DECISÃO FAVORÁL ÀS ASSOCIAÇÕES

PROCESSO 0022116-62.2010.4.03.6100 [Consulte este processo no TRF]

DATA PROTOCOLO 04/11/2010

CLASSE 127 . MANDADO DE SEGURANCA COLETIVO

IMPETRANTE ASSOCIACAO NACIONAL DE RESTAURANTES - ANR

ADV. SP124272 - CARLOS AUGUSTO PINTO DIAS e outro

IMPETRADO CHEFE DO POSTO DA AG NACIONAL DE VIGILANCIA SANITARIA - ANVISA SP

ADV. Proc. SEM PROCURADOR

ASSUNTO PUBLICIDADE E PROPAGANDA - PRATICAS COMERCIAIS - CONSUMIDOR SUSP EXIG DIVULG ALERTA S/CONSUMO ALIMENTOS REF RESOLUCAO RDC 24/2010

SECRETARIA 8a Vara / SP - Capital-Civel

SITUAÇÃO NORMAL

TIPO DISTRIBUIÇÃO DISTR. AUTOMATICA em 04/11/2010

VOLUME(S) 4

LOCALIZAÇÃO M-04 em 26/08/2011

VALOR CAUSA 10.000,00

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, em que a impetrante pede a concessão de ordem para dispensar seus associados do cumprimento das obrigações previstas na Resolução n.º 24/2010 da diretoria colegiada da Anvisa, que "dispõe sobre a oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidade elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional". O pedido de medida liminar é para idêntica finalidade (fls. 2/23). Intimado o representante legal da Anvisa, nos termos do artigo 22, 2º, da Lei 12.016/2009, esta apresentou manifestação (fls. 106/156). Suscita, preliminarmente: - a falta de interesse de agir da impetrante, diante da inadequação da via eleita e do não cabimento de mandado de segurança coletivo, de caráter preventivo, para discussão em tese da legalidade de um ato normativo emanado do Poder Público. Não há ato concreto a justificar a impetração; - a ilegitimidade passiva para a causa porque o ato impugnado nestes autos foi editado pela Diretoria Colegiada da Anvisa, com sede funcional em Brasília/DF; - a incompetência absoluta deste juízo da 8ª Vara Cível da Justiça Federal em São Paulo/SP uma vez que no polo passivo desta demanda deveria figurar o Diretor-Presidente da Anvisa, com sede funcional em Brasília/DF. No mérito requer o indeferimento da medida liminar pleiteada, ou, ao menos, a restrição dos seus efeitos aos associados da impetrante com sede nesta Capital porque: - está ausente a relevância da fundamentação. A regulamentação da propaganda de alimentos com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada e gordura trans, de sódio e de bebidas

com baixo teor nutricional tende a minorar a relação entre o consumo deles e a incidência de doenças uma vez que a propaganda passaria a conferir melhores esclarecimentos aos consumidores. A propaganda destes alimentos é um dos fatores que, induzindo seu consumo, coloca em risco a saúde da população; - A Anvisa dispõe de competência constitucionalmente atribuída (artigos 196, 197 e 200) para regulamentar a propaganda destes alimentos; - as Leis 8.080/90 (a Lei Orgânica da Saúde) e 9.782/99 (que atribui competência específica à Anvisa para coordenar o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária - SNVS) e o Decreto-lei 986/69 (que regulamenta a propaganda de alimentos) também outorgam esta competência à Anvisa; - a Resolução 24/10 não proíbe nem censura a propaganda dos alimentos e bebidas, mas apenas dispõe que tal propaganda seja complementada com informações importantes, assim como saber que o consumo excessivo de determinados alimentos ou bebidas é um dos fatores que contribui para cáries, diabetes, doenças cardíacas, entre outros. Não há que se falar em ofensa à reserva de lei ou que a referida RDC tenha extrapolado o contido na legislação federal; - o perigo da demora é inverso porque eventual concessão de liminar poderá gerar prejuízos à saúde pública. O pedido de concessão de medida liminar foi indeferido (fls. 157/160). Contra essa decisão o impetrante interpôs agravo de instrumento (fls. 653/681), que foi convertido para a modalidade retida pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região (fls. 682/683). O Coordenador de Vigilância Sanitária de Portos, Aeroportos, Fronteiras e Recintos Alfandegados no Estado de São Paulo prestou informações (fls. 169/192), nas quais requer a extinção do processo sem resolução do mérito ou, no mérito, a denegação da segurança porque: - não tem legitimidade passiva para a causa uma vez que sua competência é restrita a ações de fiscalização sanitária em portos, aeroportos, fronteiras e recintos alfandegados do Estado de São Paulo, e requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, e do 3º do artigo 6º da Lei 12.016/2009; - é inadequada a via processual do mandado de segurança, por ausência de direito líquido e certo, pois se impugna norma em tese, o que não é admitido pela pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula nº 266; - a Resolução n.º 24/2010 visa proteger o consumidor de práticas que possam omitir informações ou induzir ao consumo excessivo de alimentos com quantidade elevada de açúcar, gordura satura e trans, sódio e de bebidas com baixo teor nutricional; - a Resolução n.º 24/2010 não proíbe nem censura a propaganda dos alimentos e bebida citados, e sim dispõe que tal propaganda deve ser complementada com informações importantes, tais como esclarecer que o consumo excessivo de determinados alimentos ou bebidas é um dos fatores que contribui para cáries, diabetes, doenças cardíacas, etc.; - o direito à informação completa com relação aos produtos promovidos por meio de propagandas está protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, artigo 6º, inciso III, e no que diz respeito aos alimentos, decorre do direito à saúde, garantido pelos artigos 6º e 196 da Constituição do Brasil;

- cabe ao Estado regulamentar a propaganda de produtos que, potencialmente, trazem risco à saúde da população, tais como os abrangidos pela Resolução n.º 24/2010; - o poder de regulamentar a lei, exercido pelo Estado, não se restringe a repetir o conteúdo da lei regulamentada, situação em que o regulamento seria inócuo, cabendo ao regulamento complementar a lei; - o artigo 7º, inciso XXVI, atribui à Anvisa competência para "controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária", e, no artigo 4º, dispõe que "atuará como entidade administrativa independente, sendo-lhe assegurada, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de suas atribuições"; - a regulamentação está implícita no texto da lei porque constitui providência necessária ao pleno exercício do controle e da fiscalização da propaganda; - a Resolução n.º 24/2010 não proíbe nem censura a propaganda dos alimentos e bebida nela citados, mas sim estabelece que tal propaganda deve ser complementada com informações importantes, assim como saber que o consumo excessivo dos citados alimentos e bebida constitui fator que contribui para a ocorrência de cáries, diabetes, doenças cardíacas, etc., fornecendo ao consumidor argumentos para manter ou não a decisão de consumir tais produtos; - a Resolução n.º 24/2010 tem seu fundamento de validade nos artigos 6º e 196 da Constituição do Brasil, no Decreto-Lei nº 986/1969 e nas Leis 8.078/1990 e 9.782/1999, decorrendo do poder normativo das agências reguladoras, que dispõem de competência para editar normas técnicas, pois o Poder Legislativo não tem condições para formular todas as soluções. É o relatório. Fundamento e decido. As matérias preliminares suscitadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, em sua manifestação sobre o pedido de concessão de liminar (fls.106/120) foram analisadas e repelidas na decisão de fls. 157/160. Em face dessa decisão, quanto a tais matérias, não houve interposição de agravo. Ante a ausência de interposição de recurso, operou-se a preclusão a respeito dessas questões (coisa julgada formal). Ficam, portanto, rejeitadas as preliminares, nos termos daquela decisão. Também não podem ser acolhidas as preliminares de ilegitimidade passiva para a causa e de inadequação do mandado de segurança, suscitadas nas informações prestadas pelo Coordenador de Vigilância Sanitária de Portos, Aeroportos, Fronteiras e Recintos Alfandegados no Estado de São Paulo. Esta autoridade (que figura como impetrada), nos termos do artigo 53, inciso II, alínea "f", da Portaria nº 355, de 11 de agosto de 1996, da Anvisa, possui também competência "sobre outras ações, inclusive não limitadas à execução de atribuições em portos aeroportos e fronteiras, que por ato administrativo assim forem delegadas". A própria autoridade impetrada afirma que "quem executará as normas delineadas na Resolução - RDC nº 24/2010 é a própria sede da Agência em Brasília, por ato de suas Gerências, conforme se verifica da lei que criou a ANVISA, Lei n. 9.782/99" (fl. 172). Quanto à preliminar de inadequação do mandado de segurança, também não procede. Conforme já assinalei na decisão em que apreciei o pedido de liminar, a impetração não se dirige contra lei

em tese, inadmitida pela Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Seria contra lei em tese a impetração se estivesse dirigida contra a edição da Resolução 24/2010 da Diretoria Colegiada da Anvisa e apontado como impetrado o Diretor-Presidente desta agência, responsável pela edição desse ato geral e abstrato. A impetração está dirigida em face de autoridade que detém competência para fiscalizar os associados da impetrante e exigir concretamente o cumprimento das disposições da Resolução 24/2010 da Diretoria Colegiada da Anvisa. A impetrante visa obter ordem judicial que desobrigue seus associados de cumprirem as disposições desse ato administrativo normativo. Trata-se, pois, de mandado de segurança preventivo, em que não se discute lei em tese, mas sim por meio do qual se visa impedir a prática de ato de fiscalização concreto, que se entende ilegal, consistente na exigência de cumprimento, pelos associados da impetrante, da Resolução 24/2010 da Diretoria Colegiada da Anvisa. Afastadas as questões preliminares, inicio o julgamento do mérito do mandado de segurança. No Brasil a lei é o único instrumento apto a criar restrições que inovem na ordem jurídica. Nem mesmo o regulamento de que trata a segunda parte do inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal, que outorga exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo competência para baixar normas para a fiel execução das leis, pode inovar na ordem jurídica. O inciso II do artigo 5.º da Constituição do Brasil dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"; na cabeça do artigo 37, a Constituição impõe à Administração Pública a observância do princípio da legalidade. Administrar, na clássica assertiva de Seabra Fagundes, é aplicar a lei de ofício (Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1979, 5.ª Edição, pp. 4/5). Nesse sentido o magistério do professor Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros Editores, 21ª edição, páginas 326 e 331): 5. No Brasil, entre a lei e o regulamento não existe diferença apena quanto à origem. Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os aparta. Também não é apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento que os discrimina. Esta característica faz com que o regulamento não possa contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em relação a ela, mas não basta para esgotar a disseptação entre ambos no Direito brasileiro. Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e consiste em que ? conforme averbação precisa do Prof. O. A. Bandeira de Mello ? só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica. A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre, "está em que a lei inova originariamente na ordem jurídica, enquanto o regulamento não a altera (...). É fonte primária do Direito, ao passo que o regulamento é fonte secundária, inferior". (...) Em suma: é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5º, II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos. Este último traço é que faz do regulamento, além de regra de menor força jurídica que a lei, norma dependente dela, pois forçosamente a pressupõe, sem o quê nada poderia dispor. No Direito pátrio, sem a lei não haveria espaço jurídico para o regulamento. A Constituição do Brasil outorga exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo competência para expedir regulamentos destinados exclusivamente à fiel execução das leis, sem nenhuma

possibilidade de inovação na ordem jurídica. Trata-se dos regulamentos executivos (em oposição aos regulamentos autônomos). Em idêntica direção ensina a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 18ª edição, São Paulo, Editora Atlas, página 89): Portanto, no direito brasileiro, excluída a hipótese do artigo 84, VI, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência privativa do Chefe do Poder Executivo. É certo que a certos órgãos da Administração indireta também se tem reconhecido competência para exercer poder normativo ou regulamentar. Tal ocorre s ditas agências não pode criar direitos nem impor obrigações não previstos em lei em sentido formal e material. A esse respeito cito novamente lição da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (obra citada, página 90): Além do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Note-se que o artigo 87, parágrafo único, inciso II, outorga aos Ministros de Estado competência para "expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos". Há, ainda, os regimentos, pelos quais os órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno. Todos esses atos estabelecem normas que têm alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor. Não têm o mesmo alcance nem a mesma natureza que os regulamentos baixados pelo Chefe do Executivo. Em todas essas hipóteses, o ato normativo não pode contrariar a lei, nem, criar direitos, impor obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (arts. 5º, II, e 37, caput, da Constituição). Lembre-se que o Congresso Nacional dispõe agora de poder de controle sobre atos normativos do Poder Executivo, podendo sustar os que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V), e que o controle de constitucionalidade exercido pelo STF, com base no artigo 102, I, a, da Constituição, abrange não só a lei como também o ato normativo federal ou estadual; por outras palavras, abrange também qualquer ato normativo baixado por órgãos administrativos. Especificamente sobre as agências reguladoras e as que exercem o denominado "poder de polícia", como é o caso da Anvisa, assinala a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na mesma direção já apontada anteriormente, que a independência maior de que gozam é em relação ao Poder Executivo, devendo sempre observar os limites estabelecidos em lei na edição de atos administrativos normativos, sendo-lhes vedada a edição de regulamentos ditos "autônomos", isto é, de normas gerais e abstratas que criem direitos, imponham obrigações ou estabeleçam punições não previstas em lei (obra citada, páginas 418/420): Independência em relação ao Poder Legislativo também não existe, tendo em vista que os seus atos normativos não podem conflitar com normas constitucionais ou legais, por força do princípio da legalidade. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, inciso X, da Constituição Federal, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da Constituição. A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias, compõem a Administração Indireta, sendo-lhes aplicáveis todas as normas constitucionais pertinentes; assim sendo, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham

vinculadas, ao controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no artigo 49, X, da Constituição, não podendo escapar à "direção superior da administração federal", prevista no artigo 84, II. Porém, como autarquias de regime especial, os seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. A estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito comum na maior parte das entidades da Administração Indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Chefe do Poder Executivo, acabam por curvar-se a interferências, mesmo que ilícitas. As atribuições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público resumem se ou deveriam resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários, enfim exercer todas as prerrogativas que a lei outorga ao Poder Público na concessão, permissão e autorização. Isto significa que a lei, ao criar a agência reguladora, esta tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência. Quanto às agências que atuam no exercício do poder de policia, as atribuições são aquelas inerentes a esse poder, tais como as de normatizar a atividade (nos limites legais), fiscalizar o cumprimento das normas, aplicar sanções. Das características que vêm sendo atribuídas às agências reguladoras, a que mais suscita controvérsias é a função reguladora, exatamente a que justifica o nome da agência. Nos dois tipos de agências reguladoras, a função reguladora está sendo outorgada de forma muito semelhante à delegada às agências reguladoras do direito norte-americano; por outras palavras, a elas está sendo dado o poder de ditar normas com a mesma força de lei e com base em parâmetros, conceitos indeterminados, standards nela contidos. A primeira indagação diz respeito aos fundamentos jurídico-constitucionais para a delegação de função normativa às agências. As duas únicas agências que estão previstas na Constituição são a ANATEL e a ANP com a referência à expressão órgão regulador comida nos artigos 21, XI, e 177, 2º, III. As demais não têm previsão constitucional, o que significa que a delegação está sendo feita pela lei instituidora da agência. Por isso mesmo, a função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador. As normas que podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica. Essa segunda função explica-se pela natureza técnica e especializada das agências. A lei utiliza, muitas vezes, conceitos jurídicos indeterminados, cujo sentido tem que ser definido por órgãos técnicos especializados. Por

exemplo, a Lei nº 9.782/99, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, dá a ela competência para estabelecer normas e padrões sobre "limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à saúde" (art. 70, IV); a Agência, dentro de seus conhecimentos técnicos, vai poder, licitamente, sem inovar na ordem jurídica, bancar ato normativo definindo os "contaminantes", os "resíduos técnicos", os "desinfetantes" etc., e estabelecendo os respectivos padrões e limites. Trata se de conceitos indeterminados que a agência vai tornar determinados. Ela não estará inovando na ordem jurídica, mas explicitando o sentido dos vocábulos contidos na lei. Se, ao exercer essa função, for além do previsto em lei, estará infringindo o princípio da legalidade Com relação a ANATEL e a ANP, pode-se reconhecer a sua função normativa mais ampla, porque se trata de entidades previstas na Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que esses órgãos exerçam função legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isto contraria o princípio da separação de poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no artigo 5.º, II, da Constituição, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei. Ao falar em órgão regulador, está a Constituição reconhecendo ao mesmo tempo a possibilidade regulamentar a partir de conceitos genéricos, princípios, standards, tal como as agências reguladoras norte-americanas. Além disso, as matérias que podem ser objeto de regulamentação são única e exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de concessão, observados os parâmetros e princípios estabelecidos em lei. Não podem invadir matéria de competência do legislador. Sobre o tema, ver Di Pietro (2002:Cap. 6). Não destoa dessa orientação o assaz citado professor Celso Antônio Bandeira de Mello (obra citada, páginas 165/166): 23. O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de se saber o que e até onde podem regular algo sem estar, com isto, invadindo competência legislativa. Em linha de princípio, a resposta não é difícil. Dado o princípio constitucional da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica (v. Capítulo II, ns. 7 a 10), resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providências subalternas, conforme se menciona no Capítulo VI, ns. 35-38, ao tratar dos regulamentos. Afora isto, nos casos em que suas disposições se voltem para concessionários ou permissionários de serviço público, e claro que podem igualmente, expedir as normas e determinações da alçada do poder concedente (cf. Capítulo XII, ns. 40-44) ou para quem esteja incluso no âmbito doméstico da Administração. Em suma cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada "supremacia especial" (cf. Capítulo XIV, ns. 12 a 15) De toda sorte, ditas providências, em quaisquer hipóteses, sobre deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais poderão contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o sentido, maiormente para agravar a posição jurídica dos destinatários da regra ou de terceiros; assim como não poderão também ferir princípios jurídicos acolhidos em nosso sistema, sendo aceitáveis apenas quando indispensáveis, na extensão e intensidade de requeridas para o atendimento do bem jurídico que legitimamente possam curar e obsequiosas à razoabilidade (19). Alexandre Mazza recusa-lhes, inclusive, a possibilidade de uma competência regulamentar propriamente dita, fundado na singela mas certeira observação de que esta é, pelo Texto Constitucional, declarada privativa do Chefe do Poder Executivo. Desgraçadamente, pode-se prever que ditas "agências" certamente exorbitarão de seus poderes.

Fundadas na titulação que lhes foi atribuída, irão supor-se - e assim o farão, naturalmente, todos os desavisados - investidas dos mesmos poderes que as "agências" norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Direito brasileiro, cuja estrutura e índole são radicalmente diversas do Direito norte-americano. Marcelo Figueiredo bem anota que: "No Direito Constitucional brasileiro, ao contrário do norte-americano, pelo que vimos, não haveria como criar entidades intermediárias com poderes legislativos ausentes espaço, assento ou previsão constitucional". Acolho integralmente todas as lições doutrinárias acima transcritas para afirmar que, nos termos da Constituição do Brasil, a Anvisa não dispõe de competência para editar textos normativos que inovem na ordem jurídica, no Sistema Nacional de Vigilância Sanitária. A Anvisa dispõe exclusivamente de competência legal para editar atos normativos para fiel execução das leis (atos normativos executivos), no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária. Em sintonia com a Constituição do Brasil, a Lei 9.782/1999, ao descrever no artigo 7º as competências da Anvisa, no inciso XXVI estabelece que lhe cabe "controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária". Por força deste dispositivo não tem a Anvisa competência para regular a publicidade de produtos submetidos a vigilância sanitária fora dos limites legais. Os verbos veiculados nesse dispositivo são apenas controlar, fiscalizar e acompanhar, e não "regulamentar". Outro dispositivo legal a ser destacado na Lei 9.782/1999, que exclui a competência regulamentar da Anvisa para editar atos normativos autônomos (em conformidade com o princípio da legalidade), é seu artigo 8º, segundo o qual "Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública". Se ainda houvesse alguma dúvida sobre não dispor a Anvisa, à luz da Constituição do Brasil, de competência para inovar na ordem jurídica ao regular a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária mediante a expedição de atos normativos, o citado artigo 8º da Lei 9.782/1999 afastaria qualquer dúvida: é expresso ao outorgar a essa agência competência para regulamentar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública, respeitada a legislação em vigor. As expressões "respeitada a legislação em vigor" deixam bem claro que o poder regulamentar ou normativo atribuído pela Lei 9.782/1999 à Anvisa somente pode ser exercido ? como não poderia deixar de ser, nos termos da Constituição ? nos limites estabelecidos em lei. Pode a Anvisa editar atos normativos executivos (não autônomos), mas não recebeu essa agência competência para editar atos normativos que inovem na ordem jurídica. Se já não bastasse a circunstância de a própria Lei 9.782/1999 ter sido clara ao não atribuir à Anvisa, neste tema, competência para inovar na ordem r delegação desse poder normativo autônomo àquela agência, ao estabelecer o seguinte no artigo 220, cabeça, 3, inciso II, e 4º: Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

3º - Compete à lei federal: (...) II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. Por força do 4º do artigo 220 da Constituição do Brasil, a obrigatoriedade de veiculação, na propaganda comercial, de advertência sobre os malefícios decorrentes do uso de produtos e serviços cabe somente no caso de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, propaganda esta que fica sujeita ainda a restrições legais (restrições previstas em lei em sentido formal e material). Além disso, o inciso II do 3º desse artigo 220 dispõe caber à lei federal estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Trata-se de matéria sujeita à reserva absoluta de lei: cabe exclusivamente à lei, em sentido formal e material, incluir outros produtos além daqueles descritos na própria Constituição (quais sejam, tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos e medicamentos), no rol daqueles cuja propaganda comercial deva veicular advertência acerca dos malefícios decorrentes de seu uso e consumo. Estabelecidas essas premissas teóricas, é necessário saber se as disposições constantes da Resolução 24/2010 da Diretoria Colegiada da Anvisa inovaram na ordem jurídica ou apenas se limitaram a dar fiel execução ao que se contém na lei. A Resolução 24/2010 da Diretoria Colegiada da Anvisa tem este teor: RESOLUÇÃO ANVISA Nº 24, DE 15 DE JUNHO DE 2010 Dispõe sobre a oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional, nos termos desta Resolução, e dá outras providências. A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, no uso da atribuição que lhe confere o inciso IV do art. 11 do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.029, de 16 de abril de 1999, e tendo em vista o disposto no inciso II e nos 1º e 3º do art. 54 do Regimento Interno aprovado nos termos do Anexo I da Portaria nº 354 da ANVISA, de 11 de agosto de 2006, republicada no DOU de 21 de agosto de 2006, em reunião realizada em 15 de junho de 2010, adota a seguinte Resolução da Diretoria Colegiada e eu, Diretor-Presidente, determino a sua publicação: Art. 1º Fica aprovado o Regulamento Técnico que estabelece os requisitos mínimos para oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional, nos termos desta Resolução. CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES INICIAIS Seção I

OBJETIVO Art. 2º Este Regulamento possui o objetivo de assegurar informações indisponíveis à preservação da saúde de todos aqueles expostos à oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial dos alimentos citados no art. 1º com vistas a coibir práticas excessivas que levem o público, em especial o público infantil a padrões de consumo incompatíveis com a saúde e que violem seu direito à alimentação adequada. Seção II ABRANGÊNCIA Art. 3º Este Regulamento se aplica à oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional. 1º Este regulamento não se aplica aos aditivos alimentares e aos coadjuvantes de tecnologias; às frutas, verduras e legumes (hortaliças); aos sucos de frutas; às nozes, castanhas e sementes; às carnes e pescados in natura, refrigerados e congelados; aos leites; aos iogurtes; aos queijos; às leguminosas; aos azeites, óleos vegetais e óleos de peixes. 2º A exceção que trata o parágrafo 1º é válida desde que o teor de sódio, açúcar, gordura saturada e gordura trans sejam intrínsecos ao alimento. 3º Este regulamento não se aplica à rotulagem dos alimentos. Seção III DEFINIÇÕES Art. 4º Para efeito deste Regulamento Técnico são adotadas as seguintes definições: I - ADITIVO ALIMENTAR é qualquer ingrediente adicionado intencionalmente aos alimentos, sem propósito de nutrir, com o objetivo de modificar as características físicas, químicas, biológicas ou sensoriais, durante a fabricação, processamento, preparação, tratamento, embalagem, acondicionamento, armazenagem, transporte ou manipulação de um alimento. Ao agregar-se poderá resultar em que o próprio aditivo ou seus derivados se convertam em um componente de tal alimento. Esta definição não inclui os contaminantes ou substâncias nutritivas que sejam incorporadas ao alimento para manter ou melhorar suas propriedades nutricionais. II - ALIMENTAÇÃO SAUDÁVEL deve ser entendida, conforme o Guia Alimentar para a População Brasileira, como o padrão alimentar adequado às necessidades biológicas e sociais dos indivíduos de acordo com as fases do curso da vida. III - ALIMENTO é toda substância que se ingere no estado natural, semi-elaborada ou elaborada, destinada ao consumo humano, incluídas as bebidas e qualquer outra substância utilizada em sua elaboração, preparo ou tratamento, excluídos os cosméticos, o tabaco e as substâncias utilizadas unicamente como medicamentos. IV - ALIMENTO COM QUANTIDADE ELEVADA DE AÇÚCAR é aquele que possui em sua composição uma quantidade igual ou superior a 15 g de açúcar por 100 g ou 7,5 g por 100 ml na forma como está exposto à venda.

V - ALIMENTO COM QUANTIDADE ELEVADA DE GORDURA SATURADA é aquele que possui em sua composição uma quantidade igual ou superior a 5 g de gordura saturada por 100 g ou 2,5 g por 100 ml na forma como está à venda. VI - ALIMENTO COM QUANTIDADE ELEVADA DE GORDURA TRANS é aquele que possui em sua composição uma quantidade igual ou superior a 0,6 g para 100 g ou 100 ml na forma como está exposto à venda. VII - ALIMENTO COM QUANTIDADE ELEVADA DE SÓDIO é aquele que possui em sua composição uma quantidade igual ou superior a 400 mg de sódio por 100 g ou 100 ml na forma como está exposto à venda. VIII - AMOSTRA GRÁTIS é o produto distribuído gratuitamente, com a quantidade total ou específica da embalagem disponível no mercado, destinado como ferramenta de marketing. IX - APRESENTAÇÃO ESPECIAL é qualquer forma de apresentação do alimento que objetive induzir a aquisição ou venda, tais como, mas não somente, embalagens promocionais, embalagens de fantasia e conjuntos agregando outros produtos não abrangidos pelo Regulamento. X - AUTORIDADE SANITÁRIA é a autoridade competente no âmbito da área da saúde com poderes legais para estabelecer regulamentos e executar licenciamento (habilitação) e fiscalização. XI - BEBIDAS COM BAIXO TEOR NUTRICIONAL são os refrigerantes, refrescos artificiais e bebidas ou concentrados para o preparo de bebidas à base de xarope de guaraná ou groselha e chás prontos para o consumo. Também se incluem nesta definição aquelas adicionadas de cafeína, taurina, glucoronolactona ou qualquer substância que atue como estimulante no sistema nervoso central. XII - BONIFICAÇÃO/BRINDE/PRÊMIO refere-se a todo produto, serviço ou benefício oferecido, de forma gratuita ou onerosa, exclusivamente ao adquirente do alimento. XIII - COADJUVANTE DE TECNOLOGIA é toda substância, excluindo os equipamentos e os utensílios utilizados na elaboração e/ou conservação de um produto, que não se consome por si só como ingrediente alimentar e que se emprega intencionalmente na elaboração de matérias-primas, alimentos ou seus ingredientes, para obter uma finalidade tecnológica durante o tratamento ou fabricação. Deverá ser eliminada do alimento ou inativada, podendo admitir-se no produto final a presença de traços de substância, ou seus derivados. XIV - CONJUNTO é o grupo de alimentos presente em uma mesma embalagem ou comercializado sob uma denominação única. XV - CONSUMIDOR é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo exposta às práticas previstas neste regulamento. XVI - CONSUMO EXCESSIVO é a ingestão de alimento em quantidade superior às recomendações dos guias alimentares brasileiros. XVII - CRIANÇA é o indivíduo até 12 anos de idade incompletos.

XVIII - EMBALAGEM é o recipiente, o pacote ou o envoltório destinado a garantir conservação ou facilitar o transporte e o manuseio de produtos. XIX - EMBALAGEM DE FANTASIA é aquela que agrega valor ao alimento, com utilização ou inclusão de materiais, objetos e formatos atrativos que atribuem a estes utilidades diferentes das originais. XX - EXPOSIÇÃO ESPECIAL é qualquer forma de expor um produto de modo a destacá-lo e ou diferenciá-lo dos demais dentro de um estabelecimento comercial. XXI - FORNECEDOR é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. XXII - GUIAS ALIMENTARES PARA A POPULAÇÃO BRASILEIRA são os documentos oficiais do Ministério da Saúde que contêm diretrizes alimentares para a população brasileira. XXIII - INFORMAÇÃO DE CARÁTER COMERCIAL é aquela que mediante pagamento objetiva a divulgação da marca comercial do alimento, inclusive por cores, imagens, desenhos e logomarcas, ou por quaisquer argumentos de cunho publicitário, ainda que não informe diretamente o nome comercial ou componente principal do alimento. XXIV - MATERIAL EDUCATIVO é todo material escrito, sonoro ou visual destinado ao público em geral que vise orientar sobre a utilização/consumo de alimentos ou sobre assuntos relacionados à área da Nutrição. XXV - MERCHANDISING é a técnica de veicular ou mencionar produtos, marcas ou serviços de forma não ostensiva e não declaradamente publicitária em um programa de televisão ou rádio, filme cinematográfico, espetáculo teatral e outros. XXVI - OFERTA são todos os métodos, técnicas e instrumentos que visam aproximar o consumidor dos alimentos colocados à sua disposição no mercado pelos fornecedores. XXVII - PATROCÍNIO é o custeio total ou parcial da produção de material, programa de rádio ou televisão, evento, projeto comunitário, atividade cultural, artística, esportiva, de pesquisa ou de atualização científica, concedido como estratégia de marketing, bem como custeio dos participantes das atividades citadas. XXVIII - PEÇA PUBLICITÁRIA é cada um dos elementos produzidos para uma campanha publicitária ou de promoção de vendas, com funções e características próprias que seguem a especificidade e linguagens próprias de cada veículo. Exemplos: anúncio, encarte, filmete, spot, jingle, cartaz, cartazete, painel, letreiro, display, folder, banner, móbile, outdoor, busdoor, brinde, etc. XIX - PORÇÃO é a quantidade média do alimento que deveria ser consumida por pessoas sadias, maiores de 36 meses de idade, em cada ocasião de consumo, com a finalidade de promover uma alimentação saudável. No caso de indivíduos com idade inferior a 36 meses, considera-se a quantidade constante no regulamento técnico específico do alimento em questão. Quando não existir regulamento técnico específico, é aquela apresentada pelo fornecedor ou distribuidor como sendo a adequada para o consumo, desde que não contrarie o conhecimento técnico-científico vigente. persuasão procedente de empresas responsáveis pela produção ou

manipulação, distribuição e comercialização com o objetivo de induzir a aquisição ou venda de um determinado produto. XXXI - PROPAGANDA/PUBLICIDADE Conjunto de técnicas e atividades de informação e persuasão com o objetivo de divulgar conhecimentos, tornar mais conhecido e/ou prestigiado determinado produto ou marca, visando a exercer influência sobre o público por meio de ações que objetivem promover e/ou induzir a prescrição, a aquisição, a utilização e o consumo de alimentos. XXXII - PROPAGANDA/PUBLICIDADE/PROMOÇÃO COMERCIAL DE ALIMENTO DESTINADA ÀS CRIANÇAS é aquela realizada para alimento de uso direto ou empregado em preparo caseiro, destinado diretamente ao consumo por crianças, ou que, de alguma forma, esteja sendo comercializado ou apresentado como apropriado para esse grupo populacional. CAPÍTULO II DOS REQUISITOS GERAIS Art. 5º As informações exigidas por este Regulamento devem ser veiculadas de maneira adequada, ostensiva, correta, clara, precisa e em língua portuguesa. Parágrafo único Quando exibidas em linguagem escrita, as informações exigidas por este regulamento devem ser apresentadas em cores que contrastem com o fundo do anúncio, estar dispostas no sentido predominante da leitura da peça publicitária e permitir a sua imediata visualização, guardando entre si as devidas proporções de distância, indispensáveis à legibilidade e destaque. Art. 6º Na oferta, propaganda, publicidade e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a promoção comercial dos alimentos com quantidade elevada de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional, é exigido: I - Que a sua realização seja direta e verdadeira, de forma a evidenciar o caráter promocional da mensagem; II - Que sejam facilmente distinguíveis como tais, não importando a sua forma ou meio utilizado; III - Que seja(m) veiculado(s) alerta(s) sobre os perigos do consumo excessivo desses nutrientes por meio da(s) seguinte (s) mensagem (s), aplicável(s) de acordo com os casos descritos abaixo: a) "O (nome/ marca comercial do alimento) contém muito açúcar e, se consumido em grande quantidade, aumenta o risco de obesidade e de cárie dentária". b) "O (nome/ marca comercial do alimento) contém muita gordura saturada e, se consumida em grande quantidade, aumenta o risco de diabetes e de doença do coração". c) "O (nome/ marca comercial do alimento) contém muita gordura trans e, se consumida em grande quantidade, aumenta o risco de doenças do coração". d) "O (nome/ marca comercial do alimento) contém muito sódio e, se consumido em grande quantidade, aumenta o risco de pressão alta e de doenças do coração". IV - Quando o alimento ou o conjunto a que ele pertença possuir quantidade elevada de dois ou mais nutrientes, deverá ser aplicado o seguinte alerta cumulativamente em relação aos nutrientes: "O (nome/ marca comercial do alimento ou conjunto) contém muito (a) [nutrientes que estão presentes em quantidades elevadas], e se consumidos (as) em grande quantidade aumentam o risco de obesidade e de doenças do coração". Art. 7º Os alertas a que se refere o artigo 6º devem ser contextualizados na peça publicitária, de maneira que sejam pronunciados pelo personagem principal, quando a peça publicitária for veiculada na televisão ou outros meios audiovisuais; proferidos pelo mesmo locutor, quando veiculada em rádio; e, quando se tratar de material impresso, o alerta deve causar o mesmo impacto visual que as demais informações presentes na peça publicitária. 1º A locução dos alertas deve ser perfeitamente compreensível. 2º Se a propaganda ou publicidade de televisão não apresentar personagem principal, os alertas

devem observar os seguintes requisitos: a) após o término da mensagem publicitária, os alertas serão exibidos em cartela única, com fundo verde, em letras brancas, de forma a permitir a perfeita legibilidade e visibilidade, permanecendo imóvel no vídeo; b) a locução deve ser feita com voz adulta e perfeitamente compreensível; c) a cartela deverá ocupar a totalidade da tela. 3º Na internet, os alertas serão exibidos de forma permanente, visível, juntamente com a peça publicitária, e devem causar o mesmo impacto visual que as demais informações presentes na propaganda ou publicidade. Art. 8º É obrigatória a veiculação do alerta a que se refere o artigo 6º em amostras grátis de alimentos com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional, bem como em cupons de desconto para a promoção desses alimentos. Art. 9º Todo material publicitário referente ao patrocínio de fornecedores ou distribuidores dos alimentos com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional deve veicular o alerta exigido pelo art. 6º. Art. 10. A divulgação de programas ou campanhas sociais que mencionem nome/marcas dos alimentos com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional, ou que tenham por objetivo a promoção comercial desses alimentos deve observar todas as disposições desta resolução, inclusive quanto ao alerta exigido pelo art. 6º. Art. 11. Não poderão constar na propaganda, publicidade ou outras práticas correlatas cujo objetivo seja a promoção comercial de alimentos e bebidas citados no caput do artigo 1º, indicações, designações, denominações, símbolos, figuras ou desenhos que possibilitem interpretação falsa, erro e confusão quanto à origem, a procedência, a natureza, a qualidade, a composição ou que atribuam características nutritivas superiores àquelas que realmente possuem, tais como: I - Informar ou sugerir que qualquer tipo de alimento seja completo nutricionalmente ou que supra todas as necessidades nutricionais dos seres humanos, excetuando-se o leite materno quando consumido até os seis meses de idade; II - Informar ou sugerir que o consumo do alimento constitui-se em garantia para uma boa saúde, inclusive no que diz respeito às expressões que o caracterize como fundamental ou essencial para o crescimento e desenvolvimento de crianças, excetuando-se o leite materno; e salvo quando aprovado por órgão competente ou disposto em regulamento técnico específico; III - Desestimular de qualquer forma o aleitamento materno exclusivo até os seis meses de idade e complementar até os dois anos de idade ou mais; IV - Informar ou sugerir que alimentos que possuam em sua composição nutrientes e fibras alimentares adicionados intencionalmente possam atuar como substitutos de alimentos que os possuam naturalmente em sua composição; V - Utilizar expressões ou sugerir de qualquer forma que o alimento é saudável ou benéfico para a saúde, quando este for classificado com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, ou de sódio e bebidas com baixo teor nutricional; VI - Informar ou sugerir que alimentos com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional possam substituir uma refeição, salvo quando aprovado por órgão competente ou disposto em regulamento técnico específico. CAPÍTULO III DA PUBLICIDADE, PROPAGANDA E PROMOÇÃO COMERCIAL PARA AS CRIANÇAS Art. 12. Em toda e qualquer forma de propaganda, publicidade ou promoção comercial de

alimentos com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional direcionada a crianças, é obrigatório o alerta a que se refere o artigo 6º dessa resolução, devendo ser observada principalmente a contextualização do alerta na peça publicitária. CAPÍTULO IV DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 13. Todos os abrangidos por esta Resolução terão o prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados a partir da data de sua publicação para promover as adequações necessárias ao Regulamento Técnico. Art. 14. As empresas deverão manter em seu poder, à disposição da Autoridade Sanitária, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem publicitária. Art. 15. As empresas devem informar a todo o seu pessoal de comercialização e divulgação de alimentos, incluindo as agências de publicidade, sobre este Regulamento Técnico e as responsabilidades no seu cumprimento. Art. 16. O descumprimento das disposições contidas nesta Resolução constitui infração sanitária, nos termos da Lei nº 6.437, de 20 de agosto de 1977, sem prejuízo das responsabilidades civil, administrativa e penal cabíveis. Art. 17. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Esses dispositivos inovam na ordem jurídica porque não há nenhuma lei, em sentido formal e material, que estabeleça dever a propaganda comercial de alimentos com quantidade elevada de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional ser veiculada com advertência sobre os riscos de seu consumo em excesso, do mesmo modo que não há lei que descreva a forma como esta advertência será divulgada na mensagem publicitária. É certo que os incisos I a IV do artigo 6º da Lei n.º 8.078/1990, o denominado Código de Defesa do Consumidor, estabelecem o seguinte: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; Não há nenhuma dúvida de que a Lei 8.078/1990 garante ao consumidor a informação adequada e clara sobre os produtos e a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, inclusive sobre os riscos que apresentem. Mas a Lei 8.078/1990 não autoriza a criação, por meio de ato administrativo normativo, da obrigação de fazer a inserção, na propaganda comercial de alimentos com quantidade elevada de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional, de mensagem de advertência sobre os riscos do consumo em excesso, tampouco que tal ato administrativo normativo estabeleça a forma como esta mensagem de advertência será divulgada na propaganda. A Anvisa inovou originária e, portanto, ilegalmente na ordem jurídica, ao exigir, em ato normativo geral e abstrato (autônomo), sem previa previsão em lei, que a propaganda comercial de alimentos com quantidade elevada de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional seja veiculada advertindo o consumidor sobre os riscos à saúde, se consumidos em excesso, bem como ao descrever a forma de veiculação dessa

mensagem. Dispositivo Resolvo o mérito nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para julgar procedente o pedido, a fim de conceder a segurança para desobrigar os associados da impetrante (artigo 22 da Lei 12.016/2009) de cumprirem a Resolução 24/2010 da Diretoria Colegiada da Anvisa. Condeno a Anvisa a restituir as custas despendidas pela impetrante. Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no procedimento do mandado de segurança, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Decorrido o prazo para interposição de recursos, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, para reexame necessário, nos termos do artigo 14, 1.º, da Lei 12.016/2009. Registre-se. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se.

Disposição no D.Eletrônico de sentença em 18/04/2011 ,pag 53/62

DECISÃO FAVORÁVEL À RDC 24/2010

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 5024208-14.2010.404.7000/PR

AUTOR : AFREBRAS - ASSOCIAÇÃO DOS FABRICANTES DE REFRIGERANTES DO BRASIL

ADVOGADO : JOÃO LEONARDO VIEIRA

: OKSANDRO OSDIVAL GONÇALVES

RÉU : AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA

SENTENÇA

A autora, acima nominada e qualificada nos autos, move a presente ação em face da ANVISA com o objetivo de ver reconhecida a invalidade da RDC nº 24/2010, com a condenação da ré a se abster de aplicar aos seus associados qualquer espécie de autuação e/ou sanção pelo descumprimento de tal diploma.

Em defesa de sua pretensão, alega: a) em 29.06.2010, a ANVISA publicou no DOU a Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 24/2010, por meio da qual estabeleceu controles prévios e preventivos sobre a divulgação comercial de alimentos e bebidas não alcoólicas, abrangendo a publicidade e a propaganda desses produtos. Ela regulou diversos setores da teledifusão e criou normas sobre conteúdo, dimensões e formas de veiculação de alertas audiovisuais e gráficos, inclusive na internet. Concedeu o prazo de 180 dias para os setores atingidos se adaptarem às novas regras publicitárias; b) atos normativos expedidos com base em delegação legislativa são hierarquicamente inferiores à lei e devem se adequar aos princípios e garantias do sistema jurídico; c) o direito de fazer publicidade comercial está previsto no art. 220 da Constituição Federal, que estabelece os seus limites; d) a publicidade se vincula à liberdade de iniciativa (arts. 1º, IV, e 170, IV, da CF); e) somente lei federal pode impor restrições ao seu exercício, pois compete à União legislar sobre propaganda comercial (art. 22, XXIX, CF); f) qualquer tipo de produto que, a depender das circunstâncias em que consumido ou utilizado, puder excepcionalmente causar danos à saúde, pode sofrer restrição quanto a sua publicidade, mas somente nos termos de lei federal; g) é impossível qualquer espécie de delegação legislativa na matéria, cabendo à lei disciplinar o tema de forma exaustiva; h) com a combatida resolução, a ré pretende induzir a população a uma alimentação adequada e saudável, desestimulando o consumo de determinados alimentos e bebidas; i) a lei que criou a ANVISA não lhe conferiu competência normativa autônoma em matéria de publicidade de alimentos e bebidas não alcoólicas; j) os §§ 3º e 4º do art. 220 da CF não autorizam as providências contidas na resolução; l) as diretrizes básicas sobre a fabricação e o comércio de alimentos foram estabelecidas pelo Decreto-Lei nº 986/1969 e em nada se relacionam com as criadas pela ANVISA, o que também ocorre com várias leis; m) a citada resolução adota parâmetros que não contam com embasamento científico ou lógico, sendo absolutamente arbitrários - as substâncias objeto da resolução são essenciais para uma dieta saudável equilibrada, em certa medida; n) não se trata de mero dever genérico de prestar informações; o) isoladamente, as substâncias tidas por vilãs na resolução não causam qualquer problema de saúde; p) tem-se uma restrição excessiva e desnecessária ao direito dos anunciantes - há outros meios mais eficientes e adequados para atingir a mesma finalidade.

A ANVISA se manifesta sobre a tutela de urgência pleiteada, que é indeferida em regime de plantão.

A autora interpõe agravo de instrumento, ao qual o TRF da 4ª Região confere efeito suspensivo ativo.

Ela pede a expedição de ofício à ANVISA para que cumpra a ordem do Tribunal. A ré contesta nos seguintes termos: a) não estão presentes os requisitos para a

antecipação dos efeitos da tutela; b) a resolução em debate dispõe sobre oferta, propaganda, publicidade e informações de alimentos com quantidades elevadas de açúcar, gordura saturada, gordura trans e sódio e de bebidas com baixo valor nutricional; c) seu objetivo é proteger os consumidores de práticas que possam, por exemplo, omitir informações ou induzir ao consumo excessivo de tais alimentos que podem ser prejudiciais à saúde; d) o poder de decisão das crianças é bastante explorado por meio de técnicas, em especial em propagandas televisivas; e) é imperativo incluir esclarecimentos em tais propagandas; f) a televisão é meio mais utilizado para divulgação dos produtos regulados pela RDC 24; g) as estratégias promocionais abrangem mais temas como diversão e fantasia do que saúde e nutrição; h) conforme pesquisa, 57,8% dos produtos alimentícios anunciados na televisão brasileira, entre 1998 e 2000, eram considerados ricos em gordura e açúcar; i) 40% da população brasileira adulta apresenta excesso de peso, ao passo que quase 10% são consideradas obesas; l) nos últimos 20 anos, a prevalência de obesidade triplicou entre crianças e adolescentes de 6 a 18 anos; m) em 26.08.2009, realizou audiência pública sobre o tema; n) possui competência normativa sobre o assunto; o) a resolução não proíbe e nem censura a propaganda de alimentos e bebidas, apenas dispõe que deve ser complementada com informações importantes; p) houve amplo debate público antes de se editar a resolução, a qual se embasou em critérios científicos.

Indefere-se a expedição de ofício, mas se determina a intimação da ANVISA para cumprir a decisão do Tribunal.

A autora se manifesta sobre a contestação e pede o julgamento antecipado da lide.

Intimada, a ré não pede a produção de provas e junta documentos. A autora se insurge contra a juntada de documentos pela ré, alegando

preclusão. É o relatório. Decido. No que tange à regularidade formal da Resolução da Diretoria Colegiada - RDC

nº 24/2010, adoto como razão de decidir os fundamentos utilizados pelo Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva ao conferir efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento interposto pela autora. Ei-los: A Resolução nº 24/2010, ora impugnada, dispõe o seguinte: 'RESOLUÇÃO-RDC No- 24, DE 15 DE JUNHO DE 2010 Dispõe sobre a oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional, nos termos desta Resolução, e dá outras providências. (...) Art. 1º Fica aprovado o Regulamento Técnico que estabelece os requisitos mínimos para oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional, nos termos desta Resolução. Seção I OBJETIVO Art. 2º Este Regulamento possui o objetivo de assegurar informações indisponíveis à preservação da saúde de todos aqueles expostos à oferta, propaganda, publicidade,

informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial dos alimentos citados no art. 1º com vistas a coibir práticas excessivas que levem o público, em especial o público infantil a padrões de consumo incompatíveis com a saúde e que violem seu direito à alimentação adequada. (...) Seção II Abrangência Art. 3º Este Regulamento se aplica à oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional. (...) § 3º Este regulamento não se aplica à rotulagem dos alimentos. Seção III Definições Art. 4º Para efeito deste Regulamento Técnico são adotadas as seguintes definições: (...) XXXI - PROPAGANDA/PUBLICIDADE Conjunto de técnicas e atividades de informação e persuasão com o objetivo de divulgar conhecimentos, tornar mais conhecido e/ou prestigiado determinado produto ou marca, visando a exercer influência sobre o público por meio de ações que objetivem promover e/ou induzir a prescrição, a aquisição, a utilização e o consumo de alimentos. (...) Art. 5º As informações exigidas por este Regulamento, devem ser veiculadas de maneira adequada, ostensiva, correta, clara, precisa e em língua portuguesa. Parágrafo único Quando exibidas em linguagem escrita, as informações exigidas por este regulamento devem ser apresentadas m cores que contrastem com o fundo do anúncio, estar dispostas no sentido predominante da leitura da peça publicitária e permitir a sua imediata visualização, guardando entre si as devidas proporções de distância, indispensáveis à legibilidade e destaque. Art. 6º Na oferta, propaganda, publicidade e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a promoção comercial dos alimentos com quantidade elevada de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional, é exigido: I - Que a sua realização seja direta e verdadeira, de forma a evidenciar o caráter promocional da mensagem; II - Que sejam facilmente distinguíveis como tais, não importando a sua forma ou meio utilizado; III - Que seja(m) veiculado(s) alerta(s) sobre os perigos do consumo excessivo desses nutrientes por meio da(s) seguinte (s) mensagem (s), aplicável(s) de acordo com os casos descritos abaixo: a) 'O (nome/ marca comercial do alimento) contém muito açúcar e, se consumido em grande quantidade, aumenta o risco de obesidade e de cárie dentária'. b) 'O (nome/ marca comercial do alimento) contém muita gordura saturada e, se consumida em grande quantidade, aumenta o risco de diabetes e de doença do coração'. c) 'O (nome/ marca comercial do alimento) contém muita gordura trans e, se consumida em grande quantidade, aumenta o risco de doenças do coração'. d) 'O (nome/ marca comercial do alimento) contém muito sódio e, se consumido em grande quantidade, aumenta o risco de pressão alta e de doenças do coração'. IV - Quando o alimento ou o conjunto a que ele pertença possuir quantidade elevada de dois ou mais nutrientes, deverá ser aplicado o seguinte alerta cumulativamente em relação aos nutrientes:

'O (nome/ marca comercial do alimento ou conjunto) contém muito(a) [nutrientes que estão presentes em quantidades elevadas], e se consumidos(as) em grande quantidade aumentam o risco de obesidade e de doenças do coração'.' Sobre a competência da ANVISA, a Lei nº 9.782/99, que define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária assim dispõe: 'Art. 7º. Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo: (...) XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde.' XXVI - controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária. Art. 8º. Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública. § 1º Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência: (...) II - alimentos, inclusive bebidas, águas envasadas, seus insumos, suas embalagens, aditivos alimentares, limites de contaminantes orgânicos, resíduos de agrotóxicos e de medicamentos veterinários; (...)' A Constituição Federal assim dispõe: Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. § 3º - Compete à lei federal: I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.' Como se vê, no que pertine à competência da ANVISA, não vislumbro inconstitucionalidade formal na RDC n.º 24/2010-ANVISA, porquanto amparada na Lei nº 9.782/99, que conferiu poderes à ANVISA para tomar as medidas concretas necessárias para alcançar sua finalidade, qual seja, 'promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário

da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.' Oportuno ressaltar, o artigo 220, § 3º, da Constituição Federal, dispõe que compete à Lei Federal 'estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no

art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. No artigo 221 está expresso o seguinte: 'Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.' Da leitura dos referidos dispositivos constitucionais depreende-se que compete à Lei Federal estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. O artigo 220, § 3º, II, ao contrário do que sustenta a agravante, não confere competência à Lei Federal para controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária. Referido poder foi conferido à Agência Reguladora com a vigência da Lei nº 9.782/99. O que se poderia admitir, no caso concreto, é a ilegalidade da RDC n.º 24/2010-ANVISA. E sobre este aspecto passo a analisar o tema. Antes de me pronunciar sobre a legalidade, ou não da debatida Resolução, oportuno aclarar que a Lei nº 9.782/99 dispõe que 'o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária compreende o conjunto de ações definido pelo § 1º do art. 6º e pelos arts. 15 a 18 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, executado por instituições da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que exerçam atividades de regulação, normatização, controle e fiscalização na área de vigilância sanitária.' O artigo 6º, § 1º, da Lei nº 8.080/90 assim define vigilância sanitária: '§ 1º Entende-se por vigilância sanitária um conjunto de ações capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e da prestação de serviços de interesse da saúde, abrangendo: I - o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde,

compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo; e II - o controle da prestação de serviços que se relacionam direta ou indiretamente com a saúde.' Nota-se que o fato da Lei nº 9.782/99 não ser expressa quanto à competência da ANVISA para regulamentar a publicidade e propaganda dos alimentos e bebidas, não afasta a competência da Agência Reguladora, posto que a Lei nº 8.080/90 é clara no sentido de que a vigilância sanitária compreende 'o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao

consumo'. Assim, a Resolução não afronta o ordenamento jurídico ao regulamentar a publicidade e propaganda dos alimentos e bebidas, porquanto etapa que se apresenta entre a produção e o consumo. Quanto ao controle dos atos abstratos editados, pelas agências reguladoras, oportuna a lição de Marçal Justen Filho, quando preconiza que o Poder Judiciário deve respeitar adiscricionariedade técnica, razão de existir das agências independentes. (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes, São Paulo: Dialética, 2002). (destaques no original)

No que tange à essência da Resolução e aos parâmetros por ela adotados, entendo-os razoáveis.

Consoante informado pela ANVISA, ela não agiu de modo arbitrário ao expedir o ato normativo em discussão, mas desenvolveu criterioso estudo, promoveu consulta pública e esteve aberta à discussão dos critérios a nortearem sua elaboração.

A respeito, transcrevo o seguinte trecho do documento intitulado Mem. Nº 1094/2010/GPESP/GGAL/ANVISA, de 12 de novembro de 2010 (MEMORANDO4, evento 1): A escolha dos nutrientes (açúcares, gordura saturada, gordura trans e sódio) foi realizada com base em sua relevância para a saúde pública e com base na consistência das evidências científicas disponíveis sobre a relação entre seu consumo excessivo e o risco de desenvolvimento de DCNT. A principal referência utilizada foi o Relatório Técnico n. 916 da OMS, Diet, Nutrition, and the Prevention of Chronic Diseases, que revisou a consistência das evidências científicas disponíveis em relação aos fatores associados ao desenvolvimento de DCNT. As evidências científicas demonstram de forma convincente que o consumo excessivo de açúcares aumenta o risco de cáries dentárias e que o consumo elevado de gorduras saturadas, gorduras trans ou sódio aumenta o risco de desenvolver doenças cardiovasculares. As evidências revisadas apontam de forma provável que a ingestão excessiva de refrigerantes e sucos de frutas adoçados com açúcares aumenta o risco de obesidade. Outro documento utilizado como referência para a seleção dos nutrientes foi a Estratégia Global para Alimentação, Atividade Física e Saúde da OMS, que reuniu uma série de orientações e linhas de ação destinadas às autoridades nacionais e a outros setores da sociedade com o intuito de reduzir as taxas de morbidade e mortalidade relacionadas à alimentação não saudável e ao sedentarismo. O documento reconhece como fatores de risco para DCNT o elevado consumo de alimentos com alta densidade energética e baixo valor nutricional, ricos em gorduras, açúcares e sódio. A Estratégia Global traz ainda recomendações à população, aos governos e ao setor industrial voltadas à redução do consumo de açúcares, gorduras saturadas, gorduras trans e sódio. Verifica-se que a pertinência da utilização desses nutrientes para classificar os alimentos abrangidos pela regulamentação da publicidade de alimentos é tamanha, que a própria OMS, por meio da Resolução WHA 63.14, adotada pela 63ª Reunião da OMS em 21/05/10, e em suas recomendações para o marketing de alimentos e de bebidas não-alcoólicas direcionado para crianças (datado da mesma época) define, dentro outras medidas, que os seus Estado-membros devem implementar 'políticas com o objetivo de reduzir o impacto nas crianças do marketing de alimentos com quantidades elevadas de gordura saturada, gordura trans, açúcares livres e sal'. Finalmente, a seleção dos nutrientes também foi amparada nas recomendações do Guia Alimentar da População Brasileira publicado pelo Ministério da Saúde que reforçam a importância de evitar o consumo regular e excessivo de alimentos com altos teores de açúcares, gorduras saturadas, gorduras trans e sódio.

Se é certo que as referidas substanciais não deletérias em si mesmas, também o é que seu consumo exagerado pode afetar a saúde humana.

Não está em pauta uma restrição ao direito de publicidade e propaganda, com o fulcro ou o condão de tolher a iniciativa privada. Trata-se antes de agregar elementos úteis nas peças publicitárias, a fim de que não apenas seduzam, mas também informem.

A progressão da obesidade, notadamente a infantil (objeto principal da resolução), a deterioração dos hábitos alimentares da população em geral, as enfermidades daí decorrentes e a crescente necessidade de alerta quanto a essa realidade constituem fato público e notório (art. 334, I, do CPC).

Seguramente há outros meios para atingir o fim colimado no ato normativo da ANVISA, mas isso não constitui razão para que se desprestigie e nulifique a medida adotada.

No setor de alimentação, conquanto nobres, os interesses comerciais não preponderam e encontram importantes limites no interesse público consubstanciado na tutela da saúde da população.

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos, na forma do art. 269, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a autora a arcar com as custas processuais e a pagar honorários advocatícios em favor da ré, os quais arbitro em R$ 2.000,00 (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Curitiba - PR, 08 de novembro de 2011. Dineu de Paula

Juiz Federal Substituto

DECISÃO FAVORÁVEL À RDC 24/2010

PROCESSO 0006999-94.2011.4.03.6100 [Consulte este processo no TRF]

DATA PROTOCOLO 29/04/2011

CLASSE 29 . PROCEDIMENTO ORDINARIO

AUTOR ASSOCIACAO BRASILEIRA DE FRANCHISING

ADV. SP124272 - CARLOS AUGUSTO PINTO DIAS e outro

REU AGENCIA NACIONAL DE VIGILANCIA SANITARIA - ANVISA

ADV. Proc. RODRIGO PEREIRA CHECA

ASSUNTO PUBLICIDADE E PROPAGANDA - PRATICAS COMERCIAIS - CONSUMIDOR NULID RESOL RDC 24/2010-ANVISA,C/ABST DE AUTUAÇOES/PENALID POR DESCUMPRIM-ATUT

SECRETARIA 9a Vara / SP - Capital-Civel

SITUAÇÃO NORMAL

TIPO DISTRIBUIÇÃO DISTR. AUTOMATICA em 02/05/2011

VOLUME(S) 2

LOCALIZAÇÃO 113 em 12/12/2011

VALOR CAUSA 30.000,00

Vistos, em sentença.Trata-se de ação sob o procedimento ordinário, com pedido de

antecipação dos efeitos da tutela, proposta pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRANCHISING

em face da AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA.Alega a autora, em

síntese, que a Resolução nº. 24/2010 da ANVISA é inconstitucional, na medida em que ofende

ao princípio da reserva legal, a liberdade de expressão e a livre iniciativa, configurando

evidente ingerência ilegítima e abusiva do Estado na iniciativa privada.Requer a concessão da

antecipação dos efeitos da tutela para determinar à ré que se abstenha de autuar e/ou aplicar

penalidades às pessoas físicas e jurídicas representadas pela autora, em razão de

descumprimento da Resolução ANVISA nº. 24/2010, sob pena de multa de R$ 10.000,00 por

autuação ou penalidade indevidamente aplicada. Ao final, pleiteia a declaração de invalidade

da Resolução - RDC nº 24/2010 e a condenação da ré a se abster de autuar ou aplicar

quaisquer sanções e penalidades em razão do seu descumprimento, confirmando-se a decisão

antecipatória.Com a inicial, a autora apresentou procuração e documentos.A tutela antecipada

foi indeferida às fls. 121/123.A autora informou a interposição de agravo de instrumento às fls.

130/131.Citada, a ré contestou às fls. 174/186 e alegou, em preliminar, a ilegitimidade ativa e

a eficácia territorial da decisão, bem como, no mérito, que o regulamento impugnado é

legal.Réplica às fls. 249/268.É o relatório. Passo a decidir.Trata-se de pedido de declaração de

invalidade da Resolução da Diretoria Colegiada ANVISA nº. 24/2010.Afasto a preliminar de

ilegitimidade ativa ad causam, haja vista que se afigura desnecessária a autorização expressa

ou relação nominal dos titulares do direito, uma vez que tal prerrogativa caracteriza

verdadeira substituição e não representação processual, de conformidade com o disposto no

art. 6º do Código de Processo Civil (Cf. STJ, Corte Especial, AERESP n.º 200500290628, Rel. Min.

Humberto Gomes de Barros, DJ DATA: 16/04/2007 PG: 00151; STJ, 5ª Turma, AGRESP n.º

200701911346, Rel. Min. Felix Fischer, DJE DATA:02/03/2009; STJ, 5ª Turma, AGRESP n.º

200702479236, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE DATA: 13/10/2009).Outrossim, acerca da eficácia

territorial da decisão ela deve ser mensurada na hipótese de procedência do pedido, quando

do dispositivo da sentença.No mérito propriamente dito, passo às seguintes considerações: A

Resolução ora questionada dispõe sobre a oferta, propaganda, publicidade, informação e

outras práticas correlatas, cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de

alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura

trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional e dá outras providências.Dispõe o art.

220 da Constituição Federal que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a

informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição,

observado o disposto nesta Constituição.Contudo, o direito de realizar propaganda não é

absoluto, sofrendo restrições legais, especialmente quando se trata de produtos que possam

oferecer perigo de dano à saúde do homem.Em contraponto ao direito à livre propaganda,

dispõe o art. 196 da Constituição Federal: Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do

Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de

doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua

promoção, proteção e recuperação.Ao prever o Sistema Único de Saúde, prescreve a

Constituição Federal:Artigo 198 - As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede

regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as

seguintes diretrizes:I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;II -

atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços

assistenciais;III - participação da comunidade.Parágrafo único - O sistema único de saúde será

financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.Adiante, o

artigo 200 da Constituição Federal destaca as atividades relacionadas com a vigilância

sanitária, vejamos: Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições,

nos termos da lei:VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor

nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;A norma constitucional, como

destacado acima, faz referência à atividade regulamentadora do legislador infraconstitucional.

A Lei nº 8.080/90, que regulamentou o SUS, nasceu para dar visibilidade e estrutura ao

sistema, bem como para implementar os instrumentos de controle social das políticas de

saúde.Diante disso, todas as finalidades traçadas naquela lei, encontram respaldo

constitucional, pois não fogem aos assuntos referentes à vigilância sanitária, à saúde do

trabalhador, ao saneamento básico, ao controle e fiscalização de serviços e produtos e

recursos humanos (prescritos no artigo 200). Assevere-se, ademais, que o Brasil, ao ratificar

uma convenção de direitos humanos, é juridicamente obrigado a implementar medidas

destinadas ao gozo desses direitos, inclusive o direito à alimentação adequada e o direito ao

mais alto padrão de saúde possível, contidos na Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC,

artigo 24) e no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PICESCR,

artigos 11 e 12).A saúde, direito indissociável do direito à vida, compõe o núcleo rígido da

dignidade da pessoa humana e é requisito para a implementação e respeito aos demais

direitos fundamentais.Sendo assim, no ambiente democrático, o direito à saúde corresponde a

um direito inafastável, sendo preponderante às liberdades como a de publicidade.Nesta linha,

em consonância com o dispositivo constitucional, a Lei nº. 9.782/99 dispõe que compete à

ANVISA controlar, fiscalizar e acompanhar sob o prisma da legislação sanitária, a propaganda e

publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária (art. 7º, XXVI),

cumprindo à sua Diretoria Colegiada editar normas sobre matérias de competência da Agência

(art. 15, III).Prescreve, ainda, a Lei nº. 9.782/99, que incumbe à ANVISA, respeitada a legislação

em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à

saúde pública, considerando-se, dentre outros, bens e produtos submetidos ao controle e

fiscalização sanitária pela Agência, alimentos, inclusive bebidas, águas envasadas, seus

insumos, suas embalagens, aditivos alimentares, limites de contaminantes orgânicos, resíduos

de agrotóxicos e de medicamentos veterinários (art. 8º, 1º, II).Anote-se que as agências

reguladoras foram criadas com a natureza jurídica de autarquias sob regime especial, cabendo-

lhes a regulação do setor a que se vincula e, especialmente, a defesa do consumidor no

referido setor do serviço prestado.Destarte, conclui-se que não há vício formal por parte da

resolução editada pela ré.Quanto ao conteúdo, verifica-se que o ato apenas possibilita a

aplicação da legislação vigente visando à proteção à saúde dos consumidores.Ressalte-se que a

questão também deve ser tratada em face do Código de Defesa do Consumidor.A propósito, o

art. 6º da Lei nº. 8.078/90 dispõe:"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:I - a proteção da

vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos

e serviços considerados perigosos ou nocivos;II - a educação e divulgação sobre o consumo

adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas

contratações;III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com

especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem

como sobre os riscos que apresentem;IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,

métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou

impostas no fornecimento de produtos e serviços; (...)".Verifica-se, portanto, que o ato

normativo em questão apenas estabelece um controle preventivo da propaganda comercial de

alimentos, cumprindo as determinações acima transcritas.De fato, a resolução não impede a

publicidade dos alimentos, mas apenas regula a forma de divulgação dos componentes dos

produtos, proporcionando aos consumidores o acesso a informações sobre as consequências à

saúde em virtude do consumo excessivo de alimentos com quantidade elevada de açúcar,

gordura saturada e trans, sódio e de bebidas com baixo teor nutricional.O ato normativo

combatido está em plena consonância com as restrições impostas pelo próprio legislador

constitucional e infraconstitucional, tendo em vista que tem por finalidade proteger a saúde

pública.Consigne-se que a lei prevê expressamente o poder da ré para regulamentar sobre a

propaganda de alimentos. Da leitura das suas disposições, observa-se facilmente sua finalidade

de proteger o consumidor da falta de informação dos prejuízos à sua saúde.Conclui-se,

portanto, que a resolução impugnada apenas torna eficaz a vontade do legislador

constitucional.De toda sorte, ainda que suas associadas experimentem algum tipo de prejuízo

econômico, tal fato não poderia ser invocado para afastar a visada proteção à saúde do

consumidor, finalidade precípua das agências reguladoras.Diante do exposto, JULGO

IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil. Condeno a

parte autora em custas e honorários advocatícios, que ora são fixados em 10% (dez por cento)

do valor da causa atualizado. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as

formalidades legais.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 07/10/2011 ,pag 0