Direito Tributário Prof.: Osvan Rocha Jr.

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

1. Conceito

Conforme já mencionado nesse curso, a relação entre o Estado e as pessoas sujeitas à tributação não é uma mera relação de “poder”, mas sim uma relação jurídica de natureza obrigacional.

Sendo o direito das obrigações um instituto originário do Direito Civil, é nele que se deve procurar o conceito de obrigação.

Washington de Barros Monteiro (em sua obra “Curso de Direito Civil”) define obrigação da seguinte maneira:

“Obrigação é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio”.

A relação de natureza tributária surge da ocorrência de um fato previsto em uma norma (lei em sentido estrito – principio da legalidade) como capaz de produzir esse efeito. Alguns doutrinadores denominam esse fato previsto em lei como “hipótese de incidência”, que nada mais é do que uma situação hipotética prescrita em lei.

Uma vez praticada a situação hipotética prevista em lei, ocorre o que se denomina de “fato gerador” (ou fato imponível) da obrigação tributária..

Obrigação tributária - conceito (Hugo de Brito Machado1): “É a relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passive) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e o Estado tem o direito de constituir contra o particular um crédito”.

Em Direito Tributário, assim como no Direito Civil, a obrigação se divide em três espécies: obrigação de dar, de fazer e de deixar de fazer.

A obrigação de dar dinheiro é considerada obrigação principal. Doutro lado, as obrigações de fazer e de deixar de fazer são consideradas obrigações acessórias.

2- Considerações Iniciais:

A obrigação tributária é Indisponível. O agente administrativo não pode deixar de cobrar o tributo.

Não depende da vontade do contribuinte.

Direito privado: Um credor, um devedor e uma prestação.

Direito privado: obrigação e crédito são duas faces da mesma moeda. Ex.: empréstimo.1 MACHADO, Hugo Brito. Curso de Direito Tributário. Rio: Forense

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Direito tributário: obrigação e crédito tributário – ocorrem em momentos distintos. A obrigação é ilíquida. O credito tributário é liquido. O que os separa é o lançamento.

Com o fato gerador surge a obrigação tributaria (dever de pagar o tributo).

Com o lançamento surge o credito tributário (o direito do Fisco de exigir tributo).

HI _____________ FG ______________ OT (obrigação tributaria) _Lançamento_ CT

3- Espécies: Principal e Acessória (CTN, arts. 113)

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

3.1- Principal: obrigação de dar ou entregar dinheiro ao Estado – pagar tributo ou penalidade pecuniária. Necessidade de estar definido em lei (em sentido estrito).

A expressão “dar” não tem o sentido de doar, mas sim de adimplir (pagar) a obrigação tributária.

3.2- Acessória: obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa de interesse do Estado na fiscalização ou arrecadação dos tributos.

Na verdade são obrigações meramente instrumentais, simples deveres burocráticos que facilitam o cumprimento das obrigações principais.

Ex.: As obrigações de entregar declarações fiscais e de escriturar livros fiscais é uma obrigação de fazer.

Já a obrigação de não rasurar a escrituração fiscal e de não nem circular mercadoria sem os respectivos documentos fiscais é uma obrigação de deixar de fazer.

3.2.1- Diferentemente do direito civil, onde a coisa acessória pressupõe a existência da coisa principal. No direito tributário a obrigação acessória independe da existência de obrigação principal.

Ex.1: O art. 14, III, do CTN, estabelece como requisito para gozo de imunidade por parte das entidades de assistência social sem fins lucrativos, que estas mantenham escrituração contábil de suas receitas e despesas. Trata-se de uma obrigação acessória para quem não possui obrigação principal.

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Ex.2: As entidades de assistência social sem fins lucrativos, mesmo sendo imunes ao IR, são obrigadas pela retenção e recolhimento do IR referente aos pagamentos que faz a pessoa física que lhe presta serviço.

4- Descumprimento da obrigação acessória – conversão em obrigação principal. (CTN, art. 113, par. 3º)

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Impropriedade do termo. Multa tributária não é tributo, mas a obrigação de pagá-la tem natureza tributária. A diferença entre tributo e multa ficou evidenciada com a edição da nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005) e a adaptação do CTN às essas novas regras (LC 118/2005), sendo que a multa tributária deixou de ter a mesma ordem de preferência do tributo (CTN, art. 186, par. único, III).

Na verdade o CTN quis dizer é que o descumprimento de uma obrigação acessória é fato gerador de obrigação principal.

Assim, Uma vez não observada (descumprida) a obrigação acessória, ocorre uma infração tributária, cuja penalidade é a multa (penalidade pecuniária), que é uma obrigação tributária principal.

5- Fato Gerador

Definição – obrigação principal e acessória – CTN, arts. 114 e 115.

Art. 114. “Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência”.

Art. 115. “Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a pratica ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal”.

Fato gerador – obrigação principal – definido em lei (sentido estrito).

Fato gerador – obrigação acessória – definido na legislação tributaria (decreto, portaria etc).

Hipótese de incidência (ou fato gerador abstrato) – situação hipotética descrita na lei.

Fato gerador (ou fato gerador concreto) – situação ocorrida no mundo real;

Subsunção do fato à norma: a ocorrência da hipótese de incidência faz surgir imediata e automaticamente a obrigação tributaria – (chama-se fato gerador da obrigação tributaria).

5.1- Momento de Ocorrência do Fato Gerador (CTN, art. 116)

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

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II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

a) Situação de fato – não exige requisito legal – Ex.: prestação de serviço de qualquer natureza.

b) Situação jurídica – necessidade do cumprimento de requisitos legais – Ex.: propriedade de um bem imóvel (IPTU ou ITR). Com o registro ocorre o fato gerador. O requisito legal é o registro.

6- Norma Geral Antielisão (CTN, art. 116, par. único)

“Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. (Incluído pela LC nº 104/01)

Necessidade de lei ordinária para regulamentar a matéria.

6.1- Evasão e Elisão Fiscal – Diferenças

Evasão Fiscal: falta de pagamento do tributo utilizando-se de meios ilícitos. Evasão = ilícito.

Elisão Fiscal: não pagamento ou pagamento a menor de tributo utilizando-se de meios lícitos. Elisão = planejamento tributário.

Doutrina: divergência. Alguns entendem que é uma norma antielisão, ou seja, veda/restringe o planejamento tributário. Outros entendem que não é uma norma antielisão, mas sim, anti-simulação.

O governo entende que o par. único do art. 116 do CTN é uma norma geral antielisiva.

7- Negócios Jurídicos Condicionais (CTN, art. 117)

7.1-Condição: é uma clausula contratual que sujeita os efeitos de um negocio jurídico a um evento futuro e incerto (pode nunca acontecer).

a) Condição Suspensiva: impede que o negócio jurídico produza efeitos enquanto ela não acontecer, ou seja, os efeitos só ocorrem após o seu implemento.

b) Condição Resolutiva: o negocio jurídico produz seus efeitos enquanto ela não se realizar. Quando implementada extingue o negócio jurídico (“resolver” significa extinguir).

7.2- Os Atos ou Negócios Jurídicos Reputam-se Perfeitos e Acabados (art. 117):

a) no caso de condição suspensiva: no momento de seu implemento. Ex.: doação de um apartamento, sob a condição de que esta só produzirá efeitos se o donatário casar.

b) No caso de condição resolutiva (ou resolutória): desde o momento da pratica do ato ou da celebração do negocio. Ex.: doação de um apartamento sob a condição de que a mesma será desfeita se o donatário se casar.

8- Sujeito Ativo e Sujeito Passivo

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8.1- Sujeito Ativo:

Definição: art. 119 do CTN.

“Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.”

Regra geral é sujeito ativo aquele que detém a competência tributaria (capacidade de instituir o tributo).

Porém, a capacidade tributária ativa, ao contrário da competência tributária, pode ser delegada (CTN, art. 7º).

Sujeito ativo é aquele que tem capacidade para figurar no pólo ativo da relação jurídica tributária, que pode exigir o tributo.

Capacidade de tributar ativa: fiscalizar, arrecadar e cobrar tributos; executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas (competências administrativas).

8.2- Sujeito Passivo

Da obrigação principal: é a pessoa obrigada a pagar tributo ou multa tributária.

Da obrigação acessória: é a pessoa obrigada a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa que não seja pagar um tributo ou multa tributaria.

8.1- Em relação à obrigação principal o sujeito passivo pode ser:

1) Contribuinte (sujeito passivo direto): é aquele que possui relação pessoal e direta com o fato gerador. É quem se encontra na situação descrita como fato gerador. Ex.: fulano trabalha – adquire renda – é contribuinte do IR.

2) Responsável (sujeito passivo indireto): é quem, sem ser contribuinte (possuir relação pessoal e direta), é obrigado a recolher o tributo, em razão de expressa disposição de lei. Ex.: a empresa (fonte pagadora) é obrigada a recolher o IRRF (imposto de renda retido na fonte) de seus funcionários.

Obs.: Se a pessoa que manifesta riqueza é a mesma obrigada a pagar o tributo, então esta pessoa é sujeito passivo na modalidade de “contribuinte”. Caso não seja a pessoa que manifesta a riqueza, então será sujeito passivo na modalidade de “responsável”.

- O responsável não pode ser pessoa estranha ao fato, devendo possuir um vínculo com o fato gerador.

8.2- Inoponibilidade das Convenções Particulares a Fazenda (CTN, art. 123)

A relações jurídicas tributárias não são regidas pelo princípio da autonomia da vontade.

Ajuste entre particulares (acordos, contratos, convenções) não podem modificar a definição de sujeito passivo prevista na legislação tributaria.

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Ex.: contrato de locação – locatário obrigado a pagar o IPTU.

8.3- Capacidade Tributaria Passiva (CTN, art. 126)

- É ter possibilidade de realizar o fato gerador de obrigação tributaria.

Quem a possui? Toda pessoa física ou jurídica. Somente as coisas, os animais e os mortos não a possuem.

Independe:

1- Da capacidade civil. Ex.: menor que possui imóvel paga IPTU.2- Da pessoa estar privada da administração de seus bens ou negócios. Ex.: o

interditando que aufere renda tem que pagar IR.3- Da pessoa jurídica estar regulamente constituída.

O rol do art. 126 é apenas exemplificativo.

9- Domicílio Tributário

- Serve para determinar a qual unidade administrativa o sujeito passivo está juridicamente vinculado.

- Regra geral: o sujeito passivo elege o domicilio tributário.

- A Administração pode recusar o domicilio eleito caso comprove que o mesmo dificulta ou impossibilita a arrecadação ou fiscalização do tributo.

- Na falta de eleição ou no caso de recusa do domicilio eleito, serão aplicadas as regras do art. 127, considerando-se domicílio:

I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;

II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;

III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante.

- Caso não seja possível aplicar as regras dos incisos do art. 127, será considerado domicílio:

1) O lugar da situação dos bens (se o imposto incidir sobre um bem) ou;

2) da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação (se o imposto incidir sobre ato ou operação).

Obs.: Não são raros os casos em que a lei restringe ou limita essa liberdade de escolha, sem que o judiciário se oponha a tal arbitrariedade. Ex.: Art. 4º da Lei do ITR (Lei nr. 9.393/96) determina que o domicílio do contribuinte é o município onde está localizado o imóvel.

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10- Solidariedade (CTN, arts. 124/125)

Instituto originário do direito privado.

No direito privado: pode ser ativo ou passivo. Pode decorrer da vontade das partes.

No direito tributário: só existe solidariedade passiva. Depende de lei e não da vontade das partes.

10.1 - Tipos de devedores solidários (art. 124):

1) Solidariedade de fato (ou natural): as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (solidariedade de fato);Ex.: IPTU e multiplicidade de proprietários. O Município pode cobrar o imposto de qualque um dos proprietários.

2) Solidariedade de direito (ou legal): as pessoas expressamente designadas por lei (solidariedade de direito, ou legal).

Ex.: Art. 30, VI, da Lei 8.212/91. Esse dispositivo determina que o proprietário, o incorporador, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária são solidários com o construtor, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social.

Obs.: A solidariedade prevista neste artigo não comporta beneficio de ordem.

10.2 – Efeitos da solidariedade (art. 125):

I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

- No caso do inciso I:, se o pagamento for feito apenas parcialmente por um dos devedores persiste a obrigação solidária quanto ao saldo restante, inclusive podendo ser cobrada do que efetuou o pagamento parcial.

- No caso do inciso II: a isenção ou remissão pode ser objetiva (relacionado ao objeto do tributo) ou subjetiva (relacionada às condições pessoais do co-obrigado).

- Isenção ou remissão objetiva: exonera todos os obrigados solidários. Ex.: IPTU. Havendo isenção em razão do tamanho ou do valor do imóvel, nenhum dos proprietários pode ser cobrado pelo tributo.

- Isenção ou remissão subjetiva: exonera apenas o co-obrigado beneficiado pela lei.Ex.: IPTU. Lei que isenta os proprietários de imóveis que são portadores de deficiência física do pagamento do tributo. Não beneficia os demais proprietários, que continuarão respondendo solidariamente pelo saldo da obrigação.

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- No caso do inciso III: a interrupção da prescrição em favor da fazenda atinge os demais co-obrigados, beneficiando ou prejudicando-os.

Ex.1 (beneficia o Fisco): A citação feita a um dos sócios da sociedade que operava irregularmente e já dissolvida, interrompe a prescrição a favor do Fisco, alcançando também os demais solidários.

Ex.2 (beneficia o contribuinte): Restituição de tributo indevido. A citação do Estado feita por um dos contribuintes interrompe a prescrição quanto aos demais contribuintes.

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