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APOSTILA DE DIREITO CIVIL – PARTE II

Esta apostila foi preparada pelo site CONCURSONET http://concursonet.cjb.net Visite-nos e acompanhe periodicamente nossas atualizações em Aulas, Apostilas, Simulados e Provas Anteriores para concursos públicos PARTE GERAL DAS OBRIGAÇÕES LIVRO I CONCEITO DE OBRIGAÇÃO CAPÍTULO I DA OBRIGAÇÃO EM GERAL CONCEITO DE OBRIGAÇÃO É o vínculo de direito pelo qual alguém (sujeito passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer alguma coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo). ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

A) VÍNCULO JURÍDICO Este vínculo se diz jurídico porque, sendo disciplinado pela lei, vem acompanhado de sanção. B) AS PARTES NA RELAÇÃO OBRIGATÓRIA Em toda relação obrigacional existem duas partes determinadas ou determináveis: um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor). O sujeito ativo tem a expectativa de obter do devedor o desempenho da obrigação, isto é, o fornecimento da prestação, enquanto ao sujeito passivo cumpre o dever de colaborar com o credor, fornecendo-lhe a prestação devida. C) PRESTAÇÃO A prestação consiste em dar, fazer ou não fazer alguma coisa.

Examinados sucintamente seus elementos convém ensaiar uma definição de obrigação: é o vínculo de direito pelo qual um sujeito passivo fica adstrito a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em favor de um sujeito ativo, sob pena de, se não o fizer, espontaneamente, seu patrimônio responder pelo equivalente. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS REAIS E PESSOAIS Diz-se real o direito que recai diretamente sobre a coisa; pessoal, o que depende de uma prestação do devedor, isto é, o que implica, necessariamente, a colaboração de um sujeito passivo. Enquanto no direito real encontramos uma relação entre pessoa e coisa, no direito obrigacional a relação se estabelece entre duas pessoas. O direito real, ligando a coisa a seu titular, permite que este a busque onde quer que se encontre, nas mãos de quem quer que , injustamente, a detenha, a fim de sobre ela exercer o seu direito. A essa prerrogativa do titular do direito real, de perseguir a coisa até encontrá-la, chama-se direito de seqüela e é peculiar a esse tipo de direito. O direito das obrigações cuida dos direitos pessoais, isto é, do vínculo ligando um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor) por força do qual o primeiro pode exigir do segundo o fornecimento de uma prestação consistente em dar, fazer ou não fazer alguma coisa. FONTES DAS OBRIGAÇÕES As fontes das obrigações são aqueles atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. O código civil brasileiro contempla declaradamente três fontes de obrigações, a saber: o contrato, a declaração unilateral da vontade e o ato ilícito.

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CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

a) OBRIGAÇÕES QUE TÊM POR FONTE IMEDIATA A VONTADE HUMANA - se dividem em aquelas que provêm do contrato (conjunção de vontades), e as que decorrem da manifestação unilateral da vontade.

b) OBRIGAÇÕES QUE TÊM POR FONTE IMEDIATA O ATO ILÍCITO - são as que se constituem através de uma ação ou omissão culposa ou dolosa do agente, causando dano à vítima.

c) OBRIGAÇÕES QUE TÊM POR FONTE DIRETA A LEI - decorrem direta e imediatamente da lei.

LIVRO II DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES CAPÍTULO I CONTEÚDO DO LIVRO RESPECTIVO As obrigações ou são simples ou são complexas. As obrigações simples se caracterizam porque nelas há somente um credor, um devedor e um objeto. Nas obrigações complexas há multiplicidade ou de objetos, ou de sujeitos. Estas podem ser: Diz-se cumulativa a obrigação quando, tem por objeto várias prestações, todas devem ser cumpridas pelo devedor. Este deve fornecer todas as prestações que constituem o objeto da prestação. Chama-se alternativa a obrigação em que, tendo por objeto mais de uma prestação, o devedor se libera se cumprir uma delas, porque apenas uma das prestações constitui o seu débito. CAPÍTULO II DAS OBRIGAÇÕES DE DAR CONCEITO A obrigação de dar consiste na entrega de alguma coisa, ou seja na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor. Ela se desdobra em obrigação de dar coisa certa ou incerta e, também, em obrigação de dar propriamente dita e obrigação de restituir. A obrigação de restituir caracteriza-se por envolver uma devolução. A relevância da distinção advém da circunstância de que na obrigação de restituir o credor é o dono da coisa, o que não acontece na obrigação de dar. A obrigação de dar se distingue em obrigação de dar coisa certa e obrigação de dar coisa incerta. A obrigação de dar coisa certa estabelece entre as partes um vínculo, através do qual o devedor se compromete a entregar ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado, que se considera em sua individualidade. A obrigação de dar coisa incerta, ao contrário, tem por objeto a entrega de coisa não considerada em sua individualidade, mas no gênero a que pertence. Na obrigação de dar coisa certa o intuito do credor é obter aquela coisa, objeto do contrato, que o agrada por suas qualidades intrínsecas. Portanto, pressupõe a lei que nenhuma outra o interessa, ainda que de mais valor. PROBLEMAS PRINCIPAIS RELATIVOS À OBRIGAÇÃO DE DAR O legislador distingue a hipótese da deteriorização ou perda da coisa resultar ou não de culpa do devedor. Ocorrendo tal culpa, aplica a regra geral da responsabilidade civil, impondo ao culpado o dever de indenizar as perdas e danos. De maneira que os casos de perecimento ou estrago advindos de culpa poderiam ser desde logo demitidos desta análise, por dispensarem maior exame. A TRADIÇÃO E A TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO Dentro do sistema brasileiro, é a tradição e não o contrato o elemento que transfere o domínio. O contrato de compra e venda não torna o adquirente dono da coisa comprada, mas apenas titular da prerrogativa de reclamar sua entrega. Somente depois de tal entrega é que o comprador adquire a condição de proprietário.

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DESTINO DA OBRIGAÇÃO EM FACE DO PERECIMENTO OU DETERIORIZAÇÃO DA COISA

a) Perecendo a coisa, por culpa do devedor, responderá o culpado pelo equivalente, devendo, ademais, compor as perdas e danos.

b) Deteriorando-se a coisa, por culpa do devedor, poderá o credor ou resolver o contrato, exigindo perdas e danos, ou aceitar a coisa no estado que se encontre, reclamando, além disso, a composição do prejuízo. Neste caso a obrigação sobrevive, se bem que alterada em virtude da subsequente deteriorização.

a) Perecendo a coisa sem culpa do devedor, a obrigação se desfaz, quer seja de dar, quer seja

de restituir. b) Deteriorando-se a coisa sem culpa do devedor, é necessário distinguir:

1. se a obrigação era de dar , pode o credor considerar resolvida a obrigação; ou pode aceitar a coisa, abatido no preço o valor do estrago.

2. se a obrigação era de restituir e a coisa se deteriorou sem culpa do devedor, a obrigação original se altera, pois o credor só pode reclamar a coisa deteriorada, no estado em que se encontre.

O PROBLEMA DA ATRIBUIÇÃO DOS RISCOS NA OBRIGAÇÃO DE DAR FRUSTRADA Consiste em determinar quem, se o devedor, ou o credor, deve sofrer prejuízo pela perda ou deteriorização da coisa, ocorrido antes da tradição.

a) Obrigação de dar, perda da coisa objeto da prestação - neste caso a coisa se perdeu sem culpa do devedor, antes da tradição. Vimos que a obrigação neste caso se desfaz, ou seja, as partes, dentro do possível, são postas no estado em que se encontravam antes do negócio. O vendedor devolve ao comprador o preço e sofre, por conseguinte, o prejuízo decorrente do perecimento da coisa. (quem sofre o prejuízo pela perda da coisa é o dono).

b) Obrigação de dar, deteriorização da coisa objeto da prestação - aqui a coisa se deteriorou antes da tradição. Vimos que neste caso a lei abre ao adquirente (credor) um alternativa: defere-lhe o direito de resolver o negócio (solução idêntica ao caso anterior), ou de aceitar a coisa, abatido ao preço o valor que se perdeu. (quem sofre o prejuízo é o dono).

c) Obrigação de restituir, perda da coisa objeto da prestação - o depositário que recebeu o objeto para guardar deve devolvê-lo, ao lhe ser demandada a coisa, pelo depositante. Se a coisa perece antes da devolução, sem culpa do devedor sofrerá o credor a perda e a obrigação se resolverá. (quem sofre o prejuízo é o dono).

d) Obrigação de restituir, deterioração da coisa objeto da prestação - o CC ordena ao credor receber a coisa, sem direito à indenização, no estado em que se encontre. (o dono da coisa é quem sofre o prejuízo).

A constante acima assinalada conduz à formulação de uma regra que informa todo o problema da atribuição dos riscos, pela perda ou deteriorização da coisa, nas obrigações de dar coisa certa: o dono é quem sofre os prejuízos pela perda ou deteriorização da coisa. OS ACESSÓRIOS DA COISA Como o domínio só se transfere com a tradição, antes desta a coisa pertence ao devedor. Daí resulta que todos os melhoramentos e acrescidos, como acessórios que são do principal, seguem-lhe o destino, incorporando-se ao patrimônio do titular da propriedade, que pode, por esta razão, exigir aumento do preço. Da mesma maneira que o proprietário arca com os ônus derivados da deteriorização, beneficia-se com os melhoramentos e acrescidos experimentados pela coisa. DA EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA Deve o ordenamento jurídico atuar no sentido de que as obrigações sejam cumpridas na forma como foram convencionadas, só se possibilitando a solução através de indenização das perdas e danos, quando a execução direta for impossível ou dela resultar constrangimento físico à pessoa do devedor. Em caso contrário, impõe-se a execução específica, proporcionando ao credor exatamente aquilo que foi avençado.

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DA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA Consiste em uma relação obrigacional, cujo objeto, em vez de precioso e determinado, é apenas referido pelo gênero a que pertence e pela quantidade devida. Enquanto a obrigação é de dar coisa incerta, não se pode cogitar dos riscos derivados de seu perecimento ou deteriorização. Com efeito, o gênero, em regra não perece. Para que a obrigação de dar coisa incerta seja suscetível de cumprimento, faz se mister que a coisa indeterminada se determine. Impõe-se que em um momento dado se individualizem as coisas que serão entregues pelo credor ao credor. A individualização se faz através da escolha. Escolha é, assim, o ato de seleção das coisas constantes do gênero, para serem entregues ao credor.

1. Incumbe às partes estipular a quem compete a escolha. Se o não fizerem pertence ao devedor o direito de escolher.

2. A lei não obstante, limita sua liberdade, dizendo que ao proceder a escolha não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

CAPÍTULO III DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER CONCEITO Na obrigação de fazer o devedor se vincula a um determinado comportamento, consistente em praticar um ato, ou realizar uma tarefa, donde decorre uma vantagem para o credor. Serpa Lopes entende que quando a obrigação envolve a transferência do domínio, que se ultima pela tradição da coisa, trata-se de obrigação de dar; em todos os outros casos, de obrigação de fazer. Na obrigação de dar é sempre possível recorrer ao Poder Judiciário para penhorar, arrestar ou de qualquer modo apreender a coisa a fim de entregá-la ao credor, enquanto na obrigação de fazer ;e impossível alcançar uma execução específica, sem séria ofensa à liberdade individual. Tal concepção parcialmente foi ultrapassada. “Se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la, previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa, para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer.” ESPÉCIES Obrigações infungíveis - nelas o negócio se estabelece intuitu persone, pois o credor só visa à prestação avençada, se fornecida por aquele devedor cujas qualidades pessoais ele tem em vista. Obrigações fungíveis - são aquelas em que a pessoa do devedor não figura com relevância. Em tese, para que se considere infungível a obrigação de fazer, requer-se menção expressa. Art. 878. Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente. Todavia, mesmo em caso onde não haja a convenção expressa, poder-se-á reconhecer a infungibilidade da prestação, em virtude das circunstâncias que rodearam o negócio. CONSEQÜÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

I- A impossibilidade ocorre quando a prestação se torna irrealizável. Se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos.

II- O legislador considera também a hipótese do inadimplemento voluntário da obrigação, que se não tornou impossível. O devedor poderia cumprir a obrigação, apenas não o faz, por não lhe convir. Trata-se do mero descumprimento do dever.

a) Quando infungível a obrigação de fazer, não pode o credor, em regra, obter sua execução direta, posto que isso envolveria odioso agravo à liberdade individual do devedor. Por conseguinte, o remédio que remanesce ao credor é obter a reparação do prejuízo experimentado, através do sucedâneo das perdas e danos.

b) Quando fungível a prestação, abre a lei ao credor uma alternativa. Faculta-lhe de um lado o pedido das perdas e danos, na forma já explicada; e, de outro, confere-lhe a possibilidade de mandar executar o fato por terceiro, à custa do faltoso.

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DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-lo no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo. DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER A obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de um fato, que poderia praticar, não fosse o vínculo que o prende. Trata-se de obrigação negativa, paralela à obrigação de fazer, que é positiva. A obrigação de não fazer será lícita sempre que não envolva restrição sensível à liberdade individual. DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER Esse inadimplemento se caracteriza quando o devedor praticou o ato de que prometeu se abster. Há que se distinguir se o descumprimento derivou ou não de culpa do devedor.

a) Se a abstenção prometida se tornou impossível, sem culpa do devedor, a obrigação se extingue.

b) Se, entretanto, o descumprimento da obrigação derivou de um comportamento do devedor, que por negligência a tornou inalcançável, ou por interesse preferiu desprezá-la e assim praticou o ato vedado, dois remédios se abrem ao credor:

1. O primeiro figura expressamente na lei (art. 883, CC). Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de o desfazer a sua custa, ressarcindo o culpado as perdas e danos.

2. O segundo remédio, oferecido ao credor burlado em sua fé, decorre da regra geral do art. 1056 do CC, que defere ao prejudicado, pelo inadimplemento da obrigação, direito a perdas e danos.

CAPÍTULO IV DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS A obrigação é alternativa quando, embora múltiplo seu objeto, o devedor se exonera satisfazendo uma das prestações. Enquanto na obrigação cumulativa o sujeito passivo só alcança quitação oferecendo todas, na alternativa ele se quita fornecendo uma, dentre as várias prestações. Todavia como são duas ou mais as prestações e só uma selas deve ser cumprida, momento chega em que se impõe selecionar o objeto ou o serviço a ser prestado. A introdução desse elemento escolha aproxima a obrigação alternativa da obrigação de dar coisa incerta; e estabelece, também, semelhanças entre aquela e a cláusula penal. Para se alcançar precisamente a distinção entre a obrigação de dar coisa incerta e a obrigação alternativa, basta lembrar que, enquanto a primeira se refere a todo um gênero, a segunda se circunscreve a alguns ou mesmo a muitos objetos determinados. A obrigação alternativa se distingue da obrigação com cláusula penal porque, enquanto a primeira é complexa, a segunda é simples. A obrigação alternativa oferece vantagem tanto para o devedor como para o credor. Para o devedor é vantajosa, pois lhe permite selecionar o que for menos oneroso. Para o credor é útil o estabelecimento da alternativa, pois, através dela, melhor assegura o adimplemento do contrato. A ESCOLHA E SEUS EFEITOS Uma vez escolhido o objeto da obrigação, apenas este é devido; a dívida se concentra na prestação selecionada, desaparecendo desse modo, o caráter múltiplo que caracterizava a obrigação. Portanto a escolha desempenha relevantíssimo papel no funcionamento de tal relação jurídica, pois permite, entre outros efeitos, que a prestação se transforme de complexa em simples. DIREITO DE ESCOLHA. TITULARIDADE E DECADÊNCIA

O legislador concede às partes, nas obrigações alternativas, liberdade para estipularem a quem cabe o direito de escolha.

Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.

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DA IMPOSSIBILIDADE OU INEXEQUIBILIDADE DE UMA DAS PRESTAÇÕES Na obrigação alternativa, várias são as prestações, bastando contudo, que o devedor ofereça uma delas, para extinguir o vínculo jurídico. Se a escolha competir ao devedor, o problema de seu comportamento, culposo ou inocente, não se propõe, e a obrigação se concentra na prestação remanescente. Isto é, conforme o que dispõe o art. 885 do CC. Se entretanto a escolha competir ao credor e uma das prestações se tornar impossível por culpa do devedor, mudam-se os termos do problema. Realmente neste caso, a negligência ou imprudência do devedor pode causar dano ao credor, a quem talvez interessasse escolher justamente a prestação tornada impossível. Por conseguinte a lei, atendendo a tal possibilidade, defere ao credor a prerrogativa ou de exigir a prestação subsistente, ou o valor da outra, acrescida das perdas e danos. (CC, art. 887) DA IMPOSSIBILIDADE DE TODAS AS PRESTAÇÕES

a) Se todas as prestações se tornarem impossíveis, sem culpa do devedor, a obrigação se extingue, pura e simplesmente. (CC, art. 888)

b) Se cabendo-lhe a escolha, não puder o devedor, por sua própria culpa, cumprir nenhuma das prestações, ficará este obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, acrescido das perdas e danos. (CC, art. 886)

c) Finalmente, se todas as prestações se impossibilitam, por culpa do devedor, cabendo a escolha ao credor, pode este último reclamar o valor de qualquer delas, adicionado das perdas e danos (CC, art. 887).

CAPÍTULO V DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS Quando, em uma relação jurídica obrigacional, se apresenta mais de um credor ou mais de um devedor, cumpre indagar se a obrigação se divide ou não em partes. Ordinariamente se estabelece a divisão em tantas obrigações independentes quantas forem as partes. Com efeito, se vários são os credores, cada um deles tem direito a receber uma parte da prestação; se, pelo contrário, vários são os devedores, cada um deve pagar uma fração correspondente do débito; ou seja, procede-se a concurso, segmentando o montante da prestação - art. 890 do CC. Todavia, esse preceito sofre exceção em duas hipóteses, a saber: no caso de indivisibilidade e no de solidariedade. Ocorrendo indivisibilidade ou solidariedade, o credor pode exigir, de cada qual dos devedores, o pagamento integral das prestações; estes, em rigor, não devem o todo, mas apenas parte. Não obstante, em virtude da indivisibilidade ou da solidariedade, são obrigados a pagar a integralidade da prestação. Da mesma forma, sendo vários os credores e um devedor, este, na hipótese de indivisibilidade ou de solidariedade, pode pagar integralmente a prestação a um dos credores e, assim procedendo, libera-se da dívida. Em rigor, a pessoa que recebe o pagamento é credora apenas de uma parte mas, em virtude das circunstâncias aludidas, recebe a prestação por inteiro. No caso de indivisibilidade a prestação é exigível por inteiro de um só dos devedores, em virtude da natureza de seu objeto, insuscetível de ser repartido; na hipótese de solidariedade, ao contrário, a possibilidade de a prestação ser prestada ou exigida por inteiro advém da lei, que assim o determina, ou da vontade das partes, que assim ajustaram. CONCEITO A obrigação é indivisível quando indivisível for seu objeto. Pode-se chamar indivisível a obrigação quando o fracionamento do objeto devido não só altera sua sustância, como também representa sensível diminuição de seu valor. A indivisibilidade da obrigação, seja qual for sua origem, representa sempre vantagem para o credor que, podendo cobrar a dívida de qualquer dos coobrigados, decerto a demandará do mais capaz de saldá-la. TANTO AS OBRIGAÇÕES DE DAR, COMO AS DE FAZER, PODEM SER INDIVISÍVEIS Existe controvérsia sobre quais os tipos de obrigações capazes de serem considerados indivisíveis. Tem-se sustentado que a obrigação de dar é sempre divisível, pelo menos teoricamente, pois, embora por vezes não se possa dividir a coisa sem perda do valor ou alteração de sua substância, nada impede que se efetive o pagamento mediante a transferência de uma parte ideal do objeto indivisível.

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Pode-se separar as obrigações de fazer em divisíveis e indivisíveis? A resposta é afirmativa, pois algumas obrigações, envolvendo um fato de devedor, podem ser divididas, enquanto outras não. A obrigação de projetar um aparelho, é indivisível, no sentido de que um trabalho confiado a um especialista não se cumpre com execução de meia tarefa. Por outro lado se a obrigação de fazer é fungível e o trabalho foi contratado por tarefa ou por hora, não se lhe pode negar a natureza de divisível. EFEITOS DA INDIVISIBILIDADE DA PRESTAÇÃO O problema a ser agora examinado é o das conseqüências da obrigação indivisível na hipótese de serem vários os devedores ou vários os credores.

a) CASO DE PLURALIDADE DE DEVEDORES - havendo dois ou mais devedores de prestação indivisível, cada um será obrigado pela dívida toda (CC, art. 891).

Mister observar duas circunstâncias relevantes: a) cada um dos devedores só deve parte da dívida; b) todavia, em virtude da natureza indivisível da prestação, pode ser compelido a satisfazê-lo por inteiro.

a) Cabe ao devedor que paga a dívida, a prerrogativa de sub-rogar-se no direito do credor, em relação aos outros coobrigados.

b) Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.

b) CASO DE PLURALIDADE DE CREDORES - se, na obrigação indivisível, a pluralidade for de credores, cada um deles poderá exigir a dívida por inteiro. Mas o devedor ou os devedores só se desobrigarão pagando:

I. A todos os credores conjuntamente - porque caso contrário, se o pagamento puro e simples a um deles implicasse quitação, os demais co-credores poderiam ficar privados de garantia representada pelo devedor solvável.

II. A um, dando este caução de ratificação dos outros - neste caso, garante-se o direito dos demais credores, que encontram na caução um elemento com que satisfazer sua parte no crédito.

CAPÍTULO VI DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS CONCEITO Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação à dívida toda. Dá-se solidariedade ativa, quando, havendo vários credores, cada um tem direito de exigir do devedor comum o cumprimento da prestação por inteiro. Ocorre a solidariedade passiva quando, havendo vários devedores, o credor tem direito de exigir e de receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. CONSEQÜÊNCIAS DA SOLIDARIEDADE NAS OBRIGAÇÕES COMPLEXAS A existência da solidariedade enfeixando num só liame um punhado de relações obrigatórias, em que são múltiplos os sujeitos, traz importantes conseqüências, dentre as quais convém ressaltar as seguintes:

a) incorrendo solidariedade ativa, a insolvência do devedor após haver pago parcialmente um dos credores deve ser suportada pelos outros, pois, sendo várias as relações jurídicas, a solução de uma delas não afeta às outras; ao contrário, se forem solidários os credores o pagamento parcial efetuado a um deles, pelo insolvente, deve ser rateado por todos;

b) se o devedor não solidário se tornar insolvente, sofre o credor a perda, visto não poder reclamar dos outros co-credores o pagamento do quinhão de vido pelo primeiro, por serem autônomos os vínculos obrigatórios; ocorrendo a solidariedade e podendo o credor escolher um ou alguns dos devedores para cobrar a totalidade da dívida, é irrelevante a insolvência de qualquer deles, se outro ou outros se mantiverem solventes.

DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS E INDIVISÍVEIS Enquanto a indivisibilidade decorre de um elemento natural, a solidariedade representa um artifício a que recorrem as partes ou o legislador, para alcanças um efeito determinado.

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VANTAGENS DA SOLIDARIEDADE Com efeito, a solidariedade passiva representa vantagem para o credor que, em vez de acionar cada qual dos seus devedores em cobrança de uma fração do crédito, reclama de um, de alguns ou de vários, o pagamento do todo. E é evidente que podendo escolher entre muitos, decerto seleciona o melhor, para lhe endereçar seu pedido. FONTES DA SOLIDARIEDADE De acordo com a sistemática do sistema brasileiro, a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. A solidariedade é convencional se provém da vontade das partes. A solidariedade é legal se deriva da vontade do legislador Ao explicar o fundamento dos dispositivos legais que impõem a solidariedade, nota não serem todos ditados por idêntica preocupação e procura distingui-los em três séries diversas:

a) alguns editam a solidariedade como interpretação da vontade das partes; b) outros dispositivos criam a solidariedade para oferecer uma garantia ao credor; c) finalmente, uma terceira série de regras estabeleceria a solidariedade entre vários

devedores como sanção de uma falta comum. Em qualquer caso, a solidariedade tem por escopo principal aumentar as garantias do credor, assegurando, dentro do possível, o resgate do débito. A SOLIDARIEDADE ATIVA Ocorre a solidariedade ativa na relação obrigacional em que, havendo vários credores, pode cada um exigir do devedor comum a prestação por inteiro; e o devedor se libera da dívida, efetuando o pagamento a qualquer dos credores. Tal instituto, por sua manifesta inconveniência para o credor, é extremamente raro. A inconveniência da solidariedade ativa consiste em que os co-credores ficam a mercê de um só dentre eles, que pode receber a totalidade da dívida, extinguindo consequentemente, a obrigação. SOLIDARIEDADE PASSIVA Já vimos que se dá a solidariedade passiva quando, sendo vários os devedores, o credor tem o direito de exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum (CC, art. 904). Assim, o credor pode escolher qualquer dos devedores para cobrar-se. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros, sem consentimento deles. EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO POR UM DOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS Na solidariedade passiva o devedor, embora só deva parte da prestação, pode ser compelido a resgatá-la por inteiro. Se isso ocorre, sofreu ele um empobrecimento em favor dos coobrigados que, sendo devedores e nada havendo desembolsado, experimentaram um enriquecimento. Por conseguinte, para recompor tal desequilíbrio, confere a lei, ao devedor que pagou o todo, o direito de exigir de cada coobrigado a sua quota, presumindo-se iguais, no débito, as partes dos co-devedores. Isso decorre das circunstâncias de existirem na solidariedade várias obrigações autônomas reunidas numa só. De maneira que o credor que paga a totalidade deve ser reembolsado pelos coobrigados da importância que despendeu para extinguir as obrigações a eles cabentes. É possível que, após ser paga a dívida de todos por um dos devedores solidários, não possa este receber de cada um a quota correspondente, em virtude de um deles ter caído na insolvência. Para restabelecer o equilíbrio, o art. 913 do CC diz que o devedor, que satisfez a dívida por inteiro, tem o direito de exigir de cada um do co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver. RENÚNCIA À SOLIDARIEDADE O credor que remite a dívida põe fim a uma relação jurídica, pois, abrindo mão de seu crédito, alforria o devedor da obrigação. O credor que apenas renuncia à solidariedade continua credor, ainda que despito das prerrogativas daquela condição, que, entre outras vantagens, lhe oferece a de demandar um dos devedores pela totalidade da prestação. Se a renúncia for total, a solidariedade desaparece e a obrigação se divide em tantas outras quantos forem os devedores, presumindo-se igual o quinhão de cada um. Se a renúncia for parcial, por haver o credor exonerado da solidariedade apenas um dos devedores, a relação jurídica se biparte. A primeira se transforma em obrigação simples, em que figura

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como sujeito passivo o devedor favorecido; na segunda, prendendo os demais devedores, persiste a solidariedade. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA O credor propondo ação contra um dos devedores solidários, não fica inibido de acionar os outros. É possível que a prestação se impossibilite. Isto ocorrendo, duas hipóteses, podem se apresentar: a) a impossibilidade de derivar de força maior; b)resultar de culpa de um dos obrigados.

a) no primeiro caso (força maior) a obrigação se extingue, ficando liberados todos os credores; b) na segunda hipótese (impossibilidade resultante de culpa de um dos devedores) o credor tem

direito de receber o equivalente da prestação, mais as perdas e danos. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.

EFEITOS DA MORTE DO DEVEDOR SOLIDÁRIO Morto o devedor solidário, seus herdeiros o sucedem no ativo e no passivo, recebendo, por conseguinte, quinhão também em suas dívidas. Se morrer um dos devedores solidários, deixando herdeiros, cada um destes não será obrigado apagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores. CAPÍTULO VII DA CLÁUSULA PENAL CONCEITO A cláusula penal é aquela pela qual uma pessoa, para assegurar a execução de uma convenção, se compromete a dar alguma coisa, em caso de inexecução. Portanto, através da tal cláusula, o devedor se vincula a se submeter a uma pena, anteriormente estipulada, se der causa ao descumprimento do contrato. NATUREZA JURÍDICA Com efeito, a cláusula penal é uma obrigação acessória de um contrato principal. Se o contrato principal for nulo, será nula a multa convencional. Se a cláusula penal por alguma razão for nula, isso não envolve, necessariamente, a nulidade da obrigação principal. FINALIDADE DA CLÁUSULA PENAL

Duas são as finalidades ou funções da cláusula penal: a) serve de reforço à obrigação principal; b) representa um sucedâneo, pré-avaliado, das perdas e danos devidos pelo inadimplemento do contrato.

a) De fato, a estipulação de uma pena, para o caso do inadimplemento parcial ou total da obrigação, representa um adminículo a compelir o devedor a cumprir a obrigação. Constitui um reforço da obrigação, criando elemento compulsório que atua no sentido de sua execução.

b) Todavia, a função mais importante da cláusula penal, e que se prende à origem histórica, é a de servir como cálculo predeterminado das perdas e danos. Tal pena representa o montante das perdas e danos preestabelecidos pelas partes, calculados tendo em vista o eventual prejuízo decorrente do descumprimento da obrigação.

A cláusula penal oferece uma dupla vantagem para o credor, pois não só aumenta as possibilidades de adimplemento do contrato, como facilita o recebimento da indenização em caso de descumprimento do negócio. Facilita o recebimento da reparação, porque poupa ao credor o trabalho de provar judicialmente o montante de seu prejuízo, a fim de alcançar indenização.. basta ao credor provar o inadimplemento do contendor, para que tenha direito à multa. A existência ou não de prejuízo é irrelevante. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. A CLÁUSULA PENAL É UM BENEFÍCIO DO CREDOR Quando se diz que a cláusula penal constitui um sucedâneo das perdas e danos, pode-se colher a impressão de ser lícito ao devedor ou cumprir a obrigação, ou pagar a importância da pena. De maneira que, se isso fosse verdade, estar-se-ia na presença de simples obrigação alternativa. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

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Portanto não pode o devedor eximir-se da obrigação, entregando a importância da cláusula penal. Ao credor é que compete, em face do inadimplemento do contrato, a escolha entre exigir a prestação (se isso for possível), pleitear as perdas e danos, ou preferir a importância convencionada. DAS DUAS ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL Pode-se distinguir duas espécies de cláusula penal: a compensatória e a moratória; a primeira referindo-se à hipótese de inexecução completa da obrigação, e a segunda, às hipóteses de descumprimento de alguma cláusula especial ou simplesmente da mora. Com efeito, a cláusula penal pode ter por escopo incentivar o cumprimento integral da obrigação e servir de cálculo da indenização para o caso de inadimplência absoluta. Nessa hipótese ela se diz compensatória. Ou então, pode se destinar a garantir apenas o cumprimento de uma cláusula determinada ou a desencorajar e indenizar o retardamento culposo. Nessa hipótese ela se chama moratória. EFEITOS DA DISTINÇÃO ENTRE AS DUAS ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL A distinção, acima referida, oferece considerável importância, pois algumas regras se aplicam somente à cláusula compensatória, enquanto outras, somente à moratória. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. CRITÉRIO PARA DISTINGUIR AS DUAS ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL Na maioria dos contratos, o intérprete descobre facilmente a natureza da cláusula penal, pois, se se referir à inexecução completa da obrigação, será compensatória, enquanto se cuidar apenas da execução imperfeita, será moratória.

O remédio apregoado por muitos juristas antigos e modernos para se descobrir a natureza da disposição, consiste em atentar para o montante da multa. Se é de valor elevado, aproximando-se do valor da obrigação principal, há que se considerá-la compensatória, pois é provável que as partes a tenham estipulado antevendo a possibilidade de inadimplemento absoluto. Ao contrário, se reduzido é o valor da estipulação penal, sensivelmente inferior ao da obrigação principal, há que se compreender ser moratória a cláusula, pois seria ilógico que para substituir as perdas e danos advindos da inexecução, se fixasse indenização excessivamente modesta. VALOR DA CLÁUSULA PENAL Dentro do regime do código civil, a única restrição imposta às partes, quanto ao montante da cláusula penal, é a consignada no art. 920, que limita seu valor ao da obrigação principal. As normas de direito privado procuram apenas restabelecer o equilíbrio entre as partes e não punir qualquer delas. Esta última consideração, ajuda a explicar o art. 924 CC, que faculta ao juiz, em caso de cumprimento parcial da obrigação, a possibilidade de reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora ou inadimplemento. Se a pena representa uma indenização é evidente que ela não pode ser idêntica tanto na hipótese de integral inexecução do contrato, como na execução parcial. CAPÍTULO VIII DAS OBRIGAÇÕES PROPTER REM Obrigações propter rem também são chamadas de obrigações reais, isto é, obrigações decorrentes da relação entre o devedor e a coisa.. a obrigação propter rem é aquela em que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a uma determinada prestação, que por conseguinte, não derivou da manifestação expressa ou tácita de sua vontade. O que faz o devedor é a circunstância de ser titular do direito real, e tanto isso é verdade, que ele se libera da obrigação se renunciar a esse direito. LIVRO III DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES CAPÍTULO II DO PAGAMENTO

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CONCEITO DE PAGAMENTO O fim da obrigação é o seu cumprimento, por meio do qual se alcança o objeto por ela perseguido e se põe termo à relação jurídica entre o devedor e o credor, liberando-se este último. O termo pagamento fica reservado para significar o desempenho voluntário da prestação, por parte do devedor. Ingressando da análise do pagamento, mister tem em vista que ele aplica existência de três elementos, ou seja: a) um vínculo obrigacional que o justifique; b) a presença de uma pessoa que paga, o solvens; a presença de uma pessoa que recebe, o accipiens. Aquele primeiro elemento (vínculo obrigacional) é de enorme relevo, pois eqüivale à causa justificadora do pagamento sem o qual pode surgir a figura do pagamento indevido. DE QUEM DEVE PAGAR A) PAGAMENTO EFETUADO POR PESSOA INTERESSADA O principal; interessado na solução da dívida é evidentemente o devedor, a quem cabe não só o direito, como o dever de pagar. Mas outras pessoas podem, igualmente, ter interesse direto no resgate da obrigação (para evitar que a mesma se agrave com os efeitos da mora), como, por exemplo, o fiador. De modo que a lei lhe confere a prerrogativa de pagar, obrigando, por outro lado, o credor a receber e dar quitação. Outro exemplo característica é o do sublocatário. A recusa do credor em receber o pagamento oferecido pelo interessado pode ser superada pela consignação do mesmo em juízo. O pagamento lavado a efeito por outro interessado, que não o próprio devedor gera conseqüências de alta relevância. Com efeito, ele conduz à sub-rogação do solvens em todos os direitos do accipiens. A sub-rogação é a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la. O fiador que paga a dívida do devedor principal, adquire, automaticamente e por força de lei, todos os direitos de que estava munido o credor original. B) PAGAMENTO EFETUADO POR TERCEIRO NÃO INTERESSADO A lei admite que mesmo terceiros não interessados o promovam, sem que possa o credor rejeitá-lo, desde que o façam em nome e por conta do devedor. A regra se inspira não apenas em interesse individual mas também no social. I- O terceiro não interessado pode pagar em nome do devedor; neste caso, a obrigação se extingue, sem que surja ou possa surgir qualquer relação de direito entre solvens e devedor beneficiário pelo pagamento. Art. 931 - se este artigo determina que o terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome tem direito a reembolsar-se, é evidente, a contrario sensu, que, se referido terceiro a paga em nome de outrem, não tem direito a reembolso. II- se o terceiro não interessado pagar a dívida em seu próprio nome, tem direito, como vimos, a se reembolsar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. (CC, art. 931). O argumento do art. 931 se estriba na idéia de enriquecimento sem causa. O pagamento efetuado por terceiro não interessado extingue a dívida original entre o credor e o devedor. Quando se efetua o pagamento com sub-rogação, a relação jurídica original não se extingue, pois o vínculo obrigacional subsiste entre o devedor e a pessoa em quem se sub-rogou. III- o pagamento efetuado por terceiro não interessado pode ocorrer com a anuência ou com a oposição do devedor. No primeiro caso, o mais correntio, nada há a acrescentar, pois a solução é justamente a que acabamos de examinar. Pode, entretanto, dar-se a hipótese menos freqüente de o devedor se recusar, com ou sem justo motivo, ao pagamento de sua dívida por terceiro. Caso sejam irrelevantes suas razões, ignora o legislador seu protesto, porque o interesse do credor e o da sociedade de serem liquidadas as obrigações são preferidos, evidentemente, ao mesmo capricho do devedor. Art. 932 - opondo-se o devedor, com justo motivo, ao pagamento de sua dívida por outrem, se ele, não obstante, se efetuar, não será o devedor obrigado a reembolsá-lo, senão até a importância em que lhe aproveite.

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C) O PAGAMENTO EFETUADO PELA TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE O pagamento nem sempre consiste em uma entrega de dinheiro, e não raro, se efetua pela transmissão do domínio de uma coisa móvel ou imóvel. Quando para pagamento consistir em coisa fungível, entregue ao credor de boa-fé, que a recebeu e consumiu (CC, art. 933, parágrafo único). Nessas condições o pagamento é válido, ainda que o solvens não tivesse capacidade ou legitimação para efetuá-lo. São condições para que a exceção do parágrafo único do art. 933 opere: a)tratar-se de pagamento efetuado através de coisa fungível; b) boa-fé por parte do accipiens; c) consumo da coisa fungível pelo mesmo accipiens. DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR Para que o pagamento exonere o devedor da obrigação, é mister seja feita ao credor, ou a quem de direito o represente (CC, art. 934). Se isso não ocorrer terá o devedor pago mal, e quem paga mal paga duas vezes. A regra geral acima transcrita sofre exceções de duas espécies. Primeiro, porque nem sempre é válido o pagamento efetuado ao credor; segundo, porque por vezes é válido o pagamento efetuado a terceiros que não são nem o credor, nem seu representante. PAGAMENTO EFETUADO DIRETAMENTE AO CREDOR

O credor é, ordinariamente, a pessoa indicada para receber a prestação . PAGAMENTO AO CREDOR INCAPAZ Do pagamento efetuado ao credor incapaz de quitar não deflui qualquer prova, pois, por definição mesmo, a quitação dele emanada é nenhuma. O legislador (CC, art. 936) declara que não vale o pagamento feito cientemente ao credor incapaz de quitar. Pode contudo ocorrer que, embora incapaz, o accipiens tenha dado ao dinheiro um bom destino, de modo a se aproveitar da prestação. Dispõe o citado art. 936 que valerá o pagamento feito ao credor incapaz, se ficar provado que em seu benefício reverteu. Pelo contrário, se para impúbere recebeu a prestação a ele devida e, em virtude de seu pouco amadurecimento, a esbanjou, entra em jogo o dispositivo do art. 936 do CC e não vale o pagamento efetuado. PAGAMENTO EFETUADO AO CREDOR CUJO CRÉDITO FOI PENHORADO O art. 938 do CC contempla duas outras situações em que o pagamento feito ao credor não libera o devedor. Dão-se elas quando o devedor houver sido intimado: a) de penhora feita sobre o débito por que é responsável; b) de impugnação a ele oposta por terceiros. a) O patrimônio do devedor responde por suas dívidas. Ora, no ato de um patrimônio encontram-se não só os bens corpóreos como incorpóreos, representados estes por direitos de crédito. Uma vez penhorado um crédito, o exeqüente deve notificar o responsável, intimando-o a não pagar ao executado. b) O mesmo ocorre no caso de oposição notificada ao devedor, embora aqui já a questão se apresente mais delicada, porque enquanto há quem entenda que a oposição só se torna possível após debate judicial em que se analise o direito do opoente, outros crêem dispensável a demanda. PAGAMENTO EFETUADO AO REPRESENTANTE DO CREDOR O pagamento é válido não só quando feito ao credor, mas também ao seu representante. Os representantes podem ser: - Legais - são os pais, os tutores e os curadores, em relação ao s incapazes cujos bens administram, - Judiciais - são os nomeados pelo juiz, como o depositário judicial e, nalguns casos, o oficial de justiça. - Convencionais - são os portadores de mandato. VALIDADE DO PAGAMENTO EFETUADO A TERCEIRO QUE NÃO O CREDOR A) QUANDO O CREDOR RATIFICA O terceiro que, sem ter poderes para fazê-lo, recebe, em nome do credor, importância a este devida pode, de um certo modo, ser encarado como gestor de negócio. A ratificação pura e simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão e produz todos o s efeitos d o mandato (CC, art.

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1343). Por conseguinte, no momento em que o credor ratifica o recebimento efetuado por terceiro, este assume a condição de mandatário e o pagamento se torna ineficaz. B) QUANDO O PAGAMENTO APROVEITA AO CREDOR Sem a ratificação do credor, o pagamento efetuado a terceiro não vale e se o solvens, por desídia, forneceu a prestação a quem não tinha qualidade para recebê-la, pagou mal; ora, quem paga mal paga duas vezes. Entretanto, se a despeito do accipiens não ser o credor, nem seu representante, a prestação beneficiou direta ou indiretamente, parcial ou totalmente, ao credor, o pagamento é válido até o montante do benefício. C) PAGAMENTO EFETUADO AO CREDOR PUTATIVO Finalmente é válido o pagamento efetuado a terceiro, quando se tratar de credor putativo. Credor putativo é aquele que passa, aos olhos de todos, como o credor embora não o seja. Art. 935 - o pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provando-se depois que não era credor. OBJETO DO PAGAMENTO Nas obrigações em dinheiro, o devedor se libera pagando em moeda corrente em lugar do cumprimento da prestação (art. 947). OBJETO DO PAGAMENTO NA INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO O art. 948 do CC determina que nas indenizações por ato ilícito prevalecerá o valor mais favorável ao lesado. O PAGAMENTO POR MEDIDA OU PESO O art. 949 do CC traz uma regra interpretativa da vontade das partes, quando estas se mantiverem silentes a respeito da medida ou peso anunciado no contrato. presume a lei, vencivelmente, ser o lugar da execução do contrato. A PROVA DO PAGAMENTO. A QUITAÇÃO A prova do pagamento é a quitação. Consiste em um escrito no qual o credor, reconhecendo ter recebido o que lhe era devido, libera o devedor, até o montante do que lhe foi pago. Art. 940. A quitação designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. OBTER A QUITAÇÃO É UM DIREITO DO SOLVENS O devedor que paga tem direito à quitação regular, ou seja, na forma do art. 940; se esta não lhe for entregue, ou lhe for oferecida desacompanhada dos requisitos legais, a própria lei abre ao devedor dois meios de defesa: a)pode ele reter o pagamento; b)pode consignar a prestação devida.

a) o devedor que retém o pagamento além do vencimento, em face da recusa de quitação por parte do credor, não esta em mora. O devedor que susta o pagamento, por não obter quitação regular, está exercendo um direito; por conseguinte, não pode falar em culpa, nem, portanto, em mora.

b) não obstante, o melhor caminho aberto ao devedor é a consignação em pagamento (CC, art. 941). Ante a recusa do credor em dar quitação, ou em dá-la na forma devida, o devedor cita-o para vir receber em dia, local e hora designados pelo juiz; se comparecer para receber ficará o devedor quitado, como quitado ficará se a ação prosseguir e o depósito for, por sentença, julgado procedente.

Perdido o documento comprovador da dívida, pode o devedor exigir quitação declarando o extravio do título e acusando o recebimento. A recusa da quitação, nesses termos, defere ao devedor a prerrogativa de reter o pagamento, ou de consignar a prestação. AS PRESUNÇÕES DO PAGAMENTO Em três diferentes hipóteses presume o legislador ter ocorrido o pagamento, embora não haja quitação que o evidencie. Em cada um dos casos, trata-se de presunção juris tantum, vencível por prova em contrário. A) quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da ;ultima estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores (CC, art. 943).

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Presume o legislador que o credor haja recebido as prestações anteriores. Tal presunção pode ser ilidida por prova em contrário, a ser produzida pelo credor, demonstrando que a despeito de haver sido resgatada a derradeira, as prestações anteriores não o foram.

B) sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos (CC, art. 944). C) a entrega do titulo ao devedor firma a presunção do pagamento (CC, art. 945) - princípio universalmente aceito, funda-se no pressuposto de que se o credor devolve ao devedor o título, que constitui a prova da relação jurídica, é porque remitiu a dívida ou recebeu a prestação de volta. RESPONSABILIDADE PELAS DESPESAS COM A QUITAÇÃO Custas tabelioas, contagem, medida, pesagem das coisas objeto da prestação. Via de regra tais despesas competem ao devedor. Todavia, se o credor mudar de domicílio ou morrer deixando herdeiros em lugares diferentes, o acréscimo nas defesas efetuadas para realizar o pagamento caberá ao credor. DO LUGAR DO PAGAMENTO A regra do art. 950 do CC, que determina dever o pagamento se efetuar no domicílio do devedor, é supletiva da vontade das partes e só se aplica se estas nada convencionarem a respeito ou se outras circunstâncias, a natureza da obrigação, ou a lei, não dispuserem em sentido contrário. Diz-se que a dívida é quérable, para caracterizar aquele débito que deve ser cobrado pelo credor, no domicílio do devedor. Ela se opões ao vocábulo portable, que significa que a prestação deve ser entregue pelo devedor, no domicílio do credor. A importância da fixação do lugar do pagamento sobressai quando se cuida da caracterização da mora. Se a prestação deve ser entregue no domicílio do credor e o devedor não a oferece no vencimento, é culpado por tal demora. Se, entretanto, a dívida é quérable e o credor não comparece no domicílio do devedor para recebê-la, não se pode falar em mora, porque não houve culpa do devedor. Art. 951. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde este se acha. DO TEMPO DO PAGAMENTO DAS OBRIGAÇÕES PURAS A) SE HÁ CONVENÇÃO A RESPEITO - estipulando as partes data para o pagamento, mínimas são as dificuldades que se apresentam. No vencimento deve a obrigação ser cumprida, sob pena de inadimplemento. No direito civil se aplica a parêmia dies interpellat pro homine, ou seja, a idéia de que a chegada do dia do vencimento corresponde a uma interpelação. De modo que, não pagando a prestação no momento ajustado, encontra-se em mora o devedor. É a regra do art. 960 do CC. B) SE NÃO SE AJUSTOU TERMO DE VENCIMENTO - obrigações há, entretanto, em que não se ajustou época para o vencimento, e, nesse caso, a lei estabelece que o credor pode exigir imediatamente o pagamento (CC, art. 952). Aliás, repete aqui o legislador preceito de caráter genérico, já consignado na parte geral do CC, cujo art. 127 dispõe que os atos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso, ou depender de tempo. VENCIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS

Se a condição é a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto, aquele não adquire eficácia enquanto este não ocorrer. Portanto, só no momento do inadimplemento da condição é que o débito resultante do negócio e exigível. A ANTECIPAÇÃO DO VENCIMENTO POR DISPOSIÇÃO DA LEI Nalgumas hipóteses, e tendo em vista resguardar os direitos do credor, a lei antecipa o vencimento da obrigação, possibilitando a cobrança imediata da prestação (CC, art. 954). Tal solução contém uma injustiça pelo menos aparente, pois protege o interesse do credor, em detrimento do devedor, que fica privado do prazo concedido.

I- assim, pode o credor cobrar desde logo a dívida, se o devedor for executado a se abrir concurso creditório.

II- pode, também, o credor cobrar antecipadamente a dívida, se os bens hipotecados, empenhados ou dados em anticrese, forem penhorados em execução por outro credor.

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III- afinal, vence-se igualmente por antecipação a obrigação, se as garantias asseguradoras do débito cessarem ou se tornarem insuficientes e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

CAPÍTULO III DO PAGAMENTO INDEVIDO PRESSUPOSTOS DA AÇÃO “IN REM VERSO” Pressupostos necessários para o cabimento da ação de in rem verso. Entendem ser mister:

I. um enriquecimento por parte do réu; II. um empobrecimento por parte do autor; III. a existência de uma relação de causalidade entre os dois fatos; IV. a ausência de causa que os justifique; V. a inexistência de qualquer outra ação para socorrer a vítima.

I. O enriquecimento consiste, em regra, em um aumento patrimonial, mas pode, igualmente, verificar-se

pela diminuição do passivo de uma pessoa. II. O empobrecimento do autor consiste ou numa diminuição de seu ativo patrimonial ou num acréscimo

em seu passivo. III. É mister que ocorra relação de causalidade entre o enriquecimento de uma e o empobrecimento da

outra parte. Se o nexo de causalidade não se apresenta, a ação é incabível. Enriquecimento e empobrecimento são resultantes de um mesmo fato.

Como na ação de in rem verso se procura indenizar o empobrecimento, restabelecendo-se seu patrimônio, que foi prejudicado pelo enriquecimento sem causa de seu contendor, nenhum problema se apresenta se o lucro e um eqüivale ao prejuízo do outro. Quando houver diferença entre os montantes do enriquecimento e do empobrecimento. A indenização se fixará pela cifra menor. IV. A ausência de causa é outro pressuposto básico para admissão da ação de in rem verso. Se um dos

contratantes enriqueceu à custa do outro, mas tal fato se prende a uma causa derivada do contrato ou da lei, a ação de enriquecimento é incabível.

V. A inexistência de qualquer outra ação para socorrer a vítima é o derradeiro pressuposto para a propositura eficaz da ação de in rem verso. Se outra ação é proporcionada pelo ordenamento jurídico às partes, não há razão para elas preferirem a de in rem verso, que nem sempre lhes pode dar integral indenização - caráter subsidiário.

A ação in rem verso deve completar, para torná-la mais justa, a ordem jurídica; mas não refazê-la. REGRA SOBRE A REPETIÇÃO DO INDÉBITO E SEUS PRESSUPOSTOS Se o pagamento não tem causa jurídica que o legitima, deve ser restituído. A lei impõe a quem recebeu o que não lhe era devido, a obrigação de restituir. É a regra do art. 964 do CC. Ela se desdobra em outra alínea, para afirmar um efeito que já estava implícito na anterior. Com efeito, dispõe esta alínea que do mesmo modo será devida a devolução, quando a obrigação for condicional e não houver ocorrido o implemento da condição. O direito do solvens, de reclamar do accipiens a repetição do que lhe pagou, não é, contudo, ilimitado, e seu exercício fica dependendo de obediência ao art. 965 do CC, que dispõe: Art. 965. Ao que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro. O exame desse artigo sugere dois problemas, a saber: a) o do pagamento involuntário do indevido; b) o da necessidade da prova de erro do solvens, em caso de pagamento voluntário.

a) se o pagamento ocorrer involuntariamente, cumpre distinguir se houve coação e, em caso afirmativo, deve o legislador negar efeito a um ato que se consolidou na violência, quer esta provenha do accipiens, quer de terceiros. Se o solvens foi forçado a pagar, sua vontade não se manifestou livre e, por conseguinte, tem direito à repetição.

b) se o pagamento do indébito ocorreu voluntariamente, cumpre ao solvens provar que o fez por erro.

Isso porque, se o solvens efetuou o pagamento inconsciente e voluntariamente, o ato representa liberalidade ou, quando assim não seja, reflete simulação inocente, escondendo o intuito de doar. Assim, vemos a lei socorrer aquele que paga por erro, impedindo, desse modo e por u a razão de equidade, seu empobrecimento injusto. Mas exige, em contrapartilha, que a vítima faça prova do engano.

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Seja qual for o erro, quer de direito, quer de fato, quer escusável, quer não, é ele capaz de conduzir à repetição do indébito. O PAGAMENTO INDEVIDO QUE TEVE POR OBJETO UM IMÓVEL O solvens que transferiu ai accipiens imóvel em pagamento indevido pode havê-lo de volta, se provar que pagou por erro. As partes são colocadas no estado em que se encontravam antes do malfadado pagamento. Se o accipiens procedeu sem malícia e recebeu a paga por acreditá-la devida, é tratado como possuidor de boa-fé. Isto vale dizer que:

a) tem direito aos frutos percebidos; b) não responde pela perda ou deteriorização da coisa, a que não deu causa; c) recebe indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, podendo levantar as

voluptuárias. d) cabe-lhe direito de retenção pelo valor daquelas. Se, entretanto, atuou com malícia,

responde como possuidor de má-fé. (CC, art. 966 e 510 a 519) A) Pagamento indevido, realizado pela dação de um imóvel, a seguir alienado, a título oneroso, pelo

“accipiens”, estando todas as partes de boa-fé. Na hipótese em que o pagamento indevido efetuou-se pela dação de um imóvel, depois alienado, a título oneroso, pelo accipiens, a terceiro de boa-fé, não defere a lei ao solvens o direito de reivindicar a coisa. Pelo contrário, compete-lhe absorver o prejuízo, só lhe remanescendo a prerrogativa da ação regressiva contra o accipiens. B) Alienação a título gratuito e de boa-fé, pelo accipiens, do imóvel recebido indevidamente. Ao mesmo tempo que a lei indefere ação reivindicatória contra o adquirente de boa-fé, e a título oneroso, ela a defere contra o adquirente a título gratuito, ainda que vestido de boa-fé. C) Alienação pelo accipiens, a título oneroso, a terceiro de má-fé, do móvel recebido indevidamente. Se o imóvel se alheou por título gratuito, ou se, alheando-se por título oneroso, obrou de má-fé o terceiro adquirente, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação. D) Má-fé do accipiens, na mesma hipótese. Se o accipiens agiu de má-fé, uma dupla solução se apresenta, conforme haja ou não o terceiro atuado de boa-fé. Na ultima hipótese a solução já foi apontada, pois, não merecendo respeito a malícia do adquirente, o solvens pode reivindicar o imóvel. Contudo, se o accipiens estava de má-fé e o terceiro adquirente de boa-fé, o respeito à oposição deste último conduz a que se mantenha o negócio. É o que dispões o art. 968, caput, do CC. CASOS EM QUE O PAGAMENTO INDEVIDO NÃO CONFERE DIREITO À RESTITUIÇÃO A) Quando o accipiens inutilizou o título da dívida, deixou prescrever a ação ou abriu mão das garantias

que asseguravam seu direito (CC, art. 969). Se após consumada a prescrição ou extintas as garantias da dívida o solvens demonstra ser indevido o pagamento, não mais é devida a repetição. O solvens que pagou mal não fica de vez desprotegido, pois a lei lhe confere ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador, para haver a importância que despendeu. Tal ação é de in rem verso, pois prescinde de qualquer relação entre as partes e se funda no enriquecimento indevido do réu. B) Quando o pagamento se destinava a solver obrigação natural Obrigação natural é aquela desprovida de sanção, pois o devedor a cumpre se lhe aprouver. Quem paga obrigação natural não faz liberalidade, mas cumpre dever a que, em seu íntimo, se achava vinculado. Portanto não sofre empobrecimento injusto. Quem recebe obrigação natural, por outro lado, não experimenta enriquecimento, pois, embora inexigível judicialmente seu crédito, o recebimento do mesmo apenas reequilibra um patrimônio que, de outro modo, estaria desfalcado. Não havendo empobrecimento injusto do solvens, nem enriquecimento indevido do accipiens, não há como se admitir a ação de repetição que, como já mostramos, nada mais é do que modalidade da ação de in rem verso. C) Quando o pagamento visava obter fim ilícito.

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Se o pagamento se efetuou com o escopo de alcançar fim ilícito ou imoral, não tem o solvens direito de repeti-lo. Ninguém pode ser ouvido alegando a sua própria torpeza. É na preservação da dignidade da justiça que se funda o princípio em causa. CAPÍTULO IV DO PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO CONCEITO A consignação é o depósito judicial feito em pagamento de uma dívida. Trata-se de um meio indireto de pagamento, pois não se efetua em mãos do credor, mas sim em juízo; como, em sua essência, é pagamento, libera o devedor do liame obrigacional. Art. 972. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação o depósito judicial da coisa devida, nos casos e formas legais. O depósito é conveniente, pois através dele:

a) evitam-se os debates sobre quem seja o culpado pelo atraso; b) revela-se o propósito de cumprir a obrigação; c) poupa-se o trabalho de guardar a coisa a ser prestada.

Se o devedor, sem que nada o justifique, depositar o objeto da prestação em vez de pagar diretamente ao credor ou a seu representante, seu depósito será julgado improcedente, o pagamento não ocorrerá, e o depositante sofrerá as conseqüências de seu desastrado procedimento. CASOS EM QUE SE JUSTIFICA A CONSIGNAÇÃO O art. 973 do CC enumera, em seus seis incisos, vária hipóteses em que pode o devedor se liberar da dívida, através da consignação em pagamento. I. Se o credor, sem justa causa, recusar receber o pagamento ou dar quitação na forma devida. O credor que, sem justo motivo, se recusar a receber a prestação está em mora accipiendi. Nesta hipótese o devedor não é obrigado a efetuar a consignação, pois, provindo a inexecução de culpa alheia, não se caracteriza mora de sua parte. Todavia embora sem ser obrigado a consignar, abre-lhe a lei a faculdade de fazê-lo, pois assim prova não ser faltoso e marca a recusa de seu adversário. Quando a recusa do credor encontra justificativa, a ação é julgada improcedente; quando não se esteia em boa razão, a ação é julgada procedente e o depósito eqüivale ao pagamento. O devedor que paga tem direito à quitação regular e, se esta lhe é recusada, abre-lhe o CC dos meios de defesa: pode, ou reter o pagamento (art. 939), ou consigná-lo em juízo. II. Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas. Esta regra contempla a hipótese de dívida quérable, enquanto a primeira tem em vista a dívida portable. Não obstante, pode-lhe convir depositar o seu débito. O inciso em epígrafe lhe confere a prerrogativa de fazê-lo. III. Se o credor for desconhecido, estiver declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil. Ocorrendo qualquer das hipóteses figuradas na epígrafe, pode o devedor consignar a prestação.

IV. Se ocorrer dívida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento. Para que a consignação tenha eficácia, é mister que a dúvida se funde em boa razão, pois caso contrário, será a ação julgada improcedente, sofrendo desse modo, o assustado depositante os efeitos de sua leviandade. V. Se pender litígio sobre o objeto do pagamento. A presente hipótese se distingue da anterior, pois, enquanto naquela a dúvida concerne à pessoa do credor, nesta o objeto da prestação é que é litigioso. Art. 983. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se passar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento. VI. Se houver concurso de preferência aberto contra o credor, ou se este for incapaz de receber o pagamento. Na proteção dos credores exequentes e com o fim de evitar o desvio dos bens pelo insolvente, a lei ordena que os seus devedores consignem em juízo os débitos, em vez de os pagarem diretamente. A consignação pode ser efetuada, ainda, se o credor é incapaz e não tem representante legal.

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REQUISITOS O art. 974 do CC relaciona os requisitos da consignação, que são os mesmos necessários para a validade do pagamento, quer em relação às pessoas, quer em relação ao objeto, quer em relação ao modo de efetuá-lo. Quanto às pessoas, cumpre lembrar que a ação deve ser proposta contra o credor ou o seu representante. Quanto ao objeto, é mister que a prestação oferecida seja íntegra, isto é, consista na entrega da coisa avençada e na quantidade devida. Quanto ao tempo, é mister que a consignação se efetue na época aprazada, ou venha acompanhada dos encargos da mora, quando em atraso. Como, em regra, o prazo é estipulado em benefício do devedor, pode este pagar antes do vencimento. Se, entretanto, foi o mesmo fixado em benefício do credor, cumpre aquele aguardar o vencimento, pois só nesse momento lhe fica deferida a prerrogativa de pagar. Finalmente, impõe-se que a consignação ocorra no lugar em que o pagamento devia ser efetuado (CC, art. 976). PRESTAÇÕES SUSCETÍVEIS DE SEREM CONSIGNADAS Somente as obrigações de dar podem ser objeto de consignação, sendo mesmo absurdo imaginar o depósito de uma obrigação de fazer ou de não fazer.

Art. 981. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para este fim, sob a cominação de perder o direito de ser depositada a coisa que o devedor escolher... LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO PELO DEPOSITANTE

A) Antes de qualquer manifestação judicial pelo credor - o legislador permite ao devedor levantar a prestação consignada, enquanto o credor não manifestar sobre o depósito. Todavia se assim proceder, é transportado para a mesma posição em que se encontrava anteriormente à consignação, pois a obrigação, em vez de se extinguir, subsiste integralmente. Ademais deve pagar as despesas do depósito. (CC, art. 997).

B) Após a aceitação, ou a impugnação judicial do depósito pelo credor - Na hipótese da

aceitação do depósito pelo credor, a dívida se extingue, pois a consignação tem o efeito do pagamento. Ora, se o credor, a pedido do devedor, concorda no levantamento do depósito a ser procedido pelo devedor, surge uma nova dívida, que substitui a anterior, mas que com ela não se confunde. Ocorre novação da dívida anterior.

C) Após a sentença que julgou procedente a ação - se a ação foi julgada procedente, o depósito

substitui e, por conseguinte, a obrigação que levou o devedor a juízo se extinguiu, visto o depósito eqüivaler a pagamento. Se o credor, após a sentença que atribuiu ao depósito a eficácia do pagamento, consente em que se levante a prestação consignada, tal ato não tem força para ressuscitar a dívida extinta.

PROCESSO DA CONSIGNAÇÃO Os art. 890 e s. do CPC disciplinam a matéria. O credor pode aceitar a prestação, lavrando-se em juízo o termo da ocorrência, ficando desde logo extinta a obrigação e encerrando-se a instância; pode, entretanto, recusar-se a recebê-la, alegando as razões da recusa. Efetuar-se-á o depósito no dia prefixado para a recebimento, procedendo-se na forma dos art. 895 e s. do CPC. CONSEQUÊNCIA DA SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO Julgada procedente a ação de consignação em pagamento, o depósito eqüivale ao pagamento. Se a ação de consignação em pagamento não colhe êxito, por se não justificar sua propositura, o devedor remanesce na mesma posição em que se encontrava anteriormente, caracterizando-se, no mais das vezes e pela própria circunstância de lhe ser desfavorável a sentença, o seu retardamento culposo. Ademais, é responsável pelas despesas processuais, isto é, pelas custas e honorários de advogado de seu adversário.

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CAPÍTULO V DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Pode ocorrer que, embora efetuado o pagamento por outra pessoa que não o devedor, a obrigação só se extinga em relação ao credor satisfeito, sobrevivendo em relação ao terceiro, interessado ou não, que pagou a dívida. A isso se dá o nome de sub-rogação. No caso particular da sub-rogação, a obrigação não se extingue com o pagamento, alterando-se apenas o sujeito ativo da relação jurídica, isto é, o credor passa a ser outro. Estamos na presença de um caso de sub-rogação legal, isto é, que se processa por mandamento da lei, independente de manifestação da vontade das partes. Sub-rogação convencional, é derivada da vontade das partes. Havendo sub-rogação, a dívida paga, em vez de perecer, transfere-se com todos os seus acessórios para as mãos do sub-rogado. Como o pagamento puro e simples, extinguindo a dívida, extingue os acessórios, a sub-rogação representa enorme vantagem, pois transfere ao sub-rogado esses mesmos acessórios, sem haver mister de constituí-lo de novo, pois é a própria relação jurídica original, em sua integralidade, que lhe é transmitida. Enquanto a cessão de crédito, é negócio em que se almeja lucro. A sub-rogação, por sua natureza, não o é. Através dela o legislador apenas visa assegurar a quem pagou o débito de terceiro maiores probabilidades de reembolso. UTILIDADE DA SUB-ROGAÇÃO Como o inadimplemento das obrigações representa elemento de desequilíbrio na harmonia social, o ordenamento jurídico almeja, e por isso acoroçoa, o seu cumprimento. Proporcionando ao terceiro que paga dívida alheia maiores garantias de reembolso, a lei decerto o anima a resgatá-las. A sub-rogação é útil ao sub-rogado, porque lhe assegura o reembolso; é útil ao credor original, porque pode conduzir terceiro a pagar a dívida, em momento em que o devedor talvez não pudesse fazê-lo; é útil ao devedor, que talvez não contasse com elementos para pagar e a quem a mudança de credor pode livrar de uma execução iminente. ESPÉCIES DE SUB-ROGAÇÃO A sub-rogação legal é a que deflui da lei O art. 985 do CC enumera os casos de sub-rogação legal. São os seguintes:

I. Do credor que a paga a dívida do devedor comum ao credor, a quem competia direito de preferência. Aqui dois são os pressupostos para que a sub-rogação opere: a) que tanto o solvens como accipiens sejam credores da mesma pessoa; b) que o crédito do accipiens desfrute de preferência sobre o do solvens. Neste caso, para beneficiar este último, a lei concede-lhe sub-rogação, se pagar o crédito do primeiro.

II. Do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário. III. Do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em

parte. A SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL Ela se processa por iniciativa do credor, quando este procura, com ou sem ciência do devedor, alguém que, reembolsando-o de seu crédito, assuma sua posição na relação jurídica. Ou então, pode ocorrer por iniciativa do devedor, quando este, com ou sem ciência do credor, obtém de terceira pessoa empréstimo da quantia precisa para solver a dívida, convencionando a sub-rogação do mutuante na posição do antigo credor. SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL PROCURADA E CONSENTIDA PELO CREDOR Esta espécie de sub-rogação convencional se dá quando o credor recebe pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (CC, art. 986, I). SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL PROCURADA E CONSENTIDA PELO DEVEDOR Este tipo de sub-rogação ocorre quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

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EFEITOS DA SUB-ROGAÇÃO Já vimos que a sub-rogação tem por efeito transferir, para a pessoa do sub-rogado, todas as ações, privilégios e garantias do primitivo credor em relação à dívida, contra o devedor principal e seus fiadores (CC, art. 988).

Vimos ainda que por não ter caráter especulativo o sub-rogado, ao menos da sub-rogação legal, não pode reclamar do devedor a totalidade da dívida, mas só aquilo que houver desembolsado (CC, art. 989). O mesmo não ocorre na sub-rogação convencional, porque esta se avizinha da cessão de crédito, que tem caráter especulativo. De modo que não importa se o sub-rogado pagou menos para desobrigar o credor; tem ele sempre direito a receber do devedor aquilo que este devia ao credor primitivo. A SUB-ROGAÇÃO PARCIAL A sub-rogação parcial ocorre quando terceiro, pagando parte da dívida, adquire, proporcionalmente, os direitos do credor em relação ao devedor. Problema interessante é o de saber o que acontece quando, após a sub-rogação parcial, são excutidos os bens do devedor, sem que esse apure o suficiente para pagar a dívida toda. O débito era de cem, o sub-rogado pagou cinqüenta, em execução os bens do devedor só renderam setenta e cinco. Como proceder, já que o credor original continua credor de cinqüenta, o sub-rogado de outros cinqüenta e o acervo do devedor não ultrapassa os setenta e cinco ? A solução da lei brasileira se encontra no art. 990 do CC, que prefere o interesse do credor originário. De modo que, na hipótese figurada, este que já recebeu cinqüenta recebe outros cinqüenta, indo os remanescentes vinte e cinco para o sub-rogado. CAPÍTULO VI DA IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO CONCEITO Quando o devedor tem para com o credor diversas dívidas, todas fungíveis entre si, todas vencidas e líquidas, surge o problema de saber em qual se imputará o pagamento, quando a prestação oferecida, sendo suficiente para extinguir mais de uma, não basta para extinguir todas as dívidas. “Imputação em pagamento é a operação pela qual o devedor de vários débitos da mesma natureza, a um só credor, declara qual deles quer extinguir”. REQUISITOS DA IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTOS A) PLURALIDADE DE DÉBITOS Não se poderia cogitar de imputação do pagamento se houvesse apenas um débito. Nesse caso, cumpre ao devedor oferecer as prestação integral para extinguir a obrigação, de vez que não se pode compelir o credor a receber por partes o que se combinou pagar por inteiro (CC, art. 889). B) IDENTIDADE DE SUJEITOS Da mesma maneira, a questão em tela só se focaliza se as diversas relações obrigacionais ligarem o mesmo devedor a um mesmo credor. À lei, ao cuidar da imputação em pagamento, figura a hipótese de uma pessoa obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor (CC, art. 991). C) IGUAL NATUREZA DAS DÍVIDAS Isso vale dizer que somente os débitos revestidos do mesmo característico de fungibilidade recíproca, de liquidez e já vencidos, podem ser cogitados para se cuidar da imputação em pagamento. As dívidas devem ser de coisas fungíveis entre elas, isto é, mister se faz que ao credor seja indiferente receber uma prestação ou outra. Se forem infungíveis as dívidas, não pode o devedor pretender que se impute num débito o pagamento efetuado em espécie diferente da prestação ali exigível. Ademais, os objeto das obrigações devem ser fungíveis entre si. Além de fungíveis, as dívidas devem ser líquidas. Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto (CC, art. 1533). Ou seja, aquela obrigação que se sabe devida, e sobre cujo montante não paira dúvida. D) POSSIBILIDADE DE A PRESTAÇÃO OFERECIDA RESGATAR MAIS DE UM DÉBITO

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Se o devedor de vários débitos de importâncias diversas oferecer prestação suficiente para resgatar apenas o menor, não lhe é dado imputá-la em outro, em respeito ao princípio de que o credor não pode ser compelido a receber por partes, se assim não se ajustou.

Assim , para que se cogite o problema da imputação em pagamento, é mister que a prestação seja suficiente para extinguir mais de um débito e não todos. ESPÉCIES DE IMPUTAÇÃO A imputação em pagamento é um benefício que a lei, ordinariamente, confere ao devedor. 1. IMPUTAÇÃO FEITA POR VONTADE DO DEVEDOR Esta espécie constitui norma geral, pois, como disse, pretendendo a lei proteger o devedor, confere-lhe de início, a prerrogativa de escolher a dívida em que imputará o pagamento. A escolha, assim desde logo deferida ao devedor, representa proteção no sentido em que o mesmo devedor, podendo optar entre a extinção de duas dívidas, decerto preferirá pôr termo à mais onerosa. Todavia, a liberdade de escolha do devedor esbarra em duas limitações. Com efeito, não pode o devedor imputar o pagamento no principal, havendo juris vencidos; como, também, não pode imputar o pagamento parcial, em dívida de maior vulto.

a) Havendo capital e juros, determina a lei que o pagamento se imputará primeiro nestes, salvo estipulação em sentido contrário (CC, art. 993).

b) Se a dívida for de montante superior ao pagamento oferecido, não pode, tampouco, o devedor nela imputar, pois, como já foi dito, o credor não pode ser compelido a receber parceladamente, se assim não se ajustou (CC, art. 998).

IMPUTAÇÃO FEITA POR VONTADE DO CREDOR Se o devedor, a quem se quer proteger, abre mão da prerrogativa de escolha e, ao efetuar o pagamento, não declara em qual das dívidas o quer imputar, o direito de fazê-lo se transfere ao credor. Tal direito é pelo credor exercido na quitação, onde declara o crédito em que imputou o pagamento ora quitado. Art. 992. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de ma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo. 3. IMPUTAÇÃO ORDENADA PELA LEI Pode ocorrer, entretanto, que nem o devedor escolha a dívida em que quer imputar o pagamento efetuado, nem o credor se valha, no ato da quitação, da prerrogativa de indicar onde o imputará. Nesta hipótese, a lei supre a vontade faltante das partes, ordenando que a imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar (CC, art. 994). No silêncio das partes, portanto, o pagamento se imputará nas dívidas líquidas e segundo a ordem de seu vencimento. CAPÍTULO VII DA DAÇÃO EM PAGAMENTO CONCEITO Ocorre a dação em pagamento quando o devedor entrega em pagamento ao seu credor, e com sua anuência, prestação de natureza diversa da que lhe era devida. Art. 995. O credor pode consentir em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição da prestação que lhe era devida. REQUISITOS PARA QUE A DAÇÃO EM PAGAMENTO SE ULTIME É mister a presença de dois pressupostos:

a) que a coisa dada em pagamento seja outra que não o objeto da prestação; b) que o credor dê sua concordância a tal substituição.

A EVICÇÃO DA COISA RECEBIDA EM PAGAMENTO Evicção é a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de sentença que a atribui a terceiro que não o alienante ou o adquirente.

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Sofre, assim, evicção, o credor que, após ter recebido em pagamento uma coisa, assiste à reivindicação da mesma, por terceira pessoa que prova ser seu dono.

O art. 998 determina que, se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada. Em suma: Havendo a evicção do objeto dado em pagamento, sofre a perda o solvens, ressuscitando a obrigação que se havia extinguido pela dação. CAPÍTULO VIII DA NOVAÇÃO CONCEITO Diz-se que há novação quando as partes criam obrigação nova para extinguir uma antiga. Assim, a novação é um modo de extinção das obrigações. Todavia, ao mesmo tempo que através dela a primitiva obrigação perece, uma outra surge tomando seu lugar. Aliás, é o surgimento desta última que produz a extinção da anterior. Dessa maneira, a novação é uma operação que, de um mesmo alento, extingue uma obrigação e a substitui por outra, que nasce naquele instante. Com efeito a obrigação nova, que extingue a anterior, dela se difere por apresentar um elemento novo. Quando este objeto se refere ao objeto ou à causa da obrigação, diz-se que a novação é objetiva. Quando o elemento novo toca aos sujeitos da relação jurídica, dá-se o nome de novação subjetiva. A novação subjetiva por sua vez se desdobra em duas espécies. Se um lado, a novação subjetiva ativa, que se caracteriza pela substituição da pessoa do credor; de outro a novação subjetiva passiva, que se revela por modificação na pessoa do devedor. O CC, em seu art. 999, contempla três hipóteses ao dispor: Art. 999. Dá-se a novação:

I. quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a anterior. II. quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor. III. quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o

devedor quite com este.

a) Na figura do inciso I, de novação objetiva, é o objeto da obrigação que se altera. b) Na figura direito inciso II, de novação subjetiva passiva, é a pessoa do devedor que se altera.

Nesta hipótese, contudo, impõe-se uma distinção. Com efeito, de um lado encontra-se o instituto da delegação, em que o devedor indica terceira pessoa para resgatar o seu débito, com o que concorda o credor. Ocorre como que uma transmissão do lado passivo da obrigação, por vontade e deliberação do devedor, dependente, entretanto, da anuência do credor. De outro lado encontra-se o instituto da expromissão, em que, mesmo insciente o devedor, terceira pessoa assume o seu débito, exigindo-se para a eficácia do ato apenas a concordância do credor. Art. 1001. A novação, por substituição do devedor, pode ser efetuada independente de consentimento deste.

c) na figura do inciso III do art. 999 do CC, de novação subjetiva ativa, é a pessoa do credor que muda. Através de nova obrigação o primitivo credor deixa a relação jurídica, e um outro toma-lhe o lugar.

Art. 1003. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Ora, esse é o inconveniente da novação e que a impede de atuar, como instrumento de circulação das obrigações. PRESSUPOSTOS DA NOVAÇÃO A) EXISTÊNCIA DE UMA OBRIGAÇÃO ANTERIOR Se a novação tem por fim extinguir uma obrigação anterior, mister se faz que esta exista, sob pena de a novação perder sua finalidade. A novação eqüivale a um pagamento, de onde, como todo o pagamento, supõe a existência de uma dívida. Ora, se a existência de uma dívida anterior é elementar no conceito de novação, é evidente que não se podem validar por novação as obrigações nulas ou extintas (CC, art. 1007).

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Se, entretanto, a obrigação for apenas anulável, pode ser confirmada pela novação (CC, art. 1008). B) CRIAÇÃO DE UMA OBRIGAÇÃO NOVA A causa da extinção da obrigação original é o surgimento de uma nova relação jurídica, que substitui a anterior. De modo que, sem esta, ano se pode conceber a novação. C) O ELEMENTO NOVO A inserção de um aliquid novi na segunda obrigação é que a faz diferente da primeira. Tal inovação pode recair sobre o objeto ou sobre o sujeito (ativo ou passivo) da obrigação gerando, em cada um dos casos, uma espécie diversa de novação, como já foi apontado. D) O “ANIMUS NOVANDI” É o elemento psicológico do negócio. Para que haja novação é mister que as partes, conscientemente, além de desejarem extinguir uma obrigação e criar outra, queiram também que a criação desta última seja a causa da extinção da primeira. Esse elemento é de tal relevância no caracterizar a novação que a própria lei determina que, não havendo ânimo de novar, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira (CC, art. 1000). E) A CAPACIDADE E LEGITIMAÇÃO DAS PARTES Constituindo a novação um negócio jurídico, indispensável se faz sejam capazes as partes. EFEITOS DA NOVAÇÃO Como vimos, o principal efeito da novação é extinguir a dívida anterior. Ora, extinguindo-se esta, que é o principal, extingue-se os acessórios que guarnecem o crédito. Entretanto, a própria lei possibilita a sobrevivência doa acessórios, na obrigação nova, quando as partes ajustam tal sentido (CC, art. 1003). CAPÍTULO IX DA COMPENSAÇÃO CONCEITO Art. 1009. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações se extinguem, até onde se compensarem. Portanto, a compensação aparece como um meio de extinção das obrigações e opera pelo encontro de dois créditos recíprocos entre as mesmas partes. Se os créditos forem de igual valor, ambos desaparecem igualmente; se forem de valores diferentes, o maior se reduz à importância correspondente ao menor. Se A deve a B cem, e B deve a A cento e cinqüenta, tais dívidas se compensam até onde se equivalem, daí resultando remanescer apenas um débito de cinqüenta, de B para com A . SISTEMA ADOTADO PELO CÓDIGO CIVIL Duas são as possíveis posições do legislador frente à compensação. Por um lado, pode prescrever que ela opere automaticamente, desde que se encontrem presentes os requisitos necessários à sua efetivação; ou, então, pode condicionar seu funcionamento à manifestação da vontade das partes. Na primeira hipótese se diz que a compensação é legal, posto que atua automaticamente por força da lei, independentemente da manifestação da vontade dos interessados, sine facto hominis. Na segunda se diz que a compensação é convencional, visto decorrer da manifestação da vontade das partes, declarando o desejo de verem extintas suas obrigações recíprocas. VANTAGENS DA COMPENSAÇÃO Em primeiro lugar ela simplifica os negócios, pois permite a extinção de duas obrigações, sem nenhum pagamento, evitando, desse modo, a inútil circulação de moeda. Em segundo lugar ela representa um elemento de garantia, pois cada um dos credores recíprocos tem, a assegurar o seu crédito, o próprio débito pelo qual é responsável. Sem ela seria possível que uma das partes pagasse o seu débito, sem nada receber de volta, por haver a outra parte, de quem era credor, se tornando insolvente.

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ENUMERAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA COMPENSAÇÃO A compensação opera, automaticamente, sine facto hominis, pela força exclusiva da lei, desde que se apresentem os pressupostos necessários para sua configuração. A) RECIPROCIDADE DAS OBRIGAÇÕES Este é o requisito fundamental da compensação, pois trata-se de um meio de extinção de obrigações pelo encontro de direitos opostos. Como vimos, a compensação compõe-se de pagamentos recíprocos, efetuados com créditos também recíprocos. Daí decorrem conseqüências interessantes.

a) o devedor solidário só pode compensar com o credor o que este deve a seu coobrigado, até ao equivalente da parte deste na dívida comum (CC, art. 1020). No débito solidário a prestação se divide em tantas partes quantos forem os devedores, pois, embora por força da solidariedade cada qual possa ser cobrado e responda pela dívida inteira, em rigor só deve uma quota correspondente à sua parte viril. A compensação é circunscrita à quota do co-devedor na obrigação solidária.

b) Obrigando-se por terceiro, uma pessoa não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe pagar (CC, art. 1019). Também neste caso não existe a reciprocidade das obrigações.

c) O devedor que, notificado, nada opõe à cessão, que o credor faz a terceiros, dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente (CC, art. 1021). Porque entre ele, devedor-cedido, e o cessionário não existem prestações recíprocas.

B) LIQUIDEZ DAS DÍVIDAS O art. 1533 do CC define como líquida a obrigação certa quanto à sua existência de determinada quanto ao seu montante. Assim, se não paira dúvida em que existe a dívida e em quanto se alça o débito diz ser ele líquido. Seria inconcebível ocorrer compensação de pleno direito, automaticamente, sem que houvesse a certeza quanto ao montante de uma das dívidas. C) EXIGIBILIDADE ATUAL DAS PRESTAÇÕES Mister ainda se faz que as dívidas, a serem compensadas, estejam vencidas, isto é, possam ser exigíveis desde logo, pois, em rigor, enquanto não chega o termo de vencimento o devedor tem direito ao prazo, não podendo ser compelido a dele abrir mão, por motivo de compensação. Assim, não se compensam as dívidas, se uma delas ainda não se venceu, ou não é, por qualquer natureza, exigível. D) FUNGIBILIDADE DOS DÉBITOS Ademais é preciso que as prestações sejam não apenas fungíveis, mas fungíveis entre si, isto é, homogêneas. Caso contrário não se compensam. A idéia de fungibilidade envolve a de permutabilidade, ou melhor, implica a noção de ser indiferente para o credor receber uma ou outra das coisas objetos da prestação. COMPENSAÇÃO CONVENCIONAL Por vezes. Embora haja débitos recíprocos entre as mesmas pessoas, a compensação não se opera, de plena direito, por faltar uma dos pressupostos necessários e acima enumerados. Talvez uma das dívidas não seja vencida, talvez uma não seja líquida, ou quem sabe as prestações são heterogêneas. O fato de a compensação legal não ocorrer não impede que as partes, por ajuste de vontade, supram essa falta de um ou mais requisitos, avençando a compensação. Trata-se de um novo negócio extintivo das obrigações, que atua por força do acordo de vontades. Aliás, a compensação pode advir da vontade de uma das partes, ou seja, daquela que se prejudicaria com sua atuação. No caso da compensação provir da vontade das duas partes, diz-se convencional; no caso de emanar da vontade de uma , diz-se compensação por vontade unilateral, ou anda, compensação facultativa. DÍVIDAS NÃO COMPENSÁVEIS Embora a lei determine a incidência de pleno direito da compensação, desde que ocorram os pressupostos acima estudados, ela contempla a possibilidade de não se operar a compensação, quer pela

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vontade das partes (CC, art. 1016), quer pela imposição da própria lei. Com efeito, o legislador exclui do âmbito da compensação algumas espécies de relações obrigatórias, ou tendo em vista o elemento ilícito que as gerou, ou sua peculiar natureza, ou ainda o fato de ser impenhorável o crédito. Com efeito, dispõe o art. 1015 do CC: Art. 1015. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

I. se uma provier de esbulho, furto ou roubo. II. se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos. III. se uma for de coisa suscetível de penhora.

I. De um certo modo é supérfluo o inciso legal que determina serem incompensáveis os créditos

vindos de esbulho, furto ou roubo, pois tais créditos não são reconhecidos como geradores de obrigações voluntárias, dado o caráter ilícito de sua fonte.

II. Sendo o comodato o empréstimo e coisa infungível, as dívidas dele oriundas têm por objeto a devolução de coisa certa, considerada em sua individualidade. Por isso mesmo tais débitos são, por sua própria natureza, insuscetíveis de se compensarem automaticamente com outros, pois falta, para ocorrer a compensação, o requisito da homogeneidade das dívidas.

A dívida de alimentos não pode ser objeto de compensação, pois, caso contrário, frustar-se-ia o próprio escopo assistencial que a justifica. III. Coisas impenhoráveis são as que não podem ser tomadas para pagamento de dívidas de seu

dono. são as coisas fora do comércio, ou aquelas que o legislador, com intuito de proteger o devedor, afasta do alvo do exeqüente.

Ora, de fosse possível compensar dívida de coisa impenhorável, estar-se-ia admitido o pagamen to, através da alienação, de uma coisa que a própria lei impede de alienar. A COMPENSAÇÃO E OS DIREITOS DE TERCEIROS Como vimos, a compensação opera automaticamente entre as partes, desde que entre elas apareçam dívidas recíprocas, líquidas e exigíveis, de coisas homogêneas. Todavia, a lei interrompe a incidência de tal princípio, desde que daí advenha prejuízo para terceiro. O prejuízo ocorreria se o devedor pudesse, para compensar sua dívida como seu credor, adquirir crédito já penhorado por terceiro. CAPÍTULO X DA TRANSAÇÃO CONCEITO A transação é o negócio jurídico bilateral através do qual as partes previnem ou extinguem relações jurídicas duvidosas ou litigiosas, por meio de concessões recíprocas, ou ainda em troca de determinadas vantagens pecuniárias. NATUREZA JURÍDICA A quase totalidade dos códigos e escritores encara a transação como um contrato, sendo poucos os que se opõem a tal ponto de vista. O codificador brasileiro, seguindo a opinião de Beviláqua, em vez de disciplinar a matéria entre os contratos e caracterizá-lo como tal, alinhou o instituto entre os modos de extinção das obrigações. A li declara que a transação produz entre as partes o efeito de coisa julgada, e só se rescinde por dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa (CC, art. 1030); o que vale dizer que empresta, ao acordo de vontades, uma força comparável ao pronunciamento judicial de que não cabe mais recurso. Três princípios legais, decorrentes da natureza jurídica da transação, apresentam-se relevantes, para compensar sua estrutura.

a) O primeiro estabelece a sua indivisibilidade. Sendo um produto da vontade das partes, a transação se apresenta como um bloco harmônico. Assim, de acordo com a lei, o negócio será nulo, se nula for qualquer de suas cláusulas. (CC, art. 1026)

b) O segundo princípio que deflui da natureza da transação, como instrumento que envolve renúncia de direitos, ou pelo menos renúncia parcial de prestações. É que ela deve ser interpretada restritivamente. Não pode a transação ser aplicada por analogia, nem alcançar situações não expressamente especificadas no instrumento.

c) Finalmente, o terceiro princípio é o do art. 1034 do CC que admite, na transação, a pena convencional.

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ELEMENTOS DA TRANSAÇÃO A) O ACORDO ENTRE AS PARTES A presença de um acordo entre as partes é elementar e deriva da própria natureza contratual da transação sendo esta um contrato em que as partes talvez abram mão de direitos; impõe-se que tenham não apenas capacidade ordinária, mas legitimação para alienar. B) A EXISTÊNCIA DE RELAÇÕES CONTROVERTIDAS E A INTENÇÃO DE LHES PÔR

TERMO Relações controvertidas existem quando as partes as debatem em processo judicial ou estão na eminência de o fazer. A transação, dentro do conceito do art. 1025, é o remédio a que recorrem os interessados, para prevenirem ou terminarem litígio. De sorte que é indispensável a existência de dúvida sobre certa relação jurídica (res dubia), para que se possa falar em transação. Se tal dúvida inexiste, pelo menos no espírito das partes transigentes, a transação perde seu objetivo e o acordo entre os adversários pode se comparar a uma adoção ou à remissão de dívidas, mas não ao negócio em exame. Art. 1036. É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação. C) O RECURSO A CONCESSÕES RECÍPROCAS PARA ALCANÇAR TAL ESCOPO Como já vimos, para que se caracterize a transação, é mister a presença de concessões recíprocas. Impõe-se que cada uma das partes abra mão de direito que acredita ter, pois, caso contrário, poderia ocorrer uma liberalidade, mas não transação, em que há um sacrifício de cada um dos transatores, em troca da segurança de uma situação pacífica. Não é necessário que o sacrifício das partes seja equivalente. FORMA LEGAL A transação é negócio jurídico solene, pois sua eficácia depende de forma prescrita em lei. Entretanto, para examinar o problema, convém recorrer à distinção tradicional entre transação judiciária, ou seja, a concluída em juízo, e extrajudicial, ultimada fora dele. A primeira se pode fazer tanto por termo nos autos, quanto por escritura pública, como, ainda, por instrumento particular (CC, art. 1028). Em todas as hipóteses é mister que o juiz homologue a convenção, pois só dessa homologação resulta a cessação da instância. A segunda, ou seja, a transação extrajudiciária, obviamente não se pode concluir por termo nos autos. Ela se fará por escritura pública, quando a lei a impuser (CC, art. 1029), ou por qualquer outra forma escrita, se não for demandado tal requisito. OBJETO DA TRANSAÇÃO A transação tem por objeto somente direitos patrimoniais de caráter privado (CC, art. 1035). Portanto, excluem-se do âmbito da transação não só os bens fora do comércio, como aquelas relações jurídicas de caráter privado que interessam diretamente à ordem pública. EFEITOS DA TRANSAÇÃO A transação, como contrato que é, e portanto como fonte de obrigações derivadas da vontade humana, só vincula aqueles que manifestam o propósito de se obrigar. De modo que não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervieram, ainda que diga respeito coisa indivisível (CC, art. 1031). Art. 1032. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos. Teoricamente na transação não há renúncia ou transferência de vantagens feita por qualquer das partes mas apenas o reconhecimento de direitos, já preexistentes. Pois isso decorre do efeito declaratório da instituição. Entretanto, na realidade, para se alcançar a acordo, por vezes tem-se que renunciar a um bem que estava em nosso poder, ou mesmo transferi-lo ao contendor. Todavia, como o legislador parte do conceito de que a transação ter efeito meramente declaratório, supõe, irrefragavelmente, que a coisa evicta já se encontrava anteriormente no patrimônio do evictor, ou seja, da pessoa que na transação foi declarada seu dono, sem nunca haver estado no patrimônio daquele que lhe reconheceu o domínio. De modo que esta não é responsável pela evicção de

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que aquela foi vítima. Por isso prescreve que a obrigação extinta pela transação não revive com a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte. Inspirado numa razão de eqüidade, o legislador admite que o evicto reclama indenização. “Sem indenização, o evicto teria apenas prejuízo e a outra parte somente vantagens com a transação, quando é do conceito destas que as partes se façam mútuas concessões”. CAPÍTULO XI DO COMPROMISSO INTRODUÇÃO O CC continha um capítulo intitulado “Do compromisso”, que abrangia os arts. 1037 a 1048 daquele diploma. Todos estes dispositivos foram revogados pela Lei n. 9307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem. Assim, o compromisso saiu do CC brasileiro. DEFINIÇÃO O compromisso é um ato de vontade capaz de criar relações na órbita do direito e, por conseguinte, é ato jurídico. Ele se ultima pelo consenso de vontades de duas ou mais pessoas, que indicam árbitros e se vinculam a acatar suas decisões. Portanto, trata-se doa to jurídico bilateral que cria obrigações para cada um dos participantes. É possível definir o compromisso como o contrato pelo qual as partes ajustam afastar a jurisdição ordinária, para confiar a decisão de suas pendências a árbitros de sua confiança, em que se louvam. A LEI N. 9307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996, E O ALCANCE DO PRONUNCIAMENTO ARBITRAL Tal diploma, havendo revogado os citados capítulos do CC e do Processo, repetiu muitas das regras revogadas, mas trouxe uma inovação que, a meu ver, é capaz de dar vida nova ao instituto. Com efeito, havendo determinado, em seu art. 18, que o árbitro é juiz de fato e de direito e que a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, a lei deu efetivo sentido ao juízo arbitral. DISTINÇÃO ENTRE COMPROMISSO E CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA O compromisso é o contrato em que as partes decidem submeter suas pendências a árbitros nele nomeados (CC, art. 1037). A cláusula compromissária é aquela freqüentemente encontrada em contratos de sociedade e outros, em que os contratantes se comprometem a submeter seus litígios futuros e eventuais a árbitros, que no momento oportuno serão escolhidos. Enquanto o compromisso é contrato definitivo, perfeito e acabado, o pactum de compromittendo é apenas contrato preliminar, em que as partes prometem efetuar contrato definitivo de compromisso, caso apareçam dúvidas a serem dirimidas. A lei n. 9307/96 realça essa nítida distinção, em seu art. 3º, ao definir a convenção de arbitragem, declarando ser facultado às partes submeter ao juízo arbitral suas pendências mediante convenções de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. No art. 4º define a cláusula compromissória como a convenção pela qual as partes, em um contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os conflitos que possam defluir de tal contrato; no art. 9º define o compromisso arbitral como a convenção por meio da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. VANTAGENS DO COMPROMISSO O fato de o Estado consentir que as partes sub-roguem um juízo privado ao juízo público explica-se em face da utilidade que em abstrato, pode apresentar um instituto destinado a resolver, com maior celeridade e menor formalismo, as pendências entre os particulares. Com efeito, a instituição apresenta, para as partes, as vantagens acima enumeradas. Barateia o procedimento e apressa a solução. ESPÉCIES DE COMPROMISSO A lei atual, assim como fazia a antiga, distingue o compromisso judicial do extrajudicial. O primeiro refere-se à controvérsia já ajuizada; o segundo concerne ao litígio iminente, mas que ainda não atingiu os pretórios.

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O compromisso judicial celebra-se por termo nos autos, enquanto o extrajudicial aperfeiçoa-se por escritura pública ou particular assinada por duas testemunhas. O compromisso judicial, uma vez celebrado, exaure a competência do juiz togado sob cuja jurisdição corria o feito, devendo os autos ser desde logo entregues aos árbitros, mediante recibo e independente de traslado. Os arts. 10 e 11 da Lei n. 9037/96 cuidam do conteúdo do compromisso, quer judicial, quer extrajudicial. Lá estão presentes os seus requisitos necessários e as cláusulas facultativas. CONTRATO DE ADESÃO É aquele em que todas as cláusulas são previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, não tem poderes para debater as condições, nem introduzir modificações, no esquema proposto. DA INEFICÁCIA DA SENTENÇA ARBITRAL O art. 32 da lei enumera os casos de nulidade da sentença arbitral. O art. 21, § 2º, da Lei n. 9037/96 declara que serão sempre respeitados, no procedimento arbitral, os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. O desrespeito a um desses princípios provoca a nulidade da decisão. CAPÍTULO XII DA CONFUSÃO DEFINIÇÃO A confusão é a reunião, em uma única pessoa e na mesma relação jurídica, da qualidade de credor e devedor. O encontro, em um só indivíduo, dessa dupla qualidade de credor e devedor é estranho, pois ninguém pode ser credor ou devedor de si mesmo. De modo que, isso ocorrendo, a obrigação se extingue, por confusão. Em rigor, a relação jurídica não se devia extinguir, mas tão só neutralizar-se, pois a obrigação não foi cumprida, nem se resolveu. Ela apenas deixou de ser exigida, na prática, porque o credor não há de reclamá-la de si mesmo. O art. 1052 do Código Civil determina o restabelecimento da obrigação anterior, com todos os seus acessórios, desde que cesse a confusão. A confusão extinguiu a dívida e, portanto, o devedor e seus fiadores ficam liberados. Cessada a confusão, entretanto, o devedor e os fiadores que já haviam se alforriado do liame obrigacional ficam de novo vinculados, não através de outra declaração de vontade, mas por força de lei (CC, art. 1052). A confusão não dissolve o vínculo mas apenas o neutraliza. O restabelecimento do vínculo ocorre, portanto com o término da confusão. ESPÉCIES E FONTES DA CONFUSÃO A confusão pode ser total ou parcial, conforme diga respeito a toda a dívida, ou só a parte dela (CC, art. 1049). A confusão deriva, em regra, da sucessão hereditária, em que o devedor sucede o credor ou vice-versa, ou ainda em que terceira pessoa sucede a um tempo o devedor e o credor. A CONFUSÃO E O INTERESSE DE TERCEIROS A confusão, extinguindo a dívida, liquida os seus acessórios, liberando os fiadores. Se a obrigação é solidária, a regra concursu partes fiunt não se aplica; mas o liame jurídico representa o enfeixamento de tantas relações individuais autônomas, quantos forem os credores ou devedores. De modo que, se a confusão se processa na pessoa de um dos credores ou de um dos devedores solidários, uma das relações individuais autônomas desaparece, mas só ela; a obrigação se extingue até a concorrência da parte no crédito ou na dívida, daquele devedor ou credor, não se alterando, no demais, a relação jurídica, que remanesce idêntica, subsistindo inclusive a solidariedade (CC, art. 1051). A obrigação indivisível não se reparte entre os credores, em virtude da natureza do objeto, insuscetível de divisão. Se, entretanto, há confusão parcial, pelo fato de um dos devedores herdar o crédito de um dos credores, a obrigação se extingue em relação a ele, e o credor que a cobrar de um dos co-devedores deverá descontar a quota cabente ao primeiro, por aplicação analógica do art. 894 do CC.

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CAPÍTULO XIII DA REMISSÃO DE DÍVIDAS CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Remissão é a liberalidade do credor, consistente em dispensar o devedor de pagar a dívida. Através dela o titular do direito se coloca na impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigação. O problema teórico de maior relevo é o de saber se o ato é unilateral ou bilateral, ou seja, se a remissão se confunde ou não com a renúncia. De acordo com Serpa Lopes, enquanto a renúncia é ato unilateral, pois se aperfeiçoa sem anuência do beneficiado, a remissão depende da vontade, expressa ou tácita, daquele que pode repelir a liberalidade, através da consignação em pagamento. Consistindo em uma liberalidade, a eficácia do ato depende não só da capacidade ordinária de quem o faz, como também da legitimação para alienar, pois a remissão, diminuindo o patrimônio do credor, eqüivale a ato de disposição. FORMAS DE REMISSÃO A remissão é expressa ou tácita. Quando a dívida for representada por instrumento particular, a mera entrega voluntária do documento pelo credor, criando a presunção de pagamento, prova a desoneração do devedor e eqüivale à remissão tácita. Mesmo nesse tipo de relação jurídica, pode a remissão ser expressa, quando constar de declaração formalizada do credor. A forma expressa de remissão é, imprescindível, quando o título da obrigação não for instrumento particular. A posse do objeto empenhado representa um elemento de garantia a reforçar as possibilidades de cumprimento da obrigação, pois o penhor assegura ao credor as prerrogativas de preferência e de seqüela. Ora, se o credor devolve o objeto empenhado, presume a lei renúncia à garantia, pois se quisesse perdoar a dívida, ou devolveria o instrumento que a constituiu, ou o declararia expressamente. A regra se encontra no art. 1054 do CC: Art. 1054. A entrega do objeto penhorado prova a renúncia do credor à garantia real, mas não a extinção da dívida. A REMISSÃO EM CASO DE SOLIDARIEDADE PASSIVA A remissão concedida de um dos devedores solidários extingue a dívida na parte que diz respeito a esse beneficiado, de maneira que a obrigação individual de cada um dos co-devedores continua a mesma. Entretanto, como a dívida individual do remitido já se extinguiu, cada um dos devedores remanescentes, ao ser cobrado do todo, , pode pedir a dedução da parte perdoada. Pois, caso contrário, o credor iria receber por inteiro por inteiro uma obrigação já parcialmente extinta; e o devedor que pagasse o total da dívida não poderia se reembolsar da parte viril dos coobrigados, pois um deles já teria perdido, anteriormente e por causa distinta, a sua condição de devedor (CC, art. 1055). CAPÍTULO XIV DA MORA INTRODUÇÃO O descumprimento da obrigação pode ser relativo ou absoluto. No primeiro caso, isto é, quando a obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor, dá-se a mora. Quando a obrigação não for cumprida, nem poderá sê-lo proveitosamente, para o credor, dá-se o inadimplemento absoluto. No primeiro caso, a obrigação foi ou será cumprida com imperfeição. No segundo, ela não foi nem poderá mais ser cumprida. ELEMENTOS DA SEMELHANÇA ENTRE A MORA E O INADIMPLEMENTO ABSOLUTO A mora e o inadimplemento absoluto geram, basicamente, conseqüências de natureza semelhante. É o que se apura do confronto entre os arts. 956 e 1056 do CC.

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O contratante moroso, isto é, o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não o quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados, responde pela reparação do prejuízo e que sua mora der causa. A mesma pena, de reparação das perdas e danos, aguarda o devedor absolutamente inadimplente (CC, art. 1056). Em ambos os casos, para que emerja a obrigação de reparar, é mister que se caracterize a culpa do devedor moroso ou inadimplente, pois, se a obrigação se descumpriu por força maior ou caso fortuito, não se compõe o dano. ELEMENTOS DIFERENCIADORES ENTRE A MORA E O INADIMPLEMENTO ABSOLUTO Existe mora quando a obrigação, embora não cumprida, ainda pode sê-lo; e inadimplemento absoluto quando o não cumprimento da obrigação se torna definitivo. Se a prestação pode ser alcançada a despeito da recusa do devedor me cooperar, há mora e não inadimplemento. Caso contrário, ocorre este último. Em síntese, a diferença entre os dois institutos, ambos espécies do gênero “inexecução”, é bem simples: na mora a prestação não foi cumprida mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor; no inadimplemento absoluto a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor. CONCEITO DE MORA. ESPÉCIES O art. 955 do CC dá a noção de mora: Art. 955. Considera-se me mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados. Portanto, a mora ocorre, de acordo com o sistema brasileiro, quando a obrigação não foi cumprida no tempo, no lugar ou na forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor. É o cumprimento imperfeito da obrigação. MORA DO DEVEDOR E MORA DO CREDOR Do exame do art. 955 se depreende que amora tanto pode ser d devedor, quanto do credor.

A mora do devedor (mora solvendi) ocorre quando está deixa de efetuar o pagamento da forma, tempo e lugar devidos. A mora do credor (mora accipiendi) se dá quando este, sem justa causa, se recusa a receber o pagamento. A CULPA É ELEMENTAR NA MORA DO DEVEDOR Da conjugação dos arts. 955 e 963 do CC se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultou de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. Com efeito, dispõe o art. 963: Art. 963. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora. E nisto é que a mora se distingue do simples retardamento. O retardamento é um dos elementos da mora, pois esta é o retardamento derivado da culpa. O atraso no pagamento cria uma presunção de culpa, que pode ser ilidida pelo devedor provando que não a teve, ou porque a tenha tido o credor, ou porque o retardamento adveio de caso fortuito. A MORA DO CREDOR INDEPENDE DE CULPA O credor só pode recusar a prestação oferecida pelo devedor, se tiver justa causa para fazê-lo. A justa causa do credor coincide com a culpa do devedor, isto é, se o devedor está em mora, por oferecer a prestação fora do tempo, lugar ou forma devidos, o credor tem justa causa para se recusar a recebê-la; mas, se outro motivo o impediu de receber, tal como doença que o manteve preso ao leito, então, embora não tenha agido com culpa. Está em mora accipiendi, porque a mora do credor não requer o aditamento da noção de culpa, para se caracterizar. CONSEQÜÊNCIAS DA MORA DO DEVEDOR A regra geral, no que diz respeito aos efeitos da mora do devedor, encontra-se no art. 956 do CC, que diz responder o devedor pelos prejuízos a que a sua mora der causa. Portanto, calculado o prejuízo, segue-se a necessidade de indenizá-lo. Duas outras conseqüências, entretanto defluem da referida mora.

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A) Se a prestação, por causa da mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir satisfação das perdas e danos (CC, art. 956, parágrafo único).

Abre-se, portanto, para o credor uma alternativa; ou aceita a prestação acrescida da reparação dos prejuízos que a mora acarretou, ou prova que a prestação se tornou inútil, por causa da mora e, enjeitando-a, reclama todas as perdas e danos.

B) A Segunda conseqüência, decorrente da mora do devedor, vem consignada no art. 957 do CC. Como já vimos, quando a obrigação se torna impossível, sem culpa de quem a deve, ela se resolve, devolvidas as partes ai estado em que antes se encontravam. Entretanto, se o devedor está em mora, ele passa a responder pela impossibilidade da prestação, embora tal impossibilidade resulte do fortuito. E apenas se exime, se provar a isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse desempenhada em tempo.

CONSEQÜÊNCIAS DA MORA DO CREDOR A) SUBTRAI O DEVEDOR, ISENTO DE DOLO, À RESPONSABILIDADE PELA

CONSERVAÇÃO DA COISA Em regra, quem guarda a coisa alheia é responsável por sua conservação. Entretanto, se a guarda advém de mora accipiendi do credor, que recalcitra em não receber a coisa que lhe é devida, aquela responsabilidade cessa, a menos que o devedor tenha agido com dolo. A) OBRIGA O CREDOR A RESSARCIR AS DESPESAS DERIVADAS DE CONSERVAÇÃO DA COISA RECUSADA

O devedor não é obrigado a conservar a coisa recusada, todavia, se o faz, tem direito ao reembolso das despesas daí decorrentes. Evidentemente, como a lei expressamente se refere a despesas empregadas em conservá-la, só as benfeitorias necessárias são indenizáveis. B) SUJEITA O CREDOR A RECEBER A COISA PELA SUA ESTIMATIVA MAIS

FAVORÁVEL AO DEVEDOR Assim, se a mercadoria não foi recebida na data aprazada, por havê-la recuso o credor, e o seu

preço variou entre esse dia e o da efetiva entrega, pode o devedor escolher o valor pelo qual a presta, obtendo indenização pela diferença. É o que o art. 958 quer dizer, quando recorre a expressão mais alta estimação, aí constante. TERMO INICIAL DO RETARDAMENTO CULPOSO Nas obrigações me que não se fixou época para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente. Tal exigência entretanto, deve ser manifestada ao credor, cabendo ao credor demonstrar que a manifestou. Ora, para evidenciar referida circunstâncias a provar demandou o imediato pagamento do débito, nenhum meio melhor do que a interpelação judicial. Portanto, o credor deve recorrer a ela para dar ciência ao devedor de que está a exigir a prestação devida. Nas obrigações a prazo um problema já esboçado, novamente, se focaliza. O de saber se o mero advento do termo vale como interpelação, colocando em mora o devedor que não paga; ou se, ao contrário, impõe-se ao credor interpelar o devedor. No Direito Comercial a mora só terá início após a interpelação (CCo, art. 138), no Direito Civil ela se enceta desde logo, com o mero advento do termo desacompanhado do cumprimento da obrigação, pois, em tal terreno, dies interpellat pro homine (CC, art. 960). EXCEÇÃO TRAZIDA PELO DECRETO-LEI N. 58, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1937 É o consignado no art. 14 da lei sobre locamentos e vendas de terrenos a prestação. Como se trata de um contrato de adesão, o legislador, com o propósito de proteger o adquirente, no geral pessoa simples e de menores letras, só o considera em mora após determinadas formalidades. DA PURGAÇÃO DA MORA A emenda ou purgação da mora é o procedimento espontâneo do contratante moroso, através do qual ele se prontifica a remediar ou a consertar a situação a que deu causa, sujeitando-se aos efeitos dela decorrentes. Trata-se de medida de eqüidade, tendente a permitir que aparte falhosa se livre dos efeitos funestos de sua falta, pela emenda de uma situação e sem que isso acarrete prejuízos à outra partes. I. O devedor purga sua mora oferecendo a prestação, até o dia da oferta. Os prejuízos abrangerão todas as perdas experimentadas pelo credor.

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Problema relevante, ainda, é o de se saber até que momento pode ser purgada a mora do devedor. Duas são as principais soluções. A primeira admite a purgação da mora até o momento da propositura da ação. A segunda admite a purgação da mora mesmo que a ação já esteja iniciada. Funda-se em que a possibilidade de purgar a mora é preceito de eqüidade e, portanto, deve operar em qualquer tempo, contanto que não cause dano à outra parte. Este crê adequada a purgação da mora, até o momento da litiscontestatio. II. O credor purga a sua mora oferecendo-se para receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos, porventura onerosos, defluentes de sua anterior recusa. Concorda, assim, em reembolsar o devedor das despesas empregadas na conservação da coisa objeto da prestação, bem como em ressarci-lo da eventual variação no seu preço. Ademais, resigna-se a silenciar sobre a questão da responsabilidade pelas deteriorações após a recusa. III. O derradeiro inciso do art. 959 dispões que se purga a mora por ambas as partes, renunciando aquele que se julgar por ela prejudicado os direitos que da mesma lhe provierem. CAPÍTULO XV DA CONSEQÜÊNCIA DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES REGRA GERAL SOBRE O INADIMPLEMENTO Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos (CC, art. 1056). A conseqüência do inadimplemento da obrigação é, assim, o dever de reparar o prejuízo. DISTINÇÃO ENTRE FORTUITO E AUSÊNCIA DE CULPA Todavia, o exame detalhado do art. 1057 revela que a inexecução da obrigação só conduzirá ao dever de ressarcir, se houve culpa do inadimplente. Assim, se deduz ser a culpa elementar na caracterização do inadimplemento. Portanto, se a obrigação foi descumprida, mas quem deu a causa à inexecução não agiu dolosamente, nem atuou com imprudência ou negligência, não pode ser compelido a reparar o prejuízo porventura sofrido pelo contratante. Por outro lado, o art. 1058 determina que o devedor não responde pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Com efeito, do exame da lei é possível entender-se que tanto a ausência de culpa, como o caso fortuito ou de força maior, excluem a responsabilidade do inadimplente. Entende que a ausência de culpa é gênero, do qual caso fortuito é espécie, sendo que a inevitabilidade do evento constitui a diferença específica. Assim, o caso fortuito ou de força maior implica a noção de ausência de culpa, mais a de inevitabilidade do evento. O CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR Art. 1058. Parágrafo único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir. O caso fortuito ou de força maior contém dois elementos: a) um elemento subjetivo, representado pela ausência de culpa; b) um elemento objetivo, constituído pela inevitabilidade do evento.

a) A ausência de culpa é elementar na concepção de caso fortuito, porque, desde que o comportamento do facilitou ou concorreu para a ocorrência do evento malsinado, não se pode falar em fortuito, mas se deve atribuir a tal comportamento a origem parcial ou total do fato lamentado.

b) A inevitabilidade do evento também compõe o conceito de fortuito, pois, se o fato for resistível e o credor não o houver superado, tal se deve à sua imprevidência, imprudência, imperícia ou negligência, isto é, a sua culpa.

A imprevisibilidade do evento não constitui requisito do caso fortuito, pois, embora previsível o fato, não raro a vítima não se pode furtar à ocorrência, nem lhe resistir aos efeitos. A imprevisibilidade pode, contudo, intensificar o elemento irresistibilidade, pois, se o devedor não podia prever o acontecimento, mais difícil lhe seria resistir aos efeitos.

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Se o fato é irresistível e não emana de culpa do devedor, mas decorre, entretanto, de circunstância ligada a sua pessoa ou a sua empresa, tal como moléstia que o acometeu, ou defeito oculto em maquinismo de sua fábrica, há caso fortuito. Se o fato é externo, assim as ordens da autoridade (fait du prince), os fenômenos naturais (raios, terremotos, inundações etc.), as ocorrências políticas (guerras, revoluções etc.), então se trata de força maior. Evidentemente a força maior é excludente de mais eficácia do que o caso fortuito. Se a responsabilidade se funda no risco, só a força maior serve de excludente. Se, entretanto, a responsabilidade se funda na culpa, então a mera prova do caso fortuito exonera o devedor da responsabilidade. CONCLUSÃO A RESPEITO DAS DISTINÇÕES APONTADAS Neste livro as expressões caso fortuito e força maior são usadas indiferentemente, como sinônimas. E nele se reconhece a distinção entre fortuito e ausência de culpa. DAS PERDAS E DANOS O inadimplemento da obrigação – diz a lei (CC, art., 1056) – sujeita o inadimplente ao dever de reparar as perdas e danos sofridos pelo credor. Cumpre, portanto, indagar em que consistem tais perdas e danos. Art. 1059. Salvo as exceções previstas neste código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Portanto, a idéia que se encontra na lei é a de impor, ao culpado pelo inadimplemento, o dever de indenizar. Indenizar significa tornar indene, isto é, reparar prejuízo porventura sofrido. De modo que, em regra, não deve o prejudicado experimentar lucro na indenização. Se não houver prejuízo, obviamente não se pode falar em repará-lo. Na indenização há que se computar o dano emergente (damnus emergens) bem como o lucro cessante (lucrum cessans). DO DANO EMERGENTE Cumpre ao credor provar o dano que experimentou e o fará demonstrando que do inadimplemento resultou para ele determinada perda, cujo montante passa a evidenciar. DO LUCRO CESSANTE Além do que efetivamente perdeu, cabe ao credor o direito de ser pago daquilo que razoavelmente deixou de lucrar. A prova do lucro futuro é sempre incerta, pois, enquanto o prejudicado tende a aumentar os possíveis ganhos que experimentaria, o inadimplente tende a depreciar tais lucros, atribuindo-os à fantasia do credor. Duas restrições contudo, devem ser consideradas, na fixação do montante dos lucros cessantes: a) só se deve cogitar daqueles lucros defluentes direta e imediatamente do inadimplemento (CC, art. 1060); b) só se computam os lucros que foram ou podiam ser previstos na data da obrigação.

a) os lucros ou perdas possivelmente defluentes do inadimplemento, mas não diretamente dele advindos, não são indenizáveis.

b) Seria absurdo, também, que o inadimplente houvesse que responder por possíveis ganhos excepcionais que seu contendor teria, se absolutamente imprevisíveis.

Ao inserir na lei estes dois requisitos, isto é, ser o lucro cessante possível na data da obrigação, e resultarem as perdas e danos direta e imediatamente do inadimplemento, quis o legislador limitar de um certo modo o campo de ação do juiz, ao fixar as indenizações pelo descumprimento do contrato. O arbítrio do juiz é imenso, mas sofre essas restrições. OS JUROS LEGAIS Juro é o preço do uso do capital. Vale dizer, é o fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a doutrina o define. Ele a um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de i não receber de volta. Distinguem-se os juros em compensatórios e moratórios. Quanto compensatórios, os juros são os frutos do capital empregado e nesse sentido é que melhor assenta o conceito acima formulado. Quando moratórios, constituem indenização pelo prejuízo resultante do retardamento culposo.

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Distinguem-se ainda os juros em convencionais e legais. Os primeiros emanam da convenção entre as partes, os segundos derivam de imposição da lei. Enquanto o empréstimo ao consumo podia representar, quando oneroso, uma exploração do necessitado que dependia do auxílio alheio e, portanto, da caridade, tal não ocorria quando se tratava do empréstimo à produção. O empresário que recorre ao dinheiro alheio visa reaplicá-lo, a fim de obter lucro; de modo que, em seu caso, ao contrário da parêmia numus numum non gerat, o dinheiro produz fruto. Portanto, nada mais justo do que se permitir, a quem se beneficia com a utilização do capital alheio, a faculdade de retribuir o favor, através de remuneração adequada e convencional. Juros legais são os que a lei, por uma razão de eqüidade, estabelece para certas e determinadas situações. Podem, como já foi dito, ser compensatórios (o que raramente acontece), ou moratórios. A lei, em caso de silêncio da convenção, fixa os juros legais em 6% ao ano. Art. 1064. Ainda que se não alegue prejuízo (diz citada regra), é obrigado o devedor aos juros da mora. Pois a lei presume que a conservação, pelo inadimplente, do capital pertencente ao credor, implica perda para este e lucro para aquele, de modo que impõe ao primeiro o dever de indenizar o segundo, o que é feito pelo pagamento dos juros legais. E mais,: o legislador não considera apenas as dívidas líquidas em dinheiro, mas as prestações de quaisquer natureza, uma vez lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. Outro problema relevante é o de se fixar o momento em que começam a correr juros de mora. Em rigor, eles são devidos desde que se dê o retardamento culposo, pois, como diz o próprio art. 1064, a fluência dos juros moratórios independe da alegação de prejuízo. Ora, nas obrigações a termo, a mora se caracteriza pelo mero advento do vencimento, pois dies interpellat pro homine; e, nas obrigações sem termo fixado, a mora se caracteriza pela citação, pois esta, entre os seus vários efeitos, tem o de constituir o devedor em mora (CPC, art. 219). Convém, contudo, distinguir as obrigações em dinheiro, das obrigações de outra natureza. Quanto às obrigações em dinheiro, cumpre igualmente distinguir as obrigações líquidas das obrigações ilíquidas. Quando a obrigação em dinheiro for líquida, os juros de mora devem ser contados a partir do vencimento, pois desde esse momento tinha o devedor elementos para saber o quantum devido. Quando a obrigação em dinheiro for ilíquida, os juros de mora contam-se desde a citação inicial, nos termos do art. 1536, § 2º, do CC. Isto porque, caso contrário, iria permutar-se ao credor o prejuízo decorrente da demora na execução. Quantos à obrigações de outra natureza, que não as de dinheiro, os juros começam a correr desde que lhes seja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes, pois antes desse momento era impossível o seu curso. LIVRO IV DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES CAPÍTULO I DA CESSÃO DE CRÉDITO CONCEITO A cessão de crédito é o negócio jurídico, em geral de caráter oneroso, através do qual o sujeito ativo de uma obrigação a transfere a terceiro, estranho ao negócio original, independentemente da anuência do devedor. O alienante toma o nome de cedente, o adquirente o de cessionário, e o devedor, sujeito passivo da obrigação, o de cedido. Está espécie de cessão encontra justificativa no fato de o crédito se apresentar como um bem de caráter patrimonial e capaz, portanto, de ser negociado. Da mesma maneira que aos bens materiais, móveis ou imóveis, têm o valor de mercado onde alcançam um preço, assim também os créditos, que representam promessa de pagamento futuro, podem ser objeto de negócio, pois sempre haverá quem por eles ofereça certo valor. A cessão desempenha, quanto aos créditos, papel idêntico ao da compra e venda, quanto aos bens corpóreos. A cessão do crédito se distingue da novação, pois, enquanto nesta há um novo crédito que substitui o anterior, naquela é o mesmo crédito que subsiste, transmitindo-se com todos os seus acessórios (CC, art. 1066). Ela se distingue igualmente da sub-rogação legal, porque, enquanto na cessão o caráter especulativo é elementar, na sub-rogação legal o propósito de lucro não se apresenta, pois o sub-rogado, de acordo com os próprios termos da lei (CC, art. 989), não pode exercer os direitos e ações do credor, além dos limites de seu desembolso.

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PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DA CESSÃO DE CRÉDITO Como negócio jurídico que é, depende a cessão de crédito daqueles requisitos de validade constantes do art. 82 do CC, ou seja, a capacidade das partes, objeto lícito e a forma legal. Quanto à capacidade, é mister que o agente tenha não apenas a capacidade para os atos jurídicos em geral, mas também a legitimação para praticar atos de alienação. Quanto ao objeto, dispõe o art. 1065 do CC que qualquer crédito pode ser cedido, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor. São incedíveis, por sua natureza, os direitos personalíssimos ou aqueles créditos vinculados a um fim de caráter assistencial, como, por exemplo, o crédito alimentício. Outros créditos existem que não podem ser negociados por expressa disposição de lei. É o que ocorre por expressa disposição de lei. É o que ocorre, por exemplo, com a indenização derivada de acidente no trabalho. Com efeito, dispunha o art. 97 do decreto lei n. 7036, de 10 de novembro de 1944, que as indenizações daquela natureza não podem ser objetos de qualquer transação. Finalmente, não podem ser cedidos os créditos cuja transmissibilidade se convencionou. A lei não impõe qualquer forma específica no que concerne às relações entre cedente e cessionário. Trata-se de negócio não solene e consensual, isto é, que independe de forma determinada. E se aperfeiçoa pelo mero consentimento das partes. De acordo com o art. 1067 do CC, a cessão só opera em relação à terceiros, se for celebrada por instrumento público ou por instrumento particular revestido das solenidades do art. 135. Ora, de acordo com tal dispositivo legal, o instrumento, além da assinatura das duas testemunhas, deve, para valer ante terceiros, ser transcrito no registro público. Mas, quem são os terceiros, na cessão de crédito? Decerto, terceiro são todas as pessoas que não figuraram no negócio, entre as quais cumpre incluir o devedor cedido. A NOTIFICAÇÃO FEITA AO DEVEDOR. FINALIDADE A notificação feita ao devedor constitui maneira veemente e induvidável de dar-lhe ciência da transmissão do crédito, bem como de vinculá-lo à nova relação jurídica. Antes dela o ajuste entre o cedente e cessionário não lhe diz respeito e a própria lei proclama que a cessão de crédito não vale em relação ao devedor, senão quando à este notificada (CC, art. 1069, 1a parte). Por conseguinte, tal ato, embora não seja elementar na cessão, representa meio indispensável para que negócio, originalmente ligando cedente e cessionário, passe também a prender o cedido. Procura-se, dessa maneira, dar ciência oficial ao cedido de que o crédito, objeto da cessão, tem novo titular. A notificação marca, assim, um momento de singular importância, por duas razões.

A) até sua ocorrência o devedor pode validamente resgatar o seu débito, pagando ao credor primitivo (CC, art. 1071, 1a parte); mas, desde o instante em que foi intimado da transferência do crédito, não mais lhe é facultado fazê-lo, pois que a notificação tem o condão de ligá-lo à nova relação jurídica.

B) No instante em que é notificado, o devedor pode opor, tanto ao cedente, como ao cessionário, as exceções que lhe competirem; assim sendo, poderá alegar que já pagou a dívida, que ela se compensou , ou a existência de vícios, tais como o erro, dolo ou coação. Se o não fazer nesse momento, não poderá fazê-lo mais tarde, porque seu silêncio eqüivale à anuência com os termos do negócio e revela seu propósito de pagar ao cessionário a prestação objeto da cedência.

Exceção que não pode o cedido opor ao cessionário, nem antes, nem depois da notificação, é a da simulação da dívida. Aliás seria absurdo que se pudesse simular um crédito, vendê-lo a terceiro, e a final ilidir o pagamento alegando a própria torpeza (CC, art. 1072, 2a parte). A notificação é prescindível, posto que a lei presume, quando o devedor, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão efetuada. EFEITOS DA CESSÃO A) TRANSFERÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA O principal efeito da cessão de crédito é proceder ao transporte, para o cessionário, da titularidade integral da relação jurídica cedida, isto é, o crédito e seus acessórios formam um todo de caráter patrimonial, um bem que tem valor de troca e pode ser alienado. Se a garantia acessória do crédito for hipotecária, deve a cessão ser feita por escritura pública e ao cessionário, que assumiu o lugar do cedente, cabe o direito de averbar a cessão à margem da inscrição principal.

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B) O PROBLEMA DA GARANTIA Outro importante efeito (que revela a idêntica natureza jurídica da cessão de crédito a título oneroso e da compra e venda) consiste na obrigação do cedente de responder pela existência da dívida à época do negócio. Da mesma forma que o vendedor deve fazer boa a coisa vendida e responder pela evicção nos casos legais, também o cedente é responsável pelas perdas e danos caso o mesmo inexista, em tal momento. Nota-se que o cedente responde pela existência do crédito e não pela solvabilidade do devedor. Isto decorre da própria natureza desse tipo de ato, pois a cessão à título oneroso é negócio especulativo. Todavia podem as partes avençar que o cedente responde também pela solvabilidade do devedor (CC, art. 1074). Entretanto, a menos que haja estipulação em contrário, deve-se entender que o ajuste envolve duas limitações.

a) o cedente garante apenas a solvabilidade do devedor no instante da cessão. Não se torna um coobrigado, um avalista, e só responderá pela dívida que o cedido não resgatou, se ficar demonstrado que, ao tempo da cessão, este já era insolvente.

b) No caso do cedente se responsabilizar pela solvência do devedor, a lei só o briga a responder até a concorrência da importância que houver recebido, acrescida dos juros e despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança (CC, art. 1075). Tal regra se funda na idéia de que, no momento em que o cedente garante a solvabilidade do devedor, o negócio deixa de ser aleatório, não mais se justificando, por parte do cessionário, um lucro desmerecido, só cabível como remuneração de um risco.

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE DO CEDENTE PELA EXISTÊNCIA DE CRÉDITO Verificamos que o cedente responde pela existência do crédito, à época da cessão. Isso porque o crédito é a coisa vendida e, se o cedente recebe uma prestação do cessionário, esta encontra sua causa e razão de ser na contraprestação que lhe oferece, ou seja, o crédito. Como se trata de contrato oneroso, a cada um dos contratantes compete a oferta de uma prestação. Ora, o crédito constitui a prestação do cedente e se ele inexiste o negócio fica sem causa. De sorte que, se a dívida, por exemplo. Já houver sido paga, ou se outro for o credor, o negócio de cessão não subsiste e o cedente deve devolver o preço, com juros, despesas, etc., inclusive perdas e danos, se obrou de má-fé. Todavia, duas exceções consigna essa regra. A primeira diz respeito à cessão a titulo gratuito, se de boa fé o cedente. Aí o cessionário nada perde, porque nada deu em troca. Como aquele foi movido por propósito liberal e ignorava a inexistência do crédito, a lei o exime da responsabilidade pelas perdas e danos. Pune-o., contudo, se obrou de má-fé. A segunda, exceção é a do art. 1076, que livra o credor original de responder pela realidade da dívida ou pela solvência do devedor, quando a transferência do crédito se opera por força de lei. Aqui o cedente não manifestou desejo de transferir o crédito, ainda aparente, que foi retirado de seu patrimônio e posto de outrem, por disposição legal e à sua revelia. Não pode, por conseguinte, ser responsável por sua existência que, de nenhum modo, assegurou. A CESSÃO DE CRÉDITO PENHORADO O patrimônio do devedor responde por suas dívidas, de maneira que seus créditos constituem, também, garantia genérica de seus credores. Uma vez penhorado o crédito, não pode mais seu titular cedê-lo, pois a penhora, produzindo efeitos, vincula o bem ao resgate da obrigação e o fato de sua cedência representa fraude à execução. EXTENSÃO DAS REGRAS DA CESSÃO DE CRÉDITO À TRANSFERÊNCIA DE OUTROS DIREITOS Art. 1078. As disposições deste título aplicam-se à cessão de outros direitos para os quais não haja modo especial de transferência. CAPÍTULO II DA CESSÃO DE DÉBITO INTRODUÇÃO

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A transferência da posição passiva na obrigação, que não teve, e pelas mesmas razões lógicas que militavam contra a cessão de crédito, maior aceitação no direito romano, não desfruta, tampouco, de igual fastígio no direito moderno. CONCEITO A cessão da dívida é o negócio pelo qual o devedor transfere para outra pessoa sua posição na relação jurídica, de modo que esta o substitua na obrigação. Trata-se, em rigor, de substituição na mesma relação jurídica, pois, caso contrário, haveria novação. E é condição de sua eficácia o consentimento do credor.. Diferença entre a cessão de crédito e a cessão de débito. Enquanto naquela a anuência do devedor é irrelevante, nesta a concordância do credor se faz indispensável. Na cessão de crédito o assentimento do cedido é dispensável, porque para o mesmo é teoricamente indiferente a pessoa do credor; seja este quem for, o ônus a que está sujeito o devedor não se agrava. O montante pelo qual é responsável continua a ser o mesmo, sendo-lhe facultado opor ao cessionário as exceções que podia opor ao cedente, contanto que o faça no momento da notificação. Nos sistemas que acolheram a cessão de débito, a exigência da concordância do credor, para efetivação do negócio, está sempre presente, marcando a diferença profunda entre tal instituto e a cessão de crédito. O PROBLEMA NO DIREITO BRASILEIRO O direito brasileiro não cogita, expressamente, da cessão de débito mas, em face do princípio da liberdade das convenções, nada se opõe a que as partes recorram a esse tipo de negócio, pactuando que se modifique o sujeito passivo de uma relação jurídica obrigacional. Mas, para que tal ocorra, é indispensável haver o assentimento do credor, dos fiadores e dos terceiros proprietários de bens dados em garantia. CAPÍTULO III DA CESSÃO DE CONTRATO CONCEITO ESTRUTURA E NATUREZA JURÍDICA Com efeito se do contrato defluem créditos e débitos para as partes e se estas os podem transferir, separadamente, devem poder transferi-los de maneira global. E nisto consiste, em tese, a cessão de contrato. Efetivamente, a cessão e contrato, ou melhor, a cessão de situações contratuais, consiste na transferência da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída. Aqui se considera o contrato como um valor econômico autônomo, passível, portanto, de circular como qualquer outro bem econômico. Tal figura apresenta, quando mais não fosse, uma vantagem prática. Ao querer alguém transferir a outrem seus créditos e débitos oriundos de uma convenção, teria, em rigor, de desfazer com o seu co-contratante o primeiro negócio, e obter que aquele o refizesse com o terceiro interessado. Enquanto através do negócio de cessão de contrato, um ato único transfere toda a posição contratual de uma pessoa a outra, por vezes e excepcionalmente, sem a própria anuência do cedido. A cessão decorre da iniciativa de uma das partes no contrato a ser transferido (cedente), que o transfere a terceira pessoa (cessionário), a qual, até o momento da cessão, não estava de qualquer forma ligada a outra parte do contrato original (cedido). A cessão em si constitui um contrato típico, que tem por finalidade transferir outro contrato. O contrato transferido, que constitui o objeto da cessão, chama-se contrato – base. Não se confunde a cessão de contrato com a novação, porque, enquanto nesta se dá ou a transmissão dos direitos ou a transmissão das obrigações, conforme se trate de novação subjetiva ativa, ou de novação subjetiva passiva, na cessão de contrato ocorre a transferência dos direitos e obrigações do cedente ao cessionário. De modo que, ao encarar a sua natureza jurídica, deve–se considerar a cessão de contrato como negócio jurídico independente, em que se procede à transmissão ao cessionário, a título singular e por ato entre-vivos, da inteira posição contratual do cedente. A CESSÃO COM LIBERAÇÃO DO CEDENTE E SEM LIBERAÇÃO DO CEDENTE Na cessão de contrato, como já se insistiu, transferem-se ao cessionário não só os direitos, como também as obrigações do cedente. De maneira que para o outro contratante (cedido), em tese, tem importância a pessoa do cessionário, que passa a ser seu devedor. Portanto, e como o negócio implica não

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só uma cessão de crédito, mas também uma cessão de débito, o consentimento do cedido é indispensável para a eficácia do negócio em relação a ele. Por conseguinte, em regra, os negócios de cessão de contrato dependem do consentimento do cedido. Todavia, casos há em que a cessão é desde logo consentida no próprio instrumento em que se ultima o negócio-base; e outros, ainda, em que a própria lei autoriza tal cessão, de modo que ela se processa sem interferência do cedido, ficando o cedente liberado desde o momento em que a cessão se aperfeiçoa. Assim, pode-se dividir a cessão de contrato em duas categorias básicas, segundo os efeitos em relação ao cedente. I- Cessão do contrato com liberação do cedente. O cedente se libera do liame contratual quando haja consentimento do credor, quer externado ao tempo da cessão, quer previamente concedido, por ocasião do contrato-base; e, ainda, naquelas hipóteses em que a lei dispensa tal consentimento.

a) O consentimento do credor, suficiente para liberar o cedente, pode ser dado ao tempo do negócio da cessão. Aqui, após conhecer a pessoa do cessionário, o cedido não vê inconveniente em que o mesmo substitua o contratante original. De modo que concorda com a alteração proposta, que implica sub-rogação do terceiro, nos direitos e deveres do cedente.

O consentimento pode ser externado previamente, em uma disposição contratual expressa, ou, ainda, contar a cláusula à ordem. Neste caso, a cessão produz efeito desde logo, liberando o cedente.

b) Casos há em que a própria lei determina a possibilidade da cessão de contrato com liberação do cedente, independente da anuência do cedido. Aqui o legislador parte da idéia ou de que é indiferente para um dos contratantes a pessoa do outro, ou então, noutros casos, entende que proteger a pessoa de uma das partes, permitindo a circulação do contrato, atende melhor ao interesses social.

II- Cessão de contrato sem liberação do cedente. Embora não sejam infreqüentes estes tipos de cessão de contrato, o interesse que oferecem é menor, pois que, embora o cessionário assuma a responsabilidade pelas obrigações resultantes do contrato, o cedente continua vinculado ao negócio não apenas como garante o seu cumprimento, mas como principal pagador. FUNÇÃO ECONÔMICA DA CESSÃO DE CONTRATO A cessão de contrato serve para tornar possível a circulação do contrato em sua integridade, permitindo o ingresso na relação contratual, e em lugar de um dos contratantes originais, de um estranho que lhe assuma todos os direitos e deveres. É assim uma instituição mais completa que a cessão de crédito, porque, enquanto esta apenas permite a circulação de crédito, aquela permite o tráfico de toda a posição derivada do contrato, através de um único negócio jurídico. SISTEMATIZAÇÃO DA CESSÃO DE CONTRATO NA LEGISLAÇÃO ITALIANA O código Italiano de 1942 foi a primeira legislação a disciplinar, de maneira sistemática, a cessão de contrato. Ao dar a noção do instituto (art. 1406) fixa os três pressupostos básicos de sua caracterização, a saber:

a) a existência de um contrato base de caráter bilateral; b) o fato de não se haver, ainda, cumprido o contrato-base; c) a necessidade do consentimento do cedido.

A CESSÃO DE CONTRATO DO DIREITO BRASILEIRO Embora sem texto legal expresso, o instituto da cessão de contrato existe do direito pátrio, como ato jurídico inominado, pois advém do princípio da autonomia negocial: desde que lícito o objeto, sendo as partes capazes e não recorrendo à forma vedada em lei, podem as partes convencionar o que bem entendem. Na prática multiplicam-se os casos de cessão de contrato; dentre os mais importantes merecem enumeração:

a) os contratos de cessão de locação, em que o contrato-base é transferido, com a anuência do cedido, transpassando-se para o cessionário todos os direitos e obrigações dele resultantes;

b) os contratos de compromisso de venda e compra, em que a mesma situação ocorre; c) os contratos de empreitada; d) os contratos de lavra e fornecimentos de minérios, em que o titular da lavra, ao cedê-la a

terceiros, transfere-lhes, ademais, os direitos e deveres provenientes dos contratos de fornecimento de minérios.

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e) O contrato de mandato que freqüentemente é transferido a outrem, através do substabelecimento sem reserva de poderes.

CONCLUSÕES A enorme utilidade da cessão de crédito impôs a difusão do instituto, a despeito de não haver lei expressa sobre o assunto. E, se o legislador brasileiro até agora não o disciplinou, com pormenor, isso de deve, decerto, ao fato de acreditar que, não o vedando, estava a permiti-lo. À cessão de contrato se aplicam, por analogia, as regras sobre a cessão de crédito e, quando não contrariarem a sua estrutura básica, as regras sobre a novação. O direito comparado pode, em muitos casos, ser tido como fonte formal de direito, para suprir as lacunas da lei, pois, nos casos em que acolhe preceitos de caráter geral, está consolidando princípios gerais de direitos e estes, por força de lei, são fontes subsidiárias do direito nacional. (Lei de Introdução, art. 4º). BIBLIOGRAFIA 1. DIREITO CIVIL VOL. 2 - PARTE GERAL DAS OBRIGAÇÕES

SÍLVIO RODRIGUES 25a edição - Ed. Saraiva São Paulo - 1997