Antinomia Entre Normas Constitucionais

8/18/2019 Antinomia Entre Normas Constitucionais

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10/16/2014 TESE 2

http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/Congresso/xtese2.htm 1/20

TESE 2

1ªCOMISSÃO

ANTINOMIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS.

HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE.

Alzemeri Martins e Bárbara Camardelli

1)Introdução

O tema aqui abordado atina-se a um fato de real constatação: A EXISTÊNCIA DE ANTINOMIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS, com o fim de apontar critérios parasolucioná-las, em vista da sua aplicabilidade.

Em face da contraditoriedade existente entre dispositivos da Lei Fundamental alemã,passou-se a discutir o tema da antinomia entre normas constitucionais, sob o prisma dainconstitucionalidade, após difusão da doutrina encabeçada pelo Prof. Otto Bachof.(1)

A evidenciação da "invalidade" das ditas normas- aqui se encara a invalidade comodesconformidade com o sistema constitucional-, sob o aspecto da diferente graduação entreprincípios e normas contidos na Constituição é também enfocada neste ensaio, mormente

no que se refere à necessidade de tornar ineficazes os prescritivos com ela emdesconformidade.

Em assim sendo, teceremos considerações preliminares acerca dos fenômenos queprecedem a Carta Constitucional e que lhe dão sustento teórico (Sociedade, Estado, Direito,Poder Constituinte, Constituição).

Fixaremos o estudo, todavia, nas questões relativas à distinção da Constituição enquantosistema estático e dinâmico e à antinomia entre as normas constitucionais, para, ao final,demonstrarmos a incompatibilidade sistemática da manutenção de dadas normas

antinômicas, razão pela qual proporemos o modus faciendi.

2)Sociedade, Estado e Direito

Sabe-se que a sociedade antecede o Estado (Desimportam para esta investigação asorigens da sociedade ou a sua interpretação sob ótica organicista ou mecânica).

A sociedade se compõe de relacionamentos humanos preexistentes e nasceu para"assegurar ao homem o desenvolvimento de suas aptidões físicas, morais e intelectuais."(2)


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Pode-se disso depreender que nem todos os grupos humanos formam uma sociedade, tãosó aqueles que conjugam indivíduos portadores de racionalidade a uma finalidade geral por eles delimitada, que ora cognominaremos de "bem comum".(3)

Diante da impossibilidade do atingimento do "bem comum", em mantidas intactas a força ea liberdade individuais irrestritas, o homem passou, como conseqüência, a renunciá-lasparcialmente para celebrar, ainda que tacitamente, um "contrato social".(4)

" ‘Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum apessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, nãoobedeça portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente.’ Tal é oproblema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social." (5)

Esta ato associativo - o "contrato social"- firmado em razão da renúncia de parcela deliberdade e força individuais- gerou o Estado, cuja recepção de influxo desses indivíduostorna-o superior a eles. (6)

Várias concepções têm sido levantadas para o Estado, nas mais variantes acepções- jurídica, filosófica e sociológica. (7)

Adotaremos, após extração de Bonavides, o conceito de Jellinek para o Estado:"corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando."(8)

Inferem-se do conceito acima os do Estado, a saber, o poder político (consubstanciado no"governo"), o povo e o território. (9)

Questiona-se, neste passo, como se conceber um grupo humano- POVO- inserto em limitesespaciais- TERRITÓRIO- e sob a égide de um poder destacado e personalizado -

GOVERNO- subsistindo perenemente frente aos conflitos internos e externos, sem quehouvesse uma "organização" de sua atuação. Isto se faz através de normas jurídicas.

Ainda que não se olvide que o fenômeno jurídico possa preexistir ao estatal, quer-se aquifrisar que o direito funciona como o único instrumento para atingir a finalidade do "contratosocial"- o "bem comum" e conter, ao final, a própria atuação do Estado aos limitespactuados pelo seu elemento humano.

Em arremate a esta questão, vale a transcrição literal de enxerto da obra da ProfessoraMaria Helena Diniz:

"Poder-se-á dizer que não há uma norma jurídica que não deva sua origem a um fim, a umpropósito, a um motivo prático. O propósito, a finalidade consiste em produzir na realidadesocial determinados efeitos que são desejados por serem valiosos: justos, convenientes,adequados à subsistência de uma sociedade, oportunos etc...

Os homens elaboram normas incitados por uma necessidade social surgida em certotempo, por um problema de convivência ou cooperação que precisa ser solucionado. Têmpor fim a realização e a garantia da paz e da ordem social.

Resulta, pois, claro que o fim da norma jurídica consiste em lograr que seus sujeitos

cumpram a conduta que aparece como ordenada..." (10)Deste modo, o direito (11) se expressará como um reflexo do desejo social direcionado aum alvo, cujo lineamento, para nós, reside numa opção ideológica da sociedade. E talexpressão se efetiva pelo Estado.


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evolução dos mecanismos de satisfação implementados pelo Estado dirigidos ao "bemcomum", em última análise, é que se infirmou o "Constitucionalismo".

O "Constitucionalismo", enquanto movimento, decorreu do "Iluminismo", e outorgou baseteórica para o surgimento do "Estado de Direito", em que o poder passou a ser contido pelo jurídico.

A circunferência do poder é concêntrica ao círculo do direito, de tal forma que lhe dá

efetividade.

Acerca do poder fundamental, cujo alcance normativo é de maior elevação, abordaremos aseguir.

3)O Poder Constituinte e sua titularidade

Tratar do poder constituinte e sua titularidade como fundamento da ordem normativa e oseu mais alto grau de positividade implica versar sobre poder constituinte e constituição.Contudo, a matéria será examinada em linhas gerais, por conta de sua necessidademeramente preambular.

Afirma Nelson Saldanha que situar o poder constituinte comporta extrema dificuldade, postoque este passa a ser notado após a sua efetiva ação. (12)

Acrescenta o citado autor que tal poder retrata a "aptidão ou oportunidade de estabelecer uma Constituição. Sua natureza, destarte, consiste antes de tudo em seu poder-para-ação.Ele é antes do mais ‘potência constituinte’, algo cuja essência é tender para o ato e só noato alcança a plenificação."(grifamos) (13)

Formalmente falando, é o poder constituinte meio estabelecedor da Constituição e toda aestrutura estatal nela encerrada e que, para Bonavides, contém neutralidade axiológica, seaquele for considerado em face da sua originalidade de implantação de vontade. (14)

Dissentimos da tese acima explanada, no que tange à não valoratividade do poder constituinte, embora nos pareça correto aduzir que não há juridicidade primária neste poder.

Assim o fazemos, porquanto concebemos o poder constituinte como fruto da ação do seutitular, que exterioriza sua volição com força ideológica. Tanto é assim que o exercício dopoder constituinte se efetiva mediante representantes, fato corroborador da incisão daideologia na sociedade sob regulação constitucional.

Vale, então, referir-se a poder constituinte originário no aspecto supra-abordado.

O poder constituinte originário é político, e não se prende a barreiras formalistas (15). É eleo "fazedor" da Constituição.

Na visão de Michel Temer, o poder constituinte originário objetiva a criação do Estado,rompendo a ordem jurídica anteriormente implantada. (16)

Assinala o festejado autor que o poder constituinte há de ser proveniente de movimentorevolucionário ou assembléia popular e que a cada nova constituição inaugura-se novo


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Estado, mesmo que composto do mesmo povo e do mesmo território.

Apesar da autonomia e relativo incondicionamento do poder originário, este é influenciadopelos seus emissores, como já dissemos. São de extrema valia a propósito do tema aslições do constitucionalista acima aludido:

"(...) Não há dúvida, também, de que o constituinte está limitado pelas forças materiais queo levaram à manifestação inauguradora do Estado. Fatores ideológicos, econômicos, o

pensamento dominante da comunidade, enfim, é que acabam por determinar a atuação doconstituinte. (17)

‘A Assembléia Nacional Constituinte pode tudo em tese, mas quando se reúne traz jácompromissos indeclináveis emanados de suas origens sociais, políticas e ideológicas. Eesses compromissos evidentemente lhe estreitam o espaço de ação, sem todavia desfalcá-la das qualidades de grande fórum e plenário insubstituível de uma vontade nacional embusca de consenso’".(18)

Cabe referir, em resumo, ao poder derivado, dizendo, desde já, que este tem índole jurídica,ao revés do poder constituinte originário e deste auferindo a sua força.

O poder derivado atende ao ideal de "atualização" do Texto Constitucional, em face daevolução dos fatos, o que torna a Constituição adaptada à realidade circundante e nãoobsoleta ou inaplicável. (19)

Faz-se premente, agora, discorrer sobre Constituição e Norma Constitucional.

4)Constituição e Norma Constitucional

4.1.Constituição

Há vários sentidos para a expressão "constituição":

No sentido sociológico, a constituição é encarada como "fonte da ordem constitucionalpositiva", uma vez que o sociologismo vislumbra o direito como fato social, cujo estudo se

perfaz como se fora de fenômenos físicos. (20) A constituição, nesta acepção, seria fruto da interação social, e não de mera concepçãoracional humana, de sorte que o papel do constituinte passa a se resumir na sistematizaçãodos valores resultantes da referida interação, com o fim de espelhá-la em um documento.(21)

Politicamente observada, a constituição pode ser entendida sob os aspectos absoluto,relativo, ideal e positivo.

No aspecto absoluto, a constituição se mostra como a normatividade suprema da ordem

estatal, como Estado, portanto.

Relativamente, a constituição é o documento escrito engendrado de "pluralidade de leisparticulares".(22)


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Sob o foco ideal, consiste na correspondência exata entre o documento constitucional e osanseios da organização política do elemento humano do Estado.

Pelo aspecto positivo, e sobre este discorreremos com maior vagar à frente, a constituição é"decisão política fundamental" , jungida à existência nacional, estrutura dos órgãos estataisetc.

O conceito jurídico de constituição objetiva enfocá-la como norma jurídica, como "lei

fundamental da organização estatal". Atribui-se a Kelsen esta concepção. (23)

Coerentemente com o "normativismo metodológico" da Escola de Viena, a constituição énorma pura, o que lhe desveste de qualquer conteúdo valorativo. (Frise-se que Kelsen nãoignora as pressões sociais, mas remete ao jurista a função de expurgá-las do sistema paraimplantar o purismo normativo.)

Kelsen empregou para constituição os sentidos lógico-jurídico e o jurídico-positivo.

Quanto à primeira noção, a constituição é "norma fundamental hipotética", a qual serve deesteio para todas as normas do ordenamento que encontram aí seu fundamento devalidade.(24)

No que atina ao último sentido - o jurídico-positivo, a constituição resta identificada com anorma positiva suprema, uma lei de alta graduação, cujas alterações obedeceriam acritérios específicos contidos em seu próprio bojo.

A crítica operada por José Afonso da Silva ao purismo normativo é, para nós, extremamenteacertada. Senão, vejamos:

"A teoria de Kelsen teve o mérito de revelar a natureza de dever ser da norma jurídica, mas

caiu no exagero do normativismo que reduz o objeto da ciência jurídica a pouco mais queuma lógica jurídica. Seu formalismo não se compadece com a experiência jurídica,especialmente no campo do direito constitucional, onde se verifica tanta influência darealidade social, política e ideológica, por sua vez exacerbada pelo sociologismo,...." (grifodo autor)

4.2.Norma Constitucional

Pressupõe o conceito de norma constitucional a noção de rigidez constitucional.

Fala-se em rigidez constitucional para definir o fenômeno de imutabilidade constitucional por "processos ordinários de elaboração legislativa"(25), servível para ratificar a supremacia daLei Suprema, pois um sistema não alterável pelas vias comuns se intui mais duradouro.

A rigidez constitucional tem fulcro na presunção de que se o mesmo processo é utilizadopara a alteração de todas as normas contidas na Carta, estas normas se entendem iguais,conforme o magistério Afonso da Silva(26), e, acrescentaríamos nós, dentro de umaperspectiva dinâmica, por integrarem o texto constitucional.

Desta forma, pode-se definir norma constitucional como o preceito inserto na ConstituiçãoPositiva.

Bem verdade que nem todas as normas constitucionais estão positivadas, mas, a priori,


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todas as normas positivadas são constitucionais.

Dizemos "a priori", porque intentamos demonstrar que a máxima "todas as normaspositivadas são constitucionais" cai por terra diante de antinomias reais insanáveis, comoinformaremos mais adiante.

4.3.Constituição material e formal

Revelando-se como a norma fundamental de um Estado, no sentindo de estruturá-losegundo a opção política vigente, a Constituição, assim, deve ser entendida,primordialmente, em sua substância, sem a pretensão de exaurir o seu conceito através daforma: texto legal elaborado.

Sob este prisma, reconhece-se a existência de normas constitucionais não positivadas e, aoinverso, normas não substancialmente constitucionais, mas integrantes do texto daConstituição, o que leva à diferenciação entre constituição material e constituição formal,segundo o objeto.

A constituição material traduz exatamente a organização do Estado segundo a ideologiadominante, vincula-se, destarte, a conteúdo, enquanto a formal refere-se a disposiçõesoutras, sem este caráter organizativo e fundante, mas erigidas a este patamar segundo asnecessidades sociais, ou seja, por questão de autoridade.

A exemplo, cite-se a Constituição Federal de 1988, que trata desde a conceituação doEstado brasileiro (normas materiais) à estipulação máxima da taxa de juros legais (normasformais), compreensível em vista do período de sua promulgação, quando o paísatravessava grave crise econômica.

Note-se, desta maneira, que, mesmo as normas formais, revelam os valores sócio-políticosdominantes, levando-nos ao reconhecimento do que se denominou "supravalorização" ,conjunto de valores sobrepostos à Constituição que a informam.

Não se pode imaginar aqui, contudo, a defesa de uma metajuridicidade, ao inverso, poisuma vez consignados tais valores nas normas constitucionais, passam eles a integrar o

sistema jurídico.

Indispensável a respeito relembrar que o fenômeno jurídico compõe-se de fato, valor enorma, como informa o tridimensionalismo tão bem defendido por Miguel Reale:

..."nas últimas quatro décadas o problema da tridimensionalidade do direito tem sido objetode estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, à qual penso Ter dado uma feição nova,sobretudo pela demonstração de que: a)onde quer que haja um fenômeno jurídico, há,sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico,de ordem técnica etc); um valor, que confere determinada significação a esse fato,inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certafinalidade no objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação oumedida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b)tais elementos oufatores (fato, valor e norma) não existem separados uns dos outros, mas coexistem numaunidade concreta; c)mais, ainda, esses elementos ou fatores não só exigem


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reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (já vimos que o direito é umarealidade histórico-cultural) de modo que a vinda do direito resulta da integração dinâmica edialética dos três elementos que o integram".(27)

Indissociáveis esses fatores (norma-valor), incabível imaginar os últimos (valores) como tãosomente supra-direito ou, ainda, como um jusnaturalismo revisitado.

Com este embasamento teórico, fácil compreender a razão pela qual embora de naturezas

distintas, não se diferenciam as normas constitucionais materiais e formais, presumindo-se-as identificadas diante do ingresso no texto constitucional, em decorrência dos valoressociais que legitimam o Poder Legiferante.

4.4. Graduação de normas constitucionais

Mais importante do que a classificação acima, parece-nos distinguir as normas

constitucionais entre princípios e regras. Princípios denotam proposições normativas comalto grau de abstração, caracterizando-se, em conseqüência, por sua indeterminabilidade,pelo que necessita sempre de mediação concretizadora.

Enquanto tais, os princípios absorvem integralmente os valores, conformando-se, nesteinstante o fenômeno da jurisdicização dos valores, na busca do "ideal de justiça" segundo aperspectiva ideológica vigente, fundamentando, em segundo momento, todas as demaisregras jurídicas. Daí dizer-se possuírem natureza normogenética. (28)

As regras, por sua vez, definem-se como prescrições diretas de conduta, com pouco grau

de abstração, possibilitando-se a aplicação normativa direta e, como visto, baseiam-se nosprincípios.

Ambos, princípios e regras, levam à consecução da segurança jurídica, por permitir ummodelo jurídico aberto às influências valorativas, ao mesmo tempo em que se garante aresolução coercitiva dos conflitos postos, sendo indispensáveis a uma constituição dinâmicae eficaz.

Dentre os princípios, há que se identificar: a)os princípios estruturantes, ou conformadoresdas linhas mestras da Constituição; b) os princípios gerais fundamentais que buscamconcretizar os princípios estruturais, considerados sub-princípios; c)os princípios

constitucionais especiais, destinados a materializar os princípios constitucionais gerais.

No dizer de CANOTILHO, estabelecer-se-ia um processo de densificação principiológica,também, não se deve olvidar, realizado através das regras. (29)

Tome-se, a exemplo, o art. 81 da Constituição Federal de 1988, que estabelece a eleiçãoem 90 (noventa) dias, a contar da abertura da vaga nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. Tal regra fundamenta-se na democracia semi-representativa, naforma republicana de governo, na harmonia e na independência dos Poderes e no sistemapresidencialista, a fim de obrigar a nova escolha do representante da soberania popular no

cargo de Chefe de Estado de Governo, não permitindo a substituição pelos Chefes dosPoderes Legislativo e Executivo.

Incontestável a afirmativa de que se estabelece entre os princípios e regras uma relação dederivação, acarretando a fundamentação, se se parte dos princípios estruturais para as


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regras constitucionais, ou, a subsunção, acaso se inicie das regras constitucionais até seatingirem os princípios estruturantes.

Adotando-se por pressuposto o fato da constituição consistir na fonte jurídica fundamentale, assim, organizadora, de um organismo estatal, há que, por outro lado, presumir-se aunicidade das normas constitucionais, vislumbrando que a relação entre princípios enormas, além de densificação, compreende esclarecimento recíproco, buscando-se sentidoe significado uma da outra.

Desta maneira, ainda que se concorde com a alegação de que o processo acimaestabelecido não exaure as relações internas entre princípios e regras, por haver esteimprescindível esclarecimento recíproco, não se pode esquecer a gradação instituída pelaprópria diferença de natureza das normas. Conceber a regra normativa sem o valor refletidopelo princípio, v.g. significaria destituí-la de valoração, não se conformando o fenômeno jurídico.

A unitariedade resultará do processo interpretativo, vista como um objetivo previamentedefinido e que norteia o trabalho racional. É a conclusão, até mesmo para se permitir aefetividade da norma. A natureza da norma, entretanto, condiz com a sua essência, sendoinimaginável esquecê-la, desvirtuar a relação derivativa, para alcançar uma supostaunidade formal, que, internamente, poderia debater-se em contradição.

4.5. Constituição enquanto sistema

Surge, em decorrência, a problemática da constituição enquanto sistema, pois "sistema"

somente concretiza-se através de um conjunto de normas, relacionadas entre si de formacoerente, conformando um todo orgânico. Sistema "é o modo analítico de ordenar arealidade logicamente"(30)

Segundo BOBBIO, catalogam-se dois tipos de sistema: o sistema estático e o sistemadinâmico. O primeiro, compreendido pelas derivações entre normas. O último, peladelegação de poder sucessiva que impõe as relações normativas. Em louvável explicação,comenta o jurista:

"A distinção entre dois tipos de relação entre normas, a material e a formal, é constatável naexperiência diária...Por exemplo, um pai ordena ao filho que faça a lição, e o filho pergunta:

"Por quê?" Se o pai responde: "Porque deves aprender", a justificação tende à construçãode um sistema estático; se responder: "Porque deves obedecer a teu pai", a justificaçãotende à construção de um sistema dinâmico. (31)"

Pelo que já se afirmou, a constituição se apresenta como um sistema, conjunto de normas,conformando uma unidade indissociável e coerente. E, acrescente-se, um sistemainternamente estático e externamente dinâmico. As normas constitucionais entre si devemser consonantes, o que implica, pela própria natureza dos princípios e regras o processo dedensificação. Externamente, todavia, a constituição titulariza-se como a mais alta ordem jurídica, não relevando que uma norma constitucional, como dantes analisado, apenas o

seja formalmente. A sua coercitividade constitucional advirá do poder emanador. A Constituição Federal de 1988, v.g, estabelece a exigência de concurso público para oprovimento de cargos da Administração Pública (art. 37, II). Numa perspectiva dinâmica, justificar-se-ia apenas com a qualificação da norma: sendo constitucional, informa todo o


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ordenamento e, em conseqüência, deve ser observada. Numa perspectiva estática, dir-se-iaque o concurso público visa atender ao princípio da moralidade administrativa (art. 37,caput) e ao princípio isonômico (art. 5º, caput).

Assim, inexiste absurdo lógico em considerar um sistema estático e, também, dinâmicosegundo referenciais distintos. O inverso, adotar um único ponto de referência para atingir aconclusão decorrente e torná-la verdade absoluta sob outros prismas é que, data venia,parece-nos um pouco forçado.

Ao se defender a impossibilidade de hierarquia entre normas constitucionais originárias(advindas do Poder Constituinte originário, instituidor da organização do Estado) comodogma constitucional, está-se afirmando uma plena verdade se se considera a Constituiçãosob o prisma dinâmico, porém não mais plausível se se a observa sob a perspectivaestática.

Por uma questão lógica, a coerência informadora do sistema constitucional há que ser analisada, de início, internamente. As disposições integradoras do sistema por uma razãode autoridade, por serem constitucionais, precisam relacionar-se por fundamentação, umavez que a constituição em si mesma já se conceitua como uma opção ideológica realizadanum momento histórico; já traz como princípios estruturais os valores absorvidossocialmente.

Nunca seria plausível, por exemplo, admitir que a Assembléia Constituinte de 1988, naquelarealidade, introduzisse um dispositivo para vedar o pluralismo político, quando,anteriormente, optara pelo Estado Democrático, embora como Poder Constituinte originárionenhum óbice normativo a detivesse.

Por conseguinte, antes de considerar dinamicamente o sistema, imprescindível examiná-lode maneira estática, a fim de considerá-lo enquanto tal (sistema) e permitir a sua validade e

eficácia.

4.6. Validade e eficácia das normas constitucionais

Prima facie, a validade das normas constitucionais adviria exclusivamente do seu caráter formal: uma vez inseridas regras e princípios no texto jurídico fundamental de um Estado,adquiram validade, ou capacidade de integrar o ordenamento jurídico e produzir efeitos. A

aplicação ou eficácia decorreria tão somente de sua tipologia: norma de eficácia plena,limitada (de legislação) ou programáticas. (32)

O conceito, entretanto, não se mostra suficiente, diante, diante da imagem da constituiçãocomo sistema (e, portanto, conjunto de normas em relações lógico-coerentes), formado por princípios e regras. Os primeiros, dotados de natureza normogenética, configurando-secomo base de todo o sistema, enquanto norma abstrata, reveladora dos valores adotadospela sociedade num momento histórico.

Compreendendo-se as regras constitucionais como normas que densificam (concretizam)

os princípios, a ponto de torná-los aplicáveis na prática, fácil depreender a necessidade deHarmonização entre o princípio e a regra, pois esta retirará a sua validade da conformidadecom o princípio que a fundamenta.

Presumida válida a norma, adquire eficácia, ou impositividade, regulamentando, de maneira


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efetiva as condutas. Torna-se, pois, aplicável.

Ao inverso, existindo contradição entre as normas, incabível admití-las válidas, diante dadissonância que corrompe o sistema, e, em conseqüência, tampouco eficazes.

Melhor explicando. Enquanto integrante do sistema (organismo unitário complexo), a normadele retira coercitividade indispensável para regular a atividade humana (no caso da normaconstitucional, a atividade estrutural do Estado e da sociedade). Não havendo meios para a

manutenção da norma conflitante com o sistema, o que, de imediato, retira deste aorganicidade, exsurge indiscutível a ausência de validade e eficácia, não se podendoconsiderá-la um preceito jurídico aplicável.

Por conseguinte, a problemática da aplicação das normas constitucionais, emboravinculadas à validade e eficácia, suscita, antes, a questão interpretativa, a fim de se concluir pela integração ou não da norma ao sistema.

5)Antinomia entre normas constitucionais

Constituindo o direito produto cultural, mais precisamente, linguagem preceptiva, apenashaverá concretização dos dispositivos jurídicos com a Hermenêutica, ou seja, com oexercício interpretativo, com vistas à definição do sentido da norma, aqui, da normaconstitucional.

A interpretação do texto constitucional deve se realizar segundo valores vigentes e, emconsequência, consoante o momento histórico, alcançando-se o estabelecimento de

preceitos efetivamente vinculantes, construindo-se o que CANOTILHO denomina"constitucionalidade adequada".(33)

Orientam a interpretação constitucional os seguintes princípios:

a)princípio da supremacia constitucional, ou superioridade jurídica da constituição, quepraticamente impõe a rigidez constitucional, já analisada;

b) princípio da unidade da constituição, exigindo a interpretação sistêmica do texto, semconsiderações parciais, levando a uma busca incessante da conciliação de supostosconflitos;

c)princípios do efeito integrador, visando à integração política e social, a harmonizaçãoentre Estado e sociedade;

d)princípio da máxima efetividade, opção pelo sentido que garanta maior eficácia à norma;

e)princípio da conformidade funcional, que, segundo Ehmke(34), revela-se pelaimpossibilidade do órgão-intérprete desvirtuar a organização estabelecida pela própriaconstituição.

f)princípio da concordância prática ou da harmonização, que impõe a tentativa de

salvaguardar direitos e bens jurídicos constitucionalmente protegidos, dada a sua igualdadede valoração, estabelecendo-se limites recíprocos.

A interpretação resultará, perceba-se, na afirmação do sistema, dotando-o da unicidadelógica e, por conseguinte, de aplicabilidade.


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Durante o processo hermenêutico, pode advir contradição entre normas integrantes dosistema, denominada de antinomia. Técio Sampaio Ferraz, ao explicitar o tema, conclui quea antinomia jurídica perfaz-se quando: as normas conflitantes emanem de autoridadescompetentes, num mesmo âmbito normativo; contradigam-se por possuírem operadoresopostos (permissão e proibição) e conteúdos refletindo negação interna um e outro (prescrição de atuação e prescrição de omissão); e, por fim, criem posição insustentável dosujeito destinatário da norma, sem qualquer recurso para solver o impasse instituído. (35)

Configurar-se-ia antinomia real quando preenchidos os três requisitos acima expostos eantinomia aparente, acaso haja solução prevista pelo ordenamento jurídico, entre nós,consignada na Lei de Introdução, que fixa os critérios hierárquico, de especialização ecronológico. (36)

Transportando-se para a perspectiva da constituição, questiona-se, de imediato, apossibilidade de antinomia real e aparente.

A maioria doutrinária nega-a de forma peremptória, com base no caráter dinâmico daconstituição: sendo as normas constitucionais, possuem idêntica hierárquica, devendo-seobservá-las como uma unidade sistêmica.

Ao nos referirmos, porém, ao caráter estático da constituição, resta clara, como dantesmencionado, a diferenciação das normas constitucionais entre princípios e regras, cujanatureza suscita relação de densificação e esclarecimento recíproco, instituindo umagraduação, que, embora negada, é inerente ao sistema, pelo que a existência de conflitosmostra-se bastante plausível.

Para uma melhor resposta, impende analisar a hipótese de antinomia segundo, justamente,a natureza das normas constitucionais e, num momento posterior, de acordo com sua(delas) origem.

Acaso o conflito se localize entre princípios, afasta-se a possibilidade de antinomia deimediato, pois, denotando valores sociais absorvidos juridicamente, os princípios vinculam-se ao peso, à importância daqueles, acarretando, em conseqüência, um necessárioequilíbrio, a ponderação entre eles.

Encontrando-se o antagonismo entre princípios e regras ou entre regras e regras, mostra-seplausível a antinomia, considerando-se entre os primeiros, a diferença de natureza, e, entreas últimas, a identidade hierárquica.

Ressalve-se, porém, a hipótese de aplicação do critério da especialização, considerando-sea regra uma exceção justificada à generalidade estatuída.

Por exemplo, rege o sistema tributário nacional o princípio da anualidade (princípioconstitucional especial, impondo a exigência de lei promulgada no exercício financeiroanterior para a regulação dos tributos do exercício seguinte. Não se aplica, contudo, oprincípio aos impostos de importação e exportação, diante da instabilidade do mercadointernacional, com repercussões na política econômica interna.

Se, efetivamente, não constituir esta a hipótese de especialização, caracterizada pelobinômio generalidade-excepcionalidade, somente restará ao intérprete o reconhecimento da

antinomia.Entre princípios e regras, a antinomia qualifica-se como aparente, prevalecendo osprimeiros, uma vez que consistem em normas de graduação distinta (critério hierárquico nosentido estático. Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o tema, brilhantemente, como de


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costume, assevera:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção aoprincípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo osistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo osistema, subversão de seus valores fundamentais, contumácia irremissível a seu arcabouçológico e corrosão de sua estrutura mestra".(grifos nossos) (37):

Entre regras, entretanto, a antinomia será real, posto não ser aplicável de maneira segura,qualquer dos critérios interpretativos (hierarquia, especialização, ou cronologia). A antinomiareal, denominada também de "antinomia de segundo grau", soluciona-se apenas com aedição de norma posterior diante da referida inexistência (de critérios jurídicos já postos).

Considere-se, por outro lado, a origem das normas constitucionais, que se classificam emoriginárias (decorrentes do poder constituinte originário instituidor de uma nova ordem jurídica) e derivadas (oriundas do poder constituinte derivado, destinado a reformar aconstituição), limitadas, todavia, por um procedimento especial, em virtude da rigidezconstitucional e pelas existência das cláusulas pétreas, imutáveis, em nosso ordenamento,conforme consignado no §4º, art. 60.

Embora difícil a constatação de antinomia entre normas a constatação de antinomia entrenormas originárias, uma vez elaboradas pelo mesmo órgão legiferante no mesmo momento,acaso ocorra contradição insanável, valem as considerações acima expendidas, em razãoda natureza das normas.

Vale salientar que as críticas à inconstitucionalidade das normas constitucionais aqui seconcentram, inadmitindo-as sem qualquer exceção quanto às normas originárias. Àrespeito, cite-se o artigo "O art. 45 da Constituição Federal e a inconstitucionalidade de

normas constitucionais" , de Paulo Bonavides, na obra "A Constituição Aberta",fundamentado na ausência de hierarquia e na unicidade da constituição (argumento por nós já debatido, demonstrando-se a impossibilidade de uma interpretação assim absolutaquando se considera a constituição enquanto sistema estático); e na casuística poucofreqüente, como se o não aparecimento de normas constitucionais antinômicas.

Interessante é que, na casuística nacional, com a promulgação da Constituição daRepública em 1988, surgiu um exemplo tornando a tese atual e coerente.

O meio jurídico viu-se envolvido na questão da provável inconstitucionalidade do art. 33 do ADCT, que previa:

"Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciaispendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescentede juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, emprestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias dapromulgação da Constituição.

Em flagrante contradição com o art. 100 da Constituição Federal, in verbis:

"Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pelaFazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ãoexclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta doscréditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotaçõesorçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."


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Imaginar-se o art. 33 do ADCT como específico significaria, por certo, infringir o princípioisonômico, por não se conceber qualquer justificativa que embasasse um tratamentodiferenciado àqueles créditos ali contidos.

Alfredo Buzaid reconheceu a inconstitucionalidade do aludido dispositivo, mas tentousolucionar o conflito através do critério hierárquico, por entender as disposições transitóriasinfraconstitucionais(38). Considerando a idêntica origem das normas, difícil conceber diferença de superioridade apenas pelo prazo de vigência que lhes foi assinalado.

Fábio Bauab Boschi, amparado em Maria Helena Diniz, admite a existência de conflito entrenormas constitucionais, mas não a inconstitucionalidade. Baseando-se no elementoaxiológico, afirma que a equidade se revelaria no critério adequado de solução, devendo oaplicador examinar caso a caso, a fim de atingir o ideal de justiça. (39)

A nosso ver, consistindo o sistema no conjunto coerente de normas, sem antinomia, aprópria existência de conflito interno implodiria o sistema, violando a finalidade última dodireito: a segurança nas relações jurídicas, com, agora, solução normativa particularizada.

Rogério Lauria Tucci, citado pelo autor acima, pugna pela inaplicabilidade do art. 33 do ADCT, com o que estamos de acordo. (40)

Inicialmente, verifique-se que a antinomia se estabelece, em verdade, não entre regras depagamento de créditos, mas entre a regra do art. 33 do ADCT e o princípio isonômicotambém contido no art. 100 da Constituição Federal. A antinomia revela-se aparente, dianteda derivação ínsita, como já demonstrado, entre um princípio e uma regra. Vislumbra-se,nesta hipótese, solução jurídica: prevalência do princípio e conseqüente inaplicabilidade doart. 33 do ADCT.

Outrossim, quanto às normas derivadas, a constatação da antinomia é de mais fácil

casuística, não se rejeitando, tanto, a tese desenvolvida, em razão dos limites impostos aoPoder Constituinte derivado e ao critério cronológico: a norma posterior revoga a normaanterior, desde que fosse permitida a sua alteração. Instituído o conflito entre a ordemconstitucional posta e uma emenda, pode-se, efetivamente, falar em inconstitucionalidade.

Hodiernamente, discute-se muito a inconstitucionalidade da Reforma Administrativa,promulgada em 02 de junho de 1998 (emenda Constitucional nº 19/98). Em diversasdisposições, estabeleceram-se limitações a direitos dos servidores públicos, a exemplo doart. 37, X, fixador do teto de remuneração.

A única interpretação cabível, para que se mantenha a coerência e unidade do sistemaconstitucional, entenderia tal disposição de aplicação imediata, porém não retroativa, diantedo princípio da irretroatividade (CF/88, art. 5º, XXXVI), considerado cláusula pétrea (CF/88,art. 60, § 4º, IV), não atingindo os servidores dotados de estabilidade econômica e comvencimentos superiores ao teto. Caso contrário, manifesta a inconstitucionalidade por ofensa ao direito adquirido.

Configurada a antinomia, ameaça-se a manutenção do sistema constitucional, atingido emsua unidade, decorrendo, assim, o problema da aplicabilidade (eficácia) das normas emcontradição.

6) Resolução da antinomia


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Por óbvio, sendo antinômica, não encontra a norma validade no sistema, devendo ser atingida em sua eficácia. Surge, destarte, a urgência em recompor o sistema, deleretirando-se o conflito, ainda que isto implique a retirada da norma, o que suscita oproblema da interpretação do texto constitucional e de sua competência.

Inexiste norma expressa a respeito da sanatória da antinomia entre normas constitucionais. Analisando o ordenamento jurídico nacional, observa-se que a Constituição Federal de1988, ao menos estabeleceu o controle de constitucionalidade das leis e dos atos

normativos em face da Constituição, prevendo-o tanto na forma difusa, quanto naconcentrada.

Vale dizer, o controle difuso de constitucionalidade desenvolve um tipo de controle concreto,visando à aplicação direta da norma à hipótese sub judice e, desta maneira, realiza-se peloPoder Judiciário em sua integralidade, com efeitos inter partes e ex nunc.

O controle concentrado caracteriza-se pelo exame da norma em tese (controle abstrato),sendo exercitado pelo Supremo Tribunal Federal, erigido à condição de Corte Constitucionaldo país, com efeitos erga omnes e ex tunc.

Bem de se ver que, através deste sistema misto de controle, deferiu-se inegavelmente aoSTF o poder de interpretar a Constituição.

Fixados estes conceitos, o controle da antinomia distinguir-se-á segundo o tipo de conflito:aparente (envolvendo normas originárias ou também normas derivadas) ou real, a permitir um controle judicial ou político (legislativo).

Em se configurando antinomia aparente de normas originárias, solucionar-se-á por critériosinterpretativos e, desta maneira, infere-se a abstração do conflito , devendo ser exercida ainterpretação por quem detenha tal competência: o Supremo Tribunal Federal (Corte

Constitucional), podendo-se aplicar, analogicamente, a via direta de controle deconstitucionalidade.

Não se depreende, aqui, como defendeu Paulo Bonavides(41), invasão de competência,concessão de competência legiferante ao Poder Judiciário, uma vez que não sairá aapreciação judicial dos limites jurídicos postos; deverá esta fundamentar-se nos preceitos jurídicos que informam a hipótese. Miceli, citado por Mário Franzen de Lima, já afirmara: "ointérprete pode sempre exercitar uma função de adaptação, sem sair dos limites formais danorma"(42)

Por exemplo, localizando-se a antinomia entre princípio e regra, como visto, prevalecerá oprimeiro, dada a sua natureza normogenética, como informa o ordenamento jurídico.

Observe-se, pois, não se caracterizar o conflito como político, mas sim jurídico, diante daopção política já haver se efetivado durante a instituição do poder constituinte originário eda promulgação da constituição, que, enquanto sistema, não admite contradição interna.

Se se tratar de antinomia aparente, envolvendo norma derivada, há o confronto da emendaconstitucional e da constituição e, desta maneira, admite-se falar em controle deconstitucionalidade, processando-se nos termos dispostos (sistema misto de controle).

Saliente-se que com a Emenda Constitucional n. 19/98 esta realidade apresenta-se bempróxima.

Quanto à antinomia real, entretanto, impende concordar com Bonavides no que tange àfalta de competência do órgão judicante. Diante da existência de duas regras


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constitucionais contraditórias, de mesma origem e hierarquia, com fundamentação possívelno sistema, escolher uma delas revelar-se-ia uma opção política.

A ausência de critérios jurídicos determina uma análise legislativa, consistindo a soluçãonuma edição de emenda constitucional posterior, para que se resolva o conflito interno.Competirá, por conseguinte, ao Congresso Nacional, enquanto dotado de poder constituintederivado (CF/88, arts. 59, I e 60).

7) Conclusão

A Constituição, enquanto ordem jurídica fundamental do Estado e da Sociedade, dispondosobre a sua estrutura e organização, decorre do embate entre as forças políticas num dadomomento histórico, espelhando, desta maneira, uma opção ideológica realizada.

Por outro lado, como conjunto de normas jurídicas em relação interna de coerência, aConstituição demonstra ser um sistema internamente estático e externamente dinâmico.

Sistema estático, diante da diferenciação das normas que o compõem (princípios e regras),estabelecendo-se uma relação de densificação e, portanto, de fundamentação, partindo-sedos princípios (normas abstratas consagradoras dos valores sociais absorvidos emdecorrência da opção política) até as regras (normas concretizadoras dos princípios,permitindo-se a sua (deles) aplicação coercitiva no mundo fático).

Sistema dinâmico, por consistir a constituição na ordem máxima vigente, em virtude daautoridade da qual deriva (poder constituinte originário), caracterizando-se, destarte, pelamáxima coercitividade, fundamentando o ordenamento jurídico do Estado.

A manutenção da Constituição como sistema, principalmente na perspectiva estática,implica a total conformidade lógica entre as normas constitucionais, o que lhes garantiriavalidade e efetividade.

A existência de conflito interno no sistema constitucional, revelado pelo processohermenêutico, mostra-se, portanto, plausível, ainda que de rara ocorrência.

Impõe-se distinguir a antinomia, se real ou aparente, ou se entre normas originárias ederivadas, uma vez que ensejará um controle judicial ou político.

A antinomia aparente, solucionável por critérios jurídicos interpretativos, quais sejam,critério da especialidade (binômio regra-exceção) e critério da hierarquia (entendido nosentido estático, pela relação de densificação), enseja apreciação judicial.

Se entre normas originárias, a antinomia deve ser examinada pela Corte Constitucional(Supremo Tribunal Federal), diante da atribuição da competência interpretativo-constitucional específica, que lhe foi outorgada.

Se se envolverem normas derivadas, qualifica-se a antinomia como conflito deconstitucionalidade, cuja solução já está prevista no Texto Constitucional pátrio, através dosistema misto.

Por fim, tratando-se de antinomia real, sem solução jurídica plausível, impõe-se o controle


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legislativo, porquanto há, na hipótese, conflito de índole política, sanável, em nossoentendimento, através de emenda constitucional editada pelo Congresso Nacional, detentor do Poder Constituinte derivado.

Destarte, a exclusão da antinomia, mediante a solução supra-referida, permite asubsistência lógico-jurídica do sistema constitucional, garantindo-lhe plena aplicabilidade.Do contrário, não se poderá reconhecer efetividade à norma constitucional sob ameaça deimplosão da ordem constitucional necessariamente unitária.

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NOTAS

(1) BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?.(2) AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado, p. 1

(3) ibid., p.2

(4) ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. P.29-30

(5) ibid, p. 30

(6) Diz Paulo Bonavides que o Estado como "ordem política da sociedade" tem sido

conhecido desde a antiguidade, mas a denominação hodiernamente empregada não tem láseu nascedouro. ( "In" Ciência Política, p. 50)

(7) BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. p.50

(8) JELLINEK, G. Allegemeine Staatshehre, 3. Ed. Berlim, 1922, p. 180-181-183, apud.BONAVIDES, Paulo. Ciência Política.

(9) Para alguns autores, a soberania representa um quarto elemento do Estado. Para agrande maioria, é condição de existência do Estado, com o que concordamos, motivo peloqual não a incluímos como elemento.

(10) DINIZ, Maria Helena. Conceito da Norma Jurídica como Problema de Essência, p. 24

(11) A expressão empregada como "direito" pode ser extraída de Kelsen: "conjunto deregras que possui o tipo de unidade que entendemos como sistema." ("In"Teoria Geral doDireito e do Estado, p. 11.

(12) SALDANHA, Nelson. O Poder Constituinte, p.63.

(13) ibid., p.65

(14) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 120.

(15) Ibid., p. 125

(16) TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. p. 33-34.

(17) Ibid. p. 34

(18) BONAVIDES, Paulo. "Quem tem medo da Constituinte? ", artigo publicado no"Folhetim, da Folha de São Paulo, de 26.7.81, p. 5, apud TEMER, Michel. Elementos de

Direito Constitucional, p. 34.(19) Preferimos aqui utilizar a expressão "poder constituinte derivado" pela suaconsagração. Não obstante, concordamos com Temer que prefere chamar tal poder de"competência reformadora", empregando aquela expressão apenas para o poder


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constituinte originário.

(20) SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 10.

(21) Ibid., p. 10.

(22) Ibid., p. 15.

(23) Ibid., p. 18-21(24) Esta construção visa a atender a "Teoria Pura do Direito", uma vez que se busca nopróprio direito a sua fundamentação, e não nos fenômenos sociais ou políticos.

(25) SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 35-37

(26) ibid., mesmas páginas

(27) REALE, Miguel. Licões Preliminares de Direito apud BOSCHI, Fábio Bauab. Conflito denormas constitucionais. "In" Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 4, p.

42.

(28) CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 6. ed., p. 167.

(29) Ibid., mesma página.

(30) DINIZ. Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos., 3.ed., p. 20.

(31) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 9. ed., p. 73.

(32) SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 75.

(33) Op. cit., p. 226-227.

(34) Op. cit., p.228

(35) FERRAZ JÚNIOR, Técio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, p. 209-210.

(36) Definem-se os critérios interpretativos segundo o referencial adotado para a resoluçãodos conflitos normativos. Assim, o critério hierárquico baseia-se na fonte normativa ("leisuperior superpõe-se à lei inferior"). O critério de especialização, na exceção prevista ("leiespecial derroga lei geral"). Por fim, o critério cronológico, no início da vigência da norma("lei posterior revoga lei anterior")

(37) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Atos Administrativos e direito dosadministrados, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 88, apud DINIZ, Maria Helena.Norma Constitucional e seus efeitos, p. 127.

(38) BUZAID, Alfredo. "‘É constitucional o art. 33 do Ato das Disposições Transitórias daConstituição de 1988?" ("In" Revista dos Tribunais, 669, julho de 1991)

(39) BOSCHI, Fábio Bauab. "Conflito de Normas Constitucionais". ("In" "Cadernos de Direito

Constitucional e Ciência Política n. 4, p. 60)(40) ibid., p.53-54

(41) Ob.cit, pág.292


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(42) "l’interprete può sempre sercitare una funzione di addattamento, senza uscire daí limitiformali delle norme". MICELI. "Principii di Filosofia del diritto" apud LIMA, Mário Franzen de.Da Interpretação Jurídica. P.104

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