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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO

CLAUDIA ROSSANA BAVARESCO

Itajaí-SC, junho de 2010.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO


CLAUDIA ROSSANA BAVARESCO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Cláudio José Pinheiro

Itajaí-SC, junho de 2010.

AGRADECIMENTO

Primeiramente a Deus pela vida, força e saúde. Aos meus pais e familiares, pelo amor e carinho e por sempre estarem ao meu lado me dando suporte para que eu conseguisse atingir meus objetivos. Ao meu companheiro por acreditar no meu potencial e, por estar sempre presente nas decisões e escolhas realizadas. Aos meus amigos e colegas pelas palavras de afeto, pelas alegrias e festas divididas durante todos esses anos letivos. Aos meus professores pelo conhecimento repassado ao longo da faculdade, em especial ao Professor e Mestre Cláudio José Pinheiro pelo constante apoio, incentivo e orientação nos estudos realizados.

Sinceramente, Obrigada.

DEDICATÓRIA

Com o empréstimo das palavras de Cazuza, dedico este trabalho:

Aos meus pais, Jorge e Marina,

Por todo amor que houver (e há) neste mundo

Ao meu companheiro, Fabiano,

Que é a sorte de um amor tranqüilo

Aos meus irmãos, Gisele e Junior e sobrinhos, Laura e Lucas,

Que são artistas do nosso convívio

E aos meus amigos (próximos ou distantes)

Por serem meu veneno antimonotonia.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí-SC, 09 de junho de 2010.

Claudia Rossana Bavaresco Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Claudia Rossana Bavaresco, sob

o título Desaposentação e Reaposentação, foi submetida em 09 de junho de 2010

à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Cláudio José

Pinheiro (Orientador e Presidente) e MSc. Eduardo Erivelton Campos

(Examinador), e aprovada com a nota 10 (dez).

Itajaí-SC, 09 de junho de 2010.

Professor MSc. Cláudio José Pinheiro Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

SUMÁRIO

RESUMO ......................................................................................... VIII

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO .............................. 3

1.1 A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL .................................... 5 1.2 FONTES DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL ........................................ 8 1.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL ..................... 14 1.4 DIREITO PREVIDÊNCIÁRIO E PREVIDÊNCIA SOCIAL...............................23 1.5 PRINCÍPIOS OBJETIVOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL................................26 CAPÍTULO 2 .................................................................................... 32

A SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA E O BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA .......................................................................... 32

2.1 REGIMES PREVIDENCIÁRIOS ..................................................................... 32 2.1.1 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS).............................................33 2.1.2 REGIMES DE PREVIDÊNCIA DE AGENTES PÚBLICOS OCUPANTES DE CARGOS

EFETIVOS E VITALÍCIOS ............................................................................................ 35 2.1.3 REGIME PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR ...................................................... 37 2.1.4 REGIME DOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS .............................................. 43 2.2 ORGANIZAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA.........................44 2.2.1 SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL....................................................44 2.2.2 MINISTÉRIOS DA ÁREA DA SEGURIDADE SOCIAL.................................................45 2.2.3 INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL - INSS......................................47 2.3. NATUREZA JURÍDICA DA APOSENTADORIA ........................................... 48 2.4 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ............................................................ 48 2.5 APOSENTADORIA POR IDADE .................................................................... 49 2.6 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO................................ 50 2.7 APOSENTADORIA ESPECIAL ...................................................................... 51 2.8 DA CONTAGEM RECÍPROCA E COMPENSAÇÃO ENTRE REGIMES ....... 52 CAPÍTULO 3 .................................................................................... 54

DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO .................................. 54

3.1 PROBLEMÁTICA, ORIGEM E HISTÓRICO DOS INSTITUTOS DA DESAPOSENTAÇÃO E DA REAPOSENTAÇÃO ................................................ 53 3.2. CONCEITUAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA DESAPOSENTAÇÃO E DA REAPONSENTAÇÃO ................................................................................. 54 3.3 MOTIVOS JURÍDICOS CONTRÁRIOS À DESAPOSENTAÇÃO E À REAPOSENTAÇÃO ............................................................................................. 59 3.4 ARGUMENTOS JURÍDICOS FAVORÁVEIS À DESAPOSENTAÇÃO E À REAPOSENTAÇÃO ............................................................................................. 63 3.5 DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE APOSENTADORIA PELO SEGURADO DESAPOSENTADO ............................. 66

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 74

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 78

RESUMO

A presente Monografia tem como objeto de estudo a seguridade social brasileira,

com enfoque principal no instituto da desaposentação. O motivo da pesquisa, que

resultou neste trabalho, foi o de solucionar os problemas formulados, a fim de

testar as hipóteses e dirimir as dúvidas sobre a seguridade social e principalmente

no que se refere ao direito do segurado poder se desaposentar e pleitear posterior

reposentação. A finalidade da investigação foi a de descrever, sobre seu

resultado e publicar aos interessados, como meio de socializar as informações. O

objetivo investigatório geral foi o de pesquisar, analisar e descrever, com base na

legislação, na doutrina e na jurisprudência brasileira, predominantes, sobre o

direito da seguridade social e sobre os institutos da aposentação,

desaposentação e reaposentação. Na investigação e no relato foi utilizado o

método indutivo, sendo a área de concentração o Direito Público, e a linha de

pesquisa, o Direito da Seguridade Social. A Monografia é composta de três

capítulos: o primeiro trata da introdução ao Direito Previdenciário; o segundo, da

seguridade social brasileira e o benefício da aposentadoria; e o terceiro sintetiza o

resultado da investigação, tratando dos institutos da desaposentação e da

reaposentação. Constatou-se ser o tema atual e relevante, haja vista a

necessidade de implantação de previsão legal expressa, diante do

reconhecimento, predominante, da doutrina e da jurisprudência, quanto à

possibilidade da renúncia ao gozo do benefício da aposentadoria.

INTRODUÇÃO

O objeto de estudo da presente Monografia será a seguridade social brasileira,

com enfoque principal no instituto da desaposentação.

O motivo da pesquisa, que resultou na produção do presente trabalho, foi o de

solucionar os problemas formulados, a fim de testar as hipóteses e dirimir as

dúvidas sobre a seguridade social e principalmente no que se refere ao direito do

segurado poder se desaposentar e pleitear posterior reposentação.

A escolha do tema deveu-se ao interesse da pesquisadora pelo assunto em tela,

tendo em vista as exigências sociais e a necessidade de que a referida sente em

aprofundar os conhecimentos, a fim de se preparar para os desafios da atividade

profissional vindoura, como advogada especialista nos ramos do direito da

seguridade social e dos benefícios previdenciário.

O tema, relevante e atual, está delimitado ao estudo das regras jurídicas

disciplinadoras da desaposentação e da reaposentação, no entendimento

jurisprudencial e doutrinário, mencionados no decorrer do trabalho. Fundamenta a

validade da presente pesquisa, entre outros motivos, o propósito do

desenvolvimento da ciência do direito, como meio de melhor compreensão e

aplicação dos comandos normativos que regulam a renúncia do benefício da

aposentadoria no regime geral da previdência social.

O objetivo institucional compreende a produção da presente Monografia para a

obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí.

O objetivo investigatório geral diz respeito à pesquisa, à análise e à descrição,

com base na legislação, bem como, na doutrina e na jurisprudência brasileira,

predominantes, sobre o direito da seguridade social e sobre os institutos da

aposentação, desaposentação e reaposentação.

Os objetivos investigatórios serão os seguintes:

2

a) pesquisar, interpretar e relatar sobre a evolução da proteção social no Brasil,

as fontes e princípios do Direito da Seguridade Social e da previdência social

brasileira.

b) investigar, analisar e descrever sobre a organização da seguridade social

brasileira, os regimes previdenciários e sobre os tipos de aposentadoria por

invalidez, por idade, por tempo de contribuição e especial; bem como, sobre as

regras da contagem recíproca e compensação financeira entre regimes

previdenciário.

c) pesquisar, sintetizar e relatar sobre a origem histórica, a problemática jurídica,

conceituação, fundamentação legal, argumentos favoráveis e contrários à

desaposentação e reaposentação.

Foram elaborados e serviram de base como estímulo para a realização da

pesquisa, que resultou nesta Monografia, três problemas e respectivas hipóteses,

conforme se verifica a seguir:

Primeiro problema: o que significa o princípio da irredutibilidade do valor do

benefício?

Primeira hipótese: significa a preservação do seu valor aquisitivo; significa

segurança jurídica da preservação do valor do que é, na maioria das vezes, o

substitutivo salário do segurado, previsto no art. 7º, VI da Constituição Federal de

1988; isto, inclusive, com reajustamentos periódicos conforme previsto no artigo

201, § 4º, da Constituição Federal de 1988.

Segundo problema: a contagem recíproca e compensação entre regimes estão

afetas a todos os casos previstos de desaposentação?

Segunda hipótese: Sim; a contagem recíproca e compensação entre regimes

estão afetas a todos os casos previstos de desaposentação.

Terceiro problema: no que se baseia a tese da desaposentação?

3

Terceira hipótese: a desaposentação está fundamentada na natureza

personalíssima da aposentadoria (não admite transação ou transferência para

terceiros) e na natureza alimentar da aposentação (objetiva prover a subsistência

do aposentado).

A presente monografia está dividida em três capítulos, estruturada da seguinte

forma:

No primeiro capítulo, será apresentado o resultado da pesquisa quanto à

introdução ao Direito Previdenciário, sobre a evolução histórica da proteção social

e sobre as fontes e princípios do Direito da Seguridade Social.

No segundo capítulo serão discorridos acerca dos regimes previdenciários, da

organização da seguridade social brasileira e sobre as espécies do benefício

previdenciário denominado aposentadoria.

No terceiro capítulo serão dissertadas sobre o aspecto histórico, as

conceituações, a fundamentação legal, doutrinária e jurisprudencial, teses

favoráveis e contrárias ao instituto da desaposentação.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase da investigação e do

relato será utilizado o método indutivo, vez que a pesquisa do tema partiu do geral

em direção ao particular. A área de concentração restringe-se ao "Direito Público".

A linha de pesquisa é "Direito da Seguridade Social".

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas, do referente, da

categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica, as categorias

fundamentais para a monografia, bem como os seus conceitos operacionais serão

apresentados no decorrer da monografia.

O presente relatório de pesquisa será encerrado com as considerações finais, nas

quais serão apresentados pontos conclusivos destacados, análises e reflexões,

havendo breve síntese de cada capítulo e demonstrações sobre as hipóteses

básicas da pesquisa, para ao final verificar se as mesmas foram ou não

confirmadas.

4

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação1 foi

utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o Método

Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é

composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente4, da

Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

CAPÍTULO 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1.1. A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL

A formação de um sistema de proteção social no Brasil, em

comparação à Europa, acontece por um lento processo, onde pesa a necessidade

de o Estado intervir para suprir as deficiências da liberdade absoluta8, partindo do

assistencialismo para o Seguro Social, e deste para a formação da Seguridade

Social.

O Brasil só passou a conhecer as verdadeiras regras em

relação à previdência social no século XX. Antes disso, apesar da existência de

previsão constitucional com relação à matéria, somente em poucos diplomas

isolados aparece alguma forma de proteção aos infortúnios, como é o caso do art.

179, XXXI da "Constituição Política do Império do Brazil"9, de 25/03/1824, onde

esta mencionava a garantia dos socorros públicos, em norma puramente

programática.

As primeiras formas de proteção social no Brasil tinham

caráter beneficente e assistencial. Ainda, no período colonial, tem-se a criação

das Santas Casas de Misericórdia, sendo a mais antiga a fundada no Porto de

8 "A sociedade, no seio da qual o indivíduo vive, e que por razões de conveniência geral, lhe exige

a renúncia de uma parcela de liberdade, não poderá, deixar de compensá-lo da perda que sofre, com a atribuição da desejada segurança”. COIMBRA, J.R. Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas Ltda., 1997. p. 45.

9 BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824; conforme segue: "Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. (...) XXXI. A Constituição tambem garante os soccorros publicos".

6

São Vicente, depois Vila de Santos (1943)10, seguindo-se as Irmandades de

Ordens Terceiras e o Plano de Beneficência dos Órfãos e Viúvas dos Oficias da

Marinha, no ano de 178511.

Segundo Antonio Carlos de Oliveira:

[..] o primeiro texto em matéria de previdência social no Brasil foi

expedido em 1821, pelo ainda Príncipe Regente, Dom Pedro de

Alcântara. Referido texto trata-se de um Decreto de 1º de outubro

daquele ano, concedendo aposentadoria aos mestres e

professores, após 30 anos de serviço, e assegurado um abono de

¼ (um quarto) dos ganhos aos que continuassem em atividade12.

No ano de 1888, houve a criação do Decreto nº 9.912-A,

datado de 26 de março, no qual dispunha a concessão de aposentadoria aos

empregados dos Correios, fixando os requisitos de concessão em 30 anos de

serviço e idade mínima de 60 anos.

Em 1890, o Decreto nº 221, de 26 de fevereiro, instituiu para

os empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil a aposentadoria, onde

posteriormente, com o Decreto nº 565, de 12 de julho do mesmo ano, o benefício

foi estendido aos demais ferroviários do Estado.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil,

de 24 de fevereiro de 1891, no seu art. 75, previu que poderia ser dada aos

servidores públicos a aposentadoria por invalidez.13

10 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2002. p. 208.

11 CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos. Belo Horizonte: Líder, 2004. p. 38.

12 OLIVEIRA. Antonio Carlos de. Direito do trabalho e previdência social: estudos. São Paulo: LTr, 1996. p. 91.

13 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891; conforme segue: "Art 75 - A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação".

7

Em 1892, a Lei nº 217, de 29 de novembro, instituiu aos

operários do Arsenal de Marinha do Rio de Janeiro, a aposentadoria por invalidez

e a pensão por morte.

Não se podem considerar as aposentadorias acima

mencionadas como pertencentes a um regime previdenciário contributivo, já que

os beneficiários não contribuíram durante o período de atividade.

Segundo Pereira de Castro e Batista Lazzari, “as

aposentadorias eram concedidas de forma graciosa pelo Estado. Assim, até

então, não falava em previdência social no Brasil” 14.

A legislação nacional considera como marco inicial da

Previdência Social a publicação do Decreto Legislativo nº 4.682, de 24.01.192315,

conhecida também como Lei Eloy Chaves, onde estabelecia um sistema de

benefícios para os ferroviários.

A segunda norma previdenciária de destaque foi a Lei nº

3.807/60, denominada Lei Orgânica da Previdência Social, onde estabeleceu a

organização da Previdência Social, instituindo benefícios16.

As atuais regras fundamentais sobre previdência social

(regime geral, regime complementar e regime dos servidores públicos de cargo

efetivo) estão contidas nos artigos 40, 201 e 202 da Constituição da República

Federativa do Brasil17, promulgada em 5 de outubro de 1988 e alterações

posteriores (doravante indicada pela sigla CRFB/88 ou Constituição Federal de

1988).

14 CASTRO, Carlos Alberto de Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito

Previdenciário. 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. pp 62-63. 15 BRASIL. Decreto Legislativo nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. 16 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 281. 17 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada

em 5 de outubro de 1988.

8

A CRFB/88 dedicou o Capítulo II, do Título VIII (Da Ordem

Social), a partir do artigo 194 até o art. 204 para apresentar as regras

fundamentais sobre a Seguridade Social, que se destina a assegurar os direitos

relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Este trabalho monográfico

tem seu objetivo centralizado em uma destas três espécies componentes da

Seguridade Social; ou seja, a previdência social ou regime geral de previdência

social - RGPS. Assim, de acordo com o art. 194 da Constituição Federal de 1988:

"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado

de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,

destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência

e à assistência social"18.

No ano de 1991 houve a edição da Lei nº 8.21319, dispõe

sobre os plano de benefícios da Previdência Social e no ano de 1999 foi

publicado o Decreto nº 3.048/99, que aprovou o regulamento da Previdência

Social20.

No próximo item serão estadas as fontes do Direito da

Seguridade.

1.1.1 1.2 FONTES DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

O estudo das fontes do Direito pode ter várias acepções,

como sua origem, fundamento de validade das normas jurídicas e a própria

exteriorização do Direito21.

18 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada

em 5 de outubro de 1988. 19 BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade

Social, institui plano de custeio, e dá outras providências. 20 BRASIL. Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência

Social e dá outras providências. 21 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 36.

9

A palavra Fonte vem do latim fons, que significa nascente,

manancial.

Fonte de Direito tem significado metafórico, em razão de que

o direito já é uma fonte de várias normas22.

José de Oliveira Ascensão23 dá diferentes significados a

palavra fonte:

a) histórico: considera fonte histórica do sistema, como por

exemplo o direito romano;

b) instrumental: são os documentos que contém as regras

jurídicas, como códigos, leis, e outros instrumentos jurídicos;

c) sociológica ou material: são os condicionamentos sociais

que produzem determinada norma;

d) orgânico: são os órgãos de produção das normas

jurídicas;

e) técnico-jurídico ou dogmático: são os modos de formação

e revelação das regras jurídicas.

Sergio Pinto Martins explica a diferença entre fontes formais

e materiais:

Fontes formais são as formas de exteriorização do direito.

Exemplos: as leis, os costumes etc.

Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o

surgimento de normas, compreendendo fatos e valores. São

analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos

etc. São, portanto, as fontes materiais, ou seja, os fatores reais

que irão influenciar a criação da norma jurídica, isto é, valores que

o Direito procura realizar24.

22 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 36. 23 ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução a teoria geral. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 1978. p. 39. 24 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 36.

10

Muitos autores entendem que somente o estudo das fontes

formais é relevante, pois, “são a estrutura obrigatória que impõe ao Estado o seu

cumprimento”25.

No Direito da Seguridade Social são considerados como

exemplos de fontes formais a Constituição Federal, as leis complementares, as

leis ordinárias, os decretos regulamentadores e as ordens expedidas pelo Poder

Executivo26.

A doutrina e a jurisprudência também exercem importante

papel no Direito Previdenciário, mas, a principal e verdadeira fonte é a legislação.

Com o mesmo pensamento, Sergio Pinto Martins menciona

que:

[...]. A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do

Direito da Seguridade Social. Ela não se configura como norma

obrigatória, mas apenas como o caminho predominante em que

os tribunais entendem aplicar a lei, suprimindo, inclusive,

eventuais lacunas desta última.

[...]

A doutrina também se constitui em valioso critério para a análise

do Direito da Seguridade Social, mas não se pode dizer que

venha a ser uma de suas fontes, justamente porque os juízes não

estão obrigados a observar a doutrina nas suas decisões, tanto

que, a doutrina muitas vezes não é pacífica, tendo

posicionamentos opostos27.

25 RUPRECHT, Alfredo J. Direito da Seguridade Social. São Paulo: LTr, 1996. p. 50. 26 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 37. 27 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2009. pp. 37-

38.

11

As Constituições do Brasil sempre trouxeram em seu bojo

regras de Direito da Seguridade Social ou de Previdência Social. Foi dito acima,

que a Constituição de 1824 fazia referência, no seu art. 179, XXXI, aos socorros

públicos. A Constituição de 1891 foi a primeira a tratar de aposentadoria. A

Constituição de 1937 trazia regras de seguro social. A Constituição de 1946 foi a

primeira a versar sobre matéria previdenciária, em um único artigo (157), trocando

a expressão “seguro social” por “previdência social”. A constituição de 1967

repete praticamente no art.158 as disposições do art. 157 da Constituição Federal

de 1946. A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de

outubro de 1988 especifica regras de diretrizes sobre a seguridade social no

Capítulo II – “Dos Direitos Sociais”, art 7º, como seguro-desemprego (inciso II),

salário-família (inciso XII), aposentadoria (inciso VIII) entre outros. Foi

estabelecido, como retro mencionado, um capítulo inteiro sobre Seguridade Social

(Capítulo II, do Título VIII, “Da Ordem Social”). Tal capítulo tratou dos princípios

da Seguridade Social no art. 194, parágrafo único, das regras de contribuições

(art. 195), da Saúde (arts. 196 a 200), versou sobre Previdência Social (arts. 201

e 202) e a Assistência Social (arts. 203 e 204)28.

O Brasil possui diversas leis sobre Seguridade Social, sendo

as principais as seguintes:

a) Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o

plano de custeio e dá outras providências;

b) a Lei nº 8.213, de que dispõe sobre os planos de

benefícios da Previdência Social e dá outras providências;

c) Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe a

organização da Assistência Social;

d) a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe

sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a

28 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 38.

12

organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras

providências.

O regime de previdência privada, de caráter complementar

(previdência complementar) é organizado de forma autônoma em relação ao

regime geral de previdência social, a adesão é de forma facultativa e está previsto

no art. 202 da Constituição Federal de 1988; este regime complementar de

previdência é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício

contratado, regulado basicamente por duas Leis Complementares, abaixo

destacadas.

A primeira é a Lei Complementar nº 108, de 29 de maio de

2001, dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios, suas autarquias e fundações públicas, sociedades de economia mista

e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência

social. A segunda é a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, disciplina

especificamente o regime de Previdência Privada Complementar29.

O Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, como dito acima,

aprovou o principal regulamento das Leis nº 8.212/91 e nº 8.213/91, e o Decreto

nº 6.214, de 26 de setembro de 2007, regulamenta o benefício de prestação

continuada à pessoa portadora de deficiência e ao idoso.

O Ministério da Previdência Social - MPS o Instituto Nacional

do Seguro Social - INSS e a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB

também expedem portarias, instruções e orientações normativas, ordens de

serviços, circulares que regulam as relações jurídicas da previdência social.

Maiores explicações sobre a expedição das portarias,

ordens de serviços, orientações normativas e circulares são apresentadas por

Sergio Pinto Martins conforme abaixo destacado:


13

As portarias geralmente são emitidas pelo Ministro da Previdência

Social, com fundamento no inciso II, do parágrafo único do art. 87

da Constituição, visando expedir instruções para a execução de

leis, decretos e regulamentos. Podem também ser baixadas pelo

Conselho de Recursos da Previdência Social.

Portarias não obrigam os administrados, mas apenas os

funcionários, pois não são leis.

As ordens de serviço geralmente têm por objetivo complementar

ou divulgar questões mencionadas nas portarias, estabelecendo

procedimentos a serem observados.

As orientações normativas também têm por fundamento

complementar as portarias, esclarecendo seu conteúdo.

Circular é o instrumento utilizado pelas autoridades para a

transmissão de ordens internas uniformes e seus subordinados.

No âmbito do INSS, muitas vezes não são publicadas no Diário

Oficial.

As resoluções também têm por fundamento as portarias e

costumam complementá-las. Geralmente, são expedidas pelo

presidente do INSS.

Instruções são ordens escritas e gerais com o objetivo de

orientação na aplicação das normas30.

No tocante a hierarquia das normas jurídicas, Sergio Pinto

Martins explica que:

A hierarquia entre as normas somente vai ocorrer quando a

validade de determinada norma depender de outra, na qual esta


14

vai regular inteiramente a forma de criação da primeira norma. É

certo que a Constituição é hierarquicamente superior às demais

normas, pois o processo de validade destas é regulado pela

primeira31.

Assim, no topo da pirâmide normativa está a Constituição

Federal e o artigo 59 da CRFB/88, relaciona, hierarquicamente, os instrumentos

normativos que compreende o processo legislativo, como segue: emendas à

Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas

provisórias, decretos legislativos e resoluções.

1.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL

A Constituição da República Federativa do Brasil,

promulgada em 5 de outubro de 1988, relaciona no parágrafo único do artigo 194,

os objetivos ou princípios constitucionais da Seguridade Social, como segue:

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei,

organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às

populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e

serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - eqüidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração,

mediante gestão quadripartite, com participação dos

trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo

nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 20, de 1988).


15

Segundo Sergio Pinto Martins32, o art. 194, § único do

Estatuto Supremo, acima destacado, determina ao Poder Público, no caso o

federal, em conformidade com a lei, organizar a Seguridade Social, com base nos

verdadeiros princípios da Seguridade Social.

Ensina Patrícia de Mello Sanfelice que o princípio da

universalidade da cobertura e do atendimento:

[...] coaduna com um fundamento internacional da seguridade

social: a proteção social deverá atender ao maior número de

pessoas possível, protegendo o maior número de contingências

sociais possível33.

Para Marina Vasques de Duarte:

“A proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação

seja premente a todos que necessitem (quanto à previdência

social deve ser obedecido também o princípio contributivo)” 34.

No entendimento de Martins, “a universalidade da cobertura

deve ser entendida como as contingências que serão cobertas pelo sistema” 35.

E exemplifica: “como a impossibilidade de retornar ao

trabalho, a idade avançada, a morte, etc” 36.

32 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 54. 33 SANFELICE, Patrícia de Mello. Direito previdenciário. São Paulo: MP Ed., 2007. p. 42. 34 DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.

26. 35 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 55. 36 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 55.

16

Já a universalidade do atendimento aludem às prestações

que as pessoas necessitam, conforme previsão em lei, como ocorre em relação

aos serviços37.

Explica Sanfelice38 que “o princípio da uniformidade e

equivalência dos benefícios e serviços às populações rurais e urbanas é uma

inovação da Constituição de 1988, até então, tais populações eram objeto de

sistemas de proteção social distintos39”.

Com a inclusão de tal pressuposto à categoria de princípio

constitucional, não é mais possível discriminar a população rural da urbana,

levando-se em conta que ambas merecem tratamento igual e acesso aos

mesmos meios de proteção social40.

O princípio da seletividade implica na escolha das

necessidades que o sistema poderá proporcionar aos indivíduos, onde seleciona

primeiro para poder distribuir41.

Para complementar o esclarecimento sobre o princípio da

seletividade segue abaixo as palavras de Sérgio Pinto Martins:

A seleção (escolha) das prestações vai ser feita de acordo com as

possibilidades econômico-financeiras do sistema da seguridade

social (arts. 40 e 201 da Constituição). Nem todas pessoas terão

benefícios: algumas o terão, outra não, gerando o conceito de

distributividade. No entanto, a assistência médica será igual para

todos, desde que as pessoas dela necessitem e haja previsão

37 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 55. 38 SANFELICE, Patrícia de Mello. Direito previdenciário. São Paulo: MP Ed., 2007. p. 43. 39 Previamente à Constituição de 1988, os trabalhadores rurais participavam de um regime

assistencial de proteção social, que não exigia contribuição, e que, em contrapartida, concedia benefícios mínimos aos beneficiários – os regimes do FUNRURAL e PRORURAL (Lei n° 4.214/63 e Lei Complementar n° 11/71, respectivamente).

40 SANFELICE, Patrícia de Mello. Direito previdenciário. São Paulo: MP Ed., 2007. p. 43. 41 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 55.

17

para tanto. Nada impede a complementação dos benefícios por

meio da previdência social privada42.

Portanto, quem irá dispor quais pessoas terão direito aos

benefícios, entre todos os pretendentes, será a lei.

A distributividade na prestação dos benefícios e serviços tem

implicações, que são citadas por Martins, conforme abaixo destacado:

[...] implica a necessidade de solidariedade para poderem ser

distribuídos recursos. O sistema visa à redução das

desigualdades sociais e econômicas, mediante política de

redistribuição de renda. É uma forma de se tentar alcançar a

justiça social43.

Sendo assim, deveria a distributividade ser entendida

conforme o pensamento de Chaim Perelman: “a cada um segundo suas

necessidades” 44.

O princípio da irredutibilidade do valor do benefício vem do

princípio da irredutibilidade do salário previsto no art. 7º, VI da Constituição

Federal de 1988, a seguir transcrito:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou

acordo coletivo de trabalho.

Explica Sanfelice que esta equiparação é natural, já que, “no

mais das vezes, a prestação previdenciária será substitutiva do salário” 45. 42 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 55. 43 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 56. 44 PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996. pp. 25-27.

18

Para Marina Vasques Duarte:

[...], o art. 201, § 4º da CF, ao se referir aos benefícios

previdenciários, estabelece o reajustamento periódico dos

benefícios, de modo a preservar-lhes, em caráter permanente, o

seu valor real46.

O art. 41-A da Lei nº 8.213/91 prevê que o benefício será

corrigido ao tempo em que o salário mínimo for revisto.

Referido princípio trata-se de uma segurança jurídica contida

na Constituição Federal de 1988 em benefício do segurado diante da inflação47.

O princípio da equidade na forma de participação no custeio,

segundo Sergio Pinto Martins, “é um desdobramento do princípio da igualdade” 48.

Martins explica que:

“A legislação ordinária já prevê certa equidade, pois enquadra o

trabalhador em três alíquotas (8%, 9% e 11%), na conformidade

do salário que perceba”49.

Exemplo de equidade sob a forma de custeio é o

estabelecido no art. 195, § 9º da CRFB/88, como segue:

Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante

45 SANFELICE, Patrícia de Mello. Direito previdenciário. São Paulo: MP Ed., 2007. p. 44. 46 DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.

27. 47 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 56. 48 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 57. 49 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 57.

19

recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições

sociais:

§ 9º. As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste

artigo poderão ter alíquotas ou base de cálculos diferenciadas, em

razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-

obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado

de trabalho.

Entende Patrícia de Mello Sanfelice que “o princípio da

equidade na forma de participação no custeio nada mais é que a aplicação, na

seara previdenciária, do princípio tributário da capacidade contributiva” 50.

Portanto, somente aqueles que estiverem em iguais

condições contributivas é que terão de contribuir da mesma forma.

Assim, tratar com equidade os contribuintes significa exigir

de cada um o quanto pode contribuir, o que torna inevitável o tratamento

diferenciado em casos de notória diferença de capacidade contributiva51.

Outro princípio específico do direito previdenciário é o da

diversidade da base de financiamento, amparado no art. 195 da Constituição

Federal de 1988, onde demonstra tal diversidade, pois dispõe que a Seguridade

Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta ou indireta.

Para Sergio Pinto Martins:

[...] o termo correto não deveria ser diversidade da base de

financiamento, mas diversidade de fontes de custeio. O objetivo

50 SANFELICE, Patrícia de Mello. Direito previdenciário. São Paulo: MP Ed., 2007. p. 45. 51 SANFELICE, Patrícia de Mello. Direito previdenciário. São Paulo: MP Ed., 2007. p. 46.

20

não é financiar com juros e correção monetária as prestações do

sistema, mas custeá-las52.

No entendimento de Sanfelice, este princípio “quer informar

que serão buscados recursos para financiar a seguridade social onde houver

possibilidade de encontrá-los” 53.

Explica Marina Vasques Duarte que:

Atualmente, a Seguridade Social é financiada pelas empresas

com contribuições incidentes sobre a folha de salários, a receita

ou faturamento e o lucro, pelos trabalhadores, com recursos

provenientes dos descontos em seus salários e pela sociedade

em geral, tanto pela receita oriunda da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, como da receita de concursos de

prognósticos (loterias) 54.

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 195, I a IV,

prevê diversas formas de custeio, por meio da empresa, dos trabalhadores, dos

entes públicos, sobre a receita de concursos de prognósticos e do importador de

bens ou serviços no exterior.

Ainda, com base na autora recém citada:

As contribuições sociais para financiamento da seguridade social,

incluídas as contribuições para a Previdência, têm natureza

jurídica tributária, e como tal devem ser analisadas. Por isto, a sua

cobrança é compulsória. Aplicam-se a elas as regras tributárias

(constitucionais e infraconstitucionais), no que não conflitarem

com os dispositivos do art. 195, como, por exemplo, no que diz

52 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 58. 53 SANFELICE, Patrícia de Mello. Direito previdenciário. São Paulo: MP Ed., 2007. p. 46. 54 DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.

27.

21

respeito ao princípio da anterioridade que, para as contribuições

sociais, reflete-se na determinação de serem exigidas apenas

após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as

houver instituído ou modificado55.

Estabelece o inciso VII, do parágrafo único do art. 194 da

CRFB/88 que:

Art. 194 – A seguridade social compreende um conjunto integrado

de ações, de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,


e à assistência social:

Parágrafo único: Compete ao Poder Público, nos termos da lei,

organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

VII – caráter democrático e descentralizado de administração,

mediante gestão quadrapartite, com participação dos

trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo

nos órgãos colegiados.

Dispõe a Constituição Federal de 1988 que os

trabalhadores, empresários e aposentados participação da gestão administrativa

da seguridade social, que terá caráter democrático e descentralizado.

Tal dispositivo refere-se ao princípio do caráter democrático

e descentralizado da administração.

Para isto foram criados órgãos colegiados de deliberação

como o Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS (art. 3º e seguintes da

Lei 8.213/91), que tem representantes do governo federal, dos aposentados e dos

pensionistas, dos trabalhadores em atividade e dos empregadores; o Conselho

55 DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.

28.

22

Nacional de Assistência Social - CNAS (art. 17 e seguintes da Lei 8.742/93), com

representantes governamentais e da sociedade civil e o Conselho Nacional de

Saúde (CNS)56.

A idéia do princípio da preexistência do custeio em relação

ao beneficio ou serviço é encontrada em qualquer economia doméstica ou

empresa: não se pode gastar mais do que se ganha57. Este princípio encontra

escopo no § 5º do art. 195 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 195 – A seguridade social compreende um conjunto integrado

de ações, de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,


e à assistência social:

§ 5º. Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá

ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de

custeio total.

A precedência do custeio se faz presente, inclusive, em

relação às prestações de assistência social, que não dependem de contribuição

dos beneficiários, conforme dispõe o art. 203 da CRFB/88, como segue: "Art. 203

– A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente

de contribuição à seguridade social [...]".

O vínculo inevitável do princípio da precedência do custeio

com as disposições que regulam a assistência social é explicado por Sergio Pinto

Martins, conforme segue abaixo:

Não há necessidade de contribuição do segurado na assistência

social, mas o custeio da assistência social, que é parte integrante

56 DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.

29. 57 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. p. 59.

23

da Seguridade Social, continua sendo necessário, ainda que

indiretamente feito por todos, nos termos no art. 195 da Lei Maior.

[...]

Há necessidade, portanto, da observância, pelo legislador

ordinário, da precedência do custeio quando da criação ou

majoração e novo benefício ou prestação da seguridade social58.

Portanto, até mesmo no caso de majoração de benefício

existente ou de criação de novo benefício de assistencial social o legislador

ordinário terá que demonstrar a existência da correspondente fonte de custeio

total, sob pena de inconstitucionalidade da nova norma jurídica.

Realizado o estudo necessário, nos limites do propósito

deste trabalho monográfico, segue nos tópicos abaixo, deste capítulo, o resultado

da pesquisa específica sobre o Direito Previdenciário, como já retro mencionado,

um dos elementos integrantes da Seguridade Social, ao lado da saúde e da

assistência social.

1.4 DIREITO PREVIDÊNCIÁRIO E PREVIDÊNCIA SOCIAL

O estudo dos conceitos que regem o Direito Previdenciário

apresenta, inclusive, o objetivo de diferenciá-lo de Previdência Social e da própria

Seguridade Social, conforme a seguir destacado.

Previdência Social para Carlos Alberto Pereira de Castro e

João Batista Lazzari significa:

[...] sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas

vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus

58 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. 2009. pp. 60-61.

24

dependentes ficam resguardadas quando a eventos de

infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença, acidente

de trabalho, desemprego voluntário), ou outros que a lei considera

que exijam um amparo financeiro ao indivíduo (maternidade,

prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios

previdenciários) ou serviços59.

Já a Seguridade Social, estuda acima, abrange tanto a

Previdência Social, como a Assistência Social e a Saúde Pública, onde estes dois

últimos são prestações do Estado devidas independentemente de contribuições.

Explicando Seguridade Social, enuncia Sergio Pinto Martins:

[...] a idéia essencial da Seguridade Social é dar aos indivíduos e

as suas famílias tranqüilidade no sentido de que, na ocorrência de

uma contingência (invalidez, morte etc), a qualidade de não seja

significativamente diminuída. Logo, a Seguridade Social deve

garantir meios de subsistência básicos do individuo, não só, mas,

principalmente para o futuro, inclusive para o presente,

independentemente de contribuições para tanto. Verifica-se,

assim, que é uma forma de distribuição de renda aos mais

necessitados, que não tenham condição de manter a própria

subsistência60.

Merece estudo mais aprofundado sobre a adequação da

utilização do termo “Direito da Seguridade Social” no lugar da expressão “Direito

Previdenciário” 61, como fez Sergio Pinto Martins.

O Direito Previdenciário, como ramo do Direito Público, tem

por objetivo o estudo e a regulamentação dos institutos da Seguridade Social que

dependem, regra geral, de prévia contribuição dos segurados. Assim, extrapolam 59 CASTRO, Carlos Alberto de Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito

Previdenciário. 9. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.p. 77. 60 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed., 2009. p. 20. 61 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 1997. p. 38

25

a moldura jurídica do Direito Previdenciário as normas que tratam da atuação

estatal no campo da Saúde e da Assistência Social, pois englobam outras regras

e princípios.

A Constituição Federal de 1934 usava a expressão

previdenciária sem a adjetivação social, conforme previsto no art. 121, §1º, alínea

h62.

A Constituição Federal de 1937 mudou a denominação

anterior, passando a usar a expressão seguro social (art. 137, m e n)63.

Na Constituição Federal de 1946, emprega-se o termo

previdência social (art. 157, caput, XVI). A partir daí, as demais constituições

passaram a adotar referida expressão64.

Em 5 de outubro de 1988, com a promulgação da

Constituição Federal, houve a separação entre o Direito Previdenciário e o Direito

do Trabalho, pois trouxe em seu contexto um capítulo versando sobre a

Seguridade Social (arts. 194 a 204), abrangendo a saúde, a previdência e a

assistência social. Esta situação de destaque, antes, não era previsto; isto,

porque o Direito Previdenciário era matéria inclusa no artigo 165, do título Ordem

Econômica, no qual versava sobre direitos trabalhistas e previdenciários.

Para Sergio Pinto Martins:

[...] o conjunto de princípios, regras e de instituições destinado a

estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra

contingências que o impeçam de prover as suas necessidades

pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de

iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar

62 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed., 2009. p. 19. 63 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed., 2009. p. 19. 64 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed., 2009. p. 19.

26

os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência

social65.

No item abaixo serão indicados alguns dos principais

princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem a previdência social.

.

1.5 PRINCÍPIOS E OBJETIVOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Previdência Social está pautada por princípio e objetivos

explícitos e implícitos na Constituição Federal de 1988 e expressos no art. 3º da

Lei nº 8.212, de 24/07/1991 e no art. 2º da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, como por

exemplo, os da igualdade, legalidade e do direito adquirido66.

Acerca do princípio da igualdade aplicável à Previdência

Social, afirma Alexandre de Moraes:

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em

dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao

próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos

normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar

tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que

encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na

obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública,

de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem

estabelecimento de diferenciações em razão do sexo, religião,

convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social67.

No conceito de Dantas68, citado pelo doutrinador supra

mencionado69:

65 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed., 2009. p. 20. 66 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed., 2009. p. 46. 67 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 37. 68 DANTAS, F.C. San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law: contribuição ao

estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense, v. 116, p. 357-367, Rio de Janeiro, 1948.

27

Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é

o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei

raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase

sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade,

de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior;

raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bem,

quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a

raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente

qualifica de um modo único às múltiplas ocorrências de um

mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as

circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão

que têm no interesse geral. Todas essas situações, inspiradas no

agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são

essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da

igualdade. Servem, porém, pra indicar a necessidade de uma

construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das

leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a tarefa do

órgão do Poder Judiciário.

Em síntese o respeito ao princípio da igualdade significa dar

o mesmo tratamento às pessoas que estão em idêntica situação, sem distinguir

sexo, religião, convicção filosófica, opinião política, raça e classe social.

A CRFB/88 em seu artigo 5º, II, estabelece que, ninguém

será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Este é o fundamento do Princípio da Legalidade. In verbis:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

69 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p 38.

28

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei.

Ensina Sergio Pinto Martins70:

Só haverá a obrigação de pagar determinada contribuição

previdenciária (art. 150, I, da Constituição) ou concessão de

determinado benefício da Seguridade Social, se houver previsão

em lei. Inexistindo esta, não há obrigação em contribuir, nem

direito a certo benefício.

Explica Alexandre de Moraes que “tal princípio visa

combater o poder arbitrário do Estado” 71.

Outro princípio aplicável à Previdência Social é o

denominado direito adquirido, que está previsto no § 2º do art. 6º da Lei de

Introdução ao Código Civil – LICC72, com a seguinte redação:

Art. 6º - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o

ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular,

ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do

exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida

inalterável, a arbítrio de outrem.

Expõe Zeno Veloso que: "[...] se o direito subjetivo não foi

exercido, vindo à lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito

exercitável e exigível à vontade de seu titular"73.

70 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed., 2009. p. 47. 71 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009. p 41. 72 BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro. 73 BRASIL. Código Civil Comentado. Coordenado até a 5. ed. Ricardo Fiúza; 6. ed. ver e atual. –

coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva – São Paulo: Saraiva, 2008.

29

É muito comum a aplicação do direito adquirido aos

benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade.

Princípio da solidariedade é de forte aplicação pela

Previdência Social e se baseia, fundamentalmente, na ação da coletividade, uns

ajudando os outros, como membros da sociedade74.

Para Patrícia de Mello Sanfelice:

O principio a ser salientado como grande diretriz do direito

previdenciário e da seguridade social recebe o nome de

solidariedade social ou solidarismo. Encontra previsão

constitucional no art. 3º, I, configurando um dos objetivos

fundamentais da República Federativa do Brasil, construir uma

sociedade livre, justa e solidária – portanto, não tem aplicabilidade

única e exclusivamente no seio da seguridade social, mas em

qualquer esfera do direito; apenas se manifesta neste âmbito com

ênfase maior75.

No entendimento de Daniel Machado da Rocha: "a

solidariedade previdenciária legitima-se na idéia de que, além de direitos e

liberdades, os indivíduos também têm deveres para com a comunidade na qual

estão inseridos"76.

Ensinam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari:

[...] como a noção de bem-estar coletivo repousa na possibilidade

de proteção de todos os membros da coletividade, somente a

74 RUPRECHT, Alfredo J. Direito da Seguridade Social. São Paulo: LTr, 1996. p. 70. 75 SANFELICE, Patrícia de Mello. Direito previdenciário. São Paulo: MP Ed., 2007. p. 38. 76 ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social na Perspectiva

dos Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 135.

30

partir da ação coletiva de repartir os frutos do trabalho, com a

cotização de cada um em prol do todo, permite a subsistência de

um sistema previdenciário. Uma vez que a coletividade se recuse

a tomar como sua tal responsabilidade, cessa qualquer

possibilidade de manutenção de um sistema universal de proteção

social77.

Ressalta Daniel Machado da Rocha que: "a solidariedade

previdenciária legitima-se na idéia de que, além de direitos e liberdades, os

indivíduos também têm deveres para com a comunidade na qual estão

inseridos"78.

Denota-se que, o princípio do solidarismo trata-se de um

princípio jurídico ligado ao sentimento da solidariedade, que se encontra

relacionado aos princípios humanitários.

O Princípio da vedação do retrocesso social: “consiste na

impossibilidade de redução das implementações de direitos fundamentais já

realizadas”.79

Impõe-se, com ele, que os direitos sociais não sejam

reduzidos em seu alcance e quantidade, de modo a preservar o mínimo

existencial80.

Ainda que não aceito de modo uniforme pela doutrina

previdenciária, o princípio da proteção ao hipossuficiente, cada vez mais vem

77 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito

Previdenciário. 9. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 98. 78 ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social na Perspectiva

dos Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 135.

79 TAVARES, Marcelo Leonardo. Previdência e Assistência Social: legitimação e fundamentação constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003. p. 176.

80 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 98.

31

admitindo que as normas dos sistemas de proteção social devem ser fundadas na

idéia de proteção ao menos favorecido.

Como dito acima, o art. 2º da Lei nº 8.213, de 24 de julho de

1991apresenta os seguintes princípios e objetivos:

I - universalidade de participação nos planos previdenciários;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às

populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;

IV - cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-

contribuição corrigidos monetariamente;

V - irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-

lhes o poder aquisitivo;

VI - valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-

de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não

inferior ao do salário mínimo;

VII - previdência complementar facultativa, custeada por

contribuição adicional;

VIII - caráter democrático e descentralizado da gestão

administrativa, com a participação do governo e da comunidade,

em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e

aposentados.

Concluída a apresentação do resultado da pesquisa sobre a

evolução histórica da proteção social brasileira, das fontes do Direito e dos

princípios da Seguridade Social; bem como, dos princípios da Previdência Social,

no próximo capítulo será estudada a seguridade social brasileira a partir dos seus

regimes jurídicos.

32

CAPÍTULO 2

A SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA E O BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA

2.1 REGIMES PREVIDENCIÁRIOS

O sistema de Previdência Social brasileira divide-se em

Previdência Social administrada pelo Poder Público e a Previdência Privada de

caráter complementar ao regime de previdência oficial. Este sistema de

Previdência social apresenta-se composto por quatro grandes regimes.

O primeiro é o Regime Geral de Previdência Social – RGPS,

considerado o principal regime porque tem o maior número de segurados e

dependentes inscritos. O RGPS está previsto no art. 201 da Constituição Federal

de 1988,81 como segue: "A previdência social será organizada sob s forma de

regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios

que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei: I -

cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada", entre

outros.

Em seguida destaca-se o Regime Próprio de Previdência

dos Servidores Públicos - RPPS fundamentado nas disposições do art. 40 da


em 5 de outubro de 1988.

33

Constituição Federal de 198882 (CRFB/88) nos seguintes termos: "Aos servidores

titulares de cargos efetivos (...) é assegurado regime de previdência de caráter

contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos

servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que

preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo".

Existe ainda o Regime Próprio de Previdência dos Militares -

RPPM, subdividido em militares das Forças Armadas (art. 40, § 20 combinado

com o art. 142, § 3º, X, da CRFB/88) e militares dos Estados e do Distrito Federal

(art. 42, § 1º, art. 40, § 20 combinado com o art. 142, § 3º, X, da CRFB/88), que

através de leis próprias da União, dos Estados e do Distrito Federal são dispostas

as condições de transferências do militar para a inatividade.

O quarto é o Regime de Previdência Privada Complementar

- RPPC tem sua disciplina constitucional no art. 202 da Constituição Federal de

1988,83 nestes termos: "O regime de previdência privada, de caráter

complementar e organizada de forma autônoma em relação ao regime geral de

previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que

garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar".

A seguir serão apresentados maiores detalhes de cada um

dos quatro regimes de previdência social existentes no Brasil.

2.1.1 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS

O Regime Geral de Previdência Social – RGPS é o principal

regime previdenciário na ordem interna. É regido pela Lei nº 8.213/91, intitulada

“Plano de Benefícios da Previdência Social”, sendo de filiação compulsória e

automática para os segurados obrigatórios, conforme citado por Carlos Alberto


em 5 de outubro de 1988. 83 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988.

34

Pereira de Castro e João Batista Lazzari 84. A disciplina legal do plano de custeio

do RGPS ficou por conta da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que também

dispõe sobre a organização da Seguridade Social.

O RGPS abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores

da iniciativa privada, ou seja, os trabalhadores que são regidos pela Consolidação

das Leis do Trabalho – CLT85, pela Lei nº 5.889/7386 (empregados rurais) e pela

Lei nº 5.859/7287 (empregados domésticos); inclui ainda, os trabalhadores

autônomos, eventuais ou não; os empresários, trabalhadores individuais, os

sócios gestores e prestadores de serviços; trabalhadores avulsos; pequenos

produtores rurais e pescadores artesanais laborando em regime de economia

familiar, bem como garimpeiros, empregados de organismos internacionais,

sacerdotes, dentre outros.

Além disso, é o único regime previdenciário compulsório que

permite a adesão de segurados facultativos, em consonância ao princípio da

universalidade do atendimento.

Este tipo de regime previdenciário possui caráter contributivo

e filiação obrigatória, devendo observar critérios que preservem o equilíbrio

financeiro e atuarial dos benefícios, conforme estabelece o art. 20188 da

Constituição Federal de 1988.

84 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 112. 85 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. 86 BRASIL. Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. 87 BRASIL. Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972. Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências. 88 CRFB/88: Art. 201 – A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

35

A análise de pedido e a concessão ou não dos benefícios ao

segurados e seus dependentes é atribuição legal do Instituto Nacional de Seguro

Social – INSS, autarquia federal, portanto, dotada de personalidade jurídica

própria.

A arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições

sociais, destinadas ao RGPS, é da competência da Secretaria da Receita Federal

do Brasil, órgão do Ministério da Fazenda, integrante da União.

2.1.2 REGIMES DE PREVIDÊNCIA DE AGENTES PÚBLICOS OCUPANTES DE

CARGOS EFETIVOS E VITALÍCIOS

A Constituição Federal de 1988 faculta a instituição de

tratamento diferenciado aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os das

autarquias e fundações públicas, ao prever a instituição de regime previdenciário

próprio. Este regime também se aplica aos agentes públicos ocupantes de cargos

vitalícios (magistrados, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas),

conforme previsto no art. 40, caput, da CRFB/88.

Ensina Diógenes Gasparini o seguinte: "São agentes

Públicos todas aquelas pessoas físicas que sob qualquer liame jurídico e algumas

vezes sem ele prestam serviços à administração pública ou realizam atividades

que estão sob sua responsabilidade"89.

Destarte, não se inserindo no regime geral de trabalhadores

da iniciativa privada, serão regidos por estatuto próprio que disporá sobre seus

direitos previdenciários e participação no custeio do regime diferenciado.

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. 89 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 134.

36

Aos servidores em comissão ou em outro cargo temporário e

o servidor empregado público, é de caráter obrigatório a aplicação do regime

geral de previdência, regime dos trabalhadores regidos pela Consolidação das

Leis do Trabalho – CLT.

Neste sentido, explica Hely Lopes Meirelles:

Nos passos da Emenda Constitucional 20/98, a Emenda

Constitucional 41/2003 manteve regras de previdência social

diferenciadas para os servidores titulares de cargo vitalício, de

cargo efetivo, cargo em comissão ou de outro cargo temporário e

de emprego público da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações públicas de

Direito Público90.

É assegurado ao servidor com cargo vitalício e efetivo o

direito ao regime de previdência peculiar, conforme disciplinado na CRFB/88, no

art. 40, caput91, art. 73, § 3º92, art. 93, VI93 e art. 129, § 4º94.

90 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 453. 91 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela EC nº 41/2003). 92 Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por 9 (nove) Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

§ 3º Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Supremo Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quando à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação dada pela EC nº 20/1998). 93 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

VI – a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40. (Redação dada pela EC nº 20/1998). 94 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação dada pela EC nº 45/2004).

37

Já para os servidores ocupantes de cargos temporários e os

servidores públicos, determina a legislação a aplicação do regime geral, conforme

regulado pelo art. 201, que envolve o regime dos trabalhadores, regidos pela

Consolidação das Leis do Trabalho - CLT95.

Autoriza a Constituição Federal de 1988, mediante lei do

respectivo ente da Federação, inclusive através da Constituição Estadual ou Lei

Orgânica distrital ou municipal que seja instituído ou extinto o regime próprio de

previdência social.

Em caso de extinção do regime próprio, os servidores, sem

prejuízos, ficarão automaticamente vinculados ao RGPS.

O regime peculiar é de caráter contributivo e solidário, e

deve observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial dos

benefícios, conforme determina o art. 40, § 1º, I96 da Constituição Federal de

1988.

2.1.3 REGIME PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR

A existência do regime complementar de previdência é

anterior à Constituição Federal de 1988; ou seja, tal regime mantinha sua

existência através da Lei nº 6.435/7797, regulamentada pelo Decreto nº

81.240/7898, que tratava das entidades fechadas de previdência privada, e pelo

95 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. 96 Art. 40 [...] § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto de decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. (Redação dada pela EC nº 41/2003). 97 BRASIL. Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977. Dispõe sobre as entidades de previdência privada. 98 BRASIL. Decreto nº 81.240, de 20 de janeiro de 1978. Regulamenta as disposições da Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977 relativas às entidades fechadas de previdência privada.

38

Decreto nº 81.402/7899, que tratava das entidades abertas; as principais regras

jurídicas destes textos legais foram recepcionadas pela ordem constitucional ora

vigente.

O Ministério da Previdência Social divulgou o seguinte texto

explicativo sobre a Previdência Complementar:

A Previdência Complementar Privada foi instituída pela Lei nº

6.435, de 15 de julho de 1977, e regulamentada pelo Decreto nº

81.240, de 20 de janeiro de 1978. Esses atos normativos

classificam as entidades de previdência privada em dois grupos

distintos: Entidades Fechadas de Previdência Complementar –

EFPC e Entidades Abertas de Previdência Privada100.

Em 29 de maio de 2001, foram sancionadas as Leis

Complementares nos 108 e 109, revogando a Lei nº 6.435/77. A LC nº 108, de

2001, trata da relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios e as respectivas entidades fechadas de previdência complementar. A

LC nº 109, de 2001, dispõe sobre o regime de previdência complementar e dá

outras providências.

As EFPC’s são entidades sem fins lucrativos, constituídas

pelo patrocinador ou instituidor, sob a forma de sociedade civil ou fundação, que

têm por objetivo administrar e executar planos de benefícios de natureza

previdenciária. São também conhecidas como Fundos de Pensão e, para efeito

de normatização, orientação e fiscalização, encontram-se vinculadas ao Ministério

da Previdência Social, por intermédio da Secretaria de Previdência Complementar

– SPC, ao passo que as Entidades Abertas estão vinculadas ao Ministério da

Fazenda, por meio da Superintendência Nacional de Seguros Privados – SUSEP.

99 BRASIL. Decreto nº 81.402, de 23 de fevereiro de 1978. Regulamenta a Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, que dispõe sobre as entidades de previdência privada, na parte relativa às entidades abertas. 100 BRASIL. Ministério da Previdência Social - MPS. "Nota Explicativa"; Disponível em: <http://www1.previdencia.gov.br/AEPS2005/14_01_14_01.asp>. Acesso em: 29 abr. 2010.

39

Os benefícios oferecidos pelas entidades de previdência

privada são complementares ou assemelhados àqueles oferecidos pela

previdência oficial. A distinção entre os dois grupos de previdência privada (aberta

e fechada) reside na obrigatoriedade, no caso das entidades fechadas, de vínculo

empregatício entre participante e empresa patrocinadora do fundo ou o vínculo

associativo do trabalhador. As EFPC’s não possuem fins lucrativos e há exigência

de universalidade da oferta do plano de benefícios, obrigatoriamente oferecido a

todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores, a partir

da LC nº 109, de 2001.

Quanto ao sistema de financiamento, a diferença

fundamental em relação ao regime de previdência geral (de repartição simples)

reside na adoção da capitalização, seja individual (planos de contribuição definida

ou mistos) ou coletiva (planos de benefício definido). A acumulação de recursos,

bem como a rentabilidade auferida, financia o pagamento dos benefícios dos

participantes.

Quanto à organização, as EFPC’s são constituídas sob a

forma de fundação ou sociedade civil. Elas têm por objetivo oferecer aos

empregados ou associados, a possibilidade de capitalização de recursos para

que, após determinado período, normalmente associado ao afastamento da

atividade laborativa, possam auferir uma renda que lhes garanta um padrão de

vida superior ao que é possível obter, exclusivamente, com o benefício do Regime

Geral de Previdência Social.

A matéria alusiva à previdência complementar na

Constituição Federal de 1988, até o advento da Emenda Constitucional nº 20, de

15/12/1998, se limitava a estabelecer, como ônus da Previdência Social, a criação

de um seguro coletivo, de caráter complementar e facultativo, custeado por

contribuições adicionais, conforme art. 201, § 7º, do texto original da CRFB/88.

40

A partir da referida emenda, a matéria passou a ser

disciplinada através do art. 40 e do art. 202,101 ambos da CRFB/88, onde ficou

determinada a autonomia do regime previdenciário complementar em face dos

regimes públicos de previdência. Esta autonomia, de fato, já ocorria com os

segurados do RGPS, que participavam compulsoriamente desse regime, em

sistema contributivo de repartição e, facultativamente, de planos de previdência

complementar, mediante sistema de capitalização.

Conforme art. 4º da Lei Complementar nº 109/2001102 as

entidades de previdência complementar dos trabalhadores da iniciativa privada se

dividem em fechadas e abertas.

Fechadas são as entidades que não visam fins lucrativos,

acessíveis somente por empregados de uma empresa ou grupo de empresas.

São constituídas sob a forma de fundação ou sociedade civil.

Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari:

Entidade fechada de previdência privada é aquela constituída sob

a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, e que

é acessível exclusivamente a empregados de uma empresa ou

grupo de empresas, aos servidores dos entes públicos da

Administração103.

Entidade aberta de previdência privada é aquela que não se

enquadra na hipótese anterior.

101 Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma

autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

102 BRASIL. Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001. Dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências. 103 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 127.

41

Conforme Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari:

São instituições financeiras que exploram economicamente os

ramos de infortúnios do trabalho, cujo objetivo é a instituição e

operação de planos de benefícios de caráter previdenciário em

forma de renda continuada ou pagamento único, constituídas

unicamente sob a forma de sociedades anônimas, podendo as

segurados que atuem exclusivamente no ramos de seguro de vida

virem a ser autorizadas a operar também planos de previdência

complementar104.

Estes tipos de entidades não podem requerer concordata e

não estão sujeitas ao processo falimentar; caso estejam em estado de

insolvência, deverão se submeter ao regime de liquidação extrajudicial, tal como

ocorre com as instituições financeiras, conforme art. 47 da Lei Complementar nº

109105.

O custeio dos planos de previdência complementar de

entidades fechadas será feito por meio de contribuições dos participantes

(trabalhadores que aderirem), dos assistidos (dependentes dos trabalhadores que

possam aderir também ao plano) e do patrocinador (empregador). No caso das

entidades abertas, estas são custeadas exclusivamente com aportes do

trabalhador participante (cotização individual).106

Vale salientar que, em se tratando de entidade fechada, há a

obrigatoriedade no tocante ao oferecimento dos planos a todos os possíveis

104 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 127. 105 Art. 47. As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência,

mas somente a liquidação extrajudicial. 106 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito

Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 128.

42

participantes, impondo a facultatividade na adesão a qualquer dos planos

previstos, em conformidade com o art. 16 da Lei Complementar nº 109107.

Outro ponto a ser salientado é que, após a instituição de tal

regime, o ente público que o instituir poderá daí para frente, estabelecer para

novos agentes públicos, admitidos após a sua instituição, o teto de benefícios do

RGPS; mas, os que faziam parte do quadro do pessoal do ente público instituidor,

apenas por expressa opção destes agentes públicos poderá o ente da Federação

submetê-los ao “teto” idêntico ao do RGPS.

Cita Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

[...], os entes que chegarem a instituir fundo de previdência

complementar terão que conviver, durante um longo período, com

uma duplicidade de situações; de um lado, os ocupantes de

cargos públicos que ingressaram antes da instituição do fundo de

previdência complementar, [...] de outro lado, os que ingressarem

após a instituição do fundo108.

Tais situações são claras, os que ingressarem antes,

continuarão recolhendo contribuição sobre a totalidade da remuneração auferida

e terão direitos aos benefícios cujos valores máximos serão sobre a totalidade da

remuneração do cargo, e o teto da remuneração da Administração Pública a que

pertence.

107 Art. 16. Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os

empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores.

§ 1º Para os efeitos desta Lei Complementar, são equiparáveis aos empregados e associados a que se refere o caput os gerentes, diretores, conselheiros, ocupantes de cargos eletivo e outros dirigentes de patrocinados e instituidores.

§ 2º É facultativa a adesão aos planos a que se refere o caput deste artigo.

§ 3º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos planos em extinção, assim considerados aqueles aos quais o acesso de novos participantes esteja vedado.

108 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 129.

43

Já os que ingressarem após a instituição do fundo de

previdência complementar contribuirão sobre a remuneração, desde que este não

ultrapasse o valor-teto fixado para o RGPS e receberão benefícios calculados por

média, com valor máximo igual ao do RGPS.

2.1.4 REGIME DOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS

A Emenda Constitucional nº 18, de 5 de novembro de

1998109, criou tratamento diferenciado para os membros das Forças Armadas; ou

seja, não os considerando mais servidores públicos.

Com as alterações propostas pelo Poder Executivo e

promulgadas por referida Emenda, os membros das forças armadas passaram a

ter tratamento diferenciado em vários aspectos, fundamentalmente acabará com o

tratamento isonômico exigido pelo texto original da Constituição Federal de 1988

entre servidores civis e militares.

Além da diferenciação no tocante ao modo de reajuste da

remuneração, que permitiu que os oficiais e graduados das Forças Armadas

tenham índices de majoração e épocas diversas em relação aos servidores

públicos “civis”, também no que concerne à concessão de benefícios de

inatividade são os militares privilegiados pelo sistema.

Assim, a Constituição Federal de 1988, em seu atual art.

142, X, remete à lei ordinária o tratamento de várias matérias de interesse dos

militares, entre os quais as “condições de transferência do militar para a

inatividade”, apenas exigido que sejam respeitados os §§ 7º e 8º do art. 40 da

CRFB/88110.

109 BRASIL. Emenda Constitucional nº 18, de 5 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre o Regime Constitucional dos militares. 110 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 129.

44

A Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980111, dispõe sobre o

Estatuto dos Militares – considerados assim os membros das Forças Armadas.

Explica Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari 112; que a sustentabilidade do regime dos militares é ainda menor do que

a dos demais regimes diferenciados.

2.2 ORGANIZAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA E ESPÉCIES DE

APOSENTADORIAS

A Seguridade Social abrange um conjunto de ações de

iniciativa dos poderes públicos e da sociedade nas áreas da saúde, previdência e

assistência social, conforme Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal de

1988, sendo organizada em Sistema Nacional, no qual é composto por conselhos

setoriais, com representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos

Municípios e da sociedade civil113.

2.2.1 SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL

Apesar da inexistência de uma disciplina adequada sobre o

Sistema Nacional de Seguridade Social, é fato que existe uma estrutura

administrativa que tem por atribuição executar as políticas no âmbito da

segurança social.

Ensina Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari que:

Dentro da estrutura do Poder Executivo, os Ministérios da área

social são os responsáveis pelo cumprimento das atribuições que 111 BRASIL. Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980. Dispõe sobre o Estatuto dos Militares. 112 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 130. 113 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 133.

45

competem à União em matéria de Seguridade Social. Há os

Conselhos setoriais – de Previdência (CNPS), da Saúde (CNS) e

da Assistência Social (CNAS), que atendem ao objetivo da gestão

quadripartite da Seguridade Social. Na estrutura do Ministério da

Previdência Social , vinculado a este, ainda há o INSS, como

autarquia federal, e a DATAPREV, como empresa pública,

responsável pela gestão dos bancos de dados informatizados, e

junto ao Ministério da Saúde, a CEME – Central de

Medicamentos114.

A expressão "Sistema Nacional de Seguridade Social"

consta das disposições do art. 5º, da Lei nº 8.212/1991, nos seguintes termos:

"Artigo 5° - As ações nas áreas de Saúde, Previdência Social e Assistência

Social, conforme o disposto no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal,

serão organizadas em Sistema Nacional de Seguridade Social, na forma desta

Lei".

2.2.2 MINISTÉRIOS DA ÁREA DA SEGURIDADE SOCIAL

Estabelece a Lei 10.869, de 13 de maio de 2004115, que a

área da Seguridade Social é composta pelos Ministérios: da Previdência Social,

da Saúde e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

Segundo o art. 27 da Lei nº 10.869/2004, constituem áreas

de competência de cada um dos referidos ministérios os seguintes assuntos:

Ministério da Previdência Social:

- previdência social;

- previdência complementar.

Ministério da Saúde:

114 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 134. 115 BRASIL. Lei nº 10.869, de 13 de maio de 2004. altera a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003. Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências.

46

- política nacional de saúde;

- coordenação e fiscalização do Sistema Único de Saúde – SUS;

- saúde ambiental e ações de promoção, proteção e recuperação

da saúde individual e coletiva, inclusive a dos trabalhadores e dos

índios;

- informações de saúde;

- insumos críticos para a saúde;

- ação preventiva em geral, vigilância e controle sanitário de

fronteiras e de portos marítimos, fluviais e aéreos;

- vigilância de saúde, especialmente drogas, medicamentos e

alimentos;

- pesquisa científica e tecnologia na área da saúde.

Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome:

- política nacional de desenvolvimento nacional;

- política nacional de segurança alimentar e nutricional;

- política nacional de assistência social;

- política nacional de renda da cidadania;

- articulação com os governos federal, estaduais, do Distrito

Federal e municipais e a sociedade civil no estabelecimento de

diretrizes para as políticas nacionais de desenvolvimento social,

de segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e de

assistência social;

- articulação entre as políticas e programas dos governos federal,

estaduais, do Distrito Federal e municipais e as ações da

sociedade civil ligadas ao desenvolvimento social, à produção

alimentar, alimentação e nutrição, à renda de cidadania e à

assistência Social;

- orientação, acompanhamento, avaliação e supervisão de planos,

programas e projetos relativos às áreas de desenvolvimento

social, segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e

assistência social;

- normatização, orientação, supervisão e avaliação de execução

das políticas de desenvolvimento social, segurança alimentar e

nutricional, de renda de cidadania e de assistência social;

- Gestão do Fundo Nacional de Assistência Social;

47

- coordenação, supervisão, controle e avaliação da

operacionalização de programas de transferência de renda;

- aprovação dos orçamentos gerais do Serviço Social da Indústria

– SESI, do Serviço Social do Comércio –SESC e do Serviço

Social do Transporte – SEST116.

2.2.3 INSTITUTO NACIONAL DO SEGURIDADE SOCIAL - INSS

O Instituto de Seguridade Social – INSS, autarquia federal,

possui sua sede e foro no Distrito Federal e está vinculado ao Ministério da

Previdência Social.

Foi instituído de acordo com a Lei nº 8.029, de 12 de abril de

1990117, cujas atribuições são:

- conceder e manter os benefícios e serviços previdenciários;

- emitir certidões relativas a tempo de contribuição perante o

RGPS;

- gerir os recursos do Fundo do Regime Geral de Previdência

Social e,

- calcular o montante das contribuições incidentes sobre a

remuneração e demais rendimentos dos trabalhadores, devidas

por estes, pelos empregados domésticos e pelas empresas com

vistas à concessão ou revisão de benefício requerido.

Com o advento Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007118

foram transferidas do Ministério da Previdência Social para a Secretaria da

Receita Federal do Brasil, as competências de arrecadar, fiscalizar, lançar e

normatizar o recolhimento das contribuições sociais; ou seja, são aquelas

previstas nas alíneas a, b e c do § único do art. 11 da Lei 8.212, de 24.07.1991, e

116 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZARRI, João Batista. Manual de Direito

Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. pp. 134-135. 117 BRASIL. Lei nº 8.029, de 12 de ABRIL de 1990. Dispõe sobre a extinção e dissolução de entidades da administração Pública Federal, e dá outras providências. 118 BRASIL. Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007. Dispõe sobre a Administração Tributária Federal.

48

das contribuições instituídas a título de substituição e, ainda as contribuições

devidas a terceiros.

2.3 NATUREZA JURÍDICA DA APOSENTADORIA

A natureza jurídica da aposentadoria é patrimonial, conforme

sintetizado na seguinte manifestação jurisprudencial: "É pacífico o entendimento

esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de

aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser

objeto de renúncia".119 Os pagamentos dos valores de aposentadorias

apresentam natureza patrimonial alimentar.120

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal Regional

Federal da 4ª Região - TRF4, como segue:

"É da natureza do direito patrimonial sua disponibilidade, o que se

revela no benefício previdenciário inclusive porque necessário

prévio requerimento do interessado".121

2.4 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

O Regime Geral de Previdência Social assegura aos seus

segurados o direito ao benefício da aposentadoria por invalidez, inclusive em

decorrência de acidente do trabalho, conforme previsto no artigo 18, inciso I,

alínea "a", da Lei nº 8.213/91. Não depende de carência a concessão da

prestação de aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer

natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho (art. 26, II, da Lei nº

119 BRASIL. Tribunal Federal da 3ª Região. Apelação Cível nº 1451080. Rel. Juiz Sérgio Nascimento. Decisão: 19/01/2010. DJF3, CJ1, Data: 27/01/2010. Disponível em: www.trf3.jus.br. Acesso em: 10 abr. 2010. 120 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Recuso Especial nº 692.928/DF. Rel. Min. Nilson Naves. DJ de 5/9/2005. Disponível em: www.stj.gov.br. Acesso em 10 abr. 2010. 121 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível nº 2000.71.00.001821-5. Rel. Dês. Federal Néfi Cordeiro. DJU 03-9-2003. Disponível em: www.trf4.jus.br. Acesso em 11 abr. 2010

49

8.213/91); nos demais casos dependem de doze contribuições mensais com

período de carência (art. 29, inciso I, do Regulamento da Previdência Social -

RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99). Período de carência é a quantidade

mínima de contribuições mensais necessárias para que seja possível o

pagamento do benefício (art. 24, da Lei nº 8.213/91).

A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que for

considerado incapaz e impossibilitado de reabilitação para o exercício de

atividade garantidora da sua subsistência; mas, a concessão do benefício

depende da comprovação da incapacidade, por doença ou acidente, mediante

exame médico-pericial de servidores do INSS, conforme exige o art. 42, da Lei nº

8.213/91. A aposentadoria deixa de ser paga quando o segurado recupera a

capacidade e volta ao trabalho.

2.5 APOSENTADORIA POR IDADE

Os segurados e seguradas do Regime Geral de Previdência

Social - RGPS têm direito ao benefício da aposentadoria por idade; ou seja, os

trabalhadores urbanos do sexo masculino a partir dos 65 anos e do sexo feminino

a partir dos 60 anos de idade. Os trabalhadores rurais podem pedir aposentadoria

por idade com cinco anos a menos: a partir dos 60 anos, homens, e a partir dos

55 anos, mulheres.

O requerimento do benefício, a cargos dos segurados do

RGPS, inscritos na Previdência Social a partir de 25 de julho de 1991 depende da

comprovação de 180 contribuições mensais. Os segurados rurais têm de provar,

com documentos, 180 meses de atividade rural.

Os segurados urbanos filiados até 24 de julho de 1991,

devem comprovar o número de contribuições exigidas de acordo com o ano em

que implementaram as condições para requerer o benefício, conforme o seguinte:

em 2010: 174 meses de contribuição e em 2011: 180 meses de contribuição. Para

os trabalhadores rurais, filiados até 24 de julho de 1991, será exigida a

50

comprovação de atividade rural no mesmo número de meses retro mencionados.

Além disso, o segurado deverá estar exercendo a atividade rural na data de

entrada do requerimento ou na data em que implementou todas as condições

exigidas para o benefício, ou seja, idade mínima.

Segundo a Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, a perda da

qualidade de segurado não será considerada para a concessão de aposentadoria

por idade, desde que o trabalhador tenha cumprido o tempo mínimo de

contribuição exigido. Nesse caso, o valor do benefício será de um salário mínimo,

se não houver contribuições depois de julho de 1994.

2.6 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Para que os segurado do RGPS tenham direito à

aposentadoria por tempo de contribuição, o trabalhador homem deve comprovar

pelo menos 35 anos de contribuição e a trabalhadora mulher, 30 anos.

Para ter direito à aposentadoria por tempo de contribuição é

necessário também o cumprimento do período de carência, que corresponde ao

número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado

faça jus ao benefício. Os inscritos a partir de 25 de julho de 1991 devem ter, pelo

menos, 180 contribuições mensais. Os filiados antes dessa data têm que cumprir

a seguinte progressividade: em 2010: 174 meses de contribuição e em 2011: 180

meses de contribuição.

Nos termos do Decreto 6.722, de 30 de dezembro de 2008,

os dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem

para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de

emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição.

Para que seja requerida a inclusão do tempo de contribuição

prestado em regimes próprios de previdência dependerá da apresentação de

"Certidão de Tempo de Contribuição" emitida pelo órgão de origem.

51

A perda da qualidade de segurado não será considerada

para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

2.7 APOSENTADORIA ESPECIAL

Tem direito ao benefício da aposentadoria especial o

segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à

integridade física. Para requerer a aposentadoria especial, o trabalhador deverá

comprovar, além do tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes nocivos

químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais pelo período

exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos).

A aposentadoria especial será devida ao segurado

empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando

cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção. Além disso, a

exposição aos agentes nocivos deverá ter ocorrido de modo habitual e

permanente, não ocasional nem intermitente.

Para ter direito à aposentadoria especial, é necessário

também o cumprimento da carência, que corresponde ao número mínimo de

contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício.

Os inscritos a partir de 25 de julho de 1991 devem ter, pelo menos, 180

contribuições mensais. Os filiados antes dessa data têm de seguir a seguinte

tabela progressiva: em 2010: 174 meses de contribuição e em 2011: 180 meses

de contribuição.

A perda da qualidade de segurado não será considerada

para concessão de aposentadoria especial, segundo a Lei nº 10.666/03.

A comprovação de exposição aos agentes nocivos será feita

por formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),

preenchido pela empresa ou seu preposto, com base em Laudo Técnico de

52

Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou

engenheiro de segurança do trabalho.

2.8 DA CONTAGEM RECÍPROCA E COMPENSAÇÃO ENTRE REGIMES

O art. 201, § 9º da Constituição Federal de 1988 garante a

contagem recíproca do tempo de contribuição para aposentadoria, a todos os

trabalhadores, nos diversos sistemas públicos de previdência, onde todos estes

se compensarão.

Existem dois motivos predominantes em que a renúncia é

vantajosa; o primeiro é quando o aposentado renuncia ao tempo da

aposentadoria para contagem recíproca do tempo de serviço em outro regime

previdenciário para qual continua a contribuir; o segundo é quando o aposentado

que continuou trabalhando depois da aposentadoria pretende contemplar o tempo

posterior contribuído, o que pode, em geral, proporcionar benefício de maior valor.

A contagem recíproca e compensação entre regimes está

afeta ao primeiro motivo acima destacado, que inclusive, exige compensação

financeira entre os regimes previdenciário. Assim, nos termos da Lei nº 9.796, de

5 de maio de 1999, tratando-se de contagem recíproca de tempo de contribuição

para efeito de aposentadoria, é possível, inclusive, a compensação financeira

entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos

servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Esta lei

foi regulamentada pelo Decreto nº 3.112, de 6 de julho de 1999.

Esta lei considera regime de origem "o regime previdenciário

ao qual o segurado ou servidor público esteve vinculado sem que dele receba

aposentadoria ou tenha gerado pensão para seus dependentes".122 Por sua vez

entende-se como regime instituidor, aquele regime previdenciário responsável

122 BRASIL. Lei nº 9.796, de 5 de maio de 1999. Dispõe sobre a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 23 mai. 2010.

53

pela concessão e pagamento de benefício de aposentadoria ou pensão dela

decorrente a segurado ou servidor público ou a seus dependentes com cômputo

de tempo de contribuição no âmbito do regime de origem.

Concluída a apresentação do resultado da pesquisa sobre a

seguridade social e o benefício da aposentadoria, passemos ao próximo capítulo

onde será estudada o instituto da desaposentação e da reaposentação.

54

CAPÍTULO 3


3.1 PROBLEMÁTICA, ORIGEM E HISTÓRICO DOS INSTITUTOS DA

DESAPOSENTAÇÃO E DA REAPOSENTAÇÃO

Os segurados aposentados que continuam trabalhando e

contribuindo para o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, depois de

alguns anos, normalmente têm a seguinte problemática para solucionar: é

possível requerer a "revisão da aposentadoria" para incluir as subsequentes

contribuições, com o objetivo de aumentar o valor do benefício?

A resposta técnica, em geral, é a seguinte: é possível se a

aposentadoria foi concedida com inexatidão do valor da renda mensal inicial, por

equívoco no cálculo ou na data; se não é nenhuma dessas hipóteses, tendo em

vista o início de outro período aquisitivo, resta apenas a desaposentação e a

reaposentação para melhorar o valor do benefício de aposentadoria no mesmo

RGPS. Ou seja, o segurado aposentado que continua trabalhando e

obrigatoriamente contribuindo (§ 3º, do art. 11, da Lei nº 8.213/91), pode

"desaposentar" e somar as novas contribuições para aposentar-se novamente

com valor maior.

Outra situação problemática que normalmente provoca a

aplicação dos institutos da desaposentação e da reaposentação surge quando o

segurado aposentado no RGPS é aprovado em concurso público e passa a

exercer uma atividade abrangida pelo RPPS, com ganho superior. Neste caso, se

a aposentadoria no RGPS já está cancelada (desaposentado), tem o trabalhador

direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição

na atividade privada (reaposentação).

55

A idéia da desaposentação e posterior reaposentação tem

sua origem e desenvolvimento histórico sintetizado por Paulo Silas Castro de

Oliveira, no seguinte texto:

[...] a desaposentação passou a chamar a atenção dos juristas

especialistas na matéria da seguridade social, a partir do ano de

1996, especialmente após a publicação de um artigo científico

denominado Direito à Desaposentação, elaborado pelo Ilustre

Professor Wladimir Novaes Martínez e publicado no Jornal do 9°

Congresso Brasileiro de Previdência Social - CBPS. Desde então,

este instituto técnico novo, produziu uma série interminável de

decisões na Justiça Federal, em sua esmagadora maioria,

favoráveis à validade da desaposentação, bem como fora objeto

de estudo por diversos especialistas na área previdenciária. Desta

forma, vale destacar que a desaposentação não trata de revisão

de aposentadoria, mas sim, da possibilidade de desconstituição

da concessão da aposentação já percebida, o que possibilita

concessão de um novo benefício mais benéfico ao segurado123.

A partir de 1996, milhares de ações já tramitaram e tramitam

no Poder Judiciário em busca da tutela jurídica para ver implementados os

institutos da desaposentação e da reaposentação, que serão analisados nos itens

seguintes.

3.2 CONCEITUAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA DESAPOSENTAÇÃO

E DA REAPOSENTAÇÃO

A desaposentação é a possibilidade de o segurado desistir

ou renunciar expressamente o direito de continuar aposentado e aproveitar o

tempo de serviço e de contribuição utilizado para a reaposentação com valor

superior, seja através do Regime Geral de Previdência Social (RGPS; a cargo do

123 OLIVEIRA, Paulo Silas Castro de. DESAPOSENTAÇÃO: um novo instituto jurídico. Disponível em: <http://plaa.com.br/boletins_arquivos/Boletim%20-%20setembro%202009.pdf>. Acesso em: 14 mar. 2010.

56

INSS) ou do Regime Próprio de Previdência do servidor público de cargo efetivo

(RPPS).

Doutrinariamente Carlos Alberto Pereira de Castro e João

Batista Lazzari conceituam a desaposentação, como segue:

“a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade

remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por

vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de

filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em

outro regime previdenciário” 124. (grifei)

Fabio Zambitte Ibrahim, ao conceituar o instituto da

desaposentação, leciona que se trata da:

[...] possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o

propósito de obter benefício mais vantajoso no regime geral da

previdência social ou em regime próprio da previdência, mediante

a utilização de seu tempo de contribuição. O instituto é utilizado

colimando a melhoria do status financeiro do aposentado125.

Na Constituição Federal de 1988 não há qualquer vedação à

desaposentação. Na legislação específica da Previdência Social tampouco existe

dispositivo legal proibitivo da renúncia ao direito do referido benefício

previdenciário. Existe apenas um ditame (art. 181-B)126 no Regulamento da

Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, o que se pode afirmar

inconstitucional, posto que limitador de direito quando a lei não o fez. É patente

que um decreto, como norma subsidiária que é não pode restringir a aquisição de

um direito do aposentado, prejudicando-o.

124 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 570. 125 IMBRAHIM, Fabio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 2. ed. Niterói: Impetrus, 2007, p. 35. 126 "Art. 181-B - As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis" (art. acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999).

57

O que existe no sistema previdenciário brasileiro é a

ausência de norma legal proibitiva, tanto no tocante a desaposentação quanto no

tocante à nova contagem do tempo referente ao período utilizado na

aposentadoria renunciada.

Portanto, a desaposentação é muito mais fruto da

construção doutrinária e jurisprudencial do que propriamente retirada do texto

legal.

No caso, por ausência de expressa proibição legal, subsiste

a permissão, posto que a limitação da liberdade individual deve ser tratada

explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão.

Neste sentido, leciona Wladimir Novaes Martinez:

Se não há vedação legal para a desaposentação, subsiste

permissão. Realmente, quando a norma pública pretende obstar

determinado fato, deve discipliná-lo claramente; em princípio, se

não esta proibindo, enquanto convier ao titular do direito, é porque

deseja que aconteça127.

A jurisprudência apresenta os seguintes conceitos ou

explicações sobre a desaposentação e a reaposentação:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I - Da leitura do art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91, depreende-se que as contribuições vertidas pelo aposentado, em razão do exercício de atividade remunerada sujeita ao RGPS, não lhe proporcionarão nenhuma vantagem ou benefício, à exceção do salário-família e a reabilitação profissional.

127 MARTINEZ, Wladimir Novaes. A seguridade social na constituição federal. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 73

58

II - As contribuições vertidas posteriormente à data de início do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional (16.03.1998; fl. 16), consoante atestam os documentos de fls. 25/26, não podem ser utilizadas para a majoração do coeficiente do salário-de-benefício, posto que, do contrário, configurar-se-ia reajustamento por via transversa, sem a devida autorização legal. III - É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia. IV - Na hipótese acima mencionada, as contribuições vertidas pelo autor poderiam ser aproveitadas para a concessão de novo benefício de aposentadoria por tempo de serviço com coeficiente maior, todavia sua situação deve se igualar àquele segurado que continuou exercendo atividade remunerada sem se aposentar, objetivando um valor maior para sua aposentadoria. Vale dizer, os proventos percebidos até a concessão do novo benefício devem ser devolvidos à Previdência Social devidamente atualizados, uma vez que, do contrário, criar-se-ia odiosa desigualdade com o segurado que decidiu continuar a trabalhar sem se aposentar, com vistas a obter a aposentadoria integral, em flagrante violação ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República). V - Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com as despesas que efetuou, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil. VI - Remessa oficial parcialmente provida128.

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. MESCLAGEM DE BENEFÍCIOS DISTINTOS E INACUMULÁVEIS - IMPOSSIBILIDADE. 1. Deferida a aposentadoria, resta configurado ato jurídico perfeito, de modo que não se pode pretender o desfazimento unilateral para nova fruição no mesmo regime. 2. É vedado mesclar aposentadorias e outros benefícios distintos e inacumuláveis, retirando de cada uma apenas as vantagens (atrasados do benefício concedido na via judicial e manutenção da renda mensal superior da aposentadoria concedida na via administrativa), pois tal procedimento importaria em desaposentação e reaposentação, o que é vedado. 3. Correto o Juízo de origem ao determinar à parte exeqüente que opte por um dos benefícios - ou a aposentadoria por tempo de serviço deferida judicialmente, ou o auxílio-doença seguido da aposentadoria por invalidez concedidos administrativamente129.

128 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. REOAC nº. 109.8018-SP. Rel. Juiz Sérgio Nascimento, dec. un. pub. DJF3 de 25.06.2008. Disponível em: www.trf3.jus.br. Acesso em: 29 abr. 2010. 129 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível nº 2001.04.01.081532-0/PR. Rel. Guilherme Pinho Machado, publicado em 11.02.2009. Disponível em: www.trf4.jus.br. Acesso em: 29 de abr. 2010.

59

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA. ABSTENÇÃO DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS JÁ RECEBIDAS. I - O agravo regimental interposto, deve ser recebido como agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, considerando a tempestividade e o princípio da fungibilidade recursal. II - Em se tratando de matéria exclusivamente de direito, pode a lide ser julgada antecipadamente, inclusive nos termos do artigo 285-A do Código de Processo Civil, não sendo necessária a transcrição da sentença proferida no processo análogo, cabendo somente a reprodução do teor da mesma. III - É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia. IV - Admitindo-se o direito de renúncia à aposentadoria anteriormente concedida à parte autora, as contribuições vertidas até a data do requerimento de tal benesse somente poderiam ser aproveitadas no cálculo do novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante a restituição de forma imediata dos proventos de aposentadoria já percebidos, posto que tal providência é necessária para se igualar à situação do segurado que decidiu continuar a trabalhar sem se aposentar, com vista a obter um melhor coeficiente de aposentadoria. V - Inaplicável, na hipótese vertente, o disposto no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91, dado que não está se tratando de pagamento de benefício além do devido, mesmo porque o benefício de aposentadoria por tempo de serviço anterior foi concedido de acordo com os ditames da lei, mas sim de retorno ao status quo, no sentido de colocar o ora autor na mesma condição do segurado que não pleiteou a aposentadoria, visto que, do contrário, estar-se-ia autorizando importante vantagem financeira sem respaldo na lei. VI - Agravo interposto pela parte autora na forma do artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil improvido130. E ainda, PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA DA AÇÃO. DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. HIPÓTESE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. OPÇÃO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO NO SERVIÇO PÚBLICO (ART. 202, § 2º, DA CF/88). SITUAÇÃO MAIS BENÉFICA. DIREITO DO SEGURADO.

130 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apelação Cível nº 1451080. Rel. Sergio Nascimento. Publicado em 27.01.2010. Disponível em: www.trf5.jus.br. Acesso em: 29 abr. 2010.

60

1. Sendo a natureza da ação declaratória e condenatória, o rótulo conferido, no caso, não impede a prestação jurisdicional por se encontrarem presentes os pressupostos processuais. Princípio da fungibilidade. 2. Os benefícios previdenciários são direitos personalíssimos e, como tal, por sua natureza, irrenunciáveis, uma vez que constituem fonte de subsistência. A previsão, pois, na legislação previdenciária (art. 58, § 2º, do Decreto nº 2.172/97), de ser o ato concessório de aposentadoria irreversível e irrenunciável só vem atender a própria natureza do direito em questão. Contudo, há que se distinguir a renúncia pura e simples, da renúncia que possui, também, a natureza de opção e que permite ao segurado obter uma vantagem em sua fonte de sobrevivência. 3. Na situação em exame, a renúncia da aposentadoria previdenciária irá possibilitar à parte autora contar o tempo de serviço para fins de aposentadoria estatutária, não havendo, pois, em respeito à finalidade do próprio instituto da aposentadoria no contexto social, como negar o direito à renúncia e, conseqüentemente, ao recebimento da certidão de tempo de serviço. 4. Apelação e Remessa Oficial improvidas131.

Sendo assim, deveria constar na lei (explicitamente) a

vedação a desaposentação, pois, sem previsão legal, presume-se sua

autorização, perfazendo-se o desfazimento da aposentadoria, visando novo e

melhor benefício previdenciário.

No próximo item serão destacados os principais motivos que

fundamentam as teses dos opositores dos institutos da desaposentação e da

reaposentação.

3.3 MOTIVOS JURÍDICOS CONTRÁRIOS À DESAPOSENTAÇÃO E À

REAPOSENTAÇÃO

O INSS e alguns doutrinadores vêm defendendo a

impossibilidade da desaposentação, tendo embasado seu posicionamento em

diversos pontos, como segue: (a) o caráter irrenunciável das aposentadorias

(Decreto nº 3.048/99; RPS, art. 181-B); (b) a possibilidade dos aposentados que

retornam ao trabalho terem direito apenas aos seguintes benefícios: salário-

família, salário-maternidade e reabilitação profissional (art. 18, § 2º, da Lei nº

131 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. AC nº 133.529/CE Rel. Juiz Araken Mariz. Disponível em: www.trf5.jus.br. Acesso em 29 abr. 2010.

61

8.212/91); (c) o impedimento legal de que o tempo de serviço já aproveitado para

a concessão de um benefício previdenciário seja novamente utilizado (art. 96, III,

da Lei nº 8.213/91); (d) a previsão que autoriza o segurado receber aposentadoria

mais vantajosa desde que, preenchido tempo de serviço mínimo, opte por

permanecer em atividade (art. 122, da Lei nº 8.213/91); (f) a necessidade de

respeitar o princípio da segurança jurídica, na condição de um dos mandamentos

do Estado de Direito; (g) o benefício da aposentadoria tem natureza jurídica

alimentar e assim não é possível a sua repetição; dentre outros.

Os opositores da desaposentação defendem o caráter

indisponível e irreversível da aposentadoria, conforme disposto no artigo 181-B do

Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99, que

apresenta a seguinte redação:

Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de

contribuição e especial concedidas pela previdência social,

na forma deste Regulamento, são irreversíveis e

irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de

29/11/99; sem grifo no original).

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de

aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o

arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do

primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo

de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração

Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício,

prevalecendo o que ocorrer primeiro. Acrescentado pelo Decreto

nº 4.729, de 9/06/2003)

Entretanto, por tratar-se o Decreto de norma subsidiária, não

pode restringir a aquisição de um direito do aposentado.

Também é invocado pelo INSS, bem como pelos opositores

da desaposentação, o princípio da legalidade, de observância obrigatória para a

administração pública, nos termos do artigo 37, caput da CF/88, pois, a ausência

62

de previsibilidade legal para o procedimento de desaposentação e suas

implicações no sistema de seguridade seriam motivos impeditivos da concessão

do requerimento por parte da Autarquia.

Neste norte, os doutrinadores defendem que a

Administração Pública está impedida de conceder a desaposentação, tendo em

vista que esta só pode fazer o que está legalmente previsto no ordenamento

jurídico.

Outro tema contrário a desaposentação seria o

enriquecimento ilícito do segurado. Alguns autores defendem a tese que seria

necessária a devolução dos valores percebidos a título da aposentadoria de quem

está renunciando.

Entretanto, é predominante a corrente que defende a

desnecessidade de devolução dos valores. E tendo a aposentadoria caráter de

verba alimentar, e não sendo exigível nesta categoria sua devolução, não há que

se falar em enriquecimento ilícito.

Alguns doutrinadores sustentam que a renúncia não poderia

ser configurada como renúncia, posto que dependa de requerimento e

concordância da Administração, por ser o órgão pagador e gestor do benefício,

excluindo-se assim a necessária unilateralidade do instituto.

Porém, se fosse adotado tal entendimento, a Autarquia

(INSS) poderia passar a exigir certos requisitos para a anuência da

desaposentação, como por exemplo, a devolução dos valores.

Tendo em vista que o direito individual (alimentar) se

sobrepõe ao público, ainda que caminhem lado a lado, não se pode, obrigar

alguém a continuar aposentado, da mesma forma que não poderia obrigá-lo a

continuar trabalhando uma vez implementadas as condições para a concessão de

uma aposentadoria.

63

A jurisprudência apresenta as seguintes explicações sobre a

oposição a desaposentação:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL EM INTEGRAL. APROVEITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS APÓS A APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 18, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 8.213/91. 1. O art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91, veda expressamente a percepção, pelo aposentado do RGPS, que permanecer contribuindo para a Previdência Social ou a ela retornar, de qualquer outra prestação, à exceção do salário-família e da reabilitação profissional, quando for o caso. 2. Uma vez concedida a aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, ainda que o segurado volte a contribuir para o sistema previdenciário, não poderá utilizar as referidas contribuições para complementar o tempo que restaria para obtenção de uma nova aposentadoria com proventos integrais. O art. 11, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91, inclusive, estabelece que as novas contribuições efetuadas pelo aposentado do RGPS que retornar a atividade serão destinadas ao custeio da Seguridade Social. Apelação improvida132. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. DESFAZIMENTO, A PEDIDO DO PRÓPRIO BENEFICIÁRIO, DO ATO DE CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORAS, CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I – Não mais convindo ao beneficiário a percepção de aposentadoria previdenciária, é lícito o pleito de sua desaposentação, mediante a conseqüente devolução dos valores pertinentes ao INSS, ante a inexistência de norma legal expressa em sentido contrário. II- A cláusula constitucional do direito adquirido, esculpida como um dos direitos e garantias individuais na forma do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna, visa proteger o cidadão das investidas do Poder Público, municia-o de instrumento para que possa ficar ao abrigo de eventuais medidas que venham a lhe trazer prejuízos que de outro modo, restariam sem qualquer tutela. Logo, no caso vertente, não cabe invocá-lo contra o apelado, com o intuito de obrigá-lo a permanecer aposentado, contra os seus interesses133. (grifei). PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 11, § 3º E 18, § 2º, DA LEI Nº 8213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE CONTRAPRESTAÇÃO. REVISÃO DE APOSENTADORIA.

132 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação Cível nº 444097. Rel. Des. Maximiliano Cavalacanti. Publicado em 08.10.2009. Disponível em: www.trf5.jus.br. Acesso em: 01 mai. 2010. 133 BRASIL.Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apelação Cível nº 420.325/SP. DJU 3.11.98, Rel. Theotônio Costa, in Revista de Previdência Social 219/119.

64

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os arts. 11, § 3º e 18, § 2º , da Lei nº 8.213/91 estabelecem que o aposentado pelo RGPS que retorna à atividade é segurado obrigatório e, mesmo contribuindo, não terá direito à prestação alguma, exceto salário-família e reabilitação, quando empregado. 2. A contribuição para a Previdência Social não pressupõe uma contraprestação por parte desta, não sendo inconstitucional o art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91134. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE LABOR URBANO APÓS INATIVAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 18, §2º, DA LEI Nº 8.213/91. COLISÃO DE PRINCÍPIOS QUE REGEM O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO. PREVALÊNCIA DA SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE. 1. É defeso utilizar-se tempo de serviço posterior à aposentadoria para fins de incrementar renda mensal inicial de amparo proporcional - intelecção do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91. 2. O segurado que desempenhar atividade após a inativação fará jus, tão-somente, ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. 3. Não há falar em inobservância das diretrizes constitucionais, pela inexistência de contraprestação do pecúlio posterior à aposentação, porquanto da colisão do Princípio da Proteção (enquanto reflexo da diretiva da Hipossuficiência) com o Princípio da Solidariedade, deve-se dar primazia a esse, visto que o telos do sistema previdenciário encontra-se acima de interesses individuais, uma vez que visa contemplar e beneficiar todos os segurados do regime. 4. Apelação improvida135.

O item seguinte apresenta a síntese do resultado da

pesquisa sobre os principais motivos que fundamentam as teses dos defensores

dos institutos da desaposentação e da reaposentação.

3.4 ARGUMENTOS JURÍDICOS FAVORÁVEIS À DESAPOSENTAÇÃO E À

REAPOSENTAÇÃO

Os principais argumentos utilizados pelos "defensores da

desaposentação e da reaposentação" são: (a) o direito à aposentadoria é

134 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível nº 2000.71.00.001817-3/RS. Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 06/08/2003. Disponível em: www.trf4.jus.br. Acesso em 01 mai. 2010. 135 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível nº 2005.72.09.000979-8/SC. Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJU 15/01/2007. Disponível em www.trf4.jus.br. Acesso em: 01 mai. 2010

65

meramente patrimonial e, como tal, pode ser renunciado pelo beneficiário; (b) não

há no ordenamento lei que proíba a desaposentação.

Como já mencionado acima, a aposentadoria é constituída

de direito personalíssimo, não se admitindo transação ou transferência a

terceiros, o que não significa que trata-se de um direito indisponível do segurado.

Roberto Luis Luchi Demo explica que:

A aposentadoria, a par de ser direito personalíssimo (não

admitindo, só por isso, a transação quanto a esse direito, v. g.,

transferindo a qualidade de aposentado a outrem) é

ontologicamente direito disponível, por isso que direito subjetivo e

patrimonial decorrente da relação jurídico-previdenciária136.

O objetivo principal da desaposentação é possibilitar a

aquisição de benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime

previdenciário.

Não se trata, portanto de tentativa de cumulação de

benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início

de outra.

Traduz-se, assim, na possibilidade de o segurado, depois de

aposentado, renunciar ao benefício para postular outra aposentadoria

futuramente.

Tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é predominante

o entendimento de que a aposentadoria é direito patrimonial disponível. É,

portanto, passível de renúncia ou desistência para eventual obtenção de certidão

136 DEMO, Roberto Luiz Luchi. Aposentadoria. Direito disponível. Desaposentação. Indenização ao sistema previdenciário. Revista de Previdência Social, Ano XXVI, Nº. 263, outubro de 2002, p.887.

66

de tempo de serviço/contribuição. Destaca-se a seguinte manifestação

jurisprudencial:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RENÚNCIA. CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 201, § 9º, DA CF/1988. 1. Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (art. 201, § 9º, da CF/1988) 2. O indeferimento do pedido de renúncia à aposentadoria por tempo de serviço para fins de contagem recíproca do tempo de contribuição perante regime público de previdência implica violação ao art. 201, § 9º, da CF/1988. 3. A certificação de tempo de contribuição à Previdência Social, para fins de averbação perante ente público, não deve ser condicionada à restituição dos proventos pagos ao segurado pelo INSS. 4. Julgado procedente o pedido para rescindir o decisum e, em juízo rescisório, improvidas a apelação do INSS e a remessa oficial137. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA. 1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. 2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

137 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Agravo Regimentar nº 2002.04.01.028067-1/RS. Rel.p/acórdão Des. Federal Nylson Paim de Abreu. Publicado em 04-5-2005. Disponível em: www.trf4.jus.br. Acesso em 02 mai. 2010.

67

3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar. 4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos. 5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regimeinstituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor. 6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria. 7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$ 316,34, após, a sua responsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia. 8. Recurso especial provido138.

Então, é inegável que o primordial objetivo buscado com a

desaposentação é a possibilidade de o segurado abdicar da sua condição de

aposentado na eminência de uma melhor condição junto ao sistema de

previdência.

Portanto, a desaposentação é possível no direito brasileiro,

existindo, entretanto, discordâncias no tocante à necessidade da devolução dos

valores recebidos a título de aposentadoria para que o tempo possa ser

reutilizado para a concessão de novo jubilamento.

No item abaixo será feito o estudo sobre a problemática da

devolução dos valores pagos a título de aposentadoria, quando acontece a

desaposentação.

3.5 DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE

APOSENTADORIA PELO SEGURADO DESAPOSENTADO 138 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 557231-RS. Rel. Min. Paulo Gallotti. Publicado em 16.06.2008. Disponível em: www.stj.gov.br. Acesso em: 02 mai. 2010.

68

A investigação demonstrou que não está pacificado o

assunto que trata da devolução ou não dos valores do benefício da

aposentadoria, recebidos pelo segurado, que foi desaposentado, enquanto

permaneceu aposentado.

O Tribunal Regional da 4ª Região possui jurisprudência

majoritária mencionando ser necessária a devolução dos valores recebidos em

razão da aposentadoria, no momento anterior à desaposentação. Para melhor

exemplificação, extraem-se os seguintes exemplos:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia. 2. Para que o segurado possa renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária, a título de amparo, deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte. 3. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB). 4. O § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997, é expresso ao dispor que: "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado". 5. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior

69

à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado).139 PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DESAPOSENTAÇÃO. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO. REGIME GERAL. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE PROVENTOS. IMPRESCINDIBILIDADE. É possível a renúncia do segurado à aposentadoria por tempo de serviço titularizada para a efeito de aproveitamento, no próprio RGPS em futuro jubilamento, do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao regime geral, concomitantemente à percepção dos proventos, desde que os valores recebidos da Autarquia Previdenciária a título de amparo sejam integralmente restituídos, seja para retornar-se ao status quo ante, seja para evitar-se o locupletamento ilícito140. No entanto, conforme Fabio Zambitte Ibrahim, a adequada

conclusão a respeito de tal questão impõe a análise do regime financeiro do

sistema previdenciário do beneficiário:

Se este regime se mantém mediante sistema de capitalização

individual, o desconto é adequado, pois em tal sistemática

previdenciária, o benefício é concedido a partir da acumulação de

capitais em conta individual, variando o benefício de acordo com o

nível contributivo e o tempo de acumulação.

Somente neste contexto pode-se considerar acertada a afirmativa

de NOVAES, ao expor que: A desaposentação implica

necessariamente na devolução dos valores recebidos da

Previdência Social, que retornam aos seus cofres. Ao contrário,

tipifica enriquecimento ilícito e prejuízo para o universo

previdenciário (...). A evidencia de vantagem indevida pela

ausência de restituição dos valores recebidos somente é passível

de restituição em sistemas de capitalização, na medida em que há

139 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Civil nº 2009.71.00.017241-4, Rel. Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, D.E. 05.02.2010. Disponível em: www.trf4.jus.br. Acesso em: 02 mai. 2010.

140 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Civil nº 2009.71.00.004710-3, Rel. Eduardo Tonetto Picarelli, D.E. 18.01.2010. Disponível em: www.trf4.jus.br. Acesso em: 02 mai. 2010

70

verdadeira correspectividade entre a cotização e benefício

percebido pelo segurado.

E finaliza:

Todavia, sendo o regime financeiro adotado o de repartição

simples, como nos regimes previdenciários públicos em nosso

país, não se justifica tal desconto, pois o benefício não tem sequer

relação direta com a cotização individual, já que o custeio é

realizado dentro do sistema de pacto intergeracional, com a

população atualmente ativa sustentando os benefícios dos hoje

inativos. Se nesta hipótese o desconto fosse admitido, fatalmente

o fundo acumulado do segurado poderia até alcançar cifras

negativas, porque evidentemente o Poder Público não aplicaria

tais recursos visando um futuro, ao contrário do sistema de

capitalização, utilizando-os no momento, sendo improvável que se

possa atualizar o montante pleno do segurado. Em verdade, os

mecanismos de compensação financeira entre regimes

previdenciários oficiais são feitos a partir de valores arbitrados,

muitas vezes desvinculados da real cotização do segurado141.

Neste contexto, há que prevalecer a regra da ausência do

dever de efetuar qualquer restituição, como ensina Carlos Alberto Pereira de

Castro e João Batista Lazzari:

É defensável a tese de que não há necessidade da devolução

dessas parcelas [recebidas em virtude da aposentadoria], pois,

não havendo irregularidades na concessão do benefício recebido,

não há o que ser restituído. Como paradigma podemos considerar

a reversão, prevista na Lei n. 8.112/90, que não prevê a

devolução dos proventos percebidos142.

141 IMBRAHIM, Fabio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 2. ed. Niterói: Impetrus, 2007, pp. 61-62. 142 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 9. ed. Florianópolis: Conceito, 2008. p. 519.

71

Embasam também a tese de desnecessidade de devolução

dos valores percebidos os seguintes argumentos: a) os efeitos ex nunc do ato de

desaposentação, com vigência, portanto, apenas para o futuro, em vista a higidez

da aposentadoria no período em que foi gozada143 e b) o caráter eminentemente

alimentar da prestação previdenciária.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA. 1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. 2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício. 3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar. 4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor. 6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria. 7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento

143 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 4. ed. Rio de Janeiro: L. Júris, 2002. p. 247.

72

da demanda era R$316,34, após, a sua responsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia. 8. Recurso especial provido144.

É pacífico o entendimento de que os valores recebidos

mensalmente a título de aposentadoria têm natureza alimentar, ficando, portanto,

protegidos pelo princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos.

Tal posicionamento vem sendo adotado pelos tribunais pátrios, entre eles o STJ,

com os seguintes fundamentos:

Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefícios previdenciários, é inadmissível a pretensão de restituição dos valores pagos aos segurados, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos145.

É indevida a restituição dos valores recebidos a título de conversão da renda mensal do benefício previdenciário em URV, por se tratar de benefício previdenciário, que tem natureza alimentar146.

Inadmissível o pleito de restituição dos valores pagos aos segurados por força da decisão rescindida, em razão do reconhecimento da natureza alimentar dos benefícios previdenciários. Incide, à espécie, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Precedentes.147

Portanto, diante de tais argumentos, o beneficiário da

prestação previdenciária de aposentadoria, que pretenda utilizar o instituto da

desaposentação, com o objetivo de alçar melhor benefício, não deverá restituir ao

144 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 557231-RS, Rel. Min. Paulo Galotti, julgado em 08.04.2010. Disponível em: www.stj.jus.br Acesso em: 02 mai. 2010. 145 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 697397. Rel. Felix Fischer. Data da decisão: 19/04/2005. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 18 mai. 2010. 146 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 697633. Rel.Feliz Fischer. Data da decisão: 07/04/2005. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 18 mai. 2010. 147 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Agravo Regimental no Recurso Especial nº 723228. Rel. GILSON DIPP, Data da decisão: 07/04/2005. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 18 mai. 2010.

73

Instituto Nacional do Seguro Social - INSS os valores do benefício previdenciário

recebidos até a data do ato de desfazimento da aposentadoria.

74

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a realização da pesquisa que fundamenta a presente monografia ficou

comprovada a real importância do tema, que envolve os direitos da aposentação,

desaposentação e da reaposentação dos segurados, verificou-se ainda, que é um

assunto atual, polêmico e de ocorrência freqüente, diante da omissão de regras

sobre a desaposentação no ordenamento jurídico brasileiro.

A investigação deixou claro que a desaposentação só é possível quando o

segurado ajuíza ação na Justiça Federal, contra o INSS, para renunciar à

aposentadoria, fazer uma nova contagem de tempo e depois se aposentar de

novo, normalmente ganhando mais.

Para uma melhor compreensão do tema em destaque, fez-se necessário analisar

outros institutos que permeiam o direito de aposentadoria e que coadunam com o

resultado desta pesquisa, sintetizado em cada um dos capítulos abaixo

destacados.

No primeiro capítulo, ao se tratar dos aspectos histórico-evolutivos da proteção

social no Brasil, verificou-se que a proteção social no Brasil em comparação à

Europa ocorria por um lento processo e somente em meados do Século XX, o

Brasil passou a ter verdadeiras regras em relação à previdência social. No mesmo

capítulo, apontaram-se as fontes do direito da seguridade social, verificando-se os

diferentes significados entre elas, bem como a diferença entre fontes formais e

materiais. Verificou-se também, os princípios constitucionais e os objetivos que

norteiam o direito da seguridade social. Destacou-se, ainda, a diferença existente

entre o direito previdenciário e previdência social.

No segundo capítulo, tratou-se da seguridade social brasileira e do benefício da

aposentadoria. Observou-se, com a pesquisa, a existência de diversos regimes

previdenciários na legislação brasileira, entre os quais se destacam os seguintes:

Regime Geral da Previdência Social, Regime de previdência de agentes públicos

ocupantes de cargos efetivos, regime de previdência complementar e regime dos

75

militares das forças armadas. Ainda no segundo capítulo, foi destacado a

organização da seguridade social brasileira, que se divide em: Sistema Nacional,

Ministérios da área da Seguridade Social e Instituto Nacional de Seguro Social -

INSS. Evidenciou-se, a natureza jurídica da aposentadoria, que é patrimonial,

bem como suas espécies: por invalidez, por idade, por tempo de contribuição,

especial. Foi destacado também a forma como é feita a contagem recíproca e a

compensação entre regimes.

No terceiro e último capítulo desta monografia, constatou-se pela pesquisa, que a

desaposentação e a reaposentação apresentam problemática de origem histórica.

O conceito de desaposentação é o seguinte: o desfazimento da aposentadoria por

vontade do segurado, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em

contagem de nova aposentadoria mais vantajosa. Tratou-se ainda, os motivos

contrários a desaposentação e a reaposentação, tendo diversos posicionamentos

para com a impossibilidade de tal instituto. Foram destacados também os

argumentos favoráveis a desaposentação e a reaposentação. Constatou-se

também, discordâncias no tocante à necessidade da devolução dos valores

recebidos a título de aposentadoria, sendo que diante dos argumentos expostos

no presente trabalho, o beneficiário que pretender utilizar o instituto da

desaposentação, não deverá restituir ao INSS os valores do benefício percebidos

até a data do desfazimento da aposentadoria.

A seguir, serão revistos os três mencionados problemas, bem como as

respectivas hipóteses, realizando-se as análises, em conformidade com o

resultado da pesquisa:

Primeiro problema: o que significa o princípio da irredutibilidade do valor do

benefício?

Primeira hipótese: significa a preservação do seu valor aquisitivo; significa

segurança jurídica da preservação do valor do que é, na maioria das vezes, o

substitutivo salário do segurado, previsto no art. 7º, VI da Constituição Federal de

1988; isto, inclusive, com reajustamentos periódicos conforme previsto no artigo

201, § 4º, da Constituição Federal de 1988.

76

Análise da primeira hipótese: a pesquisa demonstrou que a hipótese está correta

e restou confirmada pelos seus próprios fundamentos.

Segundo problema: a contagem recíproca e compensação entre regimes estão

afetas a todos os casos previstos de desaposentação?

Segunda hipótese: Sim; a contagem recíproca e compensação entre regimes

estão afetas a todos os casos previstos de desaposentação.

Análise da segunda hipótese: a pesquisa constatou que a referida hipótese é

falsa. Justifica-se a afirmação tendo em vista que, a contagem recíproca e

compensação entre regimes estão afetas apenas ao caso do segurado que

estava aposentado pelo INSS, passou em concurso público e pretende somar o

tempo de contribuição do RGPS com o tempo do regime próprio dos servidores

públicos.

Terceiro problema: no que se baseia a tese da desaposentação?

Terceira hipótese: a desaposentação está fundamentada na natureza

personalíssima da aposentadoria (não admite transação ou transferência para

terceiros) e na natureza alimentar da aposentação (objetiva prover a subsistência

do aposentado).

Análise da terceira hipótese: a investigação científica comprovou que a hipótese

apesar da hipótese indicar corretamente duas naturezas da aposentadoria, a

pesquisa demonstrou que a hipótese restou negada, porque a tese da

desaposentação está baseada em outro princípio, que é o da inexistência de

vedação legal para a prática da renúncia do benefício da aposentadoria; assim se

a lei não proíbe, o art. 181-B do Regulamento da Previdência Social não tem

poder para restringir o direito de renúncia do segurado.

Com o término deste trabalho e ante a todas as exposições feitas, ficou

constatado o instituto da desaposentação pode ser benéfico, no sentido de

aumento do valor da aposentadoria, quando o segurado aposentado pelo Regime

Geral da Previdência Social, continua trabalhando e contribuindo para o mesmo

regime previdenciário. Nesta situação, destacam-se os seguintes exemplos: a)

77

segurado com aposentadoria proporcional de 70%; b) segurado que continuou

trabalhando com salário maior; c) para os aposentados com fator previdenciário, a

partir de 1999 (agora contam com mais tempo de contribuição, mais idade e

menor expectativa de vida); d) para o aposentado como trabalhador rural que

continuou contribuindo na qualidade de trabalhador urbano. A desaposentação

também pode ser benéfica para o segurado que estava aposentado pelo INSS,

passou em concurso público e pretende somar o tempo de contribuição do RGPS

com o tempo do regime próprio dos servidores públicos. Porém, a

desaposentação não é beneficia para outros casos; por exemplo, para quem já

recebe o teto do valor da aposentadoria ou para quem continuou trabalhando com

salário menor (salvo, no caso do fator previdenciário).

Finalizando, ficou comprovada a omissão de lei disciplinadora da

desaposentação, que é necessária a revogação do art. 181-B do Regulamento da

Previdência Social e que existem divergências de entendimentos doutrinários e

jurisprudenciais. Assim, diante da relevância e contemporaneidade do tema, há

que se considerar que a pesquisa deve continuar, a fim de se alcançar aplicação

regular, na via administrativa, do instituto da desaposentação.

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