também por outros tipos de iniciativas, não necessaria-mente vinculadas ao preço predatório, como acordos de exclusividade e prá-ticas de discriminação de preços. No caso de empresas detentoras de poder de mercado, diversos tipos de condutas empresariais, desde as mais banais, como a contratação de empregados, até as mais complexas, como o ajuiza-mento de ações por violação de patentes, podem ser consideradas, do ponto de vista do aplicador da legislação de defesa da concorrência, como abusivas, uma vez que podem levar à eliminação da concorrência em ou ao domínio de um mercado relevante.

Considerando-se a redação do art. 20 da Lei nº 8.884/1994, que exclui a necessidade de prova da culpa e leva a uma responsabilidade quase objeti-va, trata-se de uma linha tênue a dividir as condutas empresariais legítimas daquelas condutas empresariais abusivas, já que boa parte das condutas efi -cientes são “exclusionárias” em um certo sentido – as empresas rivais, sendo a conduta legítima (e portanto efi ciente) ou abusiva, acabarão sendo lesadas. A questão é determinar a partir de quais critérios o exercício de um direito (por exemplo, a expansão de capacidade ou a negociação de um contrato de fornecimento comercialmente mais vantajoso) pode vir a ser caracterizado pcomo possuindo um objeto ou produzindo efeitos anticompetitivos, sem-pre levando-se em consideração o fato de que é a probabilidade de obtenção de lucros supracompetitivos no futuro o que orienta, em tese, a prática desse tipo de conduta.

As autoridades de defesa da concorrência normalmente recorrem a análises que envolvem considerações sobre a racionalidade da conduta supostamente abusiva da perspectiva do agente: uma conduta de uma empresa (monopolis-ta ou detentora de poder de mercado) tende a ser considerada abusiva caso a única explicação racional (ou seja, que visa à maximização do lucro) para tal conduta seja a eliminação da concorrência.


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BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999.

CASO GERADOR


Voto do Conselheiro Luís Fernando Schuartz na Averiguação Preli-minar nº 08012.005335/2002-67 (Representantes: Editora Nova ate-nas Ltda. e Ponto da Arte Editora Ltda. Representada: Ediouro Publi-cações S.A.), Conselheiro Relator Luis Fernando Schuartz, julgado em 18.4.2007.

A) Quais as condutas questionadas pelas Representantes? Por que elas seriam anticompetitivas?

B) Qual a diferença entre a Averiguação Preliminar e o Processo Admi-nistrativo? Há alguma diferença substancial?

C) Como advogado da Representada, com base em quais argumentos V. defenderia a legalidade das práticas de seu cliente, à luz das conside-rações do voto do Conselheiro Relator na Averiguação Preliminar?


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AULA 17: CONDUTAS VERTICAIS I

OBJETIVO

O objetivo desta aula é iniciar a discussão sobre a conceituação e a racio-nalidade envolvendo as chamadas condutas verticais.

INTRODUÇÃO

As condutas verticais são tradicionalmente defi nidas como aquelas prá-ticas envolvendo restrições (contratuais ou não) impostas por fornecedores de bens ou serviços a seus clientes (ou vice-versa), de efeitos concorren-ciais ambíguos. Os efeitos anticompetitivos associados a essas condutas normalmente envolvem algum tipo de aumento artifi cial dos custos das empresas concorrentes; tais condutas, ao mesmo tempo, produzem efeitos pró-competitivos, diminuindo os custos de transação, além de levar a ou-tras efi ciências.

Acordos de exclusividade são o exemplo típico de uma conduta vertical. Por meio de acordos desse tipo, um fabricante, por exemplo, pode contra-tar um distribuidor e impedir que este último preste serviços para concor-rentes daquele, ao mesmo tempo em que impede o primeiro de contratar serviços de terceiros. Isso, obviamente, diminui os custos de negociação do fabricante com outros distribuidores, pois centraliza as negociações, ao mesmo tempo em que pode vir a impedir que os fabricantes concorrentes tenham acesso a um canal de distribuição mais efi ciente. Disso resulta a ambigüidade dos efeitos competitivos de acordos desse tipo, pois ao mesmo tempo em que servem para economizar recursos dos contratantes, podem apresentar efeitos anticompetitivos, ao impedir que concorrentes tenham acesso a fontes de insumo ou clientes relevantes, impedindo, em última instância, a concorrência.

A análise de condutas verticais envolve a análise das interações das dife-rentes etapas da cadeia produtiva, e demandam uma análise pormenorizada da estrutura de todos os mercados relevantes envolvidos: no exemplo aci-ma, há um mercado de fabricação de um determinado bem, que é distinto de um mercado de serviços de distribuição. Uma eventual restrição vertical pode resultar na eliminação da concorrência em um desses mercados ou até mesmo em ambos.

Imagine-se que haja apenas dois fabricantes de um determinado tipo produto homogêneo, cada qual responsável por metade da produção total desse bem. Esses fabricantes escoam a produção, de maneira eqüitativa, por


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meio das únicas três empresas de distribuição existentes, que tem a mesma capacidade de distribuição cada uma. Caso um desses fabricantes celebre contratos de exclusividade de longo prazo com dois dos distribuidores (no sentido de que esses últimos somente podem distribuir os bens produzidos por esse fabricante), e supondo ser excessivamente caro montar uma nova rede de distribuição, tem-se que o segundo fabricante irá perder, de manei-ra artifi cial, uma parte signifi cativa de sua participação de mercado, porque não terá como escoar a sua produção. Os contratos de exclusividade, ainda que apresentem alguns benefícios, resultam em uma modifi cação artifi cial da concorrência, pois acabam “fechando” o mercado de distribuição para o segundo fabricante.


Comissão Européia. União Européia Guia de Análise de Restrições Verticais da Comissão Européia, pp.20-44

CASO GERADOR


Parecer da SDE no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.003048/2001-31, pp. 19-53 (Representante: Associação Neo TV, 614 TVC S.A. e outras, Representadas: Globo Comunicações e Participações S.A. e Globosat Programadora Ltda.).

A) Quais os efeitos concorrenciais da exclusividade contratada pela Re-presentada?

B) Quais as condições de mercado, tanto no segmento upstream como downstream, que contribuíram para o entendimento das autorida-des quanto aos efeitos anticompetitivos da prática?

C) Haveria algum tipo de efeito pró-competitivo associado à exclusividade?


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Termo de Compromisso de Cessação de Prática nº 08700.005216/2007-61 fi rmado pelo CADE no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.008678/2007-98 (Representante: SDE ex offi cio, Representada: Construtora Norberto Odebrecht S.A.); e

Termo de Compromisso de Cessação de Prática fi rmado pelo CADE no âm-bito do Processo Administrativo nº 08012.003048/2001-31.

Voto do Conselheiro Relator no Processo Administrativo instaurado contra o Condomínio Shopping Iguatemi.


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AULA 18: CONDUTAS VERTICAIS II

OBJETIVO

O objetivo desta aula é continuar a exposição sobre a conceituação e a racionalidade envolvendo as chamadas condutas verticais, aprofundando a discussão sobre o tema.

INTRODUÇÃO

As condutas verticais não necessariamente resultam apenas no “fechamen-to” de mercados downstream ou upstream na cadeia produtiva. Contratos de exclusividade, por exemplo, podem resultar no aumento dos custos de empresas rivais, não necessariamente levando à exclusão destes do mercado, mas limitando a concorrência de maneira artifi cial.

A análise desse tipo de efeito anticompetitivo deve levar em consideração um exame criterioso dos mercados relevantes afetados pelas restrições ver-ticais, e uma análise cuidadosa das alternativas disponíveis, em termos de oferecerem alternativas igualmente efi cientes para os concorrentes afetados pela exclusividade.


Comissão Européia. União Européia Guia de Análise de Restrições Verticais da Comissão Européia, pp. 20-44.

CASO GERADOR


Parecer da SDE no Processo Administrativo nº 08012.003303/1998-25 (Representante: Philip Morris do Brasil S.A., Representada: Souza Cruz S.A.).

A) Quais as condutas supostamente anticompetitivas investigadas nesses Processos Administrativos? De que maneira poderiam ser relacionadas?


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B) Uma alteração na legislação em vigor resultaria em uma modifi ca-ção das conclusões da SDE? De que maneira?

C) Você classifi caria a conduta como aumento de custos dos rivais ou de fechamento de mercado? Que diferença isso faria quanto à lici-tude ou tipifi cação da conduta?


SALOP, Steven e SCHEFFMAN, David. Raising Rivals’ Costs in American Economic Review, v. 73, n. 2 (Mai/1983), pp. 267-271.

COOPER et. al. Vertical Antitrust Policy, working paper, FTC.Pareceres da Procuradoria do CADE (1 e 2) e Termo de Compromisso de

Cessação de Prática fi rmado pela Agência Nacional de Telecomunica-ções no âmbito do Processo Administrativo nº 53500.005770/2002 (Representante: Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. – Embra-tel, Representada: Telecomunicações de São Paulo S.A – TELESP).


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AULA 19: CONDUTAS VERTICAIS III

OBJETIVO

O objetivo desta aula é continuar a exposição sobre a conceituação e a racionalidade envolvendo as chamadas condutas verticais, aprofundando a discussão sobre o tema.

INTRODUÇÃO

As condutas verticais podem tomar as mais diversas formas, apesar de os efeitos, positivos e negativos, sobre a concorrência serem semelhantes.

As investigações de condutas anticompetitivas envolvem desde acordos de exclusividade simples, até a fi xação de preço mínimo de revenda, a recusa de venda (essential facilities), a discriminação de preços entre clientes, até a ven-da casada (tying e bundling) e a prática de desconto por volumes. Todas essas práticas, contudo, acabam resultando em efeitos anticoncorrenciais relacio-nados ao fechamento de mercados downstream ou upstream, e ao aumento de custos dos rivais.


Comissão Européia. União Européia Guia de Análise de Restrições Verticais da Comissão Européia, pp. 20-44.

FISHER, Franklin. Innovative Industries and Antitrust in Journal of Indus-try, Competition and Trade, 1:1 (2001), pp. 41-52

FISHER, Franklin. Innovative Industries and Antitrust. Journal of Industry, Competition and Trade, 1:1, 2001, pp. 41-52.

CASO GERADOR

Após a leitura dos documentos indicados abaixo e da bibliografi a obriga-tória, responda às questões formuladas:

Votos dos Conselheiros [[Abraham Benzaquem Sicsú, Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e Ricardo Villas Bôas Cueva na Averi-guação Preliminar nº 08012.002034/2005-24 (Representante: Con-selho Administrativo de Defesa Econômica, Representada: Microsoft


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Informática Ltda.), Conselheiro Relator Abraham Benzaquem Sicsú, julgado em 11.4.2007.

A) Por que razão o Conselho arquivou a investigação, se em casos se-melhantes no exterior a Microsoft foi condenada por práticas seme-lhantes?

B) Como Juiz, como você decidiria um eventual mandado de seguran-ça impetrado contra o CADE alegando que a decisão é ilegal, por ter havido prática de uma conduta anticompetitiva?


FAGUNDES, Jorge. Restrições Verticais: Efeitos Anticompetitivos e Efi ciên-cias in Revista do IBRAC, v. 12, n. 6, 2005.

MAJORAS, Deborah. Th e Consumer Reigns, speech FTCSALOP, Steven e SCHEFFMAN, David. Raising Rivals’ Costs in American

Economic Review, v. 73, n. 2 (Mai/1983), pp. 267-271.


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AULAS 20 E 21: REVISÃO JUDICIAL I E II

OBJETIVO

O objetivo destas aulas é expor os conceitos fundamentais que embasam o controle judicial dos atos administrativos realizados pelos órgãos de defesa da concorrência, especialmente as decisões do CADE. Serão discutidos os princípios, direitos e garantias que asseguram tanto o controle dos atos da Administração Pública quanto os limites para esse mesmo controle.

INTRODUÇÃO

A questão a ser analisada sobre o tema a ser estudado pode ser traduzida na seguinte pergunta: as decisões de mérito adotadas pelo CADE são passí-veis de revisão judicial, à luz do que dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, sabendo-se que o CADE é o único órgão administrativo compe-tente para proferir decisões sobre condutas anticompetitivas e concentrações empresariais? Ainda que a resposta a essa questão não seja pacífi ca entre os estudiosos do tema, a jurisprudência vem timidamente reconhecendo essa possibilidade, ainda que de maneira inadequadamente fundamentada, con-forme se verá abaixo. Explica-se.

Sendo o CADE uma autarquia especial, parte da Administração Pública indireta, está ele sujeito aos princípios constitucionais que regem a atuação da Administração: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efi ci-ência. Assim, o CADE está, no exercício de sua competência, sempre adstrito aos ditames legais, sendo-lhe vedada toda e qualquer atuação contrária à lei (entendida sempre em sentido amplo). Logo, toda e qualquer decisão do CADE sobre a licitude de condutas anticompetitivas e sobre a autorização de concentrações deve sempre estar dentro dos limites legais estabelecidos ora pelo art. 20, ora pelo art. 54 da Lei nº 8.884/1994.

Em termos genéricos e propositadamente vagos, é possível afi rmar que as decisões administrativas proferidas pelo Plenário do CADE sobre o mérito de Processos Administrativos (em sentido estrito) ou Atos de Concentração são atos administrativos vinculados, já que devem necessariamente obedecer aos comandos legais, pois “a norma a ser cumprida já predetermina e de modo completo qual o único possível comportamento que o administrador estará obrigado a tomar perante casos concretos cuja compostura esteja descrita, pela Lei, em termos que não ensejam dúvida alguma quanto ao seu objetivo reconhecimento”.


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A Lei nº 8.884/1994 utiliza-se de conceitos jurídicos indeterminados – no que consistiria a “maior efi ciência de agente econômico” prevista no art. 20, § 1º? Quais seriam os “motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum” previstos no art. 54, § 2º? – cabendo ao CADE identifi car e atribuir sentido e alcance, nos casos concretos, aos conceitos utilizados pelo legislador para caracterizar as hipóteses legais. A Lei garante ao intérprete um grau de liberdade hermenêutica, sempre vinculada à fi nalidade da Lei nº 8.884/1994.


SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Revisão Judicial das Decisões do CADE in Revista de Direito da Concorrência, v. 12 (out-dez/2006), pp. 109-121.

MARQUES TEIXEIRA, José Elaeres. Controle Judicial das Decisões do CADE in Revista do IBRAC, v. 12, n. 6, 2005.

CASO GERADOR


SENTENÇA proferida nos autos da Ação Ordinária nº 2005.34.00.015042-8 (Autor: Nestlé Brasil Ltda. e outro; Réu: Conse-lho Administrativo de Defesa Econômica);

A) Qual o cerne das controvérsia?B) Pode-se identifi car alguma alegação sobre o mérito da decisão pro-

ferida pelo CADE no Pedido de Reapreciação ou no Ato de Con-centração questionados?

C) Caso se admita a revisão judicial do mérito da decisão administra-tiva proferida pelo CADE, haveria uma usurpação da competência do Poder Executivo? Por qual razão?

D) Como Juiz, como V. decidiria um eventual mandado de segurança impetrado contra o CADE alegando que uma dada decisão sobre uma conduta anticompetitiva unilateral é ilegal, por não observân-cia do disposto no art. 20, §1º?


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FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. O Cade e a Justiça: preocupação real?. Valor Econômico, 18.4.2008.

MERRILL, Th omas. Judicial Deference to Executive Precedent in Th e Yale Law Journal, v. 101, n. 5, 1992, pp. 969-1041.

ACÓRDÃO proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento AI-AgR 682486 / DF, de 18.12.2007, Relator Min. Ricardo Lewandowski.


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AULA 22: RESPONSABILIDADE CIVIL CONCORRENCIAL

OBJETIVO

O objetivo desta aula é introduzir os alunos aos conceitos relacionados à responsabilidade civil por infrações à ordem econômica, expressamente posi-tivada no art. 29 da Lei de Defesa da Concorrência.

INTRODUÇÃO

Segundo o art. 29 da Lei nº 8.884/1994, “os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 [do Código de Defesa do Consumidor], poderão in-gressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será sus-penso em virtude do ajuizamento de ação.”.

A obrigação de indenizar inscrita nesse artigo é decorrência das disposições genéricas do art. 927 do Código Civil, que, a rigor, sequer precisaria ser repe-tida na Lei antitruste. Serve para evidenciar, contudo, a natureza sancionató-ria da multa pecuniária prevista no art. 23 da Lei nº 8.884/1994, conferindo aos prejudicados – inclusive por meio do Ministério Público e de associações de defesa do consumidor etc. – o papel de buscar obter a indenização pe-los prejuízos individuais causados pela prática de condutas anticompetitivas. Trata-se, pois, da possibilidade de os prejudicados pelas infrações verem seu patrimônio devidamente recomposto após terem sido lesados. Obviamente, essa possibilidade não substitui a aplicação da legislação por parte do CADE e demais órgãos de defesa da concorrência, mas a reforça e complementa.

A responsabilidade civil por infração à ordem econômica é, como todos os assuntos relacionados à responsabilidade civil, tema complexo, tendo até o momento recebido raríssimas análises acadêmicas. Da mesma maneira, são praticamente inexistentes, no Brasil, as lides envolvendo pedidos de indeni-zação decorrentes de infrações antitruste, mesmo diante da percepção de uma maior presença dos instrumentos de defesa da concorrência no país. Tal fe-nômeno pode ser explicado por uma série de fatores, dentre os quais tem es-pecial destaque a complexidade do tema, notadamente quanto aos elementos probatórios e ao cálculo dos danos sofridos e indenizações devidas, os custos envolvidos (sucumbência), e a desinformação de empresas, consumidores e profi ssionais do Direito sobre a Lei nº 8.884/1994.


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A título de exemplo, nos Estados Unidos o private enforcement da legisla-ção de defesa da concorrência (i.e., aquele iniciado por interesse individual de terceiro lesado com a prática anticompetitiva) é tido como a principal razão pela evolução do direito antitruste, movimentando indenizações elevadíssi-mas, com diversos efeitos positivos para o fortalecimento da concorrência.

Quanto aos elementos da responsabilidade civil em geral, observa-se que, no Direito brasileiro, “todos os casos de responsabilidade civil obedecem a [...] exigências comuns: a) o dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; [...] b) e a relação de causalidade, a causal connexion, laço ou relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabili-dade e o dano são seus pressupostos indispensáveis” e que “quatro são os ele-mentos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima”.

Diante da própria caracterização do ilícito apresentado no art. 20 da Lei nº 8.884/1994 (independentemente de culpa), das disposições do art. 29 da mesma Lei e do art. 927 do Código Civil, a demonstração da existência daqui-lo que se poderia chamar de responsabilidade civil antitruste (ou concorren-cial) dependeria: (i) da prova de que uma infração ao art. 20 da Lei nº 8.884 ocorreu; (ii) da prova do dano sofrido; e (iii) da prova de uma relação de cau-salidade entre a infração e o dano. Caberia ao Poder Judiciário, a partir desses três elementos, determinar o montante (liquidação) da compensação devida quanto aos prejuízos (perdas e lucros cessantes) causados pelo infrator.

O exemplo mais trivial de um caso de responsabilidade civil antitruste poderia ser dado em um caso de cartel: diante dos dispositivos legais men-cionados, o cliente de um dos cartelizadores estaria legitimado a reaver o sobrepreço cobrado em função da existência do acordo ilícito entre concor-rentes. Há o ilícito, há um dano evidente e há, naturalmente, uma relação de causalidade: o cliente somente sofreu o dano porque comprou o bem de uma empresa cartelizadora.

O raciocínio jurídico nessa hipótese é simples, mas o consumidor lesado esbarra em diversas difi culdades – processuais e de mérito – para a efetiva propositura de uma ação: como provar a existência do cartel? Como se pode-ria quantifi car o dano sofrido (ou o preço de mercado dos bens adquiridos na inexistência do cartel)? Em caso de improcedência da demanda, quais seriam os valores devidos a título de sucumbência? Qual o prazo prescricional, três (cf. art. 206, § 3º, V do Código Civil) ou cinco anos (cf. interpretação do art. 1º da Lei nº 9.873/1999)? Quando se inicia o prazo prescricional?

A existência de um cartel poderia ser demonstrada a partir de uma conde-nação prévia por parte do CADE, mas também essa constatação leva a outras indagações, mormente de cunho processual: a decisão do CADE tem efeito de uma presunção absoluta ou relativa? Poderia o réu questionar o mérito da decisão do CADE como defesa em uma ação de indenização? Haveria solida-


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riedade entre os membros do cartel (cf. art. 942 do Código Civil)? E entre a pessoa jurídica cartelizadora e seus administradores ou grupo econômico?As questões relevantes ganham complexidade quando se imagina que o dano sofrido pelos consumidores deu-se de forma indireta: o consumidor fi nal, cliente de uma empresa que adquiriu insumos a “preços cartelizados” teria di-reito a indenização? Qual o valor dessa indenização? Supondo que o aumento de preços tenha sido repassado ao consumidor fi nal, poderia a empresa no meio da cadeia produtiva pedir indenização ou estaria locupletando-se inde-vidamente (enriquecimento sem causa)? Tais perguntas não mereceram, até o momento, análise nem da doutrina, nem da jurisprudência.

Note-se que as questões ganham relevância e complexidade à medida em que aumentam os consumidores lesados e também a medida em que passam a envolver as ações coletivas (das quais as ações civis públicas são o exemplo por defi nição, cf. Lei nº 7.347/1985). Vejamos.


EUROPA. Livro Branco sobre acções de indemnização por incumprimento das regras comunitárias no domínio antitrust, de 2 de abril de 2008. COM(2008) 165 fi nal. Comissão Européia. (disponível em http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/fi les_whi-te_paper/whitepaper_pt.pdf, acesso em 25.4.2008)

CASO GERADOR

Após a leitura da bibliografi a obrigatória, responda às questões formuladas:

A) Há um paralelo entre os problemas identifi cados pela autoridade européia e aqueles enfrentados no Brasil? Os princípios e as so-luções propostas pela Comunidade Européia poderiam ampliar o acesso à Justiça no Brasil no que diz respeito a casos antitruste?

B) Considerando os seguintes fatos: (i) seu cliente, XPTO, foi parte de um cartel por vários anos, em conjunto com as empresas WXYZ e ABCD; (ii) ACME é a maior cliente de XPTO, respondendo por 50% de suas receitas; (iii) Tício é cliente de ACME; (iv) os aumen-tos de preço da ACME sempre seguiram os aumentos de preço da XPTO, na mesma proporção. Qual seria sua linha de defesa, e sob qual fundamento, se:


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(a) ACME propusesse uma ação reclamando a recomposição de seu patrimônio pela prática de cartel por parte da XPTO.

(b) Tício propusesse ação de indenização sem que a ACME o tenha feito.

(c) Tício propusesse ação de indenização após seu cliente celebrar um acordo com ACME prevendo o ressarcimento de todos os danos decorrentes da prática ilícita.


EUROPA. Commission Staff Working Paper accompanying the White Pa-per on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, de 2 de abril de 2008. SEC(2008) 404. Comissão Européia.


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AULA 23: ESTADO E CONCORRÊNCIA I

OBJETIVO

O objetivo desta aula é introduzir os alunos aos conceitos relacionados à responsabilidade civil por infrações à ordem econômica, expressamente posi-tivada no art. 29 da Lei de Defesa da Concorrência.

INTRODUÇÃO

Segundo o art. 29 da Lei nº 8.884/1994, “os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 [do Código de Defesa do Consumidor], poderão in-gressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será sus-penso em virtude do ajuizamento de ação.”.

A obrigação de indenizar inscrita nesse artigo é decorrência das disposições genéricas do art. 927 do Código Civil, que, a rigor, sequer precisaria ser repe-tida na Lei antitruste. Serve para evidenciar, contudo, a natureza sancionató-ria da multa pecuniária prevista no art. 23 da Lei nº 8.884/1994, conferindo aos prejudicados – inclusive por meio do Ministério Público e de associações de defesa do consumidor etc. – o papel de buscar obter a indenização pe-los prejuízos individuais causados pela prática de condutas anticompetitivas. Trata-se, pois, da possibilidade de os prejudicados pelas infrações verem seu patrimônio devidamente recomposto após terem sido lesados. Obviamente, essa possibilidade não substitui a aplicação da legislação por parte do CADE e demais órgãos de defesa da concorrência, mas a reforça e complementa.

A responsabilidade civil por infração à ordem econômica é, como todos os assuntos relacionados à responsabilidade civil, tema complexo, tendo até o momento recebido raríssimas análises acadêmicas. Da mesma maneira, são praticamente inexistentes, no Brasil, as lides envolvendo pedidos de indeni-zação decorrentes de infrações antitruste, mesmo diante da percepção de uma maior presença dos instrumentos de defesa da concorrência no país. Tal fe-nômeno pode ser explicado por uma série de fatores, dentre os quais tem es-pecial destaque a complexidade do tema, notadamente quanto aos elementos probatórios e ao cálculo dos danos sofridos e indenizações devidas, os custos envolvidos (sucumbência), e a desinformação de empresas, consumidores e profi ssionais do Direito sobre a Lei nº 8.884/1994.


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A título de exemplo, nos Estados Unidos o private enforcement da legisla-ção de defesa da concorrência (i.e., aquele iniciado por interesse individual de terceiro lesado com a prática anticompetitiva) é tido como a principal razão pela evolução do direito antitruste, movimentando indenizações elevadíssi-mas, com diversos efeitos positivos para o fortalecimento da concorrência.

Quanto aos elementos da responsabilidade civil em geral, observa-se que, no Direito brasileiro, “todos os casos de responsabilidade civil obedecem a [...] exigências comuns: a) o dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; [...] b) e a relação de causalidade, a causal connexion, laço ou relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabili-dade e o dano são seus pressupostos indispensáveis” e que “quatro são os ele-mentos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima”.

Diante da própria caracterização do ilícito apresentado no art. 20 da Lei nº 8.884/1994 (independentemente de culpa), das disposições do art. 29 da mesma Lei e do art. 927 do Código Civil, a demonstração da existência daqui-lo que se poderia chamar de responsabilidade civil antitruste (ou concorren-cial) dependeria: (i) da prova de que uma infração ao art. 20 da Lei nº 8.884 ocorreu; (ii) da prova do dano sofrido; e (iii) da prova de uma relação de cau-salidade entre a infração e o dano. Caberia ao Poder Judiciário, a partir desses três elementos, determinar o montante (liquidação) da compensação devida quanto aos prejuízos (perdas e lucros cessantes) causados pelo infrator.

O exemplo mais trivial de um caso de responsabilidade civil antitruste poderia ser dado em um caso de cartel: diante dos dispositivos legais men-cionados, o cliente de um dos cartelizadores estaria legitimado a reaver o sobrepreço cobrado em função da existência do acordo ilícito entre concor-rentes. Há o ilícito, há um dano evidente e há, naturalmente, uma relação de causalidade: o cliente somente sofreu o dano porque comprou o bem de uma empresa cartelizadora.

O raciocínio jurídico nessa hipótese é simples, mas o consumidor lesado esbarra em diversas difi culdades – processuais e de mérito – para a efetiva propositura de uma ação: como provar a existência do cartel? Como se pode-ria quantifi car o dano sofrido (ou o preço de mercado dos bens adquiridos na inexistência do cartel)? Em caso de improcedência da demanda, quais seriam os valores devidos a título de sucumbência? Qual o prazo prescricional, três (cf. art. 206, § 3º, V do Código Civil) ou cinco anos (cf. interpretação do art. 1º da Lei nº 9.873/1999)? Quando se inicia o prazo prescricional?

A existência de um cartel poderia ser demonstrada a partir de uma conde-nação prévia por parte do CADE, mas também essa constatação leva a outras indagações, mormente de cunho processual: a decisão do CADE tem efeito de uma presunção absoluta ou relativa? Poderia o réu questionar o mérito da decisão do CADE como defesa em uma ação de indenização? Haveria solida-


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riedade entre os membros do cartel (cf. art. 942 do Código Civil)? E entre a pessoa jurídica cartelizadora e seus administradores ou grupo econômico?As questões relevantes ganham complexidade quando se imagina que o dano sofrido pelos consumidores deu-se de forma indireta: o consumidor fi nal, cliente de uma empresa que adquiriu insumos a “preços cartelizados” teria di-reito a indenização? Qual o valor dessa indenização? Supondo que o aumento de preços tenha sido repassado ao consumidor fi nal, poderia a empresa no meio da cadeia produtiva pedir indenização ou estaria locupletando-se inde-vidamente (enriquecimento sem causa)? Tais perguntas não mereceram, até o momento, análise nem da doutrina, nem da jurisprudência.

Note-se que as questões ganham relevância e complexidade à medida em que aumentam os consumidores lesados e também a medida em que passam a envolver as ações coletivas (das quais as ações civis públicas são o exemplo por defi nição, cf. Lei nº 7.347/1985). Vejamos.


EUROPA. Livro Branco sobre acções de indemnização por incumprimento das regras comunitárias no domínio antitrust, de 2 de abril de 2008. COM(2008) 165 fi nal. Comissão Européia. (disponível em http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/fi les_whi-te_paper/whitepaper_pt.pdf, acesso em 25.4.2008)

Federal Trade Comission. State Action Report.ELHAUGE, Einer. Th e Scope of Antitrust Process. Harvard Law Review,

668, 1991.

CASO GERADOR

Após a leitura da bibliografi a obrigatória, responda às questões formuladas:

A) Há um paralelo entre os problemas identifi cados pela autoridade européia e aqueles enfrentados no Brasil? Os princípios e as so-luções propostas pela Comunidade Européia poderiam ampliar o acesso à Justiça no Brasil no que diz respeito a casos antitruste?

B) Considerando os seguintes fatos: (i) seu cliente, XPTO, foi parte de um cartel por vários anos, em conjunto com as empresas WXYZ e ABCD; (ii) ACME é a maior cliente de XPTO, respondendo por 50% de suas receitas; (iii) Tício é cliente de ACME; (iv) os aumentos de preço da ACME sempre seguiram os aumentos de preço da XPTO, na mesma proporção. Qual seria sua linha de defesa, e sob qual fundamento, se:


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(a) ACME propusesse uma ação reclamando a recomposição de seu patrimônio pela prática de cartel por parte da XPTO.

(b) Tício propusesse ação de indenização sem que a ACME o tenha feito.

(c) Tício propusesse ação de indenização após seu cliente celebrar um acordo com ACME prevendo o ressarcimento de todos os danos decorrentes da prática ilícita.


EUROPA. Commission Staff Working Paper accompanying the White Pa-per on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, de 2 de abril de 2008. SEC(2008) 404. Comissão Européia.

Votos dos Conselheiros na Consulta nº 0034/1999 (Radio Táxi Brasília Ltda.), Conselheira Relatora Lucia Helena Salgado e Silva, julgado em 4.08.1999.

Voto do Relator no Processo Administrativo nº 08012.006507/1998-81 (Ivan Garcia Diniz e outros), Conselheiro Relator Roberto Pfeiff er, jul-gado em 6.8.2003.


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AULA 24: ESTADO E CONCORRÊNCIA II

OBJETIVO

O objetivo desta aula é expor as questões mais relevantes envolvendo a proteção, no âmbito antitruste, do direito de petição (ie., o direito de peti-cionar junto aos órgãos públicos, inclusive o Poder Judiciário).

INTRODUÇÃO

Por vezes, alguns atos administrativos (entendidos aqui em sentido am-plíssimo) acabam por limitar a livre concorrência. Isso ocorre, por exemplo, quando normas são editadas visando a permitir uma única especifi cação de produto – por razões de segurança, por exemplo – ou quando uma determi-nada autorização é negada por uma empresa.

A atuação privada no sentido de obter do Poder Público determinada providência ou ato normativo visando um determinado objetivo, por sua vez, não apenas é lícita no Estado Democrático de Direito, como também é incentivada. O lobby político, parte fundamental da democracia consubstan-ciada no direito de petição, é resguardado pela Constituição Federal de 1988 (vide, por exemplo, o art. 5º, XXXIV e XXXV) e por praticamente todas as normas infraconstitucionais.

Dessa forma, o direito de petição junto ao Poder Público, ainda que te-nha por objeto a limitação da concorrência, tende a ser protegido como exercício legítimo de uma faculdade democrática individual. Tal proteção é resguardada nos Estados Unidos pela chamada Noerr-Pennington Doctri-ne. A partir de casos paradigmáticos, consolidou-se ali o entendimento de que, em linhas gerais, uma demanda antitruste não poderia surgir a partir do exercício do direito de petição. Assim, não se poderia considerar uma empresa como infratora do Sherman Act se essa empresa, no exercício legí-timo de um direito, pressionasse o Poder Público para que adotasse certas medidas com vistas a limitar a concorrência.

A Noerr-Pennington Doctrine, contudo, não exime da aplicação da lei antitruste o abuso do direito de petição (ou de ação) naqueles casos em que o direito de petição fundamente-se exclusivamente no objetivo de impedir a concorrência. É o que veio a ser compreendido por sham litigation (em uma tradução livre, isso seria equivalente a algo como “litigância predatória”). Se-gundo a Suprema Corte norte-americana, caso a ação (ou petição) propos-ta seja objetivamente sem fundamento (de modo que Autor algum poderia razoavelmente esperar obter sucesso quanto ao mérito da demanda) e tenha


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por objetivo prejudicar um concorrente, tem-se que, presentes determinadas condições (eg., poder de mercado), tal exercício do direito de ação poderia ser considerado como uma conduta anticompetitiva e punível pela legislação antitruste.


CREIGHTON, Susan A. Cheap Exclusion.

CASO GERADOR

Após a leitura da bibliografi a obrigatória e dos documentos indicados abaixo, responda às questões formuladas:

I. Parecer da Secretaria de Direito Econômico no Processo Adminis-trativo nº 08012.004484/2005-51 (SEVA Engenharia Eletrônica S.A. e Siemens VDO Automotive Ltda.) pp. 3-6 e 41-51;

II. Voto-Vista do do Paulo Furquim de Azevedo na Averiguação Preli-minar nº 08012.005610/2000-81 (Representante: Viação Oliveira Tor-res; Representada: Empresa Valadarense de Transporte Coletivo Ltda.).

A) A aplicação da Noerr-Pennington Doctrine no Direito Brasileiro é aceitável? Justifi que.

B) A utilização de um critério de sham litigation não caracteriza viola-ção da Constituição Federal?

C) A condenação, pelo CADE, de uma empresa com base em uma conduta do tipo sham litigation caracterizaria usurpação de com-petência do Poder Judiciário pelo CADE, à luz do que dispõe o art. 17 do CPC, já que o Judiciário seria o único órgão competente para decidir sobre a existência de litigância de má-fé? Mais do que isso, a litigância de má-fé seria mero ilícito processual ou caracterizaria, de fato, ilícito material punível com base na Lei nº 8.884/1994?

D) Como advogado de um laboratório farmacêutico detentor de uma patente para a fabricação do medicamento XPTO, único no merca-do capaz de combater os sintomas de uma determinada doença, V. propõe uma ação de indenização por violação de patente com base na Lei nº 9.279/1996 contra seu único concorrente direto. O Réu dessa ação, ao invés de se defender, apresenta reconvenção, acu-sando seu cliente de (i) utilizar-se de patente inválida e (ii) ajuizar ação única e exclusivamente para excluí-lo do mercado, pugnando


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pela caracterização de infração à ordem econômica. Sabendo que a patente de seu cliente foi devidamente garantida pelo órgão compe-tente, qual a sua linha de defesa?

E) A partir da resposta a questão D acima, V. concorda com o posicio-namento da SDE no Caso I? Por qual razão?


COLEMAN, Deborah A. Antitrust Issues in the Litigation and Settlement of Infringement Claims.


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RAFAEL PINHO SENRA DE MORAISDoutorando e Mestre em Economia pela Toulouse School of Economics. Mestre em Economia pela Escola de Pós-Graduação em Economia da Fundação Getúlio Vargas (EPGE-FGV). Bacharel em Direito pela Univer-sidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Economista pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC).


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Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Fernando PenteadoVICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO

Luiz Roberto AyoubPROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO

Ronaldo LemosCOORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE

Evandro Menezes De CarvalhoCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

Rogério Barcelos AlvesCOORDENADOR DE METODOLOGIA MATERIAL DIDÁTICO

Lígia Fabris e Thiago Bottino do AmaralCOORDENADORES DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

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FICHA TÉCNICA

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