Aspectos controversos do comércio eletrônico e o Protocolo n.º 21

Clélio ChiesaMestre e doutor PUC/SP

Evolução do denominado comércio eletrônico

Impacto provocado no sistema

O aumento substancial do comércio não presencial acabou

por provocar um desequilíbrio na repartição da receita do ICMS nas

operações interestaduais

STF, ADIN 456/PI, Tribunal Pleno, por unanimidade, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 27.06.2011.

“os argumentos do estado-requerido tangentes à disparidade abissal entre as diversas regiões de nosso país de proporções continentais são relevantes, mas a alteração pretendida depende de verdadeira reforma tributária que

não pode ser realizada individualmente por cada ente político da Federação, com posterior chancela de validade

pelo Judiciário”.

Repartição da competência impositiva nas operações interestaduais

• O art. 155, § 2.º, VII e VIII, da Constituição Federal estabelece que:

• VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

• a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

• b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

• VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Medidas tomadas pelos Estados destinatários de mercadorias adquiridas de forma não

presencial: exigência de ICMS na entrada dos produtos em seu território

Solução adotada para a comercialização de veículos novos nas operações de venda direta da

fábrica ao consumidor final

Nas denominadas vendas diretas de veículos novos entre montadoras e consumidor final, realizadas pelas concessionárias com amparo no art. 15 da

Lei n.º 6.729/79, o ICMS é, por força do que ficou estabelecido no Convênio ICMS n.º 51, de

15.12.2000 (CONFAZ), repartido entre o Estado em que está situada a montadora e o Estado em que

se localiza a “concessionária que fará a entrega do veículo ao consumidor” (§ 2.º da Cláusula Primeira

do mencionado Convênio)

Proposta de (re)definição do conceito de estabelecimento

Jonathan Barros Vita Thais Gaspar

• Compras realizadas pela internet

• Protocolo ICMS 21, 1.º de abril de 2011

Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011

• Nova regra: repartição do ICMS entre a origem e destino

• Cláusula primeira. • Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a

exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Signatários:

Acre Alagoas AmapáBahiaCearáEspírito SantoGoiásMaranhãoMato Grosso ParáParaíbaPernambuco

PiauíRio Grande do Norte RoraimaRondônia Sergipe Distrito Federal

Adesão:

Mato Grosso do SulTocantins

Cobrança em duplicidadenas operações procedentes de unidades da

Federação não signatárias

• Protocolo n.º 21/11• Cláusula primeira...• Parágrafo único. A exigência do imposto pela

unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

Repartição entre “estabelecimento remetente” e “unidade federada destinatária da mercadoria”

Protocolo n.º 21/11Cláusula segunda. Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo e o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário...

Problemas da solução veiculada pelo Protocolo n.º 21/11:

1.º Inadequação do instrumento normativo utilizado;

Os Estados não podem, por meio de protocolo, alterar regra constitucional.

O art. 155, § 2.º, VII e VIII, da Constituição Federal estabelece que:VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

2.º Nas operações oriundas de Estados não signatários incide o ICMS de forma integral na origem e exige-se uma complementação na entrada no território do Estado de destino da mercadoria;

3.º Substituição tributária “para frente” relativa a uma operação subsequente inexistente

O Protocolo n.º 21/2011Cláusula segunda: “Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira”.

4.º Violação ao princípio que veda o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino (art.

152 da Constituição Federal) e ao princípio que assegura a livre circulação de bens e pessoas (art. 150, V, da

Constituição Federal).

5.º Limitação indevida à atuação empresarial – violação ao princípio livre concorrência e

livre iniciativa (art. 170, IV e parágrafo único da Constituição Federal)

STF, ADIN 4565/PI, Tribunal Pleno, por unanimidade, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 27.06.2011 (liminar).

“(c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem

das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma

tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário”.

PROTOCOLO CONFAZ N.º 21/2011RE 680.089/SERel. Min. Luiz Fux

Repercussão geral reconhecida

O Protocolo n.º 21/2011, sustentam alguns, beira à imoralidade e as decisões que suspendem “seguranças” concedidas

sob o fundamento de risco de grave lesão à ordem econômica...

Definição dos Estados credores nos termos do Protocolo n.º 21/2011

Local em que é devido o ICMS

Repartição entre “estabelecimento remetente” e “unidade federada

destinatária da mercadoria”

Acesso: RSEstabelecimento: SPEntrega: BA

Onde é devido o ICMS?

Compras realizadas pela internet

Operações com bens corpóreos via internet

• LC 87/96

• Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

• I - tratando-se de mercadoria ou bem: • a) o do estabelecimento onde se encontre, no

momento da ocorrência do fato gerador;

Operações com bens corpóreos via internet

Art. 11, § 3.º, da LC 87/96:

• Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:

• I - na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação;

• II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;• III - considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado no

comércio ambulante e na captura de pescado; • IV - respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do

mesmo titular.

Conceito de estabelecimento na LC 116/03

• Regra geral (art. 3. da LC 116):

• Local do estabelecimento do prestador

• Art. 3.º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local.

• Exceções: incisos do art. 3. LC 116/03.

• Art. 4.º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

STJ

Excerto da ementa:

...sob o regime do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à

exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do

prestador de serviço (AgRg no REsp 1280592 / MG).

STJ

Excerto do acórdão:

...na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de

construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço (AgRg

no REsp 1280592 / MG).

REsp 1137840 / BA

A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da

prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou

a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3.º).

STJ

ISS sobre operações de leasing deve ser recolhido pelo município sede da empresa

financeira

a) parte do ICMS é devido ao Estado em que estiver situado o “estabelecimento remetente”O que é estabelecimento?i) local em que foi registrada a empresa?ii) unidade em que ocorre a saída da mercadoria?iii) local em que o site é hospedado?iv) local em que ocorreu o acesso ao site?

v) local de emissão da NF?vi) o site pode ser considerado um estabelecimento virtual?

b) parte é devido à “unidade federada destinatária da mercadoria”Unidade destinatária física ou onde se encontra domiciliado ou sediado o adquirente da mercadoria?

Critérios:

Os servidores do Amazon EC2 ficam em vários data centers espalhados pelo mundo, agrupados em Regiões (Regions):

Acesso: RSSite hospedado: RJRegistro da Empresa: SPArmazenagem: DF

Entrega: BA

Onde é devido o ICMS?

Compras realizadas pela internet

Acesso: RSSite hospedado: RJRegistro da Empresa: SPArmazenagem: DF

Sede do adquirente: MSEntrega: BA

Onde é devido o ICMS?

Compras realizadas pela internet

Acesso: RSSite hospedado: RJRegistro da Empresa: SPArmazenagem: DFFiliais em todos os Estados

NF emitida pela filial do Estado de acesso

Onde é devido o ICMS?

Compras realizadas pela internet

PEC 103Art. 1.º O § 2.º do art. 155 da Constituição Federal passa a vigorar com o acréscimo do seguinte inciso:

VIII-A – na hipótese da alínea “b” do inciso VII, quando aoperação interestadual ocorrer de forma não presencial, caberá ao Estado de localização do destinatário parte do imposto a ser definida por resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, e na forma a ser estabelecida por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, “g”;

Necessidade de uma regulamentação mais minuciosa para se evitar

conflitos e assegurar maior efetividade à arrecadação

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