EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9 VARA CVEL DA COMARCA DE PORTO VELHO - RONDNIA

Autos do Processo n.: 0012142-30.2012.8.22.0001

NOELDINA SORES DA SILVA MARQUES, j qualificada nos Autos em epgrafe, em ao ajuizada em face de Centrais Eltricas de Rondnia S/A - CERON, vem por intermdio de sua bastante advogada, respeitosamente, presena de VOSSA EXCELNCIA, apresentar CONTRARRAZES DE APELAO, pelas razes de fato e de direito que adiante se aduzem.Requer a remessa do presente instncia superior para apreciao.

Nestes termos,Pede deferimento.

Porto Velho, 09 de agosto de 2013.

FRANK WILLIANS KONAGESKIOAB/RO N. 5986

HELEN AAAAAA BBBBBBBBBBOAB N. 1111

CONTRARRAZES DE APELAO

Apelante: NOELDINA SORES DA SILVA MARQUES Apelada: Centrais Eltricas de Rondnia S/A - CERON Autos do Processo n.: 0012142-30.2012.8.22.0001Juzo: 9 VARA CVEL DA COMARCA DE PORTO VELHO - RONDNIA

EGRGIO TRIBUNAL DE ALADA DO ESTADO DE RONDNIAEMRTITOS JULGADORESCOLENDA TURMA

A respeitvel deciso recorrida deve ser mantida, confirmando-a, e negando-se provimento ao recurso oferecido pelo Requerido, eis que nada mais fez do que aplicar o Direito, em consonncia com as provas e as alegaes contidas nos autos do processo, inexistindo, pois, reparos referida.

1. SNTESE DOS FATOS

Em razo da propositura da ao de mandado de segurana em epgrafe, cuja liminar foi indeferida, pela apelante, que to somente reclama a vigncia do artigo 9, 3 do DL 406/68 aps o evento da Lei Complementar n 116/03, a autoridade coatora prestou informaes.

Narrou longamente todo o histrico do ISSQN, sem contudo apontar qualquer ato ilegal ou abusivo da autoridade declinada como coatora.

Requereu a compensao de valores que julga ter sido recolhidos indevidamente com tributos futuros.

Requereu ainda a correo monetria dos tributos pagos dito indevidamente.

O parecer do Ministrio Pblico acolheu as informaes prestadas pela autoridade dita coatora e opinou pelo indeferimento da segurana.

O douto juzo a quo denegou a segurana em sua sentena de mrito, formando seu convencimento tambm com base nas informaes prestadas e documentos juntados aos autos.

O impetrante apelou da sentena de mrito, reiterando pela concesso definitiva de segurana, nos termos da inicial.

Em seguida, juntou petio de fls. 99 requerendo a desistncia da ao, nos termos do inciso III, do artigo 267 do CPC.

PRELIMINARMENTE DA NECESSIDADE DE CONCORDNCIA DO RU PARA A DESISTNCIA DA AO

Compulsando os autos verifica-se que a autoridade foi notificada para prestar informaes, atos processuais que se equiparam, respectivamente com a citao e a contestao.

Dispem o inciso VIII e 4 do artigo 267 do CPC:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: Vlll - quando o autor desistir da ao; 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao.

A autoridade coatora prestou tempestivamente suas informaes. Assim, decorrido este prazo, somente com a concordncia do ru poder o apelante desistir da ao. Ensina, ainda, a doutrina que a recusa deve ser motivada.

No julgamento da apelao cvel n 1.0024.91.774983-0/001(1), da relatoria do E. Desembargador Orlando de Carvalho o acrdo foi assim ementado:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - DESISTNCIA DA AO - PEDIDO FORMULADO APS A CITAO - BILATERALIDADE DO PROCESSO - NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO DOS REQUERIDOS - CPC, ART. 267, 4 - DISCORDNCIA FUNDAMENTADA DESTES - IMPOSSIBILIDADE DA EXTINO DO FEITO. Segundo o art. 267, 4, do CPC, o acolhimento de pedido de desistncia da ao formulado aps a apresentao de contestao deve ficar vinculado ao consentimento do ru. Havendo, por parte deste, recusa fundamentada e justificada, mostra-se invivel a extino do feito com fulcro no inciso VIII do mesmo art. 267.

O ilustre Desembargador ERNANE FIDLIS DOS SANTOS leciona sobre desistncia da ao:

"O autor, propondo a ao, em princpio, pode dela desistir, caso em que a desistncia afetar diretamente o processo, extinguindo-o. Acontece que o ru tem tambm direito sentena e, neste caso, formada que fosse a relao processual, o lgico seria a impossibilidade de desistncia, sem o consentimento do ru. Mas a lei foi mais frente e admitiu a possibilidade de desistncia at que decorra o prazo de resposta (art. 267, 4), levando em conta que, at referido momento, no se pode deduzir qual seja a inteno do ru, frente do processo. O preceito deve ser entendido dentro de suas reais finalidades. O prazo para a resposta, atendendo ao princpio da precluso, se esgota no s com o decurso do prazo, mas tambm pela prtica do ato, o que equivale a dizer que, mesmo dentro do prazo, em abstrato, de resposta, o autor no poder desistir, sem o consentimento do ru, se este j a tiver apresentado." (in Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, 8.ed., So Paulo: Saraiva, pg. 529) .

Nas palavras de ELPDIO DONIZETTI NUNES:

"(...) Com a desistncia da ao, o autor abdica do direito subjetivo de invocar a jurisdio, a fim de que ela, atravs do processo em curso, componha o litgio. No significa, evidentemente, renncia ao direito material controvertido (= pretenso material), mas to-somente ao direito de ver composto o litgio naquele processo, que se extingue em razo da desistncia. (...) (...) Apresentada a contestao, ainda que antes do encerramento do prazo de defesa, a desistncia passa a depender do consentimento do ru. A contestao evidencia a irresignao do ru com a demanda, patenteando o seu intuito de compor o litgio, mediante a apreciao tambm de suas razes, da a impossibilidade de prevalecer a desistncia manifestada somente pelo autor. (...)" (in Curso Didtico de Direito Processual Civil, 4. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 146)

Como se disse, o ru tm direito sentena de mrito, e, data venia, basta isso para a ao prosseguir.

Ensina E. D. MUNIZ DE ARAGO:

"(...) hoje no se faculta mais ao juiz medir a existncia e a extenso do prejuzo do ru com a desistncia pelo autor. Apenas se este renunciar ao direito em que se funda a ao (art. 269, V), que o ru no se poder opor. Seria inaceitvel que, aps sofrer os nus de ter de se defender da ao proposta, a desistncia ainda independesse de sua concordncia. Chamado a juzo, o ru tem o direito ao julgamento da lide, posio esta que coincide com o interesse do prprio Estado, ao qual no convm que os processos se encerrem sem solucionar o mrito, com a possibilidade de se reiniciarem a seguir, atravancando os juzos inutilmente, apenas para satisfazer a um capricho do autor." (In Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 520) .

E. D. Moniz de Arago, em seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, II volume da 1 Edio Forense ainda mais categrico quando escreve pgina 444/445, comentando o 4, do art. 267:

"Tal pargrafo merece umas ponderaes. Em primeiro lugar, a anuncia do ru somente ser necessria se este houver respondido ao. Se revel, evidentemente no ter o direito de se opor desistncia. Em segundo lugar, o seu assentimento necessrio a partir do instante em que apresentada a resposta, mesmo que o prazo para a prtica desse ato ainda no esteja vencido. Se o ru responder no primeiro dia, desde a ter de ser ouvido sobre o pedido de desistncia. A modificao do teor da norma, relativamente ao que dizia o Cdigo de 1939 (art. 180), no altera a posio do ru. Seria inaceitvel que, aps sofrer os nus de ter de se defender da ao proposta, a desistncia ainda independesse de sua concordncia. Chamado a juzo, o ru tem direito ao julgamento da lide, posio esta que coincide com o interesse do prprio Estado, ao qual no convm que os processos se encerrem sem solucionar o mrito, com a possibilidade de se reiniciarem a seguir, atravancando os juzos inutilmente, apenas para satisfazer a um capricho do autor. Isto somente se poderia conceber se o processo fosse negcio jurdico de direito privado".

Para Humberto Theodoro Jnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 26 Edio Revista Forense, pg. 315.

" a desistncia da ao ato unilateral do autor, quando praticado antes de vencido o prazo de resposta do ru, no depois dessa fase processual".

E prossegue o mestre das alterosas:

"Na verdade, porm, o que decisivo a contestao, pois se o ru apresentou sua defesa mesmo antes de vencido o prazo de resposta, j no mais poder o autor desistir da ao sem o assentimento do demandado. O ato passa a ser necessariamente bilateral".

Destarte, como j decorreu o prazo para resposta a desistncia da ao depende da anuncia do ru, que deve ser, deveras, fundamentada. certo que, a par dessa obrigatoriedade do consentimento do ru, encontra-se consolidado o entendimento no sentido de que eventual oposio quanto ao pleito de desistncia no pode ser infundada, sem indicao de qualquer motivo relevante. Seno vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL. DESISTNCIA DA AO. ANUNCIA DO RU. BILATERALIDADE DO PROCESSO. CPC, ART. 267, 4. INTERPRETAO TELEOLGICA. DOUTRINA. DISCORDNCIA FUNDAMENTADA. NECESSIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I - Segundo anota a boa doutrina, a norma do art. 267, 4, CPC decorre da prpria bilateralidade do processo, no sentido de que este no apenas do autor. Com efeito, direito do ru, que foi judicialmente acionado, tambm pretender desde logo a soluo do conflito. Diante disso, a desistncia da ao pelo autor deve ficar vinculada ao consentimento do ru desde o momento em que ocorre invaso na sua esfera jurdica e no apenas aps a contestao ou o escoamento do prazo desta. II - A recusa do ru ao pedido de desistncia deve ser fundamentada e justificada, no bastando a simples alegao de discordncia, sem a indicao de motivo relevante." (STJ - 4 Turma, RESP. 241.780/PR, Relator Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, in RT 782/224)

PROCESSUAL CIVIL. DESISTNCIA DA AO APS CONTESTAO. DISCORDNCIA DO RU SEM NENHUM FUNDAMENTO. 1. NO FERE O ART. 267, PAR. 4., DO CPC O ACORDO QUE, CONFIRMANDO DECISO MONOCRTICA, NO LEVA NA DEVIDA LINHA DE CONTA MANIFESTAO DO RU, DESPROVIDA DE QUALQUER MOTIVAO, DISCORDANDO DO PEDIDO DE DESISTNCIA DA AO, MXIME QUANDO SATISFEITA A FORMALIDADE DO ART. 26 DESTE DIPLOMA. 2. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO." (STJ - 6 Turma, RESP. 115.642/SP, Relator Ministro FERNANDO GONALVES, in DJ de 13/10/1997).

O que pretende o apelante com a referida desistncia da ao no ter uma sentena de mrito transitada em julgado para que possa ver suas alegaes novamente apreciadas nas vias ordinrias.

Em razo disso, no concorda o Municpio com o pedido de desistncia formulado pelo apelante, porque clara a sua inteno de se furtar de uma deciso que lhe fora desfavorvel em sede de mandado de segurana.

No bastasse isso, havendo sentena de mrito no pode mais o autor desistir da ao. Pode desistir do recurso interposto, mas da ao nunca, pois j houve deciso do Poder Judicirio no sentido de pacificar os conflitos de interesses.

A propsito, vale citar lio do renomado processualista Humberto Theodoro Jnior:

"O limite temporal do direito de desistir da ao a sentena, de sorte que no concebvel desistncia da causa em grau de apelao ou outro recurso posterior, como os embargos infringentes e o recurso extraordinrio" (in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 33a. ed., Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 2000, p. 278).

Neste sentido j se pronunciou o E. TJMG no julgamento da Ao Rescisria n 1.0000.00.197361-9/000(1) de relatoria do E. Desembargador HYPARCO IMMESI. Colhe do corpo do acrdo:

Como cedio, a Lei Instrumentria Civil permite ao autor desistir da ao, com ou sem o consentimento do ru, dependendo do momento processual em que se der o pedido. A desistncia constitui ato unilateral do autor, quando praticado antes de vencido o prazo de resposta daquele (o ru). Todavia, depois do vencimento do referido prazo, torna-se necessrio ato bilateral, ou seja, tambm o consentimento do ru. Se este, intimado, nada manifesta, autoriza o entendimento de ter consentido. A desistncia deve, evidentemente, ser requerida antes da prolao da sentena de mrito.

Destarte, no concorda o Municpio com o pedido de desistncia da ao, j que aps a sentena de mrito o que possvel a renncia do direito, nos termos do inciso V, do artigo 269 do CPC. Alm da referida limitao processual resta clara a inteno do apelante em pretender se socorrer das vias ordinrias sem que o Municpio possa alegar a coisa julgada ou litispendncia.

DO MRITO DA LEGISLAO MUNICIPAL A

Ressalte-se que, na inicial, em momento algum citada qualquer norma tributria editada pelo Municpio, o que demonstra o desconhecimento da Legislao Tributria belo horizontina.

A apelante descreve no item III.6 da inicial o motivo da impetrao:

firma-se no equivocado entendimento do referido municpio que, com o advento da Constituio Federal de 1988, considerou revogado o 3, do art. 9, do Decreto-Lei n 406/68, passando a exigir das sociedades profissionais o pagamento do ISS com base no seu faturamento mensal

Ora, o Municpio no ignorou as disposies do Decreto-Lei n 406/68 , tanto que estabeleceu que o ISSQN devido por empresas ou sociedades de profissionais deve ser apurado e recolhido pelo prprio contribuinte, em guia por ele prprio emitida, a teor do disposto no artigo 15 da Lei 8.725/03:

Art. 15 - A apurao do valor do ISSQN, por perodos fixados em regulamento, ser feita pelo contribuinte ou pelo responsvel tributrio por meio de sua documentao fiscal, e o recolhimento do ISSQN ocorrer na forma e nas condies regulamentares, ficando sujeito a posterior homologao pela autoridade competente, exceto quando se tratar de profissional autnomo.

A matria tratada na legislao tributria de Belo Horizonte pelo artigo 13 da Lei 8.725/03, com a seguinte redao:

Art. 13 - Quando a atividade de mdico, enfermeiro, obstetra, ortptico, fonoaudilogo, prottico, mdico veterinrio, contador, contabilista, agente de propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrnomo, dentista, economista e psiclogo for prestada por sociedades profissionais, o ISSQN devido ser exigido mensalmente, calculado razo de R$35,00 (trinta e cinco reais) em relao a cada profissional habilitado, scio, empregado ou no, que preste servio em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicvel. Pargrafo nico - O disposto neste artigo no se aplica sociedade que apresente qualquer uma das seguintes caractersticas: I - natureza comercial; II - scio pessoa jurdica; III - atividade diversa da habilitao profissional dos scios; IV - scio no habilitado para o exerccio de atividade correspondente ao servio prestado pela sociedade; V - scio que no preste servio em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital; VI - carter empresarial; VII - existncia de filial, agncia, posto de atendimento, sucursal, escritrio de representao ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado.

Portanto, para enquadrar-se como uma sociedade de profissionais liberais e fazer jus ao tratamento tributrio diferenciado, previsto no artigo 13 da legislao municipal, necessrio se faz o no enquadramento nas situaes acima arroladas.

Estes requisitos, estabelecidos no pargrafo nico do art. 13 da Lei 8.725/03, esto em harmonia com a Carta Magna. Ao nosso sentir, a lei ordinria municipal cumpre o seu papel na instituio do imposto ao definir o fato gerador, o contribuinte, a base de clculo e a alquota aplicvel, em perfeita harmonia com o princpio da legalidade, com a legislao complementar e com a jurisprudncia.

Referida Lei Municipal veio to somente, ao estabelecer os requisitos do pargrafo nico do art. 13 da Lei 8725/03, aclarar para os administrados o contedo do artigo 9, 1 e 3 do DL 406/68, segundo o entendimento jurisprudencial, acerca do que consistiria o trabalho pessoal do prprio contribuinte ( 1), conjugado com as expresses quando os servios a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, ficaro sujeitas ao imposto na forma do 1 e que preste servios em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal ( 3).

Assim que, quando estabeleceu que a sociedade no poderia ter natureza comercial ou carter empresarial, estava respaldada pelos seguintes acrdos, dentre outros:

ISSQN SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA MDICOS COMERCIANTE CARTER EMPRESARIAL. devido o ISSQN pelas sociedades profissionais quando estas assumem carter empresarial. As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9, pargrafo 3 do Decreto-lei n 406;68, tem que ser constitudas exclusivamente por mdicos, ter por objeto social a prestao de servio especializado, com responsabilidade pessoal e sem carter empresarial. Recurso improvido. (STJ, REsp 158.477/SC, 1 Turma, relator Ministro Garcia Vieira, deciso 17/04/98)

TRIBUTRIO ISS SOCIEDADE PROFISSIONAL COM CARATER EMPRESARIAL MDICOS QUE PRESTAM SERVIO ESPECIALIZADO, SEM RESPONSABILIDADE PESSOAL DECRETO-LEI N 406/68, ARTIGO 9, PARGRAFOS 1 E 3 - PRECEDENTES STJ. As sociedades profissionais, constitudas exclusivamente por mdicos, para a prestao de servios especializados, com carter empresarial ou comercial, no fazem jus ao privilgio do 3, do artigo 9, do DL 406;68, que beneficia apenas as sociedades que prestam servios em carter pessoal, ou seja, em que o scio assume a responsabilidade profissional, individualmente. Recurso no conhecido. (STJ, Resp 124.908/GO, 2 Turma, relator Ministro Francisco Peanha Martins, deciso 18/05/98)

Imposto sobre servios. Alquotas. Sociedade de prestao de servios contbeis. Forma empresarial. Decreto-lei 406/68, art. 9, 1 e 3. Desde que a prestao do servio assuma forma empresarial, pela atividade conjunta e indiscriminada dos seus elementos na realizao do servio tpico, descaracterizada est a forma pessoal do trabalho do profissional, sem que caiba, portanto, o tratamento favorecido do 3 c/c 1 do art. 9 do Decreto-lei n 406. Recurso Extraordinrio no conhecido. (STF, RE 99.266-9/RS, 1 Turma, relator Ministro Rafael Mayer, deciso 19/04/83.)

TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIOS. Empresa de grande porte, em que os trabalhos resultantes so de produo promscua ou indistinta, sem caracterstica de trabalho pessoal, no tem direito tributao pela modalidade privilegiada do artigo 9, 1, do Decreto-Lei n 406/68. Entendimento razovel (Smula 400) e inexistncia de demonstrao de dissdio jurisprudencial. (Ag. Regimental em Agravo de Instrumento ou de Petio AGRAG 80.985/SP, Rel. Min. Dcio Miranda, 1 Turma do STF, julg. em 24/02/1981.)

Da mesma forma, quando vedou que a sociedade no poderia: ter como scio pessoa jurdica, exercer atividade diversa da habilitao profissional dos scios, possuir scio no habilitado ao exerccio de atividade correspondente aos servios prestados pela sociedade e ainda scio que no preste servios em nome da sociedade, nela figurando to somente com aporte de capital, estava escorada nos seguintes acrdos, dentre outros:

Imposto sobre servios (ISS). Sociedade profissional. Prestao de servios mdicos. Forma pessoal do trabalho profissional do scio. Art. 9, 3 do DL 406/68. Para que as sociedade profissional prestadora de servio faa jus ao tratamento tributrio favorecido, nos termos do 3 do art. 9 do DL 406/68, impende que a prestao do servio, embora em nome da sociedade, se faa em carter e sob a responsabilidade pessoal de cada scio, empregado ou no, razo de ser calculado o ISS em relao a cada profissional habilitado. Descaracterizada est a forma pessoal do trabalho profissional, se os scios, ainda que profissionalmente habilitados, participam apenas como empresrios, com aporte de capital e intuito lucrativo. Recurso Extraordinrio no conhecido. (STF, RE 105.185-0/RS, 1 Turma, relator Ministro Rafael Mayer, deciso 03/05/85.)

ISS. Sociedades profissionais. Tratamento tributrio favorecido. (art. 9, 3 do DL 406/68). Sociedades uniprofissionais e pluriprofissionais. Habilitao profissional dos scios. Para que a sociedade prestadora de servio, quer uniprofissional, que pluriprofissional ou interdisciplinar, faa jus ao tratamento tributrio favorecido, nos termos do art. 9, 3 do DL 406/68, necessrio que todos os scios sejam profissionais habilitados prestao dos servios que constituem o objeto social. Precedentes. Descaracterizada est a sociedade, para o efeito do tratamento tributrio favorecido, se a habilitao profissional dos scios no pertinente especializao dos servios prestados, ou, sendo pertinente, dela no participam sob a forma pessoa do trabalho profissional, mas to s como empresrios, com aporte de capital e intuito lucrativo. Precedentes. No faz jus ao pagamento do |ISS, calculado com base em alquotas fixas em relao a cada profissional, nos termos do art. 9, 3 a sociedade prestadora de servios de laboratrio de anlises clnicas e de eletricidade mdica, em que, dos quatro scios, dois so mdicos, e os outros, um administrador de empresa, e um economista e advogado. Recurso Extraordinrio conhecido e provido. (STF, RE 105.854-4/SP, 1 Turma, relator Ministro Rafael Mayer, deciso 18/06/85)

certo, tambm, que no basta que os scios declarem sua responsabilidade pessoal na prestao dos servios, em clusula do contrato social, com vistas ao alcance da benesse tributria, nem mesmo que atendam a todos os demais requisitos legais; mas, essencial que os servios sejam efetivamente prestados em carter pessoal, pelos prprios scios, individualmente, com o que ser possvel realizar a inteno do legislador que procurou desonerar as pequenas sociedades de trabalho -, para que no seja violado o princpio da isonomia com relao s demais empresas prestadoras de servios, no contempladas pela exceo do 3 do art. 9 do DL 406/68.

Com efeito, somente aquelas sociedades constitudas pelos profissionais descritos na legislao aplicvel cujo vnculo societrio formado e mantido tendo-se em vista uma comunho de esforos e de trabalho, prescindindo de grande estrutura fsica e patrimonial, em que o lucro, quando auferido, corresponde apenas justa remunerao dos servios pessoalmente prestados, fazem jus ao tratamento tributrio diferenciado.

DO ELEMENTO DE EMPRESA

Analisando os atos constitutivos da empresa, constata-se que a apelante uma sociedade de responsabilidade limitada (LTDA), incompatvel que essa forma com a de sociedade de profissionais liberais.

A apelante uma sociedade mercantil de responsabilidade limitada, verdadeiramente uma entidade empresria, j que nela est presente o elemento de empresa, pois que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios ( CC, art 966).

Diferencia-se, assim, da sociedade civil.

A apelante rene os elementos de empresa: mo- de- obra, capital, tecnologia, insumos, finalidade lucrativa e prtica de atos mercantis com habitualidade.

Ademais, a anlise dos atos constitutivos da empresa desmontam todas as suas alegaes:

Primeiro: o objeto da sociedade a prestao de servios mdicos. No especifica qual servio mdico especfico dando a entender que pode prestar qualquer servio mdico dentro da gama de especializaes que a medicina apresenta.

Segundo: A responsabilidade dos scios limitada ao valor total do capital social, na forma da lei (clusula sexta). No incio dos atos constitutivos da apelante est escrito que os scios resolvem de comum acordo constituir uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, mediante as clusulas e condies que enumera. Outrossim, na clusula dcima est disposto que os scios no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade, salvo se agirem com excesso de mandato e pelos atos praticados contrariamente a lei e ao contrato. Pergunta-se: H aqui o cumprimento do requisito legal da assuno de responsabilidade pessoal? Claramente que no!

Terceiro: Os scios da recorrente no recebem de acordo com a quantidade de servios que prestam individualmente. Independentemente do que aquilo que cada um prestou de servio, nos atos constitutivos h a previso de que havendo consenso podero ser creditadas retiradas mensais a ttulo de pro-labore (clusula nona). Nestes termos, longe estamos de uma sociedade de profissionais liberais.

Elucidativo sobre estes pontos o que ficou consignado na Apelao Cvel n 1.0024.04.507924-1/003(1), onde o Egrgio TJMG, na lavra do Eminente Relator Moreira Diniz destacou estes pontos. Vejamos:

Da leitura do mencionado dispositivo, conclui-se que, para fazer jus a essa forma especfica de incidncia do ISSQN, indispensvel que o objeto social da sociedade seja a prestao dos servios compreendidos na habilitao profissional de seus scios, de forma personalssima, com responsabilidade pessoal. Nesse ponto, deve-se ressaltar que, ao contrrio do que entende a apelante (fl. 181), as sociedades com carter empresarial no gozam do benefcio previsto no dispositivo mencionado. De fato, quando o servio prestado sob a responsabilidade pessoal de seus scios, no h carter empresarial. Dessa forma, resta implcito no artigo 9, pargrafo 3, do Decreto-lei 406/68, que as sociedades profissionais somente podero recolher o ISS sobre o nmero de profissionais habilitados, quando no possurem carter empresarial. Assim, no h como falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade do artigo 13, pargrafo nico, da Lei municipal n. 8.725/03, porque mencionado dispositivo somente esclarece - e no altera - o disposto no artigo 9, pargrafo 3, do Decreto-lei 406/68. No caso, conforme se infere do contrato social juntado s folhas 18/22, a apelante foi constituda sob a forma de responsabilidade limitada, respondendo os scios apenas at o limite do capital social integralizado (clusula primeira). (...) E, ainda, no mencionado contrato social, h previso para retirada de pro labore mensal por parte dos scios (clusula dcima), sendo certo que, se o trabalho fosse executado de forma pessoal, cada scio deveria receber proporcionalmente s tarefas desenvolvidas. O que se conclui que no h pessoalidade na prestao dos servios, exigida pelo mencionado dispositivo legal. Por fim, no h como falar em violao aos artigos 967 e 982 do Cdigo Civil, que dispem sobre a obrigatoriedade de registro das sociedades empresariais. que o fato da apelante no ter se registrado como sociedade empresarial no lhe retira tal natureza. Ademais, o simples fato do servio no ser prestado em carter pessoal j impede a aplicao do disposto no artigo 9, pargrafo 3, do Decreto-lei 406/68.

Vale dizer, alm da sociedade se constituir, em verdade, num alterego do primeiro scio, que detm 99% das cotas da sociedade, pretende a mesma ter ora a natureza jurdica de sociedade por cotas de responsabilidade limitada (quando suporta nus e obrigaes) ora a natureza jurdica de sociedade de profissionais liberais (quando quer usufruir bnus, benefcios e direitos). No h, aqui, direito lquido e certo da apelante de ser tributada como sociedade de profissionais liberais. Ademais, ficou demonstrada que o Municpio no nega vigncia ao 3 do artigo 9 do DL 406/68.

DO PEDIDO DE COMPENSAO

Outra pretenso da apelante fazer uso do Mandado de segurana como ao de cobrana. Tal pretenso dos contribuintes j foi rechaada pelo Colendo STF que editou a smula 269, que dispe:

O Mandado de Segurana no substitutivo da ao de cobrana.

Esta a pretenso da apelante, porquanto no possui a mesma sequer um ttulo executivo judicial (sentena condenatria transitada em julgado) que declare possuir a mesma crditos frente ao municpio. No demonstrou sequer que fez pagamentos indevidos, como quer fazer crer.

Lado outro, deveria ter demonstrado que preenche os requisitos da lei Municipal que autoriza a realizao de compensao.

Com efeito, dispem os artigos 170 e 170-A do CTN:

Art. 170. A lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pblica. Pargrafo nico. Sendo vincendo o crdito do sujeito passivo, a lei determinar, para os efeitos deste artigo, a apurao do seu montante, no podendo, porm, cominar reduo maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao ms pelo tempo a decorrer entre a data da compensao e a do vencimento.

Art. 170-A. vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial.

Assim, a pretenso da apelante no encontra respaldo jurdico seja no ordenamento jurdico nacional, seja no municipal.

DA CORREO MONETRIA E PRESCRIO DECENAL

Prova de que a apelante est fazendo do Wirtt constitucional supedneo da ao de cobrana o seu pedido de que os crditos que entende possuir contra o municpio sejam corrigidos monetariamente pela SELIC, bem como sua argumentao em torno da prescrio decenal do artigo 168 do CTN.

No tangente correo monetria pela taxa SELIC, a mesma s aplicvel no caso dos tributos federais, nos termos da lei 9250/95, que dispe em seu artigo 39:

Art. 39. A compensao de que trata o art. 66 da Lei n 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redao dada pelo art. 58 da Lei n 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poder ser efetuada com o recolhimento de importncia correspondente a imposto, taxa, contribuio federal ou receitas patrimoniais de mesma espcie e destinao constitucional, apurado em perodos subseqentes.

No mbito municipal no h espao para a aplicao da taxa SELIC, porquanto a mesma no remunera os tributos municipais, que so corrigidos monetariamente pelo IPCA-E. Assim:

Art. 14 - Tributos, multas e demais valores fixados na legislao municipal com base em UFIR - Unidade Fiscal de Referncia - ficam, a partir de 27/10/2000, convertidos em real, observando-se, para fins desta converso, a equivalncia de R$1,0641 (um inteiro e seiscentos e quarenta e um dcimos de milsimos de real) por UFIR.

1 - Os valores convertidos na forma do caput sero atualizados no dia 1 de janeiro de cada exerccio, com base na variao do ndice de Preos ao Consumidor Amplo-Especial - IPCA-E - apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE - acumulada nos ltimos doze meses imediatamente anteriores ao da atualizao.

CONCLUSO

Diante do acima exposto, a sentena retro no merece reparos, devendo a pretenso do Apelante ser julgada improcedente.

Pede justia. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2008..