Contribuições Previdenciárias: Pontos Controversos

Valter Lobato

Belo Horizonte/MGJulho de 2013

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Alguns pontos controversos

NORMA DE COMPETÊNCIA

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, deforma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursosprovenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, ofaturamento e o lucro;

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada naforma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos oucreditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,mesmo sem vínculo empregatício;

A legislação de custeio.

• A lei 8.212/91 determina (art. 22) a incidência de 20% sobre o total das

remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,

durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos

que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer

que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a

forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste

salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à

disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei

ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho

ou sentença normativa.

• O art. 28 da Lei 8.212/91 conceitua salário de contribuição como sendo(para os casos aqui estudados):

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida emuma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentospagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês,destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e osadiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviçosefetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador outomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, deconvenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

II - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma oumais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria,durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o 5o;

• O §9º do art. 28 da Lei 8.212/91 determina as parcelas que não

integram a base de cálculo (“exclusivamente”): (a) não incidência,

isenção e imunidade; (b) listagem taxativa? Alguns exemplos:

a) incentivo à demissão;

b) ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do

salário;

c) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando

paga ou creditada de acordo com lei específica;

d) o valor das contribuições (...) de previdência complementar,

aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus

empregados e dirigentes;

e) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou

odontológico (...) desde que a cobertura abranja a totalidade dos

empregados e dirigentes da empresa;

• Conceito de salário-de-contribuição

(contraprestação dos serviços prestados

ou prestações recebidas em decorrência

do contrato de trabalho?)

• Conceito de indenização: abrangência.

• Parcelas com jurisprudência

desfavorável: adicionais noturno, de

insalubridade e periculosidade, diárias,

gratificações especiais, gratificação natalina.

• Parcelas com jurisprudência favorável:

vale transporte, férias indenizadas, ticket

alimentação, auxílio pré-escolar, auxílio-

creche, taxa de quilometragem, etc.

Precedentes judiciais - Contribuições previdenciárias – Exclusão do salário-de-

contribuição

Parcelas Precedentes favoráveis

1. Aviso prévio indenizado a) TRF: AC 0006657-71.2011.4.01.3600

b) STJ: REsp 1.221.665-PR; REsp

1.198.964-PR

c) STF: RE 75.237/SP

2. 15 dias que antecedem o auxílio-

doença e o auxílio-acidente

a) TRF: AC 0000019-56.2011.4.01.4300

b) STJ: REsp 942.365-SC

3. Terço constitucional de férias

gozadas

a) TRF: AC 0026310-14.2010.4.01.3400

b) STJ: RE 1.254.224/RN Pet 7.296-PE

c) STF: AI 727.958-7/MG

d) Repercussão geral reconhecida: RE

593.068

4. Horas extras a) STF: AI 727.958-7/MG

5. Adicional de horas extras a) TRF: EDAMS 2009.33.00.013506-8, AC

2008.33.03.000596-9

b) STF: AI 727.958-7/MG

6. Salário-maternidade a) STJ: Resp 1.322.945/DF

7. Férias gozadas a) STJ: Resp 1.322.945/DF

Maternidade Paternidade 15 dias que

antecedem

o auxílio-

doença

1/3 férias

gozadas

Mauro

(relator)

Incide Incide Não incide Não incide

Benedito Incide Incide Incide Incide

Herman Incide Incide Incide Incide

Arnaldo Incide Incide Incide Incide

Humberto Incide Incide Não incide Não incide

Napoleão Vista

• No âmbito do CARF a interpretação é restritiva as parcelas excluídas por jurisprudência pacífica dos Tribunais ou constante de leis e pareceres PGFN:

• “(...) REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho.(CARF. Acórdão nº 2301-003.394. Processo nº 10909.006800/2008-20. 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Relator BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS. Data da sessão: 13.03.2013).

http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf



Participação nos lucros ou resultados

• A Participação nos Lucros e Resultados, como forma de

aproximação do capital com o trabalho, não é figura nova na

Ordem Jurídica, mas ganhou destaque na Constituição

Federal de 1988, em seu artigo 7º:

• Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além

de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XI — Participação nos lucros, ou resultados, desvinculados

de remuneração, e, excepcionalmente, participação na

gestão da empresa, conforme definido em lei.


• O texto segregou, de forma expressa, os conceitos de

remuneração e participação nos lucros/resultados,

consignando que esta parcela não tem caráter salarial.

• Trouxe como novidade a possibilidade de distribuição de

valores conforme resultados auferidos,

independentemente do lucro a ser atingido (a lei

12.832/2013 proibiu que as metas tivessem referência a

saúde e segurança do trabalhador).


• Controvérsias quanto a natureza:

• a) não incidência natural, considerando que a CR/88 apontou,

de forma clara, que inexiste ponto de convergência entre os

conceitos remuneração e participação nos lucros/resultados;

• b) regra de imunidade, ou seja, a PLR teria natureza salarial,

mas foi retirada do campo de competência da tributação

sobre os salários por uma regra constitucional;

• c) Isenção, ainda alguns defendem que o Texto

Constitucional apenas apontou que a PLR não poderia

substituir a remuneração, sendo que a sua retirada da base

de cálculo teria se dado apenas com a Lei nº 8.212/91.


• Controvérsia quanto a regra de imunidade: eficácia contida,

limitada ou plena.

• A princípio o STF apontou o dispositivo como sendo de

eficácia contida no julgamento do RE 380.636-SC, Relator

Min. Gilmar Mendes (“Desse modo, a participação nos lucros

somente pode ser considerada desvinculada da remuneração

(art. 7º, XI da Constituição Federal) após a edição da citada

Medida Provisória‖).

• A matéria voltará a plenário no rito da repercussão geral,

reconhecida no bojo do Recurso Extraordinário n 569.441.


• O julgamento do STF pode trazer importantes reflexos,

inclusive na interpretação da lei (10.101/00) que

regulamentou o dispositivo constitucional. Somos de opinião

de que se trata de uma regra de imunidade de eficácia plena,

ou seja, a lei teria apontado apenas algumas diretrizes e,

demonstrada a natureza de PLR da parcela, não haveria a

incidência das contribuições previdenciárias. No mesmo

sentido: (REsp 675433/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 26/10/2006,

p. 226); em sentido contrário: (STJ, REsp 496949/PR,

Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 31.08.09).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ART. 557, 1º-A, DO CPC. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E

RESULTADOS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Quando a decisão recorrida estiver

em confronto com a jurisprudência do STF ou de tribunal superior, é

possível ao relator dar provimento ao agravo. Desnecessário o julgamento

da matéria pelo colegiado, ainda que não haja jurisprudência dominante ou

súmula de corte superior (art. 557, 1º-A, do CPC). 2. Não deve incidir

contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título

de participação nos lucros e resultados, consoante previsão expressa em

acordo coletivo de trabalho e nos termos do art. 7º, XI, da Constituição

Federal, e da Lei 10.101/2000. 3. Os valores em referência são pagos aos

empregados desvinculados do salário e em caráter excepcional. 4. Agravo

regimental a que se nega provimento.

(AGA 200901000030644, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO

CARMO CARDOSO, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:18/02/2011

PAGINA:386.)


• A jurisprudência trabalhista respeita a natureza do

instituto como tal e não o integra à remuneração,

mesmo que haja inobservância estrita aos requisitos da

Lei 10.101/2000 – ex.: periodicidade – “VW” pode pagar

em 12 parcelas!

• Diversas autuações da Receita Federal:

desconsideração dos planos adotados com ou sem

observância estrita da Lei 10.101/2000. As autuações se

pautam pela exigência da interpretação restritiva da lei,

além de invocar requisitos que lá não constam.


• Principais questões suscitadas pela Fiscalização:

• O Acordo (Comissão, ACT ou CCT) deve ser prévio ao

período de apuração;

• A periodicidade deve ser respeitada (2 vezes no mesmo

ano civil e em periodicidade igual ou superior a 1

trimestre civil.

• Dirigida a totalidade dos empregados e com critérios

iguais.


• Os instrumentos devem constar regras claras e objetivas

quanto à fixação dos direitos substantivos da

participação e das regras adjetivas, inclusive

mecanismos de aferição das informações pertinentes ao

cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição,

período de vigência e prazos para revisão do acordo.

• Podem ser considerados: índices de produtividade,

qualidade ou lucratividade da empresa; programas de

metas, resultados e prazos, pactuados previamente.


(...) O pagamento de participação nos lucros e

resultados em desacordo com os dispositivos legais da

lei 10.101/00, quais sejam, existência de acordo prévio

ao exercício, bem como a existência de regras

previamente ajustadas, enseja a incidência de

contribuições previdenciárias, posto a não aplicação da

regra do art. 28, 9 , "j" da Lei 8.212/91. RECURSO

VOLUNTÁRIO NEGADO. (Processo n

15504.002998/2008-49; Recurso n 160.401

Voluntário; Acórdão n 2401-00.570 - 4a Câmara / P

Turma Ordinária; Sessão de 20 de agosto de 2009)


EFICÁCIA CONTIDA - REQUISITOS LEGAIS - NÃO

OBSERVAÇÃO INCIDÊNCIA (...)

Haverá incidência de contribuição previdenciária sobre

os valores pagos a título de participação dos lucros ou

resultados efetuados em desacordo com a disposição

legal. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

(Processo n 19515.000297/2008-05; Recurso no

161.054 Voluntário; Acórdão nº 2401-00.276 - 4a

Câmara / 1ª Turma Ordinária; Sessão de 8 de maio

de 2009)


(...) I - A discussão em torno da tributação da PLR não cinge-

se em infirmar se esta seria ou não vinculada a remuneração,

até porque o texto constitucional expressamente diz que não,

mas sim em verificar se as verbas pagas correspondem

efetivamente a distribuição de lucros (...) IV -A legislação

regulamentadora da PLR não exige que a distribuição de

Lucros deva, necessariamente, ser dirigida a totalidade dos

empregados, exigência essa que não pode advir da

interpretação subjetiva de quem aplica a legislação.

RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (Processo n

35366.001102/2004-10; Recurso n 146.835 Voluntário;

Acórdão n 2401-00.066 - 4 Câmara / 1* Turma Ordinária;

Sessão de 4 de março de 2009)


(...) A Participação nos Lucros e Resultados - PLR concedida pela empresa

aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e

ganho de produtividade, não integra a base de calculo das contribuições

previdenciárias, por força do disposto no artigo 7 , inciso XI, da CF,

sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os

requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas

hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os

requisitos legais insculpidos na legislação especifica - artigo 28, 9 , alínea

"j", da Lei n 8.212/91, c/c Lei n 10.101/2000, é que incidirão contribuições

previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização

como Participação nos Lucros e Resultados. RECURSO VOLUNTÁRIO

PROVIDO.

(CARF. Acórdão nº 2401-01005. Processo nº 14485.003384/2007-14. 4ª

Câmara/ 1ª Turma Ordinária. Data da sessão 23.02.2010).









ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de

apuração: 01/03/2005 a 31/03/2006 LEI 10.101/00. PARTICIPAÇÃO DOS

TRABALHADOR ES NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA. A

lei 10.101/00 determina ampla capacidade negocial quando das tratativas

acerca das regras que nortearão a participação dos trabalhadores nos

lucros ou resultados. Enquadrando-se nas regras gerais trazidas na

legislação, temos como preenchidos os requisitos necessários ao

enquadramento das verbas recebidas como PLR. Recurso Voluntário

Provido

(CARF. Acórdão nº 2803-00.254. Processo nº 14485.000196/2007-26. 3ª

Turma Especial. Data da sessão 22.09.2010).









PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU

RESULTADOS. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA.

A teor do art. 7º, XI, da Constituição, constitui direito dos trabalhadores

urbanos e rurais a “participação nos lucros ou resultados, desvinculada da

remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa,

conforme definido em lei”. Devem ser tributadas parcelas distribuídas a

título de participação nos lucros ou resultados ao arrepio da legislação

federal. Os critérios para a fixação dos direitos de participação nos

resultados da empresa devem ser fixados, soberanamente, pelas

partes interessadas. O termo usado – podendo – é próprio das normas

facultativas, não das normas cogentes. A lei não determina que, entre

tais critérios, se incluam os arrolados nos incisos I (índices de

produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa) e II (programas

de metas, resultados e prazos, pactuados previamente) do 1º do art.

2º da Lei 10.101/00, apenas o autoriza ou sugere.

CONTINUA ->


A constituição reconhece amplamente a validade das convenções e

acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI) e a função da negociação

coletiva é obter melhores condições de trabalho e cobrir os espaços que a

lei deixa em branco. O legislador ordinário, procurando não interferir nas

relações entre a empresa e seus empregados e atento ao verdadeiro

conteúdo do inciso XI do art. 7º da Constituição, limitou-se a prever que dos

instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e

objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das

regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações

pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição,


CONTINUA ->


A lei não prevê a obrigatoriedade de que no acordo negociado haja a

expressa previsão fixação do percentual ou montante a ser distribuído em

cada exercício. Existe sim, a obrigação de se negociar com os

empregados regras claras e objetivas, combinando de que forma e

quando haverá liberação de valores, caso os objetivos e metas

estabelecidas e negociadas forem atingidas.

Considerando as cláusulas do acordo coletivo firmado há de se concluir

que foram atendidas as exigências de que dos instrumentos decorrentes da

negociação entre empregador e empregados constem regras claras e

objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das

regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações

pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição,


CONTINUA ->


O legislador não fez previsão de exigência no sentido de que as

parcelas pagas a título de participação de lucros ou resultados

fossem extensivas a todos os empregados da empresa para que

houvesse a não incidência de contribuição previdenciária.

Para que não haja incidência de contribuições previdenciárias, a PLR

paga a empregados deve resultar de negociação entre a empresa e

seus empregados, por comissão escolhida pelas partes, integrada,

também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva

categoria; e/ou por convenção ou acordo coletivo. O enquadramento

sindical deve levar em consideração a base territorial do local da prestação

dos serviços. Esta regra deve ser ressalvada quando se tornar necessária

a observância dos princípios constitucionais que prescrevem a

irredutibilidade de salários e do direito adquirido e, ainda, na hipótese de

transferência temporária do empregado.Recurso especial negado.

(CSRF. Acórdão nº 9202-00.503 Processo nº 10680.009628/2007-05.– 2ª

Turma. Recorrente: Fazenda Nacional. Julgado em 09.03.2010.)


• CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração:

01/12/2004 a 31/12/2006 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

INEXISTÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. SALÁRIO INDIRETO.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. OBSERVÂNCIA DA

LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. METAS. PRESCINDIBILIDADE.

LUCROS. NEGOCIAÇÃO POSTERIOR AO SEU ADVENTO.

INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. (...)

• II - A discussão em torno da tributação da PLR não cinge-se em

infirmar se esta seria ou não vinculada a remuneração, ate porque o

texto constitucional expressamente diz que não, mas sim em verificar

se as verbas pagas correspondem efetivamente a distribuição de

lucros;

CONTINUA ->


• (...)

• IV - Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas,

de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a

frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição

dos lucros;

• VI - A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação

quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após sua realização, é

dizer, a negociação deve preceder ao pagamento, mas não

necessariamente advento do lucro obtido. Recurso especial negado.

• (CSRF. Acórdão nº 9202-002.486 Processo nº 14485.000327/2007-75. 2ª

Turma. Relator Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Julgado

em 03.04.2013)

CONCEITO DE REMUNERAÇÃO DO DIRETOR

• Existem três tipos: diretor empregado, diretor empregado comcontrato de trabalho suspenso e diretor estatuário contratadodiretamente para a função.

• Identidade de conceito, ainda que as parcelas sejam distintas:rendimentos auferidos, seja a título de remuneração comodirigente, seja como retribuição do trabalho assalariado.Igualmente, tal entendimento se aplica ao dirigente ouadministrador que for membro, simultaneamente, da diretoriaexecutiva e do conselho de administração da companhia.

• Inclui-se no conceito acima a remuneração indireta, assimconsideradas as despesas particulares dos administradores.Exemplos: despesas de supermercados e cartões de crédito,pagamento de anuidade de colégios, clubes, associações; entreoutros (RIR/99, art. 358 e Pareceres Normativos CST nºs 18/85 enº 11/92).

• Ainda, o conceito de remuneração estão incluídos os benefíciosrecebidos em decorrência do exercício do cargo ou função como,por exemplo, o valor do aluguel de imóvel residencial (ParecerNormativo CST nº 18/85).

FORMAS DE REMUNERAÇÃO

• PRO-LABORE (IRRF E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS)

Incidência do Imposto de Renda sobre valores recebidos a título depro labore (art. 637 do RIR)

Quanto à contribuição ao INSS, a legislação previdenciáriasimplesmente estabelece que a contribuição a cargo da empresa,destinada à Seguridade Social, é de vinte por cento (20%) sobre ototal das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas, nodecorrer do mês ao segurado contribuinte individual.(Fundamentação: "caput" e inciso III do art. 22 da Lei nº8.212/1991.)

FORMAS DE REMUNERAÇÃO -PLR

• - A Lei nº 10.101/00, quando regulou a não incidência das contribuições sobre a PLR, nos termos dispostos pelo art. 7º, inciso XI, da CF, referiu-se, de forma expressa, apenas à participação dos empregados ou segurados da empresa com vínculo empregatício, não englobando, assim, a participação nos lucros paga aos administradores/diretores da sociedade que não possuam vínculo empregatício (o alter ego do empregador e não se enquadrariam nos direitos enumerados no art. 7º do Texto Constitucional).


• - Neste caso, cabe uma análise da lei 8.212/91 para verificação se o pagamento da PLR aos Diretores não empregados deve ser computada na base de cálculo das contribuições previdenciárias (isenção). A primeira premissa é inarredável: o conceito de salário de contribuição é uno, seja para empregados, seja para os contribuintes individuais (onde se enquadram os Diretores não empregados).

• 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm


• E qual seria esta lei? No que tange a

remuneração dos administradores, a Lei de

S/A expressamente previu o pagamento da

participação nos lucros (não regula a

participação nos resultados), disciplinando os

requisitos para a sua concessão nos arts.

152 e 162, 3º.


• a) que o estatuto da companhia que fixe a PL aos administradores fixe o dividendo obrigatório em 25% ou mais do lucro líquido;

• b) que no exercício social a empresa tenha obtido lucro e

• c) que a participação distribuída não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem um décimo dos lucros, respeitado o menor limite.

• d) ademais, a legislação ainda determina que os administradores somente poderão receber a participação nos lucros das sociedades anônimas no exercício social em que tenha sido atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório a que alude o art. 202 da Lei 6.404/76.


• PRIMEIRA CORRENTE: Afirma pela impossibilidade de exclusão

da PL paga aos administradores da base de cálculo das

contribuições, ao argumento de que inexistiria lei que regulasse, tal

como a Lei 10.101/00, a exclusão da PL paga aos administradores

sem vínculo empregatício. Tal linha jurisprudencial afasta ainda a

aplicação da Lei 6.404/76 como norma reguladora da participação

nos lucros paga aos administradores. Neste sentido, confiram-se os

seguintes julgados: CARF. Acórdão nº 2401-002.287. Processo nº

11020.002272/2010-11. Relatora Conselheira Elaine Cristina

Monteiro e Silva. Data da sessão: 08.02.2012, CARF. Acórdão nº

2401-00907. Processo nº 10680.013960/2007-66. Relatora

Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva. Data da sessão:

28.01.2010








• SEGUNDA CORRENTE: possibilidade de exclusão da

PL paga aos administradores da sociedade da base de

cálculo das contribuições, com uma interpretação das

Leis 6.404/76 e 10.101/00, tal como a decisão que

segue: (CARF. Acórdão nº 2301-002.492. Processo nº

11020.002008/2010-79. Relator Conselheiro Leonardo

Henrique Pires Lopes. Data da sessão 18.01.2012).





• TERCEIRA CORRENTE: a lei 6.404/76 previu o

pagamento da PL aos administradores e enquadra-se

na exceção prevista no art. 28, 9º, alínea j da Lei

8.212/91, que expressamente isenta a participação nos

lucros paga de acordo com lei específica:

• ―(...) a previsão da participação destes na empresa já vem

sufragada na legislação societária antes mesmo da entrada em

vigor da Carta Cidadã. A Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76) sempre

desvinculou do conceito de remuneração dos administradores as

eventuais participações nos lucros ou resultados por eles recebidas,

demonstrando a existência de caráter não retributivo.‖ Conselheiro

Damião Cordeiro de Moraes


• QUARTA CORRENTE: a relação jurídica estabelecida pela

Lei 6.404/76 para o pagamento da PL aos administradores

foge do campo de incidência das contribuições

previdenciárias (Lei 8.212/91), quer porque não constitui em

remuneração pelo serviço, objeto das contribuições da Lei

8.212/91, quer porque decorre de uma relação jurídica

diferenciada, que escapa à relação empregatícia

(empregador/empregado), na medida em que os próprios

acionistas, mediante assembleia geral, deliberam pela

renúncia ao lucro que perceberiam em favor dos

administradores da sociedade.


• ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS.

Período de apuração: 01/01/1997 a 01/01/2007 PARTICIPAÇÃO

NOS LUCROS OU RESULTADOS. PLR. BENEFICIÁRIOS.

ADMINISTRADORES. DISTRIBUIÇÃO NOS TERMOS DA LEI

DE SOCIEDADES POR AÇÕES. CAMPO DA FALTA DE

INCIDÊNCIA. VERBA PAGA DESVINCULADA DA

PARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E

COMPROVAÇÃO PELA AUTORIDADE FISCAL. LANÇAMENTO

DEFEITUOSO. Recurso Voluntário Provido. (CARF. Acórdão nº

2803-00.696, Processo nº 13977.000170/2007-83. 3ª Turma

Especial, Relator Conselheiro Eduardo de Oliveira. Julgado

em 12.05.2011).





• “A legislação tributária previdenciária, a meu ver, não traz a

distribuição de lucros ou resultados das empresas a seus

administradores como hipótese de incidência de contribuição social

previdenciária, nos termos do artigo 195, I, ―a‖, ―b‖e ―c‖ e inciso II, uma vez

que no que tange as contribuições das pessoas jurídicas empresas em

relação a folha de salários e das próprias pessoas físicas – trabalhadores –

a hipótese de incidência é a prestação do serviço e não o pagamento,

conforme Parecer, abaixo: (...) O serviço dos administradores prestados

na condução do negócio social é remunerado pelo seu pró-labore e

este sim é que é objeto de oferecimento à tributação. (...) Entretanto,

ficou demonstrado que a distribuição de lucros nos termos da Lei

6.404/76 está fora da norma de incidência da contribuição social

previdenciária, pois nada tem a ver com a atividade dos

administradores,”


• CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO

DOS DIRETORES ESTATUTÁRIOS. LEI Nº 6.404/76.

INAPLICAÇÃO DA LEI Nº 8.212/91.(...) A participação dos

diretores, de que trata o art. 152 da Lei nº 6.404/76,

decorre de uma relação jurídica firmada entre “Acionistas

x Diretores/Administradores”, não se sujeitando às

regras previstas na Lei nº 8.212/91, que se referem à

relação jurídica “Empregador x Empregado”. (...) (CARF.

Acórdão nº 2402002.883. 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária.

Relator Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Dominges.

Data da sessão: 10 de julho de 2012).

FORMAS DE REMUNERAÇÃO –PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

Quanto à tributação pelo IR dos valores pagos

pelas entidades de previdência privada aos

participantes de planos de benefícios, a tributação

se dá da seguinte forma:

a) Não optantes pelo regime de tributação de que trata o art. 1 º daLei n º 11.053, de 2004:

Os benefícios pagos por essas entidades sujeitam-se à incidênciado imposto sobre a renda na fonte, aplicando a tabela mensal, e naDeclaração de Ajuste Anual.

Os resgates de contribuições, parciais ou totais, em virtude dedesligamento do participante do plano de benefícios da entidade,sujeitam-se à incidência de imposto sobre a renda na fonte àalíquota de 15%, calculado sobre os valores de resgate, no caso deplanos de previdência, inclusive Fapi, e na Declaração de AjusteAnual, com exceção do resgate de recursos efetuado em planoestruturado na modalidade de beneficio definido, que permanecesubmetido à tributação com base na tabela progressiva mensal e naDeclaração de Ajuste Anual.

b) Optantes pelo regime de tributação de que trata o art. 1 º da Lei n º 11.053,de 2004:

O pagamento de valores a título de benefícios ou resgates de valoresacumulados, relativos a planos de caráter previdenciário, por entidade deprevidência complementar ou sociedade seguradora, estruturados nasmodalidades de contribuição definida ou contribuição variável, bem comoseguro de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência e Fundo deAposentadoria Programada Individual (Fapi), aos participantes ou assistidos,estão sujeitos à tributação exclusiva na fonte, com as seguintes alíquotas:

- 35%, para recursos com prazo de acumulação inferior ou igual a 2 anos;

- 30%, para recursos com prazo de acumulação superior a 2 anos e inferior ouigual a 4 anos;



- 15%, para recursos com prazo de acumulação superior a 8 anos e inferior ouigual a 10 anos; e

- 10%, para recursos com prazo de acumulação superior a 10 anos.

• Exclui-se da incidência do imposto sobre a renda na fonte ena declaração de rendimentos o valor do resgate decontribuições de previdência privada, cujo ônus tenha sido dapessoa física, recebido por ocasião de seu desligamento doplano de benefícios da entidade, que corresponder àsparcelas de contribuições efetuadas no período de 1 º dejaneiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995.

• Em relação à complementação de aposentadoria recebida deentidade de previdência privada, no limite que corresponda ao valordas contribuições efetuadas, exclusivamente pelo beneficiário, noperíodo de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, afonte pagadora está desobrigada de reter o tributo devido pelocontribuinte e a RFB não constituirá os respectivos créditostributários, tendo em vista o disposto no Ato Declaratório PGFN nº4, de 7 de novembro de 2006.

• Legislação aplicável: Medida Provisória nº 2.159-70, de 24 deagosto de 2001, art. 7º; Lei nº 11.053, de 2004, arts. 1º e 3º;Instrução Normativa nº 588, de 21 de dezembro de 2005, art. 12,4º, inciso I; Ato Declaratório Normativo Cosit nº 28, de 1996 e AtoDeclaratório PGFN nº 4, de 7 de novembro de 2006.

Quanto à contribuição do INSS, pelo Regulamento da PrevidênciaSocial (Decreto n 3.048/99), a contribuição não incide sobrevalores pagos a título de previdência complementar privada, abertaou fechada, sob condição de que esteja disponível à totalidade deseus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts.9º e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:

9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:

XV - o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoajurídica relativo a programa de previdência complementar privada,aberta ou fechada, desde que disponível à totalidade de seusempregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e468 da Consolidação das Leis do Trabalho;

https://sn2prd8004.outlook.com/owa/redir.aspx?C=MrsiXmkSOEOQ6NSkt1Mj39q5P0k0GNAIpiv0PSz56CifcZzMKWsZmMScLjERmqoRXxOJZD77w48.&URL=http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm




































FORMAS DE REMUNERAÇÃO

• STOCK OPTIONS:

O programa pelo qual o empregador oferta aos empregados odireito de compra de ações (previsto na Lei de SociedadesAnônimas, n. 6404/76, art. 168, 3º) não proporciona aotrabalhador uma vantagem de natureza jurídica salarial. Issoporque, embora a possibilidade de efetuar o negócio (compra evenda de ações) decorra do contrato de trabalho, o obreiro podeou não auferir lucro, sujeitando-se às variações do mercadoacionário, detendo o benefício natureza jurídica mercantil. Odireito, portanto, não se vincula à força de trabalho, não detendocaráter contraprestativo, não se lhe podendo atribuir índolesalarial. Recurso de revista não conhecido.

• Apesar de não haver decisões no CARF (VIDE OBSERVAÇÃO AOFINAL), ou no TRF1 ou no STJ a respeito da incidência ou não decontribuição previdenciária sobre o benefício de concessão deStock Options a empregados, tem-se que, em análise de julgadosdo TRT-MG e do TST, é pacificado o entendimento da naturezamercantil e não salarial das comentes opções.

Nesse sentido, destacamos algumas características dos chamadosStock Options que repisam a concepção de sua natureza nãosalarial:

• Trata-se de concessão de um direito, em que há apenas aexpectativa de seu exercício.

• O salário é uma verba de natureza eminentemente trabalhista,enquanto as Stock Options tem natureza mercantil, sendocaracterizados basicamente como compra de ações.

• Stock Options têm caráter oneroso (tendo em vista que otrabalhador pagará para adquirir as ações), serão para a obtençãode lucros futuros (uma vez que os lucros ou dividendos apenaspodem ser recebidos após o cumprimento de carência); terão riscosintrínsecos (haja vista o caráter flutuante dos valores das ações nasbolsas de valores).

• A vantagem obtida pelo empregado com a revenda das ações érealizada por corretor de valores mobiliários, autorizados aoperar no mercado acionário, o que acaba por excluir acaracterística remuneratória das Stock Options.

• Ganhos auferidos pelas Stock Options são eminentementeeventuais e dependem do preço de mercado das ações dentrodo período de opção.

• Diversos são os tipos de stock options, mas é preciso investigarse as características acima prevalecem, em especial (a) o riscode mercado; (b) a onerosidade e natureza mercantil da opção ec) a indexação dos riscos somente as variações do mercado enão a metas constantes do contrato de trabalho.

• DECISÕES TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPRA DEAÇÕES VINCULADA AO CONTRATO DE TRABALHO. "STOCK OPTIONS".NATUREZA NÃO SALARIAL. EXAME DE MATÉRIA FÁTICA PARACOMPREENSÃO DAS REGRAS DE AQUISIÇÃO. LIMITES DA SÚMULA126/TST.

As "stock options", regra geral, são parcelas econômicas vinculadas ao riscoempresarial e aos lucros e resultados do empreendimento. Nesta medida,melhor se enquadram na categoria não remuneratória da participação emlucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do que no conceito, ainda que amplo,de salário ou remuneração. De par com isso, a circunstância de seremfortemente suportadas pelo próprio empregado, ainda que com preçodiferenciado fornecido pela empresa, mais ainda afasta a novel figura danatureza salarial prevista na CLT e na Constituição. De todo modo, torna-seinviável o reconhecimento de natureza salarial decorrente da possibilidade decompra de ações a preço reduzido pelos empregados para posterior revenda,ou a própria validade e extensão do direito de compra, se a admissibilidadedo recurso de revista pressupõe o exame de prova documental - o queencontra óbice na Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido.(Acórdão de relatoria do Ministro Maurício Godinho Delgado na 6ª Turma doTribunal Superior do Trabalho. Publicado na data de 04/02/2011 – Processon . AIRR - 85740-33.2009.5.03.0023)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. (...) 2. GRUPOECONÔMICO. UNICIDADE CONTRATUAL. REDUÇÃO SALARIAL.TRABALHO NO EXTERIOR.

A Lei 7064/82 (aplicável analogicamente às remoções externas atéo advento da Lei 11.962/2009 - que generalizou a aplicação dasregras da Lei 7.064/82 a todos os trabalhadores contratados noBrasil e deslocados para prestar serviços no exterior) prevê aviabilidade de eliminação de vantagens contratuais externas após oregresso do empregado ao Brasil. Isso significa que a ordemjurídica considera como condicionadas todas as parcelas pagas aoempregado em função do trabalho no estrangeiro. Em face dessasrazões, na análise do caso concreto, tem-se que o novo ajuste daremuneração do obreiro quando de seu retorno não pode serconsiderado ilícito, não se havendo falar em redução salarialirregular. Recurso de revista não conhecido(...)

• DECISÕES TRT-MG

EMENTA: STOCK OPTIONS - BENEFÍCIO SUJEITO ÀS VARIAÇÕESDE MERCADO - NÃO CONTRAPRESTATIVO - NATUREZAMERCANTIL E NÃO SALARIAL.

Embora as stock options - planos de opção de compra de açõesofertados pelas empresas aos seus empregados - estejam estritamentevinculadas ao contrato de trabalho, não se afiguram como benefíciocontraprestativo. A opção pela compra de ações conferida aotrabalhador implica em riscos naturais do mercado para o adquirente,uma vez que as ações adquiridas podem valorizar-se ou desvalorizar-se, de acordo com as oscilações financeiras, de que exsurge nítida asua natureza mercantil. De tal modo, não há como lhes atribuir índolesalarial, a despeito do pretendido. (TRT da 3.ª Região; Processo:01396-2011-014-03-00-0 RO; Data de Publicação: 18/05/2012; ÓrgãoJulgador: Oitava Turma; Relator:Denise Alves Horta; Revisor: FernandoAntonio Viegas Peixoto; Divulgação: 17/05/2012. DEJT. Página 153)

EMENTA: COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS).EXPECTATIVA DE DIREITO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

A stock options é uma mera expectativa de direito, porquanto oempregado pode exercer o seu direito de compra ou não, somenteapós o término do período de carência fixado pelo contrato. No casodos autos, tendo em vista que o reclamante não cumpriu osrequisitos necessários para realizar a compra das ações, em razãoda sua despedida imotivada, não se fala que tal benefício tenhaautomaticamente incorporado ao seu patrimônio.

(TRT da 3.ª Região; Processo: 00898-2009-004-03-00-1 RO; Datade Publicação: 09/05/2011; Órgão Julgador: Terceira Turma;Relator:Bolivar Viegas Peixoto; Revisor: Convocado Marcio JoseZebende; Divulgação: 06/05/2011. DEJT. Página 48)

• O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) julgou os primeiros processos sobre a tributação dos planos de stock option e, apenas com voto de desempate, decidiu a favor da Receita Federal. Duas câmaras entenderam que a América Latina Logística (ALL) e a Cosan devem pagar contribuição previdenciária sobre os ganhos obtidos pelos funcionários. No caso da ALL, o valor original do auto de infração é de cerca de R$ 15 milhões. O da Cosan, de aproximadamente R$ 30 milhões. Cabe recurso das decisões E DEVEM OS CASOS CONCRETOS SEREM EXAMINADOS COM CUIDADO (Decisão ainda não disponivel)

• Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/3169424/carf-decide-que-plano-de-stock-option-deve-ser-tributado?utm_source=newsletter_manha&utm_medium=21062013&utm_term=carf+decide+que+plano+de+stock+option+deve+ser+tributado&utm_campaign=informativo&NewsNid=3169216#ixzz2WqbpUn1J

http://www.valor.com.br/legislacao/3169424/carf-decide-que-plano-de-stock-option-deve-ser-tributado?utm_source=newsletter_manha&utm_medium=21062013&utm_term=carf+decide+que+plano+de+stock+option+deve+ser+tributado&utm_campaign=informativo&NewsNid=3169216






















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Contribuições Previdenciárias: Pontos Controversos

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