Direito Natural e Direito Positivo

8/2/2019 Direito Natural e Direito Positivo

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Direito Natural e Direito Positivo

INTRODUO

O presente trabalho tem a finalidade de analisar o direito natural e o positivo, de forma atransparecer os seus conceitos, fundamentos e pensadores. Fazer consideraes sobre asua concepo, o que se entende a seu respeito, movimentos que antecederam,seguidores e defensores exponenciais, os pontos fundamentais que foram divulgados epor fim se fazer consideraes, para melhor compreenso do estudo e entendimento doordenamento jurdico em vigor.

A filosofia do direito proporciona condies para que o direito, seja analisado de formadiversa dos apresentados pelo Cdigos e doutrinas, essenciais para a formao doacadmico de direito.

No estudo sero analisada a maneiras evolutivas dos pensamentos emergentes dopositivismo. As teorias fundamentadoras do direito natural, defensoras de uma normadivina, prevelecente nas condutas sociais. Sero analisados os principais fomentadores dopositivismo como Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Hegel, alm dos pensadores gregos, asidias existentes na Grcia do direito, de acordo com seus filsofos.

No direito natural explicita-se a obra de Giorgio Del Vecchio, a explanao de MiguelReale sobre o naturalismo, as leis naturais previstas, inclusive na Bblia e, seguidores do

perodo grego.

Os pensamentos tero maiores conflitos quando na metade do sculo XIX, prevalece adifuso do pensamento positivista, buscando os jusfilsofos da corrente diversa,jusnaturalismo, o desenvolvimento de sua teoria com o intuito de adequ-la atualidade,apesar de ser caracterstica deste, o acompanhamento da sociedade.

A filosofia do direito considera que, o sistema do direito positivo por si s, no suficiente,pois, pressupe ainda legitimidade, e, entre esta legitimidade, encontra-se o direito natural.

O direito natural possui ainda uma funo ordenadora, estando presente nas decisesjudiciais, principalmente no concernente eqidade, onde se registram diferentes formasde resistncia ao direito humano. J o direito positivo aquele estabelecedor de aesque, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ououtro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modoprescrito por ela.

O tema, apesar de ter sido debatido e fundamentado desde a Grcia, tendo vastainfluncia no cotidiano; justificando a natureza da existncia da ordem regulamentadora daconduta de toda a sociedade.


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1. HISTRICO

O direito at o final do sculo XVIII, teve sua natureza dividida em duas correntes, onaturalismo e o positivismo. As duas correntes do direito, no so consideradas diferentesrelativas sua qualidade ou qualificao. Constata-se que uma diferena existente entre

ambas, refere-se ao seu grau, no sentido de que uma corrente do direito consideradasuperior outra, ou seja, sendo postas em planos diferentes.

Na poca clssica o direito natural no era considerado superior ao positivo, de fato, odireito natural era concebido como sendo um direito comum e o positivo como especial,assim se baseando no princpio de que o particular prevalece sobre o geral, o direitopositivo prevalecia sobre o natural sempre que ocorresse um conflito.

Na idade mdia h contradio entre as duas espcies invertendo a relao. O direitonatural considerado superior ao positivo. Sendo que o primeiro, visto no mais como

simples direito comum, mas como norma fundada na prpria vontade de Deus, e, por esteparticipada razo humana.

Desta viso do direito natural como direito de inspirao crist derivou a tendnciapermanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito como superior aopositivo.

Esta distino de grau no implicava uma diversidade de qualificao, ambos eramconsiderados como direito na mesma acepo do termo. Passando anlise de seusespecficos aspectos histricos.

1.1 Aspectos histricos do direito natural

O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criao dasociedade , como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariamsubordinados. Ser no pensamento grego, que encontraremos a idia da existncia de umDireito, baseado no mais ntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo.Acreditavam alguns pensadores, que existe um "direito natural permanente e eternamentevlido, independente de legislao, de conveno ou qualquer outro expediente imaginado

pelo homem".

Diversas idias comeam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como so asidias, que direcionam as mudanas, produto do conflito de interesses opostos, passemosa analis-las, comeando por Herclito, ser o melhor expositor da doutrina pantesta darazo universal, considerando todas as leis humanas subordinadas lei divina do Cosmos.Herclito assinala que ike (a Justia) assumia tambm a face de Eris (a discordia oulitgio), (da se compreendendo que Dike - Eris no apenas governam os homens, mas omundo), a verdade que ele traduz a Justia como resultado de permanente tensosocial, resultado jamais definitivo porque sempre renovado. Ele transmitiu para Aristtelesas primeiras especulaes em torno de uma tenso de justia, revolucionria porquesempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito

Natural.


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Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C),denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosfico.Para eles o Direito Natural era idntico lei da razo, e os homens, enquanto parte danatureza csmica, eram uma criao essencialmente racional. Portanto, enquanto estehomem seguisse sua razo, libertando-se das emoes e das paixes, conduziria sua vida

de acordo com as leis de sua prpria natureza. A razo como fora universal que penetratodo o "Cosmos" era considerada pelos esticos como a base do Direito e da Justia. Arazo divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo, semdistino de raa e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razo,que universalmente vlido em todo o Cosmos. Seus postulados so obrigatrios paratodos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Pancio(cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturadapor Ccero, de modo que tornou o direito estico utilizvel, no contexto do Direito Romano,e propcio sua evoluo.

H uma certa discriminao entre os esticos, que confundem lei geral do universo com odireito natural que se aplicar a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tardeentre os romanos, mas sobretudo entre os filsofos cristos, se realar o aspectohumano do Direito Natural . Muitas das formulaes encontradas entre os esticos sosemelhantes s estabelecidas por Plato e Aristteles. Contudo, a obscura doutrina dosesticos fez com que a estrutura da polis no se fundamentasse, o que para os doisfilsofos gregos era algo indiscutvel. Os esticos proclamaram a humanidade como umacomunidade universal.

Como j foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justia romana, e Ccero ser o maiorrepresentante na antigidade clssica da noo de Direito Natural. O que interessa aCcero o direito e no a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justia e ser naprpria natureza, no no arbtrio, que se funda o Direito. Apesar da riqueza do pensamentoencontrada na antigidade, sobre o direito natural e o conceito de justia, a realidadesocial no correspondia, preocupao demonstrada pelos pensadores. As civilizaesocidentais antigas baseavam-se, muitas delas, em conceitos primitivos de Justia, sendoque o trabalho escravo se colocava na base da sociedade, como sustentculo da vida nacidade grega ou nas cidades do Imprio Romano. O dinamismo demonstrado nopensamento de Herclito e Aristteles fica bem claro quando confronta-se certos aspectosda vida na antigidade, com as mais recentes conquistas no campo dos direitos da pessoahumana.

O pensamento cristo primitivo, no tocante ao Direito Natural, herdeiro imediato doEstoicismo e da Jurdica Romana. A Igreja ir pegar dos esticos a distino entre DireitoNatural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal queimperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Comeste Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuam todas as coisas emcomum, no havia governo dos homens sobre homens nem domnio sobre escravos.

O Direito Natural relativo era, ao contrrio, um sistema de princpios jurdicos adaptados natureza humana aps o pecado original. H quem se esforasse para tentar aproximar o

Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto. Esperava-se que a hierarquiada Igreja vivesse daquela forma, entretanto os fiis poderiam se limitar a cumprir o Direito.


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A doutrina de Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados doDireito Natural absoluto, o qual ser enunciado posteriormente. Mais tarde, a doutrina deSo Toms de Aquino (1226-1274) mostra em maior grau a necessidade da realidadeatravs do conceito de Direito Natural relativo expressar os ideais cristos. O papel daIgreja, em sua relao com o governo, leva-lo-, assim como grande parte dos pensadores

medievais, a colocar o Direito Natural como de importncia decisiva, pois s com umanorma de carter mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia haver algumaesperana de realizao da Justia Crist.

A doutrina do representante mximo da filosofia crist um primeiro passo para aautonomizao do Direito Natural como Cincia, pois se a lei natural exprime o contedode Direito Natural como algo devido ao homem e sociedade dos homens, esta adquire,no tocante criatura racional, caractersticas especficas.

Pode-se perceber neste perodo da Histria, que mais uma vez, todo o pensamento

desenvolvido sobre os Direitos Naturais, e as aspiraes de Justia, permanecemdistantes da realidade. Alis, como a prpria Igreja havia pregado, enquanto o DireitoNatural absoluto era privilgio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o DireitoNatural relativo.

Na Idade Mdia o Direito Natural era visto como vinculado vontade de Deus. A partir daEscola de Direito Natural de Grotius (1625) no mais entendido desta forma, vinculando-o razo.

Com a inteno da emancipao da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola dodireito natural clssico, tendo marcada sua evoluo, em trs perodos. O primeiro, com oadvento do Protestantismo na religio, o absolutismo na poltica e o mercantilismo naeconomia , advindo que o direito natural ser observado pela sabedoria e no do domniode um lder, tendo como teorias de Grotius, Hobbes e Pufendorf. A Segunda etapa,compreendida inicialmente em 1649, fez-se presente a modificao no estado poltico,aderindo ao liberalismo e ao capitalismo liberal, na economia, situando os pensamentos naproteo aos direitos naturais do indivduo, contra a explorao governamental,prevalecendo as teorias de Locke e Montesquie. E, num terceiro estgio, houve acaracterizao na democracia, onde a deciso seria a majoritria do povo, sendo JeanJaques Rousseau, o pensador poltico do perodo, confiando o direito natural vontadegeral.

Ser na poca do jusnaturalismo abstrato, a explicao de tudo encontrada no prpriohomem, na prpria razo humana, nada de objetivo levado em considerao, a realidadesocial, a Histria, a razo humana se tornam uma divindade absoluta. Outro importanterepresentante do racionalismo ou, do tambm denominado jusnaturalismo abstrato serJohn Locke.

Para Locke a lei natural uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligvel paratodas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, igual lei da razo. Para ele ohomem deveria ser capaz de elaborar a partir dos princpios da razo um corpo de

doutrina moral que seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida,ou ainda formular o enunciado integral da lei da natureza. Para Rousseau, a aventura


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moderna era um erro radical e procura um remdio para isso no retorno ao pensamentoantigo, ao seu estado natural.

No sculo XVIII e XIX a guia para discernir a forma ideal e mais perfeita do direito naturalfoi a razo, surgindo o racionalismo, com o objetivo de construir uma nova ordem jurdica

baseado em princpios de igualdade e liberdade, proclamados como os postulados darazo e da justia.

Apesar dos difusores das idias situarem em perodo diverso, predominante em suasteorias, e, segundo seus ensinamentos a caracterizao dos princpios fundamentais dodireito como imutvel, unvoco sempre e em toda parte.

1.2 Aspectos histricos do direito positivo

Surge tambm como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito positivo.

Protgoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou asopinies dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eramobrigatrias e vlidas, sem considerar o seu contedo moral.

O direito positivo, no seu relato recente teve incio no sculo XIX, da reao ao idealismotranscedental, especialmente de Hegel; o antigo porm, recua ao sculo XV, com a polticaprtica de Nikolau Maquiavel, ao sculo XVI, com o mtodo experimental de FranciscoBacon, ao sculo XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O pensamento moderno foiacentuado na segunda metade do sculo e primeira metade do sculo atual, merecendoalgumas consideraes pela direta e profunda influncia que essa escola filosfica exercesobre o nosso sistema jurdico, alm de refletir consideravelmente na formao de nossosjuristas, sendo o resultado da jurisprudncia ptria uma vinculao permanente de seusensinamentos.

O positivismo jurdico uma concepo do direito que nasce quando direito positivo edireito natural no mais so considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivopassa a ser considerado como direito em sentido prprio. Por obra do positivismo jurdicoocorre a reduo de todo o direito a direito positivo, e o direito natural excludo dacategoria do direito. Sendo considerado positivismo aquela doutrina segundo a qual noexiste outro direito, seno o positivo.

O direito positivo quando de seu surgimento, considerada um doutrina primria. Ele faz-sepresente na Grcia j se identificavam seus sinais. Apesar de Augusto Comte serconsiderado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sua sistematizao eaprofundamento da doutrina, j se delineavam seus traos em Bacon, Descartes, Galileu,Hume Locke e mais proximamente nas lies fundamentais de Kant.

O conceito e a expresso de positivismo podem ser tomados em duas acepes, umarestrita e lata a outra. Na primeira acepo, d-se este nome ao sistema de idiasfilosficas fundado pelo francs Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormentepelo seu mais fiel discpulo, Emile Lettr (l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar

um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas etendncias do sculo XIX, dentro e fora da Frana, em matria de filosofia, de mtodos


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cientficos, de psicologia, de sociologia, de histria, de direito e de poltica. Nenhum setordos conhecimentos humanos ficou isento da sua influncia.

O positivismo foi definido por Littr como uma atitude mental que visa a dar filosofia omtodo positivo das cincias e s cincias a idia de conjunto da filosofia.

Essa posio foi a defendida por Comte, que pode resumir-se da seguinte maneiranegativa: repdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar ametafsica ou ter cara de metafsica, entendendo-se por metafsica toda a proposio queexcedesse o domnio da experincia e da observao humana dos fatos sensveis.Renncia, portanto, a toda a forma de compreender e explicar que no se fundemexclusivamente na observao dos fatos e das suas relaes de antecedncia econseqncia. Comte determinava, nada que conhecemos para l dos fenmenos, e oprprio conhecimento que destes temos relativo e no absoluto. No conhecemos nem aessncia nem o modo de produo de nenhum fato; conhecemos somente as relaes de

sucesso e semelhana de uns fatos com outros. Estas relaes so constantes, sempreidnticas nas mesmas circunstncias.

Tais semelhanas constantes, que ligam os fenmenos entre si, bem como as sucessesinvariveis que os encadeiam em sries, a ttulo de antecedentes e conseqentes, eis aoque se d o nome de leis. tudo o que se sabe deles. A sua essncia, porm, bem comoas suas causas ltimas, quer eficientes, quer finais, so desconhecidas e permaneceropara sempre impenetrveis.

2. CORRENTES DOUTRINRIAS DO JUSPOSITIVISMO

O historicismo Alemo, com base em Savigny. O primeiro passo para se estabelecer opositivismo foi uma crtica profunda ao direito natural, como forma de se alcanar a suadessacralizao, a fim de que as concepes e os mitos jusnaturalistas desaparecessemdas conscincias. Esse trabalho passou pela polmica anti-racionalista levada a efeito naprimeira metade do sculo XIX pelo historicismo.

As caractersticas do historicismo de Maistre, Burke e Moser, se evidenciam: pelo sentidoda variedade da histria devida diversidade do prprio homem: no existe o homem com

certos caracteres fundamentais sempre iguais e imutveis, como pensavam os jusnaturalistas; existem homens, diversos entre si conforme a raa, o clima, o perodohistrico. O sentido irracional na histria, contraposto interpretao racionalista dahistria prpria dos iluministas: a mola fundamental da histria no a razo, o clculo, aavaliao racional, mas sim a no-razo, o elemento passional e emotivo do homem, oimpulso, a paixo, o sentimento. Os historicistas escarnecem assim das concepes jusnaturalistas, tais como a idia de que o Estado tenha surgido aps uma decisoracionalmente ponderada de dar origem a uma organizao poltica que corrigisse osinconvenientes do estado de natureza.

Ligada idia da irracionalidade da histria est a idia da sua tragicidade, o pessimismo:enquanto o iluminista fundamentalmente otimista porque acredita que o homem com sua


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razo possa melhorar a sociedade e transformar o mundo, o historicista pessimistaporque no compartilha dessa crena, no cr nos magnficos destinos e progressos dahumanidade.

Outra caracterstica do historicismo o elogio e o amor pelo passado: no havendo crena

no melhoramento futuro da humanidade, os historicistas tm, em compensao, grandeadmirao pelo passado que no pode mais voltar e que aos seus olhos pareceidealizado. Por isto eles se interessam pelas origens da civilizao e pelas sociedadesprimitivas. Tambm este ponto de vista est em ntido contraste com os iluministas, osquais, ao contrrio, desprezam o passado e zombam da ingenuidade e da ignorncia dosantigos, exaltando, em contrapartida, as luzes da Idade racionalista. Tal contraste entreracionalistas e historicistas se ascende principalmente em referncia ao medieval,considerado pelos primeiros uma idade obscura e brbara, avaliada pelos segundos comoa poca na qual se realizou uma civilizao profundamente humana que exprime o espritodo povo e a fora dos sentimentos mais elevados.

Ainda como caracterstica, tem-se o amor pela tradio, isto , pelas instituies e oscostumes existentes na sociedade e formados atravs de um desenvolvimento lento,secular.

Aplicando-se os traos bsicos do historicismo ao estudo dos problemas jurdicos, ondeSavigny, foi o seu maior expoente, como se pode constatar nos pode fazer uma idiaexata da doutrina da escola histrica do direito. Primeiro, a individualidade e variedade dohomem. Aplicando este princpio ao direito, o resultado a afirmao segundo a qual noexiste um direito nico, igual para todos os tempos e para todos os lugares. O direito no uma idia da razo, mas sim um produto da histria. Nasce e se desenvolve na histria,como todos os fenmenos sociais, e portanto varia no tempo e no espao.

O direito, quanto a irracionalidade das foras histricas no fruto de uma avaliao e deum clculo racional, nascendo imediatamente do sentimento da justia. H um sentimentodo justo e do injusto, gravado no corao do homem e que se exprime diretamente atravsdas formas jurdicas primitivas, populares, as quais se encontram nas origens dasociedade, por baixo das incrustaes artificiais sobre o direito criadas pelo Estadomoderno.

A descrena na possibilidade do progresso humano e na eficcia das reformas induz a

afirmar que, tambm no campo do direito, preciso conservar os ordenamentos existentese desconfiar das novas instituies e das inovaes jurdicas que se queiram impor sociedade, porque por trs delas se escondem somente improvisaes nocivas. A escolahistrica se opunha ao projeto de codificao do direito germnico.

H neste escola, o amor pelo passado. Para os juristas partidrios da Escola histrica esteamor significou a tentativa de remontar alm da recepo do direito romano na Alemanha,para redescobrir, reavaliar e, possivelmente, reviver o antigo direito germnico.

Para a escola histrica, o sentido da tradio, significa reavaliao de uma forma particular

de produo jurdica, isto , do costume, visto que as normas consuetudinrias soprecisamente expresso de uma tradio, se formam e se desenvolvem por lenta evoluo


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na sociedade. O costume , portanto, um direito que nasce diretamente do povo e queexprime o sentimento e o esprito do povo. Acaba, de tal modo, subvertida a clssicarelao entre as duas fontes de direito, a lei e o costume, visto que geralmente seconsidera a primeira prevalente sobre a segunda.

Enquanto a escola histrica pregava o direito consuetudinrio e se apresentava contrriaao movimento de codificao do direito Alemo, Thibaut, encabeou uma reao contrria,pregando essa codificao. Este movimento se identifica em sua totalidade com oPositivismo Jurdico. bom lembrar que a identificao do historicismo com o Positivismose prende apenas ao aspecto de que o primeiro empreende uma crtica radical ao direitonatural e apregoa o direito costumeiro como a forma genuna do direito.

2.1. A Escola Exegtica

Duas codificaes tiveram grande influncia no desenvolvimento da cultura jurdica: a

justiniana e a napolenica. A primeira na Idade Mdia e a segunda na Moderna. A idia decodificao surgiu por obra do pensamento iluminista na segunda metade do sculo XVIII,perfazendo assim, apenas dois sculos que o direito se tornou codificado.

Em l.804, foi editado o Cdigo Civil francs, como obra fundamental do perodonapolenico, a qual passou a ter grandes influncias no desenvolvimento e pensamento jurdico moderno e contemporneo. Por isso que se passou a pensar no direito emtermos codificado, porm bom frisar que, nem todos os pases civilizados possuem umaordem jurdica codificada, como o caso do direito anglo-saxo.

A idia de codificao do direito francs teve maior aceitao em razo de ser esse pas obero do iluminismo que encarnou foras polticas da histria que deu lugar a RevoluoFrancesa.

Os primeiros projetos de Cdigo Civil tiveram inspiraes jusnaturalistas, especialmente ode Cambecres, onde ele numa primeira tentativa dizia que sua obra estava inspirada emtrs princpios fundamentais: reaproximao da natureza, unidade e simplicidade. Umsegundo projeto foi apresentado onde a raiz principiolgica assentava nas exigncias queo homem tem da sociedade: ser senhor da prpria pessoa; possuir bens para podersatisfazer as prprias necessidades e poder dispor desses bens no interesse prprio e daprpria famlia. As idias dessas primeiras tentativas de codificao na Frana eram bem

avanadas em alguns pontos como a no distino entre filhos legtimos e naturais.

O projeto final de autoria de Portalis em trabalho desenvolvido com uma Comissoformada por Napoleo, o que resultou aprovado e deve ser entendido dentro de umcontexto histrico da Revoluo que teve sua fase culminante nos anos da Conveno quevai de l.793 a l.794 at fase do Consulado de l.800 a l.804.

O Cdigo em seu artigo explica trs conceitos bsicos que poderiam colocar o Juiz emdificuldade: primeiro, a obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, atravs dainterpretao, a disposio legislativa que parece obscura; em segundo, insuficincia da

lei, no momento em que esta no resolve completamente um caso, descurando aconsiderao de qualquer elemento: em tal caso o juiz deve completar o disposto


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legislativo, a integrao da lei; terceiro, o silncio da lei, quando esta se cala sobre umadeterminada questo, tipificando as lacunas, as quais, por outro lado, se verificam tambmno caso de insuficincia da lei, neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquermodo a regra para resolver a controvrsia em exame.

O advento do Cdigo de Napoleo fez surgir a chamada escola exegtica, cujos pontosfundamentais que serviram de embasamento para o seu surgimento, esto assimagrupados: primeiro, o prprio fato da codificao, pois os operadores do direito sempreprocuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questo.Segundo, a mentalidade dos juristas, dominada pelo princpio da autoridade baseado navontade do legislador que ps a norma jurdica em evidncia. Terceira causa, a doutrinada separao dos poderes, que constitui o fundamento ideolgico da estrutura do Estadomoderno.

Com base nessa teoria o juiz no pode criar o direito, sob pena de estar invadido a

competncia legislativa. Quarto fator, seria o princpio da certeza do direito, garantido pelaexistncia de um corpo estvel de leis, devendo os conflitos serem resolvidos comfundamento nele contido e no em outros critrios. Quinto motivo, de naturezaeminentemente poltica, o das presses exercidas pelo regime napolenico sobre osestabelecimentos reorganizados de ensino superior do direito, substituindo-se as velhasFaculdades de Direito em Escolas de Direito e colocadas sob o controle direto dasautoridades polticas para que pudesse ser ensinado apenas o direito positivo.

A Escola Exegtica teve grandes expoentes como Bonnecase, Duranton, Demolonbe,Troplong, alm de outros. Configurando as caractersticas principais como, a inverso dasrelaes tradicionais entre direito natural e direito positivo, no negando o primeiro, masdesvalorizam sua importncia e significado prtico; a existncia de uma conceporigidamente estatal do direito, que tem nas normas estatais as nicas verdadeiramente jurdicas, levando a se ter uma idia de onipotncia do legislador; a interpretao da leifundada na inteno do legislador, como conseqncia da caracterstica anterior; o cultodo texto da lei, devendo o intrprete cingir-se exclusivamente aos artigos do Cdigo; e, porfim, o respeito pelo princpio da autoridade, onde se deve entender que o legislador nopode ser posto em dvida, diante de interpretao dbia ou que pudesse levar a umconfronto com a norma.

2.2 Positivismo Ingls

A Inglaterra no adotou o sistema da codificao, porm teve o seu maior terico, JeremyBentham, o qual teve grande influncia na Europa, na Amrica e na ndia, sem queobtivesse sucesso no seu pas de origem.

O apogeu da obra de Bentham s veio a ocorrer por volta de l.8ll, depois de ter passadopor trs fases de sistematizao. Na primeira ele prope a uma reforma e reorganizaosistemtica do direito ingls nos seus vrios ramos. Numa segunda fase, Bentham projetauma espcie de digesto do direito ingls, onde deveriam conter as regras de direito queconstituam os princpios fundamentais do ordenamento jurdico ingls. Na terceira etapa,

projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificao completa onde deveria


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sistematizar toda matria jurdica em trs partes: direito civil, direito penal e direitoconstitucional.

Bentham, desenvolve uma crtica acerba sobre o sistema da common law, baseando-seem cinco pontos: primeiro, a incerteza da common law, em razo do direito no satisfazer

as exigncias fundamentais de toda sociedade, fazendo com que o cidado possa preveras conseqncias das prprias aes. Em segundo aspecto, a retroatividade do direitocomum, pois quando o juiz cria um novo precedente resolve a controvrsia sem se basearem norma vigente, porm atravs de uma norma que ele mesmo criou, tendo assim umaeficcia retroativa, uma vez que, vai incidir sobre um fato ou acontecimento que ocorreuanteriormente a sua vigncia. No terceiro aspecto ele considera que o common law no sefunda no princpio da utilidade pois no est embasado em princpios basilares comoacontece no direito legislado, valendo-se apenas da analogia e os precedentes. No quartoaspecto, determina que esse defeito reside no fato do juiz ter de resolver qualquercontrovrsia que lhe seja submetida, embora lhe falte uma competncia especfica em

todos os campos regulados pelo direito, o que no ocorreria quando o direito fosselegislado. E, por ltimo sustenta que atravs de uma crtica de carter poltico que o povono pode controlar a produo do direito por parte dos juzes.

Outro filsofo que desenvolveu um trabalho terico de grande valia na Inglaterra foi Austin,que chegou a dividir as leis em leis divinas e leis humanas, sendo estas ltimas leispositivas e moralidade positiva, correspondendo, respectivamente, as que emanam de umsoberano e que provm de um sujeito humano que no possui a qualidade de soberano.

3. TEORIAS FUNDAMENTADORAS DO DIREITO

H no Direito o intuito desde os tempos mais remotos, da sua forma de fundamentao, aprocura de razes para sua existncia, atravs da histria. Busca caracterizaes para umordenamento que rege a sociedade desde seu surgimento. Estas teorias concentram-seem espaos diferentes. O estudo da fundamentao do direito, deve ir alm das teorias dodireito positivo e do natural, explicitando as demais diversas formas de fundamentao dodireito.

3.1 Teoria do ceticismo

Como considerada sempre presente e um das primrdios, est a teoria do cepticismo,defendendo a impossibilidade de fundamentao do Direito, por no ter este qualquerfundamento intrnseco, mas exprimindo somente a autoridade e a fora, para aregulamentao da sociedade.

Qualquer que seja a forma assumida pelo ceticismo negativo, pois, certo que o direitoconsiste em um comando arbitrrio. Os seus adeptos recusam a aceitar um critriouniversal e absoluto de justia, superior ao fato do direito positivo, identificando a justiacom legalidade, com comando. O seu argumento principal o da variedade dos direito

positivos. Fazendo-se presente no mesmo sentido a teoria do realismo emprico,afirmando que somente o Estado pode determinar o justo e o injusto, e que o Direito


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comea somente com o Estado, estando o Direito ao comando arbitrrio de qualquerpoder. Neste pensamento o ceticismo e o realismo, encontram-se na mesma abrangnciacrtica, por considerarem o Estado e a fora como pilares do Direito.

3.2 Teoria do Historicismo

A Teoria do historicismo, considera o Direito no sendo uma criao da Cincia nem daFilosofia, surgiu imperiosamente, revelada pela natureza humana. Ela tem como nicofundamento do Direito a conexo dos fatos que o determinam. Consistindo apenas na suarelatividade, na correspondncia necessria entre o Direito e seus fatores.

Enquanto que o ceticismo e o realismo consideram o direito apenas como fato individual,como comando arbitrrio de qualquer poder, o historicismo, por sua vez encara-o apenasna sua qualidade de fato ou processo coletivo, como produto da vida social. Nesta viso, jmarca um progresso; mas seu fundamental defeito, visvel na prpria colocao do

problema, nem assim eliminado ou atenuado.

Tem-se que o historicismo ao propugnar a necessidade da investigao histrica, est naverdade. Alis, tal investigao hoje admitida por todas as escolas. O seu erro comeaquando, levado pela sua verdade, diligencia reduzir investigao histrica a investigaodeontolgica, totalmente diversa daquela.

O fator contrrio ao historicismo de que o esprito humano no pode jamais apagar-seperante um fato consumado. Alm do reino dos fatos, h o reino dos valores, pertencendoo Direito a este ltimo.

3.3 Teoria do Teologismo

Outra forma de fundamentao do Direito, est a teoria do teologismo. Esta corrente depensamento recorre idia da divindade como gnero dos princpios do bom e do justo,que deviam ser aceitas mediante a revelao. Nestas consideraes o Estado teria umaautoridade derivado da querer divino, possuindo carter sagrado.

Existiram duas formas de fundamentao do Direito com o pensamento divino. Oteologismo simples, a primeira, entendido o Direito como comandado por um Sersupremo. A Segunda forma, denominado como teologismo semi-racional,, fundada na

forma como a justia dever ser comandada como contedo da verdade. O teologismosegue como primado a dedutio iuris.

O pensamento teolgico mesmo nas suas aplicaes polticas, conheceu grandedesenvolvimento nos tempos modernos, dando lugar a numerosas obras de Filosofiajurdica. Aps a Revoluo Francesa, e precisamente como reao contra ela, verificou-seum caracterstico florescimento das doutrinas teocrticas, numa forma que se relaciona,sob certo aspecto com o historicismo.

Assim alguns princpios de filosofia jurdica de base teolgica, foram sinteticamente

expostos, de modo positivo e negativo ao elenco de doutrinas condenadas pela IgrejaCatlica.


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Esta forma de teologismo representa uma notvel tentativa de conciliar e conjugar entre sias exigncias da f com as exigncias do pensamento especulativo. Mas, no tocante aodireito, mostra-se inteiramente incapaz de atingir este resultado. Na verdade semprepossvel retomar o argumento, e perguntar se o valor do direito apenas depende do fato depromanar da divindade, quer da sua sapincia quer da sua vontade, ou se, pelo contrrio,

depende de qualquer coisa que prpria divindade se impe.

As crticas tendentes a colocar o problema do direito nos seus termos puramenteracionais, no se pretende atingir, nem prejudicar, as exigncias prprias da religio.Ficam pelo contrrio, inteira e verdadeiramente intactas as supremas aspiraes da alma,sem alguma contradio com a razo. A conscincia dos limites do intelecto permite, umsentimento de religioso respeito com relao aos princpios religiosos que transcedem.Este sentimento gera e alimenta outras esperanas, esperanas que ajudam a suportardores da existncia, que enquanto tais, so perfeitamente legtimas, mesmo quando nodemonstradas nem experimentveis pelos mtodos da cincia.

3.4 Teoria do Utilitarismo

E, por fim tem-se a teoria do utilitarismo. Ela tem como fundamento prprio e absoluto,dado que considera o justo idntico ao til, reduzindo o Direito utilidade. A utilidade podeentender-se de duas maneiras: no sentido formal a abstrato ou em sentido material econcreto. Estabelecendo o primeiro sentido como tudo quanto servir consecuo dedeterminado fim, ser til. Ao levarmos em considerao o segundo, teremos a palavrautilidade indicando aquilo que aos instintos individuais satisfaz, aquilo que d prazer aoindivduo.

O conceito de utilidade pode ser entendido sob dois aspectos, no sentido formal e abstratoou em material e concreto.

No primeiro sentido indica apenas uma relao de meio a fim, tudo quanto servir consecuo de determinado fim , relativamente a este, til. Se os utilitaristas aceitassemo princpio utilitrio neste sentido, evidente que, com ele, nenhum fundamento dariam aodireito. Neste sentido, de coisa alguma se pode afirmar a utilidade, uma vez que tudo podeter: no sendo indicado o fim, o critrio de utilidade no implica qualquer determinaoconcreta de valor.

No segundo sentido, a palavra utilidade indica aquilo que aos instintos individuais satisfaz,aquilo que d prazer ao indivduo. Tomando-a neste sentido, a doutrina adquire, semdvida, carter e contedo. No entanto, expondo a objees, sendo um dos crticos, Kante Manzoni.

O utilitarismo considera que h uma certa obrigatoriedade por parte dos indivduos, aindaque com sacrifcios, a fazer o bem e a respeitar os direitos alheios. Tais motivos ticos denatureza altrusta, no utilitria, manifestam-se mesmo nas fases primitivas da vidahumana, Os direitos alheios so considerados sagrados, no por isto ser til, mas porquese reconhece no direito um valor independente da utilidade.


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O utilitarismo considerado inaceitvel por todos os aspectos. O seu princpio se recusa aidentificar o prazer com qualquer clculos. E, se o seu princpio alargado no se explicao motivo de ceder utilidade de terceiros. Tendo como ponto negativo ainda, apossibilidade de cada um buscar para si a mxima quantidade de prazer custa dosdemais, no havendo dever moral, assim pensando que o proba. Por seus fundamentos o

utilitarismo tem considerveis crticas, as quais influenciaram para sua inaceitabilidade.

4. FUNDAMENTOS DO DIREITO NATURAL

O direito natural considerado como base no mais ntimo da natureza humana. Hpensamentos de que existe um direito natural permanente e eternamente vlido,independente de legislao, de conveno ou qualquer outro expediente imaginado pelohomem. Este pensamento j nasce numa perspectiva universal, pois a idia de Direito

Natural surge da procura de determinados princpios gerais que sejam vlidos para ospovos em todos os tempos.

A noo objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada no texto deSo Paulo:

"quando os gentios, que no tm lei, cumprem naturalmente o que a lei

manda, embora no tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a

lei est escrita em seus coraes". (1)

O direito natural considerado o critrio que se designa o justo. A fundamentao dele d-

se pela observao de conformidade entre regras jurdicas de diferentes povos, queinduziu a postular uma justia superior.

Na forma de explicao ao direito, era a razo, porm, esta, no bastava para que ohomem alcanasse esta vida; o fundamental eram as leis infundidas por Deus no coraodo homem, s quais ele teria liberdade para seguir ou no. O recurso para conhec-las oamor, no a razo, conceito este provindo do pensamento de Toms Antonio Gonzaga.

No entanto, este princpio sofre restries, as leis naturais no tinham como intimidar ohomem com castigos reais: era apenas no plano da moral que ele podia sofrer alguma

presso para segu-las. Por isso, para que no existisse a possibilidade de os homensviverem apenas seguindo suas paixes, Deus teria aprovado a criao das sociedadeshumanas. Da que, ainda que todos fossem por natureza iguais, esta mesma naturezateria obrigado Deus a infundir diferenas entre os homens: uns seriam governantes, outrosgovernados. Os governantes teriam o direito e o papel de fazer, desta vez atravs decastigos efetivos, cumprir os preceitos estipulados por Deus.

O direito natural, nestes termos, no podia mais ser interpretado de acordo com umanterior estado de liberdade; ele devia ser cumprido no presente estgio da sujeio civil.Isto no significava que o direito civil pudesse, em qualquer circunstncia, ser superior ao

natural; o direito natural que, dadas as caractersticas da humanidade, acaboucircunscrito esfera de atuao do civil.


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Estes princpios compem a base da argumentao do Tratado de Direito Natural, deToms Antonio Gonzaga. O direito natural, e portanto Deus, o que organiza as relaessociais e fornece um fundamento para as aes humanas. Tanto o governante quanto opovo, dentro de suas atribuies, devem orientar-se por Ele.

As regras do direito natural de nada adiantariam se o homem no tivesse a faculdade deescolher se queria obedec-las. A liberdade dada por Deus para que se possa merecer oprmio ou o castigo to importante quanto o reconhecimento de existncia deste. Semliberdade, no haveria moral, muito menos possibilidade de agir conforme alguma noode bem.

Para poder exercer esta faculdade, o homem foi dotado de conscincia, ou o raciocnioacerca da moralidade das aes. ela quem dirige as aes voluntrias. As aesmovidas pela conscincia podem ser boas, se conformes lei natural, ou ms, secontrrias a ela. Como so feitas com "deliberao da alma", so morais, livres, e podem

ser julgadas. Apesar de nem todas as aes ms poderem ser imputadas a seu autor,porque ele pode ter agido sem conhecer as possveis conseqncias de seu ato, aignorncia considerada uma inimiga do entendimento, sendo obrigao do homemvenc-la. Assim como esta, muitas so as obrigaes do homem: elas provm daconvenincia ou do medo, mas tambm fazem com que o homem acabe guiando-se pelamoral.

A sociedade foi formada por um pacto definitivo e insolvel, a partir do qual as resoluesdevem ser obedecidas, a obrigao de obedecer a lei vem da superioridade de quemmanda, no do consentimento do sdito; ao mesmo tempo, a congregao de cidadosque decide, atravs de decretos, a constituio do governo e a eleio das pessoas queexercero o poder.

Apesar disto, a sociedade civil necessria para que os homens gozem de uma vidasegura e tranqila. Os homens em estado de natureza seriam todos iguais; mas como,neste caso, a convivncia seria impossvel, pois estariam todos sujeitos ao domnio daspaixes, Deus teria institudo a sociedade civil. Da vem a inferncia de que todo poderque um homem exerce sobre outro provm apenas de Deus; ele quem legitima o poder eo mandato do governante, j que o povo, embora tenha o direito de escolher seusoberano, no tem o poder de destitui-lo, mesmo se considerar que este encontra-secontrrio sociedade.

Assim, a finalidade da sociedade civil todos os homens a respeitarem a lei natural, mastambm possibilitar que vivam de acordo com o seu desejo, como eles desejam tudo o quecontribui para sua felicidade, e como no se pode viver feliz fora da sociedade, esta umanecessidade humana.

Posto que no seja mandada por Direito Natural, a lei civil, contudo sumamente til enecessria, para se guardarem no s os preceitos naturais que dizem respeito paz efelicidade, mas tambm para se cumprirem as obrigaes que temos para com Deus,porque nem a religio pode estar sem uma sociedade crist, nem esta sociedade crist

sem uma concrdia entre os homens, nem esta concrdia se poder conseguir sem serpor meio de uma sociedade.


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As leis naturais esto sempre de acordo com a justia, enquanto que nem sempre as civisestaro de acordo com ela, j que podem ser feitas por legisladores oposicionista aosinteresses sociais.

Antes de Hugo Grotius, o direito natural podia ser dividido genericamente em duas

correntes: uma considerava que a ordem natural era gravada por Deus na natureza e delaflua por via da razo natural; a outra acreditava na ordem natural como aquilo que fra porDeus ordenado e o que fra organizado pelo homem a partir dali. Ambos partem da idiade que os direitos inalienveis do homem provm de essncia religiosa. Grotius considerado o ponto inicial da laicizao; cristo, mas tambm imbudo de culturahumanista, ele considera a prpria lei natural como um fundamento jurdico superior, e porisso universal.

Neste ponto, sua questo : o fundamento jurdico universal modifica-se ao longo dotempo ou no? Grotius volta-se para o estudo da natureza humana e chega concluso

de que este fundamento jurdico uma forma histrica, e que a fonte da lei a sociedade.Assim, o conceito de justia deve ser definido de acordo com a capacidade humana deexerccio da sociabilidade.

Ao estabelecer esta noo, Grotius reporta-se no s religio, mas tambm poltica. contra o Estado de Hobbes que ele enfatiza a necessidade de definio da esfera do jurdico em face do Estado. Apenas independente da religio e do poder que o direitopoderia permanecer fiel formulao ideal de justia que o sustenta.

Posteriormente a Grotius tem-se Putendorf , terico do direito natural que considera:

"H uma ntima relao entre o direito natural e a aritmtica: os

princpios de direito natural so de evidncia perfeita, como axiomas

da matemtica; por isso, fundamental estabelecer princpios para a

deduo do direito natural".

Ao afirmar que estes princpios podem ser retirados tanto da experincia emprica quantoda tradio, Pufendorf contribui para aprofundar o movimento de secularizao do direito.

O objetivo principal dele era descobrir os fundamentos do direito. Para ele, no universomltiplo do direito, havia um princpio nico, a lei natural de Deus. Porque divina, esta lei

seria imutvel, enquanto as outras leis, advindas das organizaes jurdicas humanas,variariam de acordo com as condies temporais do espao.

Neste sentido, considera que a lei natural que se impe ao gnero humano uma lei deobrigao, que s pode ser imputada a seres morais, dotados de razo. Assim, s ohomem pode ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural , portanto, que a obrigaoseja mantida pelos homens. Esta obrigao pode ser traduzida na observncia do princpiode sociabilidade, todas os sistemas humanos de direito e as obrigaes da decorrentesdevem estar assentes na idia de que o homem um ser social.

A fonte do direito natural a natureza humana, a ordem natural das coisas. A suacompreenso alcanada pela conjugao da experincia e da razo; no emana de uma


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revelao. uma ordem condicionada pela dimenso social do homem. O seu papel ode preservar as condies sociais necessrias para que o homem se constitua, viabilize-sede acordo com suas potncias construtivas. Esse direito no normativo, mas apenasrene princpios fundamentais sem qualquer compromisso ou vinculao com determinadaordem poltica.

4.1 Jurisfilsofos do naturalismo

Giorgio Del Vecchio, considera, como dominantemente, que o direito natural acompanhousempre a humanidade. H objees contra o direito natural, pelos positivistas, como, e.g.,o direito natural quer os homens livres, no entanto, existiram e ainda existem escravos. DelVecchio assim explicita:

"o direito natural essencialmente distinto do direito positivo,

precisamente porque se afirma como princpio deontolgico, indicando

aquilo que deve ser, mesmo que no seja" (2).

Este princpio engloba a crtica elaborada pelos positivistas de que o direito natural apesarde sempre perfeito, existem normas contrrias aos interesses sociais, vindo o princpiodeontolgico, prever tal situao pelo governo de tiranos, utilizando o poder para proteoaos interesses individuais. Contraria assim, toda a sociedade, a ordem prevista pelo direitonatural. Os princpios gerais do direito so para ele os princpios do direito natural,entendidos pela sua transcedentalidade e no como entidades

Del Vecchio considera o direito natural o nome com que se designa, por tradio muitoantiga o critrio absoluto do justo. Com tal nome de pretende dizer que o referido critrioassenta na prpria constituio das coisas e nunca no mero capricho do legisladormomentneo. Algumas vezes foi a reao contra a justia positiva, outras a observao deuma conformidade entre regras jurdicas de diferentes povos, que induziu a postular umajustia superior. E, quanto aos modos pelos quais se demonstrou a autoridade do direitonatural, procedeu-se ora com argumentos teolgicos, ora com dados puramente racionais.E, diversas tem sido igualmente as maneiras de conceber as relaes entre os ditames dojusto natural e as normas jurdicas positivas, segundo o momento histrico e a orientaoespeculativa.

Vale aqui salientar o ponto de encontro das doutrinas de Kant e Spencer, o primeiro da

razo pura, o segundo, da observao experimental das leis fsicas da vida, chegando aprincpios quase idnticos do direito natural. Determinando Kant, que o direito atuaexternamente de tal modo que o livre uso do teu arbtrio possa harmonizar-se com o livreuso do arbtrio dos outros, segundo uma lei universal da liberdade; definindo Spencer, quecada homem livre de fazer o que quiser, contanto, que no prejudique a liberdade igualdos outros homens.

Ele cita que seria um grave erro julgar que a idia de direito natural possa fazer as vezesde uma definio lgica do direito. O sistema de direito natural em ltima anlise umsistema de direito. Vindo a juntar-se a todos os outros sistemas existentes, e deve ser

tomado em considerao em igualdade com estes numa definio lgica e universal dodireito.


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de se considerar que as Constituies, como os estatutos polticos fundamentais, aoproclamarem os direitos do homem, prendem-se aos enunciados do Direito Natural,principalmente no que se refere aos direitos humanos. Ficando compreendido que asmetas assumidas pelo jusnaturalismo, o Direito Natural a reduz a um problema deaxiologia antropolgica, ou seja, dependendo do valor atribudo ao homem e das

conseqncias de sua validade. A anlise do direito natural varia de acordo com cadapoca histrica do homem.

Miguel Reale, considera que o Direito Natural no pode ser conceitualmente determinado ,por depender do entendimento de cada autor de sua poca elabora respeito do serhumano. Havendo uma uniformidade nestas variaes quanto aos valores enunciadospositivamente, pretendendo a preservao pela legislao positiva e negativamente, o queno se deseja presente nas normas legais.

Um dos exemplos da preservao das conquistas axiolgicas, so os direitos das pessoas

humanas, preservado pelos gregos, troianos, no ocidente e oriente, consideram patrimnioirrenuncivel da espcie humana. Para fundamentao neste modelo de juridicidade quetranscedem os tempos, tem-se duas caractersticas. Primeiramente a fora coercitivatranspessoal, resultante da objetividade trans-histrica adquiridas pelos valoreshumansticos mais altos e, em segundo a tensionalidade no sentido de algo comum daesperada justia. Neste sentido determinam Miguel Reale, como necessria umavinculao entre a idia de justia e a de experincia jurdica, a qual no seno oprocesso histrico-axiolgico do Direito.

Reale cita o direito, neste contexto:

"o direito metafisicamente entendido, abrangendo tanto o estudo dos

pressupostos histrico-axiolgicos transcedentais do direito positivo

a meditao sobre os valores que formando o horizonte da experincia

jurdica, em cada poca histrica, revelam-nos os sentido essencial

dominante da positividade jurdica, tanto no seu estgio atual como no

seu desenvolvimento plausvel em funo dos valores adquiridos" (3)

Assim sendo, medida que o homem vai elaborando ou aperfeioando a sua experinciaestimativa, vai-se formando como horizonte da sociedade civil, uma sucesso deconstelaes axiolgicas que, embora oriundas do esprito subjetivo, adquirem fora

objetiva e transpessoal, exercendo presso, como modelos, sobre as subjetividadesindividuais, assim como sobre os grupos, as comunidades e as naes. Sendo para MiguelReale a compreenso transcedental-axiolgica do direito natural, no esttica, masdinmica; no formal, mas de fundamental contedo valorativo.

O primordial valor do direito natural a pessoa humana , transcendendo o processohistrico, o seu significado, atravs do qual a espcie humana toma conscincia de suadignidade tica. O relevante que haja respeito de uma pessoa para com as demais.

De acordo com a compreenso do direito natural de Miguel Reale, faz-se necessrio

distinguir entre princpios gerais de direito imediatos e mediatos. O primeiro expressa, demaneira direta, os valores essenciais e conaturais a qualquer forma de convivncia


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ordenada, considerados imediatos em relao s constantes axiolgicas de quepromanam. J os princpios gerais mediatos, que se harmonizam, que se harmonizam comos primeiros, e que a eles se subordinam, ou representam exigncias jurdicascaractersticas de todo um ciclo histrico, ou ento traduzem formas de compreenso quefundamentam o ordenamento jurdico de cada povo.

A concepo do direito natural, em termos de condio transcedental, lgica e axiolgica,da experincia histrica possvel, no cria solues de continuidade entre os princpiosgerais de direito de carter imediato, ligados aos valores essenciais da pessoa humana,reconhecida como valor-fonte de todos os valores, e os princpios gerais mediatos que vohistoricamente se objetivando nos quadros da civilizao geral ou da experincia particularde cada nao.

5. FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO

O direito positivo tem por base o ordenamento jurdico, o qual ser determinado nas suascaractersticas. O direito positivo determina o direito como um fato e no como um valor,tem uma abordagem valorativa do direito. Faz-se necessrio salientar que o positivismo jurdico nasce de um esforo onde se procura transformar o estudo do direito numaverdadeira e adequada cincia que viesse a ter as mesmas caractersticas das cinciasfsico-matemticas, naturais e sociais.

Toda cincia tem como caracterstica fundamental a distino entre juzos de fato e juzosde valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico, consistindo a cinciasomente em juzos de fato. O movido dessa distino e dessa excluso reside na naturezadiversa desses dois tipos de juzo: o juzo de fato representa uma tomada deconhecimento da realidade, visto que a formulao de tal juzo tem apenas a finalidade deinformar, de comunicar a um outro a constatao; o juzo de valor representa, ao contrrio,uma tomada de posio frente realidade, visto que sua formulao possui a finalidadeno de informar, mas de influir sobre o outro, ou seja, de fazer com que o outro realizeuma escolha igual minha e, eventualmente, siga certas prescries minhas.

O positivista, de acordo com o positivismo jurdico de Norberto Bobbio tem a caractersticade atitude cientfica frente ao direito, considerando que ele estuda o direito tal qual , no

tal qual deveria ser.

Essa atitude contrape o positivismo jurdico ao jusnaturalismo, que sustenta que devefazer parte do estudo do direito real tambm a sua valorao com base no direito ideal,pelo que na definio do direito se deve introduzir uma qualificao, que discrimine odireito tal qual segundo um critrio estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deveser.

Para se entender essa distino entre o positivismo e o jusnaturalismo deve-se analisar aquesto da validade do direito e do valor do direito, entendida a primeira como fazendo

parte do ordenamento jurdico real e existindo dentro de uma sociedade, enquanto a


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segunda indica a qualidade de tal norma, onde se verifica que a mesma est conforme aodireito ideal.

A respeito do problema da validade do direito encontra um adicional doutrinrio, a corrente jurdica contempornea, que pode ser considerada pertencente ao positivismo jurdico

entendido em sentido genrico, embora se diferencie do positivismo em sentido estrito,sustenta que insuficiente a definio do direito baseada no requisito nico da validade,sendo necessrio, pelo contrrio, introduzir tambm o requisito da eficcia. O direito,observa essa escola, uma realidade social, uma realidade de fato, e sua funo seraplicado: logo, uma norma que no seja aplicada, isto , que no seja eficaz, no consequentemente, direito.

A doutrina desta corrente, que conhecida com o nome de escola realista do direito, podeser resumida da seguinte maneira, direito o conjunto de regras que so efetivamenteseguidas numa determinada sociedade.

Falando de eficcia, os realistas se referem ao comportamento dos juzes, daqueles quedevem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidados. Normas jurdicas so,pois, aquelas que os juzes aplicam no exerccio de suas funes, vale dizer no dirimir ascontrovrsias. A definio realista do direito no faz consequentemente tanta referncia aolegislador que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente noaplicar as normas legislativas possvel que o juiz lhes modifique o contedo, e portanto possvel uma divergncia, uma defasagem entre o ordenamento do legislador e o dosjuzes.

Como o positivismo e o realismo definem o direito de forma anti-ideolgica, sem qualquerreferncia a valores, pode ser chamada essa definio de formalista, levando emconsiderao que o direito definido apenas em sua estrutura formal prescindindocompletamente de seu contedo.

O direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coatividade do direito, onde, asnormas so feitas valer por meio da fora. O positivismo jurdico v no elemento coaouma das essencialidades tpicas do direito. Esta concepo foi teorizada no sculo XVIIpor Hobbes, na formao do Estado moderno. No se sabe precisar o nascimento dadefinio coercitiva do direito, porm a tradio indica Thomasius que fez a distino entreo direito perfeito e direito imperfeito, para posteriormente ser reservada a Kant a teorizao

dessa concepo como sendo a coao o elemento caracterstico e essencial ao direito.Coube a Jhering, no entanto, a celebrao mais importante desta concepo ao consideraro direito, coao e Estado elementos indissoluvelmente ligados.

Todas essas teorias desenvolvidas so consideradas clssicas, frente a teoria modernaque Kelsen considera a sano no mais como um meio para realizar a norma jurdica,mas como um elemento essencial da estrutura de tal norma . Dentro dessa novaconcepo da teoria da coao o direito passa a ser visto como "um conjunto de regrasque tm por objeto a regulamentao do exerccio da fora numa sociedade". Para tantosua anlise passa a ser feita tendo em vista quatro pontos fundamentais: quem deve usar

a fora; quando o grupo monopolizador pode usar a fora; como a fora deve ser exercidae quanto de fora deve ser exercido.


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As fontes do direito no so vistas assim pelo positivismo jurdico como fatos ou atos aosquais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade deproduzir normas jurdicas. As fontes do direito tm a ver com a validade da norma tendoem vista a raiz de onde provm, pois a norma s vlida se for produzida por uma fonteautorizada.

No positivismo jurdico baseado no princpio da prevalncia de uma determinada fontedo direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes. O ordenamento jurdico deve sercomplexo e hierarquizado, sendo o primeiro reconhecido pela existncia de vrias fontes,enquanto o segundo as normas guardam caractersticas de valores diferentes.

O imperativismo da norma jurdica proclamado como a concepo que considera oEstado como nica fonte do direito e determina a lei como a nica expresso do podernormativo do Estado: basta, realmente, abandonar a perspectiva legalista-estatal para queesta teoria no exista mais. Assim no se pode configurar como comando a norma

consuetudinria, porque o comando a manifestao de uma vontade determinada epessoal, enquanto o costume uma manifestao espontnea de convico jurdica. Domesmo modo o esquema imperativista intil, se considerarmos, em lugar doordenamento estatal, o internacional. Este ltimo se exprime, no s mediante costumes,mas tambm por meio de tratados que fundam relaes bi ou plurilaterais. Ora, os tratadosso expresso de vontade determinante e pessoal, mas falta neles um outro elementocaracterstico do comando, a relao de subordinao, visto que as relaes internacionaisso estabelecidas em base de igualdade.

A norma no mais considerada dentro de uma estrutura isoladamente, mas um conjuntode normas jurdicas vigentes numa sociedade. Comina essa idia com a teoria dacoerncia e da completitude do ordenamento jurdico.

Enquanto algumas teorias como a coercitiva e a imperativista do direito surgiram antes dopositivismo, a teoria do ordenamento jurdico criao deste movimento, que visualiza anorma no em seu aspecto singular ou como um acerto de normas singulares, mas comoconstitudo por um conjunto sistemtico de todas as normas.

Os jusnaturalistas concebem o direito constitudo de um sistema unitrio porque suasnormas podem ser deduzidas de um procedimento lgico uma da outra at que se cheguea uma norma totalmente geral e que constitui um postulado moral auto-evidente, quanto os

juspositivistas tm a unidade do direito num outro sentido, qual seja, porque elas sopostas "pela mesma autoridade, podendo assim todas serem reconduzidas mesma fonteoriginria constituda pelo poder legitimado para criar o direito.

Dentro dessa concepo as normas jurdicas devem guardar coerncia e completitude,pois os positivistas negam as antinomias das normas.

O positivismo s aceita a teoria da interpretao mecanicista, valendo apenas o elementodeclarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. Na atividade relativa ao direito, pode-sedistinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento terico ou

cognoscitivo do prprio direito; o primeiro momento encontra a sua manifestao mais


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tpica na legislao, o segundo na cincia jurdica. Esta pode ser definida como a atividadecognoscitiva do direito visando sua aplicao."

O positivismo v a natureza cognoscitiva da jurisprudncia puramente declarativa oureprodutiva de um direito pr-existente, enquanto os jusnaturalistas vem essa atividade

como criativa ou produtiva.

O juspositivismo s enxerga quatro mtodos de interpretao, todos eles consideradosmeios de interpretao textual, a saber: lxico ou gramatical; teleolgico ou lgico;sistemtico e histrico. O positivismo concebe a cincia do direito como construtiva ededutiva, tendo recebido o nome usual de dogmtica do direito, consistente na elaboraode conceitos jurdicos fundamentais extrados da base do prprio ordenamento jurdicosem que estejam sujeitos a reviso ou discusso.

A ambio do positivismo jurdico assumir uma atitude neutra diante do direito, para

estud-lo assim como , e no como deveria ser: isto , ser uma teoria e no umaideologia. Pois bem, podemos dizer que ele no conseguiu ser integralmente fiel a esseseu propsito, pois, na realidade, ele parece no s um certo modo de entender odireito(de destacar-lhe os caracteres constitutivos), como tambm um certo modo dequerer o direito; parece, portanto, no somente uma teoria, mas tambm uma ideologia,caractersticas estas provindas da teoria de Norberto Bobbio.

Os aspectos ideolgicos esto predominantes no pensamento de Bentham que no selimita a descrever o direito tal qual , mas sim critic-lo, impondo suas concepes tico-polticas. Ainda podem ser encontradas essas caractersticas na escola da exegese queveio a ser acusada de fetichismo pela lei.

6. TEORIA DE HEGEL

Para Hegel a filosofia jurdica dissoluo e realizao, relacionada com a tradio dodireito natural. A dissoluo , refere-se s categorias fundamentas elaboradas pelosjusnaturalistas para construir uma teoria geral do direito e do Estado contrariadas por elemediante uma crtica freqentemente radical, que tende a mostrar suas inconsistncia einadequao. Significa entendido o direito natural definitivamente morto. Com realizao

realizao, tende ao mesmo objetivo final, atingindo-o, precisamene porque forjainstrumentos novos para substituir os antigos. Com a realizao o jusnaturalismo entendido como a inconsciente filosofia da histria que eles tm em comum, sendoplenamente realizado.

A filosofia do direito de Hegel ao mesmo tempo em que se apresenta como a negao detodos os sistemas de direito natural, considerado por Bobbio como o ltimo e maisperfeito sistema de direito natural, o qual, enquanto ltimo, representa o fim, e, enquantomais perfeito, representa a realizao do que o precedeu.

Essa definio de filosofia jurdica implica uma tomada de posio contra uma diversa emais freqente interpretao, a que contrapes a filosofia do direito de Hegel, fazendo dele


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e do jusnaturalismo dois termos de uma anttese., qual deles deva ser o termo positivo.Uns determinam que o pensamento de Hegel, era realista, revelador da natureza essencialdo Estado. Em segundo lugar tem-se de que interpretando a tese do direito natural comouma contnua e sempre renovada tentativa de por o que deve ser acima daquilo que , decontrapor a razo lcida fora cega, de educar o poder da razo para refutar as razes

do poder, acusam a filosofia jurdica de Hegel de terminar sendo uma justificao do fatoconsumado, uma instigao a aceitar o poder Constitudo.

Esta contraposio entre a filosofia do direito hegeliana e o jusnaturalismo derivada dedois erros, existentes na literatura de Hegel. Sendo que o jusnaturalismo moderno no habitualmente considerado em todo o arco de seu desenvolvimento, sendo restringido acertos pensadores, como Hobbes e Rousseau, ou demais tratadistas. A crtica ao direitonatural feita negligenciando o fato de que a crtica dos conceitos fundamentais do direitonatural, desde o estado de natureza at o Contrato Social, fora uma caracterstica comunsa todas as correntes filosficas da poca

Hegel um defensor da codificao, na qual acredita como uma das mais elevadasmanifestaes e uma tarefa inescapvel do Estado moderno. O conceito de esprito dopovo serve para afirmar um contedo concreto vontade do Estado, mas a fonte ltima dodireito do direito continua sendo a lei, enquanto suprema manifestao da ordem jurdica.

Contrariando o direito natural Hegel cita: "a totalidade tica absoluta no mais do que umpovo"(4)

Este pensamento implica em efeitos corrosivos sobre os pressupostos em que se haviambaseado os sistemas do direito natural. Sendo na tradio do direito natural o indivduosingular vem antes do Estado. O Estado um todo que construdo a partir do indivduo, o termo final de um processo que comea a partir do indivduo isolado. A base dacontrariedade de Hegel sobre o direito natural a prioridade sobre o todo sobre a parte.

Outra contrariedade o estado de natureza. Onde, no recusa o conceito, mas o seu mauuso, o uso arbitrrio, que depende, no mais de uma transposio a uma outra esfera,mas de uma interpretao errada. O erro consiste em fazer do estado de natureza umestado originrio de inocncia, termo considerado inveno do qual responsvelRousseau. Para Hegel necessrio sair do estado de natureza. Enquanto estado deviolncia, o estado de natureza no um estado jurdico e o homem, nele no tem

nenhum direito. O direito um produto social e no um fato individual, e o estado denatureza a ausncia de qualquer forma de sociedade.

Ele introduz um pensamento envolvido na tica, uma nova dimenso da vida prtica. Estaidia inaceitvel pelo jusnaturalismo, pois este tinha como base apenas o direito e amoral. Mas, ele determina que o direito e a moral fora suficientemente enquanto dominavaum concepo de vida prtica, articulada sobre a contraposio de s dois momentos,interno-externo, individual-social, privado-pblico. Com a figura da comunidade popular,entendida como totalidade viva e histrica, cujo sujeito no mais o indivduo ou umasoma de indivduos, mas uma coletividade, um todo orgnico, determinava-se e

destacava-se um novo momento da vida prtica, que exigia novos instrumentosconceituais.


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O pensamento de Hegel demonstrou a dissoluo da tradio do direito natural, ele trouxegermes que iriam dar frutos a novas teorias. Esta teoria trs a aurora, prevalecendo umanova viso quanto as demais teorias do direito.

7. TEORIA DE HANS KELSEN

O pensamento de Hans Kelsen seria marcado pela tentativa de conferir cincia jurdicaum mtodo e um objeto prprios, capaz de superar as confuses metodolgicas e de darao jurista uma autonomia cientfica.

Foi com este propsito que Kelsen props o princpio da pureza, segundo o qual mtodo eobjeto da cincia jurdica deveriam Ter, como premissa bsica o enfoque normativo. Odireito deveria ser encarado como norma. A noo de norma tem distino entre as

categorias do ser e do dever ser, buscado no neokantismo, sendo as normas descriesdo dever ser. Cada norma vale no porque seja justa, ou porque seja eficaz a vontade quea institui, mas porque est ligada a normas superiores por laos de validade, numa srieque culmina numa norma fundamental.

A teoria da norma fundamental constitui o fundamento da norma jurdica. Toda norma sser considerada jurdica e legtima se for estabelecida em conformidade com asprescries contidas na norma fundamental. Ela fonte da jurisdicidade e da legitimidade,neste sentido valorativamente neutra. Todo o universo normativo vale e legtimo emfuno dela. Mas dela no se pode exigir que seja justa. Mesmo uma norma fundamentalinjusta valida e legitima o direito que dela decorre.

A possibilidade de um juzo de valor sobre o direito vigente depende, de normafundamental do ordenamento moral. Como positivista, sempre afirmou que mesmo estanorma moral ltima seria inevitavelmente uma prescrio relativa, do ponto de vistaracional e cientfico. O que ele queria dizer que o estabelecimento de uma regra ltimaabsoluta quanto ao seu contudo, era uma questo de f e no de cincia. Podendo serestabelecido no mximo, uma norma fundamental absoluta quanto a sua forma.

Para Kelsen o direito e Estado se confundem. Direito um conjunto de normas, umaordem coativa. As normas, pela sua estrutura, estabelecem sanes. Quando uma norma

prescreve uma sano a um comportamento, este comportamento ser considerado umdelito. O seu oposto, o comportamento que evita a sano, ser um dever jurdico. Ora, oEstado, neste sentido, nada mais do que o conjunto das normas que prescrevemsanes de uma forma organizada.

A grande obra de Kelsen, teoria pura do direito, em por objetivo a definio das condiespara a construo de um conhecimento consistentemente cientfico do direito. umtrabalho de estudo do conhecimento das normas jurdicas. Este estudo afirma que oconhecimento da norma jurdica deve necessariamente prescindir a sua produo, bemcomo abstrair totalmente os valores envolvidos com sua aplicao. A pureza da cincia do

direito, decorre da estrita definio de seu objeto e de sua neutralidade.


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A base principal do pensamento de Kelsen a distino entre a norma jurdica e aproposio jurdica. Ele define que o conjunto de normas jurdicas, no tem lgica interna.As autoridades elaboram-nas de acordo com sua vontade. E, ser somente indiretamente,atravs das proposies jurdicas que as descrevem, ser admissvel investigar alogicidade das relaes entre as normas.

Determina, como sendo positivista, de modo geral, tanto aquele autor que nega qualquerdireito alm da ordem jurdica posta pelo estado, em contraposio s formulaesjusnaturalistas e outras no formais, como o defensor da possibilidade de construo deum conhecimento cientfico acerca do contedo das normas jurdicas.

O princpio metodolgico fundamental faz-se necessria a renncia da cincia do direitorelativamente a qualquer manifestao valorativa sobre as normas. O carter positivo dodireito natural Kelsen, insere que o positivismo no poderia dar qualquer tipo desegurana, j que todo direito posto, independentemente de seu contedo, reputado

vlido. H a definio de que o fundamento da ordem jurdica reside reside em suacorrespondncia com o direito natural, ento haveria tambm uma norma fundamentalpressuposta, a determinar o obedecimento aos comando da natureza. Assimfundamentando expe Kelsen:

"o fundamento de validade da ordem jurdica, nos quadrantes do

jusnaturalismo, a pressuposio de que a ordem natural deve ser

obedecida. Ora, esta ltima tambm positiva, no sentido de ser posta

por uma vontade supra-humana". (5)

A validade da norma jurdica, em Kelsen , depende, inicialmente de sua relao com anorma fundamental. Para a validade da norma no basta o atendimento a esta condiode ligao norma fundamental. necessrio, ainda, um mnimo de eficcia.

Difcil fica a relao entre a eficcia e a validade. Sustenta e teoria pura que tanto a norma jurdica como um todo, deixam de ser vlidas se perderem a eficcia. incorretopretender, que a vigncia no tenha qualquer relao com a eficcia. Por outro lado, hnormas jurdicas no so observadas em determinadas situaes ou durante ou durantealgum tempo e, nem por esse motivo, so invalidadas. Assim, tambm incorreto postulara validade como sinnimo de eficcia. Kelsen determina a relao da eficcia no plano dasnormas singularmente consideradas e no plano global da ordem positiva. A eficcia se

revelar condio de validade em ambos os nveis. Qualquer norma jurdica totalmenteineficaz invlida. certo que nenhuma norma jurdica positiva perde sua validade porno ter sido aplicada em determinados casos isolados ou mesmo durante algum tempo. Aineficcia episdica ou temporria no compromete a vigncia de uma norma jurdica emparticular.

Fica a validade, assim, condicionada a trs pressupostos: a competncia da autoridadeque a editou , derivada da norma hipottica fundamental; mnimo de eficcia, sendoirrelevante a sua inobservncia episdica ou temporria; e, eficcia global da ordem deque competente.


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A questo das lacunas nas leis, para Kelsen, impossvel, a norma geral de permissodas condutas proibidas torna a idia tradicional de lacunas inadmissvel. Poder ser faladoem lacuna em conduta permitida, em funo dos valores do juiz competente para aplicar odireito.

As antinomias das normas, so dividida por Kelsen em dois aspectos, as normasconflitantes de mesmo escalo e o outro questo de hierarquia diferente. Sendo domesmo escalo mas foram editadas em momentos diversos, a contradio se resolve peloprincpio de que a norma posterior revoga a anterior. O conflito entre as normas dediferentes hierarquias solucionado, pela formulao kelseniana.

Esta formulao entendida, como no caso de uma lei discriminatria contrariar o previstona Constituio, mas, no contraria a norma de outorga de competncia para a editar,tambm prevista na Constituio. E, no caso do Poder Judicirio, considera inexistente aafronta norma de hierarquia superior, ento no h qualquer gnero de

incompatibilizao, porque ele se encontra investido, na prpria Constituio, dacompetncia para dizer o direito. Desta forma, o texto constitucional pode ter sidodesobedecido, sob o ponto de vista da teoria jurdica esttica, mas foi obedecido, sob oponto de vista da teoria jurdica dinmica.

Kelsen prope que uma vez demonstrada a impossibilidade de se superar cientificamentea multiplicidade de sistemas morais, ento o mais correto para a doutrina renunciar avaliao da justia ou da injustia de ordem jurdica.

Assim, o cientificismo do direito se revela, de algum modo presente tambm no jusnaturalismo. Este, alis, um ponto comum a marcar Kelsen e a teoria do direitonatural, considerando ambos, possvel o conhecimento cientfico do contedo das normasjurdicas. A diferena se estabelece no mtodo, apontando o pensamento kelseniano paraa pureza, e os jusnaturalistas para a relevncia da dimenso moral da natureza humana.

A teoria de Kelsen, nestes pensamento, pode assim ser considerada, o pice da trajetriatpica da modernidade, no sentido de alicerar na cincia o conhecimento da organizaoda sociedade estabelecida atravs de normas.

8 CONVERGNCIA DE FUNDAMENTOS ENTRE O DIREITO NATURAL E O POSITIVO

O direito natural , pois, o critrio que permite valorar o direito positivo e medir a suaintrnseca justia. Se o direito positivo contrasta com o natural, este mantm todavia a suapeculiar maneira de ser, e portanto, a sua especfica validade de critrio ideal . A tendnciado movimento histrico manifesta-se, em geral, no sentido duma consagrao progressivado direito natural pelo direito positivo. H um pensamento, onde depois de Ter separado oelemento racional do positivo, que, se o primeiro totalmente faltasse, no teramos j leismas simples aparncias de leis.


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O intrprete do direito positivo cumprir mal a sua tarefa, se por meio do preconceitoconsiderar simples inveno legislativa tudo aquilo que, substancialmente, se funda narazo natural.

Deve-se observar que, mesmo quando o direito positivo se afasta nas suas frmulas dos

princpios do direito natural, ou deste diverge por motivos tcnicos ou substanciais, nempor isso os exclui inteiramente, no deixando de lhes reconhecer ainda uma certa validadeparcial e subordinada dentro do sistema.

No direito moderno, encontra-se uma srie de regras e institutos, que, segundo umprincpio que pode-se chamar de mxima adequao, permitem abranger de qualquermodo a realidade natural, mesmo quando esta extravase das normas rigorosamentefixadas e quando venham a faltar alguns requisitos necessrios para se produzirem todosos efeitos jurdicos positivos.

Embora a concreta estrutura do direito positivo traga restries ou alteraes aosprincpios do direito natural, nem assim estes perdem todo o seu valor, quer em si, querpara a ordem positiva.

CONCLUSO

O direito natural e o positivo, este posteriormente existente, so pensamentos queultrapassaram os tempos, desde a Grcia; buscando teorias que justificam o direito,baseadas nas duas linhas de pensamento o natural e o positivo.

Escolas e pensamentos fizeram surgir o direito positivo como resposta ao direito natural,primeiro tecendo-se diversas crticas para depois serem firmados pontos e idias que seidentificam perfeitamente com o positivismo.

A formalidade, abordagem valorativa do direito, a coao, a lei como nica fonte dequalificao do direito, a idia imperativa da norma, o ordenamento jurdico, o Estadocomo ente maior do monoplio da legislao e jurisdio, enfim toda ideologiadesenvolvida pelo direito positivo, encontram-se presentes na formao dos juristas ptriosque de uma forma ou de outra aceitam esses dogmas.

Em razo dessa circunstncia temos no campo doutrinrio ou jurisprudencial posies queimpedem um melhor desenvolvimento do direito e da Justia no Brasil. Isso se deve porfora das limitaes nos campos da criao legislativa e da interpretao e aplicao dodireito, sem que haja possibilidade dos juristas se valerem de outras fontes que no seja alei, e, esta tenha se originado do Estado, alm de ser censurada de forma constante eveemente qualquer criao da jurisprudncia que leve a um possvel divrcio com osentido literal da norma.

O conservadorismo de muitos julgados em nossos Tribunais, o apego exagerado lei, a

valorao que se empresta a interpretao literal, so empecilhos que testemunhamos na


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prtica diria do foro como impeditivos de uma melhor aplicao da Justia e talvez de umdesenvolvimento mais dinmico.

No se pode negar as grandes conquistas que o direito positivo trouxe ao direito e a justia, especialmente o princpio da legalidade, porm, no devemos esquecer que a

norma deve servir como referencial na aplicao dos casos concretos, tendo em vista asua generalidade, o que muitas vezes necessita de uma maior adequao por parte dointrprete e aplicador.

A tese que defendo est alicerada no fato da existncia do direito positivo e do natural emconsonncia. Onde, o direito positivo busca no natural, soluo para o conflito de normas elitgios existentes. Acredito ainda na existncia de uma lei natural que os homensrespeitam, por se tratar de determinadas uniformidades na conduta humana e de umafora divina.

Para que uma norma esteja presente no ordenamento jurdico, dever ser respeitado ocostume e as tendncias sociais.

O direito positivo no perfeito, pelas normas a ele inseridas estarem condicionadas aodesgaste pela evoluo da sociedade. Assim, confirmo minha posio de que o direitopositivo depende do direito natural, pois, ser na busca de costumes e princpios do jusnaturalismo, sendo atravs da manifestao da sociedade que ele se expressa, aexistncia do verdadeiro direito.

Abandonar a idia do direito natural manifestao mais grave ainda, porque tal rennciacorresponde tese de que no h, para o Estado qualquer limite na sua tarefa de legislar,sendo-lhe permitidas todas as formas de totalitarismo.

Considero essencial a existncia das correntes do direito, entendendo que seus valoresesto em campos especficos, sendo o direito natural a garantia do ordenamento jurdicojusto da sociedade.

Direito Natural e direito positivo no pensamento clssico.O estudo do positivismo foi ministrado por Bobbio dividido em duas partes, ou seja,problemas histricos e problemas tericos.Positivismo jurdico no positivismo filosfico, como poderiam pensar alguns. Opositivismo jurdico nasceu na Alemanha e o positivismo filosfico na Frana. Opositivismo jurdico deriva da expresso direito positivo em contraposio expresso direito natural.Explicando o significado de direito positivo, Bobbio informa que:

toda a tradio do pensamento jurdico ocidental dominada pela distino entredireito positivo e direito natural, distino que, quanto ao contedo conceitual,j se encontra no pensamento grego e latino; o uso da expresso direito positivo, entretanto, relativamente recente, de vez que se encontra apenas nos textoslatinos medievais.1

No latim da poca romana, a utilizao do termopositivus em sentido semelhante


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ao da expresso direito positivo encontrado apenas no texto de Aulo Gellio aseguir:Quod P. Nigidus argutissime docuit nomina non positiva esse, sed naturalia.2

A contraposio entre positivo e natural seria feita em relao natureza no

do direito mas da linguagem. O problema consistiria em saber e algo natural ouconvencional, ou seja, se por natureza ou se por conveno ou posto peloshomens, tambm o analogamente para o direito.A prpria distino conceitual entre direito natural e direito positivo j se encontraem Plato e Aristteles.

A passagem a seguir do livro tica a Nicmaco reflete a lio de Aristteles:

Da justia civil uma parte de origem natural, outra se funda em a lei. Natural aquela justia que mantm em toda a parte o mesmo efeito e no depende do fatode que parea boa a algum ou no; fundada na lei aquela, ao contrrio, de que

no importa se suas origens so estas ou aquelas, mas sim como , uma vezsancionada. (Da traduo de A. Plebe, ed. Laterza, pp. 144-145.).Em outra traduo do mesmo texto, o texto o seguinte:

Da justia poltica, uma parte natural e outra parte legal: natural aquela que tema mesma fora onde quer que seja e no existe em razo de pensarem os homensdeste ou daaquele modo; legal, a que de incio indiferente, mas deixa de s-lodepois que foi estabelecida...(p.331). ( A Traduo de Leonel Vallandro e GerdBornheim a partir daquela inglesa de W.D. Ros e publicada na coleo OsPensadores, vol. 4, Abril S/A Cultural e Industrial, 1973...).Aristteles distinguiria o direito natural e o positivo da seguinte forma:

a)o direito natural aquele que tem em toda parte a mesma eficcia, ao mesmotempo que o direito positivo tem eficcia somente nas comunidades polticasespecficas em que posto;b)o direito natural determina aes cujo valor independe do juzo que sobre elastenha o indivduo, mas existe sem depender do fato de parecerem boas s alguns oums a outros. Prescreve aes de bondade objetiva. O direito positivo, de outraforma, estabelece as aes que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridasindiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei,importa que sejam desempenhadas pelo modo prescrito pela lei.A dicotomia acima tambm pode ser encontrada no direito romano, onde formulada: como distino entre direito natural (e preciso notar que tambm o

jus gentium muitas vezes includo neste) e jus civile (no em sentido estrito contraposto aojus honorarium mas em sentido lato contraposto aojus gentiumou aojus naturale).O jus gentium e ojus civile correspondem nossa distino correspondem distino entre direito natural e direito positivo.O primeiro se refere natureza e osegundo s estatuies do povo. Devemos ter em conta que, a partir do acima, odireito positivo limitar-se-ia a um determinado povo, enquanto que o direito naturalno teria limites. De outra forma, o direito positivo seria posto pelo povo (entidadesocial de criao pelos homens), enquanto o direito natural seria posto pela

natureza.


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Finalmente, enquanto o direito natural seria imutvel no tempo, o direito positivosofreria modificaes por meio de costumes ou de leis posteriores.

Direito natural e direito positivo no pensamento medieval.

Seguindo a lio de Kuttner, Bobbio informa que o primeiro uso da frmula direitopositivo (jus positivum) foi feito por um filsofo medieval, em fins do sculo XI, emais exatamente, em Abelardo.Pesquisas anteriores indicavam que o primeiro usode tal termo adviesse de Damaso, no sculo XII.Para Abelardo, o direito positivo teria como caracterstica a de ser posto peloshomens, ao contrrio do direito natural, que seria posto por algo ou algum queest ale, desses, como a natureza ou mesmo Deus.A distino entre direito natural e direito positivo exposta no pargrafo anteriorpode ser encontrada em todos os escritores medievais, sejam eles telogos,filsofos ou canonistas. Santo Toms, em sua Summa theologica (I, a II. Ae, q. 90)

faz extensa dissertao a respeito dos diferentes tipos de lei. Para o autor seriamquatro as espcies existentes de leis: 1) a lei eterna; a lei natural; a lei humana e alei divina.Bobbio desconsidera as leis eterna e divina para examinar a lei natural e a leihumana. A lei natural e a lei humana corresponderiam distino entre direitonatural e direito positivo.Santo Toms define a lei natural:Partecipatio legis aeternae in rationali creatura.J a lei humana, seria derivada da natural por obra do legislador que aestabeleceria e a faria valer. Tal processo se daria por meio de duas derivaes:

a) tem-se derivaoper conclusionem quando a lei positiva deriva daquela naturalsegundo um processo lgico necessrio (como se fosse a concluso de umsilogismo): por exemplo, a norma positiva impeditiva do falso testemunho deduz-seda lei natural segundo a qual preciso dizer a verdade;b) tem-se a derivaoper determinationem quando a lei natural muito geral (egenrica), correspondendo ao direito positivo determinar o modo concreto segundoo qual essa lei deva ser aplicada: por exemplo, a lei natural estabelece que osdelitos devem ser punidos, mas a determinao da medida e do modo da punio feita pela lei humana. essencialmente em relao a esta segunda categoria queSanto Toms afirma ter a lei humana vigor apenas por fora do legislador que ape (vigorem legis ex sola lege humana).3

Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dossculos XVII e XVIII.Para Bobbio, Hugo Grcio foi o autor considerado o pai do direito internacional.Inobstante esta considerao, por parte do filsofo do Direito do sculo XX, adistino a seguir entrejus naturale ejus voluntarium fora feita pelo filsofo naobra: De jure belli ac pacis:O direito natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme

prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato , em conseqncia


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disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza. (...) Os atosrelativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so obrigatrios ouilcitos por si mesmos.4O direito civil, por sua vez, seria aquele derivado dopoder civil, e indica por podercivil aquele que cabe ao Estado. Estado seria a associao perptua de homens

livres, reunidos com o objetivo de gozar os prprios direitos e buscar a utilidadecomum.5

Trs instituies seriam capazes de determinar o direito positivo. Em outrostermos, a famlia que disporia o direito paterno, posto pelo chefe da comunidadefamiliar e a comunidade internacional, superior ao prprio Estado, que pe ojusgentium, no sentido do direito que regula as relaes entre os povos ou os Estados.O exemplo dado por Norberto Bobbio o seguinte da distino entre direito naturale direito positivo, no limiar da poca do nascimento do direito positivo, ou seja, emfins do sculo XVIII, em Glck, em sua obra Commentario alle Pandette (Milo,1888, vol. 1, pp.61-62):O direito se distingue, segundo o modo pelo qual advm nossa conscincia, emnatural e positivo. Chama-se direito natural o conjunto de todas as leis, que pormeio da razo fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisasque a natureza humana requer como condies e meios de consecuo dos prpriosobjetivos...Chama-se direito positivo, ao contrrio, o conjunto daquelas leis que sefundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aqueladeclarao, vm a ser conhecidas.6Outro

Direito Natural e Direito Positivo

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