Direito PenalParte VIII – Teoria do DelitoItem 1 – Evolução Histórica

1.Considerações Gerais

Acerca da Evolução História da Teoria do Delito

Considerações Gerais

▣ A teoria do delito constitui suporte imprescindível da dogmática penal.

▣ Para entendermos seu estágio atual, é importante que entendamos ospassos percorridos por tal teoria ao longo de sua história.

Uma escola não substitui a anterior

As escolas coexistem entre si, ganhando ou perdendo força ao longo dos debates

2.Conceito Analítico de

CrimeEvolução História da Teoria do Delito

Conceito Analítico de Crime

▣ A teoria do delito, como hoje a conhecemos, teve seu ponto de partida como desenvolvimento do conceito analítico de crime.□ Conceito formal: crime é todo comportamento definido em lei como tal.□ Conceito material: crime é lesão ao interesse protegido pela norma.□ Como explicar, com base em tais conceitos, que matar alguém em legítimadefesa não é crime?

▣ O conceito analítico desmembra o delito em partes que se completam em umaordem lógica, cuja sequência finalizada configura o crime.□ Atribui ao crime seus elementos estruturais, cuja concepção varia de acordo com afilosofia de cada escola.

Conceito Analítico de Crime

Típico Antijurídico

Ø Ø

Crime é Fato

Típico Antijurídico

Culpável Ø

Crime é Fato

Típico Antijurídico

Culpável Punível

Crime é Fato

Conceito Analítico de Crime

▣ As etapas do conceito analítico do crime são as seguintes:□ 1) deve existir um comportamento humano (ação ou omissão);□ 2) esse comportamento deve se adequar ao que está descrito na lei;□ 3) não pode haver na lei permissão que autorize o comportamento;□ 4) cometido o comportamento injusto, o fato deve ser culpável.

▣ A seguir, estudaremos as propostas doutrinárias de como se aferir essasetapas.□ Nesse momento, o estudo será simplificado, pois em lições futuras,aprofundaremos tais estudos.

3.Conceito Clássico de Crime

Evolução História da Teoria do Delito

Conceito Clássico de Crime

▣ O início da elaboração do conceito de crime ocorreu com Franz von Listzno período causal-naturalista (ou simplesmente causalismo).

▣ Com vasta influência positivista, Listz afastou quaisquer valorações filosóficas,psicológica e sociológica, pois “a mentalidade científica comunicou-se das ciênciasexatas às ciências humanas, influenciando a própria concepção do direito”.

▣ Respaldado pelo método empírico, dizia que a ação humana se reduzia asimples movimento corporal que causa modificação no mundo exterior, perceptívelpelos sentidos.□ Concepção naturalista da ação.

Conceito Clássico de Crime

▣ Não há nenhuma valoração sobre o movimento corporal, bastando que causealteração externa.□ “Ação-livre-de-valor”.□ Ex.: quando alguém arremessa uma pedra contra outrem, para a ação serrelevante penalmente, basta que cause dano, pouco importando se o sujeito quisou não machucar a vítima. Dolo e culpa são problemas de culpabilidade. Oimportante é que a conduta seja causa do resultado.

▣ Ao requisito da conduta, ligavam-se dois predicados:□ Objetivo: ilicitude (antijuridicidade), ou seja, a contrariedade entre a condutahumana e as exigências do ordenamento jurídico;

□ Subjetivo: culpabilidade, formada pela imputabilidade, como pressuposto, e dolo eculpa como conteúdos do ato de vontade (teoria psicológica).

Qual seria, então, a diferença entre o ilícito civil e o ilícito

penal?

Conceito Clássico de Crime

▣ Ernst von Beling, amparado na teoria das normas de Binding, delineou oconceito de tipo, que consiste na descrição abstrata e exterior das condutashumanas proibidas.

▣ A partir daí, a conduta considerada proibida passou a ser tipificada com apena correspondente, torando a distinção entre ilícitos penais e civisdesnecessária.

▣ O tipo era integrado apenas por aspectos destituídos de caráter valorativo esubjetivo (essencialmente objetivo), descrevendo aquilo que integrava o crime,sem referência axiológica ou posturas psíquicas.

Conceito Clássico de Crime

▣ Tipicidade seria a perfeita adequação entre a conduta praticada e a previsãonormativa.□ Com os estudos de Ernst Mayer, uma década depois, a tipicidade passou a servista como rato cognoscendi da ilicitude:▪ A conduta ser típica representa indício de sua ilicitude.

□ Dolo e culpa não integravam o juízo de tipicidade.▪ Se a conduta do agente causasse a morte da vítima, isso já é suficiente para ofato ser tipificado como homicídio, não interessando se a morte foi dolosa ouculposa, análise que seria feita apenas quando da culpabilidade.

▣ O “esquema Lizst-Beling” de delito, pois, compreendia uma dimensãoobjetiva (tipicidade e antijuridicidade) e uma subjetiva (culpabilidade).

4.Conceito Neoclássico de

CrimeEvolução História da Teoria do Delito

Conceito Neoclássico de Crime

▣ A tríplice ordem de valoração (tipicidade, antijuridicidade eculpabilidade) ganhou novos contornos com a fase neoclássica.

▣ Para os autores neokantianos, nada no mundo do ser é vinculante ao dever ser.□ O mundo natural não determina ou não delimita nada no mundo cultural.

▣ Todas as categorias do conceito clássico foram modificadas, embora semnenhuma uniformidade, já que vigia na época o relativismo.

▣ Um dos nomes mais relevantes nesse período é o de Edmund Mezger.

Conceito Neoclássico de Crime

▣ Edmund Mezger□ Conduta humana: aquilo que “é comum a todos os fatos puníveis”, sendo mantida noprimeiro plano do conceito analítico de crime, embora sem conteúdo.

□ Tipo de injusto: “parte do tipo de conduta que se refere à antijuridicidade do fato”.▪ Descreve a conduta penalmente típica e antijurídica, estando presenteselementos objetivos, normativos e subjetivos.

▪ A tipicidade não engloba elementos subjetivos, embora as elementares objetivasdo tipo não sejam desprovidas de valor.• Ex.: para o crime de falso, só pode ser considerado “documento” aquilo quepossa ser usado como prova, de forma que alguns elementos do tipo nãopodem ser reconhecidos meramente pelos sentidos, e sim por critériosvalorativos.

▪ A tipicidade deixou de ser a ratio cognoscendi da ilicitude e passou a ser sua ratioessendi (seu fundamento real e de validade).

5.Conceito Finalístico de

CrimeEvolução História da Teoria do Delito

Conceito Finalístico de Crime

▣ O terceiro grande estágio na evolução da teoria do crime foi o períodofinalista, cujo principal idealizador foi Hans Welzel.

▣ Welzel superou o pensamento neokantista que separava o universo nomundo do ser e do dever ser, postulando que havia verdades eternas que olegislador não poderia alterar e que, quando desconhecidas ou ignoradas,conduzem à regulamentação falsa ou vazia.□ Essas verdades eram chamadas por Welzel de “estruturas lógico-reais”.

▣ A primeira estrutura lógico-real era a conduta humana:□ A ação é uma realidade preexistente que seria valorada pelo legislador, contudo,

jamais ignorada ou modificada por este.□ A ação penalmente relevante é aquela dirigida a determinada finalidade.

“Ação humana é exercício de atividade final. A ação é, portanto, umacontecer ‘final’ e não somente ‘causal’. A finalidade, ou o caráterfinal da ação, fundamenta-se naquilo que o homem, graças a seu sabercausal, pode prever, dentro de certo limites, as consequências possíveisde sua conduta; assimilar, portanto, fins diversos e dirigir suaatividade, conforme a seu plano, à consecução desses fins. Atividadefinal dirigida conscientemente em função do fim, enquanto o acontecercausal não é conduzido em função do fim, mas é a resultante causal deuma constelação de causas existentes em cada momento.

Hans Welzel

Conceito Finalístico de Crime

▣ A noção de ação final repudia a noção de vontade sem conteúdo neokantista.□ É impossível se falar em mero acontecer causal, pois a conduta relevante é um

acontecer guiado para um fim.□ A vontade consciente do fim é a espinha dorsal da conduta. Sem vontade, não existe

conduta.□ Ao legislador cabe desvalorar a conduta em seus predicados para ordenar como deveria

ser a estrutura; no entanto, a próprio conduta conduta continua inalterada, ou seja,como era.

5.Conceito Pós-finalístico

de CrimeEvolução História da Teoria do Delito

Conceito Pós-finalístico de Crime

▣ Os modelos pós-finalistas encontram-se bem diversificados, mas possuemuma característica comum: o conceito de ação perde sua importância, emboranão seja necessariamente abandonado.

▣ Em regra, todos buscam outros pontos de partida, de natureza normativa,para estruturar a teoria do delito, ponto de partida esse diverso daconduta humana, que não é conceito jurídico.□ O estudo da ação humana pertence às ciências naturais e, por isso, não podeservir de alicerce aos demais conceitos (tipicidade, ilicitude e culpabilidade).

□ A estrutura do delito, que possui natureza jurídica, também deve ter como pontode partida um conceito jurídico.

Conceito Pós-finalístico de Crime

▣ Não existe “um finalismo”, mas sim vários, dependendo da função quecada qual atribui ao Direito Penal.

▣ Os modelos funcionalistas estudados possuem os seguintes pontos departida:□ Funcionalismo moderado: finalidade da pena;□ Funcionalismo sistêmico: manutenção da vigência da norma;□ Funcionalismo redutor: efetividade das atividades comunicativas.

Funcionalismo Moderado

▣ Criado por Claus Roxin, atendendo a aspectos valorativos, integrados àpolítica-criminal, com critérios que excedem a mera literalidade danorma positiva.

▣ As estruturas do conceito do crime deveriam sistematizar-se, desenvolver-se ecomplementar-se a partir da proteção de bens jurídicos.□ Todos os elementos do delito se aproximam para consolidar esse princípiounificador do conceito de crime.

□ Fala-se em funcionalização dos elementos do crime porque deles se exige acapacidade de desempenhar uma função dentro do sistema, ou seja, todos devemestar a serviço da função do direito penal: tutela de bens jurídicos.

Funcionalismo Moderado

▣ Normatização do tipo penal□ Ao lado do princípio da legalidade deve caminhar a teoria da imputação objetiva.□ A relação de causalidade é insuficiente para relacionar conduta e resultado, de formaque criou o princípio do risco, segundo o qual há uma limitação do âmbito de punição,somente se punindo a conduta que cria risco não permitido e realiza o resultado que otipo penal protege.▪ O resultado da conduta não se esgota na causalidade, pois também requer umnexo normativo, mas este nexo prescinde da análise da finalidade.

▪ Não é necessário recorrer ao tipo subjetivo para eliminar a tipicidade, pois otipo objetivo é fortalecido com as elementares “criação de risco juridicamentedesaprovado”, “realização desse risco no resultado” e “alcance do tipo penal”.

▣ Culpabilidade□ Substituída pela responsabilidade: culpabilidade + necessidade de pena.

Funcionalismo Sistêmico

▣ Criado por Günther Jakobs.

▣ Relega a proteção de bens jurídico a plano secundário. A funçãoprioritária do direito penal é a garantir a vigência das normas.□ Afirmar que a norma violada ainda está em vigor.□ O direito penal tem por objetivo facilitar e promover contatos sociais e a penaconfirma a vigência das normas que exigem que cada um cumpra com aquiloque se espera de sua conduta.▪ Ex.: quando alguém subtrai dinheiro de outra pessoa, a pena é necessária parademonstrar à sociedade que a norma violada ainda está em vigor.

Funcionalismo Sistêmico

▣ Tipicidade□ Função indiciária da ilicitude, que apenas desparece quando há causa dejustificação.

▣ Ilicitude□ Tem ênfase na ausência de causas de justificação.

▣ Culpabilidade□ Não é limitadora do poder estatal, e sim imputação ao infrator com o objetivoprecípuo de revigorar a advertência de que norma tem de ser respeitada.

□ Sua finalidade é a estabilização da norma débil, passível de violação.

Funcionalismo Redutor

▣ Criado por Eugênio Raúl Zaffaroni.

▣ Defende a redução ou contenção do poder punitivo do Estado.

▣ Tipicidade□ O tipo objetivo importa dois momentos, com funções distintas:▪ Sistemática: tipo penal isolado, ou seja, mera fórmula legal de análise daconduta, resultado, nexo causal, agentes e outros elementos típicos;

▪ Conglobante: considera o tipo como parte de um todo orgânico normativo, ouseja, conglobado com todo o resto das normas vigentes.• Somente se pode anunciar a tipicidade sistemática quando a conduta doagente se adeque ao modelo abstrato de tipo. Mas isso não é suficiente, poisa conduta pode se adequar a um tipo legal e não ser conflitiva, motivo peloqual se faz necessária a tipicidade conglobante.

Funcionalismo Redutor

▣ Ilicitude□ A conduta típica é anti-normativa, mas só será antijurídica se não estiveramparada por nenhuma causa de justificação.

▣ Culpabilidade□ Criou a noção de culpabilidade por vulnerabilidade, cuja base é a noção de posição de

vulnerabilidade, a ser estudada no futuro.

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