Aula do dia 11 10 - dr. rodrigo dalla pria - processo

São Paulo, 11 de outubro de 2014

Rodrigo Dalla Pria

Doutorando em Direito Processual Civil – PUC/SP

Mestre em Direito Tributário – PUC/SP

Juiz Vice-Presidente da 8ª Câmara Julgadora do TIT/SP

Advogado

PROCESSO TRIBUTÁRIO ANALÍTICO

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

Direito Processual e Direito Material: relações

• Direito Processual Tributário: especificidades

• Objeto: a relação jurídico-tributária conflituosa

• O processo de concretização do direito tributário e as ações tributárias

• Classificação das Ações Tributárias: iniciativa e momento

Processo Tributário. – Critério de eficácia da tutela em relação ao momento do Processo de Positivação

CF

RMIT

Lanç.+Notif.

Pagamento

Ausência de Interesse

Processual

Ação Declaratória Negativa

MS Preventivo

Ação Anulatória

MS Repressivo

Impugnação Adm.

Declaratória

Negativa

Constitutiva

Negativa

Condenatória/Declaratória

Positiva

Ação de Repetição

Indébito/Compensação

Eficácia da

Tutela Ação cabível

Não pagamento

Extração de CDA

Constitutiva

Negativa

Ação Anulatória

MS Repressivo

Processo Tributário – Critério de eficácia da tutela em relação ao momento do Processo de Positivação

Eficácia da

Tutela Ação cabível

Execução Fiscal Constitutiva

Negativa

Exceção de pré-execu

tividade

Embargos à

Execução

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES TRIBUTÁRIAS

Preveventivas

Antiexacionais Corretivas (lesão/ilícito)

Repressivas

AÇÕES Reparadoras (lesão/dano)

TRIBUTÁRIAS

Preventivas

Exacionais Corretivas (lesão/ilícito)

Repressivas

Reparadoras (lesão/dano)

• Fundamento; Art. 5º LXIX, CF/88 c/c art.

5º XXXV (lesão e ameaça de lesão)

• Lei 12.016/2009 – conceito: ação civil de

rito especial.


Pressupostos

• Ato de autoridade

• Direito Líquido e Certo – conceito

específico


Pressupostos • Ato de autoridade

• a) potencial: mandado de segurança preventivo;

• b) concreto: mandado de segurança repressivo

Art. 1º, § 1º da Lei 12.016 – Equiparação à Autoridade e

tributos parafiscais


Pressupostos • Legitimidade passiva: autoridade coatora + órgão

público –

• Litisconsórcio ???

• Art 6º - indicação da autoridade e da Pessoa Jurídica de

Direito Público

• art. 7º, II, da Lei 12.016/2009 – “ciência ao órgão de

representação judicial”

• Eficácia mandamental – autoridade coatora

• Eficácia patrimonial – pessoa jurídica de direito público

• Terceiro interessado


Pressupostos • Autoridade Coatora - art. 6º, § 3º, Lei 12016/2009

• a) Praticou o ato impugnado;

• b) Emanou a ordem para a prática

Autoridade Coatora e Mandado de Segurança Preventivo

Autoridade Coatora e Mandado de Segurança Coletivo

Autoridade Coatora e Teoria da Encampação.


Teoria da Encampação • A teoria da encampação é aplicável ao mandado de

segurança tão-somente quando preenchidos os

seguintes requisitos: (i) existência de vínculo

hierárquico entre a autoridade que prestou informações

e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii)

ausência de modificação de competência estabelecida

na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito

do mérito nas informações prestadas (Precedente da

Primeira Seção: MS 12.779/DF, Rel. Ministro Castro

Meira, Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe

03.03.2008).

• Competência fixada na Constituição Estadual –

Secretário da Fazenda


Direito Líquido e Certo • Direito Líquido e Certo – sentido próprio

• Causa de pedir – prova inequívoca dos fatos alegados -

relação jurídico-tributária concreta ou “potencial”

(remota) + suposta ilegalidade ou abuso de poder.

• Condição específica da ação de mandado de segurança

– interesse processual específico – ausência – extinção

do processo sem resolução de mérito – art. 267, do

CPC.


ILEGALIDAE OU ABUSO DE PODER • Mérito do mandado de segurança. Espécies

• a) ilegalidade em sentido estrito: ato que confronta o

texto legal;

• b) ilegalidade por ausência de previsão legal – princípio

da estrita legalidade

• c) ilegalidade como abuso: vai além do preceito legal

• d) ilegalidade como sinônimo de inconstitucionalidade

- Ilegalidade por ação ou por omissão


Limites – art. 5º Lei 12.016/2009

• I - Ato de que caiba recurso administrativo com efeito

suspensivo, independentemente de caução – o

problema da omissão da autoridade e a Súmula 429 do

STF:

Súmula 409: “A existência de recurso administrativo com

efeito suspensivo não impede o uso do mandado de

segurança contra omissão de autoridade”

- Recurso com efeito suspensivo e princípio da

inafastabilidade da jurisdição.

- Recurso com efeito suspensivo e prazo decadencial.


Limites – art. 5º Lei 12.016/2009

• Recurso com efeito suspensivo e prazo decadencial.

• Súmula 430 do STF – recurso administrativo e fluência

do ato impugnado:

“Pedido de reconsideração na via administrativa não

interrompe o prazo para o mandado de segurança”


Limites – art. 5º da Lei 12.016/2009

• II - Decisão judicial quando haja recurso com efeito

suspensivo previsto na lei processual - o problema do

mandado de segurança contra ato judicial.

• III – decisão judicial transitada em julgado


Limites – Prazo de 120 dias – art. 23 da Lei

12016/09

• Natureza do prazo - decadencial;

• O dies a quo da contagem do prazo – notificação do ato

• O problema da constitucionalidade do prazo - Súmula

632 do STF – “é constitucional a lei que fixa o prazo de

decadência do mandado de segurança”.

• Inaplicabilidade ao mandado de segurança preventivo


• Competência: foro - autoridade coatora

• Procedimento – Lei 12.016/2009


Liminar – Art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009

• Efeitos: art. 151, III, do CTN – ordem para não

cobrar

• E no mandado de segurança preventivo???

quais os efeitos?? – ordem para não lançar? E a

decadência? - art. 63, da Lei 9.430/96;

• Liminar e depósito do montante integral -

caução


Liminar – Limitações - art. 7º, § 2º, da Lei

12.016/2009

• Compensação de créditos tributários;

• Entrega de mercadorias e bens provenientes do

exterior;

• Reclassificação, equiparação, concessão de

aumento ou extensão de vantagens a

servidores públicos


Sentença Mandamental em Matéria Tributária

• “Denegação do Mandado de Segurança e ação própria:

o alcance da Súmula 304 do STF – art. 19 da Lei

12.016/2009

• Mandado de Segurança Preventivo: tutela declaratório-

mandamental - efeitos prospectivos.

• Mandado de Segurança Repressivo: tutela

desconstitutivo-mandamental (art. 156, X, do CTN) –

efeitos retrospectivos.

• Os efeitos no tempo da sentença em Mandado de

Segurança e a Sumula 239 do STF



• Os efeitos no tempo da sentença mandamental e as

relações jurídicas continuativas – o Parecer PGFN

492/2011 e o art. 471, I, do CPC

• Desistência do Mandado de Segurança e os efeitos da

sentença que a declara – Inaplicabilidade do art. 264, do

CPC.

• Mandado de Segurança e condenação em honorários –

art. 25 da Lei 12016/229 – Súmulas 512 do STF e 105

do STJ.



• Execução da Sentença, inclusive provisória (art. 14, §

3º, da Lei 12.016/2009) em Mandado de Segurança. A

questão da desobediência (art. 26 da Lei 12016/2009 e

330 do CP)

• Execução da Sentença Mandamental e aplicação

subsidiária do art. 461, §§ 4º e 5º do CPC;


Mandado de Segurança e Recorribilidade

• Decisão que concede ou denega liminar – recurso de

agravo – art. 7º, § 1º, da Lei 12.016/2009;

• Indeferimento ou Denegação da Segurança: recurso de

apelação.

• Legitimidade – art. 14, § 1º da Lei 12.016/2009. Prazo??

• Denegação da segurança, cassação da liminar e efeito

suspensivo na apelação.


Mandado de Segurança e Recorribilidade

• Decisão que concede a segurança e remessa necessária – art. 14,

§ 1º da Lei 12.016/2009 – somente com efeito devolutivo (diferente

do art. 475 do CPC);

• Embargos de Declaração

• Agravo Regimental – Súmula 622 do STF – “não cabe agravo

regimental contra decisão do relator que concede ou indefere

liminar em mandado de segurança” – art. 16 da Lei nº 12.016/2009.

• Embargos Infringentes – art. 25 da Lei 12.016/2009 – Súmulas

597/STF e 294/STJ


Suspensão de Segurança – art. 15, da Lei

12.016/2009

• Natureza jurídica

• O problema da efetividade da tutela jurisdicional –

violação ao art. 5º. XXXV, da CF;

• Requisitos: lesão à ordem, à segurança, à saúde e à

economia públicas - Prova??

• Suspensão de Segurança e “efeito multiplicador”


Hipóteses específicas de cabimento do MS em

matéria tributária

• Mandado de Segurança para atribuição de

efeitos suspensivo à RE e Resp

• Mandado de Segurança para obtenção de CND

• Mandado de Segurança e Compensação

Tributária


Mandado de Segurança e Compensação

• Art. 170 do CTN - declaração judicial do direito aplicável: art. 74 e s/s da Lei 9.430/96

• Súmula 212 e Súmula 213 do STJ – e o art. 170-A do CTN

• A questão da prova pré-constituída do indébito: STJ

• Liminar e Compensação: 170-A CTN (LC 104/01) após trânsito em julgado + art. 7º, §2º da Lei 12.016/09


• Súmulas 460; 461 do STJ

• O problema da prova do pagamento

• O problema dos efeitos patrimoniais


• Súmulas 460; 461 do STJ

Súmula 460 – “não cabe mandado de segurança para convalidar compensação”

Súmula 461 – “ o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito certificado por sentença declaratória transitada em julgado” .


• O problema da prova do pagamento

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.

1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).


2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como

pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.


3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.

4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C

do CPC e da Resolução STJ 08/08.


• O problema dos efeitos patrimoniais – Súmula 271 do STF e RMS Nº 24865:

“O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos (Súmula 213/STJ), desde que não implique na produção de efeitos patrimoniais

pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela

via judicial própria (Súmula 271/STF).”

Antigo art. 15 da Lei 1533/51. Ver atual art. 19 da Lei 12.016/2009.

Mandado de Segurança Coletivo em Matéria Tributária

• Legitimados: art. 5º , LXX, “a” e “b” e 21 da Lei

12016/2009.

• Objeto: direitos coletivos e individuais homogêneos: de parte ou da totalidade dos associados ;

• “desde que pertinentes às suas finalidades” – interesse processual

• Autoridade coatora no MS Coletivo

Mandado de Segurança Coletivo em Matéria Tributária

• Alcance e limites da tutela mandamental coletiva – autoridade coatora e competência territorial – arts. 16 da Lei 7.347/85 e 2º-A da Lei 9.494/97:

“A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”

• Litispendência e Coisa julgada no mandado de segurança coletivo – art. 22, § 2º da Lei 12016/2009.

.

QUESTÕES • 1 - Prevê o artigo 7º, § 2º da Lei Federal nº 12.016/2009 hipóteses em que a concessão de

medida liminar é vedada, dentre elas a liberação de mercadoria importada do exterior.

Imaginando que um cliente sofre uma autuação fiscal aduaneira e as mercadorias por ele

importadas são apreendidas no Aeroporto de Guarulhos, mercadorias essas que são perecíveis.

Você tem que solucionar o problema do seu cliente. Seria possível ao magistrado autorizar a

liberação da mercadoria por meio de decisão liminar? Como? Justifique sua resposta. Se positiva

sua resposta, indique o fundamento invocado no pedido de liminar do seu mandado de

segurança que possa autorizar a liberação da mercadoria.

• “Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

• I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via

apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as

informações;

• II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,

enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

• III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do

ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo

facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o

ressarcimento à pessoa jurídica.

• § 2º. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos

tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou

equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou

pagamento de qualquer natureza.”

•

QUESTÕES 2 - Ainda sobre a vedação à concessão de liminares em mandado de segurança contida no artigo 7º,

§ 2º da Lei Federal nº 12.016/2009. Faça uma análise crítica do dispositivo contextualizado com o

momento histórico de sua produção, considerando a Súmula nº 212 do STJ e o art. 170-A do

CTN. Era pertinente a concessão de liminares autorizando a compensação? Quais, os

problemas, de ordem material (obrigação tributária) e de ordem processual (processo tributário),

da concessão de liminar autorizando a compensação? Depois de responder a essas perguntas,

qual sua opinião sobre o dispositivo em comento: era necessária a inclusão desse dispositivo na

Lei? “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por

medida liminar cautelar ou antecipatória.”(*) (*) A Primeira Seção, na sessão ordinária de 11 de

maio de 2005, deliberou pela ALTERAÇÃO do enunciado da Súmula n. 212. REDAÇÃO

ANTERIOR (decisão de 23/09/1998, DJ 02/10/1998, PG. 250): A COMPENSAÇÃO DE

CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NÃO PODE SER DEFERIDA POR MEDIDA LIMINAR.

3 - Analisar a natureza jurídica (acautelatória ou antecipatória) da liminar em mandado de segurança

nas seguintes hipóteses: (i) liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário objeto de

autuação fiscal; (ii) liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário em mandado de

segurança preventivo; (iii) liminar determinando a expedição de certidão de regularidade fiscal; e

(iv) liminar determinando a liberação de mercadorias. Antes de responder a pergunta há que

apontar os conceitos de medida de natureza cautelar e antecipatória, bem como identificar os

dispositivos de Lei que dão suporte a esta distinção da natureza às tutelas de urgência. Trata-se

de premissa para resposta da questão.

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