Aula 02 Direito Administrativo

Noes de Direito Administrativo p/ TJ-RJ Tcnico de Atividade Judiciria Teoria e exerccios comentados

Prof. Herbert Almeida - Aula 02

AULA 2: Organizao administrativa (parte 2)

SUMRIOORGANIZAO ADMINISTRATIVA.................................................................................................................2

FUNDAES PBLICAS. ............................................................................................................................... 2

Conceito. ................................................................................................................................................ 2

Natureza jurdica. .................................................................................................................................... 3

Criao e extino. ................................................................................................................................... 5

Atividade. ................................................................................................................................................6

Regime jurdico. ....................................................................................................................................... 8

Patrimnio. .............................................................................................................................................9

Licitaes e contratos................................................................................................................................9

Regime de pessoal.....................................................................................................................................10

Foro competente. ....................................................................................................................................11

Controle do M inistrio Pblico................................................................................................................ 11

EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA M ISTA. .......................................................................13

Conceito.................................................................................................................................................13

Criao e extino....................................................................................................................................15

Atividades desenvolvidas.......................................................................................................................... 17

Regime jurdico....................................................................................................................................... 19

Bens....................................................................................................................................................... 23

Falncia..................................................................................................................................................24

Prescrio. .............................................................................................................................................25

Diferenas entre EP e S EM . ...................................................................................................................... 25

QUESTES FGV E OUTRAS BANCAS.............................................................................................................31

QUESTES COMENTADAS NA AULA............................................................................................................48

GABARITO. ................................................................................................................................................ 55

REFERNCIAS. ........................................................................................................................................... 55

Ol pessoal, tudo bem?

Na aula de hoje, vamos estudar os seguintes itens do

edital: "Administrao pblica direta e indireta. Centralizao.Descentralizao. Concentrao. Desconcentrao (parte 2).".

Assim, abordaremos as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as

sociedades de economia mista. Com isso fechamos o tpico de organizao

administrativa.

Ento, vamos aula! O tempo est passando!

Aos estudos, aproveitem!

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Noes de Direito Administrativo p/ TJ-RJEstratgia

r n N r i i R n C O N C U R S O STcnico de Atividade Judiciria Teoria e exerccios comentados

Prof. Herbert Almeida - Aula 02ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

FUNDAES PBLICAS

ConceitoAs fundaes surgiram no meio privado, em que so definidas como a

personificao de um patrimnio ao qual atribuda uma finalidade social no lucrativa. Assim, as fundaes so conhecidas como um

patrimnio personalizado destinado a realizar atividades de interesse social, como educao, sade, pesquisa cientfica, cultura, etc.

Assim, no meio privado, a fundao resulta de iniciativa de um

particular, seja pessoa fsica ou jurdica, que destaca parte de seu

patrimnio e a ele destina uma finalidade de carter social. A partir do

momento em que a fundao criada, ganhando a personalidade jurdica

prpria, o particular no mais ter poder sobre ela. Vale dizer, a fundao

ter vida prpria para gerir os seus bens, desde que mantida a finalidade e

legalidade da atividade.

Nesse contexto, Jos dos Santos Carvalho Filho dispe que existem

trs caractersticas bsicas das fundaes:

a) a figura do instituidor;

b) o fim social da entidade; e

c) a ausncia de fins lucrativos.

A fundaes pblicas diferenciam-se das fundaes privadas

basicamente pela figura do instituidor que, naquele caso, se trata de uma

pessoa poltica, que destinar parte do patrimnio pblico. Vale dizer, as

fundaes pblicas so institudas pelo Estado, que separa uma dotao

patrimonial e a ela destina recursos oramentrios para o desempenho de

atividade de interesse social.

Nesse contexto, o DL 200/1967 apresenta a seguinte definio para

fundao pblica (art. 5, IV):

IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.


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EstratgiaC O N C U R S O S * 1'


Prof. Herbert Almeida - Aula 02Essa definio antiga e no mais se coaduna com a atual disciplina

constitucional. A comear que o nosso ordenamento permite que as

fundaes pblicas possuam personalidade jurdica de direito pblico ou

direito privado e elas podem ser criadas diretamente por lei ou, ento,

receber apenas a autorizao em lei para a criao.

Nessa esteira, a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresenta a

seguinte definio para as fundaes pblicas:

[...] pode-se definir a fundao instituda pelo Poder Pblico como o patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica de direito pblico ou privado e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado de ordem social, com capacidade de autoadministrao e mediante controle da Administrao Pblica, nos limites da lei.

Dessa forma, podemos resumir as seguintes caractersticas das fundaes pblicas1:

(a) dotao patrimonial;

(b) personalidade jurdica prpria, pblica ou privada;

(c) desempenho de atividade atribuda pelo Estado no mbito social;

(d) capacidade de autoadministrao;

(e) sujeio ao controle administrativo ou tutela por parte da

Administrao Direta, nos limites estabelecidos em lei.

As fundaes pblicas compreendem um patrimnio personalizado, afetado a um fim pblico.

Natureza jurdicaA Constituio Federal no definiu a natureza jurdica das fundaes

pblicas. No entanto, na redao atual, elas so abordadas juntamente com

as empresas pblicas e sociedades de economia mista, que recebem apenas

autorizao legislativa para criao e, por conseguinte, possuem

personalidade jurdica de direito privado. Nessa mesma linha, o DL

1 Di Pietro, 2014, p. 507.





Prof. Herbert Almeida - Aula 02200/1967 menciona que as fundaes pblicas possuem personalidade

jurdica de direito privado.

Entretanto, a jurisprudncia e a doutrina admitem a criao de

fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado.

Segundo a doutrina que sustenta as duas possibilidades de natureza

jurdica, o Estado pode criar uma fundao e lhe atribuir a natureza jurdica

de direito pblico, caso em que ter a natureza de uma autarquia; ou pode atribuir a natureza jurdica de direito privado, situao em que ela ser administrada segundo os mesmos moldes das fundaes privadas, com

as derrogaes prprias de direito pblico (como a exigncia de licitao e

de concurso pblico).

A jurisprudncia do STJ2 e do STF tambm admitem as fundaes

pblicas de direito pblico ou de direito privado. Nessa linha, vale dar uma olhada no seguinte trecho do RE 101.126/RJ do STF3:

Nem toda fundao instituda pelo poder pblico e fundao de direito privado. - s fundaes, institudas pelo poder pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos estados-membros, por leis estaduais so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. - tais fundaes so espcie do gnero autarquia [...].

Nessa linha, as fundaes pblicas de direito pblico submetem-se ao

mesmo regime jurdico das autarquias. exatamente por isso que alguns

doutrinadores chamam as fundaes pblicas de direito pblico de

fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais.

De acordo com Marcelo Alexandrino e

Vicente Paulo, a diferena entre as

fundaes pblicas de direito pblico e

as autarquias meramente conceitual.

A autarquia definida como um servio pblico personificado, em regra, tpico de Estado. A fundao pblica de direito pblico, por sua vez,

um patrimnio pblico personalizado destinado a uma finalidade especfica, usualmente de interesse social. Refora-se, porm, que o

regime jurdico de ambas , em tudo, idntico.

J as fundaes pblicas de direito privado seguiro um regime jurdico hbrido, ou seja, sero aplicadas as normas de direito privado,

2 Nesse sentido: REsp 207.767/SP; REsp 480.632/RS.

3 RE 101.126/RJ; ver tambm: RE 127.489/DF.




r n N r i i R n C O N C U R S O S

Tcnico de Atividade Judiciria Teoria e exerccios comentados

Prof. Herbert Almeida - Aula 02derrogadas em partes pelo regime jurdico de direito pblico. Alguns

exemplos de regras de direito pblico aplicveis tambm s fundaes

pblicas de direito privado so a exigncia de concurso pblico; o dever de

licitar; o enquadramento de seus contratos como "contratos

administrativos, nos termos da Lei 8.666/1993"; etc. Outras regras sero

discutidas ao longo da aula.

Criao e extinoA criao das fundaes pblicas j foi discutida preliminarmente.

As fundaes pblicas de direito pblico so efetivamente criadas por

lei. Dessa forma, elas ganham a personalidade jurdica no momento da

vigncia da lei instituidora.

Por outro lado, as fundaes pblicas de direito privado recebem

autorizao legislativa para criao, mas dependem do registro do ato

constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurdicas para que adquiram a

personalidade jurdica.

1. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) Fundao pblica a

pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de

autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado,

mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.

Comentrio: a questo limitou o conceito para pessoa jurdica de direito

pblico, sendo que as fundaes pblicas podem possuir natureza jurdica de direito pblico ou de direito privado. Logo, o item est errado.

Gabarito: errado.

2. (Cespe - Analista em Geocincias/CPRM/2013) Para a criao de uma

fundao de direito pblico, indispensvel a inscrio de seus atos constitutivos

no registro civil das pessoas jurdicas.

Comentrio: as fundaes pblicas podem possuir natureza jurdica de direito pblico ou de direito privado. No primeiro caso, elas so criadas por lei; enquanto, no segundo, elas recebem autorizao legislativa, mas s adquirem personalidade jurdica com o registro do ato constitutivo.






Assim, nem sempre ter que ocorrer o registro, pois, no caso das fundaes pblicas de direito pblico, a aquisio da personalidade jurdica ocorre com a vigncia da lei, dispensando o registro.

Gabarito: errado.

A tividadeOs fins a que se destinam as fundaes pblicas devem sempre possuir

um carter social. Com efeito, essas entidades no possuem fins lucrativos

e, por conseguinte, seus recursos extras sero sempre aplicados no

aprimoramento das finalidades da entidade. Assim, as fundaes pblicas

no podem ser criadas para explorao de atividade econmica em sentido

estrito; sendo que, para esse fim, o Estado dever criar empresas pblicas

ou sociedades de economia mista.

Nesse contexto, Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que comumente

se destinam as seguintes atividades s fundaes pblicas: assistncia

social; assistncia mdica e hospitalar; educao e ensino; pesquisa; e

atividades culturais.

Um ponto relevante e divergente decorre da interpretao da confusa

redao do inc. XIX, art. 37, da CF, que estabelece o seguinte: "somente

por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de

empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao".

Dessa forma, dever ser editada uma "lei complementar" para

estabelecer a rea de atuao das fundaes pblicas. Todavia, como a

mencionada lei complementar ainda no foi editada, surgem algumas

divergncias. Parte da doutrina entende que essa lei complementar dever

definir somente a rea de atuao das fundaes pblicas de direito

privado: enquanto a rea de atuao das fundaes pblicas de direito

pblico ser disciplinada na respectiva lei instituidora.

Os argumentos so consistentes, uma vez que as fundaes pblicas

de direito pblico poderiam ser criadas para atividades diferentes daquelas

mencionadas acima, podendo desempenhar atividades tpicas de Estado, inclusive relacionadas com o poder de polcia.






Prof. Herbert Almeida - Aula 02Assim, as fundaes pblicas de direito pblico desenvolveriam as

atividades previstas em sua lei instituidora, podendo desempenhar at

mesmo atividades tpicas de Estado. Por outro lado, as fundaes pblicas

de direito privado somente iriam desempenhar atividades no exclusivas de

Estado, como sade, assistncia social, cultura, pesquisa, desporto, etc.

Apesar de existirem posicionamentos diferentes, parece que o

entendimento apresentado acima o que ser adotado pelo legislador.

Nesse contexto, tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei

Complementar 92/20 074, que tem por objetivo dispor sobre as reas de

atuao das fundaes pblicas. O art. 1 do mencionado projeto permite

a instituio ou autorizao de instituio de fundao pblica com

personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado, para, nesse ltimo caso, desempenhar atividade estatal que no seia exclusiva de Estado, nas seguintes reas: I - sade; II - assistncia social; III - cultura;

IV - desporto; V - cincia e tecnologia; VI - meio ambiente; VII - previdncia

complementar do servidor pblico, de que trata o art. 40, 14 e 15, da

Constituio; VIII - comunicao social; e IX - promoo do turismo

nacional.

Parece clara, portanto, a inteno do legislador de dispor somente

sobre as atividades das fundaes pblicas de direito privado. Ressalvamos,

novamente, que se trata somente de um projeto de lei complementar, no

sendo ainda uma norma vigente.

3. (Cespe - Tcnico Administrativo/ANTT/2013) As fundaes pblicas

destinam-se realizao de atividades no lucrativas e atpicas do poder pblico,

porm de interesse coletivo.

Comentrio: essa questo foi dada como correta, uma vez que quase cpia do livro de Hely Lopes Meirelles. De acordo com o autor,

Todavia, o item merecia alguns reparos. Em primeiro lugar, o prprio Meirelles coloca o principalmente, ou seja, no so somente essas atividades. Nessa esteira, as fundaes pblicas de direito pblico podem realizar atividades

As fundaes prestam-se, principalmente, realizao de atividades no lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como a educao, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal.

4 PLC 92/2007.





Prof. Herbert Almeida - Aula 02tpicas de Estado, uma vez que possuem natureza de direito pblico, equiparando-se s autarquias.

De qualquer forma, no podemos brigar com a banca, mas apenas praticar com as suas questes!

Gabarito: correto.

4. (Cespe - TJ/STF/2013) A fundao pblica de direito privado tem sua

instituio autorizada por lei especfica, cabendo a lei complementar definir as reas

de sua atuao.

Comentrio: a questo limitou sua anlise s fundaes pblicas de direito privado. Nesse caso, a regra est bem definida na Constituio Federal (art. 37, XIX):

XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao:

Dessa forma, a criao de fundaes pblicas de direito privado autorizada por lei especfica, enquanto as reas de sua atuao sero disciplinadas em lei complementar.

Gabarito: correto.

Regim e jurdico

Imunidade tributriaPor fora do art. 150, 2, da CF, as duas modalidades de fundaes

pblicas (direito pblico ou direito privado) fazem jus imunidade tributria

prevista no art. 150, VI, "a", da CF, pois a vedao de instituir impostos

sobre patrimnio, renda ou servios, uns dos outros, extensiva s

"fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico".

A imunidade tributria se aplica s fundaes pblicas de direito pblico e de direito privado.

Prerrogativas processuaisAs prerrogativas processuais, a exemplo do prazo em qudruplo

para contestar e em dobro para recorrer e a sujeio ao duplo grau





Prof. Herbert Almeida - Aula 02de jurisdio obrigatrio5 aplicam-se somente s fundaes pblicas de direito pblico, no alcanando as fundaes pblicas de direito privado.

Regime de precatriosO regime de precatrios para o pagamento de dvidas, em virtude

de sentena judiciria, previsto no art. 100 da CF, no se aplica s

fundaes pblicas de direito privado, mas se aplicam s fundaes pblicas

de direito pblico.

Resumindo

Prerrogativa Fundao Pblica

Direito Pblico Direito Privado

Imunidade tributria Sim Sim

Prerrogativas processuais (prazos especiais para

contestar e recorrer)

Sim No

Regime de precatrios Sim No

Patrim nioOs bens do patrimnio das fundaes pblicas de direito pblico so

caracterizados como bens pblicos, protegidos por todas as prerrogativas que o ordenamento jurdico contempla, como impenhorabilidade,

imprescritibilidade e as restries para alienao.

Por outro lado, os bens das fundaes pblicas de direito privado, em

regra, no se enquadram como bens pblicos (so bens privados). Entretanto, quando seus bens forem empregados diretamente na prestao

de servios pblicos, podero receber algumas prerrogativas, como a

impenhorabilidade, em decorrncia do princpio da continuidade dos

servios pblicos.

Licitaes e contratosA Lei 8.666/1993 (Lei de normas gerais de Licitaes e Contratos)

aplica-se integralmente s fundaes pblicas por determinao do art. 1,

pargrafo nico, dessa norma. Com efeito, nem a Lei 8.666/1993 nem a 5

5 O CPC, art. 475, I, limita o duplo grau de jurisdio obrigatrio s "fundaes de direito pblico" .






Prof. Herbert Almeida - Aula 02Constituio Federal fizeram diferena no que se refere obrigao de licitar

para as fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado. Por

conseguinte, independentemente da natureza jurdica da fundao pblica,

ela dever licitar e contratar na forma prevista na Lei 8.666/1993.

Regim e de p essoa ls fundaes pblicas de direito pblico aplica-se o mesmo regime

jurdico das autarquias, ou seja, o regime jurdico nico6. Por conseguinte, enquanto o regime jurdico nico for estatutrio, os agentes pblicos dessas entidades sero considerados servidores pblicos, ocupantes, portanto, de cargos pblicos.

A dvida surge quanto s fundaes pblicas de direito privado. Os

professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo7 destacam que a

Constituio Federal no fez nenhuma distino quanto ao regime de

pessoal para as fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado.

Dessa forma, os autores entendem que, mesmo quando de direito privado,

o pessoal dessas entidades seguir o regime jurdico nico.

No entanto, Jos dos Santos Carvalho Filho8 entende que o regime

estatutrio incompatvel com a natureza de uma entidade de direito

privado e, por conseguinte, entende que o pessoal das fundaes pblicas

de direito privado se submete ao regime trabalhista comum, traado na

De fato, o assunto complicado e nada pacfico, motivo pelo qual as

bancas de concurso devem se afastar desse assunto para evitar anulaes.

Todavia, independentemente do regime jurdico, o fato que se

aplicam aos agentes pblicos das fundaes as regras constitucionais como

a vedao acumulao de cargos e empregos pblicos (CF, art. 37, XVII); e a necessidade de prvia aprovao em concurso pblico (CF, art. 37, II). 6 7 8

6 Lembrando que a ADI 2.135/DF declarou inconstitucional, liminarmente, a redao do art. 39, caput, da CF, dada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc. Dessa forma, a partir da deciso do STF, voltou a vigorar o regime jurdico nico para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.

7 Alexandrino e Paulo, 2011, p. 61.

8 Carvalho Filho, 2014, p. 534.

CLT.





Prof. Herbert Almeida - Aula 02Foro com peten te

Para as fundaes pblicas de direito pblico da Unio, o foro competente ser a Justia Federal, seguindo as mesmas regras das autarquias (CF, 109, I)9. Para as fundaes pblicas de direito pblico

estaduais e municipais o foro competente ser o da Justia Estadual.

Quanto s fundaes pblicas de direito privado, h bastante divergncia sobre o assunto. No mbito doutrinrio, entende-se que o foro competente o da Justia Estadual. Podemos mencionar como um dos

adeptos deste posicionamento o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho10.

Todavia, o posicionamento jurisprudencial diferente. No CC 77/DF11, o STJ entendeu que as "fundaes pblicas federais, como entidades de direito privado, so equiparadas as empresas pblicas, para os efeitos do artigo 109, I, da Constituio da Repblica". Em julgamento posterior, o STJ confirmou este posicionamento no CC 16.397/RJ12,

concluindo que fundaes pblicas de direito privado equiparam-se s

empresas pblicas no que se refere ao juzo competente. Conforme consta

no art. 109, I, da Constituio Federal, compete Justia Federal processar

e julgar as causas envolvendo empresa pblica federal.

Dessa forma, ainda que no seja um posicionamento consolidado,

podemos afirmar que a doutrina entende que o foro competente para processor a julgar as causas envolvendo as fundaes pblicas de direito privado federais o da Justia Estadual; enquanto a jurisprudncia entende que o foro da Justia Federal.

Controle do M inistrio PblicoO Cdigo Civil determina que o Ministrio Pblico do Estado "velar

pelas fundaes" (art. 66).

Trata-se de uma forma de controle destinado a verificar se a fundao

est efetivamente perseguindo os fins para os quais foi instituda. Nessa

esteira, Carvalho Filho dispe que um controle finalstico realizado pelo

rgo ministerial13.

9 RE 127.489/DF.


11 CC 77/DF.

12 CC 16.397/RJ.







Prof. Herbert Almeida - Aula 02O autor ainda acrescenta que essa fiscalizao dispensvel para as

fundaes pblicas, independentemente da natureza da entidade, haja vista

que o controle finalstico j exercido pela respectiva Administrao Direta.

Tambm segue este entendimento a Prof. Maria Di Pietro, que entende que

o Ministrio Pblico tambm no deve velar pelas fundaes pblicas. Dessa

forma, este parece ser o posicionamento majoritrio, inclusive j adotado

em provas de concurso.

Ressaltamos, porm, que Hely Lopes Meirelles entende que o Ministrio

Pblico deve velar pelas fundaes pblicas de direito privado.

De forma ainda mais restrita, o STF, na ADI 2.794/DF, afirmou que

atribuio do Ministrio Pblico Federal a "veladura pelas fundaes federais de direito pblico, funcionem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais Territrios". Todavia, este no era o tema central da discusso da ADI, motivo pelo qual alguns doutrinadores entendem que essa no era

exatamente a inteno do STF.

Com efeito, devemos mencionar que mesmo que o Ministrio Pblico

no seja responsvel por velar pelas fundaes pblicas, isso no quer dizer

que ele no exera nenhum controle sobre essas entidades. Vale mencionar

que o Ministrio Pblico continuar exercendo suas funes ordinrias sobre

as fundaes pblicas, porm o controle no ocorrer nos mesmos moldes

como acontece com as fundaes privadas.

5. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) O Ministrio Pblico

dever realizar o controle sobre as atividades das fundaes pblicas, assim como

o faz em relao s fundaes privadas.

Comentrio: nessa questo, podemos ver que a banca adota o posicionamento de Carvalho Filho e Maria Di Pietro, que entendem que o Ministrio Pblico no deve velar pelas fundaes pblicas. Por conseguinte, o controle das atividades das fundaes pblicas no ocorre da mesma forma como nas fundaes privadas. Por esse motivo, o item est errado.

Gabarito: errado.





Prof. Herbert Almeida - Aula 02EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

ConceitoAs empresas estatais dividem-se em empresas pblicas e

sociedades de economia mista. As duas so entidades administrativas, integram a administrao indireta, possuem personalidade jurdica de

direito privado, tm sua criao autorizada em lei e podem ser criadas para

explorar atividade econmica ou prestar servios pblicos.

Vejamos a definio de cada uma dessas entidades nos ensinamentos

de Jos dos Santos Carvalho Filho14:

Empresa pblica (EP):

Esclarecendo

"so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua finalidade, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos".

So exemplos de empresas pblicas federais a Empresa Brasileira de Correios e

Telgrafos - EBCT; a Caixa Econmica Federal - CEF; o Banco Nacional de

Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES; o Servio Federal de Processamento

de Dados - Serpro; e muitas outras.

Sociedade de economia mista (SEM):

"so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob a forma de sociedades annimas, cujo controle acionrio pertena ao Poder Pblico, tendo por objetivo, como regra, a explorao de atividades gerais de carter econmico e, em algumas ocasies, a prestao de servios pblicos".

Como exemplos, podemos mencionar o Banco do Brasil S.A.; o Banco da Amaznia;

a Petrleo Brasileiro S.A. - Petrobrs.






Prof. Herbert Almeida - Aula 02Das definies acima, possvel confirmar como h muito mais

semelhanas do que diferenas entre essas entidades administrativas.

FIQUE

atento!Maria Sylvia Zanella Di Pietro cita como traos comuns s

empresas pblicas e sociedades de economia mista:

a) a criao e extino autorizadas por lei;

b) personalidade jurdica de direito privado;

c) sujeio ao controle estatal;

d) derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito

pblico;

e) vinculao aos fins definidos na lei instituidora;

f) desempenho de atividade de natureza econmica.

Vamos ver algumas questes!

6. (Cespe - AJ/TRT ES/2013) A PETROBRAS um exemplo de empresa pblica.

Comentrio: a Petrobrs, ou Petrleo Brasileiro S.A., um exemplo de sociedade de economia mista, eis o erro do item. Mostramos acima alguns exemplos de SEMs e EPs, importante fazer uma boa leitura, pois um item como este pode se repetir na prova.

Gabarito: errado.

7. (Cespe - Adm/MIN/2013) So caractersticas comuns a empresas pblicas e

sociedades de economia mista, entre outras, personalidade jurdica de direito

privado, derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito

pblico e desempenho de atividade de natureza econmica.

Comentrio: a questo tomou por base os ensinamentos da professora Maria Di Pietro. De acordo com a autora, so caractersticas comuns das empresas pblicas e sociedades de economia mista: a) criao e extino autorizadas por lei; b) personalidade jurdica de direito privado; c) sujeio ao controle estatal; d) derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito pblico; e) vinculao aos fins definidos na lei instituidora; f) desempenho de atividade de natureza econmica.

A derrogao parcial do regime de direito privado significa que algumas dessas regras so substitudas por normas de direito pblico, ou seja, as EPs





Prof. Herbert Almeida - Aula 02e SEMs no se submetem exclusivamente ao regime jurdico de direito privado. Quanto ao ltimo item - desempenho de atividade de natureza econmica - devemos saber que essa a regra geral e, portanto, uma caracterstica comum dessas entidades. Logo, o item est correto. Porm, podemos adicionar a prestao de servios pblicos, que tambm uma atividade realizadas pelas empresas estatais.

Gabarito: correto.

Criao e extinoNos termos do inc. XIX, art. 37, da CF/88, a instituio de empresa

pblica e de sociedade de economia mista deve ser autorizada por lei especfica. Aps a edio da lei autorizativa, ser elaborado o ato constitutivo, cujo registro no rgo competente significar o incio da

personalidade jurdica da entidade. Assim, as empresas pblicas e

sociedades de economia mista nascem, efetivamente, aps o registro de seu ato constitutivo no rgo competente.

Com efeito, conforme estabelece a Constituio, a lei dever ser

especfica. No significa que a lei dever tratar to somente da criao da

EP e da SEM, mas sim que o assunto (matria) da lei dever ser relacionado

com as competncias da nova entidade. Assim, no poder uma lei abordar

um assunto e, de forma genrica, autorizar a criao de uma empresa

pblica. Dever a norma, isso sim, tratar da matria relacionada com a

empresa, disciplinando a sua finalidade, estabelecendo diretrizes,

competncias, estrutura, etc.

Aps a edio da lei, ser elaborado o ato constitutivo, que, em geral,

feito por meio de decreto. Segundo Alexandrino e Paulo, utiliza-se o

decreto para dar publicidade ao estatuto, no entanto, a criao efetiva da

entidade s ocorrer no momento do registro do rgo competente, e no

na data de publicao do decreto.

A extino das EP e das SEM segue a mesma regra. Para tanto, dever ser editada lei especfica autorizando a extino da entidade. Assim, o Poder

Executivo no poder dar fim s EPs e SEMs por ato de sua competncia

exclusiva, reclamando a autorizao do Poder Legislativo.

Vamos resolver algumas questes.






na prova!

8. (Cespe - Bibliotecrio/MS/2013) A criao de uma sociedade de economia

mista pode ser autorizada, genericamente, por meio de dispositivo de lei cujo

contedo especfico seja a autorizao para a criao de uma empresa pblica.

Comentrio: a criao de SEM e de EP deve ser autorizada por lei especfica. Dessa forma, a autorizao no poder ser feita de forma genrica, conforme consta na questo. Por isso, o item est errado.

Gabarito: errado.

9. (Cespe - AJ TJDFT/Judiciria/2013) Pessoas jurdicas de direito privado

integrantes da administrao indireta, as empresas pblicas so criadas por

autorizao legal para que o governo exera atividades de carter econmico ou

preste servios pblicos.

Comentrio: o trecho criadas por autorizao legal costuma causar um pouco de confuso. No entanto, o item est informando que a criao da empresa pblica necessidade de autorizao legal, o que verdade. Alm disso, o item se assemelha ao conceito proposto por Jos dos Santos Carvalho Filho, vejamos:

Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua finalidade, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos. (grifos nossos)

Dessa forma, podemos concluir com tranquilidade que a questo est correta.

Gabarito: correto.

10. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) O Poder Executivo no

poder, por ato de sua exclusiva competncia, extinguir uma empresa pblica.

Comentrio: para extinguir uma empresa pblica, o Poder Executivo depender autorizao legislativa especfica. Logo, jamais poder faz-lo por ato de sua exclusiva competncia.

Gabarito: correto.

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Prof. Herbert Almeida - Aula 02A tividades d esen volv id as

De forma simples, as empresas pblicas e sociedades de economia

mista podem desenvolver dois tipos de atividade:

a) explorar atividade econmica;

b) prestar servio pblico.

A regra geral que as empresas pblicas e as sociedades de economia

mista sejam criadas para atuar na explorao de atividades econmicas em sentido estrito. Contudo, a atuao do Estado na explorao direta da

atividade econmica s admitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (CF. art. 173, caput).

Nesse contexto, o 1, do art. 173, da CF disps que a "lei"

estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (a) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (b) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (c) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da

administrao pblica; (d) a constituio e o funcionamento dos conselhos

de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (e)

os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.

O mencionado "estatuto jurdico" das EPs e SEMs no foi editado at

hoje. Contudo, algumas regras j esto claras na Constituio e, portanto,

merecem destaque. Nesse ponto, as empresas estatais (e suas subsidirias)

que atuarem na explorao de atividade econmica devem se sujeitar ao

regime prprio das empresas privadas, inclusive no que se refere s

obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. O objetivo dessa regra evitar que as entidades estatais usufruam de benefcios no

extensveis s empresas privados, o que poderia gerar um desequilbrio no

mercado. Reforando essa regra, o 2, art. 173, CF, estabelece que as

"empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado". Assim, se o Banco do Brasil S.A., por exemplo, receber uma iseno fiscal,

a mesma regra dever ser aplicada aos bancos privados.






Prof. Herbert Almeida - Aula 02Quanto s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que

prestarem servios pblicos, no h uma regra to clara na Constituio Federal. Alm disso, o prprio Decreto Lei 200/1967 menciona to somente

a explorao de atividade econmica como inerente s empresas estatais.

Todavia, certo que esse tipo de entidade administrativa presta servio

pblico, encontrando respaldo na legislao infraconstitucional, na

jurisprudncia e na doutrina.

Nesse contexto, costuma-se dizer que as regras bsicas para as SEMs

e EPs que prestam servios pblicos esto disciplinadas no art. 175 da CF,

que estabelece que incumbe "ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente

ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos".

Assim, os regramentos previstos no art. 173 da Constituio Federal

no alcanam as EPs e SEMs que prestam servios pblicos. Tal constatao

causa uma diferena fundamental no regime jurdico dessas entidades,

conforme iremos observar no tpico seguinte.

Todavia, de se mencionar que no todo tipo de servio pblico que

pode ser exercido pelas empresas estatais. Elas no podem exercer

atividades tpicas de Estado, ou seja, aquelas que s podem ser prestadas

por entidades que possuem personalidade jurdica de direito pblico, como,

por exemplo, o exerccio do poder de polcia.

Por fim, deve-se notar que mesmo quando exploram atividade

econmica, as SEMs e as EPs so entidades administrativas integrantes da

Administrao Indireta e que, portanto, compem a Administrao Pblica

em sentido subjetivo.

Vejamos como isso pode aparecer na prova.

11. (Cespe - TJ/CNJ/2013) Considere que determinada sociedade de economia

mista exera atividade econmica de natureza empresarial. Nessa situao

hipottica, a referida sociedade no considerada integrante da administrao

indireta do respectivo ente federativo, pois, para ser considerada como tal, ela deve

prestar servio pblico.

Comentrio: as empresas pblicas e sociedades de economia mista integram a Administrao Indireta em qualquer hiptese, seja as que prestam servio






Prof. Herbert Almeida - Aula 02pblico ou as que exploram atividade econmica. Logo, a assertiva est errada.

Gabarito: errado.

12. (Cespe - AJ TRT10/Administrativa/2013) Empresas pblicas so pessoas

jurdicas de direito privado integrantes da administrao indireta do Estado, criadas

mediante prvia autorizao legal, que exploram atividade econmica ou, em certas

situaes, prestam servio pblico.

Comentrio: mais um item conceitual. As empresas pblicas (e as sociedades de economia mista) so:

a) pessoas jurdicas de direito privado;

b) dependem de autorizao legislativa para sua criao (e extino);

c) atuam prioritariamente na explorao de atividade econmica e, eventualmente, na prestao de servios pblicos.

Gabarito: correto.

13. (Cespe - TNS/PRF/2012) As empresas pblicas que explorem atividade

econmica no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do

setor privado.

Comentrio: segundo o 2, art. 173, da CF, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Deve-se frisar que essa determinao se insere no rol das EPs e SEMs que exploram atividade econmica.

Gabarito: correto.

Regim e jurdicoEm qualquer situao, as empresas pblicas e as sociedades de

economia mista possuem natureza jurdica de direito privado. Isso porque essas entidades so efetivamente criadas com o registro de seu ato

constitutivo.

Por outro lado, o regime jurdico dessas entidades ser sempre hbrido, em algumas situaes com predomnio de regras de direito privado

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista sempre possuiro

personalidade jurdica de direito privado.






Prof. Herbert Almeida - Aula 02e em outras com predomnio do direito pblico. O que vai dizer qual o tipo

de regra dominante a natureza da atividade desenvolvida, isto , se

prestam servios pblicos ou exploram atividade econmica.

As empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica atuam com predomnio das regras de direito privado, porquanto o art. 173, 1, II, da CF, estabelece que o estatuto dessas entidades se sujeita ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Dessa forma, essas entidades s se submetem s regras de direito pblico quando a Constituio assim o determine, expressa ou

implicitamente. Assim, para uma lei administrativa dispor sobre regras de

direito pblico para uma empresa pblica exploradora de atividade

econmica, tais regras devem derivar do texto constitucional.

O entendimento simples, se a prpria Constituio determinou que

as empresas pblicas e sociedades de economia mista devem seguir as

regras prprias das empresas privadas, somente a prpria Constituio

poder estabelecer excees, seja de forma expressa ou de forma implcita.

Nesse contexto, o art. 37, caput, da Constituio estabelece os

princpios gerais da Administrao Pblica (legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficincia), todos aplicveis s EPs e s SEMs,

mesmo quando exploram atividades econmicas. Essas entidades tambm

se sujeitam ao concurso pblico para contratao de pessoal (CF, art. 37,

II). Ademais, para o desempenho de suas atividades-meio, como a

aquisio de material de escritrio, obrigam-se a realizar licitao pblica

(CF, art. 37, XXI; e art. 173, 1, III). A organizao dessas entidades

tambm depende de regras de direito pblico, uma vez que dependem de

lei para autorizar sua criao ou extino, ou mesmo para criao de

subsidirias, neste ltimo caso, mesmo que ocorra de forma genrica (CF,

art. 37, XIX e XX). Por fim, essas entidades submetem-se ao controle e

fiscalizao do Tribunal de Contas (CF, art. 71) e do Congresso Nacional

(art. 49, X).

Por outro lado, as empresas pblicas e sociedades de economia mista,

quando atuarem na prestao de servios pblicos, submetem-se predominantemente, s regras de direito pblico. Isso fica muito mais evidente quando as entidades realizam suas atividades-fim, ou seja,

quando esto prestando o servio pblico para o qual foram criadas.

Menciona-se, por exemplo, o princpio da continuidade do servio pblico e outros.





Prof. Herbert Almeida - Aula 02Dessarte, podemos resumir da seguinte forma. Todas as empresas

pblicas e sociedades de economia mista possuem personalidade jurdica

de direito privado e regime jurdico hbrido. Porm, quando explorarem

atividade econmica, sujeitam-se predominantemente ao regime de direito

privado. Por outro lado, quando prestam servios pblicos, subordinam-se

predominantemente a regras de direito pblico.

Por fim, a atividade preferencial das empresas estatais a explorao

de atividade econmica. Dessa forma, se a questo no definir qual a rea

de atuao, devemos partir do pressuposto que a explorao de atividade

econmica. Logo, o regime predominante ser de direito privado.

Se a questo no definir a rea de atuao da EP ou da SEM, o regime predominante ser de

direito privado.

Benefcios fiscaisO 2, art. 173, CF, dispe que as empresas pblicas e as sociedades

de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Todavia, a mencionada regra encontra- se no art. 173, que se aplica somente s empresas pblicas e sociedades

de economia mista que exploram atividade econmica.

Com efeito, o dispositivo no veda toda concesso de privilgios fiscais,

mas to somente aqueles aplicados exclusivamente s empresas pblicas e

sociedades de economia mista. Assim, se o ente conceder um privilgio

fiscal a todas as empresas de determinado setor, independentemente se

so estatais ou no, no haver vedao.

Ademais, quando a empresa atuar em regime de monoplio, no existir nenhuma vedao da concesso do privilgio, ainda que a empresa

explore atividade econmica. O entendimento muito simples, uma vez

que h monoplio, no existiro empresas do ramo no setor privado.

Imunidade tributriaNesse ponto, vale trazer um importante entendimento do Supremo

Tribunal Federal sobre a imunidade tributria recproca. O art. 150, VI, "a", da CF, estabelece que vedado Unio, aos estados, ao Distrito

Federal e aos municpios instituir impostos sobre o patrimnio, renda ou






Prof. Herbert Almeida - Aula 02servios, uns dos outros. O 2 da mesmo art. dispe que essa regra se

estende s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder

Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados

a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

Em nenhum lugar h meno s empresas pblicas e sociedades de

economia mista. Contudo, o Supremo Tribunal Federal vem apresentando

entendimento de que a imunidade tributria recproca aplica-se s

empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios

pblicos. O primeiro julgamento do STF nesse sentido ocorreu com a

Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - EBCT, no julgamento do RE

407.099/RS, quando a Corte entendeu que a empresa "prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado" motivo pela qual est abrangida pela regra da imunidade tributria15.

Na mesma linha, o STF entendeu que a imunidade tributria recproca

se aplica Infraero, empresa pblica federal, uma vez que presta servio

pblico "em regime de monoplio". Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao decidir o caso da Infraero, aparenta-se ser

bem mais amplo que o caso da EBCT, vejamos16:

A submisso ao regime jurdico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigaes tributrias, somente se justifica, como consectrio natural do postulado da livre concorrncia (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econmica em sentido estrito, no se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, 1, da Constituio, s empresas pblicas (caso da INFRAERO), s sociedades de economia mista e s suas subsidirias que se qualifiquem como delegatrias de servios pblicos. (grifos nossos)

Em recente posicionamento, o STF firmou entendimento ainda mais

amplo, aplicando a imunidade tributria recproca sociedade de economia

mista prestadora de aes e servios de sade, ou seja, que nem mesmo

atuava como delegatria de servio pblico17. Vale dizer, o servio de

sade, quando prestado pelo Estado, enquadra-se no conceito de servio

pblico, no entanto no ocorre mediante delegao, dada sua livre

explorao pelas entidades privadas (CF, art. 199).

Diante do exposto, s podemos concluir que a imunidade tributria recproca, conforme posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal,

15 RE 407.099/RS. No mesmo sentido: RE 354.897/RS, RE 398.630/SP, ACO 765/RJ, e outros; quando a Corte

destacou que a EBCT " prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo

por que est abrangida pela imunidade tributria recproca" .

16 RE 363.412/BA.

17 RE 580.264 RS.






Prof. Herbert Almeida - Aula 02possui uma amplitude genrica, alcanando as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias prestadoras de servios pblicos. Por outro lado, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econmica no possuem

imunidade tributria.

Vamos exercitar um pouco!

14. (Cespe - Tcnico Judicirio/TJ RR/2012) Embora possuam capital

exclusivamente pblico, as empresas pblicas so pessoas jurdicas a que se

aplicam, preponderantemente, normas de direito privado.

Comentrio: como a questo no definiu a rea de atuao da EP, devemos partir do pressuposto que ela explora atividade econmica, afinal essa a atividade primordial das empresas estatais. Assim, as normas de direito privado sero aplicadas preponderantemente.

Gabarito: correto.

15. (Cespe - Tcnico em Administrao/TJ AC/2012) A empresa pblica criada

com a finalidade de explorar atividade econmica deve ser, necessariamente,

formada sob o regime de pessoa jurdica de direito privado.

Comentrio: em qualquer hiptese as empresas pblicas e as sociedades de economia mista sero formadas sob o regime de pessoa jurdica de direito privado. Assim, o item est correto. Contudo, devemos lembrar que o regime jurdico ser sempre hbrido, predominando ou um ou o outro regime (direito pblico e direito privado). No caso das empresas que exploram atividade econmica, as regras predominantes sero de direito privado.

Gabarito: correto.

Os bens das sociedades de economia mista e das empresas pblicas

so considerados bens privados e, portanto, no possuem os atributos dos

bens pblicos, como a impenhorabilidade e imprescritibilidade.

No entanto, tendo em vista o princpio da continuidade dos servios pblicos, a regra para as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servio pblico um pouco diferente. Nesse

Bens






Prof. Herbert Almeida - Aula 02caso, os bens afetados diretamente prestao do servio pblico gozam

dos mesmos atributos dos bens pblicos. Nesse sentido, voltando ao caso

da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - EBCT, o Supremo Tribunal

Federal possui diversos julgados sobre essa entidade, atribuindo-lhe os mesmos privilgios da fazenda pblica, como a impenhorabilidade de seus bens (e, por conseguinte, a sujeio ao regime de precatrios)18.

Assim, podemos resumir o caso da seguinte forma. Os bens das

empresas pblicas e sociedades de economia mista so bens privados.

Porm, no caso das prestadoras de servio pblico, os bens diretamente

relacionados prestao do servio gozam dos mesmos atributos dos bens

pblicos.

A Lei 11.105/2005, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e

a falncia do empresrio e da sociedade empresria, deixou claro, em seu

art. 2, I, que suas normas no se aplicam s empresas pblicas e

sociedades de economia mista. Dessa forma, independentemente da atividade que desempenham, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no se sujeitam ao regime falimentar.

16. (Cespe - Proc DF/2013) As sociedades de economia mista e as empresas

pblicas exploradoras de atividade econmica no se sujeitam falncia nem so

imunes aos impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios vinculados s suas

finalidades essenciais ou delas decorrentes.

Comentrio: no importa qual a natureza da atividade (prestao de servios pblicos ou explorao de atividade econmica), pois todas as EPs e SEMs no se sujeitam ao regime falimentar. Quanto imunidade tributria, o entendimento do STF que ela s se aplica s empresas estatais prestadoras de servio pblico. Assim, o item est correto, pois as sociedades de economia mista e as empresas pblicas exploradoras de atividade econmica no podem falir e no esto imunes aos impostos sobre patrimnio, renda e servios vinculados s suas finalidades essenciais.

Gabarito: correto.

18 RE 220.906 DF.

Falncia





Prof. Herbert Almeida - Aula 02Prescrio

Vimos que as dvidas e os direitos em favor de terceiros contra as

autarquias prescrevem em cinco anos (Decreto 20.910/1932, art. 119, c/c

Decreto-Lei 4.597/1942, art. 2). Para as empresas pblicas e as

sociedades de economia mista, contudo, no h essa regra.

Assim, elas devem se submeter ao regramento previsto no Cdigo

Civil. O art. 205 do CC dispe que a prescrio ocorrer em dez anos,

quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Em seguida, o art. 206

estabelece diversos prazos de prescrio, para vrias situaes. Cremos

que no h necessidade de decorar esses prazos, sobretudo quando se fala

em direito administrativo. Assim, o que nos interessa saber que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no gozam do prazo quinquenal de prescrio.

17. (Cespe - TJ TRT10/Administrativa/2013) As aes judiciais promovidas contra

sociedade de economia mista sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco anos.

Comentrio: ficou fcil. As EPs e as SEMs no se submetem ao prazo quinquenal. Assim, as regras de prescrio esto previstas nos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil. Dessa forma, conclumos pela incorreo da questo.

Gabarito: errado.

D iferenas en tre EP e SEMAs diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de economia

mista resumem-se em trs:

a) forma jurdica;

b) composio do capital; e

c) foro processual (somente para as entidades federais).

Vamos analisar cada uma dessas diferenas.

19 Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao

contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados

da data do ato ou fato do qual se originarem.






Prof. Herbert Almeida - Aula 02Forma jurdica

As sociedades de economia mista devem, obrigatoriamente, ter a forma de sociedade annima (S/A). Em virtude dessa formao societria, as SEMs so reguladas, basicamente, pela Lei das Sociedades

por Aes (Lei 6.404/1976), que possui um captulo especfico para tratar

dessas entidades20.

Por outro lado, as empresas pblicas podem ser formadas sob qualquer forma admitida em direito. Assim, elas podem ser unipessoais (quando a entidade instituidora possui a integralidade de seu capital),

pluripessoais (quando possui capital dominante do ente instituidor associados aos recursos de outras pessoas administrativas). Cumpre frisar,

as empresas pblicas inclusive podem ser formadas como sociedades

annimas.

Com efeito, o Decreto Lei 200/1967 dispe que as empresas pblicas

podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Por

conseguinte, a doutrina entende que, uma vez que cabe Unio legislar

sobre direito civil e comercial (CF, art. 22, I), poderia ser instituda uma

empresa pblica federal sob forma indita, sui generis, no prevista para o direito privado. Assim, a Unio criaria uma nova forma de empresa.

Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho21, apesar de o Decreto Lei

200/1967 dispor que as EP podem ser formadas sob qualquer forma

admitida em direito, existem algumas formas societrias incompatveis com

a empresa pblica, a exemplo das sociedades em nome coletivo (CC, art.

1.039) sociedade corporativa (CC, art. 1.093) e a empresa individual de

responsabilidade limitada (CC, art. 980-A). Essas formas societrias so

tipicamente formadas por pessoas fsicas, inviabilizando a formao de

capital por meio do Poder Pblico. Ainda com essa ressalva, devemos

manter o entendimento de que as EPs podem ser formadas sob qualquer

forma admitida em direito.

Dessa forma, podemos entender que as empresas pblicas podem ser

criadas sob qualquer forma admitida em direito e, exclusivamente para a

Unio, podem ser criadas sob uma forma jurdica indita. Por outro lado, as

sociedades de economia mista sero sempre constitudas na forma de

sociedade annima.

20 Lei 6.404/1976, arts. 235-240.






Prof. Herbert Almeida - Aula 02Vamos exercitar um pouco!

18. (Cespe - ATA PGPE/MS/2013) As sociedades de economia mista so pessoas

jurdicas de direito privado e podem ser constitudas sob qualquer forma jurdica.

Comentrio: as sociedades de economia mista s podem ser constitudas em sociedade annima. So as EPs que admitem qualquer forma jurdica (desde que compatvel).

Gabarito: errado.

19. (Cespe - Analista Administrativo/ANAC/2012) Sociedade de economia mista

a pessoa jurdica de direito privado, integrante da administrao indireta, criada

mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital

exclusivamente pblico.

Comentrio: a questo apresentou o conceito de empresa pblica e no de sociedade de economia mista. Para fixar, vamos escrev-lo novamente:

Sociedade de economia misto Empresa pblica a pessoa jurdica de direito privado, integrante da administrao indireta, criada mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital exclusivamente pblico.

Gabarito: errado.

Composio do capitalAs sociedades de economia mista admitem a participao de

capital pblico e de capital privado, enquanto as empresas pblicas s admitem capital pblico.

No caso das sociedades de economia mista, podem ser conjugados

recursos de pessoas de direito pblico ou de outras pessoas administrativas

com recursos de particulares. No entanto, o controle acionrio da entidade

deve permanecer que o ente instituidor, logo a maioria do capital votante

sempre pertencer ao ente que instituiu a entidade. Nesses termos, o

Decreto Lei 200/1967 dispe que as aes com direito a voto na SEMs

federais devem pertencer em sua maioria Unio ou entidade da

Administrao Indireta.

Por outro lado, as empresas pblicas so formadas com capital

totalmente pblico. No necessrio que o capital pertena a uma nica






Prof. Herbert Almeida - Aula 02pessoa poltica ou administrativa, o que se exige que o ente poltico que

as instituiu possua a maioria do capital votante. Dessa forma, uma empresa

pblica federal pode ser formada com capital da Unio, de algum estado-

membro, de autarquias e at mesmo de sociedades de economia mista.

Vale dizer que as sociedades de economia mista possuem a maioria de

seu capital pblico e, portanto, esto sob controle de uma entidade do Poder

Pblico. Logo, no h vedao participao de capital dessas entidades

na composio de uma empresa pblica.

Vamos dar uma olhada em como isso exigido em concursos.

20. (Cespe - AnaTA MDIC/2014) Parte do capital instituidor de uma sociedade de

economia mista privada, apesar de determinadas relaes institucionais, como

organizao e contratao de pessoal, serem regidas pelo direito pblico.

Comentrio: as sociedades de economia mista so formadas pela conjugao de capital pblico e privado, porm a maioria do capital social deve pertencer ao ente pblico que as instituiu. Ainda que possuam capital privado, essas entidade se submetem a algumas regras de direito pblico, como a contratao de pessoal (concurso pblico) e a sua organizao (depende de lei para autorizar a criao e extino ou para autorizar a criao de subsidirias). Assim, a questo est perfeita!

Gabarito: correto.

21. (Cespe - Ag Adm/MDIC/2014) Adotando-se o critrio de composio do capital,

podem-se dividir as entidades que compem a administrao indireta em dois

grupos: um grupo, formado pelas autarquias e fundaes pblicas, cujo capital

exclusivamente pblico; e outro grupo, constitudo pelas sociedades de economia

mista e empresas pblicas, cujo capital formado pela conjugao de capital

pblico e privado.

Comentrio: o item est errado, pois as empresas pblicas possuem capital totalmente pblico, logo no h conjugao de capital pblico e privado. Assim, o item est errado.

Gabarito: errado.





Prof. Herbert Almeida - Aula 0222. (Cespe - Tcnico Administrativo/ANTT/2013) O capital da empresa pblica

exclusivamente pblico, mas ostenta personalidade de direito privado, e suas

atividades so regidas pelos preceitos comerciais.

Comentrio: aqui podemos delinear vrias caractersticas das empresas pblicas: (a) capital exclusivamente pblico; (b) personalidade de direito privado; (c) atividades regidas pelos preceitos comerciais (CF, art. 173, 1, II). Deve-se frisar que quando a questo no mencionar nada sobre a prestao de servios pblicos, devemos considerar que as empresas pblicas e sociedades de economia mista se submetem s regras da explorao de atividade econmica. Assim, a questo est perfeita.

Gabarito: correto.

23. (Cespe - Analista PGIPI/INPI/2013) As empresas pblicas so pessoas

jurdicas de direito privado, com totalidade de capital pblico, cuja criao depende

de autorizao legislativa, e sua estruturao jurdica pode se dar em qualquer

forma admitida em direito.

Comentrio: aqui a questo apresentou mais algumas caractersticas adicionais, como a autorizao legislativa para a criao; e a estruturao jurdica sob qualquer forma admitida em direito. Alm disso, nunca demais lembrar que o capital das EPs totalmente pblico. Correto, portanto, o item.

Gabarito: correto.

24. (Cespe - Ana MPU/Direito/2013) A empresa pblica federal caracteriza-se,

entre outros aspectos, pelo fato de ser constituda de capital exclusivo da Unio,

no se admitindo, portanto, a participao de outras pessoas jurdicas na

constituio de seu capital.

Comentrio: as empresas pblicas admitem a participao de outras pessoas jurdicas, desde que sejam integrantes da Administrao Pblica. Dessa forma, no h nenhum impedimento que um estado da Federao, uma autarquia ou uma empresa pblica, por exemplo, possuem parte do capital de uma empresa pblica federal. Porm, a maioria do capital dever pertencer Unio, pois estamos falando de uma EP federal. Com isso, o item est errado.

Gabarito: errado.

Foro processual para as entidades federaisA ltima particularidade diz respeito justia competente. Segundo o

texto constitucional, as causas em que empresa pblica federal for





Prof. Herbert Almeida - Aula 02interessada na condio de autora, r, assistente ou oponente sero

processadas e julgadas na Justia Federal (CF, art. 109, I). Quando se tratar de empresa pblica dos estados ou municpios, a competncia ser da Justia Estadual.

Por outro lado, as aes das sociedades de economia mista (de qualquer ente da Federao), em regra, sero julgadas na Justia Estadual (comum), conforme dispe a Smula 556 do STF: " competente a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista" (grifos nossos).

Contudo, quando a Unio intervm na condio de assistente ou oponente, as causas envolvendo as sociedades de economia mista sero

deslocadas para a Justia Federal, conforme entendimento apresentado na Smula 517-STF22.

Por fim, as causas que envolvam as relaes de trabalho entre os empregados pblicos e as empresas pblicas e sociedades de economia

mista, sero de competncia da Justia do Trabalho.

Em resumo:

^ causas envolvendo EP federal: Justia Federal;

^ causas envolvendo EP de estado ou municpio: Justia Estadual;

^ causas envolvendo SEM: Justia Estadual;

^ causas envolvendo SEM, mas que a Unio intervenha como

assistente ou oponente: Justia Federal.

O quadro a seguir resume as diferenas das empresas pblicas e das

sociedades de economia mista.

Dimenses Empresa Pblica Sociedade de Economia Mista

Forma Jurdica Qualquer forma admitida pelo ordenamento jurdico

(civil, comercial, S/A, etc.) ou

at mesmo formas inditas

(somente para a Unio).

Somente na forma de

sociedade annima (S/A).

Composio do capital Capital totalmente pblico. Admite capital pblico e privado, mas a maioria do

capital com direito a voto

pblico.

22 Smula 517 do STF : As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente" (grifos nossos ) .





Prof. Herbert Almeida - Aula 02Foro processual (somente Com algumas excees, as Tramitam na justia

para as entidades federais) causas em que as empresas pblicas federais forem

interessadas tramitam na

Justia Federal.

estadual.

E, para fechar o assunto, vamos resolver uma questozinha!

25. (Cespe - AJ TJDFT/2013) Pertence justia federal a competncia para julgar

as causas de interesse das empresas pblicas, dado o fato de elas prestarem

servio pblico, ainda que detenham personalidade jurdica de direito privado.

Comentrio: o item possui dois erros. O primeiro que a questo no especificou que empresa pblica (federal, estadual, municipal), pois somente as causas envolvendo EPs federais so processadas e julgadas na Justia Federal.

O outro erro consiste no dado o fato, que d o sentido de que a competncia da Justia Federal ocorre por causa da prestao do servio pblico, o que no verdade. As causas envolvendo empresas pblicas so julgadas na Justia Federal simplesmente porque a Constituio determinou assim, logo alcanaria tambm as EPs que exploram atividade econmica.

Gabarito: errado.

QUESTES FGV E OUTRAS BANCAS

f c D O j L ESSA CAIV V^na prova!26. (FGV - ANALISTA DIREITO/MPE MS/2013) A Unio, desejando realizar a

explorao de uma atividade econmica, resolve criar uma sociedade de economia

mista. Com relao s sociedades de economia mista, assinale a afirmativa correta.

a) A sociedade de economia mista deve ser criada por lei.b) A Unio deve possuir ao menos metade de seu capital social.c) A sociedade de economia mista deve seguir todas as regras trabalhistas da iniciativa privada.d) O cargo de presidente de sociedade de economia mista privativo de brasileiro nato.





Prof. Herbert Almeida - Aula 02e) A sociedade de economia mista no precisa realizar licitao em hiptese alguma.

Comentrio:

a) a criao das sociedades de economia mista autorizada em lei, porm a sua criao s efetivada com registro do ato constitutivo no cartrio competente - ERRADO;

b) as sociedades de economia mista admitem a conjugao de recursos pblicos e privados. No entanto, o controle acionrio deve pertencer ao ente instituidor, ou seja, a entidade criadora deve possuir mais de 50% do capital social (mais da metade) - ERRADO;

c) as empresas estatais (e suas subsidirias) que atuarem na explorao de atividade econmica devem se sujeitar ao regime prprio das empresas privadas, inclusive no que se refere s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias - CORRETO;

d) para responder a essa questo preciso conhecer um pouco da Constituio. Em seu art. 12, 3, estabelece que so privativos a brasileiros natos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; de Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal; de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomtica; de oficial das Foras Armadas; e de Ministro de Estado da Defesa. Logo, no consta neste rol o cargo de presidente de sociedade de economia mista - ERRADO;

e) as SEMs, no desempenho de suas atividades meio, precisam realizar licitaes. Ademais, a Lei 8.666/1993 - Lei de Licitaes e Contratos, traz em seu artigo 1 o seguinte texto:

Subordinam-se ao regime desta Lei , alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Dessa forma, errada tambm essa alternativa.

Gabarito: alternativa C.

27. (FGV - ANALISTA TECNICO ADMINISTRATIVO/SUDENE PE/2013) As

entidades da administrao pblica podem ser criadas e subordinadas ao regime

jurdico de direito pblico ou ao regime jurdico de direito privado. No entanto mesmo

quando sujeitas ao regime jurdico de direito privado se subordinam a certas regras

impostas a toda a administrao. Tendo em vista essas peculiaridades, assinale a

afirmativa correta.





Prof. Herbert Almeida - Aula 02a) As entidades da administrao pblica que se constituem como empresas pblicas so criadas diretamente por meio de lei.b) Apenas as autarquias sujeitas ao regime jurdico de direito pblico necessitam de lei autorizando sua criao.c) As autarquias entidades de direito pblico so criadas por lei, enquanto as empresas pblicas e as sociedades de economia mista tem sua criao autorizada em lei.d) A lei no cria diretamente nenhuma entidade, apenas autoriza a sua criao.e) As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao Pblica, podem ser criadas independentemente de autorizao em lei.

Comentrio: as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas de direito privado tm sua criao autorizada por lei. Dessa forma, somente com o registro do ato constitutivo no rgo competente que elas sero efetivamente criadas (adquirem personalidade jurdica prpria).

Dessa forma, o erro da alternativa A afirmar que as empresas pblicas so criadas por lei, sendo que so apenas autorizadas por lei. A alternativa B, por consequncia, est errada por dizer que as autarquias so as nicas que necessitam de autorizao legal para criao, quando, na verdade, so as EPs, as SEMs e as funes pblicas de direito privado que necessitam de autorizao legal para a criao. Por outro lado, as autarquias e fundaes pblicas de direito pblico so efetivamente criadas pela lei. Da o erro da opo D

A alternativa E, por sua vez, est errada, pois a criao dessas entidades, como j vimos, depende de autorizao legal.

Por fim, a nossa alternativa correta a letra C.


28. (FGV - TECNICO ADMINISTRATIVO/INEA RJ/2013) A definio de pessoa

jurdica de direito privado com capital exclusivo do governo tendo por finalidade a

explorao de atividade econmica refere-se

a) autarquia corporativa.b) empresa de economia mista.c) empresa pblica.d) autarquia institucional.e) fundao privada.






Comentrio: vamos comear retirando das nossas alternativas as entidades administrativas que no tem como finalidade a explorao de atividade econmica - letra A, D e E.

Agora, nos sobram as empresas de economia mista e as empresas pblicas, sendo que as SEMs admitem a participao de capital pblico e de capital privado, enquanto as EPs s admitem capital pblico.


29. (FGV - TECNICO II ADMINISTRATIVA/MPE MS/2013) Com relao s

Sociedades de Economia Mista Federais, analise os itens a seguir.

I. So pessoas jurdicas de direito privado.II. Possuem foro privilegiado na Justia Federal.III. Gozam de iseno dos impostos federais, mas no dos Estaduais e Municipais.

Assinale:a) se somente o item I estiver correto.b) se Somente o item II estiver correto.c) se Somente o item III estiver correto.d) se somente os itens I e II estiverem corretos.e) se todos os itens estiverem corretos.

Comentrio:

I - as SEMs so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado - CORRETO;

II - as aes das sociedades de economia mista (de qualquer ente da Federao), em regra, sero julgadas na Justia Estadual (comum). No entanto, quando a Unio intervm na condio de assistente ou oponente, as causas envolvendo as sociedades de economia mista sero deslocadas para a Justia Federal - ERRADO;

III - as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, em regra, no possuem a imunidade tributria recproca. Por isso que a questo est errada. No entanto, ressaltamos que o posicionamento do STF est evoluindo para atribuir a imunidade tributria s empresas pblicas e s sociedades de economia mista (e suas subsidirias) prestadoras de servios pblicos - ERRADO.

Assim, a alternativa correta a A (se somente o item I estiver correto).

Gabarito: alternativa A.





Prof. Herbert Almeida - Aula 0230. (FGV - Advogado/BADESC/2010) No direito brasileiro, existem duas

diferenas fundamentais entre as sociedades de economia mista e as empresas

pblicas. Assinale a alternativa que explicita essas diferenas.

a) composio do capital e forma jurdica.b) personalidade jurdica e forma de extino.c) forma jurdica e controle estatal.d) forma de criao e personalidade jurdica.e) controle estatal e composio do capital.

Comentrio: em nossa aula indicamos trs diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. No entanto, uma delas s ocorre no mbito federal. Por isso que a questo fala em duas diferenas fundamentais.

Dimenses Empresa Pblica Sociedade de Economia Mista

Forma Jurdica Qualquer forma admitida pelo ordenamento jurdico

(civil, comercial, S/A, etc.)

ou at mesmo formas

inditas (somente para a

Unio).

Somente na forma de

sociedade annima (S/A).

Composio do capital Capital totalmente pblico. Admite capital pblico e privado, mas a maioria do

capital com direito a voto

pblico.

Foro processual (somente

para as entidades federais)

Com algumas excees, as

causas em que as empresas

pblicas federais forem

interessadas tramitam na

Justia Federal.

Tramitam na justia

estadual.

Portanto, a forma jurdica e a composio do capital so as diferenas fundamentais das EPs e SEMs.

Gabarito: alternativa A.

31. (FGV - TCNICO DE GESTO ADMINISTRATIVA LEGISLATIVO ADV/AL

MA/2013) A administrao indireta composta por vrias pessoas jurdicas, dentre

essas pessoas jurdicas encontram-se as empresas pblicas. A respeito das

empresas pblicas, assinale a afirmativa correta.

a) Podero assumir qualquer forma em direito admitida com exceo da forma de sociedade annima pois necessariamente o capital da empresa pblica deve ser totalmente pblico.b) Esto subordinadas hierarquicamente ao ente criador.





Prof. Herbert Almeida - Aula 02c) Podero ser pluripessoais.d) Desenvolvero atividades econmicas sem realizar licitaes ou concursos pblicos.e) Esto sujeitas ao regime jurdico de direito pblico por serem pessoas jurdicas de direito pblico.

Comentrio:

a) as empresas pblicas podem ser formadas sob qualquer forma admitida em direito, inclusive como sociedades annimas - ERRADO;

b) so vinculadas administrao direta, sem sofrer subordinao, ou seja, sem controle hierrquico - ERRADO;

c) podem ser unipessoais (quando a entidade instituidora possui a integralidade de seu capital) ou pluripessoais (quando possui capital dominante do ente instituidor associados aos recursos de outras pessoas administrativas) - CORRETO;

d) as empresas pblicas devem realizar licitao, para escolha das pessoas com quem iro firmar contratos, e se obrigam a realizar concurso para escolha de seus empregados pblicos - ERRADO;

e) possuem personalidade jurdica de direito privado, estando sujeitas ao regime jurdico hbrido (aplicao simultnea de regras de direito pblico e de direito privado, conforme o caso) - ERRADO.


32. (FGV - ARE/AP/2010) Em relao s entidades da Administrao Pblica

Indireta, correto afirmar que:

a) as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, criadas por autorizao legal e se apresentam, dentre outras, sob a forma de sociedade annima.b) os bens que integram o patrimnio de todas as empresas pblicas tm a qualificao de bens pblicos.c) as fundaes pblicas no se destinam s atividades relativas a assistncia social e atividades culturais.d) os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista podem acumular seus empregos com cargos ou funes pblicas da Administrao Direta.e) as autarquias podem celebrar contratos de natureza privada, que sero regulados pelo direito privado.

Comentrio:







a) as SEMs so pessoas jurdicas de direito privado, criadas por autorizao em lei especfica e sempre sob a forma de sociedades annimas. Assim, o dentre outras tornou o item errado - ERRADO;

b) os bens das sociedades de economia mista e das empresas pblicas so considerados bens privados e, portanto, no possuem os atributos dos bens pblicos. No entanto, quando essas empresas pblicas prestam servios pblicos, os bens afetados diretamente prestao do servio pblico gozam dos mesmos atributos dos bens pblicos - ERRADO;

c) a Constituio Federal estabelece que caber lei complementar dispor sobre a rea de atuao das fundaes pblicas (art. 37, XIX). Todavia, at o presente momento a mencionada lei no foi editada. Assim, necessrio recorrer doutrina, que estabelece como reas de atuao das fundaes pblicas o desempenho de atividades de interesse social, como assistncia mdica e hospitalar, educao e ensino, pesquisa cientfica, assistncia social, atividades culturais, entre outras. Logo, as fundaes podem se destinar s atividades relativas a assistncia social e atividades culturais - ERRADO;

d) vejamos o que estabelece a Constituio Federal sobre a acumulao de cargos:

Art. 37. [...]

XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos,exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas;

XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funese abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas,direta ou indiretamente, pelo poder pblico;

Logo, possvel perceber que a vedao acumulao de cargos alcana tambm os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista - ERRADO;

e) perfeito. As autarquias so entidades de direito pblico, sendo reguladas pelo direito pblico. Contudo, em algumas hipteses, da mesma forma como na administrao direta, as autarquias realizaro atos e contratos de direito privado, sendo ento regidas pelo direito privado. So exemplos de contratos de natureza privada os de locao de imveis e veculos - CORRETO.




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