BECCARIA REFORMADOR: DO IDEAL DA RECUPERAO DO

INFRATOR AO ATUAL ISOLAMENTO DOS POVOS Um ensaio crtico da insegurana social no entorno do fundamento da pena de priso na atualidade *

1

RESUMO

A discusso que ora se desenvolve busca analisar o pensamento de Beccaria quanto ao processo ressocializador na

pena, como utilidade de pena privativa, que rasgou com o sistema anterior de isolamentos, penas cruis, infamantes,

torturas, etc., com os rumos direito penal est procedendo a condutas emergentes num modelo de busca de segurana da

sociedade, o que apenas serve a um novo modelo poltico-criminal terrorista, contrrio aos postulados democrricos e

de ideal iluminista, ao propor regimes de exceo no cumprimento da pena, ao tratar infrator com tcnicas de

neutralizao de todas aquelas (no) pessoas que se colocarem de encontro norma.

PALAVRAS-CHAVES

Beccaria pena de priso funo da pena neutralizao interveno Penal

1 Autor: MRIO LUS LRIO CIPRIANI. Advogado Criminalista. Professor de Direito Processual Penal - Ulbra

Santa Maria, RS e FADISMA. Professor convidado da Ps-Graduao em Direito Penal e Processo Penal da

Fundao do Ministrio Pblico FMP -, Porto Alegre, RS. Professor convidado da Ps-Graduao em Direito Penal e Processo Penal do Instituto Busato de Ensino - IBE -, Ponta Grossa, PR. Professor da ESMAFE/RS. Especialista

Direito Penal Econmico e Europeu e Mestre em Cincias Criminais pela Universidade de Coimbra, Portugal.

Doutorando em Problemas Actuales de Derecho Penal y de la Criminologia pela Universidad Pablo de Olavide,

Sevilla, Espanha. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.

A evoluo da justia penal resultante das leis penais romanas, germnicas,

eclesisticas, comunais e das grandes monarquias que acabaram na idade mdia, e tambm em

razo dos desenvolvimentos doutrinrios que dos fins do sculo XIII ao movimento reformador

precederam e acompanharam a Revoluo Francesa.2 Nos sculos XVIII e XIX se opera uma

transformao nas penas, que passou das penas corporais para as penas privativas de liberdade, e de

um mero castigo a correo.3

Com a pena de morte em crise e o aumento da criminalidade e das tenses social, o

sistema pugnava por novas formas de garantia de segurana. Alm disso, o pensamento em torno de

idias que tinham a humanidade e a razo como essncia e fundamento nas correntes iluministas e

humanitrias, encontrava eco nos pensadores e juristas que comeavam a defender as liberdades do

indivduo e os princpios da dignidade da pessoa humana contra a tirnica razo de Estado.

No contraponto dos excessos penais, ganhavam espao as afirmaes humanitrias

que propunham que o estabelecimento penal tivesse uma finalidade til e social e no fosse mero

tormento da pessoa. Insistiam os pensadores que deveria ocorrer proporcionalidade entre delitos e

penas e que as circunstncias do crime e do agente deveriam ser sopesadas. Ainda lutavam

igualmente com fervor pela abolio da pena de morte, da tortura e das penas infamantes.

Sob a influncia do direito natural e do Iluminismo se suprimiram a crueldade do

direito penal, bem como se limitou o nmero de delitos e se humanizaram as formas de execuo.4

Este movimento reformador e humanitrio atingiu seu pice na Revoluo Francesa,

e desde l as legislaes penais5 assinalaram profundas e progressivas transformaes, sempre com

o intuito de humanizao, reforma e melhoria do sistema punitivo.6

Na esfera penal, o movimento destacou-se pela afirmao da necessidade ou

utilidade da criminalizao de condutas, sendo que as sanes aplicveis aos comportamentos

desviantes se justificaria no mais como castigo, mas sim como meio de evitar novas violaes da

lei penal, intimidando a sociedade a no delinqir ou agindo sobre o infrator, intimidando-o ou

reeducando-o.7

Bem andou Hilde Kaufmann quando enunciou que a execuo penal humanizada no

pe em perigo a segurana e a ordem social, seno pelo contrrio, pois que serve de apoio da ordem

e da seguridade social, j que a execuo penal desumanizada que atenta precisamente contra a

seguridade estatal.8

Pois que neste anseio renovador surgiu a obra do Marqus de Beccaria, Cesar

Bonessama, publicada em 1764, o livro Dei Delitti e Delle Pene, que se tornou o grande marco da

2 Como existia uma necessidade de reformar a poltica repressiva, o surgimento do perodo humanitrio foi

decisivamente influenciado pela reao contra o sistema ento vigente, fazendo surgir, portanto, o movimento chamado

Humanitarismo. 3 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar Editora, 1996, pg. 223.

4 Em Princpios para la Reforma de la Ejecucin Penal, Biblioteca de Ciencias Penales, Ediciones Depalma, Buenos

Aires, 1977, pg. 18, encontramos que a Prssia, um Estado com grande ordem e segurana, ocupou um lugar

preponderante no movimento, eis que muitos tipos penais foram suprimidos e as execues das penas se deram

ordenadamente, livrando-se de muitas atrocidades. 5 Ao menos na Europa e nos Continentes Americanos. Todavia, alguns pases, por sua condio e tradio religiosa, em

nome do que se tem respeito, mantm a Lei de Talio. 6 Cezar BITENCOURT, Falncia da Pena de Priso, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, pg. 38.

7 Mrio Jlio ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, Coimbra, Almedina, 3 Edio, 1996, pgs. 362-363.

8 HILDE KAUFMANN, op. cit., pg. 18.

Escola Clssica do Direito Penal e iniciou a fase marcante da evoluo da pena e da cincia do

Direito penal. Apesar do tempo, as reflexoes de Beccaria, passados mais de um quarto de milnio,

continuam completamente atuais, sendo verdadeiramente um caderno de poltica criminal

inspirador do atul movimento garantista, ou mais ainda atual, inspirador do movimento anti-terror.

A obra de Beccaria conduziu o direito penal a uma funo de garantia dos direitos

humanos fundamentais, produto das concepes iluministas, a um processo de autntica valorizao

da plenitude do ser humano ainda em desenvolvimento, mas sempre a atualizar-se, como refere Luis

Luisi.9

Dizia Beccaria que, para que a pena no fosse a violncia de um ou de muitos contra

o cidado particular - j inconformado com as atrocidades e as crueldades que a repblica infligia ao seu cidado - deveria ser essencialmente pblica, rpida, necessria, a mnima dentre as

possveis, nas dadas circunstncias ocorridas, proporcional teorema da proporcionalidade que uma das grandes conquistas do direito criminal moderno - ao delito e ditada pela lei.

10

Beccaria uniu o contratualismo ao utilitarismo, e num modo claro, elaborou um

sistema criminal que rompeu com o desumano sistema anterior. Entendia que leis so ou deveriam ser, pactos entre homens livres, mas no passaram geralmente de instrumentos das paixes de uns

poucos, ou nasceram de fortuita necessidade, no j ditadas por frio analista da natureza humana,

capaz de concentrar num s ponto as aes de muitos homens e de consider-las de um s ponto de

vista: a mxima felicidade dividida pelo maior nmero.11 Para a aplicaao da pena, Beccaria fez referncia ao contrato social, supondo o

acordo entre os indivduos.12

Com a violao do pacto, entendia, justificava-se a pena ao violador.13

Portanto, se os homens se renem e livremente criam e vivem numa sociedade, as penas impostas

buscam garantir a sobrevivncia desta sociedade. A todo tempo na obra, encontra-se um fio

condutor arraigado na idia do garantismo.

Leis seriam, portanto, condies sob as quais homens independentes se uniram em sociedade, cansados de viver em contnuo estado de guerra e de gozar uma liberdade intil pela

incerteza de conserv-la, sacrificando parte dessa liberdade para poder gozar com segurana e

tranquilidade o restante.14 A soma de todas estas partes formam a soberania de uma nao. Na

9 Conforme o pensamento de LUIZ LUISI, La Funcin de Garantia del Derecho Penal Moderno, Anurio de Filosofia

del Derecho, Tomo XVII, Madrid, 1973, pg. 216. 10

CESARE BECCARIA, Dos Delitos e das Penas, Traduo de Jos Cretella Jr. e Agnes Cretella, 2 edio, Editora

Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, pg. 139. 11

Idem, pg. 23. Esta afirmao quer representar que existem limites prpria liberdade, que foram aceitos no contrato

social ilustrado agora pelo direito penal, que o instrumento de limitao da liberdade dos indivduos. Assim, as

limitaes so aquelas que se faltantes, impediriam a realizao do objeto pelo qual os homens uniram-se em sociedade,

isto , a mxima felicidade dividida pelo maior nmero. Sobre este ponto, veja-se Jos Francisco de FARIA COSTA,

Ler Beccaria hoje, Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito, n 74, 1998, pg. 99. Assim, se estas limitaes visam o

bem de todos e defesa das condies essenciais da vida individual e coletiva, as limitaes que no se enquadrarem

nesse objetivo, so tidas como ilegtimas. Portanto, existe a uma opo pelo uso racional do direito penal como ultima

et extrema ratio. 12

Jean-Jacques ROUSSEAU, Do Contrato Social, Traduo de Pietro Nassetti, Editora Martin Claret, So Paulo, 2001,

pg. 31, entendendo que os homens no podiam criar novas foras, mas to-somente unir e gerir as que existiam, deu ao

contrato social a seguinte definio: achar uma forma de sociedade que defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens de cada scio, e pela qual, unindo-se cada um a todos, no obedea todavia seno a si mesmo e fique

to livre como antes. 13

Gustav RADBRUCH, Filosofia do Direito, traduo de Cabral de Moncada, Coimbra, Armnio Amado Editor, 1997,

pg. 314, ao falar da teoria contratual, que seria semelhante ao contrato social, relata que consistia na idia de um

contrato ou de uma clusula acessria, em razo da qual o indivduo que praticasse um delito se submeteria pena

estipulada nessa clusula a qual ele prvia e tacitamente acordou. 14

BECCARIA, op. cit., pg. 52.

necessidade de dissuadir o homem a usurpar a parte dos outros ou subtrair-se sua prpria, criou-se

motivos sensveis suficientes para a dissuaso eficaz do cometimento de crimes: a pena.

Com seu esprito humanitarista, que bradou forte contra a crueldade da represso

punitiva, pode-se dizer que Beccaria foi tambm um reformador. Num resumos das idias do seu

tempo, o Marqus reivindicava o estabelecimento de bases e limites para o direito de punir;

recomendava que era melhor prevenir o delito antes de puni-lo;15

pugnava pela igualdade humana

perante a lei; combateu a pena de morte,16

o confisco de bens e as penas infamantes; defendeu a

proporcionalidade entre delitos e penas e insistiu na celeridade da pena17

e na certeza de sua

aplicao. Nos legou o apotgma de que no pelo rigor dos suplcios que se previnem mais seguramente os crime, porm, pela certeza das punies.

De sua obra tambm possvel retirar uma afirmao de especial relevo, no que

tange incondicionada invaso da lei penal no espao da liberdade individual,18

quando registrou

que o nico pressuposto vlido para admitir a compresso da liberdade s encontraria base slida se

da lei penal se inferisse a prossecuo legtima dos interesses e exigncias da sociedade.

De forma absolutamente notvel, Beccaria afastou a tnica retributiva prevalecente

no ancin rgime - num modelo moral imposto pela religio e nunca saldo de verdadeira deciso do

indivduo -, para chamar a ateno para uma nova forma de justificar os fins e a legitimidade das

penas, por meio da preveno geral, num pensamento igualmente harmnico com o pensamento

iluminista.19

Considerava a preveno geral o fim essencial da pena, mas tambm acreditava na

recuperao do infrator e o seu retorno para a sociedade, entendendo que a priso devia ter

objetivos ressocializadores sem deixar seu propsito punitivo e sancionador, propondo, ainda, que

crcere fosse humanizado e pena privativa de liberdade fosse racionalizada, com a separao entre

denunciados e condenados. Precisamente viu na pena privativa de liberdade a sada para que

houvesse o fim da penas corporais e infamantes, o que efetivamente conseguiu, dando o incio da

humanizao das prises e do progressivo respeito pela dignidade humana.

15

Como Beccaria tinha uma viso utilitarista da pena, procurava na punio um exemplo para o futuro e no uma

vingana pelo passado. Em suas palavras encontramos que o fim da pena, pois, apenas o de impedir que o ru cause novos danos aos seus concidados e demover os outros de agir deste modo. , pois, necessrio selecionar quais penas e

quais os modos de aplic-las, de tal modo que, conservadas as propores, causem impresso mais eficaz e mais

duradoura no esprito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do ru, conforme BECCARIA, op. cit., pg. 52. Nota-se a, que Beccaria buscava tambm a preveno especial, mas desenvolveu apenas a preveno geral com funo

da pena, ou objetivo da pena, numa linguagem mais atual. 16

Giuseppe BETTIOL, Diritto Penale, Parte Generale, G. Priulla Editore Palermo, V Edizione Riveduta e Aggiornata,

Palermo, 1962, pg. 606, em referncia pena de morte, refere que Beccaria j dizia que o direito que se atribui a um

homem de trucidar seu semelhante, com certeza no resultante da solidariedade e da lei. 17

BECCARIA, op. cit., pg. 71, agrega que a pena devia ser rpida e prxima do crime, porque seria mais justa, j que

pouparia o ru do tormento cruel e intil de sua incerteza do resultado da sentena. Em relao ao tema, Francesco

CARNELUTTI, As Misrias do Processo Penal, Traduzido por Jos Antnio Cardinalli, Editora Bookseller, Campinas,

2001, pg. 47-48, escreveu que a justia humana feita assim, que nem tanto faz sofrer os homens porque so culpados quanto para saber se so culpados ou inocentes. Citando Santo Agostinho, fala que a tortura, nas formas mais

cruis, est abolida, ao menos sobre o papel; mas o processo por si mesmo uma tortura. Continua dizendo que o indivduo, assim, feito em pedaos. E o indivduo, assim, relembremo-nos, o nico valor da civilizao que deveria

ser protegido. 18

FARIA COSTA, Ler Beccaria hoje, op. cit., pg. 93. 19

Faz-se essa referncia porque Kant, um dos expoentes do Iluminismo, foi um dos maiores defensores do

retribucionismo, cuja matriz , induvidosamente, ligada ao Iluminismo. Nem por isso se condena o pensador. Pelo

contrrio. A afirmao e a defesa dos pressupostos da retribuio, no entender de FARIA COSTA, idem, pg. 95, so uma das expresses mais ldimas da liberdade, da autonomia e da autodeterminao da pessoa humana. Para ele a idia do contrato originrio, em sua lgica, resultam em que todos acordaram na realizao do contrato e conhecem as

conseqncias de sua descumprimento. Nada mais lmpido e transparente luz de uma das idias matrizes de todo o Iluminismo, encerra.

Todos estes legados descritos em Beccaria so leituras de contedo atual, e por

isso pode-se afirmar tratar-se de um clssico, de razes iluministas e reformadora.

De modo que, se a pena de priso no deve ser a violncia de um ou de muitos contra

o cidado particular, preciso justificar por que e para que se pune com a mais grave violao entre

as possveis no sistema penal.

Desde logo preciso dizer que a finalidade da pena de priso no desfazer o delito

cometido ou tampouco fazer sofrer em demasia o infrator. Beccaria indagava: os gritos de um

infeliz trazem de volta as aes consumadas? por bvio que no, acerta o mestre. Dizia que

"necessrio selecionar quais penas e quais os modos de aplic-las, de tal modo que, conservadas as

propores, causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito dos homens, e a menos

tormentosa no corpo do ru".

A pena de priso, de cariz utilitrio e ressocializador na visao de Beccaria,

infelizmente vista hoje apenas com a funo de neutralizao ou inocuizao do apenado. Ocorre

que, em que pese a preconizao da falncia do processo ressocializador da pena de priso,20

a pena

tem que ser um instrumento de reinsero social do delinqente. Veja-se que os pases europeus na

sua maioria, em suas Constituies Nacionais, tm consagrado em seus textos a finalidade

reeducativa da pena.21

possvel que o problema nao seja a prpria priso, mas sim a

impossibilidade material de fazer dela um intrumento de reinsero.

E o que se tem hoje a potencializaao de medidas crus, infamantes, indignas,

causadoras de excluso social e desestmulo ao retorno ao meio, neutralizao e inocuizao do

infrator, tudo com base a justificar a segurana da sociedade.

que DEZ RIPOLLS, modernamente, vem chamando de debate desenfocado

entre a sociedade de risco e a seguridada social.22

Para o autor espanhol, o direito penal est

procedendo a condutas emergentes num modelo de busca de segurana da sociedade, o que apenas

serve parasitariamente a um novo modelo poltico-criminal oposto aos postulados democrricos e

de ideal iluminista, ao propor a expanso da cincia penal a novos setores prprios da sociedade de

risco e aos postulados de neutralizao das (no) pessoas que se colocarem de encontro norma.

No que a sociedade no possa requisitar segurana, pois, com efeito, a concepo de defesa social reside no fato indesmentvel e necessariamente humano no sentido real da luta do

ser vivo pela existncia, numa reao do instinto da prpria conservao, revidando uma qualquer

agresso iminente ou possvel. o instinto de defesa e de proteo a si mesmo uma das

caractersticas inatas a todo ser vivo de qualquer reino, de qualquer espcie, que revela-se tanto nos

animais como nos vegetais, refere Arago.23 Acontece que os medos da populaao (prprios ou provocados) tm levado o sistema

penal a abarcar situaes que no lhe so originariamente dedicadas. E mais, as aceitveis teorias

que buscam explicar o fundamento do direito de punir e as finalidades desta punio, esto sendo

20

LUIZ LUISI, Penas e Constituio, Fascculo de Cincias Penais, Porto Alegre, Volume 3, n 1, jan./fev./mar., 1990,

pg. 23-29. 21

A atual Constituio Federal do Brasil no faz referncia aos fins da pena. 22

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2005, nm. 07-01, p. 01:1-01:37, disponible en

internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 07-01 (2005), 4 ene. 23

Antnio Moniz Sodr de ARAGO, As Trs Escolas Penais: Clssica, Antropolgica e Crtica, 8 Ed., Freitas

Bastos, Rio de Janeiro, 1977, pg. 219-220, informa: Dessarte como se negar sociedade, organismo incontestavelmente vivo e dinmico, o direito inalienvel que tem, como qualquer outro ser vivo, de conservar-se, e,

conseqentemente, de defender-se dos ataques contra as condies normais de sua existncia. Segundo ARAGO, O homem, em cujo brao, por exemplo, se declara uma gangrena invasora, tem o direito de amput-lo, sacrificando-o em

benefcio do corpo inteiro, em segurana da prpria vida ameaada de tal perigo. A sociedade, tambm ameaada por

um dos seus membros, que se revela um temvel, tem o direito de elimin-lo em proveito de todo o organismo e no

interesse da prpria conservao.

dilaceradas pelos novos propsitos de segurana, como o debate sobre as tcnicas de neutralizao,

limpeza, tolerncia zero, inimigos e no-pessoas, para ficar somente nesses.

Em tempos de discusses que se pretendem modernas, convm recordar que, para a

Escola Positiva, liderada por Ferri, a idia central da preveno criminal jogava com o fato de o

delinqente ser um sujeito ligado ao crime por causas biolgicas e culturais, o que chamava de

determinismo total frente ao indeterminismo dos clssicos e, em razo disso, estava-se a tratar com

cidados anormais. Portanto, entendiam os adeptos desta doutrina, que a pena no era um problema

da populao em geral, mas sim unicamente do delinqente. Por isso, em primeiro lugar a

sociedade devia tratar o delinqente, antes de tudo para proteger a si mesma e depois, num segundo

plano, reeducar o infrator e reinseri-lo nessa mesma sociedade, se possvel, ou em caso contrrio,

inocuiz-lo indefinidamente.24

Esta ultima parte particularmente interessa ao pequeno escrito.

A inocuizao, hoje representada por regimes disciplinares diferenciados (RDD) e

por aplicao de medidas de segurana de carter perptuo, no Brasil, nao idia nova na

humanidade. J era proposta, em alemanha, por exemplo, por Listz, em seu Programa de Marburgo,

em 1882. Foi renovada em pocas nazistas, nos campos de concentraao dos indesejveis, h 50

anos. O motivo era a limpeza tnica, dos amorais, asociais, dos diferentes. Em recentes programas

de tolerncia zero contra os inimigos sociais, a saber mendigos, prostitutas, e hoje, na atribuio da

pecha de inimigo e ausente de direitos a quem no se coloca de acordo com a lei,

independentemente de como esta lei foi idealizada, isto , se editada com base em necessidades de

proteo a um bem jurdico determinado, ou editada com base em presses sociais, ideolgicas ou

miditicas.

claro, por outro lado, que com o aumento da criminalidade no mundo, no h quem

falte em proclamar este endurecimento das penas e mesmo a volta da pena de morte, sem lembrar

que estas funes inocuizadoras da pena, como a pena de morte, priso perptua, castrao, RDD,

medidas de segurana indeterminadas, etc., oferecem srios confrontos com disposies ticas e

constitucionais do ponto de vista da proibio das penas infamantes e desumanas, previstas na

maioria das Constituies da Amrica do Sul e da Europa Ocidental, frutos do pensamento

Beccariano.25

A exemplificar, nos Estados Unidos, com a idelogia dominante nos anos setenta, nao

podia o juiz nem a lei determinar o tempo exato de uma condenao, j que o tempo da pena

dependeria da evoluo do condenado no interior da uma penitenciria. Eram as indeterminate

sentencing, violadoras da garantia da pena exata. Ao invs de evoluir a humanizao dos preceitos

do modelo de justia, nenhuma situao plasma mais a virulncia americana do que a aprovao,

em 1994, das leis denomindas three strikes and youre out, que estabelecem a pena mnima de 25

anos de cadeia perptua sem possibilidade de liberdade condicional ao se cometer o terceiro delito,

e em casos extremos, sem sequer perquirir qual seja a natureza do terceiro delito.26

So os novos(?)

tempos.

Roxin, citando o tratamento teraputico-social que o infrator passar para ser, em

tese, readaptado, indaga: enquanto no obtenha a correo efetiva o delinqente no sofrer a

privao de liberdade ilimitadamente? Ento o cidado fica ao livre-arbtrio do Estado

24

A leitura de QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal, pg. 80, d o conhecimento do nascimento de uma

nova maneira de conceber a funo do Estado por parte das classes dominantes, que o autor nomeia de obsesso defensivista, que traduz-se na importncia do Estado acima de tudo. Assim, acreditava-se que o delinqente, como membro doente da sociedade, devia ser dela extirpado, ainda que se buscasse a sua recuperao, sem esquecer, todavia,

que se isto no fosse possvel, havia o infrator de ser para sempre excludo do convvio social, ainda que para tanto

fosse necessrio recorrer pena de morte ou priso perptua. 25

Otra Vez la Vuelta a Von Liszt?, op. cit., pg. 17. 26

ANDREW VON HIRSCH, Censurar y castigar, Madri, Editorial Trotta, 1998, pg. 15.

indefinidamente?27

Como no ser possvel a ressocializao, fica legitimada a tcnica da

neutralizao. Assim, fcil, como se a criminalidade no fosse apenas mais dos componentes da

sociedade s e que a prpria sociedade que cria e define.28

Alis, a respeito da influncia miditica na sensao de (in) segurana dos

indivduos, certo que a falta que o Estado faz em oferecer respostas reais, concretas e rpidas aos

crimes, acaba por encontrar na sociedade um juzo desesperanoso, de sentimentos de impunidade e

de insegurana, que assim pensa levando em considerao o aumento da criminalidade.

De outra banda, inegvel que a criminalidade29

e a violncia fazem parte do

cotidiano das pessoas, pois elas transmitem, atravs das sensaes de insegurana, do estado

emocional e psicolgico, expostas a cada noticiamento de uma infrao ou de uma dolorosa

experincia de uma vtima, que se est diante de uma situao hipossuficiente em relao aos

criminosos.

Todavia, os medos da sociedade ocorrem por diversos fatores. Pretende-se com isso

esclarecer que os ndices de crimalidade contribuem, mas no sozinhos, para a insegurana sentida,

e que nessa condio, clama por radicais atitudes, normalmente de natureza agressivamente penal.

Nesse ponto, Srgio Sirino traz significativa concluso. Para ele o medo da

populao se d tambm por causa do desemprego, vtimas que so do processo tecnolgico,

reestruturaes e otimizaes, ou ento seja pela violncia que atinge sua integridade patrimonial ou

pessoal, no que conclui que

a sensao de insegurana, traduzida em medo-pnico, aparece mais ainda que noutros tempos; justamente porque havia menos predisposio da mdia em mostrar o cho sujo da

realidade dos organismos da first-line-enforcer: no havia interesse da mass media frente aos

casos violentos. Resultado dessa obsessiva vitrificao da realidade, casos e casos policiais

tornam-se alvos do interesse da imprensa; julgamentos e condenaes, transmitidos ao vivo

ou, at mesmo, aes criminosas em tempo real. Fala-se em TV Judicirio! Estar-se-ia a

Civilizao Moderna s portas da Justia Teatral? O que ento era uma exceo tmida, ftil,

passou a ser a regra. A explicao, obviamente, mercadolgica: alm de construir o

mercado cativo preciso tambm domestic-lo.30

Viveu-se na idade mdia; hoje vive-se na idade mdia.

Ora, se as coisas se passam deste jeito, preciso fazer notar tambm que a sensao

de insegurana pode no ser sempre reflexo direto da violao de condutas, mas sim reflexos das

fartas exibies de cenas de crimes e violncias na televiso, pelo que se as pessoas tivessem mais

fora de controle social, como a unio de laos de vizinhana, escola, mundo profissional, estas

exibies j no teriam tanto espao nos meios telecomunicativos. Hassemer esclarece que devido

ao narcisismo, as normas da vida diria da comunidade tm tornado-se quebradias e sem fora, o

27

Claus ROXIN, Problemas Fundamentais de Direito Penal, Sentidos e limites da pena criminal, Lisboa, Vega, 3

edio, 1998, pg. 22. 28

M. Conde, Apud Cezar BITENCOURT, Falncia, op. cit., pg. 128. 29

Porm, no dado esquecer do aspecto positivo que o crime tambm consigo, como fator de coeso e solidariedades

sociais, que podem decorrer tanto de uma rejeio de todos com o delinqente como a sua tolerncia em seu meio, bem

como o crime pode ser entendido com afirmao ou manuteno das normas. Sobre o assunto, vide FIGUEIREDO

DIAS e COSTA ANDRADE, Criminologia O Homem Delinqente e a Sociedade Crimingena, 2 reimpresso, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pgs. 259-266, e COSTA ANDRADE, A Vtima e o Problema Criminal, Coimbra,

Coimbra Editora, 1980, pgs. 107-109. 30

Srgio Incio SIRINO, Polcia? Pra... Quem Precisa de Polcia?, disponvel na internet: http://www.ibccrim.org.br,

07.09.2002.

que est por determinar o caminho para o isolamento e a des-solidarizao, no sendo ameaa real da criminalidade e da violncia que constitui o fator decisivo para a poltica de segurana pblica e

sim a percepo de tal ameaa pela coletividade.31 Todavia, percebe-se que as populae estao involuindo no que tange ao pensamento

penal, voltanto ao pensamento e atitudes de antanho, como a individualizao e o egosmo.

Quando derrubou-se o muro de Berlim, era pensamento comum que o mundo seria

ideologicamente plano, sem barreiras. Mas no. O mundo continua dividido. A faixa de Gaza, a

contruo de muro pela Arbia saudita, cercando seu territrio, de modo a evitar a entrada dos

cidados indesejados dos vizinhos pases, e a extrema vigilncia, cercas e muros edificados entre (e

pelos) Estados unidos e Mxico, com cercas para no permitir o acesso humano dos desiguais. H notcias de muros separando a ndia e Bangladesh na sia, Costa rica e Nicargua na Amrica

Central, Botswana e Zimbabwe na frica, a Howard line, que busca evitar a imigraao dos asiticos

em direo a austrlia. A ilha de Nauru, outrora colnia Alema, hoje Repblica independente, que

j fora um paraso fiscal, hoje vive isolada do resto do mundo, recebendo pessoas excludas ou nao

desejadas. Como se pode ver, vive-se, nesse lugares extralegais, pois apesar de terrtrios independentes so apenas lugares para receber e manter pessoas indesejadas (inimigos) para outros

paises, num verdadeiro estado de stio simbolgico, campos de concentrao para coletividades sem

futuro. Esses muros e atitudes so a materializao de que o Estado de Direito est construindo um

esfera fora de si, de estado de stio, de inimigos. E nao s muros entre pases. Nas cidades, nas

gated communities, nos condomnios fechados para privilegiados, onde ningum pode entrar sem

permisso, ou que s entram os eleitos. Isto , sem lugar para a heterotopia.

Induvidosamente, todas as esferas de tenso viram esferas de estado de stio. E em

estado de stio, as garantias so relativizadas ou deixam de existir. Hoje vive-se um tempo de

tenso, de rupturas, e por muito tempo, a tendencia ainda ser a massificao destas espcies de

campos de concentrao de excludos, dos quais a priso a mais expressa visualizao.

Diante disso, preciso voltar a pensar o direito, e em especial, o direito penal.

Precisamos de um direito penal fundado no princpio da interveno mnima, que no pode ficar

conhecido como um direito penal orientado eficcia, que elimina as barreiras tradicionais do

direito penal garantista. A medida mais usada, quando h aumento da criminalidade, o aumentar

de penas, (pseudo) soluo muito recorrida em tempos atuais, nomeadamente pela mdia e pelos

polticos.

Seja como for, a eficcia da pena no pode ser medida por seus eventuais fracassos,

visto que ainda que com a existncia da pena se continue cometendo crimes, sem ela ocorreriam

ainda mais, mais um argumento favorvel. E como reflexo, possvel deduzir que a tendncia do

direito penal ao terror estatal se neutralizaria traando limites mesma, evitando-se, assim,

possveis excessos.

Destarte, a pena intimida, mas h que se destinar preocupao com a

proporcionalidade das previses penais duras e seu efeito intimidatrio, para evitar o terror penal,

porque no se pode castigar amedrontando desmedidamente.

Por isso mesmo, h outras formas de controle social ou outros meio de poltica

criminal aptos a aplacar o problema. Para Busato e Huapaya, seria ingnuo negar que existe o recurso ao direito penal conforme o clamor pblico, mas no essa a misso que lhe compete, pois

obedecer a uma tal orientao seria aproximar-mos muito de um direito penal meramente

simblico.32

31

Winfried HASSEMER, Segurana Pblica no Estado de Direito, So Paulo, Revista Brasileira de Cincias

Criminais, n 5, 1993., pg. 63. 32

BUSATO e HUAPAYA, Introduo ao Direito Penal, Fundamentos para um Sistema Penal Democrtico, Rio de

Janeiro, Editora Lumen Juris, 2003, pg. 44.

Deste pequeno ensaio, se cr, poder resultar duas linhas, a saber: uma que far crer

que houve uma progresso no tempo, na direo de formas mais benignas de reao aos crimes e

violaes. Outra, que ao contrrio, mostra que as reaes tornaram-se mais cruis quando os

poderes se centralizaram, mas que de forma alguma estas reaes ligam-se a um desejo de

vingana, mas tambm no explicam as variaes ou os nveis da resposta social.

Com efeito, o sistema penal no deve apoiar-se hoje na primitiva e sedenta vingana.

H outros fatores que legitimam a interveno estatal e sua pretenso punitiva. Mas sobretudo, h

que se ter em conta que a histria e mesmo a antropologia so fontes lmpidas que garantem a

afirmao, e como sustenta Louk Hulsman, que no a durao ou o horror do sofrimento infligido que apaziguam aqueles que eventualmente clamam por vingana, mas sim a dimenso

simblica da pena, ou seja, o sentido de reprovao social do fato que lhe atribudo.33 Assim, nao podemos atravancar o avano, em linhas que foram sendo construdas ao largo dos tempos, como

sinal das variaes culturais, polticas e econmicas de cada civilizao e poca. Em jeito de

finalizao, imperioso que a justia penal no retorne aos excessos, com as atrocidades das penas

e com as desproporcionalidades entre os delitos e as penas que provocaram o sentimento universal

de protesto de que Beccaria se fez o mais eloqente intrprete.34

Ah, nunca precisamos tanto ler

Beccaria.

Bibliografia

ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Histria do Direito Portugus. 3 Edio. Coimbra: Almedina,

1996.

COSTA ANDRADE, A Vtima e o Problema Criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1980.

_______./ FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Criminologia O Homem Delinqente e a Sociedade Crimingena, 2 reimpresso, Coimbra: Coimbra Editora, 1997.

ARAGO, Antnio Moniz Sodr De. As Trs Escolas Penais: Clssica, Antropolgica e Crtica. 8

Edio. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1977.

BECCARIA, Cesare. Dei Delitti e Delle Pene, traduzido por J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2 edio, 1999.

BETTIOL, Giuseppe. Diritto Penale. Parte generale. Palermo: G. Priulla Editore Palermo, V

Edizione Riveduta e Aggiornata, 1962.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. So Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1993. (citado: Falncia).

BUSATO, Paulo Cesar./ MONTES HUAPAYA, Sandro. Introduo ao Direito Penal.

Fundamentos para um Sistema Penal Democrtico. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,

2003.

CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. Traduo de Jos Antnio Cardinalli.

Campinas: Bookseller Editora, 2001.

CELIS, Jacqueline Bernat de./ HULSMAN, Louk. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questo.

Traduo de Maria Lcia Karam, 1 Edio. Rio de Janeiro: Luam Editora, 1993.

COSTA, Jos Francisco de Faria. Ler Beccaria Hoje. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito, n

74, 1998.

33

LOUK HULSMAN e JACQUELINE B. CELIS, Penas Perdidas, Traduo de Maria Lcia Karam, Rio de Janeiro, 1

Edio, Luam Editora, 1993, pg. 120. 34

ENRICO FERRI, Princpios de Direito Criminal, O Criminoso e o Crime, Traduo de Paolo Capitanio, Campinas,

Bookseller Editora, 1996, pg. 38.

DIAS, Jorge de Figueiredo/ COSTA ANDRADE, Manuel da. Criminologia O Homem Delinqente e a Sociedade Crimingena, 2 reimpresso, Coimbra, Coimbra Editora,

1997.

DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2005,

nm. 07-01, p. 01:1-01:37, disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-

01.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 07-01 (2005), 4 ene.

FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal. O Criminoso e o Crime. Traduo de Paolo

Capitanio. Campinas: Bookseller Editora, 1996.

HASSEMER, Winfried. Segurana Pblica no Estado de Direito. So Paulo: Revista Brasileira de

Cincias Criminais, n 5, 1993.

HULSMAN, Louk./ CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questo.

Traduo de Maria Lcia Karam, 1 Edio. Rio de Janeiro: Luam Editora, 1993.

KAUFMANN, Hilde. Princpios para la Reforma de la Ejecucin Penal. Biblioteca de Ciencias

Penales. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1977.

LUISI, Luiz. Penas e Constituio. Porto Alegre: Fascculo de Cincias Penais, volume 3, n 1,

jan./fev./mar., 1990.

_______. La Funcin de Garantia del Derecho Penal Moderno. Madrid: Anurio de Filosofia del

Derecho, Tomo XVII, 1973.

MONTES HUAPAYA, Sandro./ BUSATO, Paulo Cesar. Introduo ao Direito Penal.

Fundamentos para um Sistema Penal Democrtico. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,

2003.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Curso de Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Cedecs

Editorial, 1997.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo de Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio

Amado Editor, 1997.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Editora

Martin Claret, 2001.

ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Sentidos e limites da pena criminal.

Lisboa: Vega, 3 edio, 1998.

SIRINO, Srgio Incio. Polcia? Pra... Quem Precisa de Polcia?. Disponvel na internet:

http://www.ibccrim.org.br, 07.09.2002.

VON HIRSCH, Andrew. Censurar y castigar. Madri: Editorial Trotta, 1998.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6 Edio. Buenos Aires:

Ediar Editora, 1996.

ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Otra Vez la Vuelta a Von Liszt?. Granada: Editorial

Comares, 1995.