A CONDUTA DE ENTREGAR VANTAGEM INDEVIDA A … · na terra até os dias atuais e sempre em...
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CENTRO UNIVERSITRIO UNIVATES
CURSO DE DIREITO
A CONDUTA DE ENTREGAR VANTAGEM INDEVIDA A
FUNCIONRIO PBLICO: CONFIGURAO DO CRIME DE
CORRUPO ATIVA OU NO?
Bruna Caroline Wahlbrinck
Lajeado, 03 junho de 2016
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Bruna Caroline Wahlbrinck
A CONDUTA DE ENTREGAR VANTAGEM INDEVIDA A
FUNCIONRIO PBLICO: CONFIGURAO DO CRIME DE
CORRUPO ATIVA OU NO?
Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II - Monografia, do Curso de
graduao em Direito, do Centro Universitrio
UNIVATES, como parte da exigncia para a
obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. Elisabete Cristina Barreto
Mueller.
Lajeado, 03 junho de 2016
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Bruna Caroline Wahlbrinck
A CONDUTA DE ENTREGAR VANTAGEM INDEVIDA A
FUNCIONRIO PBICO: CONFIGURAO DO CRIME DE
CORRUPO ATIVA OU NO?
A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de
Curso II Monografia, do curso de graduao em Direito, do Centro Universitrio Univates,
como parte da exigncia para a obteno do grau de Bacharela em Direito:
Profa. Ma. Elisabete Cristina Barreto Mueller Orientador Centro Universitrio Univates Profa. Ma. Flvia Colossi Frey Centro Universitrio Univates
Dr. Augusto Cavalheiro Neto Delegado de Policia
Lajeado, 11 de julho de 2016.
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Aos meus pais Enio e Soeli, que sempre estiveram ao meu lado, me
incentivando a lutar e nunca desistir dos meus sonhos.
s minhas irms Dbora e Cintia que sempre me apoiaram.
Ao nderson, que me ensinou que sempre, tudo vale a pena.
querida orientadora Prof. Elisabete, por toda a dedicao, esforo e
ensinamentos despendidos para a elaborao deste trabalho.
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AGRADECIMENTOS
Ao final da trajetria acadmica que nos damos conta de quantas pessoas
fizeram parte deste perodo, cada um contribuindo da sua forma. Sem vocs, nada
disto estaria acontecendo.
Inicialmente, agradeo aos meus pais, que estiveram prestes em todos os
momentos de minha vida, dando a mim todo o suporte que necessitava para chegar
aonde eu cheguei.
s minhas irms e ao nderson, por estarem sempre ao meu lado, em todos
os momentos de minha vida.
minha querida afilhada Gabrieli, que, nos momentos mais difceis fez com
que eu risse.
minha orientadora, professora Elisabete, agradeo imensamente por toda dedicao prestada.
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RESUMO
A corrupo encontra relao direta com deteriorao, putrefao, pois sempre ter algum que deseja obter alguma vantagem, geralmente de natureza econmica, em detrimento de um coletivo. A corrupo est presente desde a existncia do homem na terra at os dias atuais e sempre em evidncia. O legislador brasileiro criminaliza as corrupes de forma distinta, de um lado a corrupo ativa, objeto da presente pesquisa, e de outro, a corrupo passiva. A corrupo ativa consiste na oferta ou promessa de vantagem indevida do particular ao funcionrio pblico para que este omita, pratique ou retarde um ato de ofcio. No que diz respeito a (a)tipicidade da conduta, configurando o delito de corrupo ativa, quando ocorre a entrega de vantagem indevida ao funcionrio pblico dois so os entendimentos. O primeiro diz ser atpica a conduta quando ocorre a entrega de vantagem indevida, pois ela no integra os verbos nucleares do tipo, que so oferecer ou prometer. A segunda, diz que tpica devido a uma questo lgica, uma vez que, se a conduta menor, oferecer ou prometer, punida a conduta de entregar a vantagem indevida, mais gravosa, deve ser punida tambm. De acordo com a ltima corrente, quando o particular entrega a vantagem indevida, aps ter oferecido ou prometido, estamos diante do delito de corrupo ativa, sendo a entrega mero exaurimento de um crime que se consumou. Por outro lado, no existe corrupo ativa quando o particular entrega a vantagem indevida solicitada pelo funcionrio pblico. Palavras Chaves: Corrupo ativa. Entrega de vantagem indevida. Oferta ou promessa de vantagem indevida. Particular. Funcionrio pblico.
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SUMRIO
1 INTRODUO ......................................................................................................... 7
2 CORRUPO: CONCEITO E ORIGENS HISTRICAS........................................ 10
2.1 Conceito de corrupo ..................................................................................... 11
2.2 Os primeiros registros histricos sobre a corrupo ........................................ 14
2.3 As origens da corrupo no direito penal brasileiro ......................................... 18
2.4 A legislao existente na Itlia, Espanha, EUA, Holanda e Alemanha no que diz respeito ao combate da corrupo ................................................................... 22
3 CARACTERSTICAS DO DELITO DE CORRUPO ATIVA E AS DIFERENAS COM OUTROS TIPOS PENAIS ................................................................................ 26
3.1 A corrupo ativa: o artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro ............................. 26
3.2 O bem jurdico tutelado .................................................................................... 28
3.3Diferenas entre os delitos de concusso, corrupo passiva, corrupo ativa e corrupo ativa de testemunha ou perito ............................................................... 34
4 ANLISE DO TIPO PENAL DE CORRUPO ATIVA .......................................... 42
4.1 O ncleo do tipo: oferecer ou prometer vantagem indevida ............................ 43
4.2 A (a)tipicidade do delito de corrupo ativa quando ocorre a entrega da vantagem indevida ao funcionrio pblico ............................................................. 47
4.3 Anlise do delito de corrupo ativa no Cdigo Eleitoral, Cdigo Militar e no projeto de novo Cdigo Penal Brasileiro ................................................................ 54
5 CONCLUSO ......................................................................................................... 57
REFERNCIAS ......................................................................................................... 60
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1 INTRODUO
A corrupo no s considerada apenas a mazela do sculo, mas de toda a
histria humana, isso porque ela to antiga quanto a existncia do homem na
terra. Ela est presente desde os primrdios da humanidade, algumas vezes mais
fortalecida do que outras. Todavia, apesar de ser um assunto antigo, continua sendo
atual e diversas so as vezes que presenciamos a corrupo nos noticirios, tendo
se acentuado ainda mais neste ano.
No Brasil, inmeros escndalos, que tm como epicentro a corrupo contra a
administrao pblica, vieram tona nos ltimos tempos. Embora no nosso pas os
primeiros registros de corrupo iniciem na poca da colonizao portuguesa, ela
passou a ter grande repercusso nos dias atuais, como por exemplo, nos casos do
Mensalo, da Operao Lava Jato e Operao Zelotes.
O assunto trazido baila muito amplo. Desse modo, optou-se como linha
central desta monografia estudar com relevo a (a)tipicidade do delito de corrupo
ativa quando ocorre a entrega de vantagem indevida a funcionrio pblico. O crime
em questo est previsto no artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro, no Ttulo XII, Dos
Crimes contra a Administrao Pblica, em seu captulo II.
Nesse sentido, cumpre mencionar que o bem jurdico tutelado pela corrupo
o normal funcionamento da administrao pblica, o que acaba afetando, direta e
indiretamente, toda a sociedade. Alis, o principal objetivo do legislador ao tipificar a
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corrupo evitar que pessoas, especialmente os agentes pblicos, atentem contra
os princpios da moralidade e probidade administrativa.
O tipo penal previsto no artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro estabelece que
o delito de corrupo ativa se configure quando h o oferecimento ou promessa de
vantagem indevida a funcionrio pblico, nada prevendo sobre conduta de entregar
a vantagem ilcita. Portanto, nos deparamos com um dilema, questionando: a)
atpica a conduta daquele que entrega vantagem indevida a funcionrio pblico?; b)
como pode ser atpica a conduta de entregar tal vantagem indevida se ela tambm
fere os princpios constitucionais da administrao pblica?
Desta forma, fundamental analisar a relevncia da corrupo como tipo
penal, especialmente a sua tipicidade quando o sujeito ativo d ou entrega a
vantagem indevida ao funcionrio pblico.
Nessa perspectiva, a presente monografia pretende, como objetivo principal,
verificar a (a)tipicidade do delito de corrupo ativa quando o agente somente
deu/entregou a vantagem indevida a funcionrio pblico, alm de identificar os
diferentes posicionamentos acerca do tema e quais os fundamentos adotados pelos
juristas
Como hiptese para tal questionamento, entende-se que no crime de
corrupo ativa a conduta tpica consiste em oferecer ou prometer a funcionrio
pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou ento atrasar um ato de ofcio. Deste
modo, a corrupo ativa se consuma com o simples oferecimento da promessa ou
da vantagem ilcita, sendo irrelevante a aceitao pelo funcionrio pblico.
Ademais, para a corrupo fundamental que fique demonstrado o propsito
do agente em oferecer ou prometer a vantagem ilegal. Nesse sentido, dois so os
entendimentos possveis sobre o tema. O primeiro diz que ante a no previso da
conduta dar no artigo 333 do Cdigo Penal, no possvel a caracterizao o
delito de corrupo ativa daquele que d a vantagem solicitada pelo funcionrio. De
outro lado, a segunda refere que a prtica de dar ou entregar a vantagem
indevida a funcionrio pblico est intrnseco ao tipo penal.
A presente pesquisa adotar o modelo qualitativo, porquanto, segundo
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Sampieri, Collado e Lcio (2006) tal enfoque fundado em mtodos de coleta de
dados, mas sem medio numrica, utilizando-se das descries e das
observaes, buscando principalmente a expanso dos dados ou da informao.
O mtodo a ser utilizado para o desenvolvimento do trabalho monogrfico
ser o dedutivo, o qual, segundo Mezzaroba e Monteiro (2014), parte de
fundamentao genrica chegando deduo particular, valendo-se de premissas
amplamente reconhecidas e devidamente deduzidas, chegando-se s concluses
almejadas.
Assim, no primeiro captulo do desenvolvimento da monografia, o objetivo
ser descrever a corrupo ao longo da histria e sua conceituao. Por seu turno, o
segundo captulo ser voltado a uma abordagem especfica do crime, estudando o
bem jurdico protegido e demais elementos integrantes do tipo penal, como sujeitos,
momento da consumao, tentativa e outras caractersticas. E, por fim, no terceiro, o
principal objetivo analisar os verbos nucleares presentes no tipo, quais sejam:
prometer ou oferecer, bem como a (a)tipicidade ou no do delito de corrupo ativa
quando ocorre a entrega da vantagem indevida a funcionrio pblico, conforme se
apresenta a seguir.
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2 CORRUPO: CONCEITO E ORIGENS HISTRICAS
A corrupo o oposto de moralidade e probidade, pois o corrupto age para
fim alheio aos interesses da Administrao Pblica e seus objetivos so ilegais.
Apesar de notcias dirias envolvendo o tema, no se trata de um tema
recente, ao contrrio, existem registros de sua existncia na Bblia, como o caso
da histria de Ado e Eva, que comeram o fruto proibido em troca do paraso; isso
aponta, portanto, para os primrdios da humanidade.
Ainda, a corrupo no fato isolado, que ocorre somente no Brasil. Todos
os pases do mundo j sofreram e sofrem com a corrupo. Ela uma praga
histrica e mundial. Necessrio se destacar tambm que ela no ocorre s na esfera
pblica.
Ela possui inmeros significados, podendo se afirmar que sempre haver, ao
menos, duas pessoas envolvidas, ocasio em que uma sofrer um prejuzo e a outra
adquirir uma vantagem de forma ilcita. Contudo, nada impede que duas pessoas
se corrompam e ambas consigam alguma vantagem indevida.
No Direito Penal Brasileiro, a corrupo ativa encontra respaldo no artigo 333
do Cdigo Penal, onde h a previso de que constitui corrupo ativa o oferecimento
ou promessa de vantagem indevida a funcionrio pblico. Neste sentido, a
legislao, considerando a importncia que a administrao pblica tem perante
toda a sociedade e, em todo o mundo, passou a prever a corrupo em dois tipos
penais diferenciados. De um lado, a corrupo passiva, prevista no artigo 317 do
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Cdigo Penal e, de outro, a corrupo ativa, prevista no artigo 333 do mesmo
dispositivo penal, como ser visto no prximo captulo.
2.1 Conceito de corrupo
Segundo Japiass (2011) a expresso corrupo deriva do latim, cujo
significado inicial quebrado em peas. Contudo, pode significar apodrecido ou
ptrido.
Conforme o dicionrio de lngua portuguesa Michaelis (2009, texto digital), o
significado da palavra corrupo a ao ou efeito de corromper; decomposio;
putrefao; depravao, desmoralizao, devassido; seduo; suborno.
Para Nucci (2015), conceituar corrupo no tarefa fcil, porquanto tal
palavra comporta uma srie de significados e consequncias. Contudo, incisivo ao
afirmar que a corrupo jamais ser algo positivo e que ela uma espcie de pacto
escuso, um acordo ilcito que pode causar grandes prejuzos ao estado.
Nessa senda, cabe destacar o seguinte trecho, que iguala a corrupo com
uma espcie de praga:
Se pudssemos associar a corrupo a algum fator desgastante para a humanidade, sem dvida seria a uma praga. Mas uma praga incontrolvel, que encampa o mundo inteiro e no deixa nada erguido em bom estado depois de sua passagem. Justamente por isso, o combate corrupo pressupe uma coordenao elevada entre as naes, de modo que atribuir as mudanas somente aos interesses especficos de um pas seria mope. Porm, a mera proliferao de acordos internacionais no garantia de eficcia no combate corrupo, mesmo porque a maioria das condutas ocorre dentro dos limites do Estado Nacional. Embora a assinatura de acordos internacionais revele um compromisso a respeito, vrios pases, parasos fiscais ou no, continuam a oferecer refgio aos capitais oriundos de prticas corruptas, mesmo aps a adeso a tais acordos internacionais. Cuida-se, pois, de uma cultura a ser combatida, invertendo os valores e demonstrando que a retido melhor que a corrupo, inclusive para os investimentos (NUCCI, 2015, texto digital).
De acordo com Prado (2014) a corrupo uma forma de agresso ao bom
funcionamento do Estado, mormente porque acaba influenciando na Administrao
Pblica. Por isso, a corrupo torna-se uma confuso de interesses particulares com
os interesses da Administrao Pblica, cujos fins sempre sero ilcitos.
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Segundo o entendimento de Petrelluzzi e Junior (2014), o conceito de
corrupo aquele definido pela Organizao das Naes Unidas (ONU), ou seja, o
abuso da funo pblica para um ganho pessoal direto ou indireto.
Ainda, esclarece que as condutas corruptas so muito complexas, pois
envolvem agentes pblicos, privados e pessoas jurdicas.
O mesmo entendimento adotado por Cortella e Filho (2014), ao dizer que a
corrupo um dos comportamentos mais agressivos, porquanto envolve tanto o
setor pblico quanto o setor privado.
Japiass (2011) tambm diz que a corrupo um fenmeno bastante
complexo, porquanto necessita passar por uma anlise multidisciplinar, como por
exemplo: cincias penais, psicologia, sociologia, tica, economia e outros.
Prado (2011) acrescenta que o ato de corrupo uma interposio de
interesses privados, geralmente de natureza econmica, sobre o interesse pblico,
gerando o enriquecimento pessoal do agente corrupto, que se apropria ou desvia,
ilicitamente, o dinheiro ou patrimnio pblico.
Petrelluzzi e Junior (2014) complementam afirmando que:
[] hoje se reconhece que a corrupo no tem somente carter econmico. No mbito poltico, a explorao de prestgio e a conduta desviada com o fim de obter vantagem de natureza poltica, mesmo no tendo finalidade econmica, caracterizam, igualmente, a corrupo. De fato, quem, para se perpetuar no controle do poder poltico, ilegalmente, se utiliza da funo pblica que ocupa, mesmo no obtendo ou almejando vantagem econmica, est agindo de forma corrupta. Assim, parece que a vantagem ilcita, seja elemento constitutivo da corrupo, mas no necessariamente o enriquecimento ilcito (PETRELLUZI E JUNIOR, 2014, p. 20, texto digital).
Liviano apud Petrelluzzi e Junior (2014) afirma que corrupo pode ser
definida como qualquer vantagem obtida por agentes pblicos no exerccio das
funes que cause prejuzo aos bens, servios e interesses do Estado.
No mesmo sentido explica Nucci (2015) ao dizer que corrupo algo
negativo e que as condutas corruptas so uma forma de desmoralizao da
administrao pblica, efetivadas por meio de favores e vantagens ilcitas, existentes
inclusive em leis especiais, como o caso da corrupo de menores.
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Para Prado (2011), a corrupo uma espcie de agresso ao
funcionamento do Estado Democrtico de Direito, porquanto atine diretamente a
administrao pblica, pois o seu prestigio acaba ficando ferido, j que a
administrao deve agir com probidade, eficincia e impessoalidade, dever de todos
que exercem alguma funo pblica.
Em sntese, o autor esclarece que a corrupo uma ameaa ao Estado de
Direito, pois atinge a representao popular e os direitos fundamentais.
De acordo com Costa apud Petrelluzzi e Junior (2014) a corrupo exige o
oferecimento ou promessa de alguma espcie de vantagem indevida, para que se
realize ou deixe de se realizar algum ato que possa trazer benefcio outra parte.
O referido autor menciona que corrupo toda conduta que tenha relao
com algum ente pblico, cujo fim seja obter, para si ou para outro, alguma vantagem
ilcita.
Nucci (2015) destaca que a corrupo capaz de desviar milhes de reais,
prejudicando a todos em uma sociedade. Alm disso, a corrupo, por vezes, no
capaz de causar danos patrimoniais, mas gera inmeros prejuzos morais. Para isso,
cita um clssico exemplo daquele que fica com o troco de um venda, esquecido pelo
cliente, mostrando-se como corrupto, embora a insignificncia do gesto.
No trecho abaixo destacado, Santos et. al.(2015) conceitua a corrupo.
Vejamos:
A corrupo prejudica o meio ambiente, quando empreendimentos comerciais ou industriais recebem autorizao indevida para funcionar mesmo sem preencher todas as condies tcnicas adequadas. A corrupo prejudica a livre concorrncia e os consumidores, quando empresas obtm vantagens ilcitas da Administrao Publica e, causa disso, conquistam maior espao no mercado, sem gerar um incremento na competio e na qualidade dos produtos postos em circulao. o caso do pagamento de propinas a fiscais para receber em troca a tolerncia oficial quanto a condutas de concorrncia desleal, pirataria, contrabando, sonegao de impostos, infraes das regras em vigilncia sanitria falta de alvar, etc. A corrupo prejudica as finanas pblicas quando empresas se unem a agentes pblicos para fraudar licitaes, superfaturar obras pblicas, cancelar tributos devidos, desviar recursos de rgos pblicos em geral, aprovar leis e atos normativos de interesse meramente privado. A corrupo prejudica a Democracia e a Repblica, pois torna a Administrao Publica refm de interesses privados e minoritrios, serviente apenas de grupos detentores de grande poder econmico, desviando os agentes pblicos de sua funo essencial de atendimento dos interesses
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coletivos, de modo isonmico. A corrupo prejudica igualmente o comercio internacional, pois distorce as condies de competitividade, tornando-o desequilibrado e desleal (SANTOS et al., 2015, p 21).
Conforme Prado (2011), para a administrao pblica, a corrupo ocorre
quando o funcionrio age de forma diversa, fora do sistema, para alcanar
interesses particulares em troca de vantagens, recompensas.
Complementa dizendo que:
Corrupto , assim, o comportamento ilegal daquele que desempenha uma funo na estrutura do Estado, fazendo uso de sua funo para atender finalidade diversa da que lhe prpria (interesse pblico). Nessa linha, fora destacar que a corrupo no considerada em termos de simples moralidade ou imoralidade, mas sobretudo de legalidade ou ilegalidade. Significa, portanto, o intercambio entre quem corrompe e quem se deixa corromper. Encontra-se normalmente relacionada promessa de recompensa ou benefcio em troca de um comportamento que favorea os interesses de corruptor. uma forma particular de se exercer influncia. (PRADO, 2011, texto digital).
O referido autor destaca que a corrupo uma forma de desagregao do
sistema e sempre negativa, pois favorece alguns em detrimento de outros.
2.2 Os primeiros registros histricos sobre a corrupo
Para Bitencourt (2014), a corrupo surge da desconsiderao da moral, da
degradao dos costumes, do sentimento de impunidade daqueles que a praticam,
mas, principalmente, pelo interesse, cada vez maior, dos homens pelos bens
materiais. Contudo, no s pela ganncia, o poder tambm faz parte do jogo de
seduo da corrupo.
A corrupo um mal da humanidade, presente desde os primrdios como j
se comentou. Em alguns momentos foi lembrada, em outros, esquecida, entretanto
sempre esteve presente, especialmente na atualidade.
Sobre os primeiros registros, Andrade (texto digital) diz que, se verdadeira a
histria, havia corrupo j quando a serpente ofertou uma ma, o fruto proibido
para Ado e Eva em troca do paraso, pelos prazeres da carne.
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O referido autor destaca que na Bblia podem se retirar inmeros registros
que fazem referencia corrupo. Vejamos:
No torcers a justia, nem fars acepo de pessoas. No tomars subornos, pois o suborno cega os olhos dos sbios, e perverte as palavras dos justos. Segue a justia, e s a justia, para que vivas e possuas a terra que o Senhor teu Deus te d. (Deuteronmio 16:19-20) Os teus prncipes so rebeldes, companheiros de ladres; cada um deles ama o suborno, e corre atrs de presentes. No fazem justia ao rfo, e no chega perante eles a causa das vivas. (Isaas 1:23) (ANDRADE, texto digital)
No mesmo sentido o que leciona Santos et. Al. (2015) ao referir que:
Na Bblia, por exemplo, inmeras passagens falam de corrupo e suborno como algo que j existia e preocupava a sociedade quela poca: No aceite suborno, porque o suborno cega quem tem os olhos abertos e perverte at as palavras dos mais justos. xodo, 23:8. No perverta o direito, no faa diferena entre as pessoas, nem aceite suborno, pois o suborno cega os olhos dos sbios e falseia a causa dos justos. Deuteronmios, 16:19. O injusto aceita suborno s escondidas, para distorcer o curso da justia. Provrbios, 17:23 [...]. (SANTOS, et. al., 2015, p.17)
Conforme Prado (2010), na Bblia j existia a previso do delito de corrupo,
que era aplicada aos juzes. Nesta escritura era sustentado que os juzes no
poderiam ver a justia, no fazer distines entre as pessoas, to pouco aceitarem
presentes, isso porque a corrupo cegava os olhos e pervertia a causa do inocente.
Silveira (2011) destaca que sempre se conviveu com a corrupo, tanto que
existem textos antigos, de hindus e gregos, que definem regras de boa governana.
Obviamente que em outras fases histricas tambm existiam punies aos
atos de corrupo. Bittencourt (2014) afirma que na Lei das XII Tbuas a corrupo
era punida com venalidade aos juzes, aplicando a pena de morte a quem a
praticasse.
O mesmo doutrinador diz que na Idade Mdia, a corrupo previa a mesma
punio (pena de morte), apenas acrescentando a possibilidade de punio aos
demais funcionrios pblicos. Nesta poca foi feita a primeira distino entre
corrupo e concusso. O primeiro seria o resultado da espontaneidade do
interessado, enquanto que o segundo seria uma forma de extorso, porque obrigava
a vtima a agir de determinada maneira por temor.
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Sobre a corrupo ao longo da histria, especialmente durante a Idade Mdia,
cabe destacar que:
Como nesse perodo da histria a avidez mostrava-se invencvel, chegou-se a fazer incompreensveis concesses, como, por exemplo, especificando o que poderia ser recebido alm dos proventos do cargo, sem incorrer em alguma sano penal. (BITENCOURT, 2014, p. 110).
Ainda, Silveira (2011) esclarece que existem registros de atos irregulares
praticados por lideres polticos durante a Idade Mdia, passando pela Revoluo
Francesa, at os dias atuais.
O escritor manifesta-se dizendo que durante a Idade Mdia os maiores
momentos de corrupo sempre ocorriam com as crises
Ele leciona que as Ordenaes Filipinas, compilao de normas datadas de
1595, puniam os monarcas que recebiam promessas ou servios e aqueles que
dessem ou prometessem essas vantagens. Posteriormente, o Cdigo do Imprio
fez a distino entre peitas, uma forma de corrupo com ddivas, e o suborno,
exercido pela influncia, disciplinando o que o hoje conhecemos por corrupo
passiva e ativa.
Para Prado (2011) o primeiro ato legislativo relativo ao combate da corrupo
na esfera mundial foi a Foreign, Corrupt, Pratic Act, em 1977, que estabelecia
graves punies s empresas e cidado norte-americanos que oferecessem
subornos. A sua criao decorreu da descoberta que companhias americanas
concediam suborno para partidos polticos e funcionrios de outros pases.
O escritor menciona que, em 1996 foi firmada a Conveno Interamericana
contra a Corrupo, cujo escopo era promover e fortalecer o desenvolvimento dos
mecanismos necessrios ao combate da corrupo.
Andrade (texto digital) diz que a corrupo no existe s no Brasil, um
problema da sociedade como um todo, em todos os locais e pocas era possvel
corromper as pessoas em troca de benefcios.
No ponto, cabe destacar um clebre caso que ocorreu na Itlia, em meados
de 1990, a operao Mani Pulite ou Operao Mos Limpas, que at hoje tida
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como um marco importante no que diz respeito corrupo e, por vezes, comparada
ao que vem acontecendo hoje no Brasil.
De acordo com Moro (2004), na poca, cerca de trs mil mandados de priso
foram expedidos e mais de seis mil pessoas estavam sendo investigadas por
praticarem corrupo, cujo prejuzo causado Itlia de aproximadamente um
trilho de dlares. A Itlia estava completamente mergulhada na corrupo,
pagamentos de propinas eram muito mais que comuns, tanto que um dos
investigados declarou publicamente que a maioria dos financiamentos de
campanhas eleitorais eram ilegais e ilcitas.
Ainda, segundo o escritor, a ao judicial demonstrou que a poltica e
administrao italiana eram dependentes do pagamento de propina para a
concesso de todo e qualquer contrato pblico. A operao Mani Pulite ocasionou a
queda de diversos partidos polticos que por anos dominavam a poltica da Itlia.
Moro (2004) esclarece que a estratgia utilizada pelos magistrados italianos
era o incentivo aos investigados a colaborar com a justia. Eles espalhavam
suspeitas de que outros investigados j teriam confessados, o que obrigaria os
demais a confessarem o que sabiam.
Para Moro (2004) a Operao Mos Limpas foi fundamental para que a curva
crescente da corrupo fosse obstada, a qual, de certo modo, mostrou-se eficiente,
porquanto vrios contratos pblicos foram concedidos com um valor cinquenta por
cento menores do que aquele que seria concedido anos antes.
Ao fim o magistrado destaca que para que alguma ao contra a corrupo se
torne eficaz fundamental o apoio da democracia, pois ela quem limita e da
possibilidade para o bom prosseguimento do processo.
Fernando Filgueiras apud Nucci (2015, texto digital) diz que se h um
sentimento corriqueiro de que a corrupo torna-se presente e recorrente na esfera
pblica, pois muitos casos surgem na forma de escndalos, porque ela
potencializa a mudana e a ordenao e, de algum modo, ativa as foras
constituintes de uma determinada comunidade poltica.
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Acrescenta que a corrupo pode ser perigosa juridicamente, mas no ser
assim considerada eticamente, referindo-se ao caso de corrupo na Segunda
Guerra Mundial. Naquela poca os judeus pagavam propina para se livrarem dos
campos de concentrao, sendo que tal conduta era punvel pelos nazistas. Assim,
refere que o pagamento da propina tico, todavia no juridicamente aceitvel.
Nucci (2015) esclarece ainda que a corrupo nada mais do que uma
transposio de limites jurdicos e morais.
2.3 As origens da corrupo no direito penal brasileiro
Para Barba (2012) a corrupo no Brasil iniciou durante a colonizao do
pas, pois nenhum portugus estava disposto a viver em terra brasileira, local
desconhecido at ento, fazendo com que a coroa oferece-se vantagens a quem
viesse colonizar e viver no Brasil.
Barboza (texto digital) ensina que o processo de colonizao brasileira no
ocorreu com objetivo de formar uma nao, razo pela qual foram enviados para a
colnia os encarcerados, os degredados, os falidos, os marginalizados e todos
aqueles que no tinham perspectivas em Portugal. Assim, quem chegasse a terras
brasileiras necessitavam somente cuidar e extrair tudo aquilo que podiam,
remetendo as riquezas para os colonizadores, consequentemente, enriquecendo e
protegendo a si prprios.
Ainda, como se sabe, os jesutas passavam apenas lies bsicas, pois no
queriam o surgimento de uma elite intelectual que pudesse, eventualmente,
contestar o que estava acontecendo.
A autora ressalta que esse processo deixa, at hoje, marcas na sociedade
brasileira, pois, diante do completo desregramento, tinha-se um local extremamente
propicio para o cometimento de ilcitos. No que diz respeito s condutas das
autoridades, era sabido que fraudes, desvios, peitas, negociatas, eram muito
comuns na poca, tanto que inmeros so os textos que relatam, ainda que
subjetivamente, a ocorrncia de troca de vantagens.
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Para Habib apud Barboza (texto digital) a sociedade que estava a se formar
no possua nenhum cdigo moral. No Brasil, no se teve a preocupao em
construir-se um cdigo moral, pois os colonizadores nem se preocupavam com o
seu destino, qui da criao de um cdigo moral.
Tal atitude, segundo o mesmo doutrinador, fez com que o Brasil tivesse a
estrutura sociopoltica que tem nos dias atuais, completamente frgil, contaminadas
por algo denominado patrimonialismo, clientelismo e coronelismo.
Segundo Barboza (texto digital), o primeiro sistema poltico adotado no Brasil
foi o das capitanias hereditrias, em que havia a privatizao do patrimnio do rei.
Contudo, no foi eficiente, instalando-se ento um governo central, onde era
permitida a arrecadao de impostos, de forma excessiva, tudo para atender
Portugal, que apenas desfrutava das riquezas brasileiras.
Em sntese, possvel afirmar que na poca, conforme descreveu Barboza
(texto digital), no havia distino entre o pblico e o privado, a riqueza era
distribuda como patrimnio pessoal do governante, que fazia a diviso em troca de
prestaes, favores ou apoio poltico.
Para Barboza (texto digital), aps a independncia, no houve qualquer
mudana na estrutura poltica/cultural, fazendo com que o estado continuasse
mexendo na propriedade privada como bem entendesse. Ensina que o
patrimonialismo, clientelismo e coronelismo so elementos que, ainda recorrentes,
contriburam muito para a prtica da corrupo ao longo da histria, especialmente
no que diz respeito ao trato da coisa pblica enquanto bem privado.
Conforme Bueno apud Santos et. al. (2015) nos tempos coloniais a corrupo
ocorria pelos abusos e desmandos dos governos gerais, especialmente pelos
adiantamentos dos salrios aos que tinham um cargo maior e recebiam mais at o
cancelamento dos salrios queles que trabalhavam muito para ganhar pouco e
menos qualificados. Ainda, na mesma poca, as empreitadas tambm eram, na
maioria das vezes, superfaturadas.
O doutrinador acrescenta um exemplo da corrupo que ocorria naquela
poca (1548), dizendo que Pero Borges foi encarregado de construir um aqueduto.
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Contudo, antes do fim da obra a verba destinada construo j havia se esgotado.
Aps investigaes foi constatado que Pero Borges recebeu aproximadamente
cinquenta por cento do total da verba destinada obra.
Aponta Nucci (2015) que no Brasil, durante os anos 1970, havia propagandas
de cigarros instigando a corrupo, pois o comercial afirmava que o brasileiro devia
levar vantagem. Ainda, destaca-se que durante o mesmo perodo eram
considerados inteligentes aqueles que descumpriam a lei.
Outro marco importante, que ocasionou uma responsabilizao mais rigorosa
daqueles que praticavam atos de corrupo foi o impeachment do presidente Collor,
em 1992. O afastamento demonstrava que a poltica nacional estaria
amadurecendo, tomando conscincia no que diz respeito corrupo, conforme
leciona Barboza (texto digital).
Nas palavras de Peterlluzzi e Junior (2014), no Brasil, inmeras so as
normas que tinham a inteno de combater a corrupo e a improbidade
administrativa.
Ressalta que em cada Constituio do pas havia, de acordo com o momento
histrico, algo se referindo corrupo e improbidade administrativa. Por exemplo,
na Carta Magna de 1824, havia um dispositivo que aplicava ao imperador sua
inviolabilidade, punindo aqueles que praticavam suborno, concusso ou pela simples
inobservncia ao texto legal, alm da evaporao dos bens pblicos. Demonstrando
que sempre se teve, ainda que mnima preocupao com a corrupo e a
improbidade administrativa.
Hungria apud Santos et. al. (2015) revela que a corrupo sinnimo de
poder dentro de um Estado e que est presente em todos os setores. Entretanto, em
que pese a previso legal, os processos penais que versam sobre corrupo, por
muitas vezes, acabam ineficazes, pela dificuldade probatria ou at em decorrncia
de afetar os Estado, porquanto acabariam revelando certas cumplicidades, afetando
diretamente as instituies governamentais.
Ainda, acrescenta que:
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Uma sequncia de episdio refora a impresso de que a corrupo sempre esteve entre ns. No sculo XIX, os republicanos acusavam o sistema imperial de corrupto e desptico. Em 1930, a Primeira Repblica e seus polticos foram chamados de carcomidos. Getlio Vargas foi derrubado em 1954 sob a acusao de ter criado um mar de lama no Catete. O golpe de 1964 foi dado em nome da luta contra a subverso e a corrupo. A ditadura militar chegou ao fim sob acusaes de corrupo, despotismo, desrespeito pela coisa pblica. Aps a redemocratizao, Fernando Collor foi eleito em 1989 com a promessa de combater a corrupo, e foi expulso de poder acusado de faze o que condenou. Nos ltimos anos, as denncias proliferam, atingindo todos os poderes e instituies da Repblica e a prpria sociedade. (CARVALHO apud SANTOS et. al., 2015).
Segundo o entendimento de Santos et. al. (2015) a impunidade da corrupo
no Brasil no decorre da falta de legislao, pois no Cdigo Penal promulgado em
1940 existem muitos artigos que se referem a condutas que prejudicam a
Administrao pblica, como por exemplo, os artigos 312 e seguintes, os artigos
337-B a 337-D, os quais, quando aplicados, poderiam, efetivamente, produzir
resultados significativos na reduo da corrupo.
Por fim, o legislador brasileiro da dcada de 1940, segundo entendimento de
Prado (2010), distinguiu melhor a corrupo passiva (praticada por funcionrio
pblico) da corrupo ativa (praticada por particular), pois criou figuras criminais
distintas, com caractersticas e punies diferentes.
Impende mencionar que a constante modificao do cenrio social e poltico
mundial acarretam em uma exigncia cada vez maior por uma represso mais
austera dos delitos de corrupo.
De acordo com Bitencourt (2014), o atual Cdigo Penal distinguiu a corrupo
ativa da corrupo passiva para, em tese, facilitar a punibilidade do corrupto,
mormente porque h consumao do delito sem a anuncia do particular ou do
funcionrio pblico.
No ponto, merece tambm destaque a fala de Barboza (texto digital) ao dizer
que atualmente, existe um sentimento tanto que ambguo, pois, ao mesmo tempo
em que h uma realidade democrtica e uma sociedade mais consciente e menos
tolerante corrupo, h um sentimento de que a corrupo uma tradio, que ela
est enraizada no Estado, nada podendo se fazer para modific-la.
A mesma autora aponta que:
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[...] o Brasil sofre de um ndice elevado de corrupo, a qual, mantendo cravadas suas razes histricas e culturais profundas, tira proveito das atuais facilidades do mundo globalizado, caracterizando-se, o exemplo brasileiro, como um caso paradigmtico de corrupo contempornea. (BARBOZA, texto digital)
Nesse sentido, o que demonstra a Transparncia Internacional, atravs do
ndice de Percepo da Corrupo (2015), realizado anualmente, analisando os
nveis de corrupo no setor pblico.
Aponta o estudo que sessenta e oito por cento dos pases do mundo sofrem
problemas graves com corrupo, sendo que metade dos vinte pases com as
maiores economias do mundo est nessa lista.
Segundo a pesquisa, nenhum pas do mundo completamente livre da
corrupo.
Ainda, segundo o ndice de Percepo da Corrupo (2015) o Brasil caiu
posies no ranking e a culpa recai sobre os escndalos da Petrobrs, em que
polticos pedem propinas em troca de adjudicao de contratos pblicos
Outro ponto que merece destaque, citado pela Transparncia Internacional
o fato de que os pases mais corruptos esto nos lugares menos pacficos.
Por fim, destaca-se que o ndice de Percepo da Corrupo (2015) varia de
uma nota de zero a cem, onde zero um pas completamente corrupto e cem um
pas livre de corrupo. No mundo, o pas mais corrupto a Somlia, com uma nota
oito e o pas menos corrupto a Dinamarca, alcanando noventa e um pontos. Por
sua vez, o Brasil, atualmente, ocupa a posio 76, tendo alcanado apenas a nota
trinta e oito.
2.4 A legislao existente na Itlia, Espanha, EUA, Holanda e Alemanha no que
diz respeito ao combate da corrupo
A corrupo no um problema s brasileiro, ao contrrio, existe em todos os
pases do mundo, como j explanado anteriormente. Assim, considerando a
internacionalizao da corrupo, esclareceremos sobre a legislao existente em
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alguns pases, e escolhemos Itlia, Espanha, Holanda, EUA e Alemanha,
especialmente pelas diferentes formas de punir a corrupo, ainda que, por
exemplo, no caso da Espanha, no exista legislao que puna os delitos de
corrupo.
Torres e Cerina (2011) dizem que a internacionalizao um fenmeno
natural do mundo atual. Razo pela qual existem modificaes notrias nas relaes
internacionais, especialmente no que diz respeito circulao de capital e
mercadorias.
Assim, para os escritores mencionados necessrio que exista uma
regulamentao que garanta a manuteno desse novo modelo, pois seus efeitos
afetam vrios Estados, devido a sua natureza internacional.
Ainda, ensina que preciso adequar a poltica criminal para aproximar o
contedo das leis entre os diferentes estados, principalmente para fornecer
respostas adequadas e eficazes.
Tores e Cerina (2011) destacam que, internacionalmente, por uma presso
norte-americana, aps escndalos, foi aprovado o Foreign Corrup Practice Acts, cujo
fim era a proibio das empresas nacionais a subornarem funcionrios pblicos
estrangeiros. Esse ato, sem dvida, acabou harmonizando, mundialmente a
corrupo, especialmente a corrupo de funcionrios estrangeiros.
Para Tores e Cerina (2011) o maior instrumento jurdico internacional contra a
corrupo a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, do qual o Brasil
signatrio, cujo objetivo criminalizar o suborno entre os indivduos.
De acordo com Oliveira e Oliveira (2007) a Itlia foi um exemplo no que diz
respeito ao combate da corrupo, especialmente pela ocorrncia da Operao
Mos Limpas. Aps, o pas formulou uma legislao mais forte ao combate
corrupo, a fim de defender o dinheiro, patrimnio e a moralidade da Administrao
Pblica.
Ainda, o mesmo autor destaca, sobre a Itlia, que o Cdigo Penal Italiano
possui um trecho sobre os delitos contra a administrao pblica, onde esto
previstos inmeros delitos de corrupo.
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Torres e Cerina (2011) lecionam que nos cdigos penais espanhis, inclusive
no atualmente vigente, no existe tipo penal em que conste a palavra corrupo,
com exceo do delito de corrupo de menor.
A razo apresentada pela no utilizao da palavra corrupo no cdigo
penal espanhol se deu pelo fato de no existir nenhum conceito definido, porquanto
que, como j mencionado anteriormente, a corrupo possuiu inmeros significados
e conceitos.
Os autores explicam que o fato de o Cdigo Penal espanhol no ter tipificado
a corrupo no quer dizer que no existe preocupao com a corrupo, a qual
definida como suborno.
Tores e Cerina (2011) dizem que a expresso suborno foi inserida apenas
para dar cumprimento aos instrumentos internacionais assinados pela Espanha,
mormente para harmonizar a legislao espanhola com os demais pases menores.
Marcus (2015) esclareceu que os crimes de corrupo e todas as fraudes
contra a administrao tem um valor dez vezes maior sociedade do que aqueles
que envolvem violncia, como o caso do furto, alm de serem difceis de contabilizar
o montante dos danos causados.
Ainda, destacou que os crimes de corrupo causam perdas significativas,
pois acabam, indiretamente, afetando a segurana, a sade, ao meio ambiente.
Enfim, ao sistema de um pas inteiro.
Para Marcus (2015) a corrupo nos Estados Unidos descoberta pela
chamada doutrina da conspirao, pois se assim no fosse seria muito difcil
descobri a sua ocorrncia. Para melhor esclarecer relatou o exemplo de um prefeito
que tinha vrios aliados, todos corruptos. Um dos envolvidos vai ao promotor e conta
toda a fraude, em troca de uma imunidade que lhe oferecia. O que, geralmente,
acaba atraindo toda a rede, fazendo com que o esquema seja descoberto.
Outro ponto explicado por Marcus (2015), que merece destaque no sistema
norte americano que todos, no caso o prefeito e seus aliados, so punidos por
tudo, mesmo que s tenha praticado um dos ilcitos, a acusao uma s.
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Para Torre e Cerina (2011) nos Pases Baixos at a corrupo privada, entre
empregador e empregado punida. Em sntese, trata-se de um esquema de compra
e venda, onde um sujeito compra um fazer, uma atuao de outro sujeito.
Os escritores esclarecem que o delito se consuma no mesmo momento em
que se oculta o suborno, sendo irrelevante se a recompensa de um ato j
praticado ou para realizar um ato, bem como se o ato foi feito conforme ajustado
entre as partes.
Na Alemanha, Torre e Cerina (2011) dizem que a corrupo no setor privado
ainda bastante discutida. Tendo como incio no sculo XIX quando alguns
doutrinadores apoiavam a criao da lei da concorrncia desleal, onde o crime de
corrupo de funcionrios acabou sendo tipificado como crime.
Os doutrinadores esclarecem que diferentemente da legislao holandesa e
italiana, na Alemanha a corrupo privada um ilcito constitudo em torno da
proteo de um interesse cuja propriedade no se limita ao empregado e
empregador.
Para eles, a corrupo punvel quando h troca de vantagens,
favorecimentos que ocorrem na compra de bens ou servios comerciais, ficando
visvel que o que est se protegendo a concorrncia leal.
Por fim, cabe destacar que atualmente a corrupo no mais vista como
algo que existe somente em pases subdesenvolvido ou onde ainda predomine o
clientelismo, ela existe em pases estveis, com uma economia consolidada e
naqueles subdesenvolvidos, como muito bem leciona Prado (2011).
O delito de corrupo, previsto tanto no artigo 317 do Cdigo Penal
(corrupo passiva) como aquele previsto no artigo 333 do Cdigo Penal, sero
abordados no prximo capitulo; tambm sero traadas diferenas com outros
crimes que, primeira vista, se assemelham com a corrupo. No ponto, cabe
esclarecer que o foco do presente trabalho uma anlise do delito de corrupo
ativa, que tambm ser abordado no captulo que segue.
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3 CARACTERSTICAS DO DELITO DE CORRUPO ATIVA E AS
DIFERENAS COM OUTROS TIPOS PENAIS
Como j mencionado anteriormente, a corrupo, de forma genrica, pode ser
entendida como uma ausncia moral, cuja finalidade auferir alguma vantagem.
O legislador brasileiro, ao tipificar a corrupo como crime, o fez em tipos
penais distintos: a corrupo passiva, prevista no artigo 317 do Cdigo Penal e a
corrupo ativa, insculpida no artigo 333 do Cdigo Penal.
Em sntese, a primeira forma de corrupo ocorre quando o funcionrio
pblico solicita ou recebe vantagem indevida do particular. Por seu turno, a segunda
hiptese, consiste em oferta ou promessa de vantagem indevida do particular ao
funcionrio pblico.
Outrossim, impende ressaltar que em ambos os casos estamos diante de
delitos que visam proteger a Administrao Pblica, especialmente o seu regular
funcionamento. Isso acontece porque os delitos em questo causam srios prejuzos
Administrao Pblica, que nem sempre sero somente econmicos.
3.1 A corrupo ativa: o artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro
O tipo penal e conceito de corrupo ativa esto previsto no artigo 333 do
Cdigo Penal, in verbis:
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Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.
Estefan (2015) leciona que a corrupo sempre envolver ao menos duas
pessoas, quais sejam: o corruptor e o corrupto, sendo que ambos iro concorrer
para afetarem o objeto jurdico do tipo penal, a probidade e moralidade da
Administrao Pblica. Em que pese a igualdade de objetivos entre o corruptor e
corrupto, eles no respondero pelo mesmo delito, porquanto a legislao brasileira
adotou, para a corrupo, dois tipos penais diferentes: a corrupo passiva, inserida
no rol de crimes praticados por funcionrios pblicos contra a administrao pblica
e a corrupo ativa, situada entre os delitos praticados por particular contra a
administrao pblica, tratando-se assim de uma exceo pluralstica a teoria
unitria ou monista.
Acrescenta Capez (2014) que o legislador brasileiro definiu dois tipos penais
distintos para punir os dois sujeitos separadamente e para que uma causa no fique
dependendo da outra, razo pela qual estamos diante de um caso de exceo
pluralista ao princpio unitrio que norteia o concurso de agentes.
Para Estefan (2015) o legislador brasileiro optou pela distino em separado,
pois ela permite reconhecer uma figura penal sem a outra. Em sntese, afirma que a
existncia de um crime de corrupo passiva no exige a existncia de um delito de
corrupo ativa.
No que diz respeito aos sujeitos do delito de corrupo ativa, Mirabete e
Fabrini (2009) mencionam que ele pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive
por funcionrio pblico, quando ele estiver despido dessa qualidade, agindo como se
fosse um particular, uma pessoa comum.
Bittencourt (2014, p. 245) acrescenta dizendo que na verdade, o funcionrio
pblico, agindo como particular, pode efetivamente funcionar como sujeito ativo do
crime de corrupo ativa, em relao ao funcionrio pblico.
Nuci (2015) leciona que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo da corrupo
ativa, inclusive o funcionrio pblico desde que esteja agindo como particular.
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Contudo, explica que mesmo no exerccio de sua funo, o funcionrio pblico pode
corromper algum. Quando isso ocorrer, estamos diante de um desvio funcional, em
que o sujeito se submete a penas administrativas e as medidas cabveis na esfera
penal.
Ainda conforme o mesmo doutrinador, sobre a admisso do cometimento do
crime de corrupo ativa, dois so os entendimentos. O primeiro diz que como o tipo
penal exige s a oferta ou promessa de vantagem indevida para funcionrio pblico,
para que ele pratique, omita ou retarde um ato de ofcio, qualquer pessoa poder ser
o sujeito ativo, inclusive o funcionrio pblico, porquanto ele se aproveita de
facilidades que lhe do o cargo. J a segunda corrente diz que o funcionrio pblico
s poder ser autor do delito de corrupo ativa quando estiver agindo como
particular despido do cargo para prometer ou oferecer uma vantagem indevida a
funcionrio pblico.
O sujeito passivo o Estado, por intermdio do ente ao qual o servidor est
vinculado, leciona Estefan (2015)
Bitencourt (2014) acrescenta que o sujeito passivo o Estado-Administrao,
incluindo a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio e no o funcionrio pblico,
em que pese vantagem indevida seja destinada a ele.
Ainda, o referido esclarece que o direito penal considera funcionrio pblico
quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou
funo pblica.
Bitencourt (2014) lembra que o artigo 327 do Cdigo Penal ampliou o conceito
de funcionrio pblico, pois basta o indivduo exercer, mesmo que temporariamente
ou sem remunerao, cargo, emprego ou funo pblica. Ainda, a Lei n 9.983/2000
que acrescentou o 1 do artigo 327 do Cdigo Penal, equiparando a funcionrio
pblico aqueles que exercem cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal e
aqueles que trabalham em empresas prestadoras de servio contratadas ou
conveniadas para a execuo de atividade da Administrao Pblica.
3.2 O bem jurdico tutelado
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Para Prado (2014) os delitos de corrupo ativa e corrupo passiva, ao
menos na legislao brasileira, guardam em comum o bem jurdico a ser protegido.
Esclarece o autor que o bem jurdico traz noes de lealdade, fidelidade
infrao de dever funcional, porquanto se busca a obedincia ao dever de
probidade, integridade, a fim de se evitar danos ao regular e bom exerccio da
funo pblica.
Mirabete e Fabrini (2009) resumem o objeto jurdico como sendo a probidade
da Administrao Pblica. H um objetivo em evitar a corrupo do funcionrio,
fazendo com que ele no pratique qualquer ato de improbidade e prejudique o
exerccio de sua funo pblica.
Prado (2014) cita que para a existncia do crime de corrupo passiva
preciso que ocorra uma violao ao dever funcional, a punio de uma infrao
funcional cabe uma anlise no direito administrativo.
No ponto, cabe destacar os dizeres de Prado (2014):
interessante frisar que a corrupo delitiva representa uma agresso ao prprio funcionamento do Estado democrtico de Direito. Atinge o bom e regular funcionamento da Administrao Pblica, que deve atuar sempre com objetividade e imparcialidade a servio dos interesses gerais, segundo exigncia da Constituio Federal, que destaca a probidade e a impessoalidade como dever de todos aqueles que exercem funes pblicas, alm da eficincia inerente prestao do servio pblico. (PRADO, 2014, p. 1347)
Capez (2014) leciona no mesmo sentido, dizendo que o delito de corrupo
ativa, visa proteger a moralidade da Administrao Pblica e o normal
funcionamento da Administrao Pblica. Busca-se assim, evitar que uma ao
externa na corrupo ativa, o particular no pode corromper a administrao, bem
como, na corrupo passiva, quando se evita que os funcionrios pblicos recebam
vantagens indevidas para praticar ou deixar de fazer atos de ofcio.
De acordo com Bitencourt (2014) o bem jurdico tutelado a Administrao
Publica, como citam os demais doutrinadores, sua moralidade e probidade. A
honestidade da funo pblica, o seu respeito para com a sociedade e a integridade
de seus servidores e funcionrios.
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Prado (2014) leciona que ao se deixar corromper o funcionrio pblico atenta-
se ao desempenho impessoal da atividade pblica, pois ele acaba se colocando em
uma posio parcial em relao ao particular que lhe ofereceu a vantagem, ou seja,
o funcionrio pblico ir atuar de forma imparcial para alcanar o que lhe foi
prometido pelo particular. Desta forma, o funcionrio pblico, perder a objetividade
na tomada de decises administrativa, em prol de seus interesses pessoais, para a
obteno de vantagens, em detrimento do interesse geral, ferindo de morte os
princpios constitucionais da administrao pblica.
Adiciona o escritor que, como j mencionado no captulo anterior, a corrupo
uma confuso de interesses. Esta confuso ocorre pela interposio de interesses
privados sobre o interesse pblico, fazendo com que ocorra o enriquecimento
pessoal do agente pblico corrupto e de outras tantas pessoas, que se apropriam ou
desviam dinheiro e patrimnio pblico para a esfera privada. Salienta-se tambm
que, na maioria das vezes, os interesses so de natureza econmica.
Para Prado (2014) essa interposio de interesses pblicos e privados
denominada de economia da transgresso, que se utiliza de instrumentos e/ou
instituies jurdico-privadas para praticar crimes contra a Administrao Pblica ou
desviar e encobrir a vantagem indevida recebida pelo agente.
Com o fim de evitar a disseminao da corrupo, foi feita a Conveno
Interamericana contra a Corrupo. Nela ficou estabelecido que cada Estado
integrante dever criar leis que probam oferecimento ou promessa a um funcionrio
pblico de outro Estado qualquer objeto de valor pecunirio ou outro benefcio, como
presentes e favores, para que esse omita qualquer ato inerente ao exerccio de suas
funes pblicas.
Bitencourt (2014) acrescenta que para a sua tipificao necessria a ofensa
aos bens jurdicos protegidos. Contudo, nem sempre a ofensa suficiente para
causar um injusto tpico.
O autor diz que fundamental uma efetiva proporcionalidade entre a
gravidade da conduta e a necessidade da interveno estatal, mormente porque
quando a interveno estatal for mnima e a gravidade da conduta tambm, estamos
diante de um caso conhecido como o princpio da insignificncia ou bagatela. Assim,
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no haveria nenhuma relevncia material, afastando-se a tipicidade penal, pois o
bem jurdico tutelado no foi lesado.
Sobre a insignificncia no delito de corrupo ativa, Bitencourt (2014) leciona
tambm que a conduta deve ser aferida pela importncia do bem jurdico tutelado,
que a moralidade e funcionamento da Administrao Pblica, bem como pelo grau
de intensidade, pelo tamanho da leso produzida. preciso uma valorao global da
ordem jurdica.
No que tange ao momento consumativo do crime de corrupo Estefan (2015)
explica que ocorre a consumao quando da solicitao, exigncia aceitao ou
obteno de promessa ou vantagem indevida, pois se trata de um crime formal; ou
seja, no h necessidade de que o funcionrio pblico aceite a vantagem indevida,
caso assim fizesse estaria incorrendo no delito de corrupo passiva, previsto no
artigo 317 do Cdigo Penal Brasileiro.
O entendimento adotado por Capez (2014) o mesmo. Para ele, por ser um
crime formal a consumao ocorre com a simples oferta ou promessa da vantagem
indevida, quando ela chega ao conhecimento do funcionrio pblico, mesmo que ele
no aceite.
Bitencourt (2014) ensina que somente a promessa ou a oferta de vantagem
indevida a funcionrio pblico j causa uma leso significativa ao bem jurdico
tutelado pela corrupo ativa, a Administrao Pblica, por isso h consumao
quando o funcionrio pblico toma conhecimento da oferta ou da promessa da
vantagem indevida.
Por outro lado, o referido autor ensina que admitida a tentativa quando a
oferta ou promessa de vantagem indevida for feita por escrito e, por algum motivo
diverso, o texto no chega ao conhecimento do funcionrio pblico.
Capez (2014) afirma que a tentativa inaceitvel quando a oferta ou
promessa de vantagem indevida ao funcionrio pblico for feita oralmente, pois ela
torna o crime unissubsistente.
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Leciona Nucci (2015) que o Superior Tribunal de Justia admite a forma
tentada do delito de corrupo ativa quando a proposta de vantagem indevida no
chega ao conhecimento do funcionrio pblico.
Ainda, o mesmo autor ressalta que como estamos diante de um crime formal,
ou de mera conduta, basta que o agente oferea ou prometa vantagem indevida.
No h exigncia de que ocorra aceitao por parte do funcionrio pblico
O crime de corrupo ativa no exige a bilateralidade do crime de corrupo,
porquanto que o agente corrupto pode oferecer vantagem indevida ao funcionrio
pblico, independentemente de aceitao o crime j estaria consumado, o que
ensina Nucci (2015).
Na espcie, Nucci (2015) lembrou que necessrio que a promessa ou
oferecimento de vantagem indevida, no delito de corrupo ativa, deve ocorrer antes
do ato de oficio, pois, se aps a realizao do ato h a oferta ou promessa,
estaramos diante de uma gratificao, tornando, algumas vezes o fato atpico ou o
crime de corrupo passiva.
Bittencourt (2014) afirma que no crime de corrupo ativa o dolo :
[...] constitudo pela vontade consciente de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico para praticar, retarar ou omitir a prtica de ato de ofcio. Essa infrao penal exige tambm o elemento subjetivo especial do tipo, representado pelo especial fim de agir, isto , para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio. O fundamento real de todo o crime a concretizao a vontade num fato externo, j que o crime no somente m, mas a vontade m concretizada num fato, pois o tipo subjetivo abrange todos os aspectos subjetivos da descrio tpica da conduta proibida que, concretamente, produzem o tipo subjetivo (BITTENCOURT, 2014, p. 249).
O dolo o elemento subjetivo deste tipo penal, inexistindo previso para
aquela de natureza culposa. Nesse sentido, Greco (2014) destaca que o agente
deve conhecer todos os pressupostos para a configurao do delito de corrupo.
Capez (2014) diz que o dolo no crime de corrupo ativa a vontade livre e
consciente de oferecer ou prometer vantagem, que sabe ser indevida para um
funcionrio pblico, mormente para que este deixe de praticar, omita ou retarde um
ato de ofcio.
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Delmanto et. al. (2007) ensina que no crime de corrupo ativa no
inadmissvel a sua modalidade culposa.
No mesmo sentido o entendimento adotado por Nucci (2015). Para ele h
necessidade do dolo, ou seja, a vontade consciente de realizar a conduta tpica, mas
tambm exige o dolo consciente, para determinar que o funcionrio pratique, omita
ou retarde um ato de ofcio, sendo que o ato deve ser de competncia exclusiva de
um funcionrio pblico.
Na espcie, cabe destacar tambm que, conforme ensina a parte geral do
Cdigo Penal Brasileiro, no estando a modalidade culposa expressa no delito de
corrupo ativa, ela inexistente para este tipo penal.
Bitencourt (2014) ressalta que estamos falando de um crime comum, pois
qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo; formal, porque no exige a produo de
resultado, especialmente a ocorrncia de dano Administrao Pblica;
instantneo, j que uma vez oferecida ou prometida a vantagem indevida j h a
produo de algum resultado; unissubjetivo, uma vez que pode ser praticado
individualmente pelo agente, em que pese seja admitido o concurso de agentes; de
forma livre, pois pode ser praticado por qualquer meio e comissivo, pois
necessria uma ao do sujeito ativo.
Prado (2014) lembra que a corrupo ativa ser majorada em um tero
quando, diante da vantagem oferecida ou prometida, o funcionrio pblico retardar
ato de oficio, deixar de faz-lo ou o faz, mas infringe deveres funcionais para faz-lo.
O referido doutrinador destaca que o aumento de pena decorre do fato de o
agente infringir os seus deveres funcionais, afetando ainda mais o funcionamento da
Administrao Pblica.
Caso o ato de ofcio praticado no seja contrrio ao dever funcional, no
incidir a referida majorao, devendo o agente responder apenas pela forma
simples do delito de corrupo ativa. (Capez, 2014, p. 590)
Cabe destacar tambm que, conforme leciona Estefan (2015), a pena
cominada ao crime em anlise de dois a doze anos e multa, o procedimento a ser
adotado o rito comum ordinrio, previsto nos artigos 395 a 405 do Cdigo de
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Processo Penal e a ao penal de iniciativa pblica, no se sujeitando a outra
condio.
Ainda, a fim de ampliar a compreenso do delito em estudo, salutar
compar-lo com outros crimes, pois, no raras vezes h confuso nos seus
entendimentos, o que ser abordado no prximo tpico.
3.3 Diferenas entre os delitos de concusso, corrupo passiva, corrupo
ativa e corrupo ativa de testemunha ou perito
O delito de concusso encontra previso expressa no artigo 316 do Cdigo
Penal Brasileiro, in verbis:
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo, ou antes, de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida. Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Em sntese, Estefan (2015) esclarece que o objetivo do delito de concusso
proteger a Administrao Pblica, sua moralidade e probidade.
Mirabete e Fabrini (2009) acrescentam que o interesse patrimonial do
particular ou do funcionrio pblico, de quem exigido a vantagem indevida,
tambm protegido, pois acaba sendo afetado.
Portanto, na concusso, punvel o funcionrio que exigir em decorrncia do
cargo que possui, ainda que fora de sua funo, uma vantagem indevida, descreve
Estefan (2015).
Trata-se de uma espcie de extorso praticada por funcionrio pblico, com
abuso de autoridade contra o particular, que cede ou vir ceder metu publicae
potetasti. (ESTEFAN, 2015, p. 254)
Bitencourt (2014) demonstra que neste tipo penal fundamental a exigncia
de uma vantagem indevida, que deve ser entendida como uma obrigao, uma
imposio do sujeito ativo, que aqui sempre ser o funcionrio pblico. Em verdade,
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na concusso, h uma imposio do funcionrio pblico, acarretando
constrangimento ao sujeito passivo com essa exigncia.
Capez (2014) diz que na concusso a vtima cede s exigncias do
funcionrio pblico, por medo de sofrer represlias vinculadas a funo pblica que
exerce.
Segundo Prado (2014), os verbos nucleares do tipo penal em questo
(concusso) so solicitar, receber ou aceitar. Solicitar pedir, induzir, de forma
explcita ou implcita, por meio de um comportamento que deixe transparecer a
proposta do funcionrio pblico ao particular. Receber remonta inteno de o
funcionrio pblico obter vantagem indevida. Por sua vez, aceitar a aquiescncia
do funcionrio pblico sobre a proposta de receber a vantagem indevida.
Conforme Prado (2014) o sujeito ativo do delito de concusso o funcionrio
pblico, possuidor de uma funo pblica, bem como aquele que, ainda no esteja
exercendo a funo pblica, se utilize dela para a prtica do crime.
Para Mirabete e Fabbrini (2009) a vantagem pode ser exigida por outra
pessoa, ainda que no seja funcionrio pblico, mas por exigncia deste.
Contudo, esclarecem que imprescindvel que o funcionrio pblico se utilize
da funo pblica ou dela prevalecendo, pouco importa se o agente est afastado da
sua funo pblica.
Ainda, segundo Mirabete e Fabbrini (2009) necessria que a exigncia seja
indevida, ilegal e contrria previso legal,
De acordo com Capez (2014), a concusso crime formal, razo pela qual a
consumao ocorre com a exigncia da vantagem indevida. Por outro lado, tambm
possvel a sua forma tentada, quando, por exemplo, a carta contendo a exigncia
de uma vantagem indevida interceptada, ou seja, ela no chega ao conhecimento
do particular.
Estefan (2015) ensina que crime formal, pois a consumao antecipada,
sendo dispensvel que o funcionrio consiga a vantagem indevida ou cause um
dano a outro.
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Acrescenta o autor mencionado que o sujeito passivo o Estado.
Por outro lado, a corrupo passiva encontra respaldo no artigo 317 do
Cdigo Penal Brasileiro:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da funo, ou antes, de assumi-la, mas em razo dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou
promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o
pratica infringindo dever funcional.
2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com
infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
De acordo com Mirabete e Fabbrini (2009) o bem jurdico tutelado, neste
caso, o bom funcionamento da administrao pblica, especialmente a sua
probidade e moralidade.
Prado (2014) destaca que se busca proteger a eficincia e bom desempenho
das atividades pblicas e da funo pblica
Procura-se com dispositivo penal impedir que os funcionrios pblicos
passem no desempenho de sua funo, a receber vantagens indevidas para praticar
ou deixar de praticar atos de ofcio. (CAPEZ, 2014, p. 505).
Segundo Prado (2014) o verbo nuclear do delito de corrupo passiva
consiste em solicitar, ou seja, pedir, deixar transparecer o desejo por uma vantagem
indevida, receber, consistente em obter a vantagem oferecida ou aceitar, anuindo,
de alguma forma, com a proposta ofertada.
Na espcie, Capez (2014) ensina que o verbo solicitar pedir, inexistindo
qualquer forma de violncia, ou seja, o funcionrio pede vtima, que cede por
vontade prpria, bastando a solicitao para a configurao do delito.
Por seu turno, o escritor acrescenta que receber consiste em aceitar uma
proposta feita por um terceiro. No caso, o funcionrio pblico alm de aceitar recebe
a vantagem indevida.
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Para Capez (2014) o verbo aceitar a promessa de receber vantagem indevida
exige a concordncia do funcionrio pblico, ainda que no ocorra o recebimento da
vantagem ofertada.
Acrescenta o doutrinador que, como nos demais delitos, a vantagem indevida
:
[...] todo benefcio ou proveito contrrio ao Direito, direcionado, no caso, ao agente ou a terceira pessoa, constituindo, portanto, elemento normativo jurdico do tipo de injusto. Embora para alguns a vantagem deva ser de natureza patrimonial, acolhe-se aqui o entendimento de que sua acepo deve ser entendida em sentido amplo, j que o funcionrio pblico pode se corromper traficando com a funo sem que a retribuio almejada tenha necessariamente valor econmico [...]. A vantagem indevida auferida ou aceita pelo funcionrio pblico deve ser indevida, ou seja, contrria ao Direito, podendo consubstanciar-se em dinheiro, bem imvel, joias, distines honorficas ou qualquer outro objeto ou coisa aprecivel. (PRADO, 2014, p. 1349)
No que diz respeitos aos sujeitos do delito Bitencourt (2014) ensina que o
sujeito ativo do crime de corrupo passiva o funcionrio pblico, ainda que no
esteja exercendo a funo pblica, ou seja, necessrio que o sujeito ativo se utilize
da funo que exerce para praticar o delito em questo.
Capez (2014) tambm leciona que por se tratar de um crime prprio, somente
o funcionrio pblico pode ser o autor do delito em decorrncia da funo que
exerce, ainda que no esteja exercendo-a ou sem ter assumido o cargo.
No ponto, Estefan (2015) menciona que no h bice para que o particular
participe como um colaborador para a prtica do ilcito, tampouco como eventual
beneficirio da vantagem indevida.
O sujeito passivo, no delito em questo o Estado, ao qual se vincula o
agente corrupto, destaca Estefan (2015).
Bitencourt (2014) acrescenta que, tambm sujeito passivo da corrupo
passiva a entidade de direito pblico, bem como o particular, quando lesado.
Segundo Mirabete e Fabbrini (2009) a corrupo passiva no exige a
ocorrncia de resultado, ou seja, a consumao ocorre com a mera solicitao da
vantagem ou aceitao da promessa, sendo irrelevante que o funcionrio praticou,
omitiu ou retardou ato de ofcio.
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Capez (2014) explica que no preciso que o particular efetivamente
entregue a vantagem indevida para que ocorra a consumao do delito. Ou seja, o
momento consumativo quando da solicitao, aceitao ou recebimento de
vantagem indevida, leciona Estefan (2015).
No que diz respeito tentativa da corrupo passiva, destaca-se o seguinte
trecho:
A tentativa , de regra, inadmissvel: ou o sujeito recebe ou aceita a vantagem (e o delito se consumou), ou no a recebe ou a recusa (e no h crime). Na modalidade solicitao, quando cometida verbalmente, tambm invivel a forma tentada. S caber o conatus proximus, enfim, quando se tratar de solicitao escrita, pois ela pode ser extraviada sem chegar ao conhecimento do particular. (ESTEFAN, 2015, p. 275).
De acordo com Bitencourt (2014), a corrupo passiva um crime prprio,
pois exige a qualidade especfica de funcionrio pblico; formal, porquanto no h
necessidade de resultado naturalstico para a consumao no caso do verbo
solicitar; material no caso dos verbos receber e aceitar, pois necessrio um
resultado naturalstico para a consumao.
O mesmo autor diz que o delito em anlise de forma livre, praticado de
qualquer forma; instantneo; unissubjetivo na modalidade de solicitar e
plurissubjetivo nas modalidades de receber e aceitar.
Ainda, Bitencourt (2014) esclarece que estamos diante de um delito
plurissubsistente nas modalidades de receber e aceitar e unissubsistentes na
modalidade de solicitar.
Por outro lado o delito de corrupo ativa de testemunha ou perito encontra
amparo legal no artigo 343 do Cdigo Penal Brasileiro, in verbis:
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a
testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete, para fazer afirmao falsa, negar
ou calar a verdade em depoimento, percia, clculos, traduo ou interpretao:
Pena - recluso, de trs a quatro anos, e multa.
Pargrafo nico. As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime
cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou
em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou
indireta.
Mirabete e Fabrini (2009) lecionam que o objeto jurdico deste delito a
administrao da justia, porquanto visa proteger, principalmente a prova pericial e
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testemunhal. Isso porque ela poder causar graves prejuzos prova produzida em
um processo e, consequentemente justia.
Segundo Bittencourt (2014) a corrupo de testemunha ou perito ir
envenenar a idoneidade e a eficcia da justia, ferindo a imparcialidade e probidade
das provas em um processo e, por conseguinte, ferindo a imparcialidade da deciso
final.
O referido autor esclarece que neste crime qualquer pessoa poder ser
sujeito ativo, no sendo exigida nenhuma caracterstica especial. Por outro lado, o
destinatrio do suborno deve ter alguma das condies especficas previstas no tipo
penal para que possa efetivar o desejo do sujeito ativo, quais sejam: ser
testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete.
Estefan (2015) cita que a testemunha, o perito, o contador, o tradutor ou o
intrprete devem estar investidos em suas funes no momento da conduta.
No que diz respeito ao sujeito passivo Mirabete e Fabrini (2009) ensinam que
ser o Estado e a pessoa que sofre algum dano em virtude da conduta praticada
pelo corrupto.
Para Estefan (2015) os verbos nucleares do tipo so dar, consistente em
ceder, prometer, ou seja, asseverar que far, ou oferecer, no caso, propor algum
benefcio.
Para Prado (2014) o sujeito ativo pode utilizar diversas formas para a
consumao do delito de corrupo ativa de testemunha ou peritos, como por
exemplo, palavras, escritos, gestos e outras, pois a sua forma livre.
O mesmo autor leciona que o dar, prometer ou oferecer devem,
necessariamente, ser em dinheiro ou qualquer outra vantagem que representem um
benefcio para que ocorra a afirmao falsa, negao ou omisso da verdade por
parte da testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete.
Mirabete e Fabbrini (2009, p. 387) ensinam que se o perito ou testemunha for
oficial (exercendo a funo como titular de especfico cargo pblico), o crime ser o
do artigo 333.
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Os doutrinadores supracitados afirmam que a consumao ocorre quando h
a dao, oferta ou promessa de recompensa, no sendo necessrio que ocorra a
aceitao. Tambm, no deixa de ser consumado o delito quando h a aceitao da
benesse, mas noocorre a afirmao falsa, negao ou omisso da verdade.
J explanamos sobre as caractersticas do delito de corrupo ativa, contudo,
apenas para relembrar o leitor, faremos um breve resumo sobre o delito.
Em sntese, a corrupo ativa est insculpida no artigo 333 do Cdigo Penal,
sendo que as aes tpicas do delito em questo correspondem em oferecer e
prometer alguma vantagem indevida ao funcionrio pblico, explica Estefan (2015).
Prado (2014) ensina que o objetivo do crime de corrupo ativa fazer com
que o funcionrio pblico pratique, omita ou retarde um ato de ofcio.
O mesmo autor esclarece que, resumidamente, a consumao se da com a
simples oferta ou promessa de vantagem indevida, sendo dispensvel que o
funcionrio pblico o aceite. A tentativa possvel no caso de oferta escrita.
Assim, com base nos dados acima fornecidos, pode se verificar a diferena
entre o crime objeto central deste estudo e os delitos de concusso, corrupo
passiva e corrupo ativa de testemunha.
Os delitos de corrupo passiva e concusso so praticados por funcionrio
pblico. No primeiro caso o funcionrio pblico solicita ou recebe uma vantagem
indevida. J no segundo caso h uma exigncia do funcionrio pblico de uma
vantagem indevida, decorrente da funo que exerce, sendo que essa exigncia
causa temor vtima.
Outrossim, a corrupo ativa um crime praticado por qualquer pessoa,
inclusive o funcionrio pblico, desde que no esteja exercendo a funo. O terceiro
ir oferecer ou prometer uma vantagem para que o funcionrio pblico pratique,
omita ou retarde um ato que deveria fazer de ofcio.
Capez (2014) ensina que o simples oferecimento ou promessa de vantagem
indevida ao funcionrio pblico j configura a corrupo ativa. No necessrio que
o funcionrio pblico aceite ou receba a vantagem indevida (corrupo passiva).
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Ainda, o mesmo autor esclarece que, em que pese a corrupo no seja um
crime bilateral, haver casos em que a corrupo passiva s ocorrer se houver a
pratica, concomitante, do delito de corrupo ativa.
Assim, na conduta do funcionrio que recebe vantagem (CP, art. 317), pressuposto necessrio que haja anteriormente a ocorrncia do delito de corrupo ativa na modalidade oferecer vantagem indevida a funcionrio (CP, art. 333). O mesmo se d na modalidade aceitar promessa de tal vantagem (CP, art. 317), cujo pressuposto necessrio que haja a anterior ao de prometer vantagem pelo extraneus. (CAPEZ, 2014, p. 591)
Segundo Capez (2014), quando o funcionrio pblico solicita uma vantagem
indevida j h a ocorrncia do delito de corrupo passiva, sendo dispensvel a
entrega da referida vantagem.
No ponto, sublinha-se que o doutrinador acima referido entende que, caso
ocorra entrega da vantagem indevida, no haver a prtica do delito de corrupo
ativa, pois o tipo penal tem como verbos nucleares do tipo apenas prometer ou
oferecer, sendo ento a entrega atpica.
Por fim, destaca-se que o ponto mencionado no pargrafo anterior ser
analisado com mais profundidade no prximo captulo, bem como ser feita uma
anlise do ncleo do tipo penal previsto no artigo 333 do Cdigo Penal Brasileiro.
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4 ANLISE DO TIPO PENAL DE CORRUPO ATIVA
A corrupo ativa ocorre quando h a oferta ou promessa de vantagem
indevida ao funcionrio publico para que este pratique, omita ou retarde um ato de
ofcio.
Assim, , em tese, punvel a oferta ou promessa de vantagem indevida.
Contudo, na espcie, existe uma grande discusso na tipicidade ou no do delito de
corrupo ativa quando o particular d ou entrega vantagem indevida ao funcionrio
pblico.
Para a configurao da corrupo ativa preciso que a vantagem seja
indevida, bem como que ela seja prometida ou ofertada a um funcionrio pblico e
que o objetivo de sua oferta ou promessa seja para que o corrompido pratique, omita
ou retarde um ato de ofcio, de sua competncia. fundamental que todos os
elementos estejam presentes; caso contrrio, estaria afastada a tipicidade da
conduta, ou seja, o fato seria atpico.
Em sntese, a primeira divergncia no que se refere a conduta de dar
quando o particular oferece ou promete vantagem indevida ao funcionrio pblico e
depois da prtica, omisso ou retardamento do ato de ofcio entrega a respectiva
vantagem, A segunda, acontece quando o particular entrega a vantagem indevida
que foi solicitada pelo funcionrio pblico. Assim, busca-se com o presente captulo
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saber quais so os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre tais
assertivas.
4.1 O ncleo do tipo: oferecer ou prometer vantagem indevida
De acordo com Mirabete e Fabbrini (2009) as aes que devem ser
praticadas no delito de corrupo ativa so oferecer e prometer alguma vantagem
indevida ao funcionrio pblico.
Bittencourt (2014) acrescenta afirmando que, em se tratando de corrupo
ativa, a conduta tpica a ser praticada a oferta ou promessa de vantagem indevida
ao funcionrio pblico, para que este pratique, omita ou retarde um ato de ofcio.
Por seu turno, Capez (2014), esclarece que a oferta de uma vantagem
indevida consiste em colocar disposio ou para a aceitao do funcionrio
pblico. J a promessa de vantagem indevida comprometer-se, garantindo a
vantagem ao funcionrio pblico.
Conforme Prado (2014) o verbo oferecer consiste em uma apresentao,
colocar a disposio do funcionrio pblico uma vantagem indevida. Por outro lado,
o verbo prometer acontece quando o agente passivo se compromete em dar a
vantagem indevida ao funcionrio pblico.
Leciona Estefan (2015) que a oferta ou promessa pode ocorrer de qualquer
forma, implcita ou explicitamente.
Sobre o tema, cabe destacar tambm o seguinte trecho:
De todos os meios pode valer-se o corruptor: palavras, atos, gestos, escritos, etc. Tanto corruptor quem d dinheiro ao funcionrio, como o que lhe envia uma carta como ele, ou o deixa sobre sua mesa da repartio. mister apenas que a ao seja inequvoca, positivando o propsito do agente. (NORONHA aput MIRABETE E FABBRINI, 2009, p. 343)
Contudo, diferente o posicionamento adotado pela Stima Turma do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio:
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PENAL. CORRUPO ATIVA. ART. 333, CAPUT, DO CP. ABSOLVIO. CONDUTA ATPICA. DESCAMINHO. ART. 334, 1, ALNEA B, DO CP. EMENDATIO LIBELLI. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ADMISSIBILIDADE DA PROVA EMPRESTADA. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE SUBSTITUDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. Embora a corrupo ativa configure infrao penal de mera conduta, bastando para sua configurao o oferecimento de vantagem ao funcionrio, tal oferta deve ser certa, inequvoca, concreta e revestida de seriedade. No caso dos autos, a simples meno do ru a tentar "fazer um acerto", sendo este motivado pela prpria situao de flagrncia, por seu costume relacionado atividade policial ilcita no Paraguai ou pela cincia de que, de fato, transportava uma carga ilcita, constitui uma proposta vazia, impossibilitando o enquadramento do fato como crime de corrupo. 2. Comprovado nos autos que os acusados MARIA ODILA e PEDRO MIGUEL, de maneira livre e consciente, concorreram para a introduo e transporte no territrio nacional de cigarros de procedncia estrangeira, desacompanhados de documentao de sua regular importao, resta caracterizado o delito de descaminho. Assim, basta correo da inicial para adequada tipificao do fato delituoso, j que as elementares do tipo penal foram perfeitamente descritas na denncia. 3. Prova emprestada produzida sob o crivo do contraditrio e advinda de processo em que os apelados restaram condenados irrepetvel e deve, portanto, ser acolhida, em no sendo a nica nos autos a aclarar a autoria (Precedentes desta Corte, do STJ e STF). 4. O elemento subjetivo do crime em comento, esgota-se no dolo genrico, bastando a vontade livre e consciente de introduzir os produtos estrangeiros sem o pagamento dos impostos. 5. Substituio das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestaes de servios comunidade ou entidades pblicas e prestaes pecunirias. (TRF4, ACR 2006.71.05.000820-7, Stima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, D.E. 04/06/2010)
Segundo o entendimento adotado pelo julgado em exame, a oferta ou
promessa de vantagem indevida deve ser expressa, certa e sria, caso contrrio,
estaramos diante de oferta ou promessa sem fundamento, tornado o caso sem
previso legal, ou seja, atpico.
Capez (2014) destaca que no ser punido o oferecimento ou promessa de
vantagem depois de o funcionrio pblico j ter praticado o ato de ofcio, pois no
houve influncia do particular na realizao do ato.
Segundo Estefan (2015), a vantagem pode ser de qualquer natureza, no
necessariamente econmica. No ponto, destaca o referido autor que no h crime
se a vantagem oferecida ou prometida for impossvel de se concretizar.
Conforme Nucci (2015), a vantagem indevida toda negociao que, de
alguma forma, no condiz com o interesse da Administrao Pblica como um todo.
Prado (2014) esclarece que a vantagem indevida oferecida consiste no
benefcio ilegal obtido pelo funcionrio pblico. Outrossim, o agente ativo poder se
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utilizar de outra pessoa para corromper o funcionrio pblico. Assim, se ele tiver
conhecimento da ilicitude responder como partcipe do delito de corrupo ativa.
Ademais, importante mencionar que os Tribunais Superiores tambm tm
entendido que basta a oferta ou promessa de vantagem indevida ao funcionrio
pblico, de maneira livre e consciente, para que ocorra o delito de corrupo ativa.
Nesse sentido:
PENAL. CORRUPO ATIVA. ART. 333 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRINCPIOS DA INSIGNIFICNCIA E DA INTERVENO MNIMA. INAPLICABILIDADE. ATENUANTE DE CONFISSO. REDUO DA PENA ABAIXO DO MNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SMULA 231 DO STJ. PENA DE MULTA. DIA-MULTA. REDUO. 1. Comprovado nos autos que o acusado, de forma livre e consciente, ofereceu vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a omitir ato de ofcio, resta caracterizado o crime tipificado no artigo 333 do Cdigo Penal 2. O objeto jurdico tutelado pela norma penal o bom e regular funcionamento da Administrao Pblica, que no pode ser mensurado economicamente, o que inviabiliza a aplicao do princpio da insignificncia ao delito de corrupo ativa. 3. Inaplicvel, espcie, o princpio da interveno mnima do direito penal, j que este cabvel to-somente quando a conduta realmente no lesiva sociedade, no sendo necessrio proteger penalmente bens juridicamente j tutelados em outras esferas. Tal situao no se configura na hiptese em tela, em que se tem por fito a represso a delitos que corrompem a moralidade da Administrao Pblica e de seus agentes. 4. O reconhecimento de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal (Smula 231 do STJ). 5. O juiz, na fixao da pena de multa, deve atender, principalmente, embora no exclusivamente, situao econmica do ru, razo por que vai reduzido, na hiptese, o valor de cada dia-multa. (TRF4, ACR 2007.70.00.002815-8, Stima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, D.E. 24/06/2010)
Ainda, segundo o julgado acima colacionado possvel identificar a
preocupao que se tem a moralidade da Administrao Pblica, mormente porque
no admitido o princpio da bagatela nos crimes de corrupo ativa. Isso ocorre
porque a moralidade administrativa no tem preo.
No que diz respeito a vantagem indevida, Bittecourt leciona que:
A vantagem indevida constitui objeto material da ao tipificada, representa o contedo da oferta, que, no dizer de Magalhes Noronha, o preo do funcionrio corrupto. Como a lei preferiu no defini-la como vantagem patrimonial, ela era relevante quando for suficiente para corromper o funcionrio, levando-o a praticar ou no um ato visando um retribuio, que pode no ser econmica, sem que, nem por isso, deixe de traficar com a funo. (BITTENCOURT, 2014, p. 246 e 247)
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Conforme Mirabete e Fabbrini (2009), a oferta ou promessa da vantagem
indevida tem como objetivo, no caso de corrupo ativa, que o funcionrio pblico
omita, retarde ou pratique um ato d