São Paulo, 28 de setembro de 2013Rodrigo Dalla Pria

Doutorando em Direito Processual Civil – PUC/SPMestre em Direito Tributário – PUC/SP

Juiz da 15ª Câmara do TIT/SP

Processo Tributário Analítico

Seminário IX As partes no processo

tributário

Teoria Geral do Direito e o Fenômeno Processual

Direito Processual e Direito Material: sistema primário e sistema secundário

Relações Sintáticas: as normas fundamentais do sistema processual

Relações semânticas: referibilidade normativa

Relações pragmáticas: a questão da espécie de conflituosidade como critério identificador da noção de direito processual, especificamente considerado

“norma primária e norma secundária (de direito processual) compõem a bimembridade da norma jurídica: a primária sem a secundária desjuridiciza-se; a secundária sem a primária reduz-se a instrumento, meio, sem fim material, a adjetivo sem o suporte do substantivo” (Lourival Vilanova)

Norma jurídica completa

norma primária

norma secundária

D { [ H C ] v [ H’ ( - c) S ] }

norma primáriasancionadora

norma secundárianorma primária dispositiva

c

D [ H R (Sa, Sp)]

v c”

[ H” (-c) R” (Sa, Sp)] v c

[ H”’ (-c) R”’ (Sa, Sj)]

O PROCESSO JURISCIONAL E SUA COMPOSIÇÃO

O fenômeno jurídico processual: processo como técnica de produção de decisões normativas

O processo jurisdicional: a dialeticidade e o modelo constitucional de processo jurisdicional (o direito ao processo)

A triadicidade da relação jurídico-processual

Composição objetiva e subjetiva do processo

Composição Subjetiva do Processo Jurisdicional

O conceito de parte

Capacidade Processual e Legitimidade Ad Causam

Pluralidade de Parte: litisconsórcio ou cumulação subjetiva

Legitimidades Ordinária e Extraordinária – art. 6º do CPC

Legitimidade de Parte e Relação Jurídica de Direito Material Conflituosa

Partes no processo tributário: sujeitos das relações jurídico-tributárias

As espécies de relação jurídica e as espécies de tutela jurisdicional

Obrigação e Pretensão (situações jurídicas ativas): Dever e Responsabilidade (situações jurídicas passivas)

Regra-matriz de incidência tributária X regra matriz de exigibilidade

Responsabilidade e prescrição

Sujeição Ativa, Passiva e Responsabilidade Tributárias

COBRANÇA DA DÉBITO TRIBUTÁRIO

• Formas: judicial e extrajudicial;

• Disciplina: Lei 6.830/80 – Diploma híbrido;

• Inscrição do Débito: controle de Legalidade;

• Titulo Extrajudicial : CDA – arts. 580 e 585, VII, do CPC;

• Execução Fiscal: conceito

EXECUÇÃO FISCAL

• Pressuposto: título executivo – CDA - Presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação

• CDA – veículo introdutor do fato jurídico do inadimplemento e do direito subjetivo à expropriação do patrimônio do responsável

EXECUÇÃO FISCAL – PARTES E LEGIMITIDADE AD CAUSAM

• Legitimidade Ativa e Passiva

• Ativa: Fazenda Pública

• Passiva: aqueles que constam da CDA – art. 4º da Lei 6.830/80 (inclusive o responsável – presunção – STJ - Resp nº 1.104.900 – 1ª Seção – 25/03/2009).

• Sujeição Passiva, Responsabilidade e Legitimidade Passiva na Execução Fiscal

Definição: é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (art.121 – obrigação principal) ou a pessoa obrigada às prestações que constituam seu objeto (art. 122 – obrigação acessória).

Classificação: contribuinte e responsável – art. 121, I (relação pessoal e direta com o fato gerador – aquele que realiza o “verbo” posta na hipótese) e II (decorra de disposição expressa de lei)

Classificação doutrinária: a) sujeição passiva direta (inciso I) b) sujeição passiva indireta (|inciso II). b.1) indireta por substituição; b.2) indireta por transferência. b.2.a) por solidariedade; b.2.b) por sucessão; b.2.c) infração

Sujeição Passiva no Código Tributário Nacional

Contribuinte

(art. 121, I CTN):“relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador”

- A Constituição reparte competências indicando materialidades

Ex.:produtos industrializados

(art. 153, IV, CF)

“importar” “arrematar em leilão”“fabricar”

- A lei completa o desenho da incidência elegendo os verbos- Contribuinte aquele que realiza o verbo do fato jurídico tributário – tem

relação pessoal e direta com o fato* “contribuinte de direito” - obrigado pela lei

* “contribuinte de fato” - suporta o ônus da repercussão econômica do tributo (reembolso ou retenção)

Solidariedade do art. 124 do Código Tributário Nacional

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum nas situação que constitua o fato gerador da obrigação

II – as pessoas expressamente designadas por Lei

Sujeição passiva solidária (art. 124) X Responsabilidade Solidária (art. 134)

Sujeição Passiva e Solidariedade

Solidariedade

Quando na mesma relação concorre mais de um devedor, cada um obrigado à dívida toda (art. 264 CC) Quem são (art. 124 CTN):

- pessoas que tenham interesse comum na situação do fato geradorEx: IPTU; ITBI

- pessoas designadas por lei (que não tenham interesse comum na situação do fato gerador)- excepcionalmente: decorrente de acordo de vontades

Ex: fiança com renúncia ao benefício de ordem

Características: - não comporta benefício de ordem- prestação indivisível- o pagamento por um é aproveitado por todos - a isenção e a remissão também, salvo se de caráter pessoal

Responsável

(art. 121, II CTN):“pessoa definida por lei que não seja o próprio contribuinte”

(art. 128 CTN):“terceira pessoa vinculada ao fato gerador”

- pessoa indiretamente vinculada ao fato jurídico

- pessoa direta ou indiretamente vinculada ao sujeito que praticou o fato

Responsabilidade Tributária

Norma jurídica que, a partir de um fato não-tributário, implica a inclusão de uma pessoa (diferente da que realizou o fato jurídico) na situação de “sujeito passivo” da obrigação tributária.

- decorrente de norma primária dispositivaresponsável será: i) sujeito que não tenha praticado o fato jurídico

ii) que disponha de meios para se ressarcir do tributo pago por fato praticado por outro

- decorrente de norma primária sancionadorai) que tenha cometido o ilícito tipificado com apto para ensejar a responsabilidade tributáriaCaracterísticas:

- pessoal: compete exclusivamente ao responsável adimplir a obrigação- subsidiária: somente se constatada impossibilidade do devedor- solidária: mais de um pessoa responsável pelo pagamento

Classificação

Rubens Gomes de Sousa:

direta

sujeição passiva

indireta

transferência substituição

substituto

sucessão responsabilidade

Alfredo Augusto Becker: sujeito passivo

contribuinte de direito responsável legal

solidariedade

Maria Rita Ferragut: sujeito passivo

contribuinte responsável

substituição solidariedade sucessão resp. terceiros resp. por infração

Substituição

O contribuinte realiza o fato, mas a obrigação tributária é estabelecida, desde logo, com um terceiro, que guarda relação com o fato ou com o contribuinte.

- crítica: o legislador não substitui, só institui • Relevância do substituído: - se o contribuinte não existe não há fato jurídico

- o regime aplicável é o do substituído

- a lei aplicável é a da data da ocorrência do fato praticado pelo substituído

• Espécies: - substituição para trás

- substituição convencional

- substituição para frente

Substituição para trás, convencional e para frente

- Substituição para trás: o responsável fica obrigado ao pagamento de tributo devido na operação anterior (diferimento)

produtor rural

industrial

1 2

comerciante fisco

- Substituição convencional: se instaura com a operação realizada pelo contribuinte

tomador de serviço

prestador de serviço

$ fisco

- Substituição para frente: se instaura com a operação realizada pelo contribuinte

montadora

concessionária

consumidor

1 2

fisco

Sucessão

A obrigação muda de titular e se extingue em relação ao titular anterior.

Tipos de obrigações (129 CTN): - já constituídas- ainda não constituídas, desde que relativos a fatos ocorridos até a data da sucessão - deveres instrumentais

Espécies (arts. 131, 132 e 133 CTN): - adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos, salvo se conste do título prova de quitação- sucessor ou cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujos até a data da partilha ou adjudicação- espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão

Sucessão por incorporação (art. 132 CTN)

Art. 132 CTN: - é imperioso que haja, tanto na fusão, transformação ou incorporação, continuidade da atividade

- cisão? (art. 128 CTN)

- sem extinção da cindida: responde pelos débitos relacionados no ato de cisão

- fusão: + =- transformação:

- incorporação:

+

- com extinção: responde na proporção do patrimônio líquido transferido

Sucessão por aquisição de estabelecimento

(art. 133 CTN)Art. 133 CTN:

- é imperioso que se dê a aquisição da propriedade do estabelecimento e que se dê continuidade à exploração anterior- Estabelecimento: é o complexo de bens unidos pela finalidade comum de servir como instrumento da atividade empresarial- Fundo de comércio: é elemento do estabelecimento, o que uma empresa tem de valor acima do seu patrimônio líquido avaliado a preço de mercado. - I (integralmente): não é sinônimo de exclusivamente

Responsabilidade subsidiária - primeiro o adquirente e caso este não tenha condições de quitar toda a dívida, o alienante (divergências).

(arts. 1.145 e 1.146 CTN)

- II (subsidiariamente): cobrar-se à dívida do alienante e, se este não a pagar; o adquirente passará a ser o responsável

Responsabilidade de terceiros

Art. 134 CTN: - condiciona-se: i) constatação da intervenção ou da omissão do agente a um dever legal que deveria ter sido observado; ii) impossibilidade de ser exigido do contribuinte o tributo.

- responsabilidade subsidiária- multas só de caráter moratório

Art. 135 CTN:

- pessoalmente responsável: = inteiramente ou subsidiariamente?- pressupõe prova da infração: há necessidade de dolo?- a infração deve resultar na obrigação- autoriza a cobrança de todos os acréscimos legais, inclusive multas punitivas

Responsabilidade por infrações

Art. 136 CTN: - responsabilidade objetiva

Art. 137 CTN: - pressupõe dolo (constatação de condutas tipificadas como crime na esfera penal)

- II (dolo específico): a lei tipifica uma finalidade própria

- III (dolo específico): a lei tipifica uma finalidade própria + conduta própria

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

• Redirecionamento da Execução Fiscal: “grupo econômico” – art. 124, I, do CTN (EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011)

• Fraude à execução fiscal: art. 593 do CPC x 185 do CTN – ver Súmula nº 375 do STJ (registro da penhora do bem penhorado e comprovação da má-fé);

QUESTÕES DE PLENÁRIO

• 1) Caso concreto: Execução Fiscal proposta exclusivamente contra a pessoa jurídica, constando apenas o nome dela na certidão de dívida ativa (CDA). Não localizando bens da empresa para penhorar, a Fazenda requer a inclusão dos sócios no pólo passivo da execução com fundamento no artigo 135, III do CTN. O magistrado defere o requerimento da Fazenda e determina o redirecionamento contra os sócios gerentes/administradores. O Auto de Infração que ensejou a CDA foi lavrado exclusivamente contra a pessoa jurídica.

• Pergunta-se: em sua opinião o que é esse ato judicial que determina o redirecionamento da Execução Fiscal? É lançamento? Ele constitui obrigação tributária (relação jurídica)? Ou trata-se exclusivamente de ato judicial tendente a alcançar o patrimônio do particular, mas não é hábil para instalar o vínculo entre o Fisco e o contribuinte? Justificar sua resposta, seja ela reconhecendo a natureza de lançamento à decisão judicial, ou não.

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QUESTÕES DE PLENÁRIO

• 2) Caso concreto: o magistrado, provocado pela Fazenda Pública, determina a inclusão no pólo passivo da Execução Fiscal do grupo de empresas de que faz parte a Executada (pessoa jurídica) originária, bem como desconsidera a personalidade jurídica dessas empresas para incluir os sócios (pessoas físicas). Sua decisão está fundamentada no artigo 50[1] do Código Civil, que fulcrou o requerimento da Fazenda Pública. Assim, foram inlcuídos 3 empresas que supostamente formariam o grupo econômico e os respectivos sócios pessoas físicas.

• Pergunta-se: o artigo 50 do Código Civil pode ser utilizado como fundamento para determinar o “redirecionamento” (inclusão) de grupo econômico na execução fiscal? E dos sócios pessoas físicas? Há incompatibilidade entre o conteúdo do artigo 135, III do CTN e o artigo 50 do Código Civil? Ou são eles complementares? Ou são excludentes? [1] “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

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QUESTÕES DE PLENÁRIO

• 3) Caso concreto: o artigo 135, III[2] do CTN estabelece a responsabilidade pessoal dos “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” dos créditos decorrentes de obrigação tributária resultante de ato praticado com “excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. A autoridade administrativa enquanto ficalizava a empresa HDW Motors da Koreya Ltda. constatou que o seu Diretor Presidente estava agindo com excesso de poderes e infração ao contrato social. Contudo, ao lavrar o auto de infração o fez exclusivamente contra a pessoa jurídica. Importante mencionar que na descrição dos fatos ensejadores da autuação fiscal constam as más práticas do Direitor Presidente, detectadas pelo fiscal. Encerrada a discussão na esfera administrativa com a manutenção da autuação fiscal, foi ajuizada Execução Fiscal e, porque não foram encontrados bens da empresa, a Fazenda requereu o redicionamento contra o Diretor Presidente que detinha plenos poderes de gerência, o qual não constava na CDA. 

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QUESTÕES DE PLENÁRIO

• Pergunta-se: na fase administrativa o auto de infração deveria ter sido lavrado contra o responsável (Diretor Presidente), tendo em vista o conteúdo do artigo 135, III do CTN? É possível haver o redirecionamento da Execução Fiscal contra o responsável, em função do que foi apurado administrativamente pelo fiscal? Atenção: a resposta à primeira pergunta é premissa para a segunda. [2]

• “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

• III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” 

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