Estado como indutor da infraestruturaAula 2: Modelos contratuais para infraestrutura e project

finance: Distinção sobre a estrutura contratual das diversas formas de contratação

(concessão/rdc/empreitada/ppp) – 11.03.2015

Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV DIREITO SP - GVlaw

Sumário

1. Evolução das leis de contratações públicas

2. Novos modelos para obras e serviços

4. O financiamento de projetos de infraestrutura: project finance

1. Evolução das leis de contratações

públicas

Três pontos sobre o sistema de

contratações públicas...

1.Evolução das Lei de contratações

públicas indica um movimento

minimalista-maximalista

2.Lei 8.666 é um texto incremental, tendo o

Decreto-lei 2.300 como base

3.Lei 8.666 é fruto da situação política

peculiar que vivia o Brasil democrático

Primeira fase: Regulamento Geral de

Contabilidade Pública de 1922...

• Primeira tentativa de organizar as compras

públicas

• Aplicável exclusivamente à União

• Aos Estados e Municípios só foi imposta a

obrigação de licitar (genericamente) com a

edição do Decreto-lei 2416/40)

• Edital como principal definidor dos critérios das

concorrências

• Critérios de habilitação definidos no caso a caso

Segunda fase: Decreto-lei 200 de

1967...

• Iniciativa para racionalizar a

Administração Pública

• A reforma jurídica era acessória à

reforma institucional

• Legislação enxuta: minimalista

• 19 artigos sobre licitação, não abrange

contratos administrativos

Decreto-lei 2.300/86 (Terceira fase): Ponte

entre autoritarismo e democracia...

• Editado após queda da ditadura

(Sarney)

• Porém, sob a égide da constituição de

1969: Decreto-lei enviado pelo Presidente

• Aprovado por decurso de prazo, sem

apreciação do Congresso Nacional

• Hely Lopes Meirelles: assessorou a

Consultoria-Geral da República

Decreto-lei 2.300/86: inflexão

maximalista...

• Surgimento do modelo maximalista

• Lei e direito como instrumento

transformador

• Combate à corrupção

• Enquadramento da Administração

Pública

• Legalidade estrita e redução da

discricionariedade (90 artigos)

Objetivos do Decreto-lei 2.300/86:

Princípios e publicidade...

Art. 3º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a

Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os

princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento

objetivo e dos que lhe são correlatos

§ 1º É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir, ou tolerar, nos

atos de convocação, cláusulas ou condições que:

I - comprometam, restrinjam, ou frustrem, o caráter competitivo do

procedimento licitatório;

II - estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da

sede ou do domicílio dos licitantes.

§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos, e acessíveis ao público, os

atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das .propostas, até a

respectiva abertura.

Decreto-lei 2.300: abrange contratos

administrativos...

Prazo: “Art. 47. A duração dos contratos regidos por

este decreto-lei ficará adstrita à vigência dos

respectivos créditos, exceto quanto aos relativos a

projetos ou investimentos incluídos em orçamento

plurianual, observado o limite de cinco anos, podendo

ser prorrogado se houver interesse da Administração

Alterações: § 1º O contratado fica obrigado a aceitar,

nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou

supressões que se fizerem nas obras, serviços ou

compras, até 25% do valor inicial do contrato, e, no

caso particular de reforma de edifício ou de

equipamento, até o limite de 50% para os seus

acréscimos.

Lei 8.666 (ápice da terceira fase): Potencial

transformador da lei – ambiente intensificado

pela CF 88...

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou

fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e, também, ao seguinte (redação original):

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as

obras, serviços, compras e alienações serão contratados

mediante processo de licitação pública que assegure

igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da

lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação

técnica e econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações.

Lei 8666 (ápice da terceira fase): Da

caça aos marajás à caça ao corrupto...

Suspeitas de

irregularidades o

Gov. Federal

Jan 91 Jun 92 Set 92 Jun 93Mar 90

Collor toma

posse

Jun 91

Apresentação do

PL 1491 CPI PC

Farias

Impeachment

Aprovação da

Lei 8666

A Lei é o redentor da corrupção nacional...

“O que se pretende, Sr. Presidente, é evitar editais dirigidos, ocorrências

fraudulentas, participações que não orgulham a história da

Administração Pública brasileira. Procuramos cercar, de uma forma ou

de outra, a ocorrência de corrupção. Estamos conscientes de que é

impossível, por decreto, acabar com a corrupção, mas temos a

obrigação de evitá-la, de cercá-la, de criar dificuldades para que ela

não aconteça. Propõe-se, através de um projeto de lei desta magnitude

– e ele precisa ser detalhado para se evitar casos de corrupção (...)”.

Deputado Tidei de Lima – 21.5.1992:

Ambiente político no processo de

formação da Lei...

• Constituição Cidadã

• Combate ao administrador corrupto

• Possibilidade efetiva de ação do Legislativo

• PL com iniciativa legislativa, diferentemente das leis

anteriores

• Baixa coordenação e baixa influência do Executivo

Maior influência de grupos de interesse.

Hipótese: Empreiteiras emergentes...

• Obrigatoriedade de parcelamento de obras

• Preocupação com exigências de garantias de proposta e

performance

• Por outro lado, há restrição mínima de atestado técnico-

operacional (deve ter alguma experiência)

• Ausência de inversão de fases e possibilidade deinabilitação de aventureiros

• Vedação à obrigatoriedade de obtenção de

financiamentos

Alerta: maximalismo leva a inconsistências...

“O próprio Projeto nº 2.300 [Decreto-Lei nº 2.300/86], de que tanto se fala,

não tem essa ambição [de regular de forma detalhada as

contratações], inclusive porque uma companhia de metrô é diferente de

uma companhia de estradas de rodagem, de uma hidrelétrica, da

pavimentação de uma rua e da construção de uma escola. O caso das

sociedades anônimas tem que ser melhor examinado, uma vez que

vamos estar, por um detalhe de lei, regulamentando o processo de

concorrência até das mega-empresas públicas, com peculiaridades nas

suas áreas respectivas”

Deputado José Serra – 21.5.1992:

Alerta: maximalismo leva a inconsistências...

“(...) consideramos, no entanto, que o ideal sobre o assunto, que já está

bastante codificado no Decreto-Lei nº 2.300/86, seria um projeto menos

detalhado para evitar "furos". Em geral é sobre o excesso de detalhes

que o fraudador e o corrupto se debruça para encontrar caminhos

esquecidos. Os detalhes em qualquer concorrência devem ser escritos

no Edital por uma Comissão de Licitação que se reclinará nas indicações

de um órgão técnico"

Deputado José Luiz Maia – 28.5.1992:

Aspecto restritivo levou à multiplicação de

exceções (Lei especiais)...

• Lei de Telecomunicações: regime próprio de

contratações para ANATEL

• Lei do Petróleo: Regime especial para contratação

para Petrobras

• Lei de Concessões e PPPs: flexibilização da questão do

projeto básico

• Regime especial da Eletrobrás

• Lei do RDC

• Lembra o sistema tributário nacional, com isenções

pontuais e sem uma reforma estrutural

Conclusões sobre características da Lei

8666/93...

Lei está pautada na crença de que mais

detalhamento leva a menos “furos” e menos

corrupção

Lei é uma resposta política ao clamor público

contra corrupção, em especial contra o

Executivo

Lei é de iniciativa do legislativo e sofreu grandes

pressões de grupos de interesse

Lei tomou como base o modelo de 1986 e

incrementou novas restrições

Como interpretar a Lei 8666/93?

• É possível inovar?

• Quais os limites?

• Como interagir com os órgãos de controle?

• Qual a exposição que estamos dispostos a

tomar?

Lei 8666/93 está pautada no modelo de contrato de empreitada...

• Lei geral de licitação regula poucos tipos de

contratos

• Para obras o modelo escolhido é o de empreitada

• Excessivo detalhamento tende a limitar inovação

contratual

Necessidade de elaboração de estudos preliminares para a execução de obras...

Ante Projeto/Projeto

Básico

Conveniência e Oportunidade para a

escolha do modelo de contratação

Estudos sobre o impacto

fiscal

Necessidade de projetos básico e executivo...

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços

obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

• I - projeto básico;

• II - projeto executivo;• III - execução das obras e serviços.

(...)

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:• I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível

para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

• II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição

de todos os seus custos unitários;

Definição do Nível de Detalhamento: Anteprojeto X

Projeto Básico X Projeto Executivo...

Maior flexibilidade

ao privado

(+ risco alocado)

Menor a flexibilidade ao

privado (- risco alocado)

Detalhamento máximo

Maior o nível de vinculação

Detalhamento mínimo

Menor o nível de vinculação

• Lei 8.666/93 = Projeto Básico

• Lei 11.079/2004 - PPP = Elementos

do projeto básico

• Lei 12.462/11 - RDC = Anteprojeto

Recomendações do TCU sobre o projeto básico....

• Deve ser elaborado antes da licitação

• Deve possuir elementos necessários e suficientes para definire caracterizar o objeto a ser contratado

• O nível de precisão do projeto tem que ser médio diferindodo projeto executivo que é alto

• Deve ser elaborado com base nos estudos preliminares queassegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamentoambiental do empreendimento

• Deve possibilitar a avaliação do custo da obra e a definiçãodos métodos executivos e do prazo de execução

O que é nível de precisão adequado?

Projeto Precisão Margem de

erro

Tipo Elementos

Necessários

Anteprojeto Baixa 30% Avaliação • Área construída

• Padrão de

acabamento

• Custo unitário

básico

Projeto Básico Média 10 a 15% Orçamento

sintético

• Plantas

principais

• Especificações

básicas

• Preços de

referência

Projeto

Executivo

Alta 5% Orçamento

analítico

• Plantas

detalhadas

• Especificações

básicas

• Preços

negociadosInstituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas - IBRAOP

Recomendações do TCU sobre o projeto executivo....

Pode ser elaborado pela contratada no curso da execução do

contrato, porém é melhor que seja feita pela Administração para

evitar que o instrumento seja utilizado para justificar imperfeições

no projeto básico.

Detalhar o projeto básico de modo que a execução da obra

não altere o objeto inicialmente licitado.

O contrato de empreitada exige do contratante

caixa disponível para pagar contratado...

• Estado precisa ter recursos em caixa para pagar

• Estado é quem deve se alavancar e pagar

empréstimos caso não tenha recursos

• Ausência de caixa gera impossibilidade de investir

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste

artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

• III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de

obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo

cronograma;

3 regimes de empreitada (art. 10 da

8.666)...

•utilizada para a contratação e execução de obra ou serviço por preço certo e total.

•Seu uso se verifica, geralmente, em contratações de objeto com características consideradas comuns, isto é, quando os quantitativos envolvidos estiverem sujeitos a poucas alterações durante a execução do objeto

PreçoGlobal

•Contratação de execução de obra ou serviço por preço certo de unidades determinadas (utilizados para projetos de grande complexidade quando os quantitativos não estiverem definidos de forma exata no projeto básico)

PreçoUnitário

•Utilizada para a contratação que o objeto em sua totalidade, compreendendo todas as etapas da obra, serviços e instalações necessárias

•O contratado assume inteira responsabilidade pela execução do objeto, até a sua entrega ao órgão em condições de ser utilizado

Empreitada integral

Duração do contrato limitado à

vigência de crédito orçamentário...

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará

adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários,

exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas

estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser

prorrogados se houver interesse da Administração e desde que

isso tenha sido previsto no ato convocatório; (previsão

decorrente do art. 167, § 1° da CF)

A lógica é que os contratos autorizados no plano plurianual

envolve projetos de longo prazo.

Os limites para alteração contratual não se limitam aos requisitos da lei...

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidasjustificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

II - por acordo das partes

(...)

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, osacréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no casoparticular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquentapor cento) para os seus acréscimos.

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no

parágrafo anterior, salvo:

I - vetado

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

O TCU flexibilizou a regra das

alterações contratuais (TCU n° 215/99)

Pode ultrapassar 25%, desde que satisfeitos, cumulativamente, os seguintes pressupostos:

I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual

rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo

procedimento licitatório;

II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira

do contratado;

III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por

ocasião da contratação inicial;

IV- não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito

diverso;

V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de

execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI – demonstrar que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual seguida de nova licitação

e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo)

A vigência do prazo contratual na

8.666...

A regra contida no art. 57, da Lei 8.666 é deque a vigência contratual no regime da8.666 ficará adstrita à vigência dos créditosorçamentários destinados ao pagamento docontrato.

Exceção: Projetos que estejamcontemplados nas metas estabelecidas noPlano Plurianual. Os contratos autorizados noplano plurianual envolve projetos de longoprazo.

2. Novos modelos para obras e

serviços

Outros regimes de contratação...

•Lei 8.897/95

•Obras e serviços

•Risco do privado

Concessão comum

•Lei 11.079/04

•Empreendimentos

•Riscos compartilhados

PPPs

•Lei 12.462/2011

•Opcional p/ empreendimentos

•Riscos compartilhados

RDC

Concessões/PPPs vs. Obras Públicas...

Desempenho

Inovação

Usuário

Longo Prazo

Gestão

Controle

Custos

Projeto

Curto Prazo

Quantidade

Concessão

Serviço

Público

Invest. Privados

Interesses

converg.

Riscos

repartidos

Lei 8987/95

Art. 18, XV

Obra

Pública

Bem

Público

Invest.

públicos

Interesses

contrap.

Riscos

públicos

L. 8.666/93

Art 7° ao 12°

Fonte: BNDES

Em que contexto a estrutura econômica da

concessão se justifica?

Baixa exigência de capital

Ex. serviço de limpeza

Exigência moderada de capital

Ex. coleta de lixo

Capital intensivo

Ex. construção, operação e

manutenção de prisão

C

O

N

C

E

S

S

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O

ME

RA

PR

ES

TA

ÇÃ

O D

E

SE

RV

IÇO

Delegação de serviços e não

realização de obras...

Maior liberdade empresarial

Menor detalhamento do projeto,

Imposição de metas

Remuneração vinculada ao desempenho

Flexibilidade na alocação de riscos...

Demanda

Receita

Operacional

Planejamento

Design e Construção

Financeiro e Taxa de Câmbio

Político e Jurídico

Parceiro Privado ou Compartilhado

Parceiro Privado ou Compartilhado

Parceiro Privado

Público ou Compartilhado em casos específicos

Parceiro Privado

Parceiro Privado ou Compartilhado

Parceiro Público

Alocação ComumCategorias de Risco

Fonte: BNDES

PPP

Lei 11.079/04

Concessões

8.987/95

9.074/95PPP

Lei 11.079/04

e

Lei

8.666/93:

Licitações e

Contratos

Públicos

Projeto Autossustentável

Projetos com Investimento Público

Projetos parcialmente

financiados por

contraprestação

Critérios de escolha da modalidade...

Fonte: BNDES

Modelos de Parcerias e Concessões...

Fonte: BNDES

Concessão e PPP

Projeto Básico e Executivo

+ Financiamento + Obra

+ Manutenção + Operação

Investimento do Setor Privado na

implementação e melhoria da

infraestrutura

Contraprestação do Governo para

a operação da infraestrutura

Necessidade de Contratos de

Longo Prazo

O serviço é operado por aqueles

que investem na infraestrutura:

• Incentivo para melhoria da

eficiência

Obra

Obra +

Manutenção

Obra + Manutenção

+ Operação

Nível de Detalhamento do regime das

concessões/PPPs...

Elementos de projeto básico

É bem menos do que o projeto básico, mas o suficientepara definir: (i) indicadores de desempenho que oparceiro privado terá de cumprir; e (ii) estimar commargem de erro os custos de investimentos eoperacionais ao longo do contrato.

Efeito do nível de detalhamento das PPPs...

• Maior risco alocado ao parceiro privado

decorrente da ideia de que os resultados dos

estudos feitos pela Administração Pública não

sejam vinculantes para o privado. É pressuposto

das PPPs que o privado encontrará uma

maneira de implantar e operar o projeto mais

eficiente do que aquelas imaginadas pela

Administração.

A utilização do regime da Lei 12.462/2011 – RDC...

O RDC gera aproximadamente 50% do tempo nas licitações...

Fonte: OLIVEIRA, Hércules, PESSOA NETO, José e TORRES, Rômulo.

Regime Diferenciado De Contratações Públicas – RDC: A Experiência

Da Infraero – 2013

As primeiras experiências do RDC...

Redução de prazo e de custo

Infraero - 41 licitações, 31 homologadas

72 dias de RDC x 137 dias de Concorrência

Desconto médio - 12%

DNIT - 73 licitações, 30 homologadas

72 dias de RDC x 285 concorrência

Desconto médio - 12%

Outras experiências no Governo Federal

Valec – 4 licitações

Trensurb – 1 licitação

Ministério de Ciência e Tecnologia – 1 licitação

Nas obras de engenharia são 3 os

regimes preferenciais de execução ...

•utilizada quando se contrata a execução de obra ou serviço por preço certo e total. Seu uso se verifica, geralmente, em contratações de objeto com características

•consideradas comuns, isto é, quando os quantitativos envolvidos estiverem sujeitos a poucas

•alterações durante a execução do objeto, e, por esta razão, puderem ser facilmente aferidos.

Empreitadapor preço

global

•É usada quando se pretende contratar o objeto em sua totalidade, compreendendo todas as etapas da obra, serviços e instalações necessárias

•Nesse regime o contratado assume inteira responsabilidade pela execução do objeto, até a sua entrega ao órgão em condições de ser utilizado

Empreitada integral

Contratação integrada

A licitação se baseia num anteprojeto de engenharia,

cabendo ao licitante vencedor elaborar o projeto

básico e o executivo

Principais características do regime da contratação integrada...

Maior flexibilidade: Não é necessário projeto básico ou

executivo, mas sim um anteprojeto

Abrange os mesmos encargos que o regime de

empreitada integral, com o acréscimo da participação

do particular na própria concepção do projeto básico

A obra será entregue no prazo e pelo preço contratado,

em conformidade com as condições estabelecidas emedital

Principais características do RDC...

Utilização opcional devendo constar expressamente no

instrumento convocatório resultando no afastamento da

aplicação da Lei n°. 8.666/1993

remuneração variável, instituindo prêmios e sanções

pecuniárias para o contratado, conforme o grau de

atendimento das condições estabelecidas no edital

Inversão de fases e fase recursal única

A Inversão de fases no processo licitação...

Técnica e preço/ Lei 8666/93

RDC e Inversão de fases

(sem leilão)

As vantagens da inversão de fases...

• Evita:

Analise de uma grande quantidade de documentos de

Habilitação

gerenciar grande quantidade de recursos

• Dificulta:

Desclassificação do melhor preço

• Diminui risco de:

Conluio: combate ao cartel

pressões indevidas de participantes com menores

condições de vencer

A inversão de fases é utilizada no Estado

de São Paulo desde 2008...

A Lei estadual 13.121/2008, que alterou a Lei estadual 6.544/89

(estatuto jurídico das contratações da administração pública do

Estado de São Paulo) implementou importantes modificações no

regime jurídico das licitações paulistas, dentre as quais instituiu a

inversão das fases de habilitação dos licitantes e de julgamentode suas propostas, passando esta a ocorrer antes daquela.

A inversão de fases, inicialmente, passou a ser aplicada à

modalidade de concorrência. Posteriormente, passou a ser

utilizada, também como regra, para as modalidades tomada de

preços ou convite. (art 1º do Decreto Estadual nº 54.010/2009)

O critério de julgamento do RDC...

Menor preço

Maior desconto – Desconto incide linearmente sobre os preços de todos os itensdo orçamento estimado, inclusive sobre os aditivos (art. 19, §§ 2º e 3º)

Técnica e Preço – amplia o rol de possibilidades

limitada a 70%/30% (art. 20, §2º)

Exclusiva para objetos (art. 20, §1º):

de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica outécnica

que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias dedomínio restrito no mercado

contratação integrada

Maior oferta de preço (art. 22) – pode dispensar requisitos de qualificaçãotécnica e financeira

Maior retorno econômico (art. 23) – para contratos de eficiência, voltadas aeconomizar despesas correntes, sendo medido como % da economia gerada

Os Modos de disputa no RDC...

Podem ser adotados os modos de disputa aberto efechado, que poderão ser combinados entre si.

No aberto, os licitantes apresentarão suas propostas em sessãopública por meio de lances sucessivos, crescentes oudecrescentes.

No fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serãosigilosas até a data e hora designadas para a sua divulgação.

Na combinação dos modos de disputa, o instrumentoconvocatório deve estabelecer que a disputa seja realizadaem duas etapas, sendo a primeira eliminatória. Ex. Caso oprocedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, oslicitantes que apresentarem as três melhores propostasoferecerão propostas finais fechadas.

Sigilo do orçamento no RDC...

Aumentar a assimetria da informação durante todo o

processo licitatório

Os órgãos de controle terão total acesso às informações

sobre os valores estimados (art. 6, § 3º)

Se as propostas estiverem acima do orçamento de

referência, os preços deverão ser reduzidos nas etapasde lances ou a licitação será revogada

Compra de produtos substitutos em uma mesma licitação

Ex: compra de caixas metálicas ou plásticas de unidade de

medição de água.

Ampliação do leque de

fornecedores...

Caixa

plástica

Caixa

metálica

Ex: compra de junta flexível de borracha ou PVC para reparo.

Introdução de produto substituto na licitação fez com que o

preço caísse 60%.

Ampliação do leque de

fornecedores...

4. O financiamento de projetos de

infraestrutura: project finance

Conceito de project finance....

É o financiamento de um projeto isolado -

SPE no qual o credor olha apenas para os

fluxos de caixa e lucros deste projeto isolado.

O projeto é a única fonte de recursos pela

qual o empréstimo será pago e onde os

ativos desta SPE são suficientes como

garantia do empréstimo.

O Project Finance olha pra capacidade de

geração de caixa do empreendimento...

“[o] aspecto a ser considerado para se

aportar numerário num project finance não

são as garantias a serem oferecidas, como

num financiamento comum, mas, ao revés, a

capacidade de gerar caixa do

empreendimento em si.”

Alexandre Pimenta da Rocha carvalho in Project Finance. Dissertação de Mestrado, 2005

Exemplo de um fluxo de caixa

em um project finance...

Devido ao

grande volume

de capital

aplicado pelos

financiadores e

do extenso

período de

amortização, o

retorno do

investimento se

dá a longo prazo

Estrutura Básica do Project Finance...

Patrocinadores: agentes deficitários responsáveis pela constituição de uma SPE. São os

tomadores do empréstimo

Financiadores: agentes superavitários responsáveis pelo empréstimo dos recursos

SPE: pessoa jurídica criada para concentrar todos os contratos relacionados à realização do

empreendimento e isolar os riscos do empreendimento para os patrocinadores e para

financiadores.

Visão tradicional de financiamento...

Os Sócios arcam com todos os riscos de

um projeto

Os Credores para investir exigem garantias

que garantam o pagamento do serviço

da divida

Fornecedores exigem os pagamentos dos

bens e serviços fornecidos

Compradores só investem na compra do

produto final quando o mesmo esta

pronto e disponível

Visão do Project finance...

Sócios não assumem todos os riscos

sozinhos

Credores assumem parte do risco

Fornecedores assumem parte do risco

Compradores assumem parte do risco

Outros interessados no

empreendimento também se

envolvem assumindo parte do risco

Forma comparativa entre corporatefinance e project finance...

Critério Project Finance Corporate Finance

Organização

• Cria-se uma empresa com o propósito específico p/

viabilizar o projeto.• Empresa criada há bastante tempo.

Alocação de risco

• Credores não têm, ou têm de forma limitada, recurso

ao patrimônio dos patrocinadores.• Credores têm total recurso ao patrimônio da empresa.

• Risco concentrado no projeto, seus ativos e fluxo de

caixa.

• Risco diluído entre os diversos ativos e negócios da

empresa.

Estrutura do

financiamento

• A estrutura do financiamento é baseada no fluxo do

caixa e nos ativos do projeto.

• A estrutura do financiamento é baseada na totalidade do

patrimônio da empresa.

• Possui estrutura complexa de garantias. • Financiamento sem garantia ou com poucas garantias.

Capacidade

financeira

• Projeto sem capacidade financeira para satisfazer o

empréstimo. O crédito é suportado por outras fontes,

p.e compra do produto gerado pelo projeto.

• Empresa com capacidade financeira para satisfazer o

empréstimo.

Fluxo de caixa

• Fluxo de caixa gerado pelo projeto tem destinação

certa(criação de contas reserva, reinvestimento,

distribuição aos sócios).

• Fluxo de caixa dos diversos ativos e negócios da empresa

formam um todo e são aplicados de acordo com a política

da empresa.

• A administração tem pouca liberdade de alocação

do fluxo de caixa do projeto.

• A administração, respeitada a política da empresa, tem

livre arbítrio em relação à alocação fluxo de caixa gerado

pelos diversos ativos e negócios da empresa.

Falência

• Atinge o projeto como um todo, porém

limitadamente os patrocinadores no montante do

capital investido.

• Afeta todo o patrimônio da empresa.

Características do Project

Finance...

• Financiamento de um projeto específico e não de todos

os negócios de uma empresa.

• Segregação de custos, receitas e riscos do projeto em

uma entidade jurídica separada (SPE).

• Ausência de acesso ou acesso limitado ao patrimônio dos

patrocinadores.

• Análise de risco e retorno baseada no projeto e não na

capacidade de pagamento do controlador.

• Riscos do projeto são garantidos pelas receitas e ativos.

• Retornos baseados no fluxo de caixa do projeto.

Previsão legal do Project

Finance...

Antes da Lei das PPPs

• Até a publicação da Lei de PPPs, os Step in Rights eram puramente contratuais, com eventuaisriscos associados à sua implantação.

Lei das PPPS

• A Lei de PPPs inaugura o Step in Rights:

• SPE

• Alocação objetiva de riscos

• Step-in (art. 5, § 2°)

Lei do Bem

• Lei do Bem alterou a Lei de Concessões para prever expressamente que:

• Art. 27, §2º:“nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedenteautorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promoversua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.”

Tipos de negócios autossustentáveis

pelo project finance...

BLT - Build, Lease and Transfer: O empreendimento, após

concluído, é entregue ao Governo em operação de

leasing.

Exemplo: Edifícios governamentais.

BOT - Build, Operate and Transfer: O Empreendedor

constrói, opera e, após um prazo previsto, transfere ao

poder concedente.

O prazo é suficiente para reembolso dos capitais

próprios e de terceiros. É o caso mais usual. Exemplo:

Água, esgoto, energia e transportes.

BTO - Build, Transfer and Operate: O empreendedor

financia, constrói e transfere e, após, contrata os serviços

de operação.

Exemplo: gasodutos.

Vantagens e Desvantagens do

Project Finance...

Vantagens Desvantagens

Isolamento de riscos na SPE

Alavancagem financeira

Responsabilidade perante financiador –

limitada às receitas do Projeto e da SPE

Alocação de riscos (rede contratual)

Complexidade das estruturas

Prazos e sincronia de estruturação

Custo do Financiamento

Problemas mitigados pelo project finance

nas PPPs...

Controladores querem limitar seu risco no projeto ao

valor do investimento

Garantias pessoais expõem o controlador a um risco

maior, ocupam espaço em seu balanço e eliminam osbenefícios da diversificação de investimentos

Sem project finance o setor privado acaba investindo

menos em infraestrutura

O financiamento passa a ser papel de Instituições

financeiras. O pagamento se dá por meio de receitas

geradas pela SPE

Estrutura Contratual do Project Finance...

Estrutura contratual eficiente:

alocação de riscos entre os

participantes do empreendimento mais

aptos a absorvê-los

Rede de Contratos: intimamente

coligados e vinculados com uma

finalidade comum, não podendo ser

interpretados isoladamente

Contratos Societários:

Constituição da SPE (S/A ou Ltda)

Acordo de Acionistas

Contratos Financeiros

Contratos de Garantia

Contratos Operacionais:

EPC

Contrato de Fornecimento de Equipamentos e

Materiais

Seguros

Contrato de O&M

Contrato de Suprimento de Insumos ou Matéria

Prima

Fornecimento de bem ou serviço pela SPE

Rede contratual do Project Finance

em PPPs...

No caso de uma PPP

Project Finance nas Concessões e

PPPs

Uma PPP não precisa ser necessariamente um project finance puro ou limited recourse, mas a

filosofia do project finance estará sempre presente

Garantias do Poder Público no Project

Finance...

Garantias Públicas

Vinculação de Receitas

(ex.: royalties)

Conta-Vinculada

(FPE)

Fundo Garantidor

Companhias Garantidoras

Seguro-Garantia

O Project Finance foi inaugurado no Brasil em meados da década de 90...

não é uma modalidade de financiamento inédita.

As grandes navegações, por exemplo, seguiram esse modelo no qual a burguesia mercantil financiava as expedições e, em contrapartida, auferiria os lucros advindos das especiarias encontradas.

No Brasil, só foi introduzido em meados dos anos 90, quando, após o processo de privatização, as empresas passaram a necessitar de novos recursos para investimento em infraestrutura. Até então, o capital necessário para investimentos era obtido de forma tradicional, com base no crédito geral da empresa.

Alguns casos conhecidos: Usina Hidrelétrica de Porto Primavera, Ponte Rio-Niterói (Ponte S.A.), Nova Dutra e AutoBan. Todos dentro de algum regime de concessão

Fonte: BORGES, Luiz Ferreira Xavier. FARIA, Viviana Cardoso de Sá e. Project Finance: considerações sobre a aplicação em infra-estrtura.

Revista do BNDES, n. 18, v.9, p. 241- 280, dez. 2002.

4.1 Exemplos de Project Finance em

PPPs e Concessões

77

Acionistas (consórcio): CCR, Mitsui , Montgomery

(Odebrecht/ Banif) BID

Construtores/ Epecistas

Alstom/Siemens Usuários(tarifa/bilhetes)

SPE – Concessionária Via Quatro

Garantias

> 300 MM USD (1ªFase) - Mútuo de até70% do investimentototal

$ - Aporte de capital –mínimo de 30% doinvestimento total

100% docontrole

Financiamento InternoFinanciamento Externo

(mutuo de escopo)

Exemplo 1 - PPP Linha 4

(Concessão patrocinada financiada sob a forma de Project

Finance)...

CPP – Cia Paulista Parcerias(garantidora da Contraprestação

Pública e alocação de risco de demanda)

78

Acionistas Financiadores

Construtores Fornecedores

Fonte Nova Negócios e Participações S.A.

Garantias

$$$ - Mútuo de até70% do investimentototal

$ - Aporte de capital –mínimo de 30% doinvestimento total

100% docontrole

Contrato de PPP

$$

$$ +

garantias

Exemplo 2 - Estádio Fonte Nova

(Concessão Administrativa financiada sob a forma

de Project Finance)...

79

Acionistas Financiadores

Construtores Fornecedores

SPE

Garantias

$$$ - Mútuo de até70% do investimentototal

$ - Aporte de capital –mínimo de 30% doinvestimento total

100% docontrole

Contrato de PPP

CP + Ressarcimento

de Investimentos

Exemplo 3 - Estádio Pernambuco

(Concessão Administrativa financiada sob a forma de

Project Finance)...

80

Odebrecht

Agente FiduciárioConstrutora(ampliações etc.)

Fornecedores(manutenção)

Usuários da Rodovia

Rota das Bandeiras S.A.

$ - Aporte de capital –mínimo de 30% doinvestimento total

100% docontrole

Financiamento Interno

Emissão de Debêntures

Investidores(debenturistas)

deb

êntu

res$ c

apta

ção

Escritura de Debêntures

Exemplo 4 - Rota das Bandeiras

(Financiamento via Emissão de Debêntures Project

Bonds)...

4.2 Reflexões sobre o Project Finance

nas leis de PPPs e Concessões

Reflexão do Project Finance na

lei de concessões...

Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia

os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização

e a continuidade da prestação do serviço.

(incluído em 2005) Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados

a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades,

as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus

créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições (...)

Limite e Desafio Project Finance: Lei de Concessões

Como definir, de forma objetiva, a parcela dos recebíveis que poderá ser

oferecida em garantia dos financiamentos tomados pela SPE?

Caso ARTESP

Caso Metro

Discussão de Casos

Reflexão do Project Finance na

lei de PPPs...

Art. 6. § 2o O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado

para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do

caput do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital

de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de

agosto de 2012. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

Art. 7. § 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a

fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com

as etapas efetivamente executadas. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

Limite e Desafio Project Finance: Lei de PPPs

Em que medida a figura do aporte representa uma “ameaça” ao Project

Finance para os Projetos de PPPs?

Caso Tamoios

Caso PPP Aeroportos Regionais do Estado de São Paulo

Discussão de Casos

MUITO OBRIGADO!

Fernando.marcato@fgv.br

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