D. Administrativo

Direito Administrativo

1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1 CONCEITO

1.1.1 Critério da Legalidade

Direito administrativo é o estudo da lei

1.1.2 Escola do Serviço Público

A administração preocupa-se apenas com o serviço publico desempenhado pelo Estado.

1.1.3 Critério do Poder Executivo

Apenas os atos emanados do Executivo são suscetíveis de controle da administração.

1.1.4 Critério Principiológico

Conjunto de princípios. (Está certo, mas se mostra insuficiente)

1.1.5 Critério Residual ou Negativo

Exclui-se as atribuições do legislativo e judiciário e se verificara a tutela administrativa

1.1.6 Critério da distinção de autoridade jurídica e social no Estado

Estudam-se as regras jurídicas decorrentes da ação social do estado.

1.1.7 Critério da Administração Pública de Hely Lopes (adotado)

É o conjunto de princípios e regras que disciplinam os órgãos e os agentes que desempenham função administrativa do Estado, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo estado.

1.2 FONTES

Lei (sentido amplo)

Doutrina, jurisprudência..

1.3 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

1.3.1 Conceitol

Mecanismos para a preservação do Estado de Direito

1.3.2 Espécies

1.3.2.1 Contencioso Administrativo / S.Frances / Dualista

Há dualidade de jurisdição. Existem dois órgãos que exercem jurisdição: comum e administrativa, vinculada ao Poder Executivo. Desde a proclamação da República, não existe no Brasil. Adveio da Franca, uma vez que o Terceiro Estado (vassalos) após a revolução, apoderou-se do executivo e legistativo, todavia,o judiciário manteve os juízes, que conheciam as leis. Assim, adotou-se o sistema a fim de o poder judiciário não ter atribuição para rever os atos administrativos, como, por exemplo, a própria revolução Francesa.

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1.3.2.2 J. Una / S. Ingles / S. Judiciario

O poder judiciário exerce o monopólio da função jurisdicional. Sistema adotado no Brasil desde a proclamação da República, embora o direito administrativo, num todo, sofreu influencia do direito romano-germanico.

1.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.4.1 Administração Pública em sentido Amplo

Abarca os conceitos de Governo + administração em sentido estrito.

1.4.2 Governo

Objetivo / Atividade Refere-se a atividade política: administrar. “governo”

Subjetivo / Sujeito São os órgãos constitucionais encarregados de exercer a função política. Ex. P. Executivo e Legislativo. “Governo”

1.4.3 Administração Pública em sentido estrito

OBJETIVO / MATERIAL/FUNCIONAL – função administrativa. “administração” (há autores que incluem a atividade econômica como tipicamente administrativa, valendo-se do art. 193, CF) Atividade administrativa desempenhada pelos agentes, pelos órgãos e pelas entidades públicas.

SUBJETIVO/FORMAL/ORGÂNICO – órgãos públicos e pessoas jurídicas encarrega-dos de exercer a função administrativa. Ex. Administracao publica direta e indireta. “Administração”. Inde-pendente de desempenharem atividade administrativa. O critério adotado pelo conceito subjetivo, ou seja, será administração toda a atividade, independe de exercer a função administrativa. Contrapõe ao critério objetivo, que vincula a administração ao exercício da atividade administrativa.

Assim, pelo critério material, o BB não é administração publica, pois exerce atividade econômica. Para a parcela da doutrina que inclui a atividade econômica como tipicamente administrativa, o BB faria parte da administração pública.

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2 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

2.1 CONCEITO

Regime jurídico da administração publica – sentido amplo para referir-se ao regime publico e privado que a administração pode se sujeitar. ≠Regime jurídico administrativo - Conjunto de princípios e regras que norteiam a Administração visando o alcance do interesse público primário prerrogativa e sujeição. (MSZP)

Note que nem sempre o Interesse publico secundário (interesse do Estado enquanto pessoa) será ilicito, a exemplo de quando coincidir com o interesse publico primário. (interesse da coletividade)

2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS (MSZP)

Onivalentes ou universais – comuns a toda ciência Plurivalentes ou regionais – comum a alguns grupos Monovalentes – aplicável a um só grupo Setoriais – dentro do grupo, aplicável a determinadas matérias, ex. direito civil.

2.3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

Princípios mínimos – LIMPE

Dois Pilares ou Pedra de Toque: SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO (PRERROGATIVA) e INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO (SUJEIÇÃO).

2.3.1 Legalidade / juridicidade = legalidade ampla

Historicamente, a administração sucumbia-se à pratica da lei. Dizia-se, então, que administrar é aplicar a lei ex officio. No entanto, a observância à lei, por si só, não se mostrou eficaz, sobretudo da análise do estado de direito nazista. Passou-se, pós-segunda guerra, a embutir no conceito de legalidade a idéia de legitimidadeEm terceiro momento, a legalidade passou pelo crivo da constitucionalidade, de modo que conquanto legal, submete-se a princípios explícitos e implícitos, a exemplo da proporcionalidade. Legalidade, atualmente, dá ideia de juridicidade. Ou seja, a administração pratica o que a lei e direito.(sentido amplo).

“O principino da legalidade adquire, atualmente, compreensão mais ampla para significar principio da constitucionalidade, principio da legitimidade, principio da juridicidade de modo a fazer prevalecer o fim do direito (a justiça) sobre a literalidade da lei” TRF 1ª Região

2.3.1.1 Execeção ao princípio da legalidade.

Estado de Defesa

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Estado de Sítio MP

2.3.2 Reserva Legal

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação

Ao entrar em vigor, a autarquia adquire personalidade jurídica (não há necessidade registro posterior de ato constitutivo). Na fundação, SEM, EP, a lei a entrada em vigor não é suficiente, há a necessidade de registro de atos constitutivos nos respectivos cartórios.

É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiaras desde que haja previsão para esse fim na própria lei que institui a empresa sociedade de economia matriz, tendo em vista que a lei criadora seria a própria medida autorizadora. ADI 1649

2.3.3 Tutela / finalístico / Supervisão ministerial (Dec 200/67)

Configura controle finalístico da administração direta em face da indireta. Não há vinculo de hierarquia (1 pessoa), mas de finalidade. (2 pessoas). Celso Antonio chama de Tutela ordinário. Por extraordinária, entende a possibilidade de intervenção, considerando situações excepcionais.

2.3.4 Supremacia do interesse público

Há doutrina minoritária sustentando a extincao desse principio, porquanto justifica arbitrariedades.

2.3.5 Indisponibilidade do interesse público

2.3.6 Impessoalidade

Define-se como isonomia (CELSO ANTONIO e JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO) que não discrimina ou privilegia determinado grupo em detrimento dos demais. Define-se ainda como finalidade pública (Hely Lopes Meirelles e José Afonso da Silva) – não é o agente que atua, mas a própria administração.

Embasa a teoria do funcionário de fato.

2.3.7 Moralidade

Ética boa fé probidade SV 13, que não atinge cargos políticos 579951.

CABM – a moralidade não atinge somente os agentes administrativos, mas também o comportamento dos administrados participantes de processo licitatório.

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ADMINISTRACAO PARALELA OU PARASSISTEMA? Agustin Gordillo – É aquela onde existem concomitantemente procedimento formal e informal, constituição real e paraconstitucional, como também há dupla moral e dá exemplo: Aquele que cola e aquele que estuda e denuncia o que cola; O que não paga imposto; o que paga e denuncia quem não o faz. Configura problema ético na administração.

2.3.7.1 Nepotismo e controvérsia.

Precisa de lei? RE 579951- não precisa de lei

EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão. (RE 579951, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-10 PP-01876)

De quem é a competência para legislar sobre a questão? RE 570392 – Ainda não tem decisão de mérito

2.3.8 Princípio da segurança jurídica

Garante as estabilidade das relações jurídicas. Existem duas acepções:

Objetiva – irretroatividade Subjetiva – proteção da confiança.

2.3.8.1 Proteção da confiança

STF pelo Min. Celso de Melo. Trata-se de norma principiológica segundo a qual o decurso de longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no espírito do administrado e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados.

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2.3.8.2 Institutos do direito administrativo baseados na segurança jurídica

Teoria do agente publico de fato – Barbário Phelipe tornou-se pretor, ocultando sua qualidade de escravo (diante da proibição). Referencia histórica dessa teoria.

Prescriçao administrativa Coisa julgada administrativa Teoria do fato consumado – A anulação do ato ilegal acarreta prejuízo maior do

que sua mantença. Todavia, para o STJ, cassação de liminar para candidatos sub judice que já tomaram posse não é hipótese da teoria do fato consumado.

Vedacao da retroatividaded de nova interpretação jurídica. (art. 2º §u, XIII, 9784/99)

2.3.9 Publicidade

Restrita – inabilitação de processo licitatório

2.3.10 Duração razoável do processo

Complexidade do caso (matéria fático-prob) TCU que a homologará, a partir de quando principiará o prazo decadencial.

STJ entendeu, no RESp 1047524, que se conta da percepção inicial e não da homologação pelo TCU), em respeito ao Princípio da eficiência, da confiança legitima (segurança jurídica vista do ângulo exclusivo do administrado frente ao Estado) e da razoável duração do processo

2.3.11 Eficiência / P. da Boa Administracao

Expressamente, adveio com a EC 19/98. Busca-se a excelência do serviço publico, mediantes obras e agentes capazes e eficientes.

2.3.11.1 Administracao burocrática à administração gerencial

O modelo de administração burocrática fixa-se na Legalidade escrita, procedimento, sistemas rígidos de controle e mostrou-se caro, lento e devolve pouco ao cidadão.

Nos anos 90, com a reforma do Estado (95) o governo promulga o plano diretor da reforma do Estado à busca de modernizar a administração brasileira, mediante os institutos da Agencia Reguladora (EUA) Contrato gestão (Franca) Sistema de parceria OS Oscip (Inglaterra), Nova Zelândia (LRF),Chile e Portugal – PPP

Assim, com esses planos, buscava-se romper o paradigma da administração burocrática para administracao gerencial, focada em metas, qualidades, eficiência. A EC 19;98 houve a consagração da eficiencia, a fim de trazer as transformações à esfera administrativa.

2.3.11.1.1 Reflexo do principio

EP de três anos

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Avaliacao especial de desempenho Avaliacao periódica de desempenho

2.3.11.2 Eficiência x Legalidade

Eficiência, como principio, não tem o condão de afastar a aplicação dos demais princípios norteadores da administração, ao revés tem carga integrativa e instrumental. De maneira que não se admite, à busca da eficiência, lesão ao principio da legalidade.

2.3.12 Razoabilidade / proporcionalidade

Tem assento no art. 2 da lei 9784. CABM distigue os dois princípios. Para ele, a razoabilidade obriga a administração atuar dentro do parâmetro do equilíbrio, do bom senso, normalidade, impedindo a administração bizarra, extravagante. O princípio da proporcionalidade, por sua vez, é a adequação entre meios e fins.

Art. 2 §u, VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em

medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público

2.3.13 Princípio da Hierarquia

Caracteristica própria da função administrativa, bem como dos poderes que dela decorrem.

2.3.14 Ampla defesa

SV 3, STF - "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."

No entanto, jurisprudência do STF consolidou-se em impor o contraditório se passados 5 anos da entrada do feito no TCU sem a devida analise por esta Corte.

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3 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

3.1 ENTES ADMINISTRATIVOS E ENTES POLÍTICOS

A distinção entre eles reside na capacidade de auto-organizacao, que apenas cabe aos entes políticos (U,E,DF, M). Aos entes administrativos não é facultada a capacidade legislativa (autarquia, fundação...)

3.2 GOVERNO X ADMINISTRAÇÃO X ESTADO

ESTADO – ente político com pj; GOVERNO – são atos que conduzem a política do estado (não necessariamente do executivo); ADMINISTRAÇÃO – função precípua do poder executivo

Atos políticos (governo) não se limitam ao poder executivo. No Brasil é função preponderante do executivo, mas também Cabe ao legislativo, mediante, por exemplo, a sustação de atos que exorbitem o poder regulameLntar. Ao judiciário, somente em caráter excepcional, configura-se ativismo judicial.

3.3 FORMA DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (EM SENTIDO OBJETIVO)

3.3.1 Descentralizada

Delega-se a outra pessoa, física (permissão de s.p) ou jurídica. Distribuição interna de competência

3.3.1.1 Por outorga/serviço/legal/técnica/funcional (lei)

Serviço prestado pela administração indireta por meio de lei. Transfere a titularidade e execução. (divergente). Apenas para pessoa jurídica de direito publico. (Barney admite para p. jurídica de direito privado, a exemplo da SEM e EP)

3.3.1.2 Por delegação/colaboração (ato – p. juridica direito privado; contrato administrativo - particular ou por lei – delegação legal)

Transfere a execução. (divergente)

3.3.1.2.1 Formas de delegação

Contrato de concessão de SP Contrato de permissão de SP Ato administrativo de autorização de SP

3.3.1.3 Descentralização Territorial ou geográfica

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A delegação de determinadas matérias ao território criado na unidade da federação. MSZP entende que os territórios é uma descentraliazacao territorial. As demais doutrinas discordam, uma vez que os territórios ostentam mais que a autonomia administrativa, a exemplo da capacidade legiferante.

3.3.2 Desconcentração

Distribuição interna de competência. A desconcentração pode dar-se na administração direta (união cria secretaria) ou indireta (SEM cria superintendência). Assim, no primeiro caso a atividade será administrativa centralizada desconcentrada e no segundo descentralizada desconcentrada.

3.4 ADMINISTRACAO PÚBLICA EM SENTIDO SUBJETIVO (SUJEITOS QUE PRESTAM ATIVIDADE)

3.4.1 Direta

União Estado DF Município E seus respectivos Órgãos

A administração sob o enfoque amplo abrange todos os órgãos de todos os poderes. Sob o aspecto estrito, a administração abrange os órgãos do executivo, nos termos do Dec 200/67

3.4.1.1 Teoria do órgão

TEORIA DO MANDATO – os agentes seriam mandatários da pessoa jurídica. Porquanto não demonstrado quem outorgaria o mandato ao agente publico, a teoria não prevaleceu.

TEORIA DA REPRESENTAÇÃO – os agentes seriam representantes da pessoa ju-rídica. Critica-se, pois da a entender que a pessoa jurídica (estado) é incapaz. Outrossim, se o agente pub -lico é o representante, em caso de dano deste, dada a irresponsabilidade estatal, apenas o agente re-sponde.

TEORIA DO ÓRGÃO/ IMPUTAÇÃO VOLITIVA – OTTO GIERKE– Imputa-se ao agente a vontade estatal (imputação volitiva). A vontade da pessoa jurídica é manifestada pelos órgaos públicos por meio de seus agentes.

O Estado, enquanto pessoa jurídica é sujeito de direito e obrigações. É formado por órgãos, de definições previstas na lei, de tal modo que o agente publicao apenas exerce a função do órgão fixado em lei e seu ato não é atribuído a ele, mas ao órgão. (imputação volitiva).

3.4.1.1.1 Criação e extinção

Apenas por lei especifica (não há possibilidade de se criar órgão por decreto autônomo, diante da expressa vedação constitucional).

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

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a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Não há possibilidade extinguir cargo ainda que vago! A possibilidade de decreto autônomo se limita a extinção de função e cargo quando vago e organizar a administração quando não implicar aumento de despesa.

3.4.1.1.2 Classificação

Independente Autônomo Superiores Subalternos

Podem ser classificados em burocráticos (a cargo de uma pessoa fisica ordenada verticalmente ex. diretoria) e colegiados (pessoas ligadas horizontalmente, ex tribunais)

3.4.1.1.3 Orgão e personalidade jurídica

Em regra, os órgãos não têm personalidade jurídica e não ostentam capacidade postulatória. Excepciona-se os órgãos independentes (de nível constitucional) e autônomos que podem, na preservação de suas competências, valer-se de demanda judicial. (TRATA-SE, SEGUNDO O STJ, DE PERSONALIDADE JUDICIÁRIA E NÃO JURÍDICA).

Igualmente, na defesa do consumidor, o PROCON – mesmo enquanto órgão – possui legitimidade ativa (passiva não!), segundo o art. 82, CDC REsp 788006.

Por determinacao de Receita Federal todo órgao gestor de orçamento deve ter registro no CNPJ.

3.4.2 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

3.4.2.1 Conceito

Conjunto de pessoas jurídicas, criada pelo Estado para desempenhar de forma descentralizada a função administrativa ou para, excepcionalmente, explorar atividade econômica.

3.4.2.2 Iniciativa legislativa

Lei de iniciativa do chefe do executivo, sob pena de inconstitucionalidade formal, exceto quando o órgão for vinculado ao Poder Legislativo ou Judiciário, casos em que a competência será do ente que criou que almeja o órgão. Ora será criada por lei, ora autorizada.

Criada autarquia e fundação de direito público Autorizada fundação de direito privado, SEM e EP

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3.4.2.3 Caracteristicas

Legalidade Independencia Especialidade

3.4.3 De direito Público

Autarquia Fundações públicas Agências reguladoras Agência executiva Associações públicas

3.4.4 De direito Privado

Sociedade em economia mista Empresa pública Fundações governamentais do direito privado

Sujeita-se ao teto remuneratórios, salvo quando não receberem repasse.

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3.5.1 E as subsidiárias?

A doutrina que se afronta com o tema, discorre existirem duas espécies de subsidiárias: subsidiária integral (aquela cujo capital é compreendido na totalidade pela empresa matriz. Há previsão na Lei da S.A) e subsidiária controlada (parte do capital é da empresa matriz). Sustenta-se que ambas submetem-se ao art. 37, XX.

Art. 37, XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

"Autorização à Petrobrás para constituir subsidiárias. Ofensa aos artigos 2º e 37, XIX e XX, da Constituição Federal. Inexistência. Alegação improcedente. A Lei 9.478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora." (ADI 1.649, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 24-3-04, Plenário, DJ de 28-5-04)

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http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=1649&CLASSE=ADI&cod_classe=504&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2153


As subsidiárias não são órgãos, mas pessoas jurídicas distintas que não integram a administracao publica indireta.

3.5.1.1 Quem pode criar subsidiária

Diverge a doutrina. Parcela sustenta que somente SEM e EP, pois é típico de hierarquia da empresa privada. Marcelo Alexandrino discorda. Não pode criar administração indireta por subsidiária, sob pena de burlar a lei específica. Ex. Cria-se EP X autorizada a criar SEM. (Inobservou lei autorizativa, inciso XIX, art. 37, CF)

3.5.1.2 Natureza jurídica

Sustenta-se que pelo critério formal, subjetivo e orgânico, (*vide estudo acima) não se trata de administração pública (STF ADI 1649), muito embora exerça atividade administrativa. Doutrina minoritária, todavia, critica tal posicionamento sustentando que poderia o legislador ordinário ardil valer-se da subsidiaria como escopo para afugentar-se das regras publicistas atinentes às empresas tipicamente administrativas. Assim, figura-se como pessoa jurídica controlada indiretamente pelo poder público.

Embora privada, submetem-se a algumas regras do direito público.

3.6 ENTES DE DIREITO PÚBLICO

3.6.1 Autarquias

3.6.1.1 Conceito

O serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

3.6.1.2 Espécies

3.6.1.2.1 Comum3.6.1.2.2 Fundacional3.6.1.2.3 Especial

Não se pode confundir com agencia reguladora (embora esta figure nesta classificação), pois a condição de autarquia especial não é atribuída apenas àqueles que ostentem competência regulamentar, a exemplo da USP.

3.6.1.2.4 Consorcio publico

Autarquias territoriais – O território, por não ser ente político, necessitava de protecao de precatório, concurso, etc. de maneira que a doutrina acabou dando natureza de autarquia.

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3.6.1.3 Conselhos profissionais

Conselho de classe é autarquia, pois exerce poder de policia, indelegável ao particular. Anuidade tem natureza tributária, exigível via execução fiscal. Se submete a concurso e controle a TCE/TCU.

OAb, no entanto, não é autarquia, pois anuidade é cobrada mediante execução comum; contabilidade privada; tribunal de contas não controla, não necessita controle. É autarquia para privilégios. Para o STF, OAB não integra a administração (Adi 3026), portanto, não se submete à licitação.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a

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aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.(ADI 3026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006, DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093)

3.6.2 Fundações Públicas

Patrimônio público personalizado para realizar determinada ordem social de interesse público.

3.6.2.1 NATUREZA JURÍDICA

D. Público Fundação instituída pelo poder público sempre terá p. jurídica de direito público.

Celso Antonio Bandeira de Melo (CE/MG)

D. Privado (fundação governamental) Fundação instituída pelo poder público sempre terá p. jurídica de direito privado.

Caio Tácito, Eros Grau, Hely Lopes Meirelles. Seguirá regime de EP e SEM, mas não é espécie.

D. Privado (f. estatal/governamental) ou D Público (f. autárquica) - prevalece Prevalece no STF. Maria Sylvia Zanella de Pietro. SE de direito público será espécie

de autarquia (fundacional) RE 219900. Dessa forma, a fundação de direito público, a lei cria (e não autor-iza).

3.6.2.2 Competência

De direito público equiparado a autarquia, JF, portanto;

De direito privado diverge a doutrina (MZDP sustenta ser justiça estadual, pois o decreto equiparava a empresa publica). Prevalece na jurisprudência, todavia ser da competência da justiça federal, independente da natureza jurídica da fundação.

3.6.2.3 Criação

Lei específica (ordinária) – SE pública

Lei autoriza – Se privada

Lei complementar definirá a área de atuação das fundações públicas. Cuidado, pois para criar Fundacao basta lei especifica (ordinária).

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3.6.3 Agências Reguladoras

Em sentido amplo, a expressão se refere tanto a órgãos da administração direta e as pessoas da administração indireta a quem a lei atribua a função de exercer regulação sobre serviços públicos executado por particulares.

Foi introduzida no Brasil com a reforma do Estado por influencia do direito americano.

O legislador optou por conferir natureza de autarquia de regime especial. (ainda que se tratar de órgão). Tem estruturas de autarquias, assim vinculadas ao Ministério. O que é autarquia especial? Hely Lopes sustenta que são aquelas que possuem:

Maior liberdade de atuação. Poder normativo / regulatório Nos limites legais. (vedada delegação em branco, pois acabaria por acarretar legis-

lação autônoma) Fins regulamentares, técnicos. Discricionariedade técnica. Vedado ato normativo primário.

Suas decisões têm caráter final; ATENÇÃO!!! A AGU admite recurso hierárquico impróprio, recurso para outro órgão

ou entidade. Assim, da decisão da ANATEL, se recorre para o Ministério das Telecomunicações.

Estabilidade dos dirigentes; Mandato pode extrapolar o do chefe do executivo (cargo é técnico e não político).

Não entanto, tem prevalecido que o mandato do dirigente seja equivalente o chefe do executivo, à luz do principio republicano.

Quarentena Deve ficar fora do setor onde atuou em razão das informações privilegiadas que

possui. Lei geral – 4 meses. Cada lei tem seu prazo. Afirma-se que é necessário para evitar o “risco de cap-tura” de informações, estabelecendo a isenção do órgão regulador.

Não há obrigatoriedade a forma de autarquia, no entanto, para o Supremo, por ostentar poder de policia, somente é cabível em se tratando de pessoa jurídica de direito publico.

Toda agencia reguladora é autarquia de regime especial, mas o inverso não é verdadeiro, pois existem autonomia universitária (especialidade da autarquia), mas não torna agencia reguladora.

3.6.4 Agencia Executiva

A qualificação conferida a uma autarquia ou fundação para ampliação da autonomia, mediante celebração de contrato de gestão, para atingir potencial. É o caso do Inmetro. Efeito disso, a autarquia passa a ter duas vezes mais a possibilidade da contratação direta. (20% do limite do convite). A condição de agencia executiva é oriunda de decreto do chefe do executivo após a celebração do contrato de gestão.

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Foi introduzida no Brasil com a reforma do Estado por influencia do direito Frances.

3.7 DE DIREITO PRIVADO

Os bens da SEM e EP são bens privados, portanto, penhoráveis, salvo se ligados à finalidade pública. Não há necessidade de motivar o ato de demissão. Limita-se ao teto somente se receber recursos públicos; Goza de privilégios extensíveis ao particular.

3.7.1 Espécies

3.7.1.1 Sociedade de Economia Mista

3.7.1.1.1 Conceito

P. Juridica de direito privado, criada sob a forma de S.A, com capital misto. Se federal, competência estadual.

SÚMULA 517, STF AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SÓ TÊM FORO NA JUSTIÇA FEDERAL, QUANDO A UNIÃO INTERVÉM COMO ASSISTENTE OU OPOENTE.

A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária FederalS/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que asentença tenha sido proferida por Juízo estadual.

Não basta que o capital seja parte privado e parte publico para se tornar SEM, fazendo-se necessária a autorização legislativa, caso contrária será uma controlada pelo poder publico (fora da adm indireta...(já que este ostenta o maior capital votante)

3.7.1.2 Empresas Públicas

3.7.1.2.1 Conceito

P. Juridica de direito privado, que pode assumir qualquer forma estatutária. (cuidado – se estadual, não pode criar nova modalidade empresarial, já que compete exclusivamente à Uniao legislar sobre direito empresarial), atuante em qualquer ramo, de capital integralmente público (pode ter capital de outra pessoa

jurídica da administração indireta); se federal, competência Federal.

3.7.2 Modalidades

3.7.2.1 Exploradoras de atividade econômica

3.7.2.2 Prestadoras de serviço publico

3.7.2.2.1 Falencia e P. jurídica de direito privado

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Para o Celso Antonio se forem exploradores da atividade econômica podem falir (a lei 11.101/05 não faz distinção)

3.7.2.2.2 Licitação e P. jurídica de direito privado

Se exploradoras de serviço publico devem licitar e se exploradoras da atividade econômica deve atentar se está em jogo a atividade fim (inexigibilidade da licitação) ou a atividade meio (deve licitar). Nesse sentido: Acórdão 34, TCU

Petrobrás, conquanto previsão de licitação simplificada, tem que licitar nos termos da lei 8.666/93 (Acórdão 266/07 TCU). Para o STF (liminar), a Petrobras pode valer-se de procedimento simplificado, nos moldes da lei. (Dec 2745/98 e 9.478/97)

Correio – Tratamento de fazenda pública. Fundamento – Antes da Constituição já havia a empresa Correios, ocorre que com o advento da nova CF tem-se o monopólio do serviço postal. Assim, para se evitar a extinção da pessoa jurídica, preferiu-se atribuir-se natureza pública (de fazenda pública). Dessa forma, fala-se em impenhorabilidade de bens e regime público de bens. Envio de cartas, cartões postais e correspondências agrupada (monopólio correio) as demais não. Imunidade recíproca aplica; Necessidade de motivação do ato de demissão.

3.7.3 Fundação Governamental de Direito Privado

São criadas por autorização legislativa, (promulgação de lei + decreto regulamentando + registro de atos constitutivos em cartório). Ex. Fundação Padre Anchieta (TV Cultura)

3.8 DIRIGENTES

São pessoas escolhidas, normalmente, pelo chefe do executivo para coordenação da pessoa jurídica publica. O supremo entende que, em se tratando de autarquia e fundação publica, possível que o poder legislativo aprove a escolha do dirigente. Todavia, em se tratando de Empresa publica e sociedade de economia mista não cabe controle pelo legislativo, sob pena de inconstitucionalidade.

3.9 ESTADO GERENCIAL E ESTADO BUROCRÁTICO

O estado gerencial busca afastar a idéia de burocracia que atingia os setores públicos, com políticas publicas voltadas à efetividade (eficiência), adeptas do neoliberalismo.

3.10CONSÓRCIO PÚBLICO

3.10.1 Previsão

Art. 241, CF e Lei 11107/05

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos

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3.10.2 Conceito

É uma pessoa jurídica formada por associação de entes pessoas políticos, para gestão associada de servicos públicos. Pode assumir natureza jurídica de direito publico e direito privado. Se de direito público, será associação pública. Se privada, a lei não impõe denominação.

3.10.3 Características

Gestão associada de serviço público (ou cooperação) Só podem ser celebrados por entes federados A união não pode celebrar direta-

mente com município, sem que o Estado faça parte do contrato. Protocolo de Intenções, que deve ser ratificado por lei

§ 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.

Contrato Criação de Pessoa Jurídica, o Consórcio Público, que será, por opção dos entes:

3.10.4 Natureza Jurídica

3.10.4.1 Direito Público = ASSOCIAÇÃO PÚBLICA.

Assim, Associação pública não é sinônimo de Consórcio Público, mas uma espécie e terá natureza de autarquia.

Art. 41. São Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno:V - as autarquias, inclusive as associações públicas

Apenas, o consórcio publico de direito público pode realizar desapropriações.

Pela letra da lei, se ostentar natureza publica, integrará a administração indireta de todos os entes da federação. Para Jose dos Santos Carvalho Fihlo, Maria Silva Zanella sustentam que mesmo que privada integram a administração direta (pela lei não)

Art. 6°, 11.107 § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados

3.10.4.2 Direito Privado

Art. 6° § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Disciplinados pela regra da Associação privada Pode cobrar tarifa. Poderá delegar ao particular por permissão ou concessão. Jose dos Santos Carvalho Fihlo, Maria Silva Zanella sustentam que mesmo que pri-

vada integram a administração direta (pela lei não)

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3.10.5 Área do Consórcio Público

a) Municipal – 1 estado e 1 município daquele estado, ou 2 municipios do mesmo estadob) Estadual – 2 estados

3.10.6 Recursos

Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio.

Art. 2, VII, Decreto 6017/07 VII - contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público;

Não confundir contrato de rateio com contrato de programa*

Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por CONTRATO DE PROGRAMA, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

Art. 2° XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa;

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4 TERCEIRO SETOR

4.1 ENTIDADES PARAESTATAIS

Não integram a administração pública. (conceito moderno)

1° setor – Admini direta 2 – mercado 3 – paraestatais 4- criminalidade

4.1.1 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS (SESI, SESC)

Presta-se a incentivar, fomentar, as diversas categorias profissionais, fornecendo, para tanto, cursos profissionalizantes. Embora não integrem a administração, a criação é prevista em lei. Por receber recurso público, submete-se a controle do Tribunal de Contas.

4.1.1.1 Licitação

Não há incidência da lei 8.666/93 (TCU), pois o art. 22, XXVII só se dirige à administração direta e indireta. A lei 8.666/93 não poderia alargar o seu alcance para abranger essas entidades; A expressão “entidades controladas” do § único do art. 1° só abrange empresas públicas e entidades de economia mista (art. 243 §2° Lei da S.A) não alcançando atividades paraestatais. Não entanto, devem licitar nos moldes de procedimento simplificado, devendo elaborar regulamentos próprios para contratação, obedecendo aos princípios da licitação publica.

4.1.1.2 Remuneração

Fontes de recurso: a) Orçamentário – de acordo com o projeto; b) Parafiscalidade: são beneficiários da parafiscalidade e tem legitimidade para cobrar a contribuições parafiscais.

4.1.1.3 Pessoal

Empregado de regime privado (CLT)

4.1.2 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)9637/98

Trata-se de associação ou fundação, sem fins lucrativos que, mediante contrato de gestão, passam a prestar serviços sociais públicos, percebendo, para tanto, servidores, bens públicos e recursos públicos, decorrente de extinção de órgãos públicos. (discricionário)

4.1.2.1 Licitação

Adm OS: licitação dispensada. É possível a contratação direta com OS, nos termos do art. 24, XXIV, Lei 8666/93:

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Art. 24, XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

O supremo não concedeu liminar na ADI 1923, ao argumento de que não há perigo em mora. O mérito ainda não foi apreciado (18/07/10):

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.(...) (ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ VOL-00204-02 PP-00575)

OS contratação de terceiros = deve haver licitação se envolver recursos oriundos da união. (divergente)

4.1.2.2 Desqualificação

Havendo descumprimento das regras constante do contrato de gestão, poderá ser desqualificada, resultando a reversão dos bens, sem prejuízo das outras sanções.

4.1.3 OSCIP (organização da sociedade civil de interesse público)

Configura ato vinculado; assim, se presentes os requisitos torna-se OSCIP. No entanto, o termo de parceria é celebrado com o poder publico mediante escolha dentre as OSCIP.

4.1.3.1 Requisitos

Um ano na atividade O art. 2 veda atividades como OSCIP Administração privada Termo de parceria para executar um projeto específico Recebe contraprestação via recurso publico; não se fala em dotação orçamentária Não tem bens ou servidores públicos.

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4.1.3.2 Diferenças entre OSCIP e OS:

OSCIP OS

OSCIP estabelece vínculo com a administração por intermédio de “termo de parceria”;

OS estabelece vínculo com a administração por intermédio de “contrato de gestão”

Não há participação obrigatório do poder público no conselho da administração das OSCIP

OS participam obrigatoriamente 20 a 40%

Deve haver conselho fiscal Não há exigência

Ligadas à administração, a ponto de a administração extinguir determinado órgão em razão da atuação da OS.

Vinculado Discricionário

Serviço privado com auxílio do estado Serviço publico (divergente)

Legitimidade 9.099 Não tem

Concedido pelo Ministério da justiça Concedido pelo ministro de estado responsável pela matéria

Licitação ADM –> OSCIP

não dispensada

Licitação dispensada ADM OS

4.2 ENTIDADES DE APOIO

São pessoas jurídicas de direito privado (fundação de direito privado ou associação) que exerce, mediante convenio, serviços públicos não exaustivos ao Estado, com a finalidade de pesquisa científica e incentivo ao servidor. Ainda não existem regramentos, salvo da “fundação de apoio às instituições de ensino superior”.

Nesse caso, o estado pode promover com a fundação o empréstimo de servidor e bens para determinados projetos científicos, cabendo a estes o pagamento, sem que haja qualquer vinculo entre eles. Há a dispensabilidade da licitação esses contratos.

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5 PODERES

Poder do Estado é diferente de poder da administração. O primeiro diz respeito ao executivo, legislativo e judiciário.

5.1 CONCEITO

O instrumento para se salvaguardar a ordem pública, preservando o interesse público sobre o particular.

5.2 VÍCIOS DE PODER

Insuficiencia de poder – inobservância do dever de agir. Caraterizado pela omissão. Abuso de poder vicio na competencia Excesso de poder vicio na finalidade.

5.3 MODALIDADES DE PODER

5.3.1 Poder vinculado/ Poder discricionário

Decorre da liberdade da lei e de conceitos indeterminados (divergente). O poder judiciário, valendo-se do princípio da razoabilidade e proporcionalidade afere a regularidade do mérito do ato administrativo discricionário, já a discricionariedade é a liberdade de atuação nos limites da lei. Ou seja, à luz desses princípios pode-se verificar se o ato deixou o limite da discricionariedade e tornou-se arbitrário, fazendo com que o poder judiciário anule-o, (e não revogue). Diz-se daí ser a zona cinzenta do ato administrativo.

Há quem sustente que diante de conceitos indeterminados, deve-se proceder à interpretação e aplicá-lo de forma vinculada, não havendo falar-se em nova modalidade de discricionariedade.

Fala-se que tais poderes não são autônomos, são, em verdade, características de outros poderes.

5.3.2 Poder Hierárquico

É o poder da administração publica de ordenar a atuação administrativa, distribuindo, escalonando as funções entre seus órgãos, revendo e fiscalizando os atos de seus agentes, criando no interior da estrutura administrativa relações de coordenação e subordinação.

Não há hierarquia entre pessoas jurídicas diversas (pode haver controle finalístico ou tutela ministerial).

5.3.2.1 Poderes decorrentes do poder hierárquico.

Poder de comando Dever de obediência, salvo manifestamente ilegal. Poder fiscalização Revisão Delegar e avocar competência

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A delegação é admitida inclusive em ocasiões estranhas ao poder hierarquico (Órgão especial e conveniente sob o ponto de vista tecnico, social, jurídico, segundo art. 12). Não há essa previsão para avocação.

Inadmitida, segundo a doutrina, para: a) atos políticos; b) outro poder, salvo pre-visão constitucional.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade

Dirimir controvérsias de competência

5.3.3 Poder Disciplinar

Poder que tem de apurar infrações administrativas e impor as respectivas sanções em face daqueles sujeitos à disciplina interna da administração. Pode atingir outras pessoas submetidas à sanção administrativa. Ex. particular para realizar obra. Supremacia especial (específica) – existe relação jurídica anterior. A discricionariedade é exceção (apenas na fixação da pena)

O poder disciplinar apenas atinge quem possua vinculo jurídico especial (quer seja servidor, ou tenha com a administração vinculo, ex. contrato)

É vinculado no que toca à necessidade de apuração; é discricionário, no que toca à interpretação de conceitos indeterminados, o quantum da pena, e o procedimento (quando não regrado por lei).

Parcela da doutrina entende inexistirem poder disciplinar e hierárquico pois estão compreendidos nas atribuições dos atos administrativos.

5.3.4 Poder regulamentar

5.3.4.1 Conceito

Em sentido amplo , Diz respeito ao poder da administração pública de editar atos administrativos de natureza normativa, ou seja, gerais, abstratos e destinados a sujeitos indeterminados.Compreende os regulamentos, portarias, resoluções, circulares, instruções normativas, ordens de serviços.

*MSZP chama de poder regulamentar apenas a faculdade de criar regulamentos. As demais espécies normativas a doutrinadora os coloca no poder normativo.

Em sentido estrito , é o poder exercido com exclusividade pelo Chefe do Executivo de editar regulamentos.

Decreto é a forma de qualquer praticado pelo chefe do executivo, seja de conteúdo normativo ou conteúdo concreto.

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P. REGULAMENTAR – apenas do chefe do executivo

P. NORMATIVO (GÊNERO)----|

P. NORMATIVO EM SENTIDO ESTRITO – Ex. agencia reguladora

5.3.4.2 Espécies de Regulamentos

5.3.4.2.1 Regulamento executivo

Dar fiel execução à lei. (não admite delegação)

5.3.4.2.2 Decreto autônomo (apenas regulamentos administrativos, não normativos)

Diverge a doutrina acerca de sua existência. A EC 32/01 estabeleceu dois casos em que o decreto age prescindindo de lei.

VI - dispor, mediante decreto, sobre:a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos

CABM discorda da existência.

MSZP sustenta que apenas a primeira hipótese é decreto autônomo (no âmbito interno), já que a segundo não se reveste de normatividade, gozando apenas de conteúdo concreto. STF é possível quando expressamente admitido pela constituição.

Admite delegação ao AGU, Ministro do Estado, PGR

5.3.4.3 Regulamento autorizado / deslegificação / deslegalização

A lei traça linhas gerais, autorizando o executivo, mediante decreto, a completar as disposições dela constante e não simplesmente regulá-la. A doutrina diverge acerca da constitucionalidade da medida.

INCONSTITCIONAL – matéria legislativa inventiva deve constar da CF tal como MP e lei delegada, sob pena de afronta à separação entre os poderes, cláusula pétrea. Valem-se ainda do art. 25, ADCT

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:I - ação normativa;

CONSTITUCIONAL (Doutrina moderna e judiciário) diante da dinâmica própria dos setores da economia, inviável imaginar que o legislativo regule todos os aspectos, tem-se admitido a autorização pelo poder legislativo ao executivo para fixação de normas técnicas. Para tanto, surgem as agencias reguladoras.

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Em linhas gerais, a jurisprudência tem negado a possibilidade de regulamento autorizado como sucedâneo de lei em matérias reservadas, assim como delegação em branco. No entanto, tem-se admitido em relação à fixação de regras técnicas, desde que a lei estabeleça os contornos do regramento para que se estabeleça a “discricionariedade técnica”

Fernanda marinela distingue regulamento autorizado de deslegificação, argumentando que a primeira é a autorização, por lei, de regramento de determinada matéria por regulamento, apontando as divergências doutrinárias, acima expostas. Quanto à deslignificação, define como mitigação ao principio da legalidade, apontando que o ato administrativo, para ser válido, deve mostrar-se consonante com todos os princípios administrativos, notadamente da proteção da confiança. (trata-se da teoria da convalidação dos efeitos.

O STF tem trazido um dado objetivo – 5 anos.

5.3.5 Poder de Polícia

5.3.5.1 Sentido da expressão

Amplo abrange tanto os atos legislativos, administrativos, que disciplinam o di-reito de liberdade em prol do interesse publico. Ex. plano diretor.

Sentido estrito apenas atos administrativos que disciplinam o direito de liber-dade em prol do interesse publico. É também chamado de policia administrativa.

5.3.5.2 Conceito

Art. 78, CTN

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos

Não suprime, mas regra o exercício do direito. É direcionado a bens e direitos; não a pessoas.

5.3.5.3 Diferença entre polícia judiciária

1° critério – atos preventivos – adm; atos repressivos – jud (superado)

2° critério – ilícitos adm – pol adm; ilícitos penais – polícia judiciária.

P. ADMINISTRATIVA P. JUDICIÁRIA

Incide sobre direitos, bens ou atividades Incide sobre pessoas

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Atividades administrativas, para impedir que o exercicio ilegal do direito.

Atividade preparatória buscando indícios de materilidade e autoria

Ilícitos administrativos Ilícitos penais

Regime jurídico administrativo Regime jurídico processual penal

Qualquer órgão do estado Apenas órgãos especializados. Policia Federal, civil e militar.

Assim, policia federal pode exercer função de policia administrativa. (o contrario pode não ser verdadeiro)

5.3.5.4 Diferenca entre o poder disciplinar

Supremacia geral – inexiste relação jurídica anterior, caso contrário se estará diante do poder disciplinar. Impõe obrigação de não fazer e fazer *Celso Antonio sustenta que sempre será de não fazer, ainda que imposta obrigação positiva, pois o que se pretende é o não lesar o interesse público.

5.3.5.5 Característica e delegabilidade

STF/ STJ - Não se admite a delegação para pessoas de direito privado, apenas para p. jurídica de direito publico. .

“ORDEM CON FI SSÃO”

ORDEM DE POLICIA / LEGISLACAO (INDELEGÁVEL) CONSENTIMENTO DE POLICIA (DELEGÁVEL) FISCALIZACAO DE POLICIA (DELEGÁVEL) SANCAO DE POLICIA (INDELEGÁVEL)

5.3.5.6 Legitimados

Particular não pode declarar o poder de policia. Pode, no máximo, executar atos materiais

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da

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indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

Sociedade de economia mista não detém competência para aplica multa.

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do requisito do prequestionamento.2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista).3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação.7. Recurso especial provido.

5.3.5.7 Atributos

Discricionariedade

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Imperatividade/coercibilidade Auto executoriedade - O gozo da autoexecutoriedade depende: a) de lei expressa-

mente admitindo ou b) urgência. Exigibilidade – agir passivamente. (sempre existe nos atos de polícia) Executoriedade – agir ativamente (depende de lei autorizativa, salvo urgência)

Ressalvem-se as execuções de obrigações pecuniárias (salvo 8.666 em que a administração administrativa pode cobrar multa). Para tanto, a execução de atos materiais necessita de lei autorizativa.

5.3.5.8 Poder de Policia e Continuidade Delitiva Administrativa

Configura continuidade delitiva administrativa a apuração de infrações múltiplas da mesma natureza em uma única autuação, cabendo a aplicação de multa singular.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao agravo, reiterando a tese de que configura continuidade delitiva administrativa a apuração de infrações múltiplas da mesma natureza em uma única autuação, cabendo a aplicação de multa singular. Outrossim, contrariamente ao que o recorrente afirma, tal orientação aplica-se ao caso, já que a instância ordinária constatou, em uma única ação fiscal, que a empresa recorrida havia oferecido serviços a diversos associados por preços superiores ao tabelado, o suficiente para caracterizar infração administrativa continuada. Ao revés, negar tal conclusão requer análise do conjunto fático-probatório, vedado pela Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: REsp 616.412-MA, DJ 29/11/2004, e REsp 131.644-PE, DJ 22/5/2000. AgRg nos EDcl no REsp 868.479-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/3/2010.

5.3.5.9 Casuística

RMS 19820 – o rodízio é legal e manifestação do poder de policia.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI MUNICIPAL. PROGRAMA DE RESTRIÇÃO AO TRÂNSITO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES (RODÍZIO MUNICIPAL). DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO PREVISTO NO ART. 18, DA LEI Nº 1.533/51. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA.1(...)4. Nada obstante, e apenas obiter dictum , há de se considerar que, no caso s ub examine, a atividade engendrada pelo Estado atinente à implementação do programa de restrição ao trânsito de veículos automotores no Município de São Paulo, cognominado de "rodízio", insere-se na conceituação de Poder de Polícia, que, consoante cediço, é a atividade engendrada pelo Estado com vistas a coibir ou limitar o exercício dos direitos individuais em prol do interesse público, nesse diapasão Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que: " (...)O Estado, mediante lei, condiciona, limita, o exercício da liberdade dos administrados, a fim de compatibilizá-las com o bem-estar social. Daí que a Administração fica imcumbida de

29

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=AgRg%20nos%20EDcl%20no%20REsp%20868479

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=AgRg%20nos%20EDcl%20no%20REsp%20868479


desenvolver certa atividade destinada a assegurar que a atuação dos particulares mantenha-se consonante com az exigências legais, o que pressupõe a prática de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores e ora repressivos.(...)", in Curso de Direito administrativo, 20ª ed., São Paulo, Malheiros, 2005, p. 645-646.(...). Recurso ordinário desprovido.

5.3.5.10 Prescrição de atos oriundos de poder de policia

5 anos, a partir da constituição definitiva (após regular processo administrativo). (mesmo prazo para execução de créditos não tributários) Prescrição intercorrente 3 anos do processo paralisado.

Trata-se de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) em que a questão em debate resume-se à definição do prazo prescricional para a cobrança de multa administrativa por infração à legislação federal, no caso, a Lei n. 9.873/1999 (com os acréscimos da Lei n. 11.941/2009), nos autos de execução fiscal ajuizada pelo Ibama para cobrança de débito inscrito em dívida ativa. Ressaltou o Min. Relator que a questão já foi debatida no REsp 1.112.577-SP, DJe 8/2/2010, também sob o regime dos recursos repetitivos, mas somente quando a multa administrativa decorria do poder de polícia ambiental exercido por entidade estadual, situação em que não seria pertinente a discussão sob as duas leis federais citadas. Agora, no caso, como a multa foi aplicada pelo Ibama, entidade federal de fiscalização e controle do meio ambiente, é possível discutir a incidência daquelas leis federais, o que foi feito nessa hipótese. Diante disso, a Seção entendeu incidente o prazo de cinco anos (art. 1º da citada lei) para que, no exercício do poder de polícia, a Administração Pública Federal (direta ou indireta) apure o cometimento da infração à legislação do meio ambiente. Esse prazo deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que houver cessado a infração. Observou que o art. 1º da Lei n. 9.873/2009 estabeleceu o prazo para a constituição do crédito, não para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Ressaltou, ainda, que, antes da MP n. 1.708/1998, convertida na Lei n. 9.873/1999, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal, por isso a penalidade aplicada, nesses casos, sujeita-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, em razão da aplicação analógica do art. 1º do Dec. n. 20.910/1932. Ademais, a jurisprudência também já assentou que, por se tratar de multa administrativa, não é aplicável a regra geral de prescrição do CC, seja o de 1916 ou o de 2002. REsp 1.115.078-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/3/2010.

5.4 OBS

5.4.1 Prescricao

5.4.1.1 Pagamento de multa não impede discussão posterior

SÚM. N. 434-STJ.

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O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

5.4.1.2 Prescrição e trato sucessivo

5 anos anteriores ao ajuizamento. A prescrição, assim, é parcial e não total.

A Seção acolheu o incidente de uniformização de jurisprudência (IUJ) para fazer prevalecer a orientação infraconstitucional quanto à prescrição nos moldes cristalizados na Súm. n. 85-STJ, segundo a qual, cuidando-se de prestações de obrigação de trato sucessivo em que não houve negativa da Administração Pública e decorrente de uma situação jurídica fundamental já consolidada, a prescrição abrange, apenas, as prestações vencidas e não reclamadas nos cinco anos anteriores à propositura da ação . O IUJ foi proposto com fundamento no art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/2001, nos autos da ação de cobrança proposta em desfavor da União, postulando a revisão de vencimentos com a inclusão do índice referente a 7/30 das URPs dos meses de abril e maio de 1988, correspondente a 3,77%, e correção monetária. Na ação, o Juizado Especial Federal reconheceu a ocorrência de prescrição, extinguindo o feito. Por outro lado, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais do Conselho da Justiça Federal conheceu de primevo incidente, mas lhe negou provimento, porque já havia firmado o entendimento de que, em se tratando da reposição de vencimentos decorrentes das URPs de abril e maio de 1988, em 7/30 do índice de 16,19 %, correspondente a 3,77 %, nos salários do pessoal da Funasa, já se encontram prescritas todas as diferenças e os reflexos decorrentes sobre a respectiva remuneração em relação às ações ajuizadas depois de outubro de 1993, uma vez que tais diferenças cessaram em outubro de 1988. No entanto, a jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a prescrição, no caso dos autos, não alcança o fundo de direito, mas, tão somente, as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. Também o STF já reconheceu, em sua Súm. n. 671, o direito ao reajuste postulado na ação de cobrança. Precedentes citados: REsp 1.082.057-PR, DJe 3/8/2009; AgRg no REsp 296.411-DF, DJ 4/2/2002; REsp167.810-RS, DJ 22/6/1998, e REsp 199.108-RJ, DJ 19/4/1999. Pet 7.154-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgada em 27/10/2010.

A Turma reafirmou a jurisprudência de que se deve reconhecer a prescrição do próprio fundo de direito no caso em que o militar busca a concessão de sua reforma, após mais de cinco anos contados do transcurso do ato da Administração que determinou o seu licenciamento. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.194.064-RS, DJe 15/3/2010; AgRg no Ag 1.152.666-PE, DJe 1º/2/2010, e AgRg no REsp 1.021.679-SC, DJe 9/3/2009. REsp 1.195.266-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/10/2010.

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6 TEORIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

6.1 CONCEITO E CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS

6.1.1 Fato Administrativo

Existem 4 conceitos para tentar elucidar o que seria fato administrativo

CABM – omissão legislativa que produz efeitos (decadência) MSZP – fatos jurídicos que acarretam efeitos na orbita administrativa. Ex; morte do

servidor, passar do tempo. Osvaldo Aranha Bandeira de Melo – corresponde a atos materiais, relacionados ao

exercício da atividade administrativa. Ex. Declarar o imóvel de interesse público é ato administrativo, en-quanto a demolicao é fato administrativo

Qualquer atuação que produza efeitos jurídicos, não pretendidos ou almejados

MSZP ainda sustenta que se os efeitos do fato jurídicos não dizerem respeito ao direito administrativo será chamado fato da administração.

Fato x ato – elemento volitivo

6.1.2 Ato administrativo

6.1.2.1 Em sentido amplo

Toda declaração do estado ou de quem lhe faça às vezes, subjacente à lei, para cumpri-la, regida pelo direito público, e sujeita a apreciação do poder judiciário.

6.1.2.2 Em sentido Restrito

São apenas as declarações unilaterais e que produzem efeitos imediatos/concretos

6.2 ATOS ADMINISTRATIVOS E ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Enquanto os atos administrativos são aqueles de natureza jurídica pública, os atos da administração compreendem todos perpetrados pela administração, independente da natureza jurídica dos atos. Assim, melhor especificando, segue quadro demonstrativo:

AGENTE REGIME NATUREZA

Administração Público Ato Administrativo e

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Ato da Administração

Administração Direito Privado Ato da Administração

Particular Direito Público Ato Administrativo

Particular Direito Privado Ato jurídico

Há segunda doutrina conceituando atos da administração como aqueles praticados no exercício da função administrativa

6.3 TEORIA DO SILENCIO ADMINISTRATIVO

O cidadão requer e a administração nada responde. Surgem duas correntes para solução da hipótese:

I – Deve procurar o poder jurisdicional (s. inglês), ao que o juiz remeterá o caso à administração, eis que não deve imiscuir-se na esfera administrativa. Fixa-se, assim, prazo para a manifestação. (Predomina)

II - Celso Antonio – depende do ato, Se tratar de ato vinculado o juiz pode suprir a decisão com a prestação jurisdicional, se discricionário, o juiz remete à administração para que se manifeste, no prazo x, sob pena de multa pecuniária por descumprimento.

O silencio não é ato, pois não há declaração de vontade. Diz ser fato administrativo, pois produz conseqüência no direito administrativo.

6.4 TRICOTOMIA DO ATO DA ADMINISTRAÇÃO.

6.4.1 Ato Perfeito

Que completou seu ciclo de formação

6.4.2 Ato Válido

Ato que está de acordo com o ordenamento jurídico

6.4.3 Ato eficaz

Apto a produzir efeito. José dos Santos Carvalho Filho sustenta a existência de outro plano: A exeqüibilidade. Seria, segundo o autor, a efetiva operabilidade de direitos.

Pode existir, assim, ato perfeito, invalido e ineficaz.

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Exeqüibilidade – a operabilidade do ato, um plus em relacao à eficácia. Enquanto a eficácia é a aptidão para produzir exequibildiade é a produção dos efeitos. (J. dos Santos Carvalho filho)

6.4.3.1 Ato pendente

É o ato que carece do implemento de uma condição ou termo (evento futuro e incerto e certo).

6.5 REQUISITOS/ ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

A classificação a seguir é baseada no artigo 2, da Lei da Ação Popular (Lei 4717/65):

Art. 2 São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.

Celso Antonio, no entanto, dispõe que nem tudo é elemento, separando, assim, do que chama de pressuposto.

6.5.1 Competência/Sujeito (pressuposto subjetivo de validade)

Agente público, mesmo que temporário ou sem remuneração, desde que atenda à capacidade civil. CABM dispõe que a capacidade só será relevante diante de um ato discricionário, já que no vinculado limita-se a aplicação da lei.

6.5.1.1 Características

Obrigatoriedade Irrenunciável Imodificável Não admite transação É imprescritível Improrrogável Delegação / Avocação (consideradas editadas pelo delegado) Desde que justificadas; Não elimina competência do delegante, surge competência

cumulativa. Na delegação pode haver delegação para estranhos à hierarquia o que não ocorre com a avo -cação.

Vedadas em:o Competência Exclusivao Ato normativoo Decisão em recurso administrativo

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6.5.1.2 Vícios

6.5.1.2.1 Excesso de poder6.5.1.2.2 Função de fato – o cargo era efetivo, mas está provido sem concurso. É

agente de fato. O ato praticado pelo agente público de fato reputa-se válido perante terceiro de boa-fé. 6.5.1.2.3 Usurpação da competência – é considerado ato inexistente.

Desvio de poder é vicio de finalidade.

Existem ainda os vícios previstos no direito civil (dolo, coação...), bem como a presença de suspeicao e impedimento previsto na lei 9874/99.

Pela lei não há impedimento do julgador e seu filho.

Em regra, sanável

6.5.2 Forma (em regra, sanável)

Motivação integra o conceito de forma, pois é a exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato. Motivo não é motivação. O primeiro é elemento, o segundo é a justificação do ato.

Predomina-se que em regra o ato administrativo deve ser motivado (e não só aqueles do art. 59, 9784), salvo quando a lei a dispensa, ex. exoneração do cargo em comissão.

Conjunto de providencias que atestam a validade do fato

6.5.3 Objeto/Conteúdo

O que o ato produz, gera. Efeito imediato do ato.

O vício é insanável

6.5.4 Motivo

Pressuposto de fato e direito que motivaram o ato. (causa).

Motivo não é motivação, que engloba o conceito de forma.

6.5.4.1 Teoria dos motivos determinantes.

Origem na jurisprudencia do Conselho do Estado Francês e acolhida pelo STF, determina que a validade do ato administrativo está condicionada à existência e veracidade dos motivos apresentados. Assim, se o motivo for falso ou inexistente, o ato é inválido..

O vício é insanável. Exceção: Tredestinação

6.5.5 Finalidade

Efeito jurídico mediato que o ato produz. O que se busca com a prática deseja. Em sentido amplo, a finalidade é o interesse público. MSZP entende que a finalidade em sentido publico abarca determianda carga de discricionariedade, pois a ela cabe limitar o interesse publico.

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6.5.5.1 Vicio

Desvio de finalidade

EM REGRA, O VÍCIO NO SUJEITO E FORMA SÃO SANÁVEIS, O VÍCIO NA FINALIDADE, OBJETO E MOTIVO NÃO

SÃO

6.6 MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Mérito do ato é a liberdade que a lei reconhecer à administração pública para valorar os motivos e definir o objeto do ato administrativo, a partir de criterios de oportunidade e conveniência para satisfazer o interesse público e só existe em ato discricionário.

Vinculado Discricionário

Competência V V

Finalidade V V

Forma V V

Motivo V V / D

Objeto V V / D

O poder judiciário não pode se imiscuir na análise do mérito do ato administrativo, porquanto reservado por lei à administração pública. A doutrina moderna sustenta que pelo devido processo na sua acepção substancial (proporcionalidade/razoabilidade) pode aferir sua ilegalidade diante de sua desproporcionalidade. Não se trata de controle de mérito, mas de legalidade.

6.7 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO “PIA”

6.7.1 Presunção de legitimidade (único que se aplica a todos os atos)

P. Legitimidade Refere-se à confirmidade com a lei;

P. Veracidade diz respeito à existência do fato.

Maria Silvia Zanela di petro diz não aplicar a teoria das nulidades do Código Civil, pela presunção de legitimidade. Celso Antonio, no entanto, diz perfeitamente aplicável o art. 166, do CC. Não é possível lançar o ônus de prova negativa ao administrado. RMS 9685

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. NEGATIVA DE REGISTRO. TRIBUNAL DE CONTAS. ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO COMPROVADOS. ART. 333, INCISO II, DO CPC. PAGAMENTO DOS PROVENTOS DE NOVEMBRO/96 E DÉCIMO

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TERCEIRO SALÁRIO DAQUELE MESMO ANO. IMPOSSIBILIDADE SÚMULAS 269 E 271 DA SUPREMA CORTE.1.O ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II, do Código de Processo Civil). Incumbe às Secretarias de Educação e da Fazenda a demonstração de que a professora havia sido notificada da suspensão de sua aposentadoria.2 .Não cabe em mandado de segurança para cobrança de proventos não recebidos, a teor das súmulas 269 e 271 da Suprema Corte.3 .Recurso parcialmente provido.

6.7.2 Imperatividade / coercibilidade/ Poder extroverso.

O ato se impõe a terceiros, independentemente de anuência ou aceitação.

Apenas os atos que criam obrigações que ostestam tal característica.

6.7.3 Auto Executoriedade

6.7.3.1 Exigibilidade – agir passivamente. (sempre existe)

6.7.3.2 Executoriedade – agir ativamente (carece de lei autorizativa)

Ressalve-se as execuções de obrigações pecuniárias. Para tanto, a execução de atos materiais imprescinde de lei autorizativa

CABM entende como atributo autônomo

6.7.4 Tipicidade (Maria Silvia Di Pietro)

Os requisitos e extensao do ato estao previamente delimitado.

Apenas os atos administrativos unilaterais tem essa característica.

6.8 CLASSIFICAÇÃO

6.8.1 Simples / complexo / composto

Simples -1 órgão (independente de quantos integrantes. Ex. tribunal) Complexo – 2 órgãos – os atos intermediários não podem ser atacados isolada-

mente. Constitui-se decisão única, mediante ponderação de dois órgãos. (1 ato) Composto – 1 necessitando ratificação de outro. O segundo ato não afere o con-

teúdo do primeiro, mas apenas lhe confere validade e eficácia. A manifestação do segundo ato pode ser antes ou posterior ao primeiro ato apenas aprova (depois). Havendo a manifestação do primeiro órgão, surge a necessidade do segundo manifestar-se a respeito. Diz-se daí constituir efeito prodrômico do ato ad-ministrativo. (2 atos)

6.8.2 Individual e Geral

Os atos individuais submetem-se à observância do ato geral. Segundo MSZP, não se pode almejar a revogação ou anulação (quer judicialmente ou administrativamente) de um ato geral, mas apenas requerer o afastamento incidental quando da análise do ato individual. (mesma idéia do sistema difuso)

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A anulabilidade de ato geral poderia, se encontrar fundamento de validade na própria constituição, ser atacada mediante controle abstrato de constitucionalidade.

6.8.3 Interno e Externo6.8.4 Império, gestão e de expediente

6.9 CLASSIFICAÇÃO

6.9.1 Atos normativos6.9.2 Atos ordinatórios6.9.3 Atos negociais

6.9.3.1 LICENÇA

Ato administrativo vinculado

6.9.3.2 AUTORIZAÇÃO

Ato administrativo discricionário. (OBS Vicente Alexandrino dispõe que a lei geral de telecomunicação preconiza uma espécie de autorização vinculada.)

6.9.3.3 PERMISSÃO

Constitui ato administrativo (permissão de SP é contrato por forca de mandamento constitucional). Ex. permissão de uso de bem publico. Possui natureza precária, no entanto, se onerosa ao particular, a revogação pode ser passível de indenização.

A Concessão, por constituir contrato, não merece figurar na classificação exposta.

6.9.4 Atos enunciativos

São meramente declaratórios. Segundo a doutrina não geram efeitos jurídicos por si, carecendo de um segundo ato para surgir efeito. Ex. Parecer atesta pela incapacidade do servidor; necessidade de ato subseqüente para concessão de aposentadoria. No entanto, parcela da doutrina entende que determinados atos enunciativos, certidão da divida ativa, por exemplo, pode gerar determinados efeitos. (titulo executivo judicial) apto a inaugurar uma execução.

6.9.4.1 Parecer

Tipicamente, ostentam cunho orientador, não vinculante. Há pareceres, todavia, que após aprovados pela autoridade competente, revestem-se de carga ordinatória (vinculante) e normatividade, razão pela qual a doutrina os classifica em:

Vinculante (ordinatório) Normativo

6.10EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

6.10.1 Pelo cumprimento dos efeitos (natural)

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6.10.2 Perda do sujeito (extinção subjetiva)

Ex. morte do nomeado extingue o ato de nomeação.

6.10.3 Perda do objeto (extinção objetiva)6.10.4 Volitivo

6.10.4.1 Renúncia

O beneficiário abre mão do direito que lhe cabia.

6.10.4.2 Retirada

Anulação/invalidação

6.10.4.2.1 Efeitos (STF)

Celso Antônio Bandeira de Melo se tiver diante de um ato ampliativo de direito os efeitos serão ex nunc. Se estiver diante de um ato restritivo de um direito, os efeitos serão ex tunc. STF: MS 23978.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. QUINTOS. APOSENTADORIA PUBLICADA NO MESMO DIA EM QUE SE COMPLETOU O PERÍODO AQUISITIVO PARA A INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM. EFETIVO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. PEDIDO DEFERIDO. Servidora que teve seu ato de aposentadoria publicado no mesmo dia em que completou o período aquisitivo para a incorporação de parcela de quintos. O art. 1º da Resolução nº 70/1994, do Senado Federal, exige o efetivo exercício da função comissionada pelo período de um ano para que faça o servidor jus à incorporação da vantagem de quintos. Requisito cumprido pela impetrante. Segurança concedida. (MS 23978, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2006, DJ 20-04-2007 PP-00087 EMENT VOL-02272-01 PP-00192 LEXSTF v. 29, n. 341, 2007, p. 105-117)

Revogação (efeito ex nunc ou pró-ativo) Não se revoga ato consumado Não se revoga que a lei não permite Não se revoga ato material (cirurgia p. ex) Não se revoga ato que integra procedimento Não se revoga ato vinculado Não se revoga decisão proferida em p. administrativo contencioso Caducidade- Efeitos contrários e decorre da superveniência de norma juridica. Cassação - Descumprimento das condições impostas para a concessão do ato. ConTraposição/derrubada - Dois atos administrativos diferentes com efeitos con-

trapostos. E decorre da superveniência de aTo administrativo Ex. nomeação exoneração.

6.11CONVALIDAÇÃO DE ATOS

Configura a sanatória de ato administrativo maculado, cujo defeito sanável não acarreta prejuízo ao interesse público ou a terceiros.

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Vedado Competência exclusiva Vicio de forma, quando essencial.

6.12CONVERSÃO

É a busca do aproveitamento do ato administrativo inválido, a fim de amoldá-lo em nova situação juridica que o torne regular, com efeitos ex tunc. Ex. permissão de serviço público sem licitação vício conversão em autorização regular mediante mero ato administrativo validade.

JSCF entende ser espécie de convalidação (não predomina)

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7 AGENTES PÚBLICOS

7.1 CONCEITO

É a expressão mais ampla utilizada para se referir a qualquer pessoa física que exerca função pública, a titulo permanente ou temporário, com ou sem remuneração.

7.2 CLASSIFICAÇÃO

7.2.1 Agentes políticos

Compõem a estrutura constitucional do Estado e são encarregados de exercer a função politica, ou seja, a função de governo, chefe do poder executivo e vices, ministros e secretários do Estado, Parlamentares.

Para Hely, agente político tem suas atribuições previstas na CF e as exerce com autonomia constitucional. Assim, Magistrados (jurisprudência do STF) e MP.

7.2.2 Agentes administrativos / servidores públicos

Mantem com o Estado ou com pessoa da administração indireta relação de natureza profissional sob vinculo de dependência, de forma não eventual e remunerada pelos cofres públicos.

7.2.2.1 Pessoa jurídica de direito Público

Servidores estatutários (antigo funcionário público) Competência da justiça comum Empregados públicos (CLT) CLT, competência da justiça do trabalho Servidores temporários Seus conflitos são dirimidos pela justiça comum, pois o vinculo existente é jurídico-

administrativo. Sujeita-se a regime administrativo especial.

7.2.2.1.1 Cargo, emprego

Cargo e emprego são unidades de atribuições, preenchida de modo estatutário e celestista, respectivamente.

Cargo em comissão: Conceito

Livre nomeação e exorenacao.

Espécies

Recrutamento amplo qualquer pessoa. Recrutamento estrito qualquer efetivo: direção chefia e assessoramento.

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7.2.2.1.2 Função Pública

Conceito - Conjunto isolado de atribuições, não correspondente ao cargo ou ao em-prego, atribuíveis aos revestidos em cargo efetivo.

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, (...) destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento

Espécies a) função de confiança; b) função temporária.(MSZP)

Para MSZP, a função temporária é espécie de função pública com base no artigo:XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; Isto porque a função de confiança é naturalmente acumulável.

7.2.2.1.3 Diferenca entre cargo em comissão e função de confiança

CARGO

EM COMISSÃO

POSTO

ATRIBUIÇÃO

RESPONSABILIDADE

FUNÇÃO

DE CONFIANÇA

X

ATRIBUIÇÃO

RESPONSABILIDADE

7.2.2.2 Pessoa jurídica de direito Privado

Servidor de ente governamental de ente privado Funcionários para fins penais Submetem-se a lei de improbidade administrativa Não pode acumular Submete-se ao teto remuneratório, salvo quando não receber recursos São autoridades para remédios constitucionais

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AGENTE ADMINISTRATIVO

P. J. DIREITO PÚBLICO P. J. DIREITO PRIVADO

Estatutário (funcionário público)

Celetista

(empregado público

Servidor de ente governamental

privado

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xvii


7.2.3 Particular em colaboração

7.2.3.1 Agentes honoríficos

Jurado, mesário

7.2.3.2 Agentes delegados

Concessão/permissão

7.2.3.3 Gestores do negócio / agente de fato necessário

Administração oficiosa (não é oficial) de interesses alheios (publico). Se atuou sem abusividade, sua conduta deverá ser ratificada pelo poder público. Diferente do Agente putativo – que foi investido de forma irregular em cargo público ou está impedido pela lei de praticar seus atos.

Notário é particular em colaboração.

7.3 MILITARES

Possuem regramento próprio. Não existe mais distinção entre servidor publico civil e servidor publico militar. Atualmente, fala-se em servidor e militar.

7.4 TEORIA DO FUNCIONÁRIO DE FATO

7.4.1 Espécies

Agente de fato necessário - situação de emergência Agente de fato putativo

7.4.2 Consequencia

Seus atos presumem válidos perante terceiros de boa fé. O salario recebido pelo que desempenhou não deve ser reembolsado.

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8 LEI 8.112/90

8.1 CONCEITUACAO PRELIMINAR

8.1.1 Servidor Publico

Aquele investido de cargo publico

8.1.2 Cargo publico

Conjunto de atribuicoes acometidas a um servidor

8.1.3 Provimento

Materializa o vinculo com a administracao

8.1.4 Vacancia

Desvinculo com a administracao

8.2 NOMEACAO

8.2.1 Efetivo8.2.2 Comissao – art. 37, II, CF

Posse (30) – nasce o vinculo Exercicio (15d)

8.3 REGIME JURÍDICO ÚNICO

8.3.1 Antes da CF 88

Havia na mesma repartição publica a coexistência de regimes. Estatutário, Celetista e extranumerário (que não se podia explicar, convidado, QI)

8.3.2 CF/88

Instituiu o RJU para a administração direta, autarquia e fundações. EP e SEM celetista. Não há imposição qual seja o regime, mas que seja único. Súmula 390, TST.

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia MistaI - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

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Celetista na administração direta fundacional e autarquia, segundo o TST, tem estabilidade, diferente da EP e SEM. Em Dezembro de 1990, edita-se a Lei 8112, Regime Único dos Servidores da União. (administrativistas discordam)

Pelas disposições transitórias, quem ingressou por concurso pré-88, passou a ser regido pela lei. Quem ingressou sem concurso até 5 anos antes da promulgação da constituição, seriam estabilizadas (estabilização extraordinária).

Art. 19 - Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no Art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

8.3.2.1 Período 83-88

Deveriam ser exonerados, mas o art. 243, da Lei 8.112/90 operou a transposição para o funcionalismo público.

Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

Propôs, assim, a ADIn 2968, conclusos ao relator desde 15/08/2005. (24/04/2010 – ainda está)

Para o STF, nem careceria contraditório, porquanto não há estabilidade.

Em conclusão, a 1ª Turma negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia se servidores que não possuíam, à época da promulgação da CF/88, o requisito temporal necessário para a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, poderiam, ou não, ser demitidos sem prévio procedimento administrativo — v. Informativo 553. Considerou-se que a cessação de relação jurídica regida pela CLT, no tocante a servidor público que não detenha

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estabilidade, dispensaria a formalização de processo administrativo e, portanto, do contraditório. Enfatizou-se que o devido processo administrativo relativo a tal desligamento pressuporia a estabilidade que, inexistente na espécie, permitiria ao ente federal cessar essa relação sem a observância do contraditório. RE 289321/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 2.12.2010. (RE-289321

8.3.3 EC 19/98

Retirou a obrigatoriedade do regime jurídico único, mas não proibiu.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998

Assim, o regime jurídico único apenas estava regulamentado pela lei 8112. A Lei 9986/00 buscou, no âmbito federal, criar um cargo celetista para autarquia. Contudo, na Adin 2310, julgou prejudicada, uma vez que lei posterior a revogou.

8.3.4 Cautelar na Adin 2135

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art39


implementação do contrato de emprego públic o ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

(ADI 2135 MC, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081)

Repristinou o RJU diante da cautelar da adin.

8.3.5 CARGO PÚBLICO

Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Conceito cíclico uma vez que remete ao outro conceito. Segundo a lei, servidor é aquele dotado

de regra estatutária (conceito não aceita pela doutrina). Para se referir à celetista, denomina-se de

emprego público. Direitos sociais obrigatórios aos estatutários. Não são todos os instituídos pela CLT.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

8.3.6 REGRA DE ACESSIBILIDADE

Regra concurso público. Exceção livre nomeação e exoneração (cargo em comissão, contratados temporários e cargos eletivos, exceção constitucional no âmbito dos tribunais, exec-utivos no âmbito das EP e SEM exploradores de atividade econômica, temporários na EP e SEM, explo -radores de atividade econômica)

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Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros (natos e naturalizados - salvo as hipóteses constitucionais e estrangeiros na forma da lei), são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei

Aos estrangeiros, fora dada a oportunidade em 1996. Após 98, expandiu-se genericamente, na forma da lei:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O STJ já decidiu que não basta o não basta ao estatuto do estrangeiro. A lei deve contemplar a possibilidade. Norma de Eficácia limitada: RMS 16923

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - NORMA QUE ASSEGURA O ACESSO DE ESTRANGEIRO A CARGO PÚBLICO - ART. 37, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EFICÁCIA LIMITADA - APLICABILIDADE MEDIATA - REGULAMENTAÇÃO IMPOSITIVA - RECURSO DESPROVIDOI - O art. 37, inciso I da Magna Carta é norma de eficácia limitada e de aplicabilidade mediata ou indireta. Logo, necessita que o legislador edite lei complementar ou ordinária, de modo a assegurar a integração de sua eficácia, sem a qual o direito não pode ser exercido.II - A regulamentação da circunstância pelo legislador ordinário em hipóteses como a presente não é facultativa, mas impositiva. Isto significa dizer que o legislador encontra-se obrigado a emitir a lei e, enquanto assim não o fizer, o direito reclamado não pode ser exercido.III - No caso dos autos, a Lei nº 6.815⁄80, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, não contém em seu bojo dispositivo referente ao procedimento pelo qual deve atravessar o estrangeiro, de modo a permitir o exercício do seu direito de ocupar um cargo público no Brasil. IV - Recurso desprovido.

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8.3.7 Criação de Cargos

Lei,segundo o artigo 169, CF

Art. 169, CF § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista

Cuidado, O congresso Nacional poderá criar alguns cargos, cada casa por resolução, nos termos do art. 51, IV e 52, XIII da CF

Camara IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

Senado XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

Para o STF, as atribuições (e suas modificacaoes) dos cargos somente podem se dar por lei formal e não por portaria da administração.

A alteração de atribuições de cargo público somente pode ocorrer por intermédio de lei formal. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário concedeu mandado de segurança para que servidores públicos originariamente empossados no cargo de Assistente de Vigilância do Ministério Público Federal possam ocupar o atual cargo de “Técnico de Apoio Especializado/Segurança”, conforme o Anexo I da Portaria PGR/MPU 286/2007, assegurando-lhes a continuidade da percepção da gratificação de atividade de segurança, prevista no art. 15 da Lei 11.415/2006. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra ato do Procurador-Geral da República, consubstanciado na Portaria 286/2007, que teria modificado as atribuições dos cargos para os quais os impetrantes fizeram concurso público. Preliminarmente, assentou-se o cabimento da ação mandamental, haja vista os efeitos concretos e instantâneos do ato questionado. No mérito, salientou-se, inicialmente, que a portaria adversada “fixou as atribuições dos cargos, as áreas de atividades, as especialidades e os requisitos de escolaridade e habilitação legal específica para ingresso nas Carreiras de Analista,

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art21.




Técnico e Auxiliar do Ministério Público da União”. Em seguida, registrou-se que os impetrantes teriam comprovado a falta de identidade entre as atividades que configuravam os cargos nos quais foram investidos e as funções que atualmente desempenhariam por força do ato impugnado. Aduziu-se que a mudança de atribuições dos cargos ocupados pelos impetrantes se dera por edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora de atividades inerentes e caracterizadoras de cargo público. Nesse sentido, explicitou-se a necessidade de edição de lei para a criação, extinção ou modificação de cargo público. O Min. Gilmar Mendes enfatizou a repercussão deste julgamento, tendo em conta que a mudança de atribuições por portaria seria prática comum na Administração Pública. Precedentes citados: ADI 951/SC (DJU de 29.4.2005); ADI 1591/RS (DJU de 16.6.2000) e ADI 2713/DF (DJU de 7.3.2003). MS 26955/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.12.2010. (MS-26955)

8.3.8 Extinção de Cargos

Exceção ao paralelismo de forma, pois, quando vago, pode ser extinto por decreto:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vago

XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;

8.3.9 Vedação à gratuidade

Exceção: Lei 9608/98 – Lei do Voluntariado

8.3.10 Cargos efetivos e Comissão

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros (natos e naturalizados - salvo as hipóteses constitucionais e estrangeiros na forma da lei), são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Cargo em comissão é estatutário.

8.3.10.1 Diferenças

Quanto à possibilidade de aquisição de estabilidade Quanto ao ingresso (art. 37, II, CF) Pode a lei que cria o cargo de comissão limitar o ingresso, como, p. ex, bacharel e

direito. Outro exemplo, súmula vinculante 13

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A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O STF, na Rcl 6650, diz que não se aplica a sumula vinculante 13 aos cargos de alto escalão (agentes políticos):

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277)

Quanto à destituição Ad nutum – comissão PAD ou Processo judicial – efetivo

Quanto à organização da carreira Cargos em comissão nunca serão regulados em carreira, ao passo que os efetivos,

em regra, os são.

Quanto ao regime de previdência RGP (Inss, art. 201) RPPS (art. 40, 8112)

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Após a EC 20, os efetivos ocupantes de cargos em comissão estão sujeitos ao regime próprio. Ao passo que são extraquadro, aplica-se o regime geral.

8.3.11 Declaração de desnecessidade

A declaração de desnecessidade dos cargos por decreto presidencial prescinde lei, sob pena de não ser hábil a extingui-lo. – Lembrando que àquele que figura no estagio probatório não lhe é assegurado o direito subjetivo a permanecer no cargo, caso esse seja extinto ou legalmente declarado desnecessário. Sumula 22, STF.

8.4 REQUISITOS PARA INGRESSO

8.4.1 Gerais

Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos;

E o emancipado?!

Divergente. Da interpretação literal dos requisitos, verificamos que o texto não nos remete à maioridade civil, e sim 18 anos de idade, ou seja, mesmo emancipado não poderia, em tese, ingressar na carreira pública. Contudo, ao se proceder à analise sistêmica, o diploma civil dispõe que a carreira público é motivo para emancipação. É de se analisar.

VI - aptidão física e mental.

8.4.2 Específicos

§ 1o As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. (NÃO É DECRETO, REGULAMENTO...)

Assim, para que haja qualquer outro requisito deve ser estabelecido em lei em sentido formal. Nesse sentido, o Supremo já se manifestou:

SÚMULA 14: NÃO É ADMISSÍVEL, POR ATO ADMINISTRATIVO, RESTRINGIR, EM RAZÃO DA IDADE, INSCRIÇÃO EM CONCURSO PARA CARGO PÚBLICO

Súmula 686,STF: SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO. (+ CRITÉRIO OBJETIVO + RECURSO)

Súmula 683, STF - O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA

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CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO. (exigência teleológica)

Só em razão do cargo. Excepcionar-se para quem já é da corporação, não é do cargo, portanto, inconstitucional. O STF tem entendido que as limitações para o exercício do cargo devem ser analisadas caso a caso. A exigência de não estar respondendo processo criminal afigura-se, no mínimo, inconstitucional, diante do principio constitucional da inocência.

8.4.3 Reserva de Vagas

§ 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Para que haja tal proteção jurídica, a deficiência não pode ser tão pequena que não a mereça, nem tão severa que comprometa o serviço. Decreto 3298/99. Exige patamar minimo de 5% (Max 20%). O STF em construcao sistemática entende que se haver duas vagas, não se faz necessária a indicacao de nenhum deficiente, sob pena de ultrapassar o maximo (no caso 50%)

O STJ decisão que visão monocular é causa, conforme Súmula 377, STJ:

Súmula 377, STJ: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. (Súmula 377, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 05/05/2009)

8.5 CONCURSO PÚBLICO

8.5.1 Validade

CF – pode abrir concurso, desde que nomeia os aprovados em concurso anterior com prioridade;

Federal – 2 anos – não pode abrir outro no prazo do primeiro

8.5.2 Preterição Direta

Súmula 15, STF - DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.

8.5.3 Preterição Indireta

É preterido por contratação temporária, desvio de função, cargo confiança. O STJ entende que deve ser anulado RMS 18105 RMS 16408

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE ENFERMEIRA. CONTRATAÇÃO

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TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO AFASTADA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO.Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, comprovada a necessidade perene de preenchimento de vaga (o que se perfez com a contratação temporária reiterada) e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito líquido e certo. Precedentes. Recurso provido para conceder a ordem às impetrantes Ida Ribeiro Barbosa e Maria do Rosário Costa Villefort. (RMS 18105/MG, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2005, DJ 27/06/2005 p. 415)

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - POSTERIOR CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA O EXERCÍCIO DO MESMO CARGO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - EXISTÊNCIA DE VAGA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - LITISCONSORTES ATIVOS - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA OU PRETERIÇÃO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE, NA VIA ELEITA.1 - As recorrentes Joana Fernandes da Silva, Maria do Rosário de Fátima, Railde Nunes de Souza Lima e Maria de Lourdes Pereira possuem direito líquido e certo às suas nomeações no cargo de Auxiliar de Enfermagem do Quadro de Pessoal da Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais - FHEMIG, em decorrência de aprovação em concurso público dentro do número de vagas previsto no Edital nº 11/94. Com efeito, não há como sustentar a inexistência de vaga para o supracitado cargo, pois as candidatas comprovaram a existência de suas contratações precárias para o exercício das mesmas funções objeto do referido certame, dentro do prazo de validade deste. 2 - Precedentes (ROMS nºs 10.966/MG e 9.745/MG).3 - Ressalte-se que Islândia Rodrigues Silva é a única recorrente que, assim como os litisconsortes ativos, não demonstrou ter sido contratada precariamente, no prazo de validade do certame, para exercer as mesmas funções do cargo para o qual prestou concurso e obteve aprovação. Além disso, não comprovou ter sido preterida por conta de nomeações de quaisquer outros candidatos que se encontrassem em posição inferior à sua na ordem classificatória. Ora, na via processual constitucional do mandado de segurança, a liquidez e a certeza do direito devem vir demonstradas initio litis. Não comporta a dilação probatória, possível somente na via ordinária, a qual fica ressalvada nesta oportunidade.4 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acórdão de origem, conceder a ordem somente no tocante às recorrentes Joana Fernandes da Silva, Maria do Rosário de Fátima, Railde Nunes de Souza Lima e Maria de Lourdes Pereira, nos termos em que pleiteada na inicial. (RMS 16408/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2004, DJ 26/04/2004 p. 181)

8.5.4 Direito Subjetivo à Contratação e Mera expectativa de direito

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Nos últimos 5 anos, começaram a surgir decisões no STF e STJ no sentido contrário, RMS 23657 (STF) e, no STJ, RMS`s 15420, 15345, 19478, 20718, no sentido de, no número de vagas, garantir direito subjetivo.

Em 8/05/2009, STF reconheceu a repercussão geral no RE 598099, está concluso ao relator com o Min. Cezar Peluso. RE 227480

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PUBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSOS VIGENTE. DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ART. 37...1. Os candidatos aprovados em concurso público tem direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos caros vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Publica em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso publico deve motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo poder judiciária. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. Repercussão Geral reconhecida no RE 598099)

8.5.4.1 Direito adquirido e desistência de vagas

Trata-se de RMS no qual a questão cinge-se a saber se, em concursos públicos, as vagas não preenchidas em razão da desistência de candidatos convocados geram direito subjetivo aos outros seguintes na ordem de classificação. Para a Min. Relatora, na hipótese dos autos, ficou devidamente comprovado que os impetrantes, ora recorrentes, foram aprovados no concurso para provimento do cargo de analista de administração pública – arquivista, sendo classificados nas posições 85º e 88º, bem como que foram convocados 37 novos candidatos, alcançando a 83º colocação, e também ficou comprovada, documentalmente, a desistência de, pelo menos, cinco candidatos convocados na segunda chamada, abarcando as colocações ocupadas pelos recorrentes. Evidenciou-se, assim, a presença do direito líquido e certo reclamado. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso, visto que a atual jurisprudência deste Superior Tribunal tem entendido que o desinteresse dos candidatos convocados, ou mesmo sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os seguintes na ordem de classificação, direito subjetivo à nomeação. Precedentes citados: RMS 19.635-MT, DJ 26/11/2007; RMS 27.575-BA, DJe 14/9/2009, e RMS 26.426-AL, DJe 19/12/2008. RMS 32.105-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/8/2010.

8.5.5 Nulidade do concurso e litisconsórcio necessário entre os aprovados

Embora não seja pacifico, o STJ entendeu desnecessário. A analise da necessidade ou não do chamado dos litisconsortes atrela-se a natureza dos aprovados (se detentores de direito ou mera expectativa).

Trata-se de nulidade de concurso para provimento de cargos em prefeitura decretada em ação civil pública (ACP), em razão de comprovada fraude no certame. Por causa da nulidade, não houve nomeação de qualquer candidato aprovado. No REsp, a controvérsia

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http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS%2032105


suscitada pelo município é quanto à existência de litisconsórcio necessário de todos os aprovados e do órgão municipal ao qual se destinavam as vagas do certame. No que se refere à nulidade por ausência de citação do órgão municipal de serviços de água e esgoto, ela esbarra em matéria fática probatória, pois a sentença nos autos da ACP afirma que o concurso destinava-se a preencher os cargos da prefeitura. Ademais, seu comparecimento espontâneo supre a ausência de citação (art. 214, § 1º, do CPC). Quanto à nulidade por ausência dos aprovados como litisconsortes necessários, também, segundo o Min. Relator, ela não pode prosperar. Isso porque o candidato aprovado, enquanto não houver nomeação, é detentor de mera expectativa de direitos. Assim, não há comunhão de interesses. Dessa forma, não se verifica a nulidade apontada e, com esse entendimento, a Turma conheceu em parte do especial e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no Ag 782.446-RJ, DJ 20/9/2007; REsp 902.431-RS, DJ 10/9/2007; AgRg no REsp 919.097-AL, DJe 1º/9/2008; AgRg no REsp 860.090-AL, DJ 26/3/2007, e AgRg no REsp 809.924-AL, DJ 5/2/2007. REsp 968.400-ES, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/4/2010.

8.5.6 Correção de prova pelo judiciário

Descabe ao Poder Judiciário proceder à avaliação de questões de provas referentes a concurso público em substituição à banca examinadora. Outrossim, determinadas situações consolidadas pelo decurso do tempo devem ser respeitadas sob pena de causar à parte prejuízo excessivo, em desacordo com o art. 462 do CPC, impondo-se, desse modo, a aplicação da teoria do fato consumado nos casos em que não forem resultado de condutas antijurídicas premeditadas. Precedentes citados: AgRg no RMS 26.999-PR, DJe 23/3/2009; RMS 22.542-ES, DJe 8/6/2009; AgRg no REsp 1.042.678-SE, DJe 1º/7/2009; AgRg no REsp 1.049.131-MT, DJe 25/6/2009, e EDcl no REsp 675.026-PR, DJe 16/12/2008. REsp 1.130.985-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/12/2009.

O Judiciário, por sua vez, pode aferir se a matéria cobrada é constante do edital (analise de legalidade).

8.6 FORMAS DE PROVIMENTO E VACÂNCIA

8.6.1 Formas de Provimento

8.6.1.1 Originário - Não exige condição anterior, cria um vinculo estatutário novo

Art. 8o São formas de provimento de cargo público: I - nomeação; (dá direito a posse)

8.6.1.2 Derivada – exige condição anterior, não cria vinculo

II - promoção; V - readaptação;

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VI - reversão; VII - aproveitamento; VIII - reintegração; IX - recondução.

ASCENÇÃO E TRANSFERÊNCIA;

Súmula 685, STF - É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.

8.6.2 Espécies

8.6.2.1 Nomeação

A administração publica convoca, pelo diário oficial, o aprovado em concurso público para a sua posse. Segundo o STJ, num caso, após três anos e meio, o DOU não é efetivo. RMS 27495

8.6.2.1.1 Efeitos

A nomeação preenche o cargo. Direito à posse. Súmula 16, STF

Súmula 16, STF - FUNCIONÁRIO NOMEADO POR CONCURSO TEM DIREITO À POSSE

Cria-se um dever de ser empossado em 30 dias

8.6.2.1.2 Posse

Adquire-se o status de servidor.

8.6.2.1.3 Efetivo

Desempenho de atividades

8.6.2.2 Promoção

Maior grau de responsabilidade e complexidade nas suas atribuições dentro da mesma carreira. Não se confunde com transferência ou ascensão

Súmula 685, STF - É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.

8.6.2.3 Readaptação;

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É um caso que mesmo não investido, pode realizar função diversa a fim de se readaptar que não existe. Assim, exerço a função em disponibilidade. Assim, é errada a afirmativa que “em nenhum caso o servidor pode atuar sem que legalmente investido”

8.6.2.4 Reversão

Da Aposentadoria – Volta do inativo (junta médica) No interesse –

II - no interesse da administração (ato DISCRICIONARIO), desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago.

8.6.2.5 Aproveitamento;

Se não entrar no prazo, será cassada a sua disponibildiade. (natureza de penalidade administrativa)

8.6.2.6 Reintegração;

Segundo a lei, somente aos servidores estáveis. Se não estável, retorna pelos efeitos ex tunc dos atos administrativos.

8.6.2.7 Recondução. – 24542 22933 stj – ms 8339

RECONDUCAO – ATO VINCULADO = O servidor, mesmo não sendo reprovado no estagio probatório do outro cargo, poderá, se estável no primeiro, requerer o retorno ao antigo cargo, Inteligência do STF, desde que feita durante o estagio probatório e solicite não a exoneração do cargo e a sim a declaração de vacância por posse em outro cargo inacumulável, sob pena de desligar-se com o antigo serviço publico.

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.1. O servidor público estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado.2. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.112/90. Precedentes do STF.3. "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Súmula do STF, Enunciado nº 269). "Concessão do mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em

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relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria." (Súmula do STF, Enunciado nº 271).4. Ordem parcialmente concedida

Permite a recondução, não só pela reprovação do estágio probatório do novo cargo, mas pela simples desistência ao novo cargo, desde que o pedido seja feito dentro do estagio probatório. Súmula 16, AGU. RE 24543

"O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido."

8.7 FORMAS DE VACÂNCIA (ART. 33)

8.7.1 Exoneração

Não tem conotação de penalidade

A pedido De oficio – não entrou em exercício no prazo ou inabilitado no EP. Segundo o STJ,

não precisa de PAD, mas deve dispor por que foi rejeitado, para proporcionar defesa. O STF entende que precisa de PAD. RE 223904

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. DEMISSÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.I – A demissão de servidor público, mesmo que não estável, deve ser precedida por processo administrativo, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. II – Agravo regimental não provido.

8.7.2 Demissão

Pressupõe pena. Os dois, no entanto, pressupõem processo administrativo. Súmula 21, STF. RMS 20934

8.7.3 Remoção (deslocamento de servidor)

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do messmo quadro, com ou sem mudança de sede.

8.7.3.1 Modalidades

De oficio

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http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS%2020934

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS%2020934


No interesse da administração

A pedido A critério da administração Independente da administração Para acompanhar cônjuge no interesse da administração

Se um dos cônjuges passou no concurso e foi lotado em localidade distinta, não tem direito a receber a remoção (STJ) MS 12887

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE DESLOCAMENTO E DE INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA.1. Da exegese do art. 36, inciso III, alínea "a" da Lei 8.112/90 pode-se extrair que, para a concessão de remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro, faz-se necessário o implemento de duas condições: (a) a exigência de Servidor Público consorte daquele a ser acompanhado e (b) que o deslocamento deste tenha se efetivado por interesse da Administração, o que é de molde a afastar a aplicação do instituto, nas investiduras iniciais. 2. É de se colher do relatado e provado nos autos que não há o cumprimento da segunda condicionante imposta pelo legislador ordinário, uma vez que tanto o impetrante quanto sua esposa experimentam o primeiro provimento em seus respectivos cargos públicos, não se podendo, desse modo, cogitar de qualquer deslocamento sofrido.3. O impetrante, ao se submeter ao certame para o cargo de Agente Penitenciário Federal, tinha prévio conhecimento que a lotação, nos termos do edital, ocorreria nos dois únicos presídios federais existentes no País, localizados nas cidade de Catanduvas/PR e Campo Grande/MS, o que demonstra que a repercussão sobre a unidade familiar não resultou de sua lotação por remoção.4. Tende a traumatizar a unidade familiar e, portanto, o interesse da coletividade, o afastamento do seu convívio diário e direto, porém a estrutura da Administração, que observa a lotação atribuída em lei para cada órgão, não comporta à aplicação imoderada do instituto da remoção, a ponto de se conceder o pedido de deslocamento a todo e qualquer servidor público que assuma cargo que impossibilite a manutenção da convivência familiar diária e direta. 5. Em que pesem os relevantes motivos invocados pelo recorrente para demonstrar o seu premente desejo de residir juntamente com sua família, não ficou devidamente comprovada a subsunção de sua situação a nenhuma das hipóteses que prevêem a remoção como direito subjetivo do Servidor, de sorte que deve se submeter ao juízo de discricionariedade da Administração; anote-se que, neste caso, na estrutura do GDF não há o cargo para o qual o impetrante foi selecionado em certame público. 6. O interesse público, eixo axiomático do Direito Administrativo, está patente e presente na proteção na unidade familiar, que segundo o art. 226 da CF é a base da sociedade, independentemente da causa que aparta o convívio entre seus integrantes; contudo, a peculiaridade da inexistência de estabelecimento prisional federal na localidade do domicílio dos

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familiares do Servidor impede que a Administração contribua para a preservação do núcleo íntimo de sua família. 7. Ordem denegada.

Embora não tenha direito a remoção, parcela da doutrina entende possível o exercício provisorio. Doutrina minoritária sustenta sua possibilidade à luz do art. 226, Cf.

8.7.4 Redistribuição (deslocamento de cargo)

Se o servidor não for reditribuido junto com o cargo ficara em disponibilidade ou prestara provisoriamente em outro órgão ou entidade.

Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

8.8 POSSE – PRAZO DE 30 DIAS – NÃO SE COMPUTA QUANDO

O capacitado militar Julio, mesmo doente e necessitando cuidar da saúde de sua família devido ao acidente de trabalho foi com seu pai durante aos férias treinar futebol na nova sede.

Doenca da família

Serviço militar

Capacitação

Férias

Programa de treinamento regular

Licença paternidade, maternidade...

Acidente de trabalho ou moléstia profissional

Participação em competição desportiva.

8.9 EXERCICIO – PRAZO DE 15 DIAS

Não se aplicando ao cargo em comissão, cuja posse deve coincidir com o ato de publicação. Para todos os efeitos, quer salariais ou para fins de aposentadoria, é contado do efetivo exercício.

8.10ESTÁGIO PROBATÓRIO

CF afirma: 2 anos; Lei 8112/90– 24 meses; EC 19/98 –3 anos; Lei 8112/90 - ?

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9527.htm#art37


A MP 431/08 alterou o art. 20. Lei 8112/90 alterou para 36 meses, no entanto, a lei que converteu a medida provisória em lei recusou essa idéia, pois o STJ entendia que não haveria incompatibilidade entre estabilidade e estagio probatório com prazos diferentes.

Parecer n° 17/04/AGU – Estagio Probatório 36 meses.

Em abril de 2009, no RMS 12523, o STJ muda sua posição e passa a exigir compatibilidade entre o prazo do estágio probatório e estabilidade. (continua a entender que os institutos são diferentes)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo.II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, eis que não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005. Ordem denegada.

STF, Gilmar Mendes, em suspensão de tutela antecipada exige a compatibilidade.

8.10.1.1 Demissao de servidor e estagio probatorio

A demissao de servidor em estagio probatorio carece de ampla defesa e contraditório, todavia, dispensa PAD, podendo dar-se no bojo de mera sindicancia. STJ

A jurisprudência do STJ entende que a exoneração de servidores públicos concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que se encontrem em estágio probatório, necessita do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (vide, também, a Súm. n. 21-STF). Contudo, na hipótese de servidor em estágio probatório, apregoa que não se faz necessária a

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instauração de processo administrativo disciplinar (PAD) para tal, admitindo ser suficiente a abertura de sindicância que assegure os princípios da ampla defesa e do contraditório. Anote-se que essa exoneração não tem caráter punitivo, mas se lastreia no interesse da Administração de dispensar servidores que, durante o estágio probatório, não alcançam bom desempenho no cargo. Precedentes citados: RMS 20.934-SP, DJe 1º/2/2010; EDcl no AgRg no RMS 21.078-AC, DJ 28/6/2006; RMS 21.012-MT, DJe 23/11/2009; AgRg no RMS 13.984-SP, DJ 6/8/2007; RMS 21.000-MT, DJ 4/6/2007, e RMS 13.810-RN, DJe 26/5/2008. RMS 22.567-MT, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/4/2011.

8.10.1.2 Algumas licenças suspendem o estagio probatório.

A mulher do político que faz curso no exterior está doente

Afastamento para participar de curso de formação.

Doença da pessoa de família

Atividade política

Servir em organismo interacional

Afastamento de cônjuge.

NÃO É ADMITIDA APOSENTADORIA NO CURSO DO ESTAGIO PROBATORIO – STF

8.10.2 Estabilidade

É o direito de permanecer no cargo público (e não no serviço).

8.10.2.1 Espécies

8.10.2.1.1 Ordinária (Art. 41, CF)

É a estabilidade do efetivo.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao

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tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

8.10.2.1.2 Extraordinaria (art. 19, ADCT)

Estabilidade (5 anos antes da CF 88)

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

8.10.2.2 Perda

PAd; processo judicial transitado em julgado reprovação na avaliaao periódica de desempenho Limite global de despesa, desde que 20% comissionados todos os efetivos em EP

Estáveis. Consequencia: 4 anos contratar

8.11GREVE

À falta da lei específica (ordinária), o STF deu efeitos concretos aos mandados de injunção, determinando aplicação da Lei 7783/89, no que couber, até o advento de lei específica. Militar não pode sindicalizar nem exercer o direito de greve. Art. 142 §3, IV, CF

Art. 142 §3, IV, - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

Recentemente, o Brasil, em 30 de março/2010, referendou a convenção 151 da OIT que regulamenta.

8.12ACUMULAÇÃO DE CARGOS.

Via de regra, não é acumulável, salvo:

Max 60h semanais, nos casos autorizados por lei2 professor1 tecnico mais professor2 saúde

Não existe regra geral que proíba o servidor de exercer carreiras privadas, mas existe nas proibições alguns preceitos que criam restrições. Comercio, ser gerente.

8.12.1 Cargo público e mandato

Dep. Federal/ Estadual/ Governador – não pode acumular

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Prefeito - não pode acumular, mas pode optar pelo salario Vereador – pode acumular, se compatível o horário. O STF entendeu que o vereador não pode ser, ao mesmo tempo, secretário de es-

tado, sob pena de pertencer a dois poderes, violando o princípio da separação dos poderes

Asseverou-se que, em virtude do art. 29, IX, da CF (“Art. 29... IX- proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e, na Constituição do respectivo Estado, para os membros da Assembléia Legislativa;”), a lei orgânica municipal deve guardar, no que couber, correspondência com o modelo federal acerca das proibições e incompatibilidades de vereadores. Assim, afirmou-se a impossibilidade de acumulação dos cargos e remuneração de vereador e secretário municipal, tendo em conta interpretação sistemática dos artigos 36, 54 e 56 da CF. Considerou-se, ademais, aplicável o princípio da separação dos Poderes. RE 497554/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.4.2010. (RE-497554).

8.13PERIODO DE TRANSITO – 10 A 30 DIAS PARA SE PODER MUDAR DE SEDE.

O PRAZO SOMENTE COMECA A CORRER QUANDO ENCERRAR A LICENCA. É contado como tempo

de serviço para os efeitos legais. R$ nesse período é ato discricionário da administração.

8.14JORNADA DE TRABALHO – 40 HORAS – 6 A 8 DIARIAS

A lei 8112 não estabelece jornada intrajornarda sendo perfeitamente possível que o servidor labore continuamente todo o período. Aos ocupantes de cargo em comissão, aplica-se o regime de integral dedicação ao serviço, desde que, é claro, se respeite a dignidade da pessoa humana. Contudo, não haverá, em hipótese alguma, falar-se em hora extra.

Como a lei não estabeleceu descanso obrigatório, não poderá a administração faze-lo, sob pena de inconstitucionalidade, eis que cabe somente à Uniao legislar sobre as condições para o exercício de profissões.

8.15DIREITOS E VANTAGENS

8.15.1 Sistema Remuneratório

8.15.1.1 Vencimento

Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei

8.15.1.2 Remuneração (não pode ser menos que 1 salario)

Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei

Súmula Vinculante 15 - "O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo do servidor público".

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Súmula Vinculante 16 - "Os arts. 7º , IV , e 39 , § 3º (redação da EC 19 /98), da Constituição , referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público"

8.15.1.3 Subsídio (39, cf)

Pagamento feito em parcela única, vedado qualquer acréscimo de natureza remuneratória. ASsim, as parcelas indenizatórias não incorporam.

Art. 39§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

“Súmula 378, STJ, Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

8.15.1.4 Teto remuneratório

8.15.1.4.1 Conceito

Valor máximo que qualquer agente público pode auferir, seja a título de vencimento, remuneracao ou subsídio, incluindo a hipótese de acumulação remunerada.

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos

8.15.1.4.2 Aplicacao às EP e SEM

Apenas se receberem recurso da União, Estados, Df e Municípios.

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

8.15.1.4.3 Tetos

Geral R$ STF. (art. 37, XI) Na união R$ STF Nos Municipios R$ Prefeitos

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37%C2%A79

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103857/emenda-constitucional-19-98


Dep. Federal, Estadual e Vereador seguem regras próprias

Nos Estados (sub-tetos) P. Legislativo R$ Dep. Estadual (70% D. Federal) P. Executivo R$ Governador P. Judiciário R$ Desembargadores (90,25% STF)

] Questões Especiais MP – embora o membro do MP não integre o judiciário, submete-se ao teto do ju-

diciário. Defensoria – Embora integre poder executivo, submete-se ao teto do judiciário. Procuradoria dos Estado - Embora integre poder executivo, submete-se ao teto do

judiciário. Delegado – teto do P. Executivo.

Questão do subteto ADI 3854

Existe a possibilidade de os Estados fixarem teto único Estadual vencimento estadual, exigindo-se Emenda constitucional nas constitucionais estaduais, ocasião em que o teto será o subsidio do Desembargador.

O STF decidiu que o teto estadual não vincula os magistrados estaduais (desembargadores), pois estes se submetem ao teto geral, ou seja, subsídio do STF. Assim, na prática, os 90,25% do STF só servem para os outros, para os desembargadores, o teto será 100% STF.

EMENTA: MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37, inc. XI, e § 12, da CF. Aparência de inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e do art. 1º, § único, da Resolução nº 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal.(ADI 3854 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00022

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EMENT VOL-02282-04 PP-00723 RTJ VOL-00203-01 PP-00184)

8.15.1.4.4 Exceção ao teto

Exclui do Teto remuneratório “No dia 25, o Extraordinário Insalubre trabalhou a noite.” + verbas de natureza pessoal (STF). As indenizações são por sua natureza variáveis, enquanto as gratificações e adicionais tendem a ser fixo. Isto porque, a primeira serve para recompor os gastos do servidor, enquanto estas servem para trazer estimulo ao servidor. Não há nítida diferença entre gratificações e adicionais (as duas integram os vencimentos)

Contudo, “pode-se estabelecer com distinção o fato de que os adicionais servem para compensar um prejuízo não patrimonial sofrido pelo servidor (se fosse um prejuízo econômico, deveríamos tratar de indenização), enquanto as gratificações servem somente para estimular o servidor no desempenho das funções.”

8.15.2 INDENIZACOES

8.15.2.1 AJUDA DE CUSTO

Pago em razão da mudança do servidor por interesse público. O valor máximo compreenderá 3 remunerações do servidor.

É incabível nas carreiras eletivas, bem como em cargos efetivos, eis que, quando do ‘ingresso’ possuíam conhecimento da mudança do cargo. Contudo, é cabível ao comissionista que não integrava o cargo na administração.

Para o STJ não cabe em remoção a pedido

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. SINDICATO NACIONAL DOS PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL – SINPROFAZ. REMOÇÃO DE PROCURADORES A PEDIDO. PRÉVIO CONCURSO ENTRE OS INTERESSADOS. DIREITO À AJUDA DE CUSTO E TRANSPORTE. LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA.– O tema de mérito da ação principal não pode ser examinado com profundidade na presente via, que não substitui a do recurso próprio. A suspensão de liminar e de sentença limita-se a averiguar a possibilidade de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e à economia públicas.– Os números e os valores apresentados pela União, assim como os demais elementos fático-probatórios constantes dos autos, revelam satisfatoriamente a possibilidade de grave lesão à economia pública decorrente da manutenção do pagamento da ajuda de custo e transporte dos Procuradores removidos a pedido.Agravo regimental improvido.

8.15.2.1.1 Óbito do servidor

Paga transporte do corpo, auxilio funeral e ajuda por mais um ano.

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8.15.2.2 DIÁRIAS

Dada em razão de dia de afastamento. Visa a tão somente ressarcir os gastos com habitação, alimentação, etc. Não cabe à Administração a fiscalização se houve, de fato, gasto, eis que é presumido, não podendo, destarte, exigir notas fiscais.

8.15.2.3 INDENIZACAO POR TRANSPORTE

8.15.2.4 AUXILIO MORADIA (25%)

Exige-se contrato de locação, ou CNPJ da empresa de hotelaria. Comprovado o gasto, no mês posterior é reembolsado. Pagos somente para cargos do DAS 4 5 6, Ministros de Estados e equivalentes. Não pode ser cargo nem efetivo ou comissão. De sorte que, nos primeiros cargos entende-se possível a cumulação de ajuda e custo e auxilio moradia, eis que os institutos não se confundem

O referido beneficio só é pago durante 5 anos dentro de um período de 8 ( intercalado ou não). Após esse período, poderá novamente fazer jus ao beneficio, contudo deve novamente obedecer a todos os requisitos descritos no texto legal, sendo que o tempo/ requisitos anteriores não serão aproveitados.

8.15.3 GRATIFICAÇOES

8.15.3.1 Chefia, direção e assessoramento

Apenas para função de confiança (não se aplica a cargo em comissão)

8.15.3.2 Natalina

Remuneração de Dezembro, salvo quando exonerado, que será a remuneração do ato exoneratório. Será pago até o dia 20/12.

8.15.3.3 Por tempo de serviço

Revogado temporariamente por MP

8.15.3.4 Serviço Extraordinário

O adicional pela prestação de serviço extraordinário (hora extra) não integra a base de cálculo da gratificação natalina dos servidores públicos federais, pois não se enquadra no conceito de remuneração do caput do art. 41 da Lei n. 8.112/1990. REsp 1.195.325-MS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/9/2010.

8.15.3.5 Encargo curso ou concurso

8.15.4 ADICIONAIS – incidem sobre o vencimento básico

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8.15.4.1 Insalubridade periculosidade e atividade penosa

Índice fixado pela Lei 8270/91.

Insalubridade 5% 10% 20% Raio x – 10% Penosidade 15%, se em capitais e 30% em outras localidades

8.15.4.2 Serviço Extraordinario

Max 2 h e caráter excepcional

8.15.4.3 Noturno

22h a 5h – 25%

8.15.5 Férias

30/ano. Acumulação ate 2 periodo, parceláveis em 3x. (salvo Raixo x 20/semestre). Se acumular por mais de 2 periodos, não perde o direito de usufruí-la. STJ

A Seção, ao consignar que o art. 77 da Lei n. 8.112/1990 busca preservar a saúde do servidor público, decidiu que o acúmulo de mais de dois períodos de férias não gozadas não resulta em perda do direito de usufruí-los. Ressaltou-se, ainda, que o gozo das férias está condicionado à conveniência e interesse da Administração Pública, mesmo que haja mais de dois períodos acumulados. Precedente citado: REsp 865.355-RS, DJe 16/6/2008. MS 13.391-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/4/2011

Resp 494702 – STJ pode gozar férias no cargo antigo, desde que não houve interrupção.

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - VACÂNCIA - POSSE EM NOVO CARGO INACUMULÁVEL - GOZO DE FÉRIAS - DIREITO MANTIDO.1 - É pacífico na jurisprudência deste Tribunal Superior o entendimento no sentido de que havendo vacância pela posse do servidor público em outro cargo inacumulável, sem interrupção no tempo de serviço, o direito à fruição das férias não gozadas transfere-se para o novo cargo. Inteligência do art. 100 da Lei nº 8.112/90. 2- Precedentes (REsp nºs 154.219/PB, 166.354/PB e 181.020/PB).3 - Recurso conhecido, porém, desprovido.

Aposentou –Não gozadas férias ou licença prepio em atividade – deve indenizar Resp 594001

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. DIREITO A INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS NÃO GOZADAS EM ATIVIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula

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http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=MS%2013391



n. 279 do STF. 2. O servidor público aposentado tem direito à indenização por férias e licença-prêmio não gozadas, com fundamento na vedação do enriquecimento sem causa da Administração e na responsabilidade civil do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 594001 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/10/2006, DJ 06-11-2006 PP-00042 EMENT VOL-02254-07 PP-01313)

8.16DIREITOS SOCIAIS DO SERVIDOR (DECORAR)

Art. 39, 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

II - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art59%C2%A71

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art478%C2%A72

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art7xii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art7xii


XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

8.17LICENÇAS E AFASTAMENTO

8.17.1 Cuidado da família

MP 479 de 30/12/2009 licença para tratar de doença da família (Cônjuge, pai, filho padrasto enteado que vive de suas expensas e conste do assentamento funcional)

A cada período de doze a licença de que trata o caput, incluídas as prorrogações, poderá ser concedida a cada período de doze meses nas seguintes condiçõesI – por até sessenta dias consecutivos ou não, mantida a remunerador do servidor; e II - Por até noventa dias, consecutivos ou não, sem remuneração. §3°O inicio do interstício de doze meses será contado a partir da data do deferimento da primeiro licença concedida.

8.17.2 Afastamento para Pós graduação strictu sensu (mestrado, doutorado, pós-doutorado)

Art. 96-A Os afastamentos para realização de programas de pós-doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivo no respectivo órgão há pelos menos 4 anos, incluído o período de estagio probatório, e que não tenham se afastado para tratar de assuntos particulares ou com fundamento neste artigo, nos quatro anos anteriores à data de solicitação de solicitação de afastamento.

Trata-se de ato discricionário. Na anterior redação, se tivesse participado licença capacitação não usufruiria. Se beneficiado, deve ficar 3 anos na administração, caso contrario deve ressarcir. (Tb se aplica ao caso de não se diplomar, salvo caso fortuito ou forca maior).

8.17.3 Afastamento do cônjuge ou companheira

Exterior, mandato eletivo executivo ou legistativo.

Sem R$ e sem prazo.

8.17.4 Serviço militar

30d deve voltar

8.17.5 Atividade política

Sem r$ - convenção ate registro.

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Registro ate 10 d após eleição – Max 3 meses

8.17.6 Capacitacao

Cada 5 anos, 3 meses para capacitação – discricionário. Com R$. (não acumuláveis)

8.17.7 Tratamento de saúde

24m – efetivo exercício

+ 24 – n vale mais

8.17.8 Acidente de serviço

Todo o tempo como Efetivo exercicio

8.17.9 Licença Maternidade

120 dias +60. No âmbito federal, o Dec 6690/08 autoriza 180, desde que

Requeira ao primeiro mês após o parto Não pode colocar em creche ou similiar, Não exercer atividade remunerada

Aborto – 30 dias

8.17.10 Licença à adotante

Ate 1 ano –> 90+45 (nos Termos do decreto)

+ 1 –> 30 + 45

8.17.11 Licença Paternidade

5 dias consecutivos

8.18REGIME DISCIPLINAR

8.18.1 Deveres do servidor

Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza:

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a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

8.19PROIBICOES

Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos; IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008 XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11784.htm#art172


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2225-45.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2225-45.htm


XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; XVII - cometer a outro servidor atribuições estrahas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008 I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008 II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008 (interesse particular)

8.19.1.1 Penas

Advertencia Supensao – Max 90 (salvo 15 dias no caso de não se submeter a exame medico) Demissão

8.19.2 Processo Administrativo Disciplinar

Visam apurar infração administra e impor penalidades.

A Turma reiterou o entendimento de que o controle jurisdicional de ato administrativo que impõe sanção disciplinar a servidor público é amplo, não havendo discricionariedade em tal ato. Ao aplicar a sanção disciplinar, a administração deve estar amparada em elementos probatórios contundentes, ademais quando se trata de anulação da nomeação de servidor. No caso, tal anulação se deu exclusivamente com base em laudo estatístico (método de Coaster) e, por estar fundado em probabilidades, não pode servir como único fundamento para anular o ato de nomeação. RMS 24.503-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/12/2009.

8.19.3 Procedimento

Inquérito administrativo compreende indiciacao instrução e relatório.

8.19.3.1 Sindicância 30+30

8.19.3.2 PAD 60+60

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9527.htm#art117xix


Segundo o STF, não se inclui o prazo para decidir (20 dias). A abertura do PAd interrompe o prazo que voltara a corRer após 140 dias (60+60+20) STF.

8.19.3.2.1 PAD normal

Fases Comissão Processante – 3 servidores estáveis Instrução Decisão – 20 dias.

8.19.3.2.2 PAD rito sumário 30+60

HIPÓTESES Abandono de cargo Acumulação de Cargo (30 + 15) Inassiduidade Habitual

FASES Comissão Processante – 2 servidores estáveis Se é permanente, a instauração por comissão provisória enseja a nulidade do PAD

A designação de comissão temporária para promover processo administrativo disciplinar (PAD) contra policial federal viola os princípios do juiz natural e da legalidade, visto que a lei especial determina seja o procedimento conduzido por comissão permanente de disciplina (art. 53, § 1º, da Lei n. 4.878/1965). Como forma de controle legal, cabe ao diretor-geral do Departamento da Polícia Federal, e não a superintendente regional, designar os membros dessas comissões permanentes (art. 53, § 3º, da mesma lei), apesar de ambos poderem instaurar o PAD (art. 53, caput, desse mesmo diploma). Com esse entendimento, a Seção, por maioria, concedeu a segurança para declarar nulo o PAD instaurado em desacordo com a lei. Precedentes citados: MS 10.585-DF, DJ 26/2/2007; MS 13.250-DF, DJe 2/2/2009; AgRg no MS 14.059-DF, DJe 22/5/2009, e REsp 886.293-PR, DJ 7/2/2008. MS 13.821-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/12/2009.

Instrução Sumária, que contém: Indiciação Defesa Relatório Julgadora – 5 dias para decidir

No PAD, há, por lei, vinculação, salvo quando for contrário às provas dos autos. Segundo o STJ, o julgamento pode adotar pena diversa da indicada no relatório, ainda que mais grave:

O recorrente, policial civil, foi demitido em razão de apuração de falta grave a ele atribuída. Aponta ofensa ao disposto no art. 168 da Lei n. 8.112/1990 por falta de motivação do ato administrativo,

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incompetência absoluta do diretor-geral de Polícia para instaurar processo disciplinar e dissídio jurisprudencial quanto à impossibilidade de demissão de servidor, quando a comissão disciplinar sugere pena diversa da aplicada. Por fim, pede sua reintegração ao cargo. No caso, o policial se envolveu em discussão de trânsito com terceiro; durante a contenda, efetuou disparos de arma de fogo ocasionando troca de tiros entre ambos, sendo que um dos projéteis atingiu condutor de veículo diverso, fato que ensejou a instauração de inquérito policial. Para o Min. Relator, não há ofensa ao art. 168 da Lei n. 8.112/1990; conforme se extrai da leitura das disposições do mencionado dispositivo, a lei exige, expressamente, que a aplicação da penalidade disciplinar a servidor público federal seja motivada, mas não vincula a autoridade às conclusões tecidas no relatório, podendo, dele discordando, modificar a conclusão, aplicando-lhe, inclusive, sanção mais severa, a qual passa a prevalecer por força da hierarquia funcional. Na hipótese, o relatório expõe adequadamente a conduta ilícita do servidor e indica os fundamentos que embasaram a aplicação da penalidade, o que concorre para a constatação de sua validade jurídica. Não há qualquer vício no ato de demissão por falta de motivação. Outrossim, ao decidir de forma mais gravosa, ressaltou o Min. Relator que a motivação do governador no caso concreto não foi ausente: baseou-se nas faltas cometidas pelo ora impetrante e constantes do relatório do parecer da Comissão, o qual adotou, bem como houve a especificação da legislação na qual amparou a majoração da pena, em similitude com os julgados do STF no MS 23.201-RJ, DJ 19/8/2005 e MS 22.724-MG, DJ 7/11/1997. Inexiste, no aspecto jurídico, qualquer desproporcionalidade no ato disciplinar aplicado pelo então governador. Quanto à violação do art. 53 da Lei n. 4.878/1965, entende o Min. Relator que, de acordo com as informações prestadas pela Procuradoria do DF, o diretor-geral de Polícia é a autoridade competente para instaurar o processo disciplinar. A legislação a ser aplicada deverá ser a mencionada lei conjuntamente com a Lei n. 8.112/1990. Em razão disso, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Min. Nilson Naves, que lhe dava provimento. Precedentes citados do STF: MS 20.999-DF, DJ 25/5/1990; do STJ: RMS 13.008-SP, DJ 2/2/2004; MS 9.384-DF, DJ 18/8/2004, e MS 10.470-DF, DJ 18/6/2007. REsp 706.655-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/12/2009.

8.19.3.3 HC e pad

Para o STF, HC não se presta para trancar PAD

Habeas corpus não é a via adequada para trancamento de processo administrativo, uma vez não estar em jogo a liberdade de ir e vir (CF, art. 5º, LXVIII). Esse o entendimento da 1ª Turma ao extinguir, sem julgamento de mérito, writ impetrado com o fim de sustar o andamento de processo administrativo disciplinar instaurado contra o paciente. HC 100664/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 2.12.2010. (HC-100664)

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8.20RESPONSABILIDADE

8.20.1 Independência das instâncias

A regra é da independencia, exceto:

8.20.1.1 Nos casos do Crime funcional, se a justiça penal:

Condenar Administrativa condena Absolvição depende o motivo não constituir crime não for o autor do delito

Caso contrario é possível, sumula 18, STF, pois a excludente penal será reconhecida no cível, mas necessariamente não acarertara absolvicao, porquanto pode não levar à isenção nessa seara.

SÚMULA Nº 18 PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO CRIMINAL, É ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO

8.20.1.2 Crimes não funcionais.

Não for PPL não terá conseqüência na esfera adm, mas se for: < 4 anos ficara afastado – auxilio reclusão > 4 anos perdera o cargo

8.20.2 Desconto em folha e autorização do servidor

No tocante à restituição dos valores pagos indevidamente, O STF, no MS 28416, (11/12/2009) que não há necessidade anuência do servidor.

A Turma reafirmou o entendimento de que o desconto em folha de pagamento de servidor público referente a ressarcimento ao erário depende de prévia autorização dele ou de procedimento administrativo que lhe assegure a ampla defesa e o contraditório. Precedentes citados: REsp 651.081-RJ, DJ 6/6/2005, e RMS 23.892-MS, DJ 13/8/2007. AgRg no REsp 1.116.855-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17/6/2010.

Prevalece no STF necessidade de autorização do servidor para que haja desconto em folha de pagamento no caso de indenização a terceiros, PAD (ação de regresso). MS 24182 No mesmo Sentido – STJ

EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Desaparecimento de talonários de tíquetes-alimentação. Condenação do impetrante, em processo administrativo disciplinar, de ressarcimento ao erário do valor do prejuízo apurado. 3. Decisão da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados de desconto mensais, em folha de pagamento, sem a autorização do servidor. 4. Responsabilidade civil de servidor. Hipótese em que não se aplica a auto-executoriedade do procedimento administrativo. 5. A Administração acha-se restrita às sanções de natureza administrativa, não podendo alcançar, compulsoriamente, as conseqüências civis e penais. 6. À falta de prévia aquiescência do servidor, cabe à Administração propor ação de indenização para a confirmação, ou não, do ressarcimento apurado na esfera administrativa. 7. O Art. 46 da Lei no 8.112, de 1990, dispõe que o desconto em folha de pagamento é a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo servidor, após sua concordância com a conclusão administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado. 8. Mandado de Segurança deferido.

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http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=18.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas


(MS 24182, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2004, DJ 03-09-2004 PP-00009 EMENT VOL-02162-01 PP-00052 RTJ VOL 00192-01 PP-00195 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, p. 160-171)

8.21REVISÃO

Busca a Inocência do punido ou inadequação da pena aplicada, desde que surgirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência ou inadequação da pena. A alegação de injustiça/inconformismo não sustenta o pleito.

Art. 176. A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário

8.21.1 Legitimidade

Servidor Curador, se interditado Familiar

§ 1o Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo. § 2o No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador.

8.21.2 Efeitos da Decisão

Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração.

É vedada a reformatio in pejus na revisão, mas no recurso administrativo é admissível:

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.

8.22TEMPO DE SERVIÇO

Art. 103 - Contar-se à apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade II - A licença para tratamento para tratamento de saúde pessoal da família do servidor, com remuneração que exceder a trinta dias no período de doze meses.

8.23APOSENTADORIA

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Lembrar do texto original da CF 88 tem como requisito somente o tempo de serviço, não importando a idade, se estava ou não contribuindo com a previdência. Não podemos esquecer que existem 2 regimes de previdência:

Regime geral de OS (estudado pelo direito previdenciário); Regime próprio de OS (que é o que nos interessa) previsto no art. 40 da CF.

Quem tem direito a esse regime são os servidores de cargos efetivos e de cargos vitalícios. No mais, todos os demais se aposentam pelo regime geral de Previdência Social. EC n 20 é de Dez/98 afasta o requisito tempo de serviço por (tempo de contribuição + limite de idade). Não importa se ele está trabalhando ou não, esta contribuindo, tem idade, então pode aposentar. É o chamado regime contributivo.

8.23.1 Quem já estava trabalhando tinha direito adquirido?

- Servidor que já estava no serviço e que na data da EC já preenchia os requisitos para se aposentar, para esse servidor se aplica a regra antiga, a do texto original da CF/88.

- servidor que entraram após a EC, estão sujeitos a regra nova. Nem se admite a discussão do tempo de serviço.

- servidor que já estava no serviço e na data da EC ainda não tinha preenchido os requisitos, pode estar sujeito a regra de transição. Pode, porque não é obrigatória, ela é facultativa. A regra de transição foi definida no art. 8 da EC n 20 (que já foi revogada).

8.23.2 MODALIDADES PARA SE APOSENTAR: requisito, proventos integrais ou proporcionais.

8.23.2.1 Invalidez:

Regra geral dá ao servidor o direito de se aposentar com proventos proporcionais. Terá direito a proventos integrais art. 40 CF moléstia profissional, ....

§ 1o Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

Segundo o STJ, o rol é exemplificativo

A servidora aposentou-se por invalidez, mas com proventos proporcionais. Contudo, é possível a conversão em aposentadoria por invalidez com proventos integrais em razão de padecer de doença incurável, mesmo que não especificada no rol do art. 186, I, § 1º, da Lei n. 8.112/1990 (no caso, a cervicobraquialgia e a lombociatalgia, que a inabilitam para o trabalho), apesar do entendimento de ambas as Turmas da Terceira Seção, de apenas permitir, nesses casos, a aposentação com proventos proporcionais. A CF/1988, em seu art. 40, I, prevê a doença grave ou incurável (na forma da lei) como causa de aposentadoria por invalidez com

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proventos integrais, mas, dando efetividade a esse mandamento constitucional, o referido artigo da Lei n. 8.112/1990 apenas exemplificou essas doenças, visto que não há como considerar esse rol taxativo, diante da impossibilidade de ele alcançar todas as enfermidades tidas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis. Excluir a aposentadoria com proventos integrais nesses casos de mal tão grave quanto os mencionados naquele dispositivo de lei seria o mesmo que ofender princípios constitucionais, tais como o da isonomia. É a ciência médica e não a jurídica que deve incumbir-se de qualificar a patologia como incurável, contagiosa ou grave, tal qual o fez o laudo pericial juntado aos autos e considerado pelas instâncias ordinárias, soberanas no exame do conjunto probatório. Precedente citado: REsp 634.871-PE, DJ 6/12/2004. REsp 942.530-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/3/2010.

8.23.2.2 Compulsória:

Também chamada de expulsória. Quando o servidor completar 70 anos sendo homem ou mulher. Em regra aposentará com P.Proporcionais. Existe uma EC tramitando para alterar a aposentadoria compulsória de 70 para 75 anos. Ele poderá receber integral desde que ele tenha adquirido todos os benefícios possíveis. (é bem provável que esse aumento da idade é para um precedente para aumentar a idade da voluntária que é hoje de 60 anos).

Não se aplica a notarios.

8.23.2.3 Voluntária:

10 anos no serviço público + 5 anos no cargo. Terá direito a PI desde que, se Homem ele tiver 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se mulher ela tiver 55 anos de idade e 30 anos de contribuição. Terá direito a PP quando adquirir a idade para aposentadoria (homem 65 anos e mulher 60 anos) vai receber proporcional ao que ele contribuiu até o tempo da aposentadoria.

8.23.2.4 Especial:

Professor (prevista da CF) e a EC 47 acrescenta, quem exerce atividade de risco, atividade que compromete a saúde e integridade física e deficiente, dependendo de Lei complementar regulamentando. (não tem ainda). O STF, no MI, entendeu pela aplicação da lei 8.213/91 aos servidores que atuarem em atividades de risco ou insalubres, até que seja editada lei complementar regulamentando o termo.

8.23.2.5 Professor:

Exclusividade de magistério lei 11301 afasta essa exigência, ainda não está resolvido. Professor do ensino infantil, médio e fundamental, os professores de universidade estão excluídos. Só tem direito a PI e tem que preencher, se homem, 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher, 50 anos de idade e 25 anos de contribuição. Se o professor quiser se aposentar com proventos proporcionais ele deverá ir para a regra geral.

Súmula 726, STF. Para efeito de aposentadoria especial de professor não se computa o tempo de serviço prestados fora da sala de aula.

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http://by109w.bay109.mail.live.com/mail/InboxLight.aspx?FolderID=00000000-0000-0000-0000-000000000001&InboxSortAscending=False&InboxSortBy=Date&n=2128494664



No entanto, o STF, na ADI 3772, do dia 29/10/2008, entendeu pela constitucionalidade da Lei Federal 11.301/06, no tocante a considerar incluído no conceito de professor o de diretor, coordenador e assessor pedagógico, desde que tais funções sejam desempenhadas por professores de carreira.

8.23.3 EC 41/03 não altera a idade nem no tempo de contribuição. As 4 alterações mais importantes foram:

1- revogado no Brasil o chamado Princípio da Integralidade que dizia que o servidor tinha direito de se aposentar ganhando tudo aquilo que ele ganha, ou seja, garantia ao servidor a remuneração na aposentadoria com a mesma remuneração da atividade. Foi substituído pelo princípio a média laboral, não tendo direito sobre tudo, mas sobre o que interessa. É uma média de tudo que ele ganhou na sua carreira e contribuiu. Só serve aquilo que teve incidência de contribuição.

2- revogação do princípio da paridade: no princípio da paridade era dado ao servidor inativo os mesmos benefícios do servidor ativo (se servidor ativo recebia aumento o servidor inativo também recebia aumento). Foi substituído pelo princípio da preservação do valor real, ele terá direito a preservação do seu valor de compra. Não dá para acreditar nessa história.

3- teto de proventos: Regime Geral de Previdência Social (teto do INSS) para a aplicação preciso de regime complementar que ainda não veio. Salário mínimo 410,00 e o teto é 3.038,99.

4- contribuição dos inativos: atinge qualquer inativo (antes ou depois da EC) a alíquota mínima é de 11%, mas os Estados e Municípios podem decretar alíquota maior. A base de cálculo é o que ultrapassar o teto geral do RGPS (ganho 5 mil subtraio o teto (3.038,99) o que sobrar é o que terá incidência).

Regra de transição:

- Art. 2 EC 41 regra art. 8 EC 20, para os que entraram antes de 98

- Art. 6 EC 41 entraram antes da EC 41/03

A EC 47 é nada menos que um remendo da EC 41.

- Art. 3 EC 47 é um substitutivo do art. 6, ele serve para quem tinha o direito do art. 2 da EC 41 e do art. 8 da EC 20, ou seja, aqueles que entraram antes de 98.

Servidor que já trabalhava, mas que em 2000 passou em novo concurso em novo concurso e mudou de cargo, ele tem direito as regras de transição? Terá direito desde que não haja interrupção de continuidade. Sai de um e já entra no outro.

8.24CARTORIO E APOSENTADORIA COMPULSORIA

Não existe.

Serventia Extrajudicial: Aposentadoria Compulsória e Novo Titular Concursado - 1Por considerar que a decisão questionada se limitara a aplicar pacífica jurisprudência do STF, a Turma, em votação majoritária, recebeu embargos de declaração como agravo regimental —

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vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio — e o denegou, à unanimidade, para manter a concessão da segurança. Impugnava-se, no caso, decisão monocrática do Min. Dias Toffoli que, ao prover recurso extraordinário do qual relator, declarara a nulidade de portaria que decretara a aposentadoria compulsória, aos 70 anos, de oficial de registro. Na ocasião, o relator salientara a inconstitucionalidade da aludida portaria, haja vista a orientação firmada pela Corte no julgamento da ADI 2602/MG (DJU de 31.3.2006), em que assentada a inaplicabilidade da aposentação compulsória, prevista no art. 40, §1º, II, da CF, a notários e registradores. O atual ocupante da serventia, ora embargante, alegava que: a) a decisão recorrida padecera de omissão, ao não se referir à questão concernente à situação dele, na condição de litisconsorte passivo necessário, que prestara concurso público e, assim, assumira a serventia; b) o impetrante — oficial registrador aposentado — não postulara a integração do concursado ao pólo passivo da ação mandamental, o qual nela ingressara voluntariamente, depois de proferida sentença de primeiro grau denegatória da segurança. Pleiteava, ainda, a sua permanência na serventia, em respeito aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e da boa-fé. Alegava que o embargado se insurgira apenas contra o ato de aposentadoria, mas não contra o concurso — por meio do qual aquele fora investido — que se seguira depois de declarada a vacância da serventia. Ademais, o embargante afirmava que, à época dos fatos, a jurisprudência do STF estaria consolidada no sentido da aplicação da aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade aos titulares de serventia extrajudicial, sendo irrepreensível o ato que decretara tal aposentadoria. Argumentava, também, que o Min. Eros Grau, quando da análise da mencionada ADI, reconhecera não serem os notários e registradores detentores de cargo público, o que tornaria inviável a pretendida recondução a uma serventia já ocupada por concursado, e que a Lei 8.935/94 assim disporia, de modo a vedar tal reintegração administrativa. RE 556504 ED/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 10.8.2010. (RE-556504)

8.25INQUERITO ADMINISTRATIVO

Não é investigação prévia, mas instrução e defesa e relatório. O paralelo do IP é a sindicância.

8.26PRESCRIÇÃO

Aplica-se o prazo prescricional de 5 anos para se devolver os valores condenados em razão do PAD.

A servidora foi condenada a restituir à Administração valores que recebeu indevidamente em razão de contrato celebrado com ente público. A sentença transitou em julgado, mas, só após transcorridos mais de cinco anos, foi proposta sua execução. Vem daí a discussão sobre qual prazo prescricional aplicar: o vintenário do art. 177 do CC/1916 (então vigente à época) ou o quinquenal do Dec. n. 20.910/1932. Quanto a isso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, incidir o prazo de cinco

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anos previsto no referido decreto; pois, em se tratando de relação decorrente de Direito Público, afasta-se a aplicação da legislação civil, tributária ou trabalhista. Aplica-se o decreto devido ao necessário respeito que se deve dar ao princípio da igualdade. Precedentes citados: REsp 648.953-DF, DJ 16/3/2007; REsp 429.868-SC, DJ 3/4/2006; REsp 623.023-RJ, DJ 14/11/2005; AgRg no Ag 889.000-SP, DJ 24/10/2007; REsp 855.694-PE, DJe 29/5/2008, e REsp 751.832-SC, DJ 20/3/2006. REsp 781.601-DF, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 24/11/2009.

Entende-se que se o ilícito administrativo também configurar ilícito penal, aquele deve prescrever no prazo previsto no diploma penal. Para tanto, todavia, o STJ exige o inicio da persecução penal, caso contrário, caiará na regra geral, ou seja, 5 anos.

Trata-se de mandado de segurança em que se discute a prescrição da pretensão punitiva do Estado na hipótese em que se converteu a exoneração do impetrante do cargo de assessor especial para destituição de cargo em comissão com base no relatório da comissão processante, que recomendara para o ex-servidor a pena de suspensão por 30 dias sob a acusação de ele haver violado o disposto nos incisos IV e XII do art. 116 da Lei n. 8.112/1990. Inicialmente, ressaltou a Min. Relatora ser firme o entendimento deste Superior Tribunal de que, havendo cometimento por servidor público de infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislação penal quando os fatos forem apurados na esfera criminal. Contudo, entendeu que, no caso em questão, não ficou evidenciado, nos autos, ter sido apurada criminalmente a conduta do impetrante. Dessarte, ainda que seu ato seja tipificado como crime, diante da ausência de apuração na esfera criminal, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto na lei que regula a punição administrativa. Assim, em se tratando da pena de destituição de cargo em comissão aplicada a ex-servidor por ter praticado infrações sujeitas à suspensão por 30 dias, o prazo prescricional a ser considerado é de dois anos nos termos do art. 142, II, c/c o art. 135 da Lei n. 8.112/1990. Ao contrário, na hipótese de destituição de cargo em comissão por infração sujeita à pena de demissão, a prescrição a ser observada é de cinco anos (inciso I do mesmo dispositivo legal). Com essas considerações, entre outras, a Seção concedeu a segurança. Precedentes citados do STF: RMS 23.436-DF, DJ 24/8/1999; do STJ: RMS 19.887-SP, DJ 11/12/2006; RMS 18.551-SP, DJ 14/11/2005; RMS 13.134-BA, DJ 1º/7/2004, e MS 12.533-DF, DJ 1º/2/2008. MS 12.666-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/2/2011

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9 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

9.1 CONCEITO

É o designativo técnico para corrupção administrativa e, manifesta-se em atos dissonântes com a ética e moral admin\istrativa, próprios para lesar princípios, acarretar préjuízo ou proporcionar enriquecimento ilicitamente às custas da administração publica.

Éspecie de Ação civil Públic MSZP

9.2 FONTE DA IMPROBIDADE

Art 14, § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

9.3 AMBITO DA LEI

A lei de improbidade possui três tipos de normas. As normas gerais para afirmar sobre sujeito ativo, passivo, objeto e penas (art. 37 §4º) é da competência da União. Portanto, nesse aspecto, a lei é nacional.

As regras de processo administrativo, a lei somente é restrita à esfera federal. Por fim, as regras de processo civil a Uniao legisla sobre normas gerais.

9.4 CONSTITUCIONALIDADE FORMAL

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, ao examinar apenas sob o aspecto da inconstitucionalidade formal, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Trabalhista Nacional - PTN contra a Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências — v. Informativos 468 e 471. Considerou-se que, na espécie, a modificação do projeto iniciado na Câmara dos Deputados se dera, no Senado Federal, basicamente pela pormenorização, adoção de uma técnica legislativa, em que o conteúdo se alterara muito mais no sentido formal do que material. Ressaltou-se, ainda, a prevalência da Casa iniciadora do

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projeto. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava o pleito procedente para declarar a inconstitucionalidade formal da lei impugnada por entender que o diploma legal fora aprovado sem a devida observância do sistema bicameral.ADI 2182/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 12.5.2010. (ADI-2182)

9.5 SUJEITO PASSIVO DA AÇÃO / SUJEITO ATIVO DO ATO

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com MAIS DE CINQÜENTA POR CENTO do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra COM MENOS DE CINQÜENTA POR CENTO DO PATRIMÔNIO OU DA RECEITA ANUAL, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Sindicato pode ser – já que cobra contribuição sindical Fundo Partidário Prefeito e vereador – embora sejam agentes políticos, parcela da doutrina entende

que o crime de responsabilidade está constante de decreto 201, autorizando a condenação por impro-bidade (minoritário)

O ressarcimento ínfimo das verbas desviadas pode afastar a atenuante

A 1ª Turma indeferiu habeas corpus — impetrado em favor de ex-Prefeito condenado pela prática do crime de desvio e apropriação de renda pública (Decreto-lei 201/67, art. 1º, I) — em que se sustentava a incidência da circunstância atenuante da reparação do dano. No caso, as instâncias ordinárias consideraram que houvera a restituição, aos cofres públicos, de diminuta parte do valor das rendas públicas desviadas em proveito do réu, o que resultara em considerável prejuízo ao patrimônio de pequena municipalidade. Assim, por julgar irrisória a reparação do dano, entendeu-se não haver ilegalidade no afastamento da referida circunstância atenuante. Por fim, não se conheceu da impetração quanto à alegação de insuficiência de redução da pena referente à confissão espontânea, em virtude de a matéria não haver sido suscitada no STJ. HC 104178/RS, rel. Min. Carmen Lúcia, 23.11.2010.(HC-104178)

9.5.1 Particular e impropridade

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http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=2182&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M



http://www.radiojustica.jus.br/radiojustica/programacao%21listarAudioRelacionado.action?menuSistema=mn325&entity.id=126480


Não responderá isoladamente, mas se submeterá as penas, caso: a) induza agente publico a praticar; b) pratiQue com ele; c) beneficie-se de ato praticado.

9.6 DISPOSITIVO LEGAL

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta

9.7 ESPÉCIES:

9.7.1 ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (material)9.7.2 PREJUÍZO AO ERÁRIO(material)

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

9.7.3 VIOLACAO DE PRINCIPIOS (formal)

9.8 SANÇÕES

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PREJUÍZO AO ERÁRIO VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento



Perda da função pública Perda da função pública Perda da função pública

Suspensão dos direitos políticos de 08 a 10 anos

Suspensão dos direitos políticos de 05 a 08 anos

Suspensão dos direitos políticos de 03 a 05.

Multa 3x o subtraído Multa 2x o subtraído Multa 100x remuneração.

Proibição de contratar com o ente pelo prazo de 10 anos

Proibição de contratar com o ente pelo prazo de

Proibição de contratar com o ente pelo prazo de

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(deve ser sócio majoritário) 05 anos (deve ser sócio majoritário)

03 anos (deve ser sócio majoritário

A nova redação dada ao artigo 12, faculta a imposição isolada ou cumulativa das sanções, de acordo com a gravidade da infração.

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

9.8.1 Elemento subjetivo?

Segundo o STJ deve se agregar as condutas o elemento subjetivo (má-fé/dolo) sem o qual não se consuma os delitos, que passarão a ser meras irregularidades

É consabido que o caráter sancionador da Lei n. 8.429/1992 aplica-se aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, le aldade às instituições e, notadamente, importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) ou atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), compreendida no último tópico a lesão à moralidade administrativa. Contudo, ao considerar a gravidade das sanções e restrições a serem impostas ao agente público, a exegese do art. 11 da referida lei deve ser tomada com temperamentos, pois uma interpretação ampliativa poderia ter por ímprobas condutas que são meramente irregulares, por isso susceptíveis de correção administrativa, visto que ausente a má-fé e preservada a moralidade pública, o que extrapolaria a real intenção do legislador. Assim, a má-fé torna-se premissa do ato ilegal e ímprobo: a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica ferir os princípios constitucionais da Administração Pública e se somar à má intenção do administrador. Em essência, conforme a doutrina, a improbidade administrativa seria uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. Todavia, falta esse elemento subjetivo na hipótese de contratação de servidores sem o devido concurso público, a determinar que, ausente o dano ao patrimônio e o enriquecimento ilícito dos demandados, conforme firmado pelas instâncias ordinárias (efetivamente o serviço foi prestado), a sanção imposta aos agentes é desproporcional (suspensão dos direitos políticos de todos por três anos e mais o pagamento de multa por um deles), procedendo com erro in judicando o tribunal a quo quando analisou o ilícito apenas pelo ângulo objetivo. Por último, a aplicação das sanções do art. 12 da citada lei e seus incisos submete-se ao prazo prescricional quinquenal, exceto quanto à reparação do dano ao erário, porque imprescritível a pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da CF/1988), entendimento aceito pela jurisprudência do STJ, mas ressalvado pelo Min. Relator. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.038.103-SP, DJe

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4/5/2009; REsp 1.067.561-AM, DJe 27/2/2009; REsp 801.846-AM, DJe 12/2/2009; REsp 902.166-SP, DJe 4/5/2009, e REsp 1.107.833-SP, DJe 18/9/2009. REsp 909.446-RN, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/4/2010.

9.8.2 Natureza Jurídica

O ressarcimento, segundo informativo do Superior Tribunal de Justiça, nada tem de caráter sancionador, apenas a obrigar de retorno ao status quo ante, sendo impossível sua aplicação isolada. Já a multa, tem caráter sancionador e será fixada por base na quantia subtraída.

9.8.3 Extensão da pena

A sanção por ato de improbidade de agente público (art. 12 da Lei n. 8.429/1992), cujos efeitos a jurisprudência do STJ limita à esfera municipal. REsp 520.553-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/11/2009.

9.9 PROCEDIMENTO JUDICIAL/ADMINISTRATIVO

Qualquer pode representar à autoridade administrativa, de modo escrito ou reduzido a termo. A administração pode indeferir em despacho fundamentado. Atenção: O arquivamento não obsta o MP de manejar a demanda, sobretudo porque a comissão deve comunicar os atos do processo ao MP e T. Contas, que, se quiserem, poderão nomear representantes.

9.9.1 COMPETÊNCIA

O Supremo manifestou entendimento que as ações cíveis devem tramitar em primeira instancia, não podendo o magistrado determinar a desinvestidura, se prevista constitucionalmente. O STF disse que não se aplica aos ministros do STF, havendo foro por prerrogativa. O STJ, em julgado de 12/2009, sustentou que se o ato ímprobo também é crime de responsabilidade, deve a ação civil ser julgado pelo órgão que competiria o julgamento da questão penal. Competência implícita (forçou d+).

Trata-se de reclamação proposta por governador para extinguir, ante a suposta usurpação da competência deste Superior Tribunal, ação civil pública por improbidade administrativa referente a atos praticados durante sua gestão como prefeito. Sustenta que as condutas que lhe são atribuídas estão descritas no DL n. 201/1967 como crimes de responsabilidade de prefeito, que não cabe ação de improbidade tendente a aplicar sanções por atos que, como no caso, também configuram crimes de responsabilidade e, como atualmente ocupa o cargo de governador, a competência para apreciar os fatos que lhe são imputados é do STJ. Isso posto, a Corte Especial julgou a reclamação procedente em parte ao entendimento de que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo presidente da República (art. 85, V, da CF/1988), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86 da mesma carta), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º, da CF/1988. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito

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normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. O STF, em 13/3/2008, com apenas um voto contrário, declarou competir a ele julgar ação de improbidade contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJe 27/6/2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na CF/1988, que assegura a seus ministros foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que um ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isso seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que uma norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa – com possível aplicação da pena de perda do cargo – contra governador que, a exemplo dos ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns (no STJ) quanto em crimes de responsabilidade (na respectiva Assembléia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (art. 105, I, a, CF/1988), há, em casos tais, competência implícita complementar do STJ. Precedentes citados do STF: ADI 2.860-DF, DJ 19/12/2006; do STJ: Rcl 591-DF, DJ 15/5/2000; Pet 2.588-RO, DJ 9/10/2006; Pet 2.639-RJ, DJ 25/9/2006; AgRg na MC 7.487-GO, DJ 17/4/2006; Pet 2.593-GO, DJ 6/11/2006, e Rcl 2.197-DF, DJe 9/3/2009. Rcl 2.790-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 2/12/2009.

RITO: Ordinário LEGITIMADO: MP ou pessoa jurídica interessada PRAZO: 30 dias após cautelar O réu será notificado para oferecer manifestação por escrito – não há processo. Não se aplica ao ressarcimento civil

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO IRREGULAR DE VANTAGENS A SERVIDORES PÚBLICOS. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, COM PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS ATOS CONCESSIVOS E DE RESSARCIMENTO DOS DANOS. 1. Não se pode confundir a típica ação de improbidade administrativa, de que trata o artigo 17 da Lei 8.429/92, com a ação de responsabilidade civil para anular atos administrativos e obter o ressarcimento do dano correspondente. Aquela tem caráter repressivo, já que se destina, fundamentalmente, a aplicar sanções político-civis de natureza pessoal aos responsáveis por atos de improbidade administrativa (art. 12). Esta, por sua vez, tem por objeto conseqüências de natureza civil comum, suscetíveis de obtenção por outros meios processuais.2. O especialíssimo procedimento estabelecido na Lei 8.429/92, que prevê um juízo de delibação para recebimento

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http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=Rcl%202790


da petição inicial (art. 17, §§ 8º e 9º), precedido de notificação do demandado (art. 17, § 7º), somente é aplicável para ações de improbidade administrativa típicas. 3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art.543-C do CPC.

A partir de então, 30 dias para o juiz receber ou não a inicial (do recebimento cabe agravo) O réu será citado para oferecer contestação. Em qualquer fase do processo cabe julgamento sem apreciação de mérito.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.(N É AUTOMÁTICO, ao contrário da lei de tortura.)Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Excluida da competência dos juizados.

9.9.1.1 Possível ação cautelar para bloqueio de bens (que pode abranger o valor da multa inclusive)

A Turma decidiu que é lícita a concessão de liminar inaudita altera parte (art. 804 do CPC) em medida cautelar preparatória ou incidental, antes do recebimento da ACP, a fim de decretar a indisponibilidade e o sequestro de bens necessários adquiridos antes do ato de improbidade, inclusive o bloqueio de ativos do agente público ou de terceiro beneficiado (arts. 7º e 16 da Lei n. 8.429/1992). Tais medidas assecuratórias de resultado útil da tutela jurisdicional são para a reparação do dano ao erário ou restituição de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade, caracterizado o fumus boni juris. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.144.682-SP, DJe 6/11/2009; REsp 1.003.148-RN, DJe 5/8/2009; REsp 535.967-RS, DJe 4/6/2009, e REsp 806.301-PR, DJe 3/3/2008. REsp 1.078.640-ES, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/3/2010.

9.9.2 Legitimação da Defensoria Pública

Por letra da lei, tem-se o MP e a pessoa jurídica lesada. A defensoria pode? Interessante artigo do Defensor de Santa Catarina sustenta a possibilidade, lastreada não só no microssistema coletivo, que atribuem legitimações concorrentes e disjuntivas para o oferecimento da Defensoria, por exemplo, da Ação Civil Pública, mas também por permissão legal conferida pela nova lei orgânica. “Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

Art. 4°, LODP - VII – promover ação civil pública e TODAS AS ESPÉCIES DE AÇÕES capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;

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9.10PRAZO PRESCRICIONAL

Mandato/comissão/confiança - 05 anos do fim do mandato. Se reeleito, conta-se do término do ultimo mandato.

Concursado - o prazo prescricional específico da demissão a bem do serviço público

IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. CARGO EFETIVO. FUNÇÃO COMISSIONADA. A matéria trata da definição da norma prescricional aplicável à espécie quando o agente, ocupante de cargo público a quem se imputou ato ímprobo, à ocasião dos fatos, ocupava cargo efetivo e, concomitantemente, exercia cargo em comissão. Para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, duas situações são bem definidas no tocante à contagem do prazo prescricional: se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo. Em outro passo, sendo o agente público detentor de cargo efetivo ou emprego, havendo previsão para falta disciplinar punível com demissão, o prazo prescricional é o determinado na lei específica (art. 23 da Lei n. 8.429/1992). A Lei de Improbidade não cuida, no entanto, da hipótese de o mesmo agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado. Por meio de interpretação teleológica da norma, verifica-se que a individualização do lapso prescricional é associada à natureza do vínculo jurídico mantido pelo agente público com o sujeito passivo em potencial. Partindo dessa premissa, o art. 23, I, da referida lei associa o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário. Ao mesmo tempo, o art. 23, II, da mesma legislação, no caso de vínculo definitivo, não considera, para fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de funções intermédias – como as comissionadas – desempenhadas pelo agente, sendo determinante apenas o exercício de cargo efetivo. Portanto, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração Pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário. REsp 1.060.529-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 8/9/2009.

Em caso de reeleição será contado do ultimo mandado:

O ex-prefeito exerceu o primeiro mandato eletivo de 1º de janeiro de 1997 a 31 de dezembro de 2000 e foi reeleito para segundo mandato, de 1º de janeiro de 2001 a 31 de dezembro de 2004, sendo que o ato imputado como ímprobo foi perpetrado em maio de 1998, durante o primeiro mandato. O cerne da questão consiste na definição do termo a quo para a contagem do prazo prescricional

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para ajuizamento da ação de improbidade administrativa. Se tem início o lapso temporal com o fim do primeiro mandato ou quando do término do segundo mandato. Para o Min. Relator, A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), promulgada antes da EC n. 16/1997, que deu nova redação ao § 5º do art. 14 da CF/1988, considerou como termo inicial da prescrição exatamente o final de mandato. No entanto, a EC n. 16/1997 possibilitou a reeleição dos chefes do Poder Executivo em todas as esferas administrativas, com o expresso objetivo de constituir corpos administrativos estáveis e cumprir metas governamentais de médio prazo, para o amadurecimento do processo democrático. A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário, entre os quais o exercício de mandato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a EC n. 16/1997, a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob o ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do segundo mandato. O administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade – e por ela limitado –, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, em um ou dois mandatos, extrapolem tais parâmetros. A estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas de execução duradoura possibilitam, com a reeleição, a satisfação, de forma mais concisa e eficiente, do interesse público. No entanto, o bem público é de titularidade do povo, a quem o administrador deve prestar contas. E se, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo do s dois mandatos – principalmente, no decorrer do segundo, quando os resultados concretos realmente aparecem – deve responder inexoravelmente perante o titular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização. No que concerne à ação civil pública em que se busca a condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, este Superior Tribunal considera que tal pretensão é imprescritível, com base no que dispõe o art. 37, § 5º, da CF/1988. REsp 1.107.833-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 8/9/2009.

O STJ entendeu que se vierem mais de uma condenação, o período da perda do mandato não é cumulativa. Prazo Prescricional execução Aplica-se o prazo prescricional de 5 anos para se devolver os valores condenados em razão do PAD.

A servidora foi condenada a restituir à Administração valores que recebeu indevidamente em razão de contrato celebrado com ente público. A sentença transitou em julgado, mas, só após transcorridos mais de cinco anos, foi proposta sua execução. Vem daí a discussão sobre qual prazo prescricional aplicar: o vintenário do art. 177 do CC/1916 (então vigente à época) ou o quinquenal do Dec. n. 20.910/1932. Quanto a isso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, incidir o prazo de cinco

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anos previsto no referido decreto; pois, em se tratando de relação decorrente de Direito Público, afasta-se a aplicação da legislação civil, tributária ou trabalhista. Aplica-se o decreto devido ao necessário respeito que se deve dar ao princípio da igualdade. Precedentes citados: REsp 648.953-DF, DJ 16/3/2007; REsp 429.868-SC, DJ 3/4/2006; REsp 623.023-RJ, DJ 14/11/2005; AgRg no Ag 889.000-SP, DJ 24/10/2007; REsp 855.694-PE, DJe 29/5/2008, e REsp 751.832-SC, DJ 20/3/2006. REsp 781.601-DF, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 24/11/2009.

O prazo de 5 anos se conta da ciência daquele que ostenta poder para impor penalidade

Insurge-se o impetrante contra a instauração de processo administrativo disciplinar (PAD) para investigar convênio firmado entre ministério e centro educacional, pois, na qualidade de procurador, teria aprovado aditivos a ele sem a devida licitação, apesar de vários outros PADs instaurados com o mesmo fim já estarem extintos em razão da prescrição. Diante disso, a Seção, ao prosseguir o julgamento, entendendo que a lesão a direito líquido e certo surgiu com o advento do último PAD, fez incidir a prescrição à hipótese, visto a fluência do prazo quinquenal (art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990), porquanto a falta tida como ilícito penal não sofreu denúncia em relação ao impetrante, o que afasta a aplicação do prazo prescricional previsto na legislação penal. Contudo, apesar de todos os Ministros integrantes da Seção estarem acordes com a incidência da prescrição, a maioria entendeu que o prazo prescricional deve ser contado a partir da ciência do fato pela Administração (na pessoa de autoridade de hierarquia superior, com poder decisório na estrutura administrativa), enquanto os votos minoritários entendiam que a data da ciência dos fatos pela autoridade competente para a instauração do PAD deve ser tida como termo inicial para a fluência do prazo de prescrição estipulado no referido artigo de lei. Precedentes citados: RMS 20.337-PR, DJe 7/12/2009; MS 12.090-DF, DJ 21/5/2007, e MS 11.974-DF, DJ 7/5/2007. MS 14.446-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/12/2010.

9.10.1 Eficácia intertemporal

É possível, segundo o STJ, aplicar sanções previstas pela lei de improbidade administrativa mesmo que os fatos sejam anteriores a ela.

Daí porque, embora à época dos fatos não estivesse em vigor a lei 8.429/92, já havia a tutela do patrimônio público pelo ordenamento jurídico vigente, inclusive, por exemplo, pela lei 4717/65”, destacou o relator,

9.10.2 Casuística

Instalação de refletores para iluminar propaganda eleitoral (outdoor) em favor da candidatura do ex-presidente da empresa a deputado estadual por empresa elétrica configura improbidade administrativa Resp 1074090

9.10.3 Ação de indenização decorrente de improbidade e intimação do MP

Não é necessária a intimação do MP, porquanto se trata de interesse da administração (secundário) e não público (primário), cabendo, a principio, o encargo à advocacia da Uniao.

Cinge-se a questão à obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público na qualidade de custus legis em ação de indenização ajuizada por companhia de abastecimento contra o Estado e agente público, objetivando a condenação solidária dos demandados ao ressarcimento dos prejuízos advindos de supostas irregularidades na classificação de produto agrícola (algodão em pluma) adquirido do

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primeiro réu e classificado pelo segundo réu referente à safra 1997/1998. O tribunal a quo anulou o processo, tendo em vista a ausência de intimação do Ministério Público. No julgamento do REsp, o Min. Relator destacou que a exegese do disposto no art. 82, III, do CPC impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da Administração, congnominado “interesse público secundário”. O Estado, quando atestada sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização e coloca-se na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal, em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. É assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, não o interesse da Administração. Na última hipótese, não é necessária a atuação do Parquet no mister de custus legis , máxime porque a entidade pública empreende sua defesa mediante corpo próprio de profissionais da Advocacia da União. Há precedentes jurisprudenciais que se reforçam, na medida em que a atuação do Ministério Público não é exigível em várias ações movidas contra a Administração, como sói ocorrer com a ação de desapropriação prevista no DL n. 3.365/1941 (Lei de Desapropriação). In genere, as ações que visam ao ressarcimento pecuniário contêm interesses disponíveis das partes, não necessitando, portanto, de um órgão a fiscalizar a boa aplicação das leis em defesa da sociedade. Ademais, a suposta nulidade somente pode ser decretada se comprovado o prejuízo para os fins de justiça do processo, em razão do princípio de que não há nulidade sem prejuízo (pas des nullités sans grief). Por fim, o interesse público justificador da intervenção do Ministério Público, nos moldes do art. 82, III, do CPC, não se confunde com o interesse patrimonial da Fazenda Pública ou mera presença de pessoa jurídica de direito público na lide. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 465.580-RS, DJ 8/5/2006; REsp 466.500-RS, DJ 3/4/2006, e REsp 490.726-SC, DJ 21/3/2005. REsp 1.149.416-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/3/2010.

9.10.4 Prerrogativa de foro

Inconsti 84 § 2°, CPP, que conferiu prerrogativa de foro às ações de improbidade.

EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve

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às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público . III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos

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Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado. (ADI 2797, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)

Não se impõe tal regra em caso de ministro de Supremo.

EMENTA Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais.(Pet-QO 3211, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno)

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9.10.5 Não se aplica a agentes políticos, porquanto sujeitos a crime de responsabilidade.

EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo dacessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabili dade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de

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improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Rcl 2138, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-01 PP-00094)

Tese vencedora crime responsabilidade não responde por improbidade; Como causa, a parte passiva da improbidade é ilegítima. (e não de remessa dos autos)

Tese vencido mesmo em agente político, se a conduta de improbidade não ser idêntica à responsabilidade, e se só consistir improbidade, pode se submeter a regra.

9.10.6 Possibilidade de prova emprestada

Na ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, utilizou-se prova emprestada constante de inquérito civil público consistente de laudo pericial produzido administrativamente, sem a observância de contraditório e ampla defesa. Conforme precedentes, essa circunstância, por si só, não é capaz de nulificar a prova, pois se deve contrapô-la às demais postas nos autos. Sucede que esses outros elementos, com ênfase na prova testemunhal (genérica e sem convicção), não conduzem à conclusão de que possa haver prática de ato de improbidade pelos réus, solução também adotada pelo tribunala quo, que não pode ser revista pelo STJ (Súm. n. 7-STJ). Precedentes citados: REsp 849.841-MG, DJ 11/9/2007, e HC 141.249-SP, DJe 3/5/2010. REsp 1.189.192-GO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/6/2010.

99



10LICITAÇÃO

10.1CONCEITO

Procedimento administrativo pelo qual a administração chama os possíveis interessados em com ela contratada, para que apresente suas propostas, visando ao fim a celebração de contrato, observado o interesse público.

10.2FINALIDADE

A licitação tem finalidade mediata o art. 3, da Lei 8.66693.

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e A PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

10.2.1 Garantir a Administracao

10.2.1.1 Não constitui quebra da isonomia

Ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991

§ 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 6o A margem de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que refere o § 5o, será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 7o A margem de preferência de que trata o § 6o será estabelecida com base em estudos que levem em consideração:(Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) I - geração de emprego e renda; (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; e (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 8o Respeitado o limite estabelecido no § 6o, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 9o As disposições contidas nos §§ 5o, 6o e 8o deste artigo não se aplicam quando não houver produção suficiente de bens

100

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Mpv/495.htm#art1











manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 10. A margem de preferência a que se refere o § 6o será estendida aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha assinar acordos sobre compras governamentais. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

Art. 3o Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei 10176, de 11.1.2001)I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei 10176, de 11.1.2001)II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada pela Lei 10176, de 11.1.2001)§ 2o Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei 10176, de 11.1.2001)§ 3o A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1o da Lei 10520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei 8387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei 11077, de 2004)

10.2.2 Escolher a proposta mais vantajosa10.2.3 Promover o desenvolvimento nacional (MP 495)

101

http://www.leidireto.com.br/lei-11077.html














10.3PRESSUPOSTOS (CABM)

LÓGICO pluralidade de objetos e ofertantes JURÍDICO licitação não é um fim em si mesmo. Ela é um meio para se chegar a

um resultado. FÁTICO existência de interessados em disputar a licitação

10.4COMPETÊNCIA

Norma geral – Uniao: 8666/93 e 10520/02 Norma Específica – demais entes. (no âmbito federal, cabe à união legislar): Dec

Federais 3555/00 e 5504/05 – Pregao Eletronico – apenas à Uniao e Reg. Preço.

A competência para legislar sobre normas gerais é da União. A lei 8666/03, segundo ADI 927 ostenta caráter, a um só tempo, nacional e federal. Nacional porque engloba as normas gerais, de observância obrigatória aos estados; federal porque especifica à União, como, por exemplo , a possibilidade de doação de bem e permuta com autorização legislativa.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão = suspenso 9273 - ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)

102








c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;(...)

§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

Assim, alienação/doação de bens:

Depende de autorização legislativa, Salvo: Paraestatais. Doação para outro órgão ou entidade, salvo alíneas f, h e i.

Licitação na modalidade concorrência Aplica-se apenas à União

EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem movel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Identico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte. (ADI 927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039)

10.5PRINCÍPIOS

LIMPE Igualdade Probidade / moralidade Vinculação ao instrumento convocatório Julgamento objetivo das propostas Outros correlatos Adjudicação forcada Eficiência

10.6SUJEITOS

Administração direta Administracao indireta

103


Fundos especiais (Rubrica orçamentária cujo numerário está vinculada a um fim es-pecífico previsto em lei). Em verdade quem licita não é o fundo, mas o ente administrador dos recursos do fundo. Ex. fundo de saúde.

Demais entidades controladas pelo poder publico. Subsidiárias (art. 37, XX, CF) Servicos Sociais Autonomos (são obrigados a licitar, mas não pela Lei 8.666/93)

10.6.1 Exceções

10.6.1.1 SEM e EP Exploradoras de atividade econômica

Haverá procedimento simplicado, nos termos de Lei especifica (ainda inexistente), fazendo incidir a Lei 8.666/3, com as particularidades interpretativas tecidas pelo TCU.

10.6.1.2 Sistema “S”

Submete-se a regulamento simplificado do sistema “S”. Não há incidência da lei 8.666/93 (TCU), pois o art. 22, XXVII só se dirige à administração direta e indireta. A lei 8.666/93 não poderia alargar o seu alcance para abranger essas entidades; A expressão “entidades controladas” do § único do art. 1° só abrange empresas públicas e entidades de economia mista (art. 243 §2° Lei da S.A) não alcançando atividades paraestatais, o que não significa dizer que não licita.

MSZP entende que deve licitar se receber recurso publico.

10.6.1.3 OS

A classificação como “OS” não necessita de licitação, salvo contrato de gestão, (prevalece). Para contratar terceiro, a Lei 9.637 não exige licitação. É possível a contratação direta com OS, nos termos do art. 24, XXIV, Lei 8666/93:

Art. 24, XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Interpôs-se ADI 1923 (liminar rejeitada – mérito pendente)

10.6.1.4 Petrobrás

Procedimento simplificado.

Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.

Foi considerado constitucional pelo STF.

104


AC-MC-QO 1193 / RJ Relator GILMAR MENDES - REQTE.: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRÁS Licitações realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto n° 2.745/98 e Lei n° 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população. 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário (09/05/2006 tb MS 27837 21-01-09)

10.7CONTRATAÇÃO DIRETA (ADJUDICAÇÃO DIRETA)

É a contratação sem o prévia licitação, mediante procedimento de justificação – pelo qual a admin justifica uma das causas de dispensa ou de inexigibilidade

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Não carece justificação: Dispensa por ser <10% valor convite.

10.7.1 Dispensa

É a contratação direta fundada na dispensa legal da licitação, em rol exaustivo.

10.7.1.1 Hipóteses

10.7.1.1.1 Valor

10% valor convite (salvo para consorcio, EP e SEM 20%)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

10.7.1.1.2 Emergencia / Calamidade pública

V - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

105

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art26..



A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO INC. IV DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, EXIGE QUE, CONCOMITANTEMENTE, SEJA APURADO SE A SITUAÇÃO EMERGENCIAL FOI GERADA POR FALTA DE PLANEJAMENTO, DESÍDIA OU MÁ GESTÃO, HIPÓTESE QUE, QUEM LHE DEU CAUSA SERÁ RESPONSABILIZADO NA FORMA DA LEI

10.7.1.1.3 Grave perturbação da ordem

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

10.7.1.1.4 Licitacao Deserta -- Não acudirem interessados

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas

Segundo a AGU, não se aplica à modalidade convite.

ON 11 - NÃO SE DISPENSA LICITAÇÃO, COM FUNDAMENTO NOS INCS. V E VII DO ART. 24 DA LEI NO 8.666, de 1993, CASO A LICITAÇÃO FRACASSADA OU DESERTA TENHA SIDO REALIZADA NA MODALIDADE CONVITE

10.7.1.1.5 Licitação Fracassada

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

10.7.1.1.6 Compra ou locação de imóvel destinado à administração

10.7.2 Inexigibilidade

É a contratação direta fundada na inviabilidade da competição.

10.7.2.1 Hipóteses de inexigibilidade (rol não exaustivo)

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

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ON 16 - COMPETE À ADMINISTRAÇÃO AVERIGUAR A VERACIDADE DO ATESTADO DE EXCLUSIVIDADE APRESENTADO NOS TERMOS DO ART. 25, INC. I, DA LEI Nº 8.666, DE 1993

ON 17 - A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NA INEXIGIBILIDADE PREVISTA NO ART. 25, INC. I, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, É RESTRITA AOS CASOS DE COMPRAS, NÃO PODENDO ABRANGER SERVIÇOS

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

ON 18 - CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, INC. II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, CONFERENCISTAS PARA MINISTRAR CURSOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL, OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS, DESDE QUE CARACTERIZADA A SINGULARIDADE DO OBJETO E VERIFICADO TRATAR-SE DE NOTÓRIO ESPECIALISTA

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Hely Lopes, assim como Diógenes Gasparini, divide exclusividade industrial de comercial. Exclusividade industrial diz respeito ao produtor, caso em que haverá inexegibilidade. Exclusidade comercial diz respeito ao vendedor ou representante comercial. Nesse caso, segundo o autor, para que haja dispensa deve-se analisar no convite a exclusividade na localidade do serviço; na tomada de preços, dentre os cadastrados; na concorrência no pais.

10.7.2.2 Requisitos

Quer no caso de inexigibilidade (todas) e na maioria das dispensas*, há necessidade, para a eficácia do ato, a ratificação pela autoridade superior e publicação.

concessão de uso para outro órgão ou entidade

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Concessão para Área da Amazônia legal Doação com encargo Todas as outras dispensas, salvo as de pequeno valor.

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;II - razão da escolha do fornecedor ou executante;III - justificativa do preço.IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados

10.8TIPOS (EXCETO PARA MODALIDADE CONCURSO)

Menor preço (pregao) – se omisso - prevalece Melhor técnica e preço (informática) Melhor técnica Maior lance ou oferta

Nas licitações de serviço Publico, existe a menor tarifa.

10.9MODALIDADES

Concorrência Tomada de preço Convite Concurso Leilão Consulta (agencias reguladoras) Pregão - Decreto 5450/2005 no art. 6º exclui do pregão eletrônico, somente as

obras de engenharia. Logo os serviços de engenharia podem ser feitos através do pregão. Acórdão 2482 TCU. Pela letra da lei não se aplica a serviços de engenharia, locação imobiliária e alienações em geral.

Não é possível a criação de outra modalidade ou tipo de licitação por ato administrativo

108




OBS – o instrumento do contrato é obrigatório na concorrência e tomada de preços (ou nas dispensas ou inexigibilidades que componham o valor), salvo no caso de entrega imediato dos bens, sem prestações futuras. . Nos demais casos, pode ser substituído por carta contrato, nota de empenho, etc.

A documentação para habilitação pode ser dispensada, no todo ou parte nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

10.9.1.1 Consulta

É modalidade de licitação exclusiva das agências reguladoras. Surgiu na lei geral de telecomunicações (era só para ANATEL) e a Lei 9986/00 estendeu essa modalidade para as demais agências reguladoras. Na ADI 1668, o STF entendeu pela constitucionalidade.

COMUNICAÇÕES - LEI GERAL Nº 9.472/97 - CONTROLE CONCENTRADO. Admissibilidade parcial da ação direta de inconstitucionalidade e deferimento em parte da liminar ante fundamentos retratados nos votos que compõem o acórdão (ADI 1668 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/1998, DJ 16-04-2004 PP-00052 EMENT VOL-02147-01 PP-00127)

Sevem para obras e serviços não comuns. Não abrange obras e serviços de engenharia (apesar de também serem obras e serviços não comuns). Temos um júri de 3 pessoas de elevado padrão moral, servidores ou não da agência regulamentadora. Envolve ao menos 5 pessoas físicas ou jurídicas, na qualidade de licitantes que tenham que ter elevada qualificação para conseguirem participar.

10.10 TRATAMENTO DIFERENCIADO AS MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

Foi dado tratamento diferenciado na LC 123/06.

Art. 42 regularidade fiscal somente é exigida para efeito de assinatura de con-trato.

Art. 43 tem que entregar toda a documentação (mesmo com documentação atrasada. Ela terá 2 dias úteis, prorrogáveis por igual período para regulariza, a partir da data em que for considerada vencedora)

Art. 44 critério de desempate favorece a micro empresa e empresa de pequena porte. Considera empatado até 10% acima a proposta da micro empresa e empresa de pequena porte. No pregão até 5% acima será considerado empatado.

ON AGU 7 Independe de previsão editalícia, para serem conferidos os tratamentos diferenciados às micro empresas e empresas de pequeno porte.

109


10.10.1 Sistema de Registro de Preços

É um sistema de contratação (Não é modalidade de licitação). Tanto não é modalidade que no sistema de registro de preço se dará através da concorrência ou do pregão. Pelas características do bem ou do serviço houver necessidade de contratações freqüentes.

Quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entrega parcelada, ou contratação de serviços nos mesmos termos para o desempenho das atividades administrativas.

Quando for conveniente a aquisição de bens ou serviços para atendimento de mais de um órgão ou entidade ou a programas de governo. Aqui temos a hipótese do carona. É muito polêmica.

ON 21 AGU É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS QUANDO A LICITAÇÃO ESTIVER SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DF.

Quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente quantitativo a ser demandado pela administração. (a administração não está obrigado com aquele que registrou o preço na ata, ela tem que dar preferência a este) (prazo de validade da ata é de um ano prorrogável por igual período). ON 19 AGU A hipótese de número 03 temos

10.11 GARANTIA

Configura ato discricionário da administração, salvo em se tratando de serviço público ou PPP.

10.12 LICITAÇÃO SIMULTÂNEA E SUCESSIVA

Licitação simultânea (intervalos não superiores a 30 dias, com objetos similares) e sucessiva (120 dias após o termino do primeiro contrato).

10.13 PROCEDIMENTO

10.13.1 Habilitação

Tecnica Juridica Financeira Fiscal

Para as microempresas, as condições podem ser provadas no momento da assinatura do contrato, podendo, assim, participar da licitação com pendências, desde que as sane até a data da assinatura do contrato.

10.13.2 Critério de Desempate

Cuidado mudou. Como era:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras I - produzidos no País; (Redação dada pela Medida

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de capital nacional;

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Provisória nº 495, de 2010)

II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

Da dica é só tirar a “CEF”

10.13.3 Possibilidade de preferência de manufaturados e oriundos do MErcosul

A medida provisória de 2010 trouxe a novidade de preferência de produtos manufaturados e servicos, sem que isso acarrete quebra no principio da isonomia. (Max 25% acima dos preços estrangeiros)

10.13.4 Licitacao frustrada

Tratando de inabilitação não permite dispensa. Mas se todos forem desclassificados há dispensa de licitação.

10.14 REVOGACAO E ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO

Anulação não precisa indenizar, salvo se provocada pela própria administração.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

111










11CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

11.1ASPECTOS HISTÓRICOS

De principio, não aceitavam a idéia de que a administração poderia realizar negócios jurídicos, eis que afetos ao direito civil. Atualmente, tem-se a figura do ato negocial regido pelo direito administrativo, bem como outros institutos negociais regidos pelo direito administrativo, tais como permissão, concessão.

11.2NEGÓCIO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Manifestação convergente de vontade da administração com terceiros, tendentes à construção, estipulação de obrigações recíprocas.

11.2.1 Contratos da Administração Pública (8.666)

11.2.1.1 Contratos Administrativos – olha o regime administrativo.

A administração pública terá prerrogativas, uma vez que o objeto afeta diretamente o interesse público.

ESTADO

I no plano de superioridade

PARTICULAR

11.2.1.2 Contratos do Direito Privado (Administração)- Olha o agente

Não se aplica as clausulas exorbitantes. (majoritária, mas é divergente, uma vez que a própria lei determina que se aplica, no que couber, o regime jurídico público, que, como se sabe, atribui prerrogativas à administração.)

ESTADO - PARTICULAR no mesmo plano

11.3CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO

Intuitu personae Forma prescrita em lei Finalidade publica Obediência à forma Clausulas exorbitantes Mutabilidade

112


11.3.1 Intuito Personae

11.3.1.1.1 Subrrogação

Desde que prevista na lei e no contrato e de parte do serviço. Em regra, Não gera relação entre administração e subcontratado, salvo no contrato de concessão de serviço publico em que o subconcessonário em todos os direitos e deveres do subconcedente (acórdão 1727/2008)

11.3.2 Obediencia à formalidades

11.3.2.1 Processo administrativo

A celebração do contrato depende de processo ou de licitação ou de justificação.

11.3.2.2 Instrumento do contrato

O instrumento do contrato é obrigatório quando os valores corresponderem a concorrência e tomada de preços. (independentemente se dispensada), podendo, nesses casos, ser substituída por nota de empenho. É facultativa quando referente ao convite desde que possível realizar de outra maneira.

Demais fontes de receita para o concessionário podem vir previstas apenas no contrato (e não no edital) porque integrante deste.

A Seção, em questão de ordem, ao interpretar o art. 162, § 2º, do RISTJ, entendeu que o Ministro que não assistiu ao relatório, mas se declarou habilitado a votar terá que fazê-lo, pois não poderá pedir vista dos autos na mesma sessão em que se declarou habilitado. Ao prosseguir o julgamento, no mérito, a Seção conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, ao entender que, conforme dispõe o art. 11 da Lei n. 8.987/1995, o poder concedente poderá prever, no edital de licitação, em favor da concessionária, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados com ou sem exclusividade, a fim de fornecer a modicidade das tarifas. Assim, no edital, de acordo com o art. 18, XIV, da referida lei, deve constar a minuta do contrato, logo o referido art. 11, ao citar “no edital”, não impossibilita que a aferição de outras receitas figure apenas no contrato, uma vez que este é parte integrante do edital. Ora, no caso, existe previsão contratual de cobrança pelo uso de faixa de domínio público, inclusive por outras concessionárias de serviço público, tendo, assim, sido violado o art. 11 da Lei n. 8.987/1995 pelo Tribunal a quo (cláusula 31, item IV, 31.1). REsp 975.097-SP, Rel. originária Min. Denise Arruda, Rel. para acórdão Min. Humberto Martins, julgado em 9/12/2009.

11.3.2.3 Publicacao do extrado no DO

20 dias após a assinatura.

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11.3.2.4 Cláusulas necessárias (55, lei)

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:I - o objeto e seus elementos característicos;II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;VIII - os casos de rescisão;IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Assim, a administração pode rescindir contrato por falta de habilitação.

11.3.2.5 Prazo

57 – normalmente 12 meses (prazo da lei orçamentária), salvo se previsto no plano plurianual. (4 anos); No caso de prestação continua – que val e apena prorrogar pelo desconto - (pode chegar a 60 meses, prorrogável por excepcional interesse público por mais 12 meses). Certo, máximo 12 meses, salvo

PPA – 4 anos Preço melhor, serviço periódico 60 meses Se interesse publico (60+12) Informática 48 meses

MSZP dispõe:

Em caso de concessão e permissão de serviço tem prazo determinado, não se aplica o art. 57, pois não traz custos à administração, de modo que a lei do serviço pode dispor de prazo maior.

114


Não se aplica aos contratos de direitos privados, pois o art. 62 §3 não faz referencia ao art. Do prazo

11.3.3 Comutativo11.3.4 Adesao

A administração define as regras do contrato. Tem monopólio das clausulas.

11.3.5 Cláusulas abusivas/exorbitantes

11.3.5.1 Garantias

Conquanto lei traga faculdade, a doutrina defende poder-dever (a lei fala pode).

11.3.5.2 Alteração unilateral do contrato pela administração

Inadmitida em alteração econômico-financeira e monetária. (art. 58, §1°, 8.666) – exige alteração de forma bilateral;

Somente as cláusulas regulamentares e de serviço. acréscimos ou supressões - 25% obras e serviço ou compras só acréscimo -> 50% - reforma de edifício ou de equipamento

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. (não tem supressões)

Os acréscimos são quantitativos. Pode ser utilizado qualitativamente? Sim. TCU Acórdao 215/99 tanto as alterações contratuais quantitativas e as qualitativas que mantém inatingível estão sujeitos aos limites preestabelecidos.

Se bilateralmente, excepcionalmente pode ultrapassar o limite, desde que se respeite a razoabilidade, e satisfaça o interesse publico.

11.3.5.3 Rescisão Unilateral

11.3.5.3.1 Inadimplemento com culpa11.3.5.3.2 Inadimplemento sem culpa11.3.5.3.3 Razoes de interesse publico11.3.5.3.4 Forca maior caso fortuito

Os dois primeiros não são indenizáveis; Os dois últimos são.

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11.4CONTRATOS EM ESPÉCIE

11.4.1 Convênios (atos coletivos)

Critério Subjetivo distinguia o convenio e o contrato. Por esse critério, baseava-se o agente que perpetrou o ato negocial. CONTRATO = Administração x Particulares; CONVÊNIO = Administração x Outros órgãos da Administração. Tal critério não mais se mostrou adequado.

Critério do interesse. CONTRATO = Negócio, convenção, envolvendo Administração x Particular ou não (3°), com diferentes interesses. Ex. contrato de execução de obra pública. CONVÊNIO = A administração celebra negócio com terceiros ou não, em que as vontades são convergentes, e identidade de interesses. Por tal razão, Hely Lopes sustenta que não deveriam chamar partes do conveio e sim partícipes, uma vez que o primeiro termo leva a concluir pela divergência de interesses.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber (formulação) aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

11.4.1.1 Convênio deve ser precedido de licitação?

O decreto 6.170/07 estabelece a desnecessidade de realizar licitação para celebrar convenio, mas estatui “chamamento público” visando a seleção de projetos, mediante critérios objetivos.

11.4.1.2 Requisitos

1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. § 2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva

Algumas Leis orgânicas exigem como condição de validade à prévia manifestação do poder legislativo, norma julgada inconstitucional pelo STF ADI770;:

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Ação Direta de Inconstitucionalidade. Constituição do Estado de

Minas Gerais. Artigo 181, incisos I e II. Acordos e convênios

celebrados entre Municípios e demais entes da Federação.

Aprovação prévia da Câmara Municipal. Inconstitucionalidade. Art.

2º da Constituição Federal. Este Supremo Tribunal, por meio de

reiteradas decisões, firmou o entendimento de que as normas que

subordinam a celebração de convênios em geral, por órgãos do

Executivo, à autorização prévia das Casas Legislativas Estaduais ou

Municipais, ferem o princípio da independência dos Poderes, além de

transgredir os limites do controle externo previsto na Constituição

Federal. Precedentes: ADI nº 676/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso e ADI nº

165/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Ação direta que se julga

procedente.

(ADI 770, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em

01/07/2002, DJ 20-09-2002 PP-00087 EMENT VOL-02083-01 PP-

00055)

11.4.1.3 Contratação direta das entidades conveniadas, ainda que dotada de recurso publico.

Não há necessidade de licitação pelas pessoas jurídicas que aufiram renda publica, mediante convenio, apenas que haja prévia “cotação de preços no mercado”

11.4.2 Contratos de Gestão

O contrato de gestão pode ser celebrado pela administração direta com órgãos (tem pj?) ou entes da administração indireta (lei dispõe apenas autarquia e fundacao) ou como organização social (OS). Segundo a doutrina, se celebrado com o primeiro, à luz da administração gerencial, acarreta maior liberdade. Quanto ao segundo, acaba por limitar a administração da p. jurídica de direito privado (OS).

11.4.2.1 Contrato de Gestão em Agencia Executiva

Condição para transformar a entidade em agencia executiva. Pela letra da lei apenas autarquia e Fundacao. A verdade é que inclusive órgãos podem celebrar contrato de gestão. No entanto, a condição de agencia executiva somente cabe às autarquias e funções que celebrem contrato de gestao.

11.4.2.2 Contrato de Gestão como Organização Social (OS)

Lei 9637/98

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao

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desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

11.4.2.3 Natureza Jurídica

MSZP sustenta que em ambos os casos não se trata de contrato, pois não há contraposição de vontades, mas se trata de ajuste de interesses, convenio, portanto.

11.4.3 Consórcios Públicos (Lei 11.107/05, Decreto 6017/07)

Existem Diversos serviços públicos, uns com titularidade isolada, v.g, art. 21, da CF e outros com titularidade concorrente, como é o caso do SUS:

Art. 21, CF (união)X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Art.25 §u. (estados) – competência residual.§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação

Art. 30, (municípios)V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

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O serviço de água tem considerado local, portanto, do município. Problema: 2 municípios e uma barragem e cada um necessitasse de estação de tratamento de água. Até a Emenda 19, não havia mecanismo jurídico para viabilizar gestão compartilhada. Com a emenda 19, adicionou-se o art. 241.

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os CONSÓRCIOS PÚBLICOS e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Essa possibilidade, contudo, ficou adormecida no Congresso Nacional até 2005, quando se editou a lei 11.107/05 e o Decreto 6017/07.

11.4.3.1 CARACTERÍSTICAS

Gestão associada de serviço público; Só podem ser celebrados por entes federados (A união não pode celebrar direta-

mente com município, sem que o Estado faça parte do contrato) Protocolo de Intenções, que deve ser ratificado por lei

§ 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.

Contrato Criação de Pessoa Jurídica, o Consórcio Público, que será, por opção dos entes:

Direito Público = ASSOCIAÇÃO PÚBLICA. Assim, CUIDADO, associação pública não é sinônimo de Consórcio Público, mas uma espécie e terá natureza de autarquia.

Art. 41. São Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno:V - as autarquias, inclusive as associações públicas

Art. 6°, 11.107 § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados

Apenas o consórcio publico de direito público pode realizar desapropriações.

Direito Privado =

Art. 6° § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Disciplinados pela regra da Associação privada Pode cobrar tarifa. Poderá delegar ao particular por permissão ou concessão.

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11.4.3.2 Área do Consórcio Público

c) Municipal – 1 estado e 1 municipio daquele estado, ou 2 municipios do mesmo estadod) Estadual – 2 estados

11.4.3.3 Recursos

Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio.

Art. 2, VII, Decreto 6017/07 VII - contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público;

Não confundir contrato de rateio com contrato de programa*

Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por CONTRATO DE PROGRAMA, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

Art. 2° XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa;

11.5PENALIDADES

11.5.1 Advertencia11.5.2 Multa11.5.3 Declaração de idoneidade (até 2 anos)

11.5.3.1 Diferença entre a suspensão de contratar

A doutrina que defende a diferença impõe que a suspensão de contratar é aplicada pelo órgão com quem se celebrou o contrato, de modo que a abrangência seria local. A inidoneidade é decretada por secretário de estado e possui extensão nacional. (Marinela ainda entende predominar)

O STJ entendeu serem institutos idênticos:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc.

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IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.- Recurso especial não conhecido.(REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003 p. 208)

11.5.3.2 Requisitos

Indenizacao + prazo de 2 anos.

11.5.4 Nível de Abrangência

Em todas as esferas de governo: REsp 520.553-RJ

Cuida-se da repercussão, nas diversas esferas de governo, da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações, como sanção por descumprimento do contrato administrativo. Não se trata da sanção por ato de improbidade de agente público (art. 12 da Lei n. 8.429/1992), cujos efeitos a jurisprudência do STJ limita à esfera municipal. A definição do que seja Administração Pública para esse específico fim consta do art. 6º, XI, da Lei n. 8.666/1993. Vê-se, então, que o legislador conferiu-lhe grande abrangência, e a consequência lógica da amplitude do termo utilizado é que a inidoneidade vale perante qualquer órgão público do país. Assim, se uma sociedade empresária forneceu remédios adulterados a um município, declarada sua inidoneidade, não poderá fornecer medicamentos à União. Desponta o caráter genérico da referida sanção cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. Precedentes citados: EDcl no REsp 1.021.851-SP, DJe 6/8/2009; REsp 174.274-SP, DJ 22/11/2004, e REsp 151.567-RJ, DJ 14/4/2003. Res2p 520.553-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/11/2009.S

11.5.4.1 Efeitos

DECLARAÇÃO. INIDONEIDADE. EFEITO EX NUNC. A declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro ( ex nunc ). Ela não interfere nos contratos preexistentes e em andamento. Dessa forma, esse efeito da sanção inibe a sociedade empresarial de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei n. 8.666/1993), sem, contudo, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados diante de órgãos administrativos não vinculados à autoridade coatora ou de outros entes da Federação. Contudo, a falta de efeito rescisório automático não inibe a Administração de

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promover medidas administrativas específicas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades contidas nos arts. de 77 a 80 da referida lei. Precedente citado: MS 13.101-DF, DJe 9/12/2008. MS 14.002-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/10/2009.

11.6RESPONSABILIDADE

Sumula 331, TST responde pelas dividas trabalhistas subsidiaria. Re 603397 (repercussão geral reconhecida)

Lei 8666 responsabilidade previdenciária solidaria apenas (art. 72, com redação dada pela lei 9.032/05), REsp 506647

STJ A ADMINISTRAACA PUBLICA SÓ RESPONDE SOLIDARIAMENTE PELAS CONTRIBUICOES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DA EXECUÇÃO DO CONTRATO APÓS A EDICAO DA LEI 9.032/95

11.7FORMAS DE INEXECUÇÃO SEM CULPA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

11.7.1 Fato do príncipe

Determinação geral do poder publico que atinge indiretamente o contrato administrativo

11.7.2 Fato da administração

Conduta omissiva ou comissiva da administração que afeta diretamente o contrato administrativo

11.7.3 Álea econômica extraordinária / teoria da imprevisão

Acontecimento externo ao contrato, alheio a vontade das partes, imprevisível e inevitável que provoca grande desequilíbrio no ajuste.

Resp 688367 aumento salarial não enseja teoria da imprevisão

11.7.3.1 Teoria da imprevisão x caso fortuito

MSZP distigue os dois, considerando que pela teoria da imprevisão há possibilidade de continuidade do serviço, desde que haja recomposição do equilíbrio econômico. Na forca maior, há impedimento para o prosseguimento da obra, estando ambos (a adminisracao e o particular) liberados do cumprimento da avença.

11.7.4 Fatos imprevistos / interferências imprevistas

Ocorrência material, existente à época da celebração do contrato, mas conhecida apenas de sua execução. Ex. rocha no buraco do metro.

11.7.5 Caso fortuito / força maior

Repactuação (aumento de insumo, aumento de salário)

122



Revisão /recomposição não tem relação com C.M – relação com caso fortuito/forca maior;

Reajuste tem relação com correção monetária.

As conseqüências oriundas da rescisão por caso fortuito ou forca maior são as mesmas à rescisão imputável à administração. Na PPP, todavia, há expressa previsão de compartilhamento dos riscos.

11.7.6 Exceptio non adimpleti contratus

Ante o princípio da continuidade do serviço público, inoponível perante a administração pública nos moldes da legislação comum. Deve-se aguardar 90 dias, ainda que inadimplente a administração. Ainda que superior a 90 dias, não se pode alegar outrossim:

Urgência, calamidade Concessão e permissão de serviço publico.

11.8RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO

Recebimento significa atestar a execução do objeto do contrato, nos moldes pré-establecidos. A doutrina divide o recebimento em provisório e definitivo.

11.9EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

11.9.1 Conclusão do objeto

Com o fim do prazo

11.9.2 Rescisão

11.9.2.1 Unilateral Por interesse público

Com indenização dos prejuízos causados. Se concessão de serviço público – Encampação.

11.9.2.2 Unilateral por desCumpriento de cláusula

Se concessão de serviço público – Caducidade

11.9.2.3 De Pleno direito

Estranhas a vontade das partes.

11.9.3 Anulação

À vista de irregularidade, a administração devera anular a licitação, que por sua vez, induz a do contrato. Todavia, se o contratado não deu causa à anulação, faz jus a percepção dos danos emergentes (o

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que despendeu para a execução da obra). A lei não faz previsão aos lucros cessantes. Todavia, a jurisprudência tem admitido.

11.9.4 Revogação

Não há, em regra, revogação de contrato administrativo, mas em rescisão. Todavia, por impropriedade legislativa, fala-se em revogação de contrato de permissão de serviço publico.

11.10 CONVENIO E NECESSIDADE PREVIA DO P. LEGISLATIVO

§ 2o Assinado o convênio (ex post facto), a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

Algumas constituições estaduais e leis orgânicas municipais condicionam a celebração do convênio à prévia autorização do poder legislativo. O STF entende que são inconstitucionais (exs.: ADI 462 e 770) essas regras que condicionam à prévia autorização legislativa a celebração do convênio, sob de pena de afronto do princípio da separação e harmonia entre os Poderes.

11.11 REGRA INTERTEMPORAL

O contrato foi firmado na vigência do DL n. 2.300/1986 e sua rescisão ocorreu já na vigência da Lei n. 8.666/1993. Qual aplicar? O STJ entendeu no que se refere aos requisitos de exigência, validade e eficácia serão os da lei anterior. Mas o regime das vicissitudes contratuais, como ocorre com a sistemática da rescisão, será o da lei nova, se os fatos remontarem à sua época.

Na espécie, houve a rescisão de contrato por parte da Administração Pública de não prosseguir na construção de uma nova casa de detenção, em razão das rebeliões sangrentas que tomaram lugar no complexo prisional, sobretudo em função de sua localização em perímetro urbano. O contrato foi firmado na vigência do DL n. 2.300/1986 e sua rescisão ocorreu já na vigência da Lei n. 8.666/1993. Para o Min. Relator, como sustentado pela recorrente, embora as rebeliões sejam uma constante no sistema carcerário brasileiro, a extensão e os impactos daquelas ocorridas no presídio Carandiru extrapolaram qualquer perspectiva de previsão governamental, o que acarreta, sem dúvida, a caracterização da força maior ou caso fortuito. A imprevisibilidade, importante aos contratos administrativos, diz não apenas com a ocorrência de certo fato, mas também com os efeitos de certo fato (casos em que a ocorrência era previsível, mas a amplitude das consequências não). Destacou o Min. Relator que, tendo ocorrido os motivos que ensejaram a rescisão, bem como a própria rescisão, depois de 1993, aplica-se a Lei n. 8.666/1993. É que a rescisão legal dos contratos administrativos será sempre regida pela lei em vigor na data do acontecimento que a ensejou, e não na data em que o contrato foi firmado. Por se tratar de contratos administrativos, é evidente que o regime jurídico de suas vicissitudes (aditivos e rescisões, e. g.) será

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o da lei em vigor, e não o da lei anterior. É essa, pois, a extensão do art. 121 da Lei de Licitações e Contratos vigente: os requisitos de exigência, validade e eficácia serão os da lei anterior. Mas o regime das vicissitudes contratuais, como ocorre com a sistemática da rescisão, será o da lei nova, se os fatos remontarem à sua época. Mesmo que assim não fosse, o art. 69, § 2º, do DL n. 2.300/1986, quando trata das parcelas devidas ao particular na rescisão ocorrida por razões de interesse público, tem previsão idêntica ao art. 79, § 2º, da Lei n. 8.666/1993. Dessa forma, considerando os fatos que subjazem à hipótese, entende o Min. Relator que a não construção de uma nova casa de detenção deveu-se exclusivamente a fortes razões de interesse público, o que enseja a incidência do art. 69, § 2º, do DL n. 2.300/1986. Embora voltado inicialmente à Administração Pública Federal, centralizada e autárquica, esse decreto (art. 1º) incide nos contratos firmados por sociedade de economia mista estadual (como na espécie), na medida do que dispõem seus arts. 85 e 86. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso para fazer incidir, no caso concreto, apenas o art. 79, § 2º, da Lei n. 8.666/1993 ou o art. 69, § 2º, do DL n. 2.300/1986, conforme se entender aplicável à espécie a Lei n. 8.666/1993 ou o DL n. 2.300/1986. Precedentes citados: REsp 1.112.895-SP, DJ 2/12/2009, e REsp 202.430-SP, DJ 18/10/1999. REsp 710.078-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/3/2010.

Com a extinção do contrato, pode ter ocupação temporária de bens e, após, reversão.

11.11.1 Prazo prescricional para Acp visando combater contrato sem licitação

Comeca do fim do objeto do contrato sem licitação

Trata-se de embargos de divergência em que se discute o marco inicial da prescrição de ação civil pública (ACP) proposta com o fim de invalidar ato que prorrogou contrato administrativo de concessão de serviço público sem licitação. A Seção, por maioria, rejeitou os embargos ao fundamento de que é exigência explícita da CF/1988 (art. 175) a necessidade da prévia licitação para as contratações realizadas pelo Poder Público, incluídas as prorrogações de contratos vigentes, visando à concessão de serviços públicos. Desse modo, a inobservância do mandamento constitucional macula o negócio jurídico firmado com nulidade absoluta, tamanha a gravidade do vício que sobre ele se abate. Portanto, sendo absoluta a nulidade do contrato, ela não pode ser convalidada pela execução dele, ou seja, a nulidade perpetua-se durante toda a vigência do contrato e somente cessa no término da vigência contratual. Assim, findando o vício que atingia o contrato juntamente com o término de sua vigência, deve-se considerar esse marco como o termo a quo para o início do prazo prescricional que vise impugnar o ato que prorrogou o contrato administrativo sem a necessária licitação. Consignou-se, ademais, que o STJ tem reiteradamente entendido que o ato administrativo que prorroga o contrato de concessão estende seus efeitos no tempo, de forma que seu término deve ser considerado o marco inicial da prescrição da ACP. Precedentes citados: REsp 1.150.639-RS, DJe 8/10/2010; AgRg no REsp 1.153.417-RS, DJe 24/9/2010; AgRg no REsp 1.116.586-RJ, DJe 2/9/2010; REsp 1.095.323-RS, DJe 21/5/2009, e REsp 1.114.094-RS,

125




DJe 18/9/2009. EREsp 1.079.126-RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em 13/12/2010.

126

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=EREsp%201079126


12RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

12.1RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

Prevista na Lei 8.666/93. Por ela, a administração (a partir de 95) responde solidariamente pelos encargos previdenciários. Os encargos trabalhistas e fiscais não! (quanto ao trabalhista, ficar atento à Sumula 331, TST, em analise no Supremo)

A responsabilidade por danos causados, via de regra, é da contratada, se oriundo só pelo fato da obra, sem que haja irregularidade na execução do contrato, a responsabilidade é da administração.

12.2RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL

12.2.1 Teoria da irresponsabilidade

Vigora até o final do século 18 e, segundo ela, o Estado não responde por danos causados a terceiros. “O rei não falha”.

Com o fim do absolutismo, não era razoável que o Estado de direito (surgido a partir das idéias da revolução francesa de 1789) não se submetesse ao direito, pois se submeter à reparação é fundamento básico da sociedade.

12.2.2 Teoria civilista

Desenvolve a partir do final do século 18 (com a revolução francesa) e parte da ideia que o Estado é espécie de pessoa jurídica, portanto, responsável por seus atos, com base civilista, considerando que a consolidação já existente do direito civil napoleônico 1804:

Teoria dos atos de império e de gestãoo Império – ato de soberania – não havia responsabilidade –regido pelo direito pub-

lico.o Gestão – agia em igualdade de condições – havia responsabilidade, mediante com-

provação de culpa ou dolo. – regido pelo direito privado.

Teoria da culpa civil (da responsabilidade subjetiva) o Responsabilidade do Estado independe da natureza do ato e submete-se à compro-

vação da culpa e dolo do agente. (à luz do direito privado), ou seja, se o ato é ilícito.

O “Caso Blanco” em 08.02.1873 (final do século XIX) conduziu à necessidade de uma nova teoria, diante do acidente de uma jovem na linha do metro por um carro que pertencia a Companhia estatal francesa. Houve, à época, conflito de competência entre as cortes administrativas e jurídicas. O Conselho Frances acolheu a ideia que, havendo dano oriundo de serviço publico, deve analisar a responsabilidade à luz da teoria publicista.

12.2.3 Teorias Publicistas

127


Se o Estado atua sob o regime de direito publico, a responsabilidade deve ser analisada sob o enfoque do direito público. A teoria publicista passa por dois momentos.

12.2.3.1 Teoria da faute de service /culpa de serviço / culpa anônima / culpa administrativa

O termo falta não induz necessariamente a inexistência, mas dá a ideia de transgressão. (culpa=faute). Segundo essa teoria, o Estado responde quando a atividade administrativa não funcionar, funcionar mal ou funcionar tardiamente, acarretando dano a terceiros, aplicando-se a responsabilidade subjetiva.

Não se faz necessário dolo do agente, mas o ilícito na prestação do serviço publico.

12.2.3.2 Teoria do Risco Administrativo / teoria da Responsabilidade Objetiva

O Estado passa a responder por atos lícitos e ilícitos, independentemente de dolo e culpa. O surgimento dessa teoria não ensejou o abandono da teoria do fato do serviço. (CF/46 – primeira constituicao)

12.2.3.3 Teoria do Risco integral

Difere da responsabilidade civil objetiva apenas no que se refere às excludentes de ilicitude, inadmitindo, nessa hipóteses, qualquer excludente.

o Risco ambientalo Danos nucleareso Bomba explodir (ato terrorista) dentro do avião linha aérea brasileira, no Brasil ou no

exterior, é de responsabilidade da União

12.3RESPONSABILIDADE NO BRASIL

Previu a responsabilidade do Estado subjetiva (Art. 15, CC/16). A Constituicao de 1946 foi a primeira a consagrar a Responsabilidade Objetiva. A CF/88 repetiu a regra da Resp. Objetiva e a expandiu as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público.

O Novo CC, adequando-se a nova ordem, prevê a responsabilidade civil objetiva.

12.3.1 ORIUNDO DA FUNÇÃO ADMININISTRATIVA

12.3.1.1 TEORIA DO RISCO

Responde pelo ato que seus agentes realizarem que acarretem prejuízos a terceiros. Abrange pessoas jurídicas de direito privado que exercem função administrativa. Exemplo: SEM e EP prestadoras de serviços públicos, consórcios públicos de direito público, concessionárias, permissionárias.

Decidiu o STF que a responsabilidade das prestadoras do serviço é objetiva, seja em face do usuário do serviço público, seja em face do não usuário. (RE 591874)

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Direito público resp. objetiva Empresa Privado prestadora de serviço publico resp. objetiva Empresa privada prestadora de atividade econômica resp. subjetiva Direito privado resp. subjetiva Condutas omissivas responsabilidade subjetiva. Na condição de garante responsabilidade objetiva Condutas comissivas -> resp. objetiva

12.3.1.2 Fundamentos

Principio da repartição dos encargos ou da solidariedade social Teoria do risco

OBJETIVA SUBJETIVA

Direito publico Empresa privada prestadora de ativ. Econômica;

Privado prestadora de serviço publico Direito privado

Conduta comissiva Omissivas (O STF flexibilizou essa regra, no caso, por exemplo, de morte em estabelecimento prisional; ex2. Animal nas vias)

Concessionária de serviço público Concessionária de serviço público se não consumidor (questão superada pelo Supremo) Re 591.874

12.3.1.2.1 Atos geradores da responsabilização

Conduta comissiva: Responsabilidade objetiva, tanto na conduta lícita quanto ilícita.

Conduta Omissiva: Responsabilidade subjetiva. É aplicável em conduta ilícita. Só existe ilicitude se existir dever de fazer (descumprimento de dever legal).) deve respeitar o princípio da Reserva do Possível, se ele fizer o que está dentro do padrão normal ele fez o possível. Omissões genéricas não ensejam o dever de indenizar, ou seja, para ter responsabilidade subjetiva o dano deve ser evitável (o Estado não é salvado universal).

Há grande divergência na doutrina e na jurisprudência, pois muitos afirmam que mesmo na omissão a responsabilidade é objetiva. CABM, todavia, defende essa diferenciação. O fundamento é que, na responsabilidade omissiva, a administração deixa de praticar ato legalmente ordenado, perpetrando, por si, ato ilícito, trazendo a responsabilidade objetiva. Já na omissão, por não constituir mandamento legal, a administração não pode, da mesma forma, ser compelida a praticar.

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Situações de risco criadas diretamente pelo Estado – Não há ato do Estado, mas uma situacao de risco por ele criada diretamente. Confere ao estado uma situação de garante. Nexo direto. Ex. presídio.

SUBJETIVA OBJETIVA

Depende de uma conduta ilícita Tanto na conduta ilícita quanto na lícita

Elementos:

a) conduta

b) dano

c) nexo causal entre os 2 elementos

d) culpa ou dolo: do agente; do serviço (para o direito administrativo, culpa é ilícito)

-> excludente

Elementos:

a) conduta

b) dano

c) nexo causal

a excludente da resp.objetiva é na ausência de qq um dos 3 elementos.

Teoria da Culpa no serviço. Teoria da resp. civil objetiva ou risco administrativo

12.4REPARACAÇÃO DO DANO

12.4.1 Formas de Reparação

Consensual/administrativa ou judicial ou contenciosa. Se judicial, o prazo é de 5 anos, com base no Decreto 20910/32. Todavia, após a vigência do novo código civil, será 3 anos.

12.4.1.1 Réu na acao de reparação

1ª PJ ou o agente público (CABM) PJ (STF e Hely Lopes) Agente público.

Para o STF, não é possível ingressar diretamente contra o agente público. Veda-se a responsabilidade per saltum. O art. 37 traz duas vantagens: para o administrado lesado (objetiva), outro para o servidor (responderá supletivamente).RE 327904 e RE 344133

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente,

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pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento. RE 327904, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00043 EMENT VOL-02246-03 PP-00454 RTJ VOL-00200-01 PP-00162 RNDJ v. 8, n. 86, 2007, p. 75-78)

RESPONSABILIDADE - SEARA PÚBLICA - ATO DE SERVIÇO - LEGITIMAÇÃO PASSIVA. Consoante dispõe o § 6º do artigo 37 da Carta Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimação passiva concorrente do agente, inconfundível e incompatível com a previsão constitucional de ressarcimento - direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.(RE 344133, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-05 PP-00901)

12.4.2 Direito de Regresso

Direito da pessoa jurídica que pagou a indenização de se ressarcir do causador do dano, mediante acao (caso haja discordância da parte), pois não se reveste de auto-executoriedade.

12.4.2.1 Fundamento

Só haverá regresso se o agente praticou com dolo ou culpa. É dizer que só haverá acao de regresso em responsabilidade subjetiva.

12.4.2.2 Prazo

Prevalece que é imprescritível.

12.4.2.3 Possível a denunciação da lide?

Não é possível. Traria um novo fundamento jurídico a lide, qual seja, discussão de dolo ou culpa na ação pautada responsabilidade objetiva.

Entende que é cabível e obrigatório, nos termos do art. 70, III, CPC, sob pena de não poder valer-se de ação autônoma.

131


Denunciação cabível, mas facultativa, sendo possível, caso não o faca, ingressar com ação autônoma de regresso (STJ)

12.4.3 Casos jurisprudenciais

RE 160401 – arma soldado, fora da área do serviço, mesmo que fora, na condição de policial militar foi corrigir as pessoas.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Agressão praticada por soldado, com a utilização de arma da corporação militar: incidência da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, não obstante fora do serviço, foi na condição de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado é que o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da C.F., não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público. II. - R.E. não conhecido(RE 160401, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 20/04/1999, DJ 04-06-1999 PP-00017 EMENT VOL-01953-01 PP-00158)

Morte de detento no interior de carceragem por omissão do estado. Responsabili -dade objetiva (prevalece no STF/STJ).

Detento fugiu da penitenciaria e depois de um tempo mata alguém = estado não re-sponde, por rompimento do nexo de causalidade; caso contrário há responsabilidade RE 172025 130784

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LATROCÍNIO PRATICADO POR PRESO FORAGIDO, MESES DEPOIS DA FUGA. Fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor ao Poder Público uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha no sistema de segurança dos presos. Precedente da Primeira turma: RE 130.764, Relator Ministro Moreira Alves. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 172025, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/10/1996, DJ 19-12-1996 PP-51791 EMENT VOL-01855-06 PP-01042

O estado pode figurar no polo passivo de demanda em que discute responsabili-dade por dano ambiental.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a legitimidade passiva de pessoa jurídica de direito público (no caso, estado-membro) na ação que busca a responsabilidade pela degradação do meio ambiente, em razão da conduta omissiva quanto a seu dever de fiscalizá-lo. Essa orientação coaduna-se com o art. 23, VI, da CF/1988, que firma ser competência comum da União, estados, Distrito Federal e municípios a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas.

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Anote-se que o art. 225, caput, da CF/1988 prevê o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, além de impor ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações. AgRg no REsp 958.766-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/3/2010.

Responsabilidade por ato de cartorário - Estado responde subsidiariamente

É subsidiária a responsabilidade do Estado membro pelos danos materiais causados por titular de serventia extrajudicial, ou seja, aquele ente somente responde de forma subsidiária ao delegatário. Por outro lado, a responsabilidade dos notários equipara-se às das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, pois os serviços notariais e de registros públicos são exercidos por delegação da atividade estatal (art. 236, § 1º, da CF/1988), assim seu desenvolvimento deve dar-se por conta e risco do delegatário (Lei n. 8.987/1995). Também o art. 22 da Lei n. 8.935/1994, ao estabelecer a responsabilidade dos notários e oficiais de registro pelos danos causados a terceiros, não permite uma interpretação de que há responsabilidade solidária pura do ente estatal. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso do Estado membro condenado a pagar R$ 115.072,36 por danos materiais imputados ao titular de cartório. Precedente citado do STF: RE 201.595-SP, DJ 20/4/2001. REsp 1.087.862-AM, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/2/2010

12.5RESPONSABILIDADE POR ATO LEGISLATIVO

Em regra, não há responsabilização civil estatal. O Direito Constitucional estabelece as seguintes exceções:

Lei de efeitos concretos o Lei em sentido formal, com conteúdo de ato administrativo

Lei declarada inconstitucional Omissão inconstitucional

12.6RESPONSABILIDADE POR ATO JUDICIAL

O entendimento judicial, em regra, não enseja responsabilidade civil do Estado, considerando a possibilidade de modificação recursal. Possível, todavia, em caso de erro judiciário, e excesso no cumprimento da pena, a consagração do risco administrativo (art. 37) e nas hipóteses do art. 133, CPC:

Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

133






Há quem sustente que, nesse caso, haveria uma responsabilidade pessoal do magistrado.

12.6.1.1 Prisao preventiva e absolvição

Não se aplica às hipóteses de prisão preventiva quando, ao final, haja absolvição.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: ATOS DOS JUÍZES. C.F., ART. 37, § 6º. I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário, C.F., art. 5º, LXXV, mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido. III. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido. (STF – 2ª Turma - RE 429518 AgR / SC – Rel. Min. CARLOS VELLOSO - DJ 28.10.2004 p. 49).

12.7RESERVA DO POSSÍVEL X JUDICIALIZACAO DA POLITICA

Procurador federal vai defender a teoria da reserva do possível note que essa teoria não basta ser alegada, mas sim, comprovada. É impossível a administração realizar todas as políticas públicas com qualidade. A teoria da reserva do possível fundamenta essa impossibilidade em aspectos fáticos e jurídicos Aspectos fáticos: o Estado tem limitações materiais de recurso (falta de dinheiro, pessoal, bens...) a teoria da reserva do possível também traz argumentos jurídicos, tais como: ausência de dotação orçamentária, princípio da separação dos poderes, as pessoas eleitas são quem pode fazer políticas públicas. RMS 28.338 STJ.

Defensor Prevalece a possibilidade do controle das políticas pelo judiciário. São os fundamentos teoria do núcleo essencial mínimo do direito fundamental o Estado tem que cumprir o mínimo necessário ao cidadão no tocante às políticas públicas. Quer no âmbito da saúde (196 CF), da educação (205), cultura (215), meio ambiente (225), criança e adolescente (227). Teoria da máxima efetividade da norma constitucional a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê (J.J. Gomes Canotilho).

12.8PRAZO PRESCRICIONAL

5 anos, prazo geral. (decreto 20.910)

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originare

A interrupção, diferentemente da regra do direito comum, recomeça a contagem pela metade. Dec 20910/32. O STF, na súmula 383, STF, assegurou constitucional, desde que se preserve o mínimo de 5 anos.

Súmula 383, STF. A PRESCRIÇÃO EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA RECOMEÇA A CORRER, POR DOIS ANOS E MEIO, A PARTIR DO ATO

134


INTERRUPTIVO, MAS NÃO FICA REDUZIDA AQUÉM DE CINCO ANOS, EMBORA O TITULAR DO DIREITO A INTERROMPA DURANTE A PRIMEIRA METADE DO PRAZO.

3 anos, (art. 206, §3°, V, CC) – para pretensão de reparação civil Jose dos santos carvalho filho. RESp 1137354

Dec 20910/32 Art. 10. O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras.

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32. ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA TRÊS ANOS. 1. O legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso da eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado nesse particular. Inteligência do art. 10 do Decreto nº 20.910/32.2. O prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de reparação civil – art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002 – prevalece sobre o quinquênio previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Recurso especial provido.

135


13SERVIÇO PÚBLICO – LEI 8987

“É toda a comodidade a ser usufruída pelo estado, sob regime de direito público”

13.1PRINCIPIOS

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

O SEGURO GENERAL CORTES QUE ATUALMENTE REGULA A EFICIENCIA DA PRESTACAO CONTINUA MÓDICO

13.1.1.1 GENERALIDADE – a todos os usuários, sem qualquer discriminação perante os usuários

13.1.1.2 MODICIDADE DAS TARIFAS

13.1.1.3 ATUALIDADE

Art. 6°, 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço

13.1.1.4 CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO – “impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido” Celso Antonio Ribeiro

NÃO PAGOU, PODE CORTAR?!o Não é possível – MINORITÁRIO – viola o p. da continuidade, 22, CDC; ex-

trapola os limites legais de cobrança; viola o p. constitucional da dignidade da pessoa humana.

REsp 298017 - ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESP5ECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. CORTE DEFORNECIMENTO. CONSUMIDOR INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. - Esta Corte vem reconhecendo ao consumidor o direito da utilização dos serviços públicos essenciais ao seu cotidiano, como o fornecimento de energia elétrica, em razão do princípio da continuidade (CDC, art. 22). -O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito. - Precedentes.- Agravo regimental improvido. (01)

o PODE:

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

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II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade

13.1.1.5 ESSENCIALIDADE

PRÓPRIO/ESSENCIAL OU PROP. DITO. Indelegável Ex. Segurança Nacional. IMPRÓPRIO/ UTILIDADE PÚBLICA – não essencial, secundário, delegável

13.2 TAL CONCEITO FOI FEITO POR HELY, QUE FALECEU ANTES DAS DELEGACOES.

13.3CONCEITO

13.3.1 Objetivo

Determinada atividade

13.3.2 Subjetivo

Conjunto de órgãos e entidades que desempenham a atividade administrativa. vh

13.3.3 Amplo

Atividade publica em sentido material

13.3.4 Restrito (prevalece)

MSZP - Todas as prestações de utilidades ou comodidades materiais efetuadas diretamente à populacao, pela administacao ou pelos delegatários e também as atividades internas ou ativiade meio da administracao voltadas apenas aos interesse ou necessidade dos administrados.

13.4CRITÉRIOS PARA IDENTIFICACAO DE UMA ATIVIDADE COMO SERVIÇO PÚBLICO

Pela escola do serviço público, tem-se três requisitos:

Subjetivo / orgânico – prestado pelos órgãos publicos Material – serviços indispensáveis, essenciais. Formal – desempenhado sob regime de direito publico.

A doutrina atual é uníssona em prescindir a presença dos Tres requisitos concomitantemente, bastando, por vezes, a presença de um ou mais.

Parcela da doutrina, chamados essencialistas, sustentam que basta o aspecto material, ou seja, a necessidade do serviço para que seja considerado público, desprezando-se os demais critérios, contrapondo-se aos formalistas (prevalece), que se atém ao critério formal. (sem prejuízo da analise material – utilidade - , sob pena de elastercer ao demais o conceito) Celso Antonio.

Pela ideia dos formalistas, excluem-se:

Atividade jurisdicional Fomento Imposição de sanções Obras públicas

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13.5FORMAS DE PRESTAÇÃO

13.5.1 CENTRALIZADA13.5.2 DESCENTRALIZADA

13.5.2.1 Por outorga (lei)

13.5.2.2 Por delegação. (ato)

13.6

13.7ESPÉCIES

13.7.1 PRIVATIVO (EXCLUSIVO) DO ESTADO

13.7.1.1 Direto – Serviço Postal, Correio Aéreo Nacional

13.7.1.2 Indireto – Radio e TV – Obrigado a prestar mediante concessão/permissão.

13.7.2 NÃO PRIVATIVO – mediante autorização do estado, no exercício do poder de polícia (mas não por concessão)

13.7.2.1 Ensino

13.7.2.2 Saúde

13.7.2.3 Prev. Social

13.7.2.4 Assistência Social

13.8FORMAS DE CONCESSÃO

Concessão translativa e constitutiva sob o aspecto formal não há diferença, mas sob o aspecto material a translativa transfere ao particular todos os poderes, enquanto que na constitutiva os poderes são limitados.

13.8.1 Simples

Delegacao à pessoa jurídica ou consorcio de empresas. (A permissão permite à p. física). A licitacao, como tipo, pode ter melhor tarifa, na modalidade concorrência. (que pode ter procedimento invertido e lances verbais)

13.8.1.1.1 Remuneracao

Estabelecida na licitação. Pode (facultativo) ser Patrocinada – Tarifa + remuneração do estado. Pode ser estabelecida ainda receitas alternativas (banner)

13.8.1.1.2 Responsabilidade Civil

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Enquanto a relação de prestação de serviço é Estado x usuário, na concessão de serviço a relacao é usuário x concedente. A responsabilidade será em regra objetiva.

13.8.1.1.3 Extinção

Da mesma forma que o contrato

13.8.1.2 Subconcessão

Basicamente é uma espécIe de subcontratação. Todavia, a lei de serviço publico estabelece que deve ser feita por concorrência (enquanto que 8666 é feita por contrato privado e subcontratante). outra distinção é que existe vinculo entre o subconcedente e a administracao (ao contrario da 8666).

Alexandrino sustenta que quem celebra a subconcessao é a propria administração.

13.8.2 Especial (PPP)

13.8.2.1 Patrocinada – Tarifa + remuneração do estado (obrigatório recurso publico, que pode ser dar atraves de dinheiro, credito não tributário ou uso de bens públicos ou outorga de direitos)

13.8.2.2 Administrativa – não tem tarifa – a Adm é a usuária direta/indireta – Reparticao publica.

Ilegal cobrança do solo, subsolo e espaço aéreo da concessionária do serviço publico

A Turma reafirmou o entendimento de que é ilegal cobrar da concessionária de serviço público o uso do solo, subsolo ou espaço aéreo (instalação de postes, dutos, linhas de transmissão etc.), visto que a utilização, nesses casos, reverte em favor da sociedade (daí não se poder falar em preço público) e que não há serviço público prestado ou poder de polícia, (o que afasta a natureza de taxa). REsp 863.577-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/8/2010.

13.8.3 Diferencas entre concessão comum e ppp

Recurso privado Compartilhamento dos riscos > 5 < 35 > 20.000.000,00 Obra e serviço

13.8.4 Diferenca entre 8666 e 8974

Procedimento pode ser invertido PND – programa de desestatizações possibiltou lances verbais no leilão O autor do projeto básico/executivo pode ser licitante, ao contrário que 8666.

13.8.5 Alteracoes do contrato

139



§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior.§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes

Vedação - Aquelas que, por objeto único, seja a execução de obra publica.

13.8.6 Pedágio e via alternativa

STF: Não é da essência da estrada pedagiada a existência de via alternativa gratuita. No mesmo sentido é a literalidade do art. 9º, §1º da lei 8.987/95 (lei geral de concessão e permissão de serviço público). De acordo com esse dispositivo, se a lei não dispuser em contrário não precisa de serviço alternativo e gratuito ao usuário.

Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.

Interessante que esse dispositivo é o contrário do que nós pensávamos. Quando falamos em pedágio a impressão que dá é que é obrigatória a via alternativa gratuita, mas não é. Só será obrigatória se a lei assim dispuser.

13.9APLICAÇÃO DO CDC NOS SERVIÇOS PÚBLICOS:

Tratando-se de regime público, não pode usar o CDC indistintamente. Não incide, assim, sobre todos serviços públicos.

140


Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:fc

Quando o serviço público que tem contraprestação com tarifa, aplica CDC. Se taxa – maioria – não aplica o CDC. Para a corrente minoritária que entende sua aplicação, inclusive em taxa, defende que a natureza do tributo não importa, mas se é pagamento é direito ou indireto.

13.9.1 Regras que incidem CDC

Repetição de indébito Inversão do ônus da prova.

Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos`

É cediço que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários da estrada, estão subordinadas ao CDC. Dessa forma, a presença de animal na pista coloca em risco a segurança dos usuários da rodovia, devendo a concessionária responder, de forma objetiva, pela morte de motociclista que se chocou com animal na rodovia. Com esse entendimento, a Turma não conheceu do recurso da concessionária, no qual se defendia a denunciação à lide do DNER para reparação dos danos, afirmando ser da autarquia a responsabilidade de patrulhar a rodovia para apreensão de animais soltos, e confirmou o acórdão recorrido que decidiu descaber a denunciação à lide. Precedentes citados: REsp 647.710-RJ, DJ 30/6/2006; AgRg no Ag 522.022-RJ, DJ 5/4/2004, e REsp 467.883-RJ, DJ 1º/9/2003. REsp 573.260-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/10/2009.

13.9.2 Regras que não incidem CDC

Variação unilateral do preço; Abatimento proporcional no preço quando antecipado pagamento; A responsabilidade do poder concedente não é solidária.

13.9.3 Casos

Tarifa básica – é legal. Cobrança pela discriminação de pulsos é legal. Súmula 347. (sumula superada) Tarifa progressiva – se tiver por finalidade a instituição de política pública é pos-

sível. Ex. Água, quem consome mais deve pagar mais; Apagão. RESP 873647/RJ

ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO – TAXA DE ÁGUA – COBRANÇA DE TARIFA – PROGRESSIVIDADE – LEGALIDADE – PRECEDENTES. 1. É lícita a cobrança de tarifa de água, em valor correspondente ao consumo mínimo presumido mensal. 2. A Lei n. 8.987/95, que trata,

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especificamente, do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos autoriza a cobrança do serviço de fornecimento de água, de forma escalonada (tarifa progressiva), de acordo com o consumo. Cuida-se de norma especial que não destoa do art. 39, inciso I, do CDC que, em regra, proíbe ao fornecedor condicionar o fornecimento de produtos ou serviços a limites quantitativos . Tal vedação não é absoluta, pois olegislador, no mesmo dispositivo, afasta essa proibição quando houver justa causa. Agravo regimental improvido.

Recentemente lavrou Súmula 407, STJ:

Súmula n. 407 “É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.

Responsabilidade Objetiva para os consumidores, mas subjetiva para os não con-sumidores. (não interessa se consumidor em equiparação)

RE 262651 EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, § 6º. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. - R.E. conhecido e provido

Recentemente o STF mudou o posicionamento a estendeu a usuários ou não.

Gratuidade de transporte coletivo para idoso. (65 anos) – não é todo o idoso é legal Notários - gratuidade Se tem lei querendo determinar a gratuidade do serviço público, deve indicar a

fonte do custeio, a exceção dos notários e idosos, que têm mandamento constitucional: ADI 3225

EMENTA: INCONSTITUCIONA LIDADE. Ação direta. Art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Serviço público. Prestação indireta. Contratos de concessão e permissão. Proposta legislativa de outorga de gratuidade, sem indicação da correspondente fonte de custeio. Vedação de deliberação. Admissibilidade. Inexistência de ofensa a qualquer cláusula constitucional. Autolimitação legítima do Poder Legislativo estadual. Norma dirigida ao regime de execução dos contratos em curso. Ação julgada improcedente. Voto vencido. É constitucional o disposto no art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

“SV. Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente”.`

13.10 ENTIDADE PÚBLICA INADIMPLENTE?

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Se afetar entidades publicas essenciais – não interrompe Caso contrário, interrompe.

13.11 NATUREZA JURIDICA DE SERVICOS PÚBLICOS

13.11.1 SERVIÇO DE ÁGUA E SERVIÇO (ART. 29 1445/07) TARIFA

Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços:I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente;II - de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos: taxas ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou de suas atividades;III - de manejo de águas pluviais urbanas: na forma de tributos, inclusive taxas, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou de suas atividades.

13.12

13.12.1 ESCOAMENTO DE ÁGUA PLUVIAL E URBANA

Por não conseguir identificar os beneficiários do serviço, deveria ser pago mediante imposto, porquanto indivisível. (STF). É possível a aplicação de tarifas progressivas, de acordo com o consumo.

A prescrição para repetição de indébito é de 20 anos ou de 10, se ulterior ao CC/02.

13.12.2 LIMPEZA URBANA TAXA

Salvo limpeza de ruas e logradouros, a remoção de lixo poderá ser cobrada mediante taxa (STF). Qual a base de calculo, considerando que a taxa não poderá ter base de calculo de esgoto? RESP 722281

TRIBUTÁRIO – TAXA DE REMOÇÃO DE LIXO – LEI MUNICIPAL 1.471/96 E DECRETO 6.280/90 DO MUNICÍPIO DE FRANCA - SP – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, III E 535, II, DO CPC: INEXISTÊNCIA – RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELAS ALÍNEAS "A" E "B" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL PARCIALMENTE CONHECIDO. 2. Não restando suficientemente atacado o fundamento do acórdão recorrido, considera-se deficiente o recurso (Súmula 284/STF). 3. A jurisprudência desta Corte, na linha de entendimento do STF, já decidiu que a cobrança da Taxa de Remoção de Lixo com base na metragem do imóvel (um dos elementos da base de cálculo do IPTU) é legal. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.

13.13 DIFERENÇAS ENTRE TARIFA E TAXA

143


o Tarifa tem natureza negocial (estado não pode ser valer do poder de im-pério. / ausência de compulsoriedade)

Nesse sentido, aliás, o STF editou a súmula 545:

SÚMULA 545, STF - PREÇOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS E TAXAS NÃO SE CONFUNDEM, PORQUE ESTAS, DIFERENTEMENTE DAQUELES, SÃO COMPULSÓRIAS E TÊM SUA COBRANÇA CONDICIONADA À PRÉVIA AUTORIZAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, EM RELAÇÃO À LEI QUE AS INSTITUIU.

Vejamos julgados do STF (RE54491/63) e STJ (RESP 887908)

STF - TRIBUTOS. IMPOSTOS, TAXAS E SERVIÇOS PUBLICOS. O PREÇO DE SERVIÇO NÃO SE CONFUNDE COM TAXA, NÃO E TRIBUTO E NÃO ESTA SUJEITO AS REGRAS DO ART. 141, PAR 34, DA CONSTITUIÇÃO. FATO GERADOR. CRITÉRIO DIFERENCIAL COM BASE NA TIPIFICAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

REsp 887908 - PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 282, DO STF. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA. NÃO-TRIBUTÁRIA. PREÇO PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ CONTRÁRIA À DO STF. REVISÃO QUE SE IMPÕE. 1. A natureza jurídica da contraprestação pelos serviços de fornecimento de água e esgoto por concessionária do Poder Público, sobre se caracteriza como tarifa ou taxa, constitui-se a matéria controvertida nos presentes autos.2. A jurisprudência do E. STJ é no sentido de que a natureza jurídica do valor cobrado pelas concessionárias de serviço público de água e esgoto é tributária, motivo pelo qual a sua instituição está adstrita ao Princípio da Estrita Legalidade, por isso que somente por meio de “lei em sentido estrito” pode exsurgir a exação e seus consectários. Nesse sentido os seguintes arestos: 3. O Colendo STF, não obstante, vem decidindo, reiteradamente, tratar-se de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não-tributário 4. "...não obstante a sua obrigatoriedade, a contraprestação ao serviço de esgotamento sanitário não tem caráter tributário. Trata-se, na realidade, de tarifa, não dependendo, portanto, da edição de lei específica para sua instituição ou majoração. (RE n.º 464.952/MS, Rel. Min.ª Ellen Gracie, DJ de 23.03.2006) É inviável o processamento do Recurso Especial quando ausente o prequestionamento da questão nele versada.5. A jurisprudência do E. STF uniformizou-se no sentido de considerar a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto como tarifa, afastando, portanto, seu caráter tributário, ainda quando vigente a Constituição anterior (RE n.º 54.491/PE, Rel. MIn. Hermes Lima, DJ de 15.10.1963)6. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do

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prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo, o que atrai a incidência do enunciado n.° 282 da Súmula do STF.Ausência de prequestionamento do art. 13, da Lei n.º 8.987/95.7. Recurso especial provido, em razão da necessária revisão da jurisprudência desta Corte Superior para adequá-la ao entendimento do E. STF, afastando-se o caráter tributário da contraprestação

Sabendo que a natureza jurídica de preço público, cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Pergunta-se: Nesse caso, poderia argüir repetição de indébito em local que não for fornecido e cobrado pelo serviço? REsp 821634

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TARIFA DE ESGOTO. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO. ART. 173 DO CTN. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF.2. Não pode ser conhecido o recurso especial se o dispositivo apontado como violado não contém comando capaz de infirmar o juízo formulado no acórdão recorrido. Incidência, por analogia, a orientação posta na Súmula 284/STF.3. No que toca à apontada ofensa ao art. 42, parágrafo único, do CDC, esta Corte já apreciou casos análogos, nos quais restou assentada a obrigatoriedade de a CEDAE restituir, em dobro, o valor indevidamente cobrado, uma vez que não configura engano justificável a cobrança de taxa de esgoto em local onde o serviço não é prestado. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido.

Prescricao – 10 ou 20 anos, CC

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que não se aplica o art. 1º do Dec. n. 20.910/1932 à execução para cobrança de tarifa de prestação de serviços de fornecimento de água e esgoto por concessionária de serviço público, máxime se levando em conta sua natureza jurídica, se taxa ou tarifa/preço público, para fins de fixação do prazo prescricional que, no caso, é vintenário. Outrosssim, não se aplicam as regras do CTN, por força de seu art. 3º, aos créditos decorrentes do inadimplemento de tarifa ou preço público que integram a dívida ativa não tributária (art. 39, § 2º, da Lei n. 4.320/1964). Precedentes citados do STF: RE 447.536-SC, DJ 26/8/2005; RE 544.289-RS, DJe 19/6/2009; AI 516.402-SE, DJe 21/11/2008; do STJ: REsp 928.267-RS, DJe 21/8/2009; EREsp 690.609-RS, DJe 7/4/2008, e EREsp 1.018.060-RS, DJe 18/9/2009. REsp 1.117.903-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009.

13.14 COBRANÇA MÍNIMA PELO SERVIÇO PÚBLICO

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Em regra, é legal, salvo, tratando-se de condomínio edilício, se houver um só medidor, é vedada a multiplicação das tarifas mínimas pelo numero de moradores. REsp 1006403

13.15PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO-CONFIGURADA. FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. CONDOMÍNIO EDILÍCIO RESIDENCIAL E COMERCIAL. COBRANÇA POR TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ.(...) quando o consumo de água de condomínio edilício comercial ou residencial for medido através de um único aparelho medidor, a fatura deve levar em conta o volume real aferido, sendo descabida a cobrança de tarifa mínima multiplicada pelo número de economias. 4. Recurso especial não-provido.

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14BENS PÚBLICOS

14.1CONCEITO DE BENS PÚBLICOS

A doutrina se divide no que toca à abrangência dos bens públicos.

Somente dos entes políticos Somente das pessoas jurídicas de direito publico (parece predominar) Todos os voltados à prestação de serviço públcio

Hely Lopes trouxe duas acepções de bens públcios, quais seja: a) Domínio Público - Conjunto de bens pertencentes ao Estado (restrito) + os bens que pertençam a terceiras que estão sendo utilizados pelo estado (amplo) e Domínio Eminente - Bens privados e públicos estão sob a vigilância do Estado (públicos e privados), como, por ex., em caso de desapropriação, limitação administrativa.

O Código Civil adotou a teoria subjetiva, de sorte que são bens públicos aqueles pertencentes à pessoa jurídica de direito público (interno ou externo), não importando, a priori, a destinação do bem. Os demais, conceito por exclusão, é bem privado

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

.

A doutrina administrativista minoritária entende que bens, ditos particulares pela linha civilista, merecerão tratamento diferenciado (assemelhado ao público) quando afetados ao serviço público. Em sentido contrário: Celso Bandeira de Mello entende que o critério a ser adotado é o funcional e não o objetivo, assim, se afetado a interesse público não é privado com prerrogativas públicas, mas público. (majoritária). Nesse sentido, manifestou-se o STF no AI 243250:

EMENTA: 1.Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos: execução (CF, art. 100; C.Pr.Civil, arts. 730 e 731): recepção pela Constituição de 1988 do art. 12 do Decreto-Lei 509/69, que estendeu à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos os privilégios conferidos à Fazenda Pública, dentre eles o da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, devendo a execução fazer-se mediante precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição da República: precedente

Por definição legal bens de empresas públicas, de sociedade de economia mista, de consórcio público com personalidade jurídica de direito privado e de fundações públicas de direito privado NÃO SÃO PÚBLICOS. Pelo texto literal do CC só pode ser qualificado como público aqueles pertencentes às pessoas jurídicas direito público. A doutrina e a jurisprudência, por meio de uma interpretação Teleológica, ampliou o conceito legal que a lei propunha naquela época para abranger o DF, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas (nesses dois últimos, concluiu-se ser bens públicos “ sui generis ”).

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Bens de concessionária - Prevalece não ser público, pois a impenhorabilidade não implica afirmar ser publico, mas que goza da proteção quando afetado ao interesse público. (CABM pensa diferente)

Assim, bens públicos são só os pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, entretanto, não podemos evitar que, eventualmente o Judiciário possa, através de construção pretoriana, estender esse conceito.

14.2BENS DO PATRIMÔNIO PÚBLICO (ART, 20, 26 DA CF)

1) terras devolutas – terras que ninguém se apossou, nem foram utilizadas para algum fim público. Não tem localização e limites claros, por isso necessitam ser demarcadas e separadas das outras propriedades. Esta separação ou discriminação pode ser administrativa ou judicial – Ação discriminatória – Lei 6383/76, sendo utilizada a via judicial se insuficiente à via administrativa. Após a discriminação elas deixam de ser devolutas e passam a ser simplesmente terras públicas. Pertencem a União e, por exclusão, aos Estados.

2) mar territorial – estende-se numa faixa de 12 milhas marítimas (equivale a 1.852m) da linha de baixa-mar do litoral continental e insular. Trata-se de águas públicas de uso comum, pertencentes à União, sobre as quais o Brasil exerce soberania.- Depois do mar territorial temos: I) zona contígua – com início a partir de 12 milhas do litoral, até 24 milhas, nesta faixa o Brasil conserva o poder de fiscalização e polícia, embora sem soberania. II) zona econômica – com início a partir de 12 milhas do litoral (igual à zona contígua) e vai de 12 até 200 milhas, nesta faixa tem o Brasil direitos exclusivos de exploração dos recursos naturais do mar.

3) terras tradicionalmente ocupadas por índios – são bens da União, art. 20, XI, CF, destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes – art. 231, § 2º, CF

4) plataforma continental - são bens da União os recursos naturais da plataforma continental, que consiste no prolongamento natural das terras continentais ou insulares, por baixo das águas do mar, em extensão variável, conforme a legislação de cada país – art. 20, V, CF

5) terrenos de marinha – são bens da União, assim considerados os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até 33m para a parte da terra, contados desde o ponto a que chega a preamar média – art. 13 do Cód. de Águas, art. 20, VII, CF e DL 9.760/46. Os terrenos de marinha tem sido objeto de arrendamento perpétuo a particulares, mediante o pagamento de um foro anual. Tal arrendamento perpétuo denomina-se enfiteuse, continuando a União à proprietária e o particular enfiteuta, como detentor do domínio útil

6) terrenos marginais ou reservados – são os que se situam ao lado dos rios navegáveis, até uma distância de 15m contados desde a linha média das enchentes ordinárias. Tais terrenos podem pertencer a algum órgão público ou a um particular. Se forem de propriedade privada, são

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onerados por uma servidão de trânsito, para possibilitar a fiscalização e a realização de obras ou serviços públicos pela Administração (há divergências)

7) lagos, rios e correntes de água – são bens da União quando banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. Os terrenos marginais, nestes casos, são também da União.

8) Álveos ou leitos abandonados – se um rio de águas públicas vier a abandonar naturalmente o seu leito, as terras por onde o mesmo corria passam a pertencer aos proprietários ribeirinhos das respectivas margens, sem que tenham direito a indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas abram novo curso. Mas, se o fato ocorrer por obra do poder público, fica ele com leito original do rio, devendo indenizar os proprietários das terras por onde passa a correr o novo curso – art. 27

9) Faixa de fronteira – uma faixa de 150 km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, e considerada fundamental para a defesa nacional, e sua utilização são reguladas em lei, como servidão administrativa. – art. 20, § 2º, CF

10) minas, jazidas e quedas d’água – as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia elétrica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra – art. 176 da CF

11) Ilhas – pertencem à União as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras. Pertencem aos respectivos Estados as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União – art. 20, IV e art. 26, III.

12) Fauna silvestre – os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha (Lei 5.197/67 – art. 1º).

14.3CLASSIFICAÇÃO DOS BENS

14.3.1 Quanto a titularidade

Os bens públicos podem ser federais, estaduais ou municipais, conforme a entidade política a que pertençam ou o serviço autárquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem.

FEDERAIS – são bens da União:

os que atualmente lhe pertencem e os que vierem a ser atribuídos; as terras devolutas; os lagos, rios e correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado ou sirvam de limites com outros países, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e costeiras; os recursos naturais da plataforma continental; o mar territorial e os terrenos de marinha e seus acrescidos;

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os potenciais de energia hidráulica e os recursos minerais, inclusive os do subsolo; as cavernas e sítios arqueológicos;

ESTADUAIS – incluem-se entre os bens dos Estados:

as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas as decorrentes de obras da União; as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem em seu domínio; as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; as terras devolutas não compreendidas entre as da União;

MUNICIPAIS –

os que atualmente lhe pertencem e os que vierem a ser atribuídos; ruas, praças e áreas dominiais;

14.3.2 Quanto à afetação (art. 99, CC)

Art. 99. São bens públicos:

I - OS DE USO COMUM DO POVO, TAIS COMO RIOS, MARES, ESTRADAS, RUAS E PRAÇAS;

O CC não se ocupa em definir o que são bens públicos de uso comum do povo, apenas exemplifica. Quem se preocupou com a definição foi a doutrina. De acordo com a doutrina, bem público de uso comum do povo são aqueles bens afetados (destinados) à utilização sem restrições extraordinárias. Restrições extraordinárias são aquelas que extrapolam as restrições ordinárias, entendidas estas como as restrições da própria essência do bem, exs.: velocidade máxima de uma rodovia, proibição de construir sua casa numa praça etc.

O pagamento (ex.: pedágio) não muda a natureza do bem. Estrada pedagiada não perde a natureza de bem público de uso comum do povo, pois de acordo com o art. 103 do CC, o uso comum dos bens públicos podem ser gratuitos ou retribuído. Logo, a contraprestação pelo uso do bem não lhe retira a natureza de bem de uso comum.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

II - OS DE USO ESPECIAL (PATRIMÔNIO ADMINISTRATIVO INDISPONÍVEL), TAIS COMO EDIFÍCIOS OU TERRENOS DESTINADOS A SERVIÇO OU ESTABELECIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL, ESTADUAL, TERRITORIAL OU MUNICIPAL, INCLUSIVE OS DE SUAS AUTARQUIAS;

Os bens de uso especial são também chamados de patrimônio administrativo indisponível. Dividem-se em:

A – Bens administrativos: são os bens afetados à atividade estatal de administração (função administrativa). Exemplos: fórum, prefeitura, viatura da polícia, computador da repartição etc. A plaquetinha que consta em todos os bens da Administração é chamado tecnicamente de número

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da afetação. Os bens de uso especial são passíveis de limitação (ex.: horários de visitação, trajes etc).

B – Bens de restrição extraordinária. Exemplo1: parques e praças com horário restringido de visitação. Note: em regra, parque e praça são bens públicos comum do povo, mas quando há alguma restrição extraordinária torna-se bem de uso especial.Exemplo2: quando o Estado está fazendo uma obra na rua e somente os moradores podem nela transitar. Essa rua é, temporariamente, bem público de uso especial, porque esse “acesso somente local”é uma restrição extraordinário.

C – Bens utilizados por terceiros com privatividade: Bens utilizados por terceiros, como de terceiro fosse. Exemplos: locação, arrendamento, concessão de uso, permissão de uso etc.

Utilização especial de bens públicos por particulares – todos podem eventualmente ser utilizados de forma especial por particulares, mediante:

a) autorização de uso de bem público:* Autorização de uso é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pela qual a Administração autoriza a prática de determinada atividade individual incidente sobre bem público. Serve para auxiliar interesses particulares em eventos ocasionais ou temporários (ex. uso de um terreno para uma quermesse).

É ato unilateral, discricionário, de título precário, podendo ser revogado a qualquer tempo;

Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuner-adas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu deferi-mento.

Pode ser em caráter gratuito ou oneroso; Por tempo determinado ou indeterminado; Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a

atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público.

Exemplos.: autorizações para a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo.

b) permissão de uso de bem público:* Permissão é ato negocial (praticado por solicitação do destinatário) administrativo, unilateral e precário, através do qual a Administração faculta ao titular a utilização de bem público . É semelhante à autorização mas, é dada no interesse público, tem grau menor de precariedade, depende, em regra, de licitação e cria para o permissionário um dever de utilização, sob pena de revogação (ex. permissão de instalação de uma banca de jornal na via pública).

É ato unilateral, discricionário, de título precário, podendo ser revogado a qualquer tempo;

Não depende de lei autorizativa, mas depende de licitação. Pode ser em caráter gratuito ou oneroso;

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Por tempo determinado ou indeterminado; Esta permissão é sempre modificável e revogável unilateralmente pela Adminis-

tração, quando o interesse público o exigir.

Exemplos.: bancas de jornais, os vestiários em praias, etc.

Observações:

1. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário se dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração.

2. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas.

3. Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública.

4. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo.

c) concessão de uso:

Concessão de uso é um contrato administrativo que confere um vínculo não precário em favor de particulares, para que ocorra o uso de bens públicos. É contrato administrativo pelo qual o poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica;

Depende de lei autorizativa e de licitação (desde que não seja caso de dispensa e in-exigibilidade).

Pode ser em caráter gratuito ou oneroso; Por tempo determinado ou indeterminado (na verdade não existe contrato admin-

istrativo por prazo indeterminado, o que a doutrina quis dizer é que pode ser prorrogado); Exemplos.: concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em mer-

cado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos.

Observações:

1. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário;

2. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuitu personae, embora admita fins lucrativos.

3. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração.

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Há três tipos de concessão de uso:

c.1) Concessão de uso especial para fins de moradia (MP 2220/01).

O teor dessa MP ainda continua em vigor, porque ela foi editada em 04 de setembro de 2001, ou seja, antes da EC 32/01 (11 de setembro de 2001). Essa MP criou uma figura muito parecida com a usucapião. Tem todas as características da usucapião só não é porque uma das características dos bens públicos é a impossibilidade de usucapião. É uma quase propriedade.

Requisitos para obtenção: 1. até 30 de junho de 2001; 2. possuiu como seu, utilizando para a sua moradia ou de sua família, ininterrupta-

mente sem oposição (posse ad usucapionem); 3. prazo de 5 anos; 4. até 250 metros quadrados; 5. imóvel público situado em zona urbana 6. desde que não seja proprietário ou concessionário a qualquer título de imóvel ur-

bano ou rural.

Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.Art. 2º Nos imóveis de que trata o artigo 1º, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Características:

1. Gratuita;

Art. 1º § 1º A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

2. Recai sobre o bem objeto da posse, salvo os casos dos arts. 4º e 5º dessa MP;

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Art. 4º No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os artigos 1º e 2º em outro local.Art. 5º É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os artigos 1º e 2º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:I – de uso comum do povo;II – destinado a projeto de urbanização;III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais;IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ouV – situado em via de comunicação

3. Não tem prazo determinado e a sua extinção dar-se-á só nos casos do art. 8º da MP;

Art. 8º O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de:I – o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ouII – o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural.Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente.

4. É transferível

Art. 7º O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

O procedimento para reconhecimento está previsto no art. 6º da MP:

Art. 6º O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial.§ 1º A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.§ 2º Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família.§ 3º Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença.§ 4º O título conferido por via administrativa ou por sentença judicial servirá para efeito de registro no cartório de registro de imóveis.

c.2) Concessão florestal (“privatização da Amazônia”). Vide a Lei 11.284/06.

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Se estabelece um projeto de uso racional das florestas. Esse projeto (de manejo sustentável da floresta) será objeto de uma licitação para que se conceda esse manejo a um particular que adira a esse projeto e o execute-o.

c.3) Concessão de direito real de uso (artigo 7º do Decreto-lei 271/67).

Concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. Ex.: mini-distritos industriais.

É transferível por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, com a diferença de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou o desviarem de sua finalidade contratual.

A concessão de direito real de uso pode ser outorgada por escritura pública ou termo administrativo. Desde a inscrição o concessionário fruirá plenamente o terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

Exige autorização legislativa e licitação.

d) Cessão de uso: é a transferência gratuita da posse de um bem da Administração Pública para outro órgão ou entidade da Administração Pública ou em favor de pessoas físicas ou particulares que desempenham atividade relevante. Exemplos: Município que cede sala para que o Estado instale Delegacia de Polícia. A cessão de uso também pode ser transferida a entidade privada (excepcional), desde que seja à destinação de interesse público. A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade não exige autorização legislativa. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando; Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessário se torna autorização legal; Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos; O cessionário pode utilizar o bem nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado.

e) Enfiteuse ou aforamento:

É o instituto civil que permite ao proprietário atribuir a outrem o domínio útil de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável. Consiste, pois, na transferência do domínio útil de imóvel público a posse, uso e gozo perpétuos da pessoa que irá utilizá-lo daí por diante.

Em linguagem técnica, aforamento ou enfiteuse é o direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma pensão anual (foro) ao senhorio direto.

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Domínio útil consiste no direito de usufruir o imóvel do modo mais completo possível e de transmiti-lo a outrem, por ato entre vivos ou por testamento. Domínio direto, também chamado domínio eminente, é o direito à substância mesma do imóvel, sem as suas utilidades. Foro, cânon ou pensão é a contribuição anual e fixa que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto, em caráter perpétuo, para o exercício de seus direitos sobre o domínio útil do imóvel.

Laudêmio é a importância que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto quando ele, senhorio, renuncia seu direito de reaver esse domínio útil, nas mesmas condições em que o terceiro o adquire.

As enfiteuses sobre bens privados não pode mais ser instituídas, mas permanecem as que já existiam até o advento do CC/02:

Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores.

§ 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:

I – cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;

II – constituir subenfiteuse.

§ 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial (dec.lei 9760/46 e lei 9636/98)

Note que o artigo 2.038, §2º, do CC é claro em afirmar que as enfiteuses de bens públicos continuam em vigor (terreno de Marinha). No mesmo sentido é o artigo 49, §3º, da ADCT:

Art. 49,§ 3º da ADCT: A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima.

Conceito de terreno de marinha – art. 2º do dec. lei 9760/46:

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

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Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Obs.: artigo 231 da CRFB:

Art. 20, CF. São bens da União:XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Art. 231, CF. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.São os bens públicos sem afetação. Compõem o patrim6onio disponível do Estado. São os bens que podem ser alienados. São aqueles não afetados (e não desafetados). Os bens podem ser dominicais por dois motivos:A) Tendo sido afetado, foi desafetado. Chegou a ter destinação, que lhe foi retirada. B) Nunca chegaram a ser afetados.

Resumo:

bens de uso comum do povo – são os bens que todos podem usar, como as ruas e praças;

bens de uso especial – são destinados às instalações e aos serviços públicos, como os prédios das repartições ou escolas públicas;

bens dominicais – são os que pertencem ao acervo do poder público, sem destinação especial.

14.4CARACTERÍSTICAS DOS BENS PÚBLICOS

14.4.1 IMPENHORABILIDADE

Excepcionando o tema, é permitido o seqüestro de bens quando preterido seu crédito, não inclusão no orçamento e o não pagamento do prazo no decorrer de 10 (dez) anos, consoante art. 100, § 2°, da CR/88:

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§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito

Nesse sentido, manifestou-se o STF na ADI 1662:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA 11/97, APROVADA PELA RESOLUÇÃO 67, DE 10.04.97, DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, QUE UNIFORMIZA PROCEDIMENTOS PARA A EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIOS E OFÍCIOS REQUISITÓRIOS REFERENTES ÀS CONDENAÇÕES DECORRENTES DE DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO. 1. Prejudicialidade da ação em face da superveniência da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000. Alegação improcedente. A referida Emenda não introduziu nova modalidade de seqüestro de verbas públicas para a satisfação de precatórios concernentes a débitos alimentares, permanecendo inalterada a regra imposta pelo artigo 100, § 2º, da Carta Federal, que o autoriza somente para o caso de preterição do direito de precedência do credor. Preliminar rejeitada. 2. Inconstitucionalidade dos itens III e XII do ato impugnado, que equiparam a não-inclusão no orçamento da verba necessária à satisfação de precatórios judiciais e o pagamento a menor, sem a devida atualização ou fora do prazo legal, à preterição do direito de precedência, dado que somente no caso de inobservância da ordem cronológica de apresentação do ofício requisitório é possível a decretação do seqüestro, após a oitiva do Ministério Público. 3. A autorização contida na alínea b do item VIII da IN 11/97 diz respeito a erros materiais ou inexatidões nos cálculos dos valores dos precatórios, não alcançando, porém, o critério adotado para a sua elaboração nem os índices de correção monetária utilizados na sentença exeqüenda. Declaração de inconstitucionalidade parcial do dispositivo, apenas para lhe dar interpretação conforme precedente julgado pelo Pleno do Tribunal. 4. Créditos de natureza alimentícia, cujo pagamento far-se-á de uma só vez, devidamente atualizados até a data da sua efetivação, na forma do artigo 57, § 3º, da Constituição paulista. Preceito discriminatório de que cuida o item XI da Instrução. Alegação improcedente, visto que esta Corte, ao julgar a ADIMC 446, manteve a eficácia da norma. 5. Declaração de inconstitucionalidade dos itens III, IV e, por arrastamento, da expressão "bem assim a informação da pessoa jurídica de direito público referida no inciso IV desta Resolução", contida na parte final da alínea c do item VIII, e, ainda, do item XII, da IN/TST 11/97, por afronta ao artigo 100, §§ 1º e 2º, da Carta da República. 6. Inconstitucionalidade parcial do item IV, cujo alcance não encerra obrigação para a pessoa jurídica de direito público. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente em parte.

O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso em MS 16140:

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RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRECATÓRIO. SEQÜESTRO. INTELIGÊNCIA DO ART. 100 DA CF E ART. 78 DO ADCT. HIPÓTESES NÃO CARACTERIZADAS. 1. Nos termos do art. 100 da CF c/c art. 78 do ADCT, o seqüestro da quantia corresponde a créditos previsto em precatórios só é permitida em hipóteses específicas, quais sejam: vencimento do prazo, omissão do orçamento ou preterição ao direito de preferência. 2 . Hipóteses não caracterizadas. 3. Recurso a que se nega provimento.

Reclamação 3034, STF (?)

EMENTA: Reclamação: seqüestro de valores do Estado da Paraíba: alegação de desrespeito do julgado do Supremo Tribunal na ADIn 1.662(Pleno, Maurício Corrêa, DJ 19.9.03): improcedência. Os fundamentos do ato reclamado, que determinou o seqüestro de valores para pagamento de precatório oriundo de ação de cobrança ajuizada perante a Justiça comum estadual, não guardam identidade com o ato normativo invalidado pelo acórdão da ADIn 1662 (Instrução Normativa 11/97, aprovada pela Resolução 67/97, do Tribunal Superior do Trabalho), o que inviabiliza o exame da matéria na via estreita da reclamação

14.4.1.1.1 IMPRESCRITÍVEIS

Nesse aspecto, a doutrina se divide salientando que, em observância à função social da propriedade (privada ou pública) a propriedade estatal desafetada será considerada dominical e, segundo essa corrente, suscetíveis de usucapião. (posição majoritária na doutrina, sem amparo, no entanto, da jurisprudência)

Visando a inibir a ocorrência do instituto, bem como a ocupação desordenada dos bens públicos, editou-se Medida Provisória 2220/2001 salientando que quem detivesse a posse sobre o bem público até 30/06/2001, por cinco anos, com os requisitos da usucapião, adquiriria concessão especial para fins de moradia:

Art. 1o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Preenchidos os requisitos, o titular tem direito público subjetivo à percepção da concessão. Importante frisar que a legislação ampliou os requisitos para a coletividade, quando demonstrem os requisitos trazidos no art. 2° da lei:

Art. 2o Nos imóveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma

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coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Tratando-se de bem comum do povo?!

Nesse caso, não há falar-se em obrigatoriedade de concessão. E caso quisesse concedê-la não deveria ser bem diverso.

Art. 5o É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local na hipótese de ocupação de imóvel: I - de uso comum do povo; II - destinado a projeto de urbanização; III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ou V - situado em via de comunicação.

É imprescindível o prévio clamor administrativo. A morte do titular não extingue o direito dos herdeiros, desde que ali residissem.

EXTINÇÃO DA CONCESSAO PARA FINS DE MORADIA

Art. 8o O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de: I - o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou II - o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente.

14.4.1.1.2 INALIENÁVEIS

Fala-se hodiernamente em alienabilidade relativa.

14.4.1.2 BENS PÚBLICOS E SEM E EP

Malgrado tenha natureza jurídica de direito privado, se o bem está afetado à prestação do serviço público seguirá as regras características de bem público, caso contrário segue as regras dos bens privados.

14.5ALIENAÇÃO

Para se poder alienar, deve desafetar o bem, tornando-o dominical.

160


14.5.1 Requisitos

14.5.1.1 Bens imóveis estranhos a procedimentos judiciais ou dação de pagamento de propriedade da ad-ministração direta e indireta (autarquia e fundação publica, apenas)

Interesse público Autorização legislativa* Licitação (concorrência)

14.5.1.2 Bens imóveis estranhos a procedimentos judiciais ou dação de pagamento de propriedade da ad-ministração indireta (SEM e EP)

Interesse público Avaliação previa Licitação (concorrência)

Não precisa autorização legislativa

14.5.1.3 Bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação de pagamento de propriedade da ad-ministração direta e indireta (todas)

Avaliação Comprovação da necessidade ou utilidade da alienação Licitação (concorrência ou leilão)

Não precisa autorização legislativa

14.5.1.4 Bens móveis da administração direta e indireta (todas)

Interesse público Avaliação prévia Licitacao (não há modalidade específica. Leilão – bens moveis inservíveis até

650.000 )

Segundo o STF, a autorização legislativa, quando exigida, só se aplica à esfera federal, ou seja, apenas à União.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem movel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Identico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte. (ADI 927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039)

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14.5.1.5 Dispensa de Lei autorizativa*

Paraestatais. (OS, OSCIP, S) Bens móveis Doação para outro órgão ou entidade, salvo alíneas f, h e i. Art. 17, da Lei 8.666/93

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n o 6.383, de 7 de dezembro de 1976 , mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6383.htm#art29

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6383.htm#art29





comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)

14.5.2 CLASSIFICAÇÕES DOS BENS PÚBLICOS

14.5.2.1.1 Bens públicos Por Natureza – bens de uso comum ou especial14.5.2.1.2 Patrimoniais indisponíveis – alguns de uso comum (praça) 14.5.2.1.3 Patrimoniais disponíveis – bens dominicais

A Turma reafirmou que não há cobrança de laudêmio na transferência do direito de ocupação de terreno de marinha, visto que, nessa modalidade de cessão de utilização do bem público, não há direito de opção e preferência do proprietário enfiteuta para retomada do domínio útil do imóvel aforado. Precedente citado: AgRg no REsp 926.956-RS, DJe 17/12/2009. REsp 1.190.970-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 15/6/2010.

14.6USO DE BEM PÚBLICO

14.6.1 Autorização (ato)

Precário, independe de licitação. Faculta o uso do bem pelo particular. A revogação precoce pode gerar indenização.

14.6.2 Permissão (ato)

Deve usar o bem, sob pena de caducidade; não há faculdade; precedida de licitação; Aqui os interesses são convergentes (a administração também quer o uso) ex. ponto de táxi.

Atenção permissão do SP é contrato!!!

14.6.3 Concessão para fins comerciais (contrato)

Quem até 30/06/01 estivesse em gozo até 250m2 para comércio

14.6.4 Concessão de uso especial para fins de moradia

Já estudado

14.6.5 Cessão de Uso

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Ato de colaboração entre repartições publicas; Se mesma entidade não precisa de lei; se diferente entidade precisa de lei

O adjeTivo qualificada diz respeito ao prazo certo. Ex. permissão qualificada

14.7BENS EM ESPÉCIE

14.7.1 terrenos de marinha

Em julgamento de recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, a Seção reiterou a orientação de que os terrenos de marinha pertencem à União, não sendo a ela oponíveis os registros de propriedade particular dos imóveis neles situados. Consoante afirmou o Min. Relator, tais títulos possuem mera presunção relativa e garantem àqueles tidos como proprietários apenas o direito de, por exemplo, ser notificados pessoalmente para fazer parte do procedimento de demarcação da linha preamar e fixação do domínio público. Asseverou, ainda, ser o mandado de segurança a via adequada para o debate de tais questões. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.066.073-RS, DJe 3/2/2009; REsp 693.032-RJ, DJe 7/4/2008; REsp 1.019.820-RS, DJe 7/5/2009, e REsp 798.165-ES, DJ 31/5/2007. REsp 1.183.546-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 8/9/201

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15INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

15.1DOMÍNIO PÚBLICO

15.1.1 Domínio Patrimonial – bens públicos15.1.2 Domínio Eminente – intervenção na propriedade alheia

15.2CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE

15.2.1 Absoluto15.2.2 Exclusivo15.2.3 Perpétuo

A Intervenção na propriedade é a restrição de alguma das características da propriedade.

15.2.4 Natureza Jurídica da intervenção na propriedade

É poder de policia – Hely Lopes –é limitação (desapropriação não é poder de poli-cia); A doutrina recente tem ampliado o poder de policia para todas as hipóteses, exceto desapropriação=sacrifico de direito.

Para a doutrina moderna o poder de polícia é fundamento para todas as intervenções, exceto a desapropriação: CABM, Di Pietro.

Já para a doutrina tradicional o poder de polícia só é fundamento para a limitação administrativa: Hely Lopes Meireles.

15.3ESPÉCIES

15.3.1 Restritivas

Continuo titular do domínio do bem, ex, tombamento, limitação administrativa, servidão, requisição administrativa

15.3.2 Supressiva

O Estado aniquila a propriedade alheia, Ex. desapropriação.

15.4MODALIDADES

15.4.1 Limitação Administrativa

Normas gerais e abstratas sobre proprietários indeterminados. Não há indenização.

15.4.1.1 Limitação x servidão

Limitacao Servidão

Não existe bem dominante Existe bem dominante

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Bem indeterminado Bem determinado

Conserva-se a totalidade dos direitos do domínio, somente sujeitando-se às normas do interesse público

Constituem direito real de uso gozo em favor da coletividade

A Turma reafirmou o entendimento de ser indevida indenização em favor de proprietários de imóvel atingido por ato administrativo, salvo se comprovada limitação mais extensa que as já existentes, na hipótese em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações supostamente indenizáveis. Ademais, as limitações administrativas preexistentes à aquisição do imóvel não geram indenização pelo esvaziamento do direito de propriedade, principalmente quando o gravame narrativo é antecedente à alienação e à ciência do adquirente. Precedentes citados: AgRg no REsp 769.405-SP, DJe 16/4/2010; EAg 404.715-SP, DJ 27/6/2005, e EREsp 254.246-SP, DJ 12/3/2007. REsp 1.168.632-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/6/2010.

15.4.2 Servidão Administrativa

É direito real, portanto, é perpétuo de forma relativa, perpetuo enquanto tiver interesse administrativo. Deve ser registrada (averbada), para dar publicidade, mas não é em todas as hipóteses. Pode incidir em bem publico

15.4.2.1 Surgimento (não há autoexecutoriedade)

Lei (não precisa de registro, as demais sim independente se aparente ou nao) Decisão Judicial Acordo Finalidades - Prestar serviços públicos Restringe o caráter exclusivo da propriedade.

Enquanto a servidão civil se fala de um bem (dominante) para o outro (serviente) (imóvel A e B) a servidão administrativa a dominação é do serviço publico ou bem público e outro bem. Indenização só se houver dano.

Se o estado disfarçar a desapropriação tratando-a como servidão, fala-se em desapropriação indireta. Se o Estado adquire o bem, a servidão cai. Torres de alta tensão é caso de desapropriação e, não servidão, pois tudo é proibido. Se a passagem do serviço impedir o uso da propriedade é desapropriação e não servidão, se se falar em servidão ela é mentirosa.

15.4.3 REQUISIÇÃO

Atinge o caráter exclusive da propriedade de bens ou serviços . Exigência do iminente perigo. Se houver dano indeniza. Só é possível enquanto durar o perigo.

Se tratar-se de bens moveis e possíveis, (frangos para desabrigados), ainda que não posso devolver o mesmo bem, ou seja, o poder público detenha a propriedade desses bens, continua a tratar de requisição. Contudo, tratando de bens infungíveis, meus bens, o instituto seria de desapropriação.

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(MSZP sustenta continuar tratar de requisição, mas com natureza de desapropriação. Diferencia nesse ponto, considerando que a indenização continua a ser posterior.)

15.4.4 OCUPACAO TEMPORÁRIA (indenizável ou não)

15.4.4.1 Possibilidades

Terreno não edificado ao lado para guardar materiais da obra pública. Dec. 3365/41

Assuncao serviço público – ocupação imediata Ocupar móveis e imóveis nos contratos administrativos 8.666 Pesquisar minérios e arqueológicas. Lei 3924/61 Indenização se houver dano.

A rigor, não constitui limitação, mas apenas gozo da propriedade, a fim de estacionar maquinários, etc. CUIDADO. Ocupação temporária, no serviço público, é a “intervenção no Serviço Público”, ou seja, pode a administração ocupar provisoriamente os bens objetos do contrato, a fim de apurar eventuais faltas do contratado.

15.4.5 TOMBAMENTO – Decreto 25/37

15.4.5.1 CONCEITO

Procedimento administrativo pelo qual a administração institui restrições parciais ao direito da propriedade de bens de qualquer natureza, cuja conservação seja de interesse público, em virtude de sua vinculacao com fatos memoráveis à história ou seu excepcional valor artístico, paisagístico, arqueológico ou etnográfico.

15.4.5.2 COMPETÊNCIA

Concorrente da União, Estado, DF. Os municípios não de tem competência legislativa, mas, segundo o art. 30, CF, devem promover a proteção, na forma estatuída na lei federal e estadual.

15.4.5.3 FUNÇÃO

Um dos instrumentos à conservação de identidade de um povo, quer por aspectos Históricos, artísticos, culturais e paisagísticos. Configura Limitação perpétua, inadmitindo desfazimento, salvo se desaparecido o bem. O Decreto 3.866/41 preve que o presidente da republica pode, de ofício, ou mediante recurso cancelar o tombamento.

Atinge o caráter absoluto da propriedade. Se o tombamento for restrição total será desapropriação indireta, pois o tombamento é restrição parcial da propriedade.

15.4.5.4 OBRIGACOES

Conservação – Manter características. Qualquer alteração depende de autorização do poder publico, sob pena de responder por crime – dano ao patrimônio publico.

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Mesmo que se o proprietário não tem condições financeira para conservar, mesmo assim, ele não se desobriga. Nesse caso, comunicara ao poder publico que, em tese, o auxiliaria.

15.4.5.5 OBJETO

MÓVEIS IMÓVEIS IMATERIAIS MATERIAIS PÚBLICOS PRIVADOS

Inclui-se paisagem, monumentos naturais, comidas típicas. Não são:

Obras estrangeiras Obras estrangeiras Que pertençam a casas de comércio Obras estrangeiras Trazidas à exposição.

a) Sobre bem privado ou público

Os bens públicos podem ser tombados, mesmo que seja sobre bens da União. Os entes políticos podem tombar os bens uns dos outros. O que dizer é o interesse que cada ente sobre o bem. A posição que prevalece é que qualquer bem público pode ser tombado e não precisa respeitar a ordem – Município pode tombar o bem da União. Só não poderia isso na desapropriação.

15.4.5.6 MODALIDADES

15.4.5.6.1 Quanto à constituição: Ofício (sobre bens públicos, mediante simples noti-ficação), voluntário e compulsório. (particulares)

15.4.5.6.2 Quanto à eficácia: Provisório – da notificação e enquanto durar o pro-cesso administrativo. Definitivo – encerrado o procedimento, faço o registro/inscrição no livro tombo.

Na prática, não há distinção entre o provisório e definitivo, salvo inscrição na ma-trícula do bem

15.4.5.6.3 Quanto aos destinatários: Geral (ainda assim em bens determinados, ex. determinado bairro) e Individual

15.4.5.7 ACP, Ação popular e tombamento

Pela letra da lei, não é possível Valer-se das demandas, enquanto não tombado o bem. Em sentido contrário, tem a jurisprudência que afirma ser possível, Cabendo a demonstração da necessidade De proteção histórica, artístico, cultural.

15.4.5.8 PROCEDIMENTO

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Manifestação do órgão técnico notificação do proprietário impugnação manifestação do órgão decisão do órgão homologação pelo ministro da cultura inscrição no livro do tombo.

A averbação no cartório não faz parte do procedimento. Tanto é que mesmo não averbado produz efeitos entre as partes, mas não perante terceiros.

15.4.5.9 CANCELAMENTO

O Decreto 3.866/41 prevê que o presidente da republica pode, de ofício, ou mediante recurso cancelar o tombamento.

15.4.5.10 CONSEQÜÊNCIAS

Servidão automática dos prédios vizinhos. Não pode os prédios vizinhos prejudicar a visibilidade do prédio tombado. Tem se entendido que o conceito de visibilidade é amplo, de modo a abarcar a respeitabilidade do local. Ex. proibição de construir academia ao lado do convento (ABSURDO!)

Problema prático: licença para construir – municipal. Competência para aferir irreg-ularidade – federal IPHAN. Há casos em que embora aprovada pela prefeitura, vem a ser demolida pelo IPHAN. Defende-se a reparação civil em face do município.

O bem móvel tombado não pode sair do pais, salvo por curto espaço de tempo.

Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional. Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior, a exportação, para fora do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado em que se encontrar

O Bem público tombado é inalienável. O tombamento não impede o penhor, anticrese ou hipoteca.

15.4.5.11 NATUREZA JURÍDICA

CABM – servidão MSZP – categoria própria, pois, por não haver prédio dominante, não pode ser

servidão.

15.5DESAPROPRIACAO

15.5.1 Espécies

15.5.1.1 Direta

É processo administrativo que visa a transferência compulsória como modo originário de transmissão de propriedade de um bem público ou particular em favor do patrimônio publico ou ao

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aproveitamento particular (reforma agrária, p. ex), mediante indenização em dinheiro ou títulos da dívida pública ou de forma não indenizada. (art. 243, CF)

Em geral, utiliza-se os vocábulos desapropriação e expropriação como sinônimos, no entanto, parcela minoritária da doutrina diferencia a desapropriação - que seria indenizável – da expropriação – não indenizável

15.5.1.2 Indireta

Apossamento, esbulho, esgotamento do conteúdo econômico da propriedade que o poder público indevidamente realiza sem realizar o prévio processo expropriatório. Prazo para propor indenização. Súmula 119

Sumula 119, STJ A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.

A súmula lastrea-se no CC anterior, quando para gozar do usucapião, far-se-ia necessário a posse por vinte anos. Atualmente, todavia o prazo Maximo é de 15 anos. (acompanhar jurisprudência)

O STJ reconheceu a desapropriação indireta oriundo das limitações restritivas, conforme REsp 141192:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - TOMBAMENTO - MORRO DO MONDUBA, GUARUJÁ - PATRIMÔNIO ECOLÓGICO, PAISAGÍSTICO E TURÍSTICO - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO DE NATUREZA REAL - PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - SÚMULA Nº 119/STJ - VIOLAÇÃO DO PRECEITO LEGAL INDICADO NÃO-CONFIGURADA – PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 DO STF – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA - PRECEDENTES DO STJ.- Se o acórdão hostilizado não apreciou o tema à luz do preceito legal tido por violado e não foram opostos os embargos de declaração cabíveis, carece o apelo do necessário prequestionamento viabilizador do acesso à instância especial, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF. - O tombamento da área, impedindo o proprietário de usar e usufruir do bem imóvel de sua propriedade, constitui desapropriação indireta, ação de natureza real, sujeita à prescrição vintenária (Súmula 119/STJ).- Recurso especial conhecido e provido para, afastada a prescrição, determinar o retorno dos autos à instância ordinária para julgamento do mérito.

O município que implementa atividade de saneamento básico em área cuja invasão havia sido concretizada, sem, contudo, ter agido de modo a caracterizar esbulho possessório ou ato que vise impedir o exercício da posse pelos proprietários da área invadida não está obrigado a indenizar o particular. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso das sociedades empresariais na parte conhecida. Ressalta o Min. Relator Luiz Fux que, para haver desapropriação indireta, é necessária a conduta positiva do

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ente estatal consistente no apossamento administrativo da área, o que não ocorreu no caso dos autos. Note-se que, após a invasão da área particular de mais de 100 mil m², as proprietárias do imóvel ajuizaram ações de reintegração de posse e reivindicatória, mas, como não obtiveram êxito, ajuizaram nova ação reivindicatória, convolada em ação de desapropriação indireta. Na última ação, o TJ reconheceu não haver o município praticado qualquer ato material que resultasse na concretização do esbulho ou impedisse o exercício do direito de propriedade, até porque as obras de saneamento básico só foram iniciadas dois anos depois das invasões. Observou, também, o Min. Teori Albino Zavascki que não se pode discutir se o Estado é responsável direta ou indiretamente por incentivar invasões em propriedade privada, sob o enfoque da desapropriação indireta, que não se deu nem conceitualmente. REsp 1.041.693-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/11/2009.

15.5.1.3 É POSSÍVEL A CONVERSÃO DA REINTEGRATÓRIA EM DESAPROPRIAÇÃO INDENIZATÓRIA

Foi ajuizada ação reintegratória com o fim de recuperar a posse de imóveis contratualmente cedidos a ente da administração indireta por tempo determinado. Nas instâncias ordinárias, firmou-se que esses imóveis estão afetados ao serviço público (são aterros sanitários), o que inviabiliza a pretensão reintegratória. Contudo, certo é que a ocupação e a destinação do bem ao serviço público caracterizam desapropriação indireta (art. 35 do DL n. 3.365/1941), remanescendo ao autor buscar indenização por danos, a qual envolve, no caso, a responsabilidade contratual (descumprimento do contrato) e extracontratual (decorrente da desapropriação indireta). Lastreada nos princípios da celeridade e da economia, a jurisprudência, tanto do STF quanto do STJ, admite, além da tutela das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa certa distinta de dinheiro, a possibilidade de que a ação reintegratória seja convertida em ação de indenização por desapropriação indireta. Na hipótese, há pedido indenizatório, daí nada obstar a conversão. Precedentes citados do STF: RE 109.853-SP, DJ 19/12/1991; do STJ: REsp 502.519-MA, DJ 15/3/2004; REsp 431.845-SP, DJ 30/9/2002; REsp 1.075.856-CE, DJe 5/8/2009; REsp 439.062-GO, DJ 3/2/2003; REsp 770.098-RS, DJ 13/9/2006, e REsp 1.007.110-SC, DJe 2/3/2009. REsp 1.060.924-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/11/2009.

15.5.1.4 Area não registrada e indenização

STJ - não é possível nos autos da desapropriação, mas pode ser exigida via ordinária

O acórdão recorrido entendeu que, havendo divergência sobre a dimensão do imóvel desapropriado, deve prevalecer a área real do imóvel sobre a área registrada, devendo a primeira ser indenizada. É uníssona a jurisprudência deste Superior Tribunal de que o pagamento da indenização em desapropriação direta restringe-se à área registrada constante do decreto expropriatório, incumbindo à parte o ingresso em via ordinária própria para a apuração de eventual esbulho de área excedente (art. 34 do DL n. 3.365/1941 e do art. 6º, § 1º, da LC n. 76/1993). Isso porque o

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pagamento de área não registrada conduz o Poder Público a indenizar aquele que não detém a propriedade da área expropriada, resultando no enriquecimento sem causa do particular (expropriado). Quanto à indenização da cobertura vegetal, ela deve ser calculada separadamente do valor da terra nua, quando comprovada a exploração econômica dos recursos vegetais. No caso, o tribunal a quo afastou a mencionada indenização separada da terra nua, argumentando que não seria a hipótese de pagamento separado. Não obstante, acrescentou ao valor da terra nua o percentual de 10%, o que, por via oblíqua, acabou indenizando novamente a cobertura vegetal e, a fortiori, contrariando seu próprio entendimento, também o firmado por este Superior Tribunal. Precedentes citados: REsp 966.089-MT, DJe 26/8/2010; REsp 841.001-BA, DJ 12/12/2007; REsp 703.427-SP, DJ 24/10/2005; REsp 837.962-PB, DJ 16/11/2006; REsp 786.714-CE, DJ 28/8/2006; REsp 1.035.951-MT, DJe 7/5/2010; REsp 804.553-MG, DJe 16/12/2009; REsp 1.073.793-BA, DJe 19/8/2009, e REsp 978.558-MG, DJe 15/12/2008. REsp 1.075.293-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2010.

Em sentido contrario, na desapropriacao deve-se pagar pelo real tamanho do bem, nao se limitando ao que foi registrado

Em respeito ao princípio da justa indenização, os valores referentes à desapropriação para fins de reforma agrária devem corresponder à exata dimensão da propriedade, pois não faz sentido vincular-se, de forma indissociável, o valor da indenização à área registrada, visto que tal procedimento poderia acarretar, em certos casos, o enriquecimento sem causa de uma ou de outra parte caso a área constante do registro seja superior. Dessarte, para fins indenizatórios, o alcance do justo preço recomenda que se adote a área efetivamente expropriada, com o fim de evitar prejuízo a qualquer das partes. No caso, deve-se pagar pelo que foi constatado pelo perito (a parte incontroversa), e o montante correspondente à área remanescente ficará eventualmente depositado em juízo até que se defina quem faz jus ao levantamento dos valores. Precedentes citados: REsp 596.300-SP, DJe 22/4/2008; REsp 937.585-MG, DJe 26/5/2008; REsp 841.001-BA, DJ 12/12/2007, e REsp 837.962-PB, DJ 16/11/2006. REsp 1.115.875-MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010.

15.5.1.5 Tributação

Não cabe IR em processo de desapropriação:

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que não incide o IMPOSTO de renda sobre indenização decorrente de desapropriação, seja por necessidade (utilidade pública), seja por interesse social, visto que não representa acréscimo patrimonial. Precedentes citados: AgRg no Ag 934.006-SP, DJe 6/3/2008; REsp 799.434-CE, DJ 31/5/2007; REsp 674.959-PR, DJ 20/3/2006; REsp 673.273-AL, DJ 2/5/2005; REsp 156.772-RJ, DJ 4/5/1998, e REsp 118.534-RS, DJ 19/12/1997. REsp 1.116.460-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009.

15.5.2 COMPETENCIA

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15.5.2.1 Legislativa – União

15.5.2.2 Executar – Todos os entes, em regra.

As concessionárias podem fazer fases da desapropriação, não podendo, todavia, participar da fase expropriatória.

(art. 3, Dec. 3365) Art. 3º - Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Nesse caso, os tribunais tem entendido que a concessionária possui legitimidade passiva.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA - ESTABELECIMENTO DE SERVIDÕES DE ELETRODUTOS EM PROPRIEDADE RURAL - CONSÓRCIO DE EMPRESAS - SUBSTITUIÇÃO POR SOCIEDADE CONSTITUÍDA PELAS ENTIDADES ENTÃO COMPONENTES DO CONSÓRCIO - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM CONFIGURADA - ALEGAÇÃO, ADEMAIS, DE QUE AS SERVIDÕES FORAM CONSTITUÍDAS PELA CELESC - AUSÊNCIA DE PROVA - INCONSISTÊNCIA DO DECRETO TERMINATIVO DO FEITO - SENTENÇA ANULADA - RECLAMO PROVIDO.Detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda de desapropriação indireta, na condição de concessionária de serviço público, a sociedade particular devidamente autorizada pelo Poder Público para ser sucessora do consórcio de empresas que celebrou o contrato de concessão. Quando o exame da legitimidade ad causam perpassar pela análise do mérito, resulta defeso ao julgador proferir decreto terminativo do feito. (AC 52801 SC 2003.005280-1)

15.5.3 OBJETO

MÓVEIS e IMÓVEIS ACOES E DIREITOS - Nao cabe direito da personalidade, autorais, imagem, alimen-

tos. BENS PÚBLICOS União pode em bens do Estado e Município Estado pode Município Município só de particulares.

O MUNICIPIO DESAPROPRIOU BEM DO ESTADO É VICIO DE OBJETO E NÃO DE COMPETÊNCIA.!!!!!!!!!

Embora, o art. 2º do DL 3365/41 disponha que todos os bens podem ser desapropriados, essa regra sofre algumas restrições. Não podem ser desapropriados:

a) Bens da União

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b) Moeda corrente nacional;

c) Partes do corpo humano;

d) Direito a vida etc.

15.6ESPÉCIES

15.6.1 Comum/Ordinária (art. 5, XXIV, CR)

São ordinárias porque:

não tem caráter punitivo Indenizacao: justa prévia e em dinheiro Não há restrição quanto aos entes que podem realizá-las.

15.6.1.1 Necessidade / Utilidade (art. 5, Decreto 3365/41)

Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o loteamento de terrenos edificados ou não para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999) j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.

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15.7

A doutrina que acaba por distinguir as 2, se for urgente (qualidade) é necessário (imprescindibilidade).

15.8

15.8.1.1 INTERESSE SOCIAL (art. 2 Lei 4132/62)

Art. 2º Considera-se de interesse social:I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem

correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;

II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO; III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola: IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; V - a construção de casa populares; VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais. VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas

§ 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados.

§ 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populações.

15.9

15.9.1 DESAPROPRIACAO SANCIONATÓRIA / EXTRAORDINARIA

São extraordinárias porque:

Tem caráter punitivo pelo descumprimento da função social Indenização em justa, prévia e Títulos Há restrição ao ente expropriante

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15.9.1.1 INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA

Reforma Agrária – apenas União – art. 184, 191 -LC 76/93 e Lei 8629/53 (mas não é a única para reforma agrária) Imóveis Rurais – 20 anos TDA

15.9.1.2 INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA URBANA

Plano Diretor – Município - Art 182 §4°, III CF e Art. 8° 10257/01 (estatuto da cidade). Imóveis Urbano – 10 anos. TDP

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:I - parcelamento ou edificação compulsórios;II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Art. 8 o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.§ 1o Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.§ 2o O valor real da indenização:I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. 5o desta Lei;II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.§ 3 o Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos.§ 4o O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.§ 5o O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.§ 6o Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5o

as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei.

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15.9.2 DESAPROPRIAÇÃO CONFISCO

Punem a prática de crime. Não há indenização. Só a União

15.9.3 DESAPROPRIACAO JUDICIAL (divergente a natureza jurídica)

§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores

15.10 COMPETÊNCIA

15.10.1 Para declarar o fundamento da desapropriação:

A competência material, ou seja, competência para declarar o fundamento da desapropriação, é, em regra, dos entes da federação (Administração Direta). Essa declaração dar-se-á por meio de DECRETO DO CHEFE DO EXECUTIVO (art. 6º do DL) ou por LEI EXPROPRIATÓRIA (art. 8º do DL). Essa lei é formalmente é lei, mas materialmente é um ato administrativo, porque é uma lei de efeitos concreto.

No entanto, há casos excepcionais em que pessoas administrativas (Administração Indireta) possam dar a declaração de fundamento (ex.: art. 10 da lei 9074/95 – lei ANEEL). Nesse caso a declaração de fundamento é feita por PORTARIA.

15.10.2 Competência para promover/executar a desapropriação

- Pessoas políticas da Administração Direta;

- Pessoas administrativas da Administração Indireta;

- Concessionárias e permissionárias de serviço público (art. 3º do DL c/c art. 31, VI da lei 8987/95)

Concessionárias não declaram o fundamento da desapropriação, mas tão somente promovem/executam a desapropriação.

Os delegados só podem fazer a parte executiva da desapropriação, não é uma desapropriação para todo procedimento – não podem fazer a fase declaratória.

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15.11 PRAZOS

Caducidade período após a declaracacao do fundamneto da desapropriação, em que o poder publico deve indenizar ou valer-se de ação. Operada a caducidade, o fundamento da desapropriação poderá ser renovado após um ano.

Prazo que sejam tomadas medidas concretas Incorporado o bem ao patrimônio publico, inicia-se o prazo para que seja dada a destinação constante do decreto/lei fundamento da desapropriação, sob pena de retrocessão (retorno do bem, pelo preço atual, ao antigo proprietário). Entende o STJ que, desde que mantido o interesse publico, a mudança da destinação, não operará retrocessão. Fala-se em tredestinacao. A jurisprudência, ainda, diferencia tredestinacao licita de ilícita, consistindo a segundo na destinação a interesses estranhos à coletividade.

Art. 519, CPC: Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá o expropriado o direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Espécie de Desapropriação Prazo de Caducidade Prazo que sejam tomadas medidas concretas

Utilidade Publica 5 anos do decreto Não existe

Interesse Social 2 anos a partir da declaração de interesse social

2 anos, do decreto declaratório do interesse social

Int. Social p/ Reforma agrária 2 anos do decreto de reforma agrária *Necessariamente por ação (não cabe acordo)

3 anos, a contar da data do registro do titulo translativo dominio

Reforma Urbana Não existe 5 anos para dar função social

Desapropriação sanção Não existe 120 dias após o transito em julgado para assentar colonos. Caso impossível vai ao patrimônio da união.

15.12 IMISSÃO NA POSSE

Requisitos da imissão provisória na posse: urgência + depósito da quantia arbitrada. O depósito vai ser feito nos termos da perícia feita anteriormente. O valor do depósito poderá ser levantado, nos termos do art. 33,caput,§2º do DL 3365/41.

STJ - A qualquer momento, não necessariamente no inicio da lide.

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15.12.1 Em imóveis residenciais urbanos

Art. 1º - Na desapropriação por utilidade pública de prédio urbano residencial, o expropriante, alegando urgência, poderá imitir-se provisoriamente na posse do bem, mediante o depósito do preço oferecido, se este não for impugnado pelo expropriado em 5 (cinco) dias da intimação da oferta.Art. 2º - Impugnada a oferta pelo expropriado, o juiz, servindo-se, caso necessário, de perito avaliador, fixará em 48 (quarenta e oito) horas o valor provisório do imóvel.Parágrafo único. O perito, quando designado, deverá apresentar o laudo no prazo máximo de 5 (cinco) dias. DECRETO-LEI 1075 DE 22.01.1970 DOU 22.01.1970

Urgência Deposito Prévio Há contraditório antes da concessão da liminar, podendo, inclusive, nomear peri-

tos.

15.12.2 Imóvel não residencial ou residencial não urbano

Tratando-se de imóvel não residencial ou residencial rural, regula-se pelo Art. 15 §2 do Decreto 3365.

15.12.2.1 Requisitos

e) Prazo de 120 dias;f) Urgência;

Art. 15 § 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956) § 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória

Atenção: A declaração de utilidade pública poderá ser renovada depois de um ano. A declaração de urgência pode não pode ser renovada.

Existe doutrina e jurisprudência no sentido de, nos termos do art. 273, CPC, poder-se conceder a tutela antecipada. O TJMG entende que o 120 dias é do ajuizamento da ação. (minoritária)

g) Depósito

O depósito vai ser feito nos termos da perícia feita anteriormente. O valor do depósito poderá ser levantado, nos termos do art. 33,caput,§2º do DL 3365/41, salvo as seguintes hipóteses

Art. 15, § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial;

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http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/LEIS/L2786.htm#art2

http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/LEIS/L2786.htm#art2


b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido;c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior IPTU; caso não, d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel

O STF entende que tal dispositivo é constitucional. O STJ sustenta que a aplicação da regra, com valores ínfimos, ofende o espírito da lei.

15.13 DEFESA

Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

É constitucional? Sim, maioria. STJ sustenta a possibilidade de se discutir a utilidade publica (finalidade) como legalidade. (Resp 9748)

O Art. 9°, Lei C 76 – Não posso discutir o interesse social declarado. (interesse social para fins de reforma agrária)

Art. 9º A contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias se versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação quanto ao interesse social declarado.

15.13.1 “Direito de extensão” (art. 37 do DL):

O direito de extensão é o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a respectiva indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico.

O direito de extensão surge no caso da desapropriação parcial, quando a parte não expropriada do bem fica prática ou efetivamente inútil, inservível e sem valor econômico. admite-se na contestação a invocação do direito de extensão, porque, indiretamente, diz respeito ao valor da indenização. A Administração ser condenada a pagar os prejuízos extraordinários causados pela indenização ou desapropriar o restante da área.

Art. 37: “Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas terá direito de reclamar perdas e danos do expropriante.

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15.14 INDENIZAÇÃO

Pode ser menor do que a oferta inicial.

Em desapropriação direta, não constitui julgamento ultra petita a fixação de valor indenizatório em patamar inferior à oferta inicial se isso decorrer da adoção pelo juízo da integralidade do laudo do perito oficial. A oferta inicial do Incra, para reforma agrária, nem sempre reflete o valor real do imóvel e, a fortiori, sua justa indenização (art. 5º, XXIV, da CF/1988). Assim, na hipótese, não se pode cogitar a carência de fundamentação, porque a sentença, ao acolher os fundamentos do laudo pericial, fixou um montante razoável como indenização. Precedentes citados: REsp 780.542-MT, DJ 28/8/2006, e REsp 886.258-MT, DJ 2/4/2007.REsp 848.787-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/5/2010.

15.14.1 Juros

Súmula 12 do STJ: Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.

Súmula 561 do STF: Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

15.14.1.1 Compensatórios (12%)

Súmula 618 do STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.

Súmula 407, StF “Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal”.

15.14.1.1.1 TERMO INICIAL

a) Desapropriação direta → desde a antecipada imissão na posse.

b) Desapropriação indireta → a partir da efetiva ocupação do imóvel.

Súmula 69 do STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

15.14.1.1.2 BASE DE CÁLCULO

Súmula 113 do STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

Súmula 114 do STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação,

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calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

15.14.1.1.3 JUROS E PROPRIEDADE IMPRODUTIVA

Ainda assim cabível. (STJ), embora haja vedacao dos §§ 1º e 2º do artigo 15-A do DL n. 3.365/1941. Tais dispositivo estão suspensos pela cautelar na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001).

A Seção, ao prosseguir o julgamento, entre outras questões, ao julgar o recurso sobre o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista. Afirmou, ainda, que são indevidos juros compensatórios quando a propriedade mostrar-se impassível de q ualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa a propriedade. Considerou também que as restrições contidas nos §§ 1º e 2º do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, inseridas pelas MPs ns. 1.901-30/1999 e 2.027-38/2000 e reedições, as quais vedam a incidência de juros compensatórios em propriedade improdutiva, serão aplicáveis, tão somente, às situações ocorridas após a sua vigência. Assim, publicada a medida liminar concedida na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), deve ser suspensa a aplicabilidade dos §§ 1º e 2º do artigo 15-A do DL n. 3.365/1941 até o julgamento de mérito da demanda. Na hipótese, os juros compensatórios são devidos sobre o imóvel improdutivo desde a imissão na posse até a entrada em vigor das citadas MPs, as quais suspendem a incidência dos referidos juros. A partir da publicação da MC na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), tais juros voltam a incidir sobre a propriedade improdutiva até a data da expedição do precatório original, segundo a dicção do § 12 do art. 100 da CF/1988, com a redação dada pela EC n. 62/2009, salvo se houver mudança de entendimento do Pretório Excelso quando do julgamento de mérito da referida ação de controle abstrato. Segundo a jurisprudência do STJ, a MP n. 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período entre 11/6/1997, quando foi editada, até 13/9/2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADI 2.332-DF, suspendendo a eficácia da expressão “de até seis por cento ao ano”, do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a Súmula n. 618-STF. Precedentes citados: EREsp 453.823-MA, DJ 17/5/2004; REsp 675.401-RO, DJe 10/9/2009; REsp 984.965-CE, DJe de 4/8/2009; REsp 1.099.264-PA, DJe 19/8/2009; REsp 1.034.014-CE, DJ 26/6/2008; REsp 1.090.221-PE, DJe 29/9/2009; REsp 1.066.839-SP, DJe 31/8/2009; EREsp 519.365-SP, DJ 27/11/2006, e REsp 1.118.103-SP, DJe 8/3/2010. REsp 1.116.364-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/5/2010.

15.14.1.2 Moratórios

15.14.1.2.1 TERMO INICIAL

Primeiro dia seguinte àquele que o pagamento deveria ser feito. (superou-se a súmula 70 STJ)

Trata-se de entendimento assentado na jurisprudência do STJ e compatível com a recente orientação traçada pela Súmula vinculante n. 17 do STF, qual seja, ser o termo inicial dos juros moratórios na desapropriação o dia 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito (art. 100 da CF/1988 e art. 15-B do DL n. 3.365/1941). (...)Precedentes citados do STF: RE 305.186-SP, DJ 18/10/2002; do STJ: EREsp 615.018-RS, DJ 6/6/2005; EREsp 586.212-RS, DJ

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26/11/2007; REsp 873.449-RJ, DJ 12/11/2007; REsp 1.111.829-SP, DJe 25/5/2009; REsp 675.598-RJ, DJ 2/5/2005; REsp 810.642-SC, DJ 8/6/2006; AgRg no REsp 892.351-SC, DJ 9/4/2007; REsp 791.205-SC, DJe 26/6/2008; REsp 433.514-MG, DJ 22/11/2004; REsp 578.992-SP, DJ 28/2/2005; REsp 811.437-SC, DJe 5/11/2008; REsp 437.577-SP, DJ 6/3/2006, e EREsp 650.727-TO, DJe 4/9/2009. REsp 1.118.103-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 24/2/2010.

15.14.2 Honorários

Compreendido entre 0,5% a 5% da diferença entre a oferta e o valor da indenização.

Súmula 617 do STF: A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.

Suspenso o dispositivo que o limita a R$ 151.000,00.

15.14.3 Fundo de comercio

Indenizavel, se pertencer ao expropriado pode constar dos próprios autos; Se tereceiro, mediante ação própria.

15.14.4 Consumacao da Desapropriacao.

Efetivo pagamento, a partir de quando não mais se admitirá desistência.

15.14.5 Julgados

Abrange a mais completa recomposição inclusive matas existentes, inclusive aquelas oriundas da área de preservação permanente. (CESPE)

a) As indenizacoes decorrentes do Decreto 750/93 quanto à Mata Atlantica nao constituem desapropriacao indireta, mas limitacoes, podendo, conforme o valor, ser processo no juizado especial federal.

Este Superior Tribunal já decidiu que as limitações decorrentes da edição do Dec. n. 750/1993, quanto à Mata Atlântica, não consubstanciam desapropriação indireta. Assim, o Juizado Especial Federal é competente para julgar a causa na qual se busca indenização decorrente dessas limitações administrativas, visto não se encontrar albergada pelas exceções contidas no art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.259/2001 e seu valor ser inferior a 60 salários mínimos. Precedente citado: EREsp 901.319-SC, DJe 3/8/2009. REsp 1.129.040-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/3/2010.

15.15 DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA

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15.15.1 3. Desconsideração das modificações realizadas no imóvel até 6 meses após a vistoria, inclusive aquelas advindas pela morte do proprietário:

O art. 2º, §4º diz que qualquer modificação (alienação, desmembramento, cisão etc) nos próximos 6 meses a contar da vistoria será desconsiderado pela Administração, ainda que dEcorrente de morte.

Art. 2º, §4º: Não será considerada, para os fins desta Lei, qualquer modificação, quanto ao domínio, à dimensão e às condições de uso do imóvel, introduzida ou ocorrida até seis meses após a data da comunicação para levantamento de dados e informações de que tratam os §§ 2º e 3º.

RMS 24573:EMENTA: CONSTITUCIONAL. REFORMA AGRÁRIA. DESAPROPRIAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DO CO-HERDEIRO PARA IMPETRAÇÃO [ART. 1º, § 2º, DA LEI N. 1.533/51]. SAISINE. MÚLTIPLA TITULARIDADE. PROPRIEDADE ÚNICA ATÉ A PARTILHA. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ART. 46, § 6º, DO ESTATUTO DA TERRA. FINALIDADE ESTRITAMENTE TRIBUTÁRIA. FINALIDADE DO CADASTRO NO SNCR-INCRA. CONDOMÍNIO. AUSÊNCIA DE REGISTRO IMOBILIÁRIO DE PARTES CERTAS. UNIDADE DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO IMÓVEL RURAL. ART. 4º, I, DO ESTATUTO DA TERRA. VIABILIDADE DA DESAPROPRIAÇÃO. ART. 184, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 2. Qualquer dos co-herdeiros é, à luz do que dispõe o art. 1º, § 2º, da Lei n. 1.533/51, parte legítima para a propositura do writ. 3. A saisine torna múltipla apenas a titularidade do imóvel rural, que permanece uma única propriedade até que sobrevenha a partilha [art. 1.791 e parágrafo único do vigente Código Civil]. 4. A finalidade do art. 46, § 6º, do Estatuto da Terra [Lei n. 4.504/64] é instrumentar o cálculo do coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR. O preceito não deve ser usado como parâmetro de dimensionamento de imóveis rurais destinados à reforma agrária, matéria afeta à Lei n. 8.629/93. 5 A existência de condomínio sobre o imóvel rural não impede a desapropriação-sanção do art. 184 da Constituição do Brasil, cujo alvo é o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.

A contrario sensu, são válidas todas as alterações na propriedade depois de decorrido 6 meses da vistoria. Nesse sentido vide as seguintes decisões do STF:

RMS 24171: vReforma agrária: desapropriação: imóvel desmembrado, passados mais de seis meses da vistoria, em duas glebas rurais médias, doadas, cada uma, às duas filhas do expropriado; desapropriação inadmissível (CF, art. 185, I, c/c L. 8629/93, art. 2º, § 4º, cf. MPr 2183/01).

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RMS 24190: DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRARIA. DESMEMBRAMENTO DA PROPRIEDADE. É possível o desmembramento da propriedade após o decurso de mais de seis meses da data da vistoria. Precedentes. Segurança deferida.

15.15.2 Intervenção do MP

LC 76/93 Art. 18. As ações concernentes à desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, têm caráter preferencial e prejudicial em relação a outras ações referentes ao imóvel expropriando, e independem do pagamento de preparo ou de emolumentos.§ 2º O Ministério Público Federal intervirá, obrigatoriamente, após a manifestação das partes, antes de cada decisão manifestada no processo, em qualquer instância.

Essa é a única regra expressa. Segundo os tribunais, a intervenção do MP só é necessária para fim de reforma agrária. Resp 258753

RECURSOS ESPECIAIS – MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - DESAPROPRIAÇÃO PROMOVIDA PELO ESTADO DA GUANABARA - PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO REQUERIDO PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, EM SUBSTITUIÇÃO AO ESTADO DA GUANABARA - DESISTÊNCIA HOMOLOGADA POR SENTENÇA - AFASTADA A NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO PARQUET FEDERAL E A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.In casu, passados doze anos da homologação da desistência da ação de desapropriação ajuizada pelo Estado da Guanabara, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação para requerer a remessa dos autos à Justiça Federal, não conhecido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro por ausência de interesse para recorrer.Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual, "nas ações expropriatórias - também denominadas ações de desapropriação direta - ajuizadas por Estado-membro com fulcro no Decreto-lei nº 3.365/41, não é necessária a intervenção do Ministério Público" (REsp 162.457/ES, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de01.02.99). Não se aplica à espécie o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei Complementar n. 76/93, que determina a intervenção obrigatória do Parquet federal. Com efeito, referida lei aplica-se apenas às desapropriações de imóveis rurais para fins de reforma agrária. Dessa forma, o recurso especial interposto pelo Parquet federal, sob alegação de ofensa aos artigos 125, I, 236, 246, 535, II, 165 e 458 do CPC, 18, II, "h", da LC n. 75/93, e à Súmula n. 150/STJ ("Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas" ), além do recurso especial que reiterou os termos do anterior e apontou contrariedade à Súmula n. 98/STJ, são faltos de interesse em recorrer.

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15.15.3 Suspensão do processo expropriatório decorrente de invasao.

Segundo o texto normativo, invadida a área suspende-se o processo expropriatório. A lei dispoe que simulacao de esbulho pelo proprietário acarretará multa.

Art.2º § 6º O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.

§ 7º Será excluído do Programa de Reforma Agrária do Governo Federal quem, já estando beneficiado com lote em Projeto de Assentamento, ou sendo pretendente desse benefício na condição de inscrito em processo de cadastramento e seleção de candidatos ao acesso à terra, for efetivamente identificado como participante direto ou indireto em conflito fundiário que se caracterize por invasão ou esbulho de imóvel rural de domínio público ou privado em fase de processo administrativo de vistoria ou avaliação para fins de reforma agrária, ou que esteja sendo objeto de processo judicial de desapropriação em vias de imissão de posse ao ente expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado como participante de invasão de prédio público, de atos de ameaça, seqüestro ou manutenção de servidores públicos e outros cidadãos em cárcere privado, ou de quaisquer outros atos de violência real ou pessoal praticados em tais situações.

Súmula 354 do STJ: A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária.

Atualmente, todavia, a jurisprudência tem mitigado o alcance da norma para excluir:

Invasão que não afetou a aferição da produtividade do bem, por exemplo, após a realizaao da vistoria;

MS 25.022: REFORMA AGRÁRIA - INVASÃO DO IMÓVEL. Ocorrendo o esbulho em data posterior à vistoria, surge desinfluente quanto à aferição da produtividade.

Invasão ocorrida antes da lei

RMS 25.006: DESAPROPRIAÇÃO - REFORMA AGRÁRIA - PRODUTIVIDADE DO IMÓVEL. O mandado de segurança não é meio próprio a chegar-se à insubsistência de laudo do Incra revelador de se tratar de imóvel improdutivo. DESAPROPRIAÇÃO - REFORMA

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AGRÁRIA - INVASÃO DO IMÓVEL - ÓBICE À VISTORIA. Se a vistoria é anterior à vigência do preceito que veio a obstaculizá-la, tem-se como improcedente a causa de pedir da impetração. O Decreto nº 2.250, de 11 de junho de 1997, mostrou-se simples orientação administrativa, não gerando direito subjetivo. DESAPROPRIAÇÃO - REFORMA AGRÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA EM CURSO. O fato de estar em curso ação declaratória para elucidar a produtividade do imóvel não é óbice à tramitação de processo administrativo voltado à desapropriação.

15.15.4 9. Valor da indenização (art. 14):

Art. 14: O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua.

O STF ao julgar o RE 247.866 e a Petição na Questão de Ordem 2801 disse que a “expressão em dinheiro à ordem do juízo” seria incompatível com o texto constitucional por afronto à sistemática do precatório. Assim, a expressão deve ser lida: “em dinheiro à sistemática dos precatórios”.

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16CONTROLE DA ADMINISTRACAO

16.1CONTROLE ADMINISTRATIVO E POLÍTICO

16.1.1 Controle político

Controle entre os poderes. Idéia de freios e contrapesos (tripartição de poderes). Apenas o poder limita o poder (Montesquieu)

16.1.2 Controle administrativo.

Controle interno

16.2FUNDAMENTO DO CONTROLE

Busca-se, pelo controle, assegurar respeito ao principio da legalidade e eficiência.

16.3CONCEITO

Conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos, por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de poder.

16.4NATUREZA JURÍDICA DO CONTROLE

Princípio fundamental (José dos santos carvalho filho), de acordo com o Decreto-Lei 267, art 6°, I a V:

Planejamento Coordenação Descentralização Delegação de competência Controle (V)

16.5CLASSIFICACAO E ESPÉCIE DE CONTROLE

16.5.1 Quanto ao órgão (MSZP e Celso Antonio) = quanto à extensão do controle (José dos Santos Car -valho Filho)

16.5.1.1 Controle interno (autoexterno)

É controle exercido sobre seus próprios atos e agentes

16.5.1.2 Controle externo (heterocontrole)

É controle exercido sobre por um dos poderes sobre o outro. Ex. controle popular.

Controle interno exterior (CABM) A Adm Indireta tem duplo controle, pois submete-se ao controle por seus próprios órgãos e o controle realizado pela administração direta.

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16.5.2 quanto ao aspecto controlado (MSZP e Celso Antonio) = Quanto ao objeto (Diógenes Gasparini) = quanto à natureza do controle (JSCF)

16.5.2.1 Controle de legalidade

Judiciario e Administração

O controle de legalidade pela razoabilidade e proporcionaldiade atinge indiretamente o ato administrativo.

16.5.2.2 Controle de mérito

Apenas a administração.

16.5.3 Quanto ao momento ou oportunidade

16.5.3.1 Previo

16.5.3.2 Sucessivo / concomitante

16.5.3.3 Posterior / corretivo / subsequente

16.5.4 Quanto ao fundamento do controle

16.5.4.1 Hierárquico (subordinação)

Escalonamento vertical dos órgãos do executivo

16.5.4.2 Finalistico (vinculação)

Afere a finalidade da pessoa jurídica instituída.

16.6QUANTO A INICITIVA DO CONTROLE

16.6.1.1 oficio

16.6.1.2 provocacao

16.7QUANTO A NATUREZA DO CONTROLADOR

16.7.1.1 controle administrativo/executivo

16.7.1.2 legislativo / parlamentar

16.7.1.3 judicial

Confirmar rever, alterar condutas internas quanto à legalidade e a conveniência realizado pelo executivo, órgãos administrativos do legislativo ou judiciário. Deriva da autotutela (chama-se supervisão ministerial).

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Correcao (retificação de todo o ato); Alteracao – parte ratificado, parte retificado

16.8MEIOS PARA EXERCICIO DO CONTROLE

16.8.1 Direito de petição

“rigth of petition”

16.8.2 Controle ministerial

Sobre os órgãos e pessoas da administração que se submetem ao ministério.

16.8.3 Hierarquia orgânica/fiscalização hierárquica

Sistema organizacional da administração, com o escalomento de seus órgãos, em que o agente de hierarquia superior revisa o inferior.

16.8.4 Controle social

Controle realizado pela própria sociedade. Ex. lei de iniciativa popular 2) art 198, III; 3) 194, VII 4) audiência publico na 9.784

Controle natural Constole institucional – MP, defensoria.

16.8.5 Instrumentos legais

Lei de Responsabilidade Fiscal.

16.8.6 Recursos adminisrtativos lato sensu

Representação administrativa Reclamação administrativa (dec. 20.910/32) Pedido de reconsideração Revisao do processo Recurso hierárquico (próprio e impróprio)

16.8.6.1 Direito de petição x representação administrativa

DP defesa de interesse próprios ou de terceiro

Representacao não defende interesses próprios ou de terceiros. Espécie de denuncia contra atos irregulares na adminisrtacao publica.

16.8.6.2 Efeitos do recurso

Regra efeito devolutivo

Exceção art. 109, I, §2°, Lei 8666

Diogenes Gasparini entende que havendo efeito suspensivo não cabe MS

16.8.6.3 Reclamacao adminsitrativa

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É o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor publico, deduz uma pretensao perante a administração publica, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe causa lesão ou ameaça de lesão. Na reclamação o postulante é interessado direto, enquanto que na representação pode não haver interesse direto.

16.8.6.4 Recurso hierárquico próprio

Dirigido à autoridade superior. Art. 56 a 64 (lei 9784/99). O recurso hierárquico impróprio é dirigido a outro órgão.

16.8.7 Coisa julgada administrativo

A irretratabilidade do ato perante a administração pública, é a preclusão dos efeitos internos. (Criticada pela doutrina, pois não tem a forca da coisa julgada judicial, pois é parte e julga ao mesmo tempo – não há imparcialidade)

16.8.8 Prescricao administrativa pode ser entendida como:

perda do prazo para recorrer perda do prazo para rever seus atos 5 anos, salvo comprovada ma Fe. perda do prazo para aplicação de penalidades

16.9CONTROLE LEGISLATIVO

16.9.1 Controle político

Decorre da constituição o poder de analisar o controle administrativo sob a ótica da discricionariedade, oportunidade e convenciencia. Ex. art. 49, V e X, CF

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

Outros: Poder convocatório (art. 50, CF); CPI: Autorizacoes CN para o executivo proceda alguns atos. Escolha pelo Senado de membros do TC.

16.9.2 Controle financeiro

Exercido pelo órgão auxiliar: Tribunal de Contas.

Pode exercer controle difuso Suas decisões tem forca de titulo executivo extrajudicial TC não pode rever decisao transitada em julgado, pois viola o principio da segu-

rança juridica, boa fé objetiva. MS 28150

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EMENTA: DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INTEGRAL OPONIBILIDADE DESSE ATO ESTATAL AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO, NA VIA ADMINISTRATIVA, DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. EXISTÊNCIA, AINDA, NO CASO, DE OUTRO FUNDAMENTO CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE: O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. A BOA-FÉ E A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA COMO PROJEÇÕES ESPECÍFICAS DO POSTULADO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. SITUAÇÃO DE FATO ' JÁ CONSOLIDADA NO PASSADO ' QUE DEVE SER MANTIDA EM RESPEITO À BOA-FÉ E À CONFIANÇA DO ADMINISTRADO, INCLUSIVE DO SERVIDOR PÚBLICO. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM TAL CONTEXTO, DAS SITUAÇÕES CONSTITUÍDAS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE IMPLICA SUPRESSÃO DE PARCELA DOS PROVENTOS DO SERVIDOR PÚBLICO. CARÁTER ESSENCIALMENTE ALIMENTAR DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O Tribunal de Contas da União não dispõe, constitucionalmente, de poder para rever decisão judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557) nem para determinar a suspensão de benefícios garantidos por sentença revestida da autoridade da coisa julgada (RTJ 194/594), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tenha o beneplácito da jurisprudência prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pois a 'res judicata' em matéria civil só pode ser legitimamente desconstituída mediante ação rescisória. Precedentes. - Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado. -

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A fluência de longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no espírito do administrado e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando ' ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias ' a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro. Doutrina. Precedentes. DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado com o objetivo de questionar a validade jurídica de deliberação emanada da 2ª Câmara do E. Tribunal de Contas da União consubstanciada no Acórdão nº 1.591/2007 - mantido pelo Acórdão nº 1.024/2009 e pelo Acórdão nº 3.270/2009 -, em julgamento que considerou '(...) ilegal a incidência de adicional de tempo de serviço sobre toda a remuneração, ainda que atribuído por sentença judicial anterior à edição da Lei 8.112/90' (fls. 28). Embora concedida, em 25/06/1996 (fls. 78), a aposentadoria à impetrante, o E. Tribunal de Contas da União somente veio a apreciar-lhe a legalidade em 19/06/2007 (fls. 31), ou seja, quase 11 (onze) anos após o deferimento administrativo de tal benefício. Passo a examinar a postulação cautelar ora deduzida na presente sede mandamental. E, ao fazê-lo, entendo, em juízo de estrita delibação, que se reveste de plausibilidade jurídica a pretensão que a ora impetrante formulou nesta sede processual. A análise da questão versada no presente 'writ' revela que um dos fundamentos em que se apóia a pretensão mandamental em exame tem o beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, em diversos casos, tem reconhecido, quer em decisões monocráticas, quer em julgamentos colegiados, ser integralmente oponível, ao E. Tribunal de Contas da União, a autoridade da coisa julgada, cuja eficácia subordinante, desse modo, não poderá ser transgredida por qualquer órgão estatal, inclusive pela própria Corte de Contas (MS 23.758/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES ' MS 24.529-MC/DF, Rel. Min. EROS GRAU ' MS 24.569-MC/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE ' MS 24.939-MC/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO ' MS 25.460/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO -

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MS 26.086/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ' MS 26.088-MC/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES ' MS 26.132-MC/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE ' MS 26.156-MC/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - MS 26.186-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ' MS 26.228-MC/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE ' MS 26.271-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ' MS 26.387/DF, Rel. Min. EROS GRAU ' MS 26.408/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ' MS 26.443-MC/MA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA ' MS 27.374-MC/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI ' MS 27.551-MC/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI ' MS 27.575-MC/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE - MS 27.649/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO ' MS 27.732-MC/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): 'MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA. REGISTRO. VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DETERMINAÇÃO À AUTORIDADE ADMINISTRATIVA PARA SUSPENDER O PAGAMENTO DA PARCELA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Vantagem pecuniária incluída nos proventos de aposentadoria de servidor público federal, por força de decisão judicial transitada em julgado. Impossibilidade de o Tribunal de Contas da União impor à autoridade administrativa sujeita à sua fiscalização a suspensão do respectivo pagamento. Ato que se afasta da competência reservada à Corte de Contas (CF, artigo 71, III). 2. Ainda que contrário à pacífica jurisprudência desta Corte, o reconhecimento de direito coberto pelo manto da `res judicata' somente pode ser desconstituído pela via da ação rescisória. Segurança concedida.' (MS 23.665/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno - grifei) Vê-se, pois, que o E. Tribunal de Contas da União não dispõe, constitucionalmente, de poder para rever decisão judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), nem para determinar a suspensão de benefícios garantidos por sentença impregnada da autoridade da coisa julgada (AI 471.430- -AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tenha o beneplácito da jurisprudência prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pois a 'res judicata' em matéria civil só pode ser legitimamente desconstituída mediante ação rescisória:

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'CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SERVIDOR PÚBLICO: VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. TRIBUNAL DE CONTAS: DETERMINAÇÃO NO SENTIDO DA EXCLUSÃO DA VANTAGEM. COISA JULGADA: OFENSA. CF, art. 5º, XXXVI. ....................................................... II. - Vantagem pecuniária, incorporada aos proventos de aposentadoria de servidor público, por força de decisão judicial transitada em julgado: não pode o Tribunal de Contas, em caso assim, determinar a supressão de tal vantagem, por isso que a situação jurídica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da ação rescisória. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - (...) Mandado de Segurança conhecido e deferido relativamente ao servidor atingido pela decisão do TCU.' (RTJ 194/594, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno - grifei) Há, também, nesta impetração, outro fundamento que me parece relevante e que se apóia no princípio da segurança jurídica, considerado o decurso, na espécie, de quase 11 (onze) anos entre o ato concessivo da aposentadoria (25/06/1996 ' fls. 78) e a decisão do Tribunal de Contas da União (19/06/2007 - fls. 31), que considerou '(...) ilegal o ato de aposentadoria da Requerente, em virtude da percepção da Gratificação Adicional por Tempo de Serviço sobre o total de sua remuneração' (fls. 03). A fluência de tão longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no espírito do administrado, servidor aposentado, e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando ' ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias ' a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro. Cumpre observar, neste ponto, que esse entendimento ' que reconhece que o decurso do tempo pode constituir, ainda que excepcionalmente, fator de legitimação e de estabilização de determinadas situações jurídicas ' encontra apoio no magistério da doutrina (ALMIRO DO COUTO E SILVA, 'Princípios da Legalidade e da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo', 'in' RDP

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84/46-63; WEIDA ZANCANER, 'Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos', p. 73/76, item n. 3.5.2, 3ª ed., 2008, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, 'Direito Administrativo Brasileiro', p. 99/101, item n. 2.3.7, 34ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 'Curso de Direito Administrativo', p. 87, item n. 77, e p. 123/125, item n. 27, 26ª ed., 2009, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, 'Direito Administrativo', p. 87/88, item n. 3.3.15.4, 22ª ed., 2009, Atlas; MARÇAL JUSTEN FILHO, 'Curso de Direito Administrativo', p. 1.097/1.100, itens ns. XVII.1 a XVII.3.1, 4ª ed., 2009, Saraiva; GUSTAVO BINENBOJM, 'Temas de Direito Administrativo e Constitucional', p. 735/740, itens ns. II.2.2 a II. 2.2.2, 2008, Renovar; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, 'Curso de Direito Administrativo', p. 78/94, itens ns. 8 a 8.4, 2008, Podium; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, 'Curso de Direito Administrativo', p. 257/260, itens ns. 3.2 a 4, 9ª ed., 2008, Malheiros; MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES BERTONCINI, 'Princípios de Direito Administrativo Brasileiro', p. 178/180, item n. 4.5.7, 2002, Malheiros; SÉRGIO FERRAZ, 'O princípio da segurança jurídica em face das reformas constitucionais', 'in' Revista Forense, vol. 334/191-210; RICARDO LOBO TORRES, 'A Segurança Jurídica e as Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar', p. 429/445, 'in' 'Princípios e Limites da Tributação', coordenação de Roberto Ferraz, 2005, Quartier Latin, v.g.). A essencialidade do postulado da segurança jurídica e a necessidade de se respeitarem situações consolidadas no tempo, amparadas pela boa-fé do cidadão (seja ele servidor público, ou não), representam fatores a que o Judiciário não pode ficar alheio, como resulta da jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal: 'Ato administrativo. Seu tardio desfazimento, já criada situação de fato e de direito, que o tempo consolidou. Circunstância excepcional a aconselhar a inalterabilidade da situação decorrente do deferimento da liminar, daí a participação no concurso público, com aprovação, posse e exercício.' (RTJ 83/921, Rel. Min. BILAC PINTO - grifei) Essa orientação jurisprudencial (RTJ 119/1170), por sua vez, vem de ser reafirmada, por esta Suprema

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Corte, em sucessivos julgamentos: 'Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido.' (RTJ 192/620-621, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei) '1. LEGITIMIDADE. Passiva. Mandado de segurança. Autoridade tida por coatora. Pensão previdenciária. Cancelamento. Ato determinado em acórdão do Tribunal de Contas da União. Legitimação passiva exclusiva deste. Execução por parte do Gerente Regional de Administração do Ministério da Fazenda. Irrelevância. Autoridade tida por coatora, para efeito de mandado de segurança, é a pessoa que, `in statu assertionis', ordena a prática do ato, não o subordinado que, em obediência, se limita a executar-lhe a ordem. 2. MANDADO DE SEGURANÇA. Pensão previdenciária. Cancelamento. Ato determinado em acórdão do Tribunal de Contas da União. Conhecimento pelo interessado que não participou do processo. Data da

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ciência real, não da publicação oficial. Ação ajuizada dentro do prazo. Decadência não consumada. Preliminar repelida. Precedentes. No processo administrativo do Tribunal de Contas da União, em que a pessoa prejudicada pela decisão não foi convidada a defender-se, conta-se o prazo para ajuizamento de mandado de segurança a partir da ciência real do ato decisório, não de sua publicação no órgão oficial. 3. SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Pensão previdenciária. Pagamentos reiterados à companheira. Situação jurídica aparente e consolidada. Cancelamento pelo Tribunal de Contas da União, sem audiência prévia da pensionista interessada. Procedimento administrativo nulo. Decisão ineficaz. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Violação de direito líquido e certo. Mandado de segurança concedido. Ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da CF. Precedentes. É nula a decisão do Tribunal de Contas da União que, sem audiência prévia da pensionista interessada, a quem não assegurou o exercício pleno dos poderes do contraditório e da ampla defesa, lhe cancelou pensão previdenciária que há muitos anos vinha sendo paga.' (MS 24.927/RO, Rel. Min. CEZAR PELUSO - grifei) Na realidade, os postulados da segurança jurídica, da boa- -fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado. É importante referir, neste ponto, em face de sua extrema pertinência, a aguda observação de J. J. GOMES CANOTILHO ('Direito Constitucional e Teoria da Constituição', p. 250, 1998, Almedina): 'Estes dois princípios - segurança jurídica e protecção da confiança - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a

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segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante 'qualquer acto' de 'qualquer poder' - legislativo, executivo e judicial.' (grifei) As lições da doutrina e da jurisprudência constitucional desta Suprema Corte (MS 26.363/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO ' MS 26.405/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO ' MS 26.718-MC/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - MS 27.962-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) revelam-se suficientes ao reconhecimento, ao menos em juízo de estrita delibação, de que a pretensão cautelar ora deduzida nesta sede processual reveste-se de plausibilidade jurídica. Cabe assinalar, por relevante, que também concorre, na espécie, o pressuposto legitimador concernente ao 'periculum in mora' (fls. 20/22). Não se ignora que os valores percebidos por servidores públicos (ativos e inativos) e pensionistas revestem-se de caráter alimentar (HELY LOPES MEIRELLES, 'Direito Administrativo Brasileiro', p. 491, item n. 5.4.3, 34ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros). Essa especial natureza jurídica, que caracteriza o estipêndio funcional (vencimentos e proventos) e as pensões, permite, por isso mesmo, qualificá-los como típicas dívidas de valor. É, também, por essa razão que concedo a medida cautelar ora postulada, pois é importante ter em consideração, para esse efeito, o caráter essencialmente alimentar das pensões e dos vencimentos e proventos funcionais dos servidores públicos (ativos e inativos), na linha do que tem sido iterativamente proclamado pela jurisprudência

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do Supremo Tribunal Federal (RTJ 110/709 ' RTJ 117/1335), inclusive por aquela que se formou sob a égide do vigente ordenamento constitucional (RTJ 136/1351 ' RTJ 139/364-368 - RTJ 139/1009 ' RTJ 141/319 ' RTJ 142/942). A ponderação dos valores em conflito - o interesse da Administração Pública, de um lado, e a necessidade social de preservar a integridade do caráter alimentar que tipifica o valor das pensões e dos estipêndios, de outro - leva-me a vislumbrar ocorrente, na espécie, uma clara situação de grave risco a que estará exposta a parte ora impetrante, privada de valores essenciais à sua própria subsistência. Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, na linha de anteriores decisões minhas (MS 27.962-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), em relação, unicamente, a Edite Feltrin Nassif dos Anjos, a suspensão cautelar da eficácia das deliberações proferidas pelo E. Tribunal de Contas da União consubstanciadas nos Acórdãos nº s 1.591/2007, 1.024/2009 e 3.270/2009, todos emanados da colenda Segunda Câmara do TCU. Transmita-se, com urgência, cópia desta decisão à Presidência do E. Tribunal de Contas da União, bem assim à Presidência do E. Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina. 2. Ouça-se a douta Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 08 de setembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO RELATOR (MS 28150 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 08/09/2009, publicado em DJe-175 DIVULG 16/09/2009 PUBLIC 17/09/2009)

STF - MS 25888 – permitindo a Petrobras se valha do procedimento simplificado, suspendendo os efeitos do acórdão do TCU.

16.10 CONTROLE JUDICIAL

Sistema da jurisdição única, ou seja, cabe ao judiciário decidir com definitividade. Omissoes inconstitucionais, como direito de greve (aplica a lei geral de greve) e aposentadoria especial de servidor público. (MI 721, 795, aplicar o art. 57, da lei 8.213/91)

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16.11 CARTÓRIO

O stj decidiu possível a divisão dos cartórios em distritos.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE SERRA/ES. CARTÓRIOS DE REGISTRO DE IMÓVEIS. LIMITES TERRITORIAIS. DECISÃO ADMINISTRATIVA DO TJ/ES BASEADA EM PERÍCIA TÉCNICA QUE DELIMITOU O DISTRITO JUDICIÁRIO. COMPETÊNCIA. INCIDÊNCIA DOS LIMITES PREVISTOS NA LEI ESTADUAL N. 1.919/63. INAPLICABILIDADE DA LEI MUNICIPAL 001/2001, QUE SE REFERE APENAS AOS DISTRITOS ADMINISTRATIVOS.1. Hipótese cujo cerne é a discussão acerca dos limites territoriais entre os distritos da Sede e de Carapina, ambos da Comarca de Serra, aquele pertencente à circunscrição geográfica do Cartório de Registro Geral de Imóveis da 1ª Zona e este pertencente à área de atribuição do Cartório de Registro Geral de Imóveis da 2ª Zona, de titularidade da recorrente.2. A decisão administrativa, cuja nulidade a recorrente pretende ver declarada, fundamentou-se em prova técnico-pericial no sentido de que a área em conflito situa-se no distrito de Serra-Sede, cabendo a efetivação dos registros dos imóveis nele localizados ao Cartório do 1º Ofício da 1º Zona da Serra, de titularidade da litisconsorte passiva Elizabeth Bergami Rocha.3. A recorrente alega, em suma, que o distrito de Carapina teve seus limites estabelecidos pelo Município da Serra no exercício de sua competência funcional (Lei Complementar n. 001/2001), os quais devem reger as serventias delegadas.Argumenta, ainda, que "a fixação dos limites interdistritais não é de competência do Poder Judiciário, mas, a teor do art. 30, inc. IV, da Constituição Federal, é do Município da Serra" (fls. 714).4. Consoante bem asseverou o acórdão atacado, não há como prevalecer os limites fixados pela Lei Complementar n. 001/2001, promovida pelo município da Serra com esteio no art. 30, IV, da CF, porquanto tal norma possui natureza meramente administrativa, voltada para o ente municipal, enquanto que os distritos judiciários fazem parte da divisão judiciária para fins de administração da justiça, para a qual tem iniciativa legal o atual Tribunal de Justiça do Estado, nos termos do artigo 125, §1º, da CF.5. Por conseguinte, não se pode dizer que o poder judiciário invadiu a autonomia do Município na delimitação de seus limites administrativos, pois não promoveu a alteração desses, mas apenas dirimiu conflito acerca da divisão judiciária da municipalidade, a fim de delimitar a área de atuação dos Cartórios envolvidos na lide, utilizando-se, para tanto, das confrontações fixadas na Lei Estadual n. 1.919/63, as quais, diga-se de passagem, foram confirmadas por perícia. 6. Sob esse enfoque, afasta-se a alegada violação ao princípio da independência dospoderes, tendo em vista que a divisão judiciária de que trata a decisão atacada pela impetração não se confunde com a divisão administrativa, cuja competência atribui-se ao Poder Executivo.

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7. Desta forma, não se vislumbra ilegalidade no ato atacado, devendo a impetrante atuar somente nos limites judiciários do distrito de Carapina, delimitado pela Lei Estadual n. 1.919/63, porquanto esta é competente para fixar os limites dos distritos judiciais que integram o respectivo ente federativo.8. A questão tem que ser apreciada à luz da competência para a fixação da circunscrição territorial das comarcas judiciárias nos termos da Lei Estadual n. 1.919/63, não podendo prevalecer o entendimento de que merece arguição de inconstitucionalidade da Emeda à Lei Orgância do Município da Serra n. 17/2008, que teria revogado a LC 001/2001, por se tratar de divisão administrativa dos Municípios.9. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

16.12 INFORMATIVOS

Não se exige o pagamento das multas e despesas para a liberação do automóvel em caso de transporte irregular de passageiro. Todavia, o STJ, o exigiu no caso de veiculo sem licenciamento.

A Seção, ao apreciar o recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que a liberação do veículo retido por transporte irregular de passageiros, com base no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), não está condicionada ao pagamento de multa e despesas. Anotou-se que a questão não se confunde com a julgada no REsp 1.104.775-RS (DJ 1º/7/2009), que, também sujeito ao regime dos recursos repetitivos, cuidou da necessidade de pagamento de encargos em caso de remoção de veículo conduzido sem licenciamento (art. 230, V, do CTB). Isso posto, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.129.844-RJ, DJe 2/12/2009, e AgRg no REsp 1.027.557-RJ, DJe 26/2/2009. REsp 1.144.810-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 10/3/2010.

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